Violuldoc
=== violul ===
Capitolul I.
ASPECTE GENERALE ȘI COMUNE INFRACȚIUNILOR CONTRA LIBERTĂȚII ȘI INTEGRITĂȚII SEXUALE
1. Considerații introductive privind infracțiunea în Noul Cod Penal
– NCP a regândit instituția infracțiunii, renunțând la vechea definiție dată de art. 17 alin. (1) C.pen. și prevăzând în art. 15 alin. (1) NCP o definiție formală fm substanțială, ca cea prevăzută de vechiul Cod), potrivit căreia infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persom nei care a săvârșit-o; astfel, au fost avute în vedere atât definițiile date infracțiimlîn Coduri penale europene care conțin o asemenea definiție, cât și concepția tradiționali în această materie a dreptului penal român interbelic;
– instituția infracțiunii este intim legată de instituția răspunderii penale, art 15 alin. (2) NCP prevăzând că „Infracțiunea este singurul temei al răspunderii penale”; pe cale de consecință, NCP a eliminat instituția înlocuirii răspunderii penale cu răspund derea administrativă în cazul în care se constată săvârșirea unei infracțiuni; săvârșire] unei infracțiuni nu conduce în toate situațiile la tragerea la răspundere penală a făptuitorului, legiuitorul prevăzând și cauze în care este înlăturată răspunderea penală;
– instituția răspunderii penale se află în legătură cu cea a sancțiunilor penale (pedepse sau măsuri educative), care nu pot fi aplicate decât dacă a fost săvârșită o infracțiune, iar făptuitorul răspunde penal;
– din însăși definiția infracțiunii rezultă cele trei trăsături esențiale ale acesteia (comune tuturor infracțiunilor): tipicitatea (prevederea în legea penală), antijuridi- citatea [fapta să fie nejustificată (ilicită)] și imputabilitatea (fapta să fie imputabilă);
– NCP a eliminat pericolul social dintre trăsăturile esențiale ale infracțiunii, urmând ca pentru infracțiunile care prezintă un pericol social concret extrem de redus și pentru care nu se justifică declanșarea sau continuarea mecanismelor procesului penal, prin aplicarea principiului oportunității, procurorul să poată dispune renunțarea la urmărirea penală („ clasarea în oportunitate ”), potrivit art. 318 NCPP, iar instanța, renunțarea la aplicarea pedepsei, potrivit art. 80 NCP; așadar, lipsa pericolului social concret al unei fapte nu mai conduce la reținerea lipsei unei trăsături esențiale a infracțiuni. Această situație poate genera, la momentul intrării în vigoare a NCP și NCPP, unele probleme referitoare la aprecierea legii penale mai favorabile, în ipoteza în care pentru cauzele aflate în cursul procesului penal se apreciază că faptele concrete prezintă un pericol social concret extrem de redus. în acest scop, art. 19 LPANCPP a prevăzut că: „Atunci când, în cursul procesului, se constată că în privința unei fapte comise anterior intrării în vigoare a Codului penal sunt aplicabile dispozițiile art. 181 C.pen., ca lege penală mai favorabilă, procurorul dispune clasarea, iar instanța dispune achitarea, în condițiile Codului de procedură penală”. Această dispoziție din LPANCPP va constitui temeiul pentru dispunerea soluțiilor de clasare, respectiv achitare, pentru situațiile tranzitorii generate de intrarea în vigoare a noilor Coduri;
– deși vinovăția este enumerată de legiuitor printre trăsăturile esențiale ale infracțiunii, aceasta nu constituie în fapt o trăsătură esențială distinctă, ci elementul de factură subiectivă din cuprinsul normei de incriminare (intenția, culpa, praeterintenția); această inserare a fost realizată în cadrul comisiilor mixte parlamentare, care au dezbătut proiectul NCP, în vederea agreării unei forme cu privire la care Guvernul urma să își asume răspunderea în fața camerelor reunite ale Parlamentului, și a avut ca singur scop evidențierea (în opinia mea inutilă) importanței vinovăției în structura normei de incriminare, în vederea evitării oricărei interpretări ce ar putea fi generată de noua definiție, în sensul că aceasta nu ar face referire și la vinovăție. Apreciez că prin această inserare nu se acordă autonomie vinovăției prin excluderea acesteia din cuprinsul tipicității și nu se abandonează concepția proiectului NCP cu privire la trăsătura esențială a tipicității (majoritară în acest moment la nivelul doctrinei europeni în sensul includerii și a tipicității subiective). De altfel, am dubii serioase că în cadrul comisiilor parlamentare inserarea vinovăției a fost urmarea unei dezbateri doctrinare și a analizei comparative a doctrinei potrivit căreia tipicitatea include atât elementele de natură obiectivă cât și cele de natură subiectivă (majoritară la nivel european) respectiv a viziunii potrivit căreia tipicitatea include numai elementele de factură subiectivă.
În logica NCP vinovăția este prevăzută ca element constitutiv al infracțiunii, find astfel analizată în cadrul trăsăturii esențiale a tipicității. Vinovăția ca trăsătutm generală a infracțiunii este denumită de NCP imputabilitate, regăsindu-se, astfel, în cea de-a treia trăsătură esențială a infracțiunii.
Menționarea distinctă în art. 16 alin. (1) lit. b) NCPP a vinovăției nu a fost de natură de a întări caracterul acesteia de trăsătură esențială a infracțiunii, ci de a evită orice inconveniente practice în interpretarea cauzelor care împiedică punerea în mișcare sau exercitarea acțiunii penale (eroarea din NCP a fost astfel reflectată țjlîn NCPP); soluțiile distincte sub aspectul acțiunii civile în funcție de constatarea lipsei tipicității obiective (lăsarea nesoluționată a acțiunii civile) sau subiective a faptei (soluționarea acțiunii civile) marchează în realitate o opțiune nouă a puterii legiuitoare cu privire la soluțiile pe care la poate pronunța instanța penală în privința acțiunii civile, iar nu o confirmare a caracterului de trăsătură esențială a vinovăție; în acest sens, art. 28 alin. (1) teza a II-a NCPP stipulează că instanța civilă nu este legată de hotărârea definitivă de achitare sau de încetare a procesului penal în ceea ce privește existența prejudiciului ori a vinovăției autorului faptei ilicite.
2. Elemente de noutate privind infracțiunile contra persoanei în Noul Cod Penal
În noul Cod penal, în Titlul I al părții speciale sunt prevăzute acum infracțiunule contra persoanei și nu cele contra securității naționale, restabilind astfel o ierarhie firească a valorilor protejate. Aceste infracțiuni sunt acum sistematizate în următoarele capitole:
infracțiuni contra vieții
infracțiuni contra integrității corporale sau sănătății
infracțiuni comise asupra membrilor de familie
agresiuni asupra fătului
infracțiuni privind obligația de asistență a celor în primejdie
infracțiuni contra libertății persoanei
infracțiuni de trafic și exploatare a unor persoane vulnerabile
infracțiuni impotriva libertății și integrității sexuale
infracțiuni ce aduc atingere domiciliului, vieții private și corespondenței
Se observă că legiuitorul noului Cod penal a realizat o resistematizare a acestor infracțiuni contra persoanei, păstrând grupele tradiționale (fără infracțiunile contra demnității persoanei), dar adaugând și altele, constituite din infracțiuni aflate în reglementarea actuală, de la alte categorii de infracțiuni sau în legile speciale, ori chiar noi infracțiuni pentru normativul juridic penal românesc.
Pe lângă aceste modificări de ordin tehnic, legiuitorul a modificat și conținutul efectiv al structurii anumitor infracțiuni. În continuare le vom analiza în ordinea în care apar în Cod.
Urmând exemplul legislațiilor europene, în Capitolul I, care cuprinde infracțiunile contra vieții, sunt prevăzute următoarele infracțiuni: omorul (art. 188), omorul calificat (art. 189), uciderea la cererea victimei (art. 190), determinarea sau înlesnirea sinuciderii (art. 191) și uciderea din culpă (art. 192)
Urmând exemplul legislațiilor europene s-a prevăzut o singură formă agravată a infracțiunii de omor – omorul calificat – care regrupează atât elemente circumstanțiale agravante ale omorului deosebit de grav din actuala reglementare, cât și o parte din cele ale omorului calificat. S-a renunțat însă la o parte a elementelor circumstanțiale agravante specifice omorului calificat din reglementarea actuală, fie datorită faptului că ele se regăsesc în conținutul agravantelor generale (omorul asupra unei persoane în neputință de a se apăra), fie datorită reglementării lor în alte texte (omorul asupra soțului sau a unei rude apropiate), fie pentru că nu se justifică (omorul comis în public). În acest din urmă caz s-a apreciat că nu este în mod necesar mai periculos cel care ucide victima în public (spre exemplu, în cadrul unui conflict spontan într-un bar) față de cel care ucide victima în locuința acesteia, motiv pentru care este preferabil ca evaluarea periculozității să fie făcută de judecător cu ocazia individualizării judiciare.
Așadar, în conținutul art. 187 au fost păstrate doar acele împrejurări care, in abstracto, justifică posibilitatea aplicării detențiunii pe viață.
Tot aici vom observa că legiuitorul a reglementat uciderea la cererea victimei în art. 190 ca formă atenuantă a omorului. În acest fel se revine la tradiția în domeniu, deoarece și Codul penal Carol al II-lea din 1936, prin art 468 alin. 1 și 3 avea prevazut omorul din milă sau la rugaminte.Totuși există diferențieri între aceste două forme, noul Cod penal specificând foarte clar cauza pentru care victima dorește moartea, acest lucru fiind o condiție esențială a infracțiunii. Într-adevăr, în reglementarea actuală această împrejurare poate fi valorificată ca o circumstanță atenuantă judiciară, ducând astfel la aplicarea unei pedepse sub minimul special, după noul Cod penal, chiar reținând o atenuantă judiciară, pedeapsa aplicată nu se va mai situa obligatoriu sub acest minim. Această infracțiune este reglementată și de către majoritatea codurilor europene pe care legiuitorul le-a avut ca model: art. 216 C. pen. german (“Dacă o persoană este convinsă să ucidă la cererea expresă si serioasă a victimei va fi pedepsită cu închisoare de la 6 luni la 5 ani ”), art. 77 C. pen. austriac, art. 143 alin.(4) C. pen. spaniol, art. 134 C. pen. portughez, art. 114 C. pen. elvețian, art. 235 C. pen. norvegian.
S-au operat o serie de modificari și în ceea ce privește determinarea sau înlesnirea sinuciderii. Aici legiuitorul româm face distincția între fapta ce a fost urmată doar de o încercare de sinucidere și cea care a condus la sinuciderea victimei. În egală măsură, s-a prevăzut un tratament sancționator diferențiat după cum faptele au fost comise cu privire la o persoană cu discernământ nealterat, cu privire la o persoană cu discernământ diminuat sau la o persoană lipsită de discernământ, în acest ultim caz neputând fi vorba de o hotărâre luată de cel în cauză, iar fapta fiind sancționată la fel ca și infracțiunea de omor.
Nici uciderea din culpă nu a rămas nemodificată. Această infracțiune a fost simplificată, prin reducerea la două a formelor calificate, după modelul legislațiilor europene. S-a reținut, pe lângă forma tip, varianta agravată de la alineatul al doilea, privind uciderea profesională sau specială și cea de la ultimul alineat privind pluralitatea de victime. S-a renunțat la celelalte variante agravate, în ideea că acestea pot fi suplinite fără probleme prin aplicarea regulilor de sancționare a concursului de infracțiuni.
Capitolul al II- lea este consacrat infracțiunilor contra integrității corporale sau sănătății și cuprinde: lovirea sau alte violențe (art. 193), vătămarea corporală (art. 194), lovirile sau vătămările cauzatore de moarte (art. 195), vătămarea corporală din culpă (art. 196), relele tratamente aplicate minorului (art. 197) și încăierarea (art. 198). Și în acest context proiectul propune o simplificare a reglementării, în sensul regrupării faptelor de violență regăsite în art. 180 – 182 din legea în vigoare în conținutul a doar două articole (art. 191 și 192). Criteriul de distincție între diferitele forme ale infracțiunii de violență este în acest caz natura urmărilor produse. Astfel, dacă fapta nu a produs decât suferințe fizice, se va încadra potrivit art. 191 alin.(1), dacă a cauzat leziuni va fi încadrată potrivit art. 191 alin.(2), iar dacă a avut o urmare mai gravă, dintre cele arătate în art. 192, se va încadra potrivit acestui text. Proiectul renunță la criteriul zilelor de îngrijiri medicale în delimitarea formelor infracțiunii de violență, dat fiind că acest criteriu s-a dovedit imprecis și s-a pretat la interpretări diferite în doctrină și jurisprudență. De asemenea, în privința formelor agravate ale vătămării corporale, au fost eliminate suprapunerile din reglementarea actuală (infirmitate – pierderea unui simț sau organ – încetarea funcționării acestora). Mai trebuie precizat că forma intenționată a vătămării corporale face trimitere doar la primele două ipoteze de agravare din alin.(1), în celelalte cazuri violențele vor fi reținute în concurs cu infracțiunea de avort [lit. c)], respectiv vor intra în conținutul tentativei de omor [lit. d)].
Și în cazul infracțiunii de vătămare corporală din culpă, s-a realizat o simplificare a reglementării, corespunzător cu cea efectuată în cazul uciderii din culpă, și a fost introdusă o incriminare complexă, incidentă atunci când două sau mai multe persoane au fost vătămate. S-a înlăturat astfel incoerența din legea în vigoare, care consacră o unitate de infracțiune atunci când au fost ucise din culpă două sau mai multe persoane și o pluralitate de infracțiuni atunci când acestea au fost doar vătămate. Menținerea acestei inconsecvențe ar fi putut conduce la sancționarea mai severă a autorului vătămării din culpă a mai multor persoane față de situația autorului unei ucideri din culpă comise în condiții similare.
