Tutela Minorului
Introducere
Pentru fiecare dintre noi, copilăria reprezintă o secvență de istorie proprie. Ce mai oferă părinții copiilor – afară de idealuri – și ce ar trebui să le ofere, ca părinți și ca societate funcționând după reguli ale oamenilor mari? Nimic altceva decât asistență protectoare incontestabilă.
Noțiunea de „copilărie”, ca studiu aparte al evoluției biologice a persoanei, presupunând grijă și asistență specială, s-a cristalizat surprinzător, în conștiința comună, după spusele unor istorici abia în Europa secolelor XV-XVIII. În epoca medievală, ideea de copilărie așa cum o percepem în zilele noastre, lipsea cu desăvârșire, pentru că de îndată ce depășea statutul de dependență biologică, minorul intra direct în societatea adulților, întâmpinat și tratat ca “adult în miniatură”. A urmat un proces lent de conștientizare socială a copilăriei ca fragment de viață caracterizat prin imaturitate și dependență, proces în care instituționalizarea educației și ascensiunea raționalismului au avut un rol hotărâtor, pentru ca, în cele din urmă, prin Convenția adoptată de Adunarea Generală a Națiunilor Unite la 20 noiembrie 1989, drepturile copilului să fie consacrate distinct printr-un document internațional și odată cu acesta, respectarea drepturilor copilului să devină o prioritate declarată.
Ocrotirea și promovarea drepturilor copilului este unul din indicatorii cei mai sensibili ai sănătății unei societăți. Studiile de sociologie a copilăriei realizate în ultimele decenii ale secolului trecut au pus în evidență dinamica contradictorie a proceselor care modelează copilăria împreună cu rolul familiei ca mediu protector natural și instituție de socializare a copilului. Se vorbește deseori despre imperativul „creșterii funcției educative a familiei” și necesitatea intervenției sociale în direcția „stimulării responsabilității parentale”, iar familia ca principală responsabilă pentru multe din fenomenele sociale – devianță juvenilă, delicvență juvenilă, violență – este cea culpabilizată afirmându-se mult sau mai puțin îndreptățit, mai mult sau mai putin voalat, că ar fi suficient ca părinții să fie stimulați sau constrânși să își îndeplinescă obligațiile cu mai mult simț al răspunderii civice sau al moralității, pentru ca fenomenele sociale nedorite să fie, dacă nu chiar eliminate măcar, diminuate.
Tratamentul minorului în literatura socio-juridică se confruntă cu două tendințe majore: una de „ordin patern”, considerând că societatea și familia ca grup social sunt datoare să asigure minorului un mediu protectiv, cu elemente clare de disticție între ce este bine și ce este rău pentru el, și o a doua tendință de autodeterminare a minorului, pledând în favoarea posibilității juridice recunoscute minorului de a lua anumite decizii în nume propriu.
Dincolo de controverse, se admite unanim că înțelegerea minorului și a stării de minoritate, nu poate fi detașată de contextul concret al unei societăți date, de practicile și tradiția creșterii copilului, de normele și valorile atașate acestui proces, de politicile sociale, de cadrul normativ și instituțional al protecției drepturilor copilului.
Țara noastră a ratificat Convenția O.N.U. cu privire la drepturile copilului prin Legea 18/1990 și astfel, în baza art. 20 din Constituție legile interne urmau a fi interpretate în concordanță cu prevederile Convenției. Legea 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, cu modificările și completările ulterioare, cuprinde dispoziții pliate pe cele ale Convenției, stabilește cadrul legal privind respectarea, garantarea și promovarea drepturilor copilului, precum și obligația autorităților publice a organismelor private autorizate, precum și a persoanelor fizice și a persoanelor juridice responsabile de protecția copilului de a respecta, promova și garanta drepturile copilului. În strânsă legătură cu protecția și promovarea drepturilor copilului, Legea 273/2004 cu completările și modificările ulterioare, stabilește regimul juridic al adopției, ținând seama de exigențele Convenției de la Haga asupra protecției copiilor și cooperării în materia adopției internaționale, ratificată de România prin Legea nr. 84/1994.
Capitolul I. Noțiuni generale despre drepturile minorilor și statutul acestora
Principiile generale ale protecției și promovării drepturilor copilului
În cuprinsul art. 6 lit. a)-l) din Legea 272/2004 sunt enumerate regulile fundamentale care asigură respectarea și garantarea drepturilor copilului în fiecare din ipostazele sale. Fie că aceste drepturi sunt obiectul unor reglementări, acte juridice emise sau încheiate, fie că drepturile copilului sunt evocate în contextul drepturilor și îndatoririlor ce revin părinților sau altor reprezentanți legali ai săi, fie că referitor la minor sunt de efectuat demersuri ori sunt de luat decizii de către autoritățile publice sau instanțele judecătorești, principiul dominant este acela al respectării și promovării cu întâietate a interesului superior al copilului.
Principiul interesului superior al copilului are un caracter primordial în materie de drepturi ale copilului. Caracterul primordial al acestui principiu este inseparabil legat de caracterul său general. Prevederile art. 2 din legea 272/2004, indică la nivel normativ trei direcții de acțiune conjugată a principiului. Primul, elementar și esențial, pentru eficiența faptică, aplicată la circumstanțe de fapt reale, reiese din cele stipulate în cuprinsul alineatului 1, conform cărora atât protecția și promovarea drepturilor copilului, cât și alte reglementări adoptate în domeniul respectării și promovarii drepturilor acestuia, precum și orice act juridic emis, sau după caz încheiat în acest domeniu se subordonează cu prioritate principiului interesului superior al copilului. Cea de-a doua direcție de acțiune, indicată prin art. 2 alin. (2) are în vedere, în special, înfăptuirea ocrotirii minorului, cu unul din drepturile fundamentale recunoscute acestuia în condiții care să asigure afirmarea pachetului general de drepturi ale copilului. În exprimarea legală cuprinsă în dispoziție, principiul superior al copilului este inclus inclusiv în legătură cu drepturile și obligațiile ce revin părinților copilului, altor reprezentanți legali, precum și altor persoane cărora le-a fost plasat în mod legal minorul. A treia direcție, așa cum rezultă din art. 2 alin. (3), are în vedere prevalența principiului superior al interesului copilului în toate direcțiile și deciziile ce îi privesc pe minori, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și în cazurile soluționate de instanțele judecătorești.
Principiul egalității șanselor și nediscriminării. Egalitatea de șanșe se poate afirma doar într-un mediu socio-juridic non-discriminatoriu, orice discriminare fiind resimțită ca o dezaxare a șanselor. Potrivit art. 7, drepturile prevăzute de Legea 272 “sunt garantate tuturor copiilor fără nici o discriminare, indiferent de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau altă opinie, naționalitate, apartenență etnică sau origine socială, de situația materială, de gradul și tipul unei deficiențe, de statutul la naștere sau de statutul dobândit, de dificultățile de formare și dezvoltare sau de alt gen ale copilului, ale părinților ori ale reprezentanților legali sau de orice altă distincție.
Principiul responsabilizării părinților cu privire la respectarea și garantarea drepturilor copilului. Părinții sunt cei mai de seamă vectori în respectarea și garantarea drepturilor copilului. Mai întâi, sunt principalii gestionari ai drepturilor copilului ca reprezentanți legali ai acestuia și titulari al unui pachet consistent de obligații corelative. Apoi, ca factori educativi, realizează inițierea și modelarea unei conduite a minorului conștient adaptată statutului de depozitar de drepturi. În fine, în postura de gardieni ai drepturilor copilului, veghează la respectarea lor intra- și extra-familial.