Tot aici vom observa și o augumentare a grupei cu două infracțiuni pe care le găsim actualmente în categoria infracțiunilor care aduc atingere unor relații privind conviețiuirea socială: relele tratamente aplicate minorului și încăierarea. Rațiunea aducerii lor în această grupă a fost aceea că ele pun în pericol în primul rând integritatea fizică sau sănătatea persoanei și abia în subsidiar relațiile de familie, respectiv conviețuirea socială.
Capitolul al III-lea cuprinde infracțiunile asupra unui membru de familie, care nu constituie altceva decât forme agravate sau atenuate ale unor infracțiuni contra vieții sau integrității corporale, s-a impus în vederea eliminării lacunelor și incoerențelor cauzate de modificările succesive ale codului penal în vigoare.
Aceasta este o grupă minusculă, cuprinzând numai două infracțiuni: violența în familie (art. 199) și uciderea ori vătămarea noului nascut săvârșită de mamă (art. 200). În cazul primei infracțiuni din această grupă, aceasta apare ca o agravare a infracțiunilor prevăzute la art. 188, art. 189 si art. 193-195, doar cu un subiect pasiv special, adică membru de familie.
Cea de-a doua infracțiune din această grupă, uciderea ori vătămarea noului-născut săvârșită de mamă ia locul actualei infracțiuni de pruncucidere, având însă o formă mai complexă sub o denumire marginală. Deoarece în actuala reglementare această infracțiune a generat numeroase controverse și soluții neunitare, legiuitorul a renunțat la condiția ca starea de tulburare să fie provocată de naștere, putând fi luate in considerare și alte stări afective generate de contextul socio-familial al autoarei faptei, însă pt ca atenuanta să poată fi reținută este necesar ca fapta să se comită in cel mult 24 de ore de la naștere. În acest fel vor putea fi evitate interpretările neuniforme a sintagmelor: imediat după naștere și copil nou-născut. O altă lacună serioasă acoperită de această reglementare este cea privitoare la vătămarea noului-născut, faptă care în actuala reglementare nu este incriminată.
Cel de-al patrulea capitol este cel privitor la agresiunile asupra fătului. Acest capitol este unul nou și cuprinde două infracțiuni: intreruperea cursului sarcinii (art. 201), care nu este nimic altceva decât actuala secțiune a avortului și vătămarea fătului (art. 202). Ceea ce pune capăt unor discuții din doctrină și ce a creat o mare vâlvă în presă (din necunoaștere, bineînțeles) este prevederea de la art. 201, alin. 7 Nou Cod Penal, care arată în mod explicit nepedepsirea femeii însărcinate care comite această faptă. Prin urmare, fapta comisă de femeia însărcinată constitue infracțiune, cu toate consecințele ce decurg de aici în planul participației penale, renunțându-se doar la sancționarea acesteia. De asemenea, pentru a se mai evita eventualele interpretări deformate, textul de la alin. (1), lit. b) a fost completat, prin indicarea exactă a specialității medicale în afara căreia este interzisă întreruperea cursului sarcinii, respectiv obsetrică-ginecologie, precum și adăugarea condiției ca medicul să aibă drept de practică medicală în această specialitate.
Infracțiunea de vătămare a fătului este nouă și vine să suplinească un vid legislativ, asigurându-se protecția vieții în devenire pe o perioadă rămasă fără acoperire în legislația penală actuală. Vorbim aici despre intervalul cuprins între momentul declanșării procesului de naștere și momentul încheierii acestui proces. Practica arată că în interiorul acestui interval pot fi comise numeroase infracțiuni, de la cazuri de culpă medicală până la fapte intenționate. Tot aici au fost incriminate faptele de violență comise asupra mamei pe durata sarcinii făcute cu intenția de a provoca avortul și nu au avut acest efect, dar au condus la lezarea fătului sau chiar moartea acestuia dupa naștere.
În Capitolul al V- lea, referitor la obligația de asistență a celor în primejdie, cuprinde infracțiunile de lăsare fără ajutor a unei personae aflate în dificultate (art. 203) și împiedicarea ajutorului (art. 204). S-a renunțat la incriminarea din art. 314 din Codul în vigoare, deoarece aceasta este acoperită de definiția infracțiunii comisive prin omisiune, reglementată de art.16 din partea generală. Cadrul incriminărilor în materie a fost completat prin introducerea unui nou text – împiedicarea ajutorului – care își propune să sancționeze o serie de acte ce nu intră, la ora actuală, sub incidența niciunui text legal, deși periculozitatea lor pentru viața sau integritatea corporală a unei persoane aflate în primejdie este evidentă.
Capitolul al VI- lea, consacrat infracțiunilor contra libertății persoanei, cuprinde doar incriminările prin care se ocrotește în mod direct libertatea fizică și psihică a persoanei, adică lipsirea de libertate în mod ilegal (art. 205), amenințarea (art. 206), șantajul (art. 207) și o nouă infracțiune pentru legislația română, hărțuirea (art. 208)
În cazul lipsirii de libertate s-a operat o restructurare prin eliminarea unor forme agravate sau elemente de agravare care nu se justificau, și introducerea altora, menite a acoperi lacunele în reglementare. În acest fel a fost introdusă agravanta de la alin. 2 – răpirea unei persoane aflate în imposibilitatea de a se apăra (de exemplu, răpirea unui nou născut dintr-o maternitate).
Modificări au fost aduse și la infracțiunea de amenințare, optându-se, în noua reglementare, pentru o sferă mai deschisă a persoanelor vizate de fapta cu care se amenință.
Infracțiunea adusă nouă aici, hărțuirea, a fost introdusă ca o necesitate, având în vedere apariția mai multor cazuri apărute în practică în care diferite persoane – în special femei – sunt așteptate și urmărite pe stradă sau în alte locuri publice, ori tracasate prin intermediul unor mesaje telefonice sau diverse alte tipuri de comunicare, toate acestea fiind de natură a crea o stare de temere sau de îngrijorare persoanei în cauză.
Capitolul al VII- lea, cuprinde infracțiunile de trafic și exploatare a unor persoane vulnerabile, adică: sclavia (art. 209), traficul de persoane (art. 210), traficul de minori (art. 211), supunerea la muncă forțată sau obligatorie (art. 212), proxenetismul (art. 213), exploatarea cerșetoriei (art. 214), folosirea unui minor în scop de cerșetorie (art. 215) și folosirea serviciilor unei persoane exploatate (art. 216) fiind aduse în acest capitol incriminări cuprinse în prezent în Legea nr. 678/2001 și în Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002. A fost introdusă o nouă formă agravată – săvârșirea infracțiunilor asupra a două sau mai multe persoane în aceeași împrejurare – incidentă în ipoteza în care faptele au fost săvârșite într-o unitate spațio-temporală, evitându-se astfel incertitudinile cu privire la existența unității sau pluralității de infracțiuni în cazul pluralității de victime.
După cum se vede, a fost introdusă și o incriminare nouă, folosirea serviciilor care fac obiectul exploatării unei persoane traficate. De exemplu, textul va fi aplicabil în cazul persoanei care acceptă să primească prin transplant un organ, știind că este prelevat ilegal de la o victimă a traficului de persoane, sau al celui care acceptă să folosească munca forțată impusă acestor victime. S-a renunțat la infracțiunea de cerșetorie în forma consacrată de Codul penal în vigoare, însă s-au propus două incriminări conexe: exploatarea cerșetoriei practicate de un minor sau o persoană cu dizabilități (determinarea la practicarea cerșetoriei sau obținerea de foloase de pe urma acestei activități) și respectiv de folosirea unui minor, de către majorul care are capacitatea de a munci, în scopul de a obține astfel ajutor material din partea publicului.
Capitolul al VIII- lea, consacrat infracțiunilor împotriva libertății și integrității sexuale a fost complet revizuit, cuprinzând acum infracțiunile: violul (art. 218), agresiunea sexuală (art. 219), actul sexual cu un minor (art. 220), coruperea sexuală a minorilor (art. 221), racolarea minorilor în scopuri sexuale (art. 222) și hărțuirea sexuală (art. 223). Capitolul din actuala reglementare privitor la aceste infracțiuni a reprezentat, fără îndoială, o nereușită a legiuitorului român de la 1968, stârnind polemici îndelungate și obiectul mai multor modificări legislative. Nici aceste modificări nu au pus capăt acestor polemici în totalitate.
În ultimul deceniu, cele mai mari probleme au fost ridicate în practică datorită impreciziei conceptului-cheie “act sexual de orice natură” din cadrul infracțiunii de viol, concept pe care Înalta Curte de Casație și Justitie îl definește ca “orice modalitate de obținere a unei satisfacții sexuale prin folosirea sexului sau acționând asupra sexului, între persoane de sex diferit sau de același sex .” Noul Cod penal pune capăt acestor dispute optând pentru o indicare foarte clară a actelor sexuale ce pot reprezenta elementul material al infracțiunii de viol: raportul sexual – în înțelesul pe care această sintagmă l-a cunoscut în mod tradițional în dreptul nostru, acela de conjuncție a organului sexual masculin cu cel feminin – actul sexual oral și respectiv actul sexual anal, indiferent dacă în aceste ultime cazuri este vorba de un act heterosexual sau homosexual. De asemenea, se includ în conținutul infracțiunii de viol și actele de penetrare vaginală sau anală, realizate în alte modalități (prin introducere de obiecte, degete etc.). Astfel definit, violul acoperă toate actele de penetrare, indiferent dacă au fost comise de agresor asupra victimei sau dacă victima a fost obligată să facă acest lucru.
În privința formelor agravate s-a realizat și de această dată o simplificare a reglementării, renunțându-se la acele elemente de agravare care pot fi valorificate corespunzător în cadrul individualizării judiciare. De asemenea, unele dintre agravante au fost reformulate, așa cum s-a întâmplat în cazul comiterii faptei asupra unei victime care este rudă în linie directă, frate sau soră cu făptuitorul, pentru a rezulta cu claritate că această faptă absoarbe incestul, punând astfel capăt incertitudinilor din practica judiciară cu privire la acest aspect. Prin urmare, incestul agresiv este prevăzut la infracțiunea de viol, aceasta devenind în acest fel infracțiune complexă, absorbând incestul, iar incestul non-agresiv, dispare din această grupă și trece la infracțiunile contra familiei, acest lucru atrăgând o serie de critici vehemente. Acest incest non-agresiv se referă la raportul sexual consimțit, săvârșit între rude în linie directă sau între frați și surori. Toate aceste critici pleacă de la ipoteza potrivit căreia, în configurația actuală, incestul are ca obiect al protecției moralitatea relațiilor sexuale. Ipoteză falsă deoarece, dacă legiuitorul ar fi fost preocupat de acest lucru ar fi incriminat nu doar raportul sexual, ci și actele sexuale de alt gen, de pildă cel oral sau cel anal. În realitate, obiectul ocrotirii penale se referă la aspecte exclusiv de ordin biologic (riscul nașterii unui copil cu probleme), care ar putea să afecteze fondul biologic al societății.
În ceea ce privește infracțiunea de agresiune sexuală, aceasta va fi incidentă în cazul altor acte de natură sexuală decât cele prevăzute de art. 216, cu alte cuvinte acte care nu presupun penetrare sau act sexual oral (acte de masturbare etc.), săvârșite sub imperiul constrângerii sau al stărilor asimilate acesteia. În cazul în care astfel de acte sunt comise în aceeași împrejurare cu infracțiunea de viol așa cum este ea reglementată de art. 216, nu se va reține un concurs de infracțiuni, ci o singură încadrare, aceea de viol. Criteriul de distincție între viol și agresiunea sexuală sub aspectul elementului material se regăsește și în cazul următoarelor două infracțiuni – actul sexual cu un minor și respectiv coruperea sexuală de minori. Astfel, dacă actul presupune penetrare sau act sexual oral, vom fi în prezența actului sexual cu un minor, iar dacă este vorba de alte acte de natură sexuală fapta se va încadra ca și corupere de minori.
Privitor la infracțiunea de act sexual cu un minor, legiuitorul a considerat că trebuie diferențiată vârsta minorului. Astfel, limitele de vârstă până la care se oferă protecție vieții sexuale a minorului se păstrează, la 18 ani pentru ipoteza în care un major abuzează de autoritatea sau influența sa asupra victimei, respective 15 ani la celelalte cazuri. O noutate în privința vârstei este dată de introducerea unei variante aggravate, în cazul în care minorul nu a împlinit vârsta de 13 ani. Un alt element de noutate îl reprezintă stabilirea unei diferențe de vârstă între partenerii actului sexual, diferență ce trebuie să depășsească 3 ani. Prin această prevedere ies de sub incidența legii penale actele sexuale liber consimțite între minori având un nivel asemănător de vârstă și, ca atare, de maturitate fizică și psihică. A fost eliminată varianta agravată dată de imprejurarea oferirii de bani sau alte foloase și teza constrângerii de la variant producerii de material pornografice. Această ultimă teză este pe drept eliminată, deoarece, având de-a face cu o metodă de constrângere, fapta se va transforma in infracțiunea de viol.
Răspuzând obligației asumate prin semnarea Convenției de la Lanzarote din 2007, legiuitorul roman a reglementat și infracțiunea de racolare a minorilor în scopuri sexuale.
Coruperea sexuală de minori a fost completată cu noi ipoteze – alin.(4), prin preluarea, cu unele reformulări, a unei părți a textelor existente în Legea nr. 196/2003.
La rândul său, hărțuirea sexuală din legea în vigoare a cunoscut o nouă sistematizare, prin crearea a două texte. Primul, care cuprinde hărțuirea propriu-zisă, comisă prin acte repetate și care creează pentru victimă o situație intimidantă sau umilitoare, a fost inclus în acest capitol (art. 221). Celălalt text, referitor la faptele ce presupun așa-numita hărțuire verticală, prin abuz de autoritate, a fost inclus în categoria infracțiunilor de serviciu. În acest fel se pune capăt disputelor din doctrină și practică referitoare la caracterul de obicei al infracțiunii (caracter prezent, potrivit proiectului, în cazul art. 221 dar absent în cazul art. 299), precum și necorelărilor dintre textul care incriminează hărțuirea în legea în vigoare și alte infracțiuni (șantajul, spre exemplu).