Principiul primordialității responsabilizării părinților cu privire la respectarea și garantarea drepturilor copilului. Răspunderea pentru creșterea și dezvoltarea minorului, revine în primul rând părinților, stabilește art. 5 alin. (2), reluând laitmotivul în materie de ocrotire a minorului, aceștia având obligația de a-și exercita drepturile și de a-și îndeplini obligațiile părintești cu apărarea interesului superior al copilului, în vederea asigurării bunăstării materiale și spirituale a minorului, în special prin îngrijirea acestuia, prin menținerea relațiilor personale cu el, prin asigurarea creșterii, educării și întreținerii sale, precum și prin reprezentarea legală și administrarea patrimoniului său – completează art. 31 alin. (2). Ca prerogativă a calității lor de prim-responsabili, părinții vor fi implicați în toate deciziile, acțiunile și măsurile privitoare la minor întreprinse de autoritățile publice, de organismele private autorizate, sau dispuse de instanțele judecătorești, având dreptul să primească informațiile și asistența de specialitate necesare în creșterea, educarea, îngrijirea minorului.
Principiul descentralizării serviciilor de protecție a copilului, intervenția multisectorială și partenerial dintre instituțiile publice și organismele private autorizate. La nivel central monitorizarea respectării principiilor și a drepturilor recunoscute copilului, precum și coordonarea și controlul activităților de protecție și promovare a drepturilor copilului se realizează de către Autoritatea Națională pentru Protecția Drepturilor Copilului, organ de specialitate al administrației publice centrale, având personalitate juridică și aflat în subordinea Ministerului Muncii, Solidarității Sociale și Familiei. Apărarea drepturilor și libertăților copilului în raporturile acestuia cu autoritățile publice în scopul promovării și îmbunătățirii condiției minorului se realizează și prin instituția Avocatului Poporului.
La nivel local autoritățile publice locale au obligația să garanteze și să promoveze respectarea drepturilor copiilor din unitatea lor administrativ-teritorială, asigurând prevenirea separării copilului de părinții săi precum și protecție specială a minorului lipsit, temporar sau definitiv de ocrotirea părinților săi. În subordinea consiliilor județene, respectiv a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului București, funcționează Comisia pentru protecția copilului, ca organ de specialitate fără personalitate juridică, care printre alte atribuții se pronunță cu privire la propunerile de stabilire a unei măsuri speciale de protecție a copilului.
Principiul asigurării unei îngrijiri individualizate și personalizate pentru fiecare copil. Cerința asigurării unei îngrijiri individualizate și personalizate pentru fiecare copil, pe fondul dreptului fundamental al copilului la respectarea personalității și individualității sale, furnizează consistența principiului promovării interesului superior al acestuia.
Principiul respectării demnității copilului. În cuprinsul legii 272/2004 una din aplicaíile importante ale principiului se află în legătură cu ceea ce în mod tradițional numim “ corecție părintească” și par să anunțe apusul practicilor ce depășesc adesea, limitele rezonabilului. Astfel după cum stabilește art. 28, dreptul fundamental al copilului la respectarea personalității și individualității sale se opune aplicării de pedepse fizice.
Principiul ascultării opiniei copilului și luării în considerare a acesteia, ținând seama de vârstă și de gradul acestuia de maturitate. Regula consultării obligatorie a copilului în proceduri judiciare sau administrative care îl implică, “ținând cont de vârsta și de gradul său de maturitate”, reprezintă o problemă doar parțial soluționată, întrucât lasă, totuși, loc unui subiectivism fără repere de natura psiho-socială, emoțională și afectivă. Referitor la acest aspect, legislația europeană aferentă unor situații specifice, la care România a aderat, vine ceva mai mult în întâmpinarea acestei problematici.lematici. Ne referim aici, cu titlu de exemplu, la Legea nr. 369/2004 privind aplicarea Conveției de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaționale de copiii din 1980, aprobată de România prin Legea nr. 100/1992. Acest act normativ dispune ca atât în situația regulă – atunci când este ascultat un minor care a împlinit vârsta de 10 ani – cât și în situația de excepție – atunci când este ascultat un minor care nu a împlinit încă vârsta de 10 ani – la audierea minorului va participa un psiholog din cadrul direcțiilor generale de asistență socială și protecția copilului; acesta poate întocmi, la solicitarea instanței, un raport psihologic. Consider că o atare dispoziție ar trebui inclusa de lege ferenda cu privire la toate cazurile în care instanța de judecată procedează la administrarea măsurii ascultării copiiilor minori, în vederea asigurării unui act de justiție cât mai puțin interpretabil ori subiectiv.