Noul Cod penal nu mai incriminează fapta de perversiune sexuală, pe bună dreptate, zic, deoarece textul acestei reglementări se suprapunea cu altele, începând de la ultrajul contra bunelor moravuri, până la infracțiunile de viol și act sexual cu un minor. Aceste infracțiuni pot înlocui fără nicio problemă infracțiunea de perversiune sexuală cu toate formele ei. De asemenea, a scos în afara legii penale și infracțiunea prevăzută în art. 199 din actualul Cod penal, adica seducția.
Capitolul al IX- lea regrupează infracțiunile ce aduc atingere domiciliului, vieții private și corespondenței. Acest capitol cuprinde: violarea de domiciliu (art. 224), violarea sediului profesional (art. 225), violarea vieții private (art. 226) și divulgarea secretului profesional (art. 227).
După cum se vede, în această categorie, pe lângă incriminările tradiționale, au fost consacrate câteva infracțiuni noi, menite să acopere un vid de reglementare și să ofere un răspuns la noile forme de lezare sau periclitare a valorilor sociale care formează obiectul acestui capitol.
Astfel, a fost incriminată ca faptă distinctă violarea sediului profesional, dat fiind că, potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, și sediul persoanei juridice sau sediul profesional al persoanei fizice beneficiază de protecția conferită de Convenție.
O altă incriminare nouă este violarea secretului vieții private (art. 225), reglementare necesară pentru a întregi cadrul protecției penale a valorilor garantate de art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Reglementarea a fost concepută de așa manieră încât să nu pună obstacole în calea exercitării de către presă a rolului său într-o societate democratic.
În fine, infracțiunea de divulgare a secretului profesional a fost reformulată, ea având pe viitor incidență doar cu privire la elemente de care cel ținut să păstreze secretul a luat cunoștință cu consimțământul persoanei vizate de aceste date, fie că i-au fost încredințare nemijlocit (spre exemplu, confesiunea făcută preotului, datele încredințate avocatului de către client etc.), fie că le-a constatat în virtutea profesiei sau funcției, cu consimțământul celui în cauză (așa cum se întâmplă în cazul medicului care efectuează investigații privind starea de sănătate a pacientului).
3. Caracterizarea generală a infracțiunilor contra persoanei
3.1. Obiectul infracțiunilor contra persoanei
A. Obiectul juridic generic îl constituie relațiile sociale care privesc apărarea persoanei privite sub totalitatea atributelor sale (viața, integritatea corporală, inviolabilitatea sexuală, libertatea).
Toate aceste infracțiuni prezintă un ridicat grad generic de pericol social, determinat, pe de o parte, de importanța valorilor sociale ce constituie obiectul protecției penale și de gravele urmări pe care le poate avea pentru comunitate săvârșirea acestor infracțiuni, iar, pe de altă parte, de faptul efl infracțiunile contra persoanei se realizează, de regulă, prin utilizarea unor mijloace sau procedee violente și au o frecvență deseori mai ridicată în raport cu alte categorii de infracțiuni.
B. Obiectul juridic special îl constituie relațiile sociale referitoare la fiecare din atributele esențiale ale persoanei (viața, integritatea corporală, libertatea etc.) și privite ca drepturi absolute ale acesteia, opozabile tuturor, erga omnes. Aceste drepturi, denumite și drepturi personale nepalrimoniale, sunt inseparabil și indisolubil legate de persoana omului, prin ele este garantată și se ocrotește personalitatea omului, atât sub aspect fizic, material împotriva faptelor care aduc atingere existenței ființei umane ori integrității sale corporale, cal și sub aspectul drepturilor persoanei de a se manifesta în mod liber în societate cu respectarea atributelor personalității sale (libertatea de a acționa, inviolabilitatea sexuală, a secretului etc.). în doctrina penală, do asemenea, se recunoaște că în sfera protecției penale sunt cuprinse acele drepturi absolute, legate intim de persoana umană, denumite și drepturi ale personalității, care sunt garantate prin relațiile instituite de stat pentru a apăra diferitele atribute fundamentale ale omului.
C. Obiectul material îl reprezintă corpul victimei atunci când prin acțiunea (inacțiunea) ilicită sunt vizate valori precum: viața, integritatea corporală, sănătatea, libertatea fizică ori viața sexuală. Este indiferent dacă acel corp aparține unei persoane tinere sau în vârstă ori dacâ persoana este sau nu în plenitudinea facultăților fizice sau psihice. Este necesar ca persoana respectivă să fie în viață, iar făptuitorul să acționeze asupra corpului acesteia.
3.2. Subiecții infracțiunilor
A. Subiectul activ nemijlocit (autor) al infracțiunilor contra persoanei, de regulă, poate fi orice persoană, deoarece legea nu prevede cerința ca subiectul să aibă vreo calitate; totuși la unele infracțiuni legea cerc ca subiectul activ să aibă o anumită calitate, de pildă, la uciderea copilului nou-născut săvârșită de către mamă (subiectul trebuie să aibă calitatea de mamă a nou-născutului).
De regulă, infracțiunile contra persoanei se pot comite și în participate (pluralitate de subiecți activi), fie că este vorba de participate proprie, fie improprie. Uneori nu este posibilă participația (cazul infiractunilor neintenționate) ori nu sunt posibile decât anumite forme de participate (de pildă, coautoratul nu este posibil decât în cazul infracțiunilor intentonate și care nu sc săvârșesc în persoana proprie).
B. Subiectul pasiv sau victima este persoana fizică a cărei viață, integritate fizică, sănătate, libertate sau demnitate a fost lezată prin săvârșirea faptelor incriminate.
3.3. Latura obiectivă
A. Elementul material al infracțiunilor contra persoanei se realizează, de regulă, prin acțiuni, acestea fiind de o mare varietate: ucidere, lovire, amenințare, actul sexual etc. La unele infracțiuni, elementul material nu se poate realiza decât prin acțiune, ca de exemplu, la viol; la alte infracțiuni clementul material poate fi o inacțiune (de exemplu, în cazul omorului, uciderea sau vătămarea nou-născutului săvârșită de către mamă, uciderii din culpă etc.).
B. În toate cazurile, infracțiunile contra persoanei produc și o urmare imediată, prevăzută expres sau implicit în textul de incriminare. în raport de existența urmării imediate, vom deosebi infracțiunile de rezultat de cele de simplă acțiune.
C. Mijloacele de săvârșire a faptei sunt, în general, irelevante pentru existența infracțiunilor contra persoanei, dar, în unele cazuri, folosirea anumitor mijloace condiționează, fie existența infracțiunii în forma simplă (violența sau amenințarea, în cazul șantajului), fie existența unor forme mai grave (mijloace care pun în pericol viața mai multor persoane, în cazul omorului calificat).
De asemenea, uneori locul sau timpul săvârșirii faptei condiționează existența infracțiunii ca atare sau a unei forme calificate (în public – în cazul perversiunii sexuale – sau în timpul nopții – în cazul violării de domiciliu).
D. Atunci când legea condiționează incriminarea de existența unei urmări materiale invocate, va trebui să se stabilească raportul de cauzalitate între faptă și rezultat. In cazul infracțiunilor de simplă acțiune nu există o asemenea necesitate.
3.4. Latura subiectivă
A. Sub aspectul formei de vinovăție, infracțiunile contra persoanei pot fi săvârșite cu intenție (omorul), cu praeterintenție (lovirile, vătămările corporale și vătămările cauzatoare de moarte) sau din culpă (uciderea din culpă, vătămarea corporală din culpă). Stabilirea formei de vinovăție cu care a acționat făptuitorul și a modalităților corespunzătoare fiecărei forme prezintă importanță pentru încadrarea juridică a faptei și, uneori, pentru individualizarea sancțiunii.
B. De regulă, mobilul cu care a acționat infractorul sau scopul urmărit de acesta nu prezintă relevanță pentru existența infracțiunii, ci doar pentru dozarea pedepsei.
Numai ca excepție, uneori, legiuitorul cuprinde mobilul sau scopul, fie ca cerință a conținutului incriminării, fie ca circumstanță agravantă [art. 189 lit b), c) și d) NCP].
Omorul calificat este o variantă a omorului simplu, în conținutul lui sunt prevăzute elemente sau împrejurări agravante.
3.5. Forme. Modalități. Sancțiuni
A. Forme. Infracțiunile contra persoanei sunt susceptibile, de regulă, de o desfășurare în timp; ca urmare, pot avea forme imperfecte, cum ar fi actele pregătitoare sau tentativa.
Actele pregătitoare, deși posibile la majoritatea infracțiunilor contra persoanei, totuși, nu sunt incriminate, iar în unele cazuri se absorb în tentativă, ca de exemplu, la infracțiunea de lipsire de libertate în mod ilegal.
Tentativa, posibila la aproape toate infracțiunile contra persoanei, nu se sancționează decât la o parte dintre acestea.
Consumarea infracțiunilor contra persoanei are loc în momentul când se produce urmarea imediată descrisă în norma de incriminare (rezultatul vătămător sau starea de pericol).
B. Modalități. Faptele contra persoanei pot fi incriminate sub numeroase modalități normative: simple, calificate (atenuate sau agravate). Fiecare modalitate normativă poate cunoaște, la rândul său, nenumărate modalități faptice, de realizare concretă, determinate de împrejurările concrete în care fapta a fost comisă, în raport cu mijloacele folosite, cu locul și timpul, cu relațiile dintre infractor și victimă, cu mobilul, putând defini săvârșirea faptei.
C. Sancțiuni. Pedeapsa diferă în funcție de gravitatea infracțiunii. Astfel, omorul calificat este sancționat cu pedeapsa detențiunii pe viață, pe când amenințarea, cu amendă. Atât detențiunea pe viață, cât și amenda, nu sunt prevăzute singure, ci alternativ cu pedeapsa închisorii. Pedeapsa închisorii poate fi, însă, prevăzută și singură (omor, viol, ucidere din culpă etc.).
La unele infracțiuni se prevede și pedeapsa complementară constând în interzicerea unor drepturi; la altele, această pedeapsă, fără a fi prevăzută expres, se aplică în baza și în condițiile art 65 C.pen.
4. Infracțiunile contra libertății și integrității sexuale
Libertatea individuală include și libertatea vieții sexuale, adică posibilitatea recunoscută oricărei persoanei, indiferent de sex, de a lua hotărâri în legătură cu viața sexuală proprie. Legea asigură persoanei libertatea sexuală, dar impune, totodată, ca această libertate să nu fie exercitată în mod abuziv. De aceea, constituie infracțiuni, prezentând pericol social, nu numai faptele de încălcare a libertății sexuale, ci și faptele de exercitare a acestei libertăți peste limitele admise. Infracțiunile contra libertății și integrității sexuale sunt reunite în Capitolul al VIII-lea din Titlul I, cuprinzând incriminările de la art. 218 la art. 223 C. pen.
Din această categorie fac parte următoarele infracțiuni: violul (art. 218 C. pen.); agresiunea sexuală (art. 219 C. pen.); actul sexual cu un minor (art. 220 C. pen.); coruperea sexuală a minorilor (art. 221 C. pen.); racolarea minorilor în scopuri sexuale (art. 222 C. pen.) și hărțuirea sexuală (art. 223 C. pen.).
4.1. Obiectul juridic principal, comun tuturor infracțiunilor din acest capitol, constă în relațiile sociale referitoare la viața sexuală a persoanei. Obiectul juridic secundar constă în relațiile sociale referitoare la viața, integritatea corporală sau sănătatea persoanei, atunci când, de exemplu, violul se săvârșește prin întrebuințarea de violențe fizice.
4.2. Obiectul material este reprezentat de corpul persoanei împotriva căreia se săvârșește fapta incriminată. Astfel, în cazul violului, obiectul material constă în corpul victimei constrânse la un act sexual, de orice natură.
4.3. Subiectul activ și participația penală. Subiect activ poate fi orice persoană la infracțiunile de viol (art. 218 C. pen.); agresiune sexuală (art. 219 C. pen.); actul sexual cu un minor (art. 220 C. pen.); coruperea sexuală a minorilor (art. 221 C. pen.); racolarea minorilor în scopuri sexuale (art. 222 C. pen.) și hărțuirea sexuală (art. 223 C. pen.). Unele dintre infracțiunile privitoare la viața sexuală sunt infracțiuni proprii, ele neputând fi săvârșite decât de o persoană care, în afara condițiilor generale cerute de lege subiectului oricărei infracțiuni, îndeplinește și o anumită condiție specială. Astfel, infracțiunea de hărțuire sexuală (art. 223 C. pen.) poate fi săvârșită numai de către o persoană care, în baza funcției îndeplinite la locul de muncă, are autoritate sau influență asupra victimei etc.
Participația penală este posibilă, de regulă, sub toate formele.
4.4. Latura obiectivă. Elementul material al laturii obiective se realizează prin acțiuni diferite, care constituie fie o încălcare a libertății în domeniul vieții sexuale, fie o folosire abuzivă a acestei libertăți. Astfel, unele dintre aceste infracțiuni presupun un act sexual, de orice natură, realizat prin constrângere, în cazul violului, și fără un consimțământ valabil, în cazul actului sexual cu un minor. Alte infracțiuni presupun săvârșirea unor acte cu caracter obscen, la coruperea sexuală a minorilor.
Pentru indicarea acțiunilor prin care se realizează elementul material al infracțiunilor privitoare la viața sexuală, legiuitorul face distincție între raportul sexual, actul sexual, de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de același sex și actele de perversiune sexuală.
Urmarea imediată constă într-o încălcare a valorilor sociale apărate prin incriminarea faptelor ce constituie infracțiunile privitoare la viața sexuală, și anume: o încălcare a libertății vieții sexuale, în cazul violului; o încălcare a moralității în domeniul vieții sexuale, în cazul coruperii sexuale a minorilor, racolarea minorilor in scopuri sexuale etc. Prin săvârșirea unora dintre infracțiunile privitoare la viața sexuală se pot produce și alte urmări cu caracter secundar în raport cu cea specifică lor, o vătămare gravă a integrității corporale sau sănătății victimei ori chiar moartea sau sinuciderea acesteia, în cazul violului.
Raportul de cauzalitate dintre acțiunea făptuitorului și urmarea socialmente periculoasă trebuie să existe. Acest raport trebuie stabilit în cazul urmării constând în producerea unui scandal public și în cazul producerii urmărilor cu caracter secundar la care ne-am referit.
4.5. Latura subiectivă presupune intenția făptuitorului care, de regulă, are forma intenției directe. În unele cazuri, intenția poate fi și indirectă, cum ar fi în cazul corupției sexuale. La unele dintre formele agravate ale infracțiunilor analizate, vinovăția poate fi sub forma praeterintenției, de exemplu, violui care a avut ca urmare vătămarea corporală gravă, moartea sau sinuciderea victimei.
4.6. Tentativa și consumarea. Actele de pregătire nu se pedepsesc, potrivit regulilor înscrise în Partea generală a Codului penal.
Tentativa este posibilă și se pedepsește în cazul infracțiunii de viol și de agresiune sexuală, și nu pedepsește în cazul actului sexual cu un minor, coruperea sexuală a minorilor, hărțuirea sexuală. De asemena tentativa nu este posibilă și deci nu se pedepsește în cazul racolării minorilor în scopuri sexuale. Consumarea acestor infracțiuni are loc în momentul în care se săvârșește acțiunea incriminată. Infracțiunile privitoare la viața sexuală pot fi săvârșite în forma continuată, epuizându-se în momentul săvârșirii ultimei acțiuni.
4.7. Sancționarea. Unele dintre infracțiunile privitoare la viața sexuală prezintă o gravitate deosebită, legea prevăzând pedeapsa închisorii în limite ridicate (până la 18 ani pentru violul care a avut ca urmare moartea sau sinuciderea victimei). Pentru infracțiunile din această categorie a căror gravitate nu este atât de ridicată, pedeapsa închisorii are ca alternativă amenda (spre exemplu în cazul hărțuirii sexuale).
4.8. Forme agravate. Cu excepția racolării minorilor în scopuri sexuale și a hărțuirii sexuale, infracțiunile privitoare la viața sexuală sunt prevăzute atât în forma simplă, cât și în forma agravată. Circumstanțele agravante constau, de cele mai multe ori, în producerea unui rezultat mai grav, constând fie în vătămarea gravă a integrității corporale a victimei, fie în moartea sau sinuciderea acesteia.
4.9. Aspecte procesuale. În cazul violului în forma simplă, acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, însă împăcarea părților nu este consacrată drept cauză care înlătură răspunderea penală. In cazul actului sexual cu un minor, acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu, deoarece victima este o persoană minoră.
Capitolul II.
ANALIZA INFRACȚIUNII DE VIOL. CONCEPT ȘI ELEMENTE PREEXISTENTE
Concept și caracterizare
1.1. Concept
Persoana, indiferent de sexul acesteia, are dreptul să-și dezvolte in mod liber relațiile cu alte persoane fie pentru satisfacerea unor nevoi de ordin social, economic, financiar, educativ, fie pentru obținerea satisfacțiilor de natură sexuală atât prin raporturi sexuale, acte sexuale cât și prin orice acte de natură sexuală care nu se circumscriu sub aspectul realizării lor activității de penetrare.
Conceptul de normalitate în domeniul sexualității a cunoscut în ultimele decenii o evoluție uimitoare. Apariția de substanțe și practici menite să se opună proceselor prin care se produce nașterea unui copil a separat total cele trei aspecte ale sexului și anume: sexul procreativ, cel „relațional” (ca intimitate totală între două persoane) și cel „recreatrv"(ca joc fizic). Ceea ce este normal în sexualitate (adică ceea ce consideră societatea ca fiind normal) s-a schimbat de la sexul reproductiv la cel relațional, îndreptându-se către aprobarea celui așa-zis recreativ. Pe de altă parte, în actualul context socio-moral limita dintre normal și patologic este fluctuantă, cu variații individuale ample. În funcție de amprenta culturală, de educație, convingeri religioase și aderența la acestea, de poziția personală, de tipul de relație de cuplu, de diferite aspecte sociale, politice și medicale (atitudinea față de HIV, homosexualitate).
Majoritatea indivizilor din societate poate decide asupra a ceea ce este normal și ceea ce este anormal sexual sau pervers în societate, în timp ce la nivel individual opțiunea este între ceea ce este normal și ceea ce este de neacceptat în sexualitatea proprie. Astfel, domeniul sexualității, „normale” este format din standardele acceptate, din atitudini și comportamente sexuale atinse de o majoritate sau de un grup de persoane. Acestea variază în limite largi, de la o societate la alta și de la o perioadă la alta.
Caracteristici:
– este infracțiunea ce constă în raportul sexual, actul sexual oral sau anal cu o persoană de sex diferit sau de același sex, săvârșit prin constrângere, punere în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința sau profitând de această stare [art. 218 alin. (l)NCP];
– constituie forma asimilată a violului orice alte acte de penetrare vaginală sau anală cu o persoană de sex diferit sau de același sex, comise prin constrângere, punere în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința sau profitând de această stare [art. 218 alin. (2) NCP];
– atât pentru forma tip, cât și pentru cea asimilată acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate; nu este posibilă împăcarea părților, înlăturarea răspunderii penale a făptuitorului fiind posibilă numai pe calea retragere plângerii prealabile; conform art. 157 alin. (5) NCP, dacă persoana vătămată a deceda: înainte de expirarea termenului prevăzut de lege pentru introducerea plângerii, acțiunea penală poate fi pusă în mișcare din oficiu;
– se va reține varianta agravată a infracțiunii; (i) dacă victima se află în îngrijirea ocrotirea, educarea, paza sau în tratamentul făptuitorului; (ii) dacă victima este rudă in linie directă, frate sau soră; (iii) dacă victima nu a împlinit vârsta de 16 ani, (iv) dacă fapta a fost comisă în scopul producerii de materiale pornografice; (v) dacă fapta a avut ca urmare vătămarea corporală; (vi) dacă fapta a fost săvârșită de două sau mai maule persoane împreună; (vii) dacă violul a avut ca urmare moartea victimei.
Într-o anumită societate, sexul poate fi privit ca o datorie maritală (în special de către soție), iar în alta, poate fi considerat un drept atât al femeii cât și al bărbatului. Intr-un anumit grup social, “sexul recreațional” este normal, iar în alul, orice abatere de la comportamentul tradițional poate fi considerată tabu.
Sexualitatea umană este puternic impregnată social (societatea din care provine individul stabilește norme și tabuuri sexuale) și de așa-numitul spirit al vremii (Zeitgeist).
În aceste condiții legiuitorul român nu a mai înțeles să împartă actele sexuale în raporturi sexuale normale și acte sexuale anormale (perversiuni sexuale) din moment ce și-a modificat concepția odată cu redefinirea infracțiunii de viol ca act sexual de orice natură și a abrogat dispozițiile privind interzicerea raporturilor sexuale între persoane de același sex.
În noua reglementare, integritatea și inviolabilitatea sexuală a persoanei sunt protejate numai dacă lipsește consimțământul victimei la realizarea raportului sexual, a actului sexual oral sau anal, sau a altui act de penetrare vaginală sau anală.
În noul Cod penal, infracțiunea de viol este reglementată pornind de la conceptul de act de penetrare, ceea ce înseamnă că în conținutul acestei infracțiuni sunt incluse atât raportul sexual (actul sexual propriu-zis, conjuncția organului sexual masculin cu cel feminin), actul sexual oral sau actul sexual anal (indiferent dacă în aceste ultime cazuri este vorba de un act heterosexual sau homosexual), cât și actele de penetrare vaginală sau anală realizate în alte modalități (de pildă, prin introducere de obiecte sau degete).
Precizăm că, printre variantele agravate ale violului nu se mai regăsește violul care a avut ca urmare sinuciderea victimei.
În fine, elementul circumstanțial agravant, constând în săvârșirea violului asupra unui membru de familie, a fost reformulat în așa fel încât să rezulte că această faptă absoarbe incestul.
2. Elemente preexistente
A. Obiectul juridic constă în relațiile sociale referitoare la libertatea și inviolabilitatea sexuală a persoanei, indiferent de sex, ca expresie a libertății individuale.
Libertatea sexuală a persoanei presupune dreptul acesteia de a dispune în mod liber de corpul ei în domeniul vieții sexuale, fiind limitată de respectarea normelor de drept și a celor morale. În aceste condiții, orice constrângere fizică sau psihică exercitată asupra persoanei pentru a o determina la un act sexual, adică orice nesocotire a dreptului de a consimți sau nu la aceasta, constituie o încălcare a relațiilor sociale referitoare la libertatea și inviolabilitatea ei sexuală, susceptibilă de a fi incriminată și pedepsită.
Violul produce totodată și consecințe asupra integrității corporale a persoanei. De aceea se poate vorbi despre existența unui obiect juridic special secundar care ar consta din relațiile sociale referitoare la integritatea corporală a persoanei.
Dacă violul a avut ca urmare moartea victimei, obiectul juridic special secundar constă în relațiile sociale referitoare la dreptul la viață.
B. Obiectul material constă în corpul victimei asupra căreia se exercită în mod nemijlocit atât constrângerea cât și raportul sexual, actul sexual sau actul de penetrare vaginalâ sau anală.
Victima trebuie să fie în viață la momentul realizării actului sexual, a raportului sexual, ori a actului de penetrare vaginalâ sau anală, în caz contrar, fapta nu constituie infracțiunea de viol ci sunt întrunite elementele infracțiunii de profanare de cadavre (art 383 din noul Cod penal).
Dacă făptuitorul exercită acte de violență asupra victimei în scopul întreținerii unui raport sexual sau a unui act sexual și aceasta moare fără a se realiza actul sexual, în practica judiciară s-a decis că subiectul activ va răspunde penal pentru infracțiunea consumată de viol, care a avut ca urmare moartea victimei [art 218 alin. (4) din noul Cod penal), cu mențiunea că rezultatul mai grav produs absoarbe și acțiunea incompletă prin care s-a produs moartea victimei. În această situație nu există tentativă conform art 218 alin. (6) ci o infracțiune consumată, conform art. 36 alin. (3) din noul Cod penal. Avem rezerve asupra acestei soluții legislative care se abate de la realitate. In situația arătată nu mai sunt întrunite condițiile unei infracțiuni complexe de viol, care presupune un viol consumat și cu rezultatul care a depășit intenția autorului de a supune victima numai unei agresiuni asupra întregului corp, deoarece rezultatul produs a fost moartea victimei imputabil făptuitorului cu titlul de culpă. Lipsind unul din elementele componente ale infracțiunii complexe, adică o acțiune consumată de viol, această formă a unității legale de infracțiune (infracțiune complexă) nu mai poate exista, faptele comise având, din această cauză, conținutul unui concurs real de infracțiuni: tentativă de viol și infracțiunea de loviri sau vătămări cauzatoare de moarte. Dacă rezultatul produs este o vătămare corporală, tentativa este posibilă și incriminată ca atare [art. 218 alin. (6)].
C. Subiecții infracțiunii
a) Subiectul activ. În actuala reglementare a violului, subiect activ al infracțiunii poate fi orice persoană aptă să realizeze un raport sexual, un act sexual oral sau anal ori acte de penetrare vaginalâ sau anală indiferent de sex.
Calitatea de rudă în linie directă, frate sau soră, de persoană care se ocupă de ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul victimei, atrage agravarea infracțiunii.
Participația penală este posibilă în oricare dintre formele sale. Astfel, instigator este persoana care, în orice mod determină o altă persoană, indiferent de sex, să realizeze un raport sexual sau un act sexual ori de penetrare vaginalâ sau anală.
Complicele este persoana de orice sex, care ajută sau înlesnește în orice mod la realizarea raportului sexual, a actului sexual ori a altui act de penetrare vaginalâ sau anală – de exemplu, punerea la dispoziție a apartamentului pentru realizarea violului; prin procurarea de substanțe psihotrope pentru a fi administrate victimei în scopul punerii acesteia în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința. Dacă aceeași persoană realizează acte de constrângere asupra victimei pentru ca o altă persoană să întrețină un raport sexual sau un act sexual iar aceasta din urmă, ulterior, va realiza actele de constrângere însă raportul sexual ori actele sexuale vor fi comise de prima, fiecare va răspunde penal în calitate de autor al unei infracțiuni distincte de viol in formă agravată (de două sau mai multe persoane).
În noua redactare a violului este posibilă comiterea acestuia în forma coauto- ratului. Potrivit art. 46 alin. (2) Cod penal, coautorii sunt persoanele care săvârșesc împreună nemijlocit aceeași faptă prevăzută de legea penală. Pornind de la faptul că prin săvârșirea nemijlocită a faptei prevăzută de legea penală se înțelege înfăptuirea directă a acțiunii incriminate, adică a raportului sexual, actului sexual sau a actului de penetrare vaginalâ sau anală, vor avea calitatea de coautori persoanele, indiferent de sex, care realizează concomitent acte sexuale asupra aceleiași victime, existând în acest caz și legătura subiectivă intre autori. Dacă în cazul altor infracțiuni, contribuțiile coautorilor pot fi prestate succesiv în timp, în cazul violului, actele sexuale realizate asupra victimei de persoane diferite ar putea fi și concomitente (un raport sexual normal concomitent cu un act sexual anal sau oral, toți participanții fiind coautori ai infracțiunii de viol). Dimpotrivă, fiecare raport sexual ori act sexual realizat succesiv asupra victimei de către persoane diferite vor putea constitui infracțiunea distincte de viol. Dacă aceeași persoană va comite la diferite intervale de timp și cu aceeași rezoluție infracțională asupra aceleiași victime, raporturi sexuale, acte sexuale orale, acte sexuale anale sau acte de penetrare vaginalâ sau anală, va răspunde penal pentru infracțiunea de viol în formă continuată.
b). Subiect pasiv al infracțiunii poate fi orice persoană indiferent de sex, de vârstă, de starea civilă etc.