Principiul asigurării stabilității și continuității în îngrijirea creșterea și educarea copilului, ținând cont de originea sa etnică. Religioasă, culturală și lingvistică, în cazul luării unei măsuri de protecție. Textul se referă în mod explicit la situația care se impune luarea unei măsuri de protecție – acestea fiind conform art. 39 alin. (2), tutela, măsurile de protecție speciale, adopția – însă aceeași preocupare pentru asigurarea stabilității și continuității în îngrijirea, creșterea și educația copilului cu accentul pe “stabilitate”, face ca decizia separării sale de familie să fie o decizie de ultimă instanță. În vederea prevenirii separării de familie a copilului aflat în dificultate, legiuitorul instituie obligativitatea acordării de servicii și prestații pe baza evaluării psihosociale a minorului și familiei sale, asigurarea informării și consilierii părinților, precum și terapiei și oficiilor de mediere. Luarea în discuție a cererii de instituire a unei măsuri de protecție specială are loc numai după ce se constată că, în pofida serviciilor și prestațiilor acordate, menținerea copilului în familie nu este posibilă. Pe durata separării minorului de părinții săi se va urmării facilizarea menținerii relațiilor personale și a contactelor directe cu aceștia sub rezerva conformității cu interesul superior al copilului, conform art. 16 alin (1) și art. 60 alin. (3) lit. c).
Principiul celerității în luarea oricărei decizii cu privire la copil. Rațiunea de a fi a formelor și mijloacelor de protecție alternativă este aceea de a asigura securitatea minorului pe toată durata copilăriei, astefel că, indiferent de circumstanțe, el să nu fie lipsit nici un moment de asistență și ocrotire. Operativitatea în luarea deciziilor, ritmicitatea în desfășurarea procedurilor prescrise au un rol deosebit de important în respectarea interesului suprem al minorului.
Principiul asigurării protecției împotriva abuzului și exploatării copilului. Avem sădită în noi o anumită înclinație, primară și primitivă, spre exerciții de superioritate, de autoritate, îndreptate, cu precizia inspirată de insinct, împotriva celui incapabil de replică sau de replică pe măsură, iar severitatea manifestărilor scăpate de sub cenzura autocontrolului crește proporțional și cu vulnerabilitatea subiectului ales al demonstrației. Măsurile suplimentare de protecție a minorului nu sunt niciodată excedentare.
Principiul interpretării fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului, în corelație cu ansamblul reglementărilor din această materie. Sistemul de drepturi ale copilului, consacrat prin legea nr. 272/2004, precum și garanțiile de natură substanțială și procesuală menite să asigure promovarea și protecția acestor drepturi, urmează a fi deslușite coroborat cu celelalte dispoziții ale legislației interne, cum ar fi cele cuprinse în Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopției, în Codul familiei etc. și, de asemenea, ținând seama de regula priorității reglementărilor internaționale.
1.2 Drepturile minorului
Convenția O.N.U. cu privire la drepturile copilului este după cum s-a spus, un document juridic complex ce reunește într-un sistem unitar și indivizibil, drepturile civile, politice, economice, sociale și cultural-educaționale ale copilului. Integrarea unitară a drepturilor civile, politice, economice, sociale și culturale, socotită ca una din marile reușite ale Convenției, a fost înfăptuită pe baza acordului realizat de participanții la elaborarea Convenției cu privire la interdependența dintre două mari categorii de drepturi moral echivalente drepturi civile și politice; drepturi economice, sociale și cultural-educaționale. Statele-părți, printre care și România, s-au angajat să ia toate măsurile legislative, administrative și de altă natură necesară punerii în practică a drepturilor recunoscute prin Convenție, în ceea ce privește drepturile economice, sociale și culturale, în limitele maxime ale rezervelor de care dispune statul și, dacă este cazul, în cadrul cooperării internaționale.
Legea 274/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului este una dintre expresiile preocupărilor în acestă direcție. Drepturile recunoscute copilului în cuprinsul său sunt evident corespondente celor afirmate prin Convenție.
1.2.1 Drepturile și libertățile civile
Analiza textelor reunite sub titlul “ Drepturi și libertăți civile” (art. 8-29 din legea 272/2004) mi-a permis identificarea următoarelor drepturi ale minorului: dreptul la stabilirea și păstrarea identității – art. 8; dreptul la protecția imaginii publice, a vieții intime, private și familiare – art. 22; libertatea de exprimare – art. 23; dreptul copilului capabil de discernământ la exprimarea liberă a opiniei asupra oricărei probleme care îl privește – art. 24;
libertatea de gândire, de conștiință și de religie – art. 25; dreptul la liberă asociere și libertatea întrunirilor pașnice – art. 26; dreptul copilului la respectarea personalității și individualității sale – art. 28; dreptul copilului de a depune plângeri cu privire la încălcarea drepturilor sale fundamentale – art. 29.
1.2.2 Dreptul minorului la un mediu familial și la îngrijire alternativă
Articolul 30 alin. (1) din Legea 272/2004 consacră dreptul copilului de fi crescut, îngrijit și educat de părinții săi, în strânsă legătură cu principiul primordialității rolului și responsabilității părinților în creșterea și educarea acestuia (art. 5 alin. (2)).
Alin. (3) al articolului 30 accentuează concepția de bază a legii privind orientarea tuturor acțiunilor autorităților și serviciilor în vederea sprijinirii părinților, pentru asumarea de către aceștia a rolului primar și esențial în viața copilului
Părinții trebuie să-și exercite împreună drepturile și să-și îndeplinească obligațiile părintești numai în interesul copilului.
Atunci când dezvoltarea fizică, psihologică sau intelectuală a copiilor este subminată prin acțiuni sau inacțiuni ale părinților, care ar putea fi evitate, se poate spune că aceștia nu își îndeplinesc responsabilitățile
Potrivit art. 14 alin. (3) din aceeași lege, părinții nu le pot interzice copiilor să mențină legătura cu bunicii, frații sau alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viața de familie, cu excepția cazurilor „în care instanța decide în acest sens, apreciind că există motive temeinice de natură a primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală sau morală a copilului“.
Cazurile și condițiile în care poate fi decisă separarea copilului de părinți sunt prevăzute de Legea 272, prin art. (33): divorțul – când are loc separarea copilului de unul dintre părinți, sau chiar de ambii părinți dacă minorul este încredințat în urma divorțului acestora unei alte persoane; plasamentul în regim de urgență – când copilul a fost abuzat, neglijat în propria sa familie; plasamentul – cel mai frecvent întâlnit.
Competența în ceea ce privește luarea deciziei cu privire la separarea copilului de familie aparține instanței judecătorești sau comisiei pentru protecția copilului.
Măsurile de protecție alternativă pentru copiii lipsiți temporar sau definitiv de ocrotirea părinților lor sunt: tutela, măsurile de protecție specială și adopția.