Victima infracțiunii de viol, atât în cazul când are același sex cu agresorul, cât și atunci când este de sex diferit, poate fi obligată fie să suporte actul sexual on raportul sexual din partea făptuitorului, fie să îndeplinească ea însăși actul sexual, sub constrângere, asupra acestuia. Dacă victima nu avea 16 ani împliniți la data săvârșirii faptei, făptuitorul va răspunde penal pentru forma agravată a violului. Calitatea de rudă în linie directă, frate ori soră cu făptuitorul atrage răspunderea penală pentru forma agravată a violului Subiect pasiv al infracțiunii de viol poate fi și soția făptuitorului deoarece nu se poate reține că aceasta ar fi exprimat un consimțământ sine die asupra actelor sexuale din timpul mariajului. Dacă s-ar accepta acest punct de vedere am fi în prezența unei cedări necondiționate a libertății sexuale a femeii măritate deși în realitate aceasta se bucură la rândul ei, de un drept absolut de a dispune liber de propriul corp.
De altfel, această definire a subiectului pasiv al infracțiunii de viol nu reprezintă o noutate în legislația penală a țârii noastre, ca fiind reglementată și prin art. 419 alin. (1) pct. 1 C. pen. 1936 (bărbatul care prin violență sau amenințare constrânge o persoană de once sex să aibă cu el raport sexual).
Din analiza textului legal mai rezultă calificarea subiectului activ și reținerea unor variante agravate în cazul în care victima se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului (alin. (3) lit. a)], victima este rudă în linie directă, frate ori soră. (alin. (3) lit. b), ori dacă victima este un minor sub 16 ani (alin. (3) lit. c)).
În cazul variantei prevăzute la alin. (3) lit. a), violul prezintă un pericol social sporit. întrucât este comis de către o persoană care se află intr-o situație mai deosebită, mai specială, prevăzută expres de lege, în relația cu persoana vătămată, și anume are o anumită calitate, având față de aceasta îndatorirea de a o educa. îngriji, păzi etc. Prin urmare, se încalcă obligațiile asumate și încrederea publică in corectitudinea persoanelor care îndeplinesc asemenea funcții.
Victima se afla in îngniirea făptuitorului în situația când acesta avea obligația de a-i acorda asistență, cum ar fi, de exemplu, personalul de îngrijire din unitățile sanitare sau sociale (așezăminte, azile. internate) ori persoane angajate particular pentru îngrijirea unor bolnavi sau bătrâni. În practica judiciară s-a considerat că sunt realizate trăsăturile acestei agravante dacă inculpatul a săvârșit infracțiunea de viol asupra fiicei sale de 16 ani.
Victima se află în ocrotirea făptuitorului dacă acesta are in raport cu ea calitatea de tutore sau curator.
Pe de altă parte, aflarea victimei în educarea făptuitorului presupune situația în care acesta avea îndatorirea de a desfășura cu ea o activitate educativă. În acest sens, am putea exemplifica învățătorii, profesorii, educatorii, instructorii, meșterii (din școlile profesionale), profesorii meditatori la diferite discipline științifice ori profesorii dc muzică, pictură etc. precum și acele persoane care sunt angajate de pânnți pentru educarea și instruirea copiilor lor minori.
Victima se află în paza făptuitorului. În această situație, victima este privată de libertate (a fost reținută, arestată preventiv, se găsea in executarea pedepsei închisorii etc.), iar făptuitorul avea îndatorirea de a o păzi și supraveghea (dc exemplu, un polițist, subofițer de la un penitenciar sau o persoană care își desfășoară activitățile de serviciu intr-un centru de reeducare).
În actualele condiții dc dezvoltare a societăților private de pază de persoane juridice private al căror obiect de activitate este asigurarea pazei și securității bunurilor și persoanelor, problema care se pune este dacă victima se consideră în paza făptuitorului în sensul Codului penal atunci când acesta și-a asumat obligația de asigurare a securității persoanei.
Considerăm că ne aflăm în prezența unor asemenea raporturi atâta timp cât există o convenție intre persoana fizică subiect pasiv al infracțiunii de viol și persoana juridică al cărei angajat este autorul care avea îndatorirea dc a păzi persoana vătămată.
Asemenea raporturi există și în cazul în care intre autorul violului și persoana vătămată fusese încheiată o convenție prin care făptuitorul și-a sumat obligația de pază. de protecție a victimei (așa-numitul bodyguard).
D. Locul și timpul săvârșirii infracțiunii. Legea nu cere ca fapta să fie săvârșită în anumite condiții de timp sau de loc însă, dacă săvârșirea faptei a avut loc în anumite împrejurări, aceste aspecte vor fi avute în vedere la individualizarea pedepsei.
Capitolul III.
STRUCTURA ȘI CONȚINUTUL JURIDIC AL INFRACȚIUNII
1. Situația premisă
Infracțiunea pe care o analizăm neavând o situație premisă, conținutul juridic este identic cu conținutul constitutiv.
1.1. Conținutul juridic al infracțiunii
1.1.1. Latura obiectivă
A. Elementul material. Elementul material al laturii obiective a infracțiunii de viol se realizează numai prin acțiuni. Infracțiunea de viol este o infracțiune comisivă pură, fiind exclusă săvârșirea ei prin acte omisive.
Actul de natură sexuală în sensul art 219 constă în efectuarea oricărui act prin care se tinde la obținerea excitației sexuale ori a satisfacției sexuale prin alte procedee decăt acțiunea de penetrare. Vor putea fi induse în categoria actelor de natură sexuală:
– masochismul presupune efectuarea actului sexual în condițiile In care cel «re are inițiativa actului sexual pretinde să fie umilit bătut ori să sufere, provocânduși în acest mod excitația sexuală;
– sadismul presupune efectuarea actului sexual în condițiile in care excitația sexuală se obține numai prin provocarea unei suferințe (fizice sau morale) partenerului la actul sexual de către inițiatorul actului. Actele sadice constau in cruzime fizică (flagelare, înțepături, arsuri, care pot merge până la tortură sau chiar uciderea victimei) ți morală (insultarea si umilirea partenerului);
– vampirismul este o formă majoră a sadismului manifestată prin apariția excitației sexuale în cadrul unor acte violente sau la vederea sângelui victimei;
– frotcurismul care constă în găsirea plăcerii sexuale, prin frecarea corpului sau a părților genitale de un obiect sau de un partener;
– voaierismul constă in declanșarea excitației sexuale la vederea nudității ori a scenelor pornografice;
– mixoscopia este o formă particulară de voaierism în care exdtația sexuală are loc la vederea actului sexual practicat între alte persoane;
– masturbarea sau onanismul reprezintă conduita autoeroticâ prin care orgasmul se obține prin manipularea propriilor organe genitale.
Infracțiune de viol este o infracțiune complexă al cărei element material al laturii obiective se poate realiza fie prin două acțiuni distincte, dar conjugate (raportul sexual sau actul sexual acțiune scop și acțiunea de constrângere acțiune mijloc), fie printr-o acțiune (raportul sexual sau actul sexual) realizată în anumite condiții care exclud consimțământul victimei (imposibilitatea ci de a se apăra ori de a-și exprima voința).
Spre deosebire dc actuala reglementare care se referă la realizarea actului sexual, de orice natură, în noua redactare a normei de incriminare legiuitorul se referă distinct la raportul sexual, la actul sexual oral sau anal. în cazul formei tip a infracțiunii și distinct la orice alte acte dc penetrare vaginală sau anală, in cazul formei asimilate a infracțiunii.
Definirea actului sexual de orice natură, noțiune folosită de actualul Cod penal, a generat dificultăți in practica judiciară având în vedere că cel puțin în parte acest temien înglobează și acte sexuale intre persoane dc sex diferit sau chiar dc același sex.
Pentru a unifica practica judiciară Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat, in soluționarea unui recurs in interesul legii, că prin act sexual de orice natură se înțelege „orice modalitate de obținere a unei satisfacții sexuale prin folosirea sexului sau acționând asupra sexului, între persoane de sex diferit sau de același sex”.
În această interpretare, noțiunea de act sexual dc orice natură include atât raporturile sexuale normale, dar și cele nefirești, heterosexuale, precum și actele homosexuale, astfel că întreținerea unor raporturi sexuale normale, precedate sau urmate dc raporturi sexuale anale sau orale, cu aceeași victimă, contrar voinței acesteia, constituie doar infracțiunea dc viol. aceasta incluzând în conținutul său și actele nefirești în legătură cu viața sexuală, dacă sunt realizate prin constrângerea acesteia sau profitând de imposibilitatea ei de a se apăra ori de a-și exprima voința.
Infracțiunea de viol presupune un raport sexual, act sexual oral sau anal fork a exista consimțământul persoanei cu care se dorește a avea relația sexuală. Această nesocotire a voinței victimei se poate înfățișa sub douâ modalități: constrângerea fizică ori morala (amenințare) sau profitarea de neputința victimei de a-și exprima voința ori de a se apăra. Constrângerea trebuie să fie efectivă, iar nu aparentă, și susceptibilă să paralizeze, total sau parțial, rezistența. Nu interesează dacă victima a opus sau nu rezistență, fiind suficient să existe refuzul energic al acesteia de a întreține un act sexual. Constrângerea trebuie exercitată pentru a determina victima la o relație sexuală, iar nu pentru a-i provoca alte suferințe fizice sau morale. Violența sau amenințarea trebuie să preceadă sau să fie concomitente cu actul sexual. Nu interesează dacă aceeași persoană care a exercitat constrângerea a participat și la actul sexual, deci poate exista viol și atunci când o persoană întreține un act sexual, victima fiind constrânsă de o altă persoană.
Elementul material al violului se mai poate realiza și profilând de imposibilitatea victimei de a se apăra ori de a-și exprima voința, in literatura juridică, această împrejurare este caracterizată ca fiind o constrângere implicită. Nu interesează dacă starea de mai sus a fost provocată chiar de autor, de un complice sau victima se afla în această stare din alte cauze. Legea cere ca autorul să profite de starea in care se află subiectul pasiv, ceea ce înseamnă că acesta și-a dat seama de situația victimei și a folosit prilejul pentru a săvârși actul sexual. Imposibilitatea victimei de a se apăra ori de a-și exprima voința poate fi permanentă sau temporară.
b) Ca urmare a folosirii mijloacelor de mai sus trebuie să se producă o încălcare a libertății și inviolabilității sexuale a persoanei.
c) Între acțiunea inculpatului și urmarea imediată trebuie să existe o legătură de cauzalitate, care va fi demonstrată în fiecare caz în parte.
B. Cerințe esențiale
Pentru realizarea elementului material al violului trebuie îndeplinită cerința esențială a constrângerii victimei, a aducerii ei în imposibilitate de a se apăra sau de a-și exprima voința ori a profitârii de această stare. Atingerea adusă libertății sexuale a victimei decurge tocmai din împrejurarea că raportul sexual sau actul sexual se săvârșește împotriva voinței acesteia, actul nefiind socialmente periculos și nici imoral prin însăși natura lui, ci prin această nesocotire a libertății victimei de a dispune de sine în relațiile sexuale.
Constrângerea pentru raportul sexual, actul sexual oral sau anal poate îmbrăca atât forma constrângerii fizice (violența) cât și forma constrângerii morale (amenințarea).
Violența reprezintă o forță fizică, materială, exercitată efectiv asupra victimei, suficientă pentru a paraliza rezistența acesteia. În acest caz, făptuitorul acționează asupra corpului victimei fâcându-i obiectiv imposibilă orice alternativă decât aceea de a realiza ori de a suporta un raport sexual, act sexual oral sau anal. Pentru realizarea violului nu se cere o forță fizică irezistibilă absolută în sensul unei constrângeri fizice absolute (vis absoluta), ci este posibilă și exercitarea unei constrângeri fizice relative. Nu vom fi în prezența constrângerii dacă făptuitorul este foarte insistent ori ia prin surprindere victima (vis grata) și nici dacă constrângerea și rezistența vor fi simulate (vis haud ingrata). Este necesar ca forța fizică exercitată asupra victimei să fie aptă de a înfrânge rezistența acesteia, fie îndată și absolut, fie prin epuizare. Nu este obligatoriu ca victima să opună rezistență împotriva violenței exercitate și nici să continue rezistența dacă din caracterul sau energia forței exercitate, din natura împrejurărilor deduce că ar fi zadarnică sau că s-ar expune unui râu și mai mare. Această situație urmează a fi apreciată, in concreto, pentru fiecare caz în parte de către organul judiciar. Esențial este ca victima să nu-și exprime acordul cu privire la raportul sexual sau actul sexual.
Constrângerea fizică. În cazul în care este folosită, presupune efectuarea unor acte de violență fizică asupra victimei pentru a înfrânge rezistența acesteia și pentru a face astfel posibilă efectuarea actului de natură sexuală asupra ei sau pentru a o determina să efectueze ea însăși actul de natură sexuală asupra făptuitorului (de exemplu, lovirea victimei, legarea ei etc).
Pentru existența infracțiunii este necesar să se constate că forța fizică a fost suficient de intensă pentru a constrânge victima la un act de natură sexuală. Intensitatea constrângem trebuie apreciată în concret în raport cu mijloacele folosite, durata forței cu care prin acțiune prelungită a putut înfrânge puterea de rezistență a victimei. Se va avea în vedere faptul că victima nu este obligată să opună rezistență ori să continue rezistența atunci cănd, din modul în care se exercită constrângerea, din intensitatea forței, precum și din alte împrejurări concrete își dă seama că orice rezistență a ei ar fi fost zadarnică sau că, dacă s-ar opune, ea s-ar expune pe sine ori ar expune o altă persoană unui râu tot așa de mare. În principiu, rezistența victimei nu este esențială și nu prezintă importanță decât ca expresie a refuzului categoric de a consimți la un act de natură sexuală. Dacă victima a fost în măsură să opună o astfel de rezistență care a condus la imposibilitatea actului de natură sexuală, fapta inculpatului va constitui tentativă la infracțiunea de agresiune sexuală.
Constrângerea morală are loc prin amenințarea cu un pericol grav pentru victimă sau pentru o altă persoană, astfel încât, să-i inspire temerea că acel pericol nu va putea fi înlăturat decât prin cedarea în fața amenințării. Constrângerea morală va fi, de asemenea, apreciată în concret în funcție de împrejurări, starea victimei, și rezistența morală a acesteia. Esențial este ca victima să fi fost efectiv constrânsă prin amenințarea cu un pericol grav și să nu fi putut evita, fără riscuri, acel pericol.
Atât constrângerea fizică cât și cea morală trebuie să se exercite ori să fie îndreptate împotriva victimei sau a altei persoane, în scopul de a constrânge victima să suporte ori să efectueze actul de natură sexuală.
C. Urmarea imediată constă în încălcarea libertății și inviolabilității sexuale a victimei indiferent de sexul acesteia și a relațiilor sociale privitoare la aceste valori. În subsidiar pot fi cauzate și alte urmări, de exemplu, vătămarea corporală, moartea victimei, ipoteze în care se realizează conținutul modalității agravate a infracțiunii.
D. Legătura de cauzalitate rezultă din însăși materialitatea faptei fex re), în cazul violului în formă simplă. Dacă s-a produs rezultatul mai grav prevăzut de una din formele agravate ale violului, trebuie să se stabilească existența raportului de cauzalitate între acțiunea făptuitorului și rezultatul mai grav. De exemplu, în cazul violului care a avut ca urmare moartea victimei, rezultatul letal trebuie să fie consecința actelor de violență exercitate în scopul realizării raportului sexual sau a actului sexual. Dacă moartea victimei survine din alte cauze, care nu au legătură cu realizarea raportului sexual sau a actului sexual (de exemplu, ciroză hepatică) răspunderea penală se va stabili pentru viol în forma simplă.
În cazul participației penale, coautorul, instigatorul și complicele vor răspunde pentru rezultatul mai grav numai în măsura în care au cunoscut sau au prevăzut posibilitatea producerii acestuia (art 50 alin. (2) (de exemplu, exercitarea de către coautor a unor acte de violență asupra victimei în vederea realizării de către autor a raportului sexual sau a actului sexual, dacă au avut ca urmare decesul acesteia, va atrage răspunderea penală pentru viol în formă agravată care a avut ca urmare moartea victimei dacă participantul a prevăzut aceste consecințe).
1.1.2. Latura subiectivă
A. Elementul subiectiv
Sub aspectul elementului subiectiv infracțiunea de agresiune sexuală se comite cu intenție directă. Autorul are reprezentarea că săvârșește un act de natură sexuală prin constrângerea victimei și urmărește producerea lui în vederea obțineni unei satisfacții sexuale prin încălcarea libertății și a inviolabilității sexuale a victimei. Aceasta presupune ca făptuitorul să cunoască împrejurarea că actul de natură sexuală pe care-l comite asupra victimei sau la efectuarea căreia o constrânge pe aceasta, are loc împotriva voinței acesteia. Intenția rezultă ex re (din materialitatea faptei) atât în cazul în care făptuitorul a folosit constrângerea fizică sau morală sau a pus victima în imposibilitatea de a se apăra sau de a-și exprima voința cât și când a profitat de această stare a victimei.
Infracțiunea de care ne ocupăm se comite cu intenție directă. Autorul infracțiunii de viol are reprezentarea că prin acțiunea sa va avea loc un act sexual de once natură cu o persoană de sex diferit sau de același sex, prin constrângerea victimei sau punerea acesteia în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința ori profitând de această stare și urmărește (dorește) acest rezultat în cazul violului comis asupra unei victime în imposibilitatea de a se apăra ori de a-și expnma voința, făptuitorul trebuie să cunoască starea victimei, eroarea asupra acestei împrejurări înlăturând incidența legii penale.
În situația când făptuitorul a luat hotărârea de a întreține actele sexuale descrise în norma de incriminare cu victima (bărbat sau femeie) mai târziu și independent de constrângerea pe care a exercitat-o asupra acesteia anterior, va exista concurs între infracțiunea de viol și infracțiunea realizată prin exercitarea constrângerii (lovire sau alte violențe, vătămare corporală).
În literatura jundică s-a emis și părerea că această infracțiune poate fi comisă și cu intenția indirectă”, opinie la care nu subscriem.
În varianta agravată prevăzută în alin (3) lit. d) textul de lege impune cerința unui scop urmărit de făptuitor, respectiv că fapta s-a comis în scopul producerii de materiale pornografice. Materialele pornografice nu au o definiție clară în legislația în vigoare, drept pentru care vom folosi definiția din Legea nr. 196/20034 pentru prevenirea și combaterea pornografiei.
B. Cerințe esențiale. Pentru realizarea laturii subiective a infracțiunii de agresiune sexuală nu se cer a fi îndeplinite condiții legate de mobilul ori scopul săvârșirii faptei. Comiterea agresiunii sexuale din anumite motive (ură, gelozie) ori pentru realizarea unui anumit scop va fi avută în vedere la individualizarea judiciară a pedepsei.
1.1.3. Forme. Modalități. Sancțiuni.
A. Forme
a) Actele pregătitoare. În cazul violului acestea pot consta în culegerea de informații cu privire la programul victimei, la traseul pe care îl va parcurge, procurarea sau prepararea de băuturi pentru a încerca îmbâtarea sau narcotizarea victimei și de a o aduce în stare de imposibilitate de a se împotrivi la un raport sexual sau act sexual. Actele preparatorii nu sunt incriminate în cazul violului însă vor constitui acte de complicitate anterioară dacă vor fi săvârșite de o altă persoană în înțelegere cu autorul și acesta din urmă le-a folosit la săvârșirea faptei.
b) Tentativa (actele de executare) constă fie în exercitarea asupra victimei a unor acte de constrângere fizică sau morală cu scopul întreținerii unui raport sexual sau act sexual ori a unor acte de penetrare vaginalâ sau anală, fie a unor acte prin care victima este pusă în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința ori prin care se încearcă să se profite. în același scop. de imposibilitatea victimei de a se apăra sau de a-și exprima voința, fără însă a se ajunge la săvârșirea raportului sexual sau a actului sexual. Elementul material al tentativei de viol constă prin urmare, în săvârșirea oricărui act de executare premergător consumării raportului sexual ori actului sexual cu victima ori de câte ori activitatea infracțională a fost oprită înainte de consumarea acestui raport sau act. în aceste condiții, limita inferioară a tentativei de viol este marcată de începerea actelor de constrângere sau a actelor de punere a victimei în stare de imposibilitate de a se apăra sau de a-și exprima voința sau a actelor, prin care, profitându-se de această stare, se încearcă efectiv realizarea raportului sexual cu aceasta.
În cazul constrângerii fizice, vor constitui acte de tentativă: imobilizarea victimei, ruperea hainelor, trântirea la pământ, aplicarea de lovituri etc., adică orice act de constrângere fizică prin care se urmărește paralizarea rezistenței fizice a victimei și punerea ei în imposibilitate de a cere ajutor.
În cazul constrângerii morale, vor constitui acte de executare – amenințarea cu moartea sau cu vătămarea integrității corporale sau a sănătății ori cu darea în vileag a unei fapte compromițătoare etc, comisă astfel încât să provoace victimei o stare de temere care să fi paralizeze voința și care sâ-i creeze convingerea că pericolul cu care este amenințată nu ar putea fi înlăturat fără riscuri pentru ea sau alte persoane decât prin cedare în fața făptuitorului.
Limita superioară a tentativei de viol o constituie întreruperea activității de executare înainte de realizarea actului sexual sau a raportului sexual. întreruperea sau oprirea se datorează, de regulă, unor cauze independente de voința făptuitorului – de exemplu, rezistența victimei, intervenția salvatoare a unui terț etc In cazul violului, tentativa nu poate îmbrăca decât forma neterminatâ sau imperfectă.
c) Consumarea infracțiunii de viol are loc în momentul în care, ca urmare a acțiunii de constrângere exercitată de făptuitor sau datontă aflării victimei în imposibilitatea de a se apăra sau de a-și expnma voința, s-a produs actul sexual, mai precis în momentul în care se produce încălcarea libertății și inviolabilității sexuale a persoanei de sex diferit sau de același sex prin actul de penetrare sexuală.
B. Modalități
a) Modalități normative simple. Infracțiunea are trei modalități normative ale variantei de bază – viol prin constrângere, viol prin punerea victimei în imposibilitate de a se apăra sau de a-și exprima voința și viol profitând de starea In care se află victima.
b) Modalități asimilate. Pe lângă varianta de bază (tip) prevăzută în art. 218 alin. (1), infracțiunea de viol are și o variantă asimilată celei de bază, prevăzută de art. 218 alin. (2) și care constă în săvârșirea altor acte de penetrare vaginală sau anală comise în condițiile alin. (1).
Prin obiecte de penetrare vaginală se înțelege introducerea în vaginul victimei a unor obiecte (sticlă, băț etc) sau părți ale corpului (de exemplu, deget, mână etc).
Prin obiecte de penetrare anală se înțelege introducerea în anusul victimei, indiferent de sexul acesteia, a unui obiect sau părți ale corpului.
Dacă pentru forma de bază, prevăzută în alin. (1) penetrarea are loc prin introducerea penisului în vaginul victimei, în cavitatea bucală a acesteia sau în cavitatea anală, forma asimilată a violului presupune tot o penetrare de către făptuitor a vaginului sau a anusului victimei, fără însă a se folosi de organul sexual (imissio penis) ci de părți ale corpului sau de obiecte.
Cerința esențială a elementului material constă în faptul că actul de penetrare vaginală sau anală trebuie să se efectueze prin constrângerea victimei, punerea victimei în imposibilitate de a se apăra sau de a-și exprima voința sau profitând de această stare. Dacă victima și-a dat acordul pentru efectuarea unor asemenea acte de penetrare, fapta nu va constitui infracțiune, cu excepția cazului când este un minor care nu a împlinit vârsta de 14 ani, când fapta va constitui infracțiunea de act sexual cu un minor (art 220). Dacă minorul avea o vârstă fragedă ori se apreciază din împrejurările concrete ale cauzei că nu a avut reprezentarea corectă a consecințelor actului de penetrare la care a fost supus, fapta va constitui viol.
Dacă în urma violențelor pentru efectuarea actelor de penetrare vaginală sau anală s-a produs victimei o vătămare corporală, fapta va constitui viol în variantă agravată.
c) Modalități normative agravate. Pe lângă modalitatea simplă și cea asimilată acesteia, prin dispozițiile alin. (3) și (4) ale art 218 au fost prevăzute două modalități agravate ale infracțiunii de viol, caracterizate fiecare prin anumite împrejurări considerate de lege ca circumstanțe agravante speciale.
Prima modalitate agravată prevăzută în art 218 alin. (3) lit a) constă în faptul că victima se afla în îngrijirea, ocrotirea, paza sau tratamentul făptuitorului.
Această modalitate agravată decurge din raporturile speciale dintre făptuitor și victimă și presupune preexistența unei situații speciale privitoare la raporturile dintre aceștia. In temeiul acestor raporturi, făptuitorul avea față de victimă anumite obligații – de a o îngriji, ocroti, educa, supraveghea sau îngriji medical. Aceste obligații pot decurge fie dintr-un raport de muncă, fie dintr-un contract de prestări servicii sau din relațiile de rudenie.
Săvârșirea infracțiunii de viol de către persoana care se află într-un asemenea raport special cu victima, dovedește o periculozitate socială deosebită a faptei și a făptuitorului și de aceea, legiuitorul a înțeles să incrimineze mai grav comiterea In aceste împrejurări.
Infracțiunea dc viol se comite și în condiții agravante, și anume în împrejurările prevăzute dc art. 218 alin. (3) lit. a)-f) NCP și an 218 alin. (4) NCP:
1.Victima se afla în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului. Violul în acest caz constituie o faptă mai gravă, deoarece este săvârșită de o persoană care se află într-o situație specială în raport cu victima, și anume are o calitate (părinte, tutore, profesor, medic curant, gardian etc.) care îi oferă posibilitatea să preseze psihologic asupra victimei spre a o determina la un act sexual. Asemenea fapte prezintă un deosebit pericol și pentru că sunt săvârșite chiar de către cel care în virtutea funcției, profesiei ori a altor calități, avea obligația de a îngriji, ocroti, educa, păzi sau trata medical victima (de pildă, inculpatul a violat pe fiica din altă căsătorie a soției sale cu care locuia împreună și era îngrijită de ei), ceea ce reprezintă o încălcare gravă a obligațiilor care reveneau făptuitorului.
2.Violul săvârșit asupra unei rude în linie directă sau asupra unui frate sau unei surori. Agravanta prevăzută de noul Cod penal are un conținut parțial diferit de cea prevăzută in actualul Cod penal așa cum a fost modificat Legea nr. 197/2000, menită a servi ca mijloc de realizare a politicii penale de combatere a violenței in familie prin agravarea violului săvârșit asupra unui membru al familiei făptuitorului.
Aplicarea acestei agravante a ridicat o seric de discuții in literatura juridică, pe marginea unei practici ne unitare a instanțelor judecătorești în legătură cu reținerea in concurs cu infracțiunea de viol a infracțiunii de incest.
Înalta Curte de Casație și Justiție soluționând recursul în interesul legii a statuat că raportul sexual cu o persoană de sex diferit, care are dubla calitatea de membru de familie și rudă apropiata realizează conținutul constitutiv, atât al infracțiunii de viol în forma agravată, cât și al infracțiunii de incest. Dacă ruda apropiată nu are calitatea de membru de familie va exista un concurs de infracțiunii între infracțiunea de viol in forma tip (de bază) și infracțiunea de incest.
Refonnularea acestei agravante s-a tăcut din dorința exprimată de autorii proiectului de a rezulta cu claritate că această faptă absoarbe incestul, punând astfel capăt incertitudinilor din practica judiciară cu privire la acest aspect.
Numai că această dorință a autorilor proiectului a fost înăbușită de intervenția comisiei parlamentare care a revăzut proiectul înaintea adoptării noului Cod penal prin asumarea răspunderii Guvernului și care a reintrodus infracțiunea de incest (inexistentă in proiect) printre infracțiunile contra familiei în art. 377, este adevărat condiționând-o de caracterul consimțit al raporturilor sexuale, situație în care ambele persoane răspund penal, dacă mu jțncitatea de a răspune.