Articolul 17 al legii 272/2004 reglementează situația copiilor români ai căror părinți se află în state diferite, precum și obligațiile autorităților de a facilita legătura dintre părinți și copii și de a susține dreptul copilului de a menține contactul cu părinții în aceste condiții. Exercitarea dreptului la libera circulație a generat o serie de probleme în situațiile în care numai unul dintre părinți s-a stabilit în străinătate, celălalt rămânând, împreună cu copilul, pe teritoriul României, sau invers.
Prevederea are în vedere situația părinților care, divorțați fiind, nu permit copilului încredințat unuia dintre ei păstrarea legăturilor copilului cu celălalt părinte.
Legea română prevede obligativitatea părinților sau a reprezentanților legali ai copilului de a-i asigura acestuia cele mai bune condiții de creștere, educare, etc. Atunci când resursele de care dispune familia se dovedesc a fi insuficiente, acesta are dreptul de a beneficia de asistență și asigurări sociale, în funcție de gravitatea situației în care se află (art. 45, alin. 1, legea 272/2004).
Minorul care este privat temporar sau permanent de mediul său familial sau care, pentru motive care țin de interesul său superior, nu mai poate fi lăsat în mediul respectiv, are dreptul la protecție și asistență specială. Protecția alternativă pentru acești copii include plasamentul familial, adopția sau, plasarea în instituții de îngrijire a copilului; copilul va fi plasat în instituții adecvate numai dacă este cu adevărat necesar.
În evaluarea soluțiilor pentru protecția alternativă, va fi luată în considerare nevoia asigurării continuității în creșterea copilului, precum și originea sa etnică, religioasă, culturală și lingvistică.
Noua legislație în domeniul adopției pornește de la rolul decisiv pe care îl are familia în dezvoltarea armonioasă a personalității copilului. Interesul superior al copilului are o importanță prioritară în procesul adopției. Dreptul copilului la identitate și asigurarea continuității vor fi de asemenea luate în considerare. Demararea procesului de adopție poate fi aprobată numai după ce toate demersurile în vederea reintegrării copilului în familie au eșuat, iar minorul adoptat are dreptul de a fi informat cu privire la acest fapt de îndată ce a atins vârsta și gradul de maturitate necesar.
Articolul 89 al legii 272/2004 aduce ca element de noutate o definire a noțiunilor de abuz și neglijare, aceste noțiuni nefiind reglementate până la apariția acestei legi.
Articolul 90 al Legii 272/2004 pornește de la recunoașterea și conștientizarea existenței fenomenelor de violență împotriva copiilor, atât la nivel familial cât și la nivel instituțional și necesitatea luării unor măsuri de prevenire și combatere a violenței împotriva copiilor. Textul interzice aplicarea oricăror pedepse fizice precum și privarea copilului de drepturi care îi pot pune în pericol viața și dezvoltarea, oriunde și în orice context se află copilul.
În Legea 272/2004 este prevăzută în mod expres obligația de a proceda în cazul fiecărui copil pentru care s-a stabilit o măsură specială de protecție, la verificarea trimestrială a împrejurărilor (motivelor) care au determinat stabilirea acesteia. Obligația realizării acestor demersuri revine DGASPC-ului la propunerea căruia s-a instituit măsura specială de protecție.
Scopul reevaluării împrejurărilor care au condus la stabilirea măsurii de protecție este acela de a adecva măsura de protecție la situația concretă și de a analiza posibilitatea reintegrării copilului în familie sau, după caz, protejării sale într-un mediu familial.
1.2.3 Dreptul minorului la educație
Minorul are dreptul de a primi o educație care să îi permită dezvoltarea, în condiții nediscriminatorii, a aptitudinilor și personalității sale.
Părinții minorului au, cu prioritate, dreptul de a alege felul educației care urmează să fie data copiilor lor și au obligația să înscrie copilul la școala și să asigure frecventarea cu regularitate de către aceștia a cursurilor.
Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere încuviințarea instanței judecătorești de a-și schimba felul învățăturii și al pregătirii profesionale.
Copilul are dreptul la odihna si vacanta. Minorul