Rezolvarea data de Înalta Curte de Casație și Justiție recursului în interesul legii ar putea repune în discuție incriminarea infracțiunii de incest cu atât mai mult cu cât cele doua norme de incriminare protejează valori sociale distincte: libertatea și integritatea sexuala. În cazul violului, relațiile de familie în complexitatea lor (moralitate, fondul genetic al ,mușilor etc.) în cazul infracțiunii de incest.
Dacă raporul sexual consimțit între rude în linie directă sau între frați și surori aduce atingere relațiilor de cosangvinitatc, alterând relațiile de familie cum s-ar putea explica faptrul că actul de abuz sexual prin violență sau amenințare ori prin punerea victimei în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința sau profitând de această stare ar afecta mai puțin aceste relații.
3. Violul săvârșit asupra unei victime care nu a împlinit 16 ani
Dacă în redactarea inițială a actualului Cod penal violul era agravat dacă victima era mai mică de 14 ani, iar prin modificarea adusă codului prin O.U.G. nr. 143/2002 lina minorului protejat fiind ridicată până la 15 ani. Noul Cod penal ridică pragul vârstei la 16 ani, desigur cu același scop al unei mai bune protejării a minorilor împotriva abuzurilor gratie.
Agravarea infracțiunii este dată de calitatea subiectului pasiv al infracțiunii. Agravanta are caracterul unei circumstanțe reale, răsfrângându-se asupra celorlalți participanți potrivit art. 50 alin. (2).C. pen., în măsura în care au cunoscut-o sau au prevăzut-o.
Pentru a atrage agravarea infracțiunii această circumstanță trebuie să fie cunoscută de făptuitor. Eroarea făptuitorului asupra vârstei victimei are ca efect, potrivit ari 30 alin (3) C.pen., înlăturarea agravantei.
Fapta inculpatului dc a întreține raporturi sexuale cu o minoră care nu a implimt vârsta de 15 ani, în mod repetat, la diferite intervale de timp, pe parcursul a două luni de zile, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, prin constrângerea victimei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de viol in formă continuată.
Actul sexual, rămas în forma tentativei, săvârșit prin constrângerea victimei care nu a împlinit vârsta de 15 ani, urmat de comiterea unui al doilea act sexual consumat, prin constrângerea aceleiași victime și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, constituie ifricțiunea de viol în forma continuată. În cazul în care, în scopul săvârșirii infracțiunii de viol, victima minoră a fost lipsită de libertate, prin răpire, de mai multe persoane împreună, sau supusă unor suferințe pe durata lipsirii de libertate, prin exercitarea unor acte de violență fizică repetate, sunt întrunite și elementele constitutive ale infracțiunii de lipsire de libertate în mod ilegal, aflată în concurs cu infracțiunea de viol.
Dacă inculpatul a săvârșii infracțiunea de viol asupra victimei care nu a împlinit vârsta de 15 ani, pe care o cunoștea și ale cărei trăsături somatice erau cele normale pentru un copil sub 15 ani, nu sunt incidente dispozițiile referitoare la eroarea de fapt secundară.
4.Violul comis în scopul producerii de materiale pornografice – art. 218 alin. (3) lit. d) NCP:
– reprezintă o variantă agravată atât a formei tip, cât și a formei asimilate;
– materialele pornografice sunt obiecte, gravuri, fotografii, holograme, desene, seneri, imprimate, embleme, publicații, filme, înregistrări video și audio, spoturi publicitare, programe și aplicații informatice, piese muzicale, precum și orice alte forme de exprimare care prezintă explicit sau sugerează o activitate sexuală [art. 2 alin. (3) din Legea nr. 196/2003, republicată];
– nu este necesar pentru reținerea acestei forme agravate să se fi produs materiale pornografice, ci ca fapta să fie săvârșită în scopul producerii lor.
5.Violul care a avut ca urmare praeterintenționată o vătămare corporală – art. 218 alin. (3) lit. e) NCP:
– în urma violului să se fi produs praeterintenționat una dintre urmările prevăzute de art. 193 alin. (1) NCP, respectiv o infirmitate, leziuni traumatice sau afectarea sănătății unei persoane, care au necesitat, pentru vindecare, mai mult de 90 de zile de îngnjiri medicale; un prejudiciu estetic grav și permanent; avortul; punerea in primejdie a vieții persoanei; prin urmare, vătămarea corporală este absorbită in această variantă agravată a violului;
– dacă făptuitorul a acționat cu intenția de a provoca victimei o infirmitate, leziuni traumatice sau afectarea sănătății unei persoane, care au necesitat, pentru vindecare, mai mult dc 90 de zile de îngrijiri medicale, un prejudiciu estetic grav și permanent, se va reține concursul dintre viol în forma tip sau asimilată (dacă nu se reține vreo altă variantă agravantă) și vătămarea corporală prevăzută de an. 194 alin. (2) NCP.
Această formă agravată a infracțiunii de viol absoarbe în conținutul său vătămările corporale caracteristice infracțiunii de vătămare corporală prevăzută de art. 194 C. pen., astfel că nu vom reveni asupra acestora.
Vătămările corporale trebuie să fie consecința practcrintenției făptuitorului. Dacă făptuitorul a acționat cu intenția de a cauza vătămările corporale va exista un concurs de infracțiuni compus din infracțiunea de viol în forma simplă prevăzută de art. 218 alin. (I) sau (2) C. pen. și infracțiunea de vătămare corporală prevăzută de art. 194 alin. (2) C. pen.
În cazul in care raportul sexual nu s-a realizat din motive independente de voința sa, dar violențele exercitate in acest scop au cauzat victimei vătămări corporale, fapta constituie tentativa la infracțiunea de viol prevăzută de art 218 alin. (2) lit. c) C. pen., ca și sub imperiul actualei rcglementări, dar potrivit art. 36 alin. (3) C. pen., infracțiunea complexă săvârșită cu intenție depășită, dacă s-a produs numai rezultatul mai grav al acțiunii secundare, se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea complexă consumată.
6. Violul săvârșit de două sau mai multe persoane împreună în alin. (3) lit. f) NCP:
– făptuitorii trebuie să fie coautori, autori succesivi ai faptei sau complici concomitenți;
– nu este necesar pentru reținerea acestei variante agravate ca toți participanții să fi întreținut un raport sexual/act sexual oral sau anal/acte de penetrare vaginală sau anală cu victima violului;
– nu se va reține coautoratul: (i) dacă o persoană imobilizează victima, iar ala o violează, primul va fi complice la forma agravată, iar cel de-al doilea va fi autor în forma agravată; (ii) dacă ambele persoane violează victima, fiecare ajutându-l pe celălalt prin imobilizarea victimei, se va reține în sarcina fiecăruia numai săvârșirea infracțiunii de viol în calitate de autor la forma agravată; (iii) dacă două persoane violează, succesiv, victima, ambii vor fi autori, iar nu coautori;
– nu se poate reține circumstanța agravantă legală a săvârșirii faptei de trei sau mai multe persoane împreună, prevăzută de art. 77 lit. a) NCP., însă poate fi reținută cea prevăzută de art. 77 lit. d) NCP atunci când la săvârșirea infracțiunii a participat și un minor;
– este circumstanță reală, care se răsfrânge asupra instigatorilor și complicilor anteriori, în măsura în care au cunoscut-o sau au prevăzut-o.
1.1.4. Sancțiuni
Persoana fizică se pedepsește pentru infracțiunea de viol în varianta tip și varianta asimilată cu închisoare de la 3 la 10 am și interzicerea exercitării
Pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani și interzicerea exercitării unor drepturi dacă se săvârșește în condițiile agravantelor prevăzute în alin (3) lit. a)-f)
Pedeapsa este închisoarea de la 7 la 18 ani și interzicerea exercitării unor dreptun dacă fapta a avut ca urmare moartea victimei. Opinii diferite au fost exprimate în legătură cu sancționarea tentativei la această variantă agravată a violului. Astfel, potnvit unui punct de vedere exprimat in literatura de specialitate dacă moartea victimei este rezultatul unui viol rămas la faza tentivei, există tentativă la varianta agravată a violului, urmând a se aplica dispozițiile generale referitoare la sancționarea tentativei. După o altă opinie dacă moartea victimei este rezultatul unei tentative de viol există concurs între tentativa la infracțiunea de viol în varianta simplă și, după caz, infracțiunea de omor. În practica judiciară a fost exprimată opinia că atunci când se produce moartea victimei, nu are relevanță dacă rezultatul decurge dintr-o tentativă sau dmtr-o faptă consumată de viol, ci întreaga activitate infracțională trebuie raportată la rezultatul final – moartea victimei care constituie temeiul agravăm faptei comise, astfel încât făptuitorului urmează să i se aplice în toate situațiile pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea în formă consumată. Acest din urmă punct de vedere a fost îmbrățișat de legiuitor, care a intervenit pentru reglementarea acestei situații, statuând că infracțiunea complexă săvârșită cu intenție depășită, dacă s-a produs numai rezultatul mai grav al acțiunii secundare, se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea complexă consumată [(art. 36 alin (3)].
Capitolul IV. EXPLICAȚII COMPLEMENTARE
Aspecte procesuale
Acțiunea penala pentru fapta prevăzuta in art. 218 alin. (I) și (2) C. pen., se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate adresata organelor de cercetare penală, dar împăcarea părților nu mai înlătură răspunderea penală. Doar retragerea plângerii prealabile înlătură răspunderea penală, dar numai a persoanei cu privire la care plângerea a fost retrasă.
Competența de efectuare a urmăririi penale aparține organelor de cercetare penală ale poliției judiciare iar competența de judecată în primă instanță aparține judecătoriei. Dacă violul a avut ca urmare moartea victimei competența de efectuare a urmăririi penale aparține procurorului iar judecata în primă instanță revine tribunalului.
Dacă, acțiunea penală s-a exercitat din oficiu, victima fiind minor minoră, retragerea plângerii prealabile nu are efect cxoncrator de răspundere penală retragerea plângerii produce efecte numai dacă este însușită de procuror.
Dispoziția, potrivit căreia acțiunea penală pentru fapta de viol în forma tip, de bază se pune in mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, nu este incidență în cazul in care decesul persoanei vătămate – victimă a infracțiunii de viol sau a tentativei la această infracțiune a fost cauzat prin săvârșirea de către inculpat a infracțiunii de omor asupra acesteia. Întrucât imposibilitatea persoanei vătămate de a formula plângere prealabilă este determinată de activitatea infracțională a inculpatului, iar săvârșirea infracțiunii mai grave de omor nu îi poate crea inculpatului un motiv de impunitate pentru o altă faptă gravă comisă de el. În acest caz, acțiunea penală pentru fapta de viol simplu se exercită din oficiu.
Judecata în primă instanță este de competența judecătoriei.
În cazul formelor agravate prevăzute de ari. 218 alin. (3) și (4) C. pen. acțiunea penală se exercita din oficiu, competența de a efectua urmărirea penală revenind organelor de cercetare penală ale poliției, iar judecata în primă instanță, judecătoriei.
Legătura cu alte infracțiuni; asemănări și deosebiri
În raport cu infracțiunea de viol, agresiunea sexuală are un caracter subsidiar deoarece violul absoarbe agresiunea sexuală cănd este precedat sau urmat de asemenea acte. Spre deosebire de viol care presupune sub aspectul elementului material comiterea unui raport sexual, act sexual oral sau anal ori un act de penetrare vaginală sau anală, agresiunea sexuală se realizează prin săvârșirea unui act de natură sexuală altul decăt cele enumerate în cadrul violului. în cazul ambelor infracțiuni cerința esențială a elementului material constă în comiterea acestuia prin constrângere, punerea victimei în imposibilitate de a se apăra sau de a-și exprima voința ori profitând de această stare a victimei. Atât violul cât și agresiunea sexuală au aceleași forme agravate precum și aceleași ipoteze de sancționare a tentativei.
Agresiunea sexuală săvârșită asupra unui minor se deosebește și de coruperea sexuală a minorilor (art 221 alin. (1)] atunci când se realizează împotriva unui minor care nu a împlinit 13 ani ori prin determinarea minorului să suporte sau să efectueze un act de naturâ sexuală. în cazul ambelor infracțiuni elementul material presupune realizarea unui act de naturâ sexuală, altul decât cele enumerate în cadrul violului.
Situații tranzitorii
Deosebirile dintre reglementările privitoare la infracțiunea de viol din Codul penal din 1969 și noul Cod penal creează unele probleme de determinare a legii mai favorabile. Cât privește violul în formă simplă sancțiunea este aceeași în ambele reglementări, respectiv închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi.
Noul Cod penal constituie legea mai favorabilă în cazul comiterii violului în anumite împrejurări care agravează răspunderea, deoarece pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani și interzicerea unor drepturi câtă vreme Codul penal din 1969 prevede pedeapsa închisorii de la 5 la 18 ani și interzicerea unor drepturi (de exemplu, în cazul violului comis de două sau mai multe persoane împreună sau dacă victima se afla în îngrijirea, ocrotirea, paza sau tratamentul făptuitorului).
Dacă violul a fost comis în scopul producerii de materiale pornografice, câtă vreme Codul în vigoare nu prevede această împrejurare ca o circumstanță de agravare aviolului, aceasta va constitui legea mai favorabilă și făptuitorul va răspunde pentru viol în formă simplă.
Noul Cod penal constituie legea mai favorabilă și în ipoteza când minorul nu avea 15 ani împliniți, deoarece pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani și interzicerea unor drepturi câtă vreme în Codul penal în vigoare pentru această formă agravată a infracțiunii pedeapsa este închisoarea de la 10 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi. La fel și dacă violul a avut ca urmare moartea victimei, pedeapsa din noul Cod penal fiind închisoarea de la 7 la 18 ani și interzicerea unor drepturi față de închisoarea de la 15 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi cu care este sancționată această formă agravată a infracțiunii în Codul în vigoare. Dacă violul a avut ca urmare sinuciderea victimei legea penală mai favorabilă este noul Cod penal care nu mai incriminează ca variantă agravantă violul care a avut această urmare.
În noul Cod penal nu mai este incriminată vătămarea corporală gravă, fapta constituind infracțiunea de vătămare corporală dacă a produs leziuni pentru care au fost necesare peste 90 de zile de îngrijiri medicale sau una dintre urmările prevăzute în art 194.
Deși în cazul ambelor infracțiuni făptuitorul folosește constrângerea, pune victima în stare de imposibilitate de a se apăra sau de a-și exprima voința ori profită de această stare a victimei, elementul material se realizează în mod diferit. În cazul violului elementul material presupune realizarea unui raport sexual, a unui act sexual oral sau anal sau a unui alt act de penetrare vaginalâ sau anală câtă vreme in cazul agresiunii sexuale, elementul material presupune un act de natură sexuală altul decât cele enumerate la viol. Agresiunea sexuală are un caracter subsidiar în raport cu violul, astfel încât dacă actele de agresiune sexuală au fost precedate sau urmate de un raport sexual, un act sexual oral sau anal sau de orice act de penetrare vaginalâ sau anală, fapta constituie viol.
Violul se deosebește și de actul sexual cu un minor (art. 220). Deși ambele infracțiuni presupun sub aspectul elementului material realizarea unui raport sexual, act sexual oral sau anal sau orice alt act de penetrare vaginalâ sau anală, în cazul violului acestea se comit prin constrângere, punere a victimei în imposibilitate de a se apăra sau de a-și exprima voința sau profitând de această stare, câtă vreme în cazul actului sexual cu un minor acestea se comit cu consimțământul victimei. în cazul minorului sub 13 ani care și-a exprimat acordul cu privire la realizarea raportului sexual sau a actului sexual, fapta constituie viol dacă minorul avea o vârstă fragedă, de exemplu, 10 ani. astfel încât nu putea să aibă reprezentarea semnificației acordului său.
5. Elemente de drept comparat
Autorii noului Cod penal au pornit definirea violului de la reglementările existente în Codul penal spaniol (art 179), Codul penal german (art. 177) și Codul penal francez (art. 222-223), precum și de la aspectele evidențiate în doctrina și jurisprudența acestor state cu privire la aplicarea textelor menționate. Astfel, in art. 222-23 din Codul penal francez, violul este definit ca orice act de penetrare sexuală, de orice naturi, comis asupra altei persoane prin violență, constrângere, amenințare sau surprindere. În concepția legii penale franceze, infracțiunea de viol se distinge de alte agresiuni sexuale prin faptul că violul presupune existența unui act de penetrare sexuală, în timp ce agresiunile sexuale pot consta în acte de natură sexuală, care nu implică penetrarea. Codul penal german prevede explicit, în cazul infracțiunii de viol, atât situația când actul sexual este comis de făptuitor asupra victimei cât și situația când victima este constrânsă să comită actul sexual asupra făptuitorului [art 177 alin. (2). Urmând exemplul dreptului penal francez și în dreptul penal german actul de penetrare constituie elementul care diferențiază infracțiunea de viol de alte agresiuni sexuale. Codul penal spaniol definește violul în art. 178-179 folosind același exces de determinare ca și legiuitorul român, fapta constând în actul sexual vaginal, anal sau bucal săvârșit prin violență sau intimidare, în primele două cazuri fapta constituind viol și atunci când a fost comisă prin introducerea de obiecte. Codul penal italian definește violul în ari 609 bis ca fapta persoanei care prin violență sau amenințări ori abuz de autoritate, constrânge altă persoană să comită ori să suporte un act sexual, fapta fiind mai gravă dacă a fost comisă asupra unui minor sub 14 ani, prin folosirea de arme ori substanțe narcotice ori stupefiante, de către o persoană travestită ori prin simulare de calități oficiale.
CONCLUZII
Cu unele deosebiri, infracțiunea analizată are corespondent în incriminarea cu aceeași denumire marginală prevăzută în art. 197 CP 1969.
Forma de bază a infracțiunii din alin. (1) al art. 218 NCP se deosebește de forma de bază din reglementarea anterioară prin enumerarea actelor de încălcare a libertății și integrității sexuale. Astfel, potrivit incriminării din noul Cod penal, infracțiunea poate fi săvârșită prin raport sexual ori act sexual oral sau anal cu o persoană, spre deosebire de incriminarea anterioară, care prevedea săvârșirea infracțiunii prin act sexual, de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de același sex. Tot astfel, potrivit alin. (2) al art. 218 NCP, infracțiunea de viol poate fi săvârșită și prin orice alte acte de penetrare vaginală sau anală comise în condițiile alin. (1). Sub acest aspect, nu poate fi susținută modificarea conținutului infracțiunii în raport cu incriminarea din Codul penal din 1969.
Constrângerea victimei sau profitând de imposibilitatea acesteia de a se apăra ori de a-și exprima voința, mijloace de săvârșire a infracțiunii de viol existente și în incriminarea anterioară, au fost preluate și în noul Cod penal. Spre deosebire de reglementarea anterioară, în noul Cod penal este prevăzută, ca modalitate alternativă, și punerea victimei în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința.
Sub aspectul regimului sancționator, nu sunt deosebiri între noua și vechea reglementare, cu precizarea faptului că noul Cod penal prevede interzicerea exercitării unor drepturi, în timp ce Codul anterior prevedea interzicerea unor drepturi.
Forma agravată din alin. (3) al art. 218 NCP are corespondent, cu unele deosebiri, în formele agravate din alin. (2) și (3) ale art. 197 CP 1969, după cum urmează:
Când victima se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului [art. 218 alin. (3) lit. a) NCP], textul are conținut identic agravantei din art. 197 alin. (2) lit. b) CP 1969.
Agravanta existentă atunci când victima este rudă în linie directă, frate sau soră [art. 218 alin. (3) lit. b) NCP] are parțial corespondent în agravanta din art. 197 alin. (2) lit. b1) CP 1969. Noua incriminare ia în considerare calitatea de rudă în linie directă, frate sau soră, calitate care trebuie să existe între făptuitor și victima infracțiunii, spre deosebire de incriminarea din Codul penal anterior, care lua în considerare calitatea de membru al familiei, cuprinzând soțul sau ruda apropiată, dacă aceasta din urmă locuia și gospodărea împreună cu făptuitorul. Este de observat ca în noua reglementare calitatea de soț pe care o are victima în raport cu făptuitorul nu mai determină reținerea formei agravate a infracțiunii. Dată fiind calitatea victimei în raport cu făptuitorul, această formă agravată a violului absoarbe incestul.
Agravanta existentă când victima nu a împlinit vârsta de 16 ani [art. 218 alin. (3) lit. c)] are corespondent parțial în cea din art. 197 alin. (3) CP 1969, existentă atunci când victima nu împlinise 15 ani. Este de observat creșterea limitei pentru vârsta victimei, de la 15 la 16 ani, agravanta devenind astfel mai cuprinzătoare.
Agravanta existentă atunci când fapta a fost comisă în scopul producerii de materiale pornografice [art. 218 alin. (3) lit. d) NCP] constituie o incriminare nouă, fără a avea corespondent cu Codul penal din 1969.
Agravanta existentă atunci când fapta a avut ca urmare vătămarea corporală [art. 218 alin. (3) lit. e) NCP] are corespondent în forma agravată din art. 197 alin. (2) lit. c) CP 1969, care exista atunci când se cauza victimei o vătămare gravă a integrității corporale sau a sănătății. Deosebirile dintre actuala și anterioara formă agravată au la bază deosebirile dintre vătămarea corporală din noul Cod penal și vătămarea corporală gravă din Codul penal anterior, la care facem trimitere.
Agravanta existentă atunci când fapta a fost săvârșită de două sau mai multe persoane împreună [art. 218 alin. (3) lit. f) NCP] are corespondent în agravanta cu același conținut din art. 197 alin. (2) lit. a) CP 1969.
Forma agravată din alin. (4), existentă dacă fapta a avut ca urmare moartea victimei, are corespondent în forma agravată din art. 197 alin. (3) teza ll-a CP 1969, care putea fi reținută dacă fapta avea ca urmare moartea sau sinuciderea victimei. De observat este faptul că în reglementarea noului Cod penal legiuitorul nu a mai prevăzut alternativ și sinuciderea victimei.
Ca un element de continuitate, a fost menținută sancționarea tentativei, însă se precizează expres că doar în cazul infracțiunilor prevăzute în alin. (l)-(3) ale art. 218, spre deosebire de art. 204 CP 1969 ce sancționa tentativa la infracțiunea de viol, care nu făcea nicio distincție [agravanta de la alin. (4) al art. 218 NCP, ce are drept corespondent art. 197 alin. (3) teza a ll-a CP 1969, fiindu-i imputabilă făptuitorului pe bază de intenție depășită].
Legea penală mai favorabilă. Pentru forma de bază a infracțiunii [alin. (1)], date fiind identitatea de conținut, de regim sancționator, precum și incidența principiului disponibilității în raport cu vechea reglementare, nu se va pune problema aplicării legii penale mai favorabile.
Dincolo de identitatea de conținut, este mai favorabilă incriminarea din noul Cod penal atunci când fapta se săvârșește în forma agravată prevăzută la lit. a) de la alin. (3) al art. 218 NCP, deoarece prevede sancțiunea cu închisoarea de la 5 la 12 ani și interzicerea exercitării unor drepturi, spre deosebire de incriminarea anterioară, care prevedea sancțiunea cu închisoarea de la 5 la 18 ani și interzicerea unor drepturi.
Incriminarea din noul Cod penal este mai favorabilă în raport cu cea anterioară când victima are calitatea de soț în raport cu făptuitorul, deoarece încadrarea juridică a faptei se va face în forma de bază din alin. (1).
În cazul variantei agravate existente atunci când victima nu a împlinit 16 ani, cu privire la condițiile de incriminare, noul Cod penal este mai sever, deoarece a lărgit sfera subiecților pasivi, însă, în privința regimului sancționator, este mai favorabil, prin prevederea pedepsei cu închisoarea de la 5 la 12 ani și interzicerea exercitării unor drepturi, spre deosebire de reglementarea anterioară, care stabilea pedeapsa cu închisoarea de la 10 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi.
În cazul formei agravate existente atunci când fapta o fost comisa în scopul producerii de materiale pornografice [lit. d) de la alin. (3) al art. 218], constituind o incriminare nouă, nu se va pune problema aplicării legii penale mai favorabile.
În cazul formei agravate existente atunci când fapta a fost săvârșită de două sau mai multe persoane împreuna, precum și în cazul în care fapta a avut ca urmarea vătămarea corporală, este mai favorabilă incriminarea din noul Cod penal, deoarece prevede sancțiunea cu închisoarea de la 5 la 12 ani și interzicerea exercitării unor drepturi, spre deosebire de incriminarea anterioară, pentru care sancțiunea consta în închisoarea de la 5 la 18 ani și interzicerea unor drepturi.
În cazul formei agravate din alin. (4), existentă dacă fapta a avut ca urmare moartea victimei, este mai favorabilă incriminarea din noul Cod penal, deoarece prevede sancțiunea cu închisoarea de la 7 la 18 ani și interzicerea exercitării unor drepturi, spre deosebire de agravanta corespunzătoare din Codul penal din 1969, care prevedea sancțiunea cu închisoarea de la 15 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi.
BIBLIOGRAFIE
1. George Antoniu, Constantin Duvac, Daniela Iuliana Lămășanu, Ilie Pascu, Constantin Sima, Tudorel Toader, Ioana Vasiu, Explicații preliminare ale Noului Cod penal, Vol. 3, Ed. Universul Juridic, București, 2013
2. A. Boroi, Drept penal. Partea specială, Confrom Noului Cod penal, Ed. C.H. Beck, București, 2011
3. C. Bulai, Manual de drept penal, Ed. All Beck, București, 1998
4. Valerian Cioclei, Infracțiuni contra persoanei. Cu referiri la noul Cod penal, Ed. C. H. Beck, București, 2009.
5. Valerian Cioclei, “Incestul fără victimă: crimă sau pedepsă?” în Revista Curierul Judiciar nr. 3/2009.
6. Vasile Dobrinoiu, Ilie Pascu, Mihai Adrian Hotca , Ioan Chis, Mirela Gorunescu, Costica Păun, Norel Neagu , Maxim Dobrinoiu , Mircea Constantin Sinescu, Noul Cod penal comentat. Partea speciala. Ediția a II-a, Ed. Universul Juridic, București, 2014
7. Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu, Drept penal. Partea specială. Teorie si practica judiciară, Conform Noului Cod penal, Ed. Universul Juridic, București, 2011
8. V. Dongoroz și colab.. Explicații teoretice ale Codului penal. Partea specială, voi. III, Ed. Academici, București, 1971
9. Petre Dungan, Tiberiu Medeanu, Viorel Pasca, Drept penal. Partea speciala. Vol., Prezentare comparativă a noului Cod penal și a Codului penal din 1968, Ed. UNiversul Juridic, București, 2012
10. O. Loghin, T. Toader, Drept penal român. Partea specială, Casa de Editură și Presă „Șansa” S.R1., București, 2000
11. C. Rătescu, T. Pop, V. Dongoroz, T. Aznavorian, H. M. Papadopolu, N. Pavelescu, Gh. Periețeanu, Codul Penal Carol al II-lea, vol. III, adnotat, partea specială, Editura Librăria Socec, București, 1937
12. F. Streteanu, D. Nițu, Drept penal. Partea generală, vol. I, Ed. Universul Juridic, București, 2014
13. T. Toader, Drept penal. Partea specială, Ed. Hamangiu, București, 2012
14. Mihail Udroiu, Drept penal. Partea generală. Noul Cod penal, Ediția 2, Ed. C.H. Beck, București, 2015
15. Mihail Udroiu, V. Constantinescu, Noul Cod penal. Codul penal anterior, Ed. Hamangiu, București, 2014
16. Ioana Vasiu, Drept penal – Partea Specială. Cu referiri la noul Cod penal, Ed. Albastră, Cluj-Napoca, 2011
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Violuldoc (ID: 120665)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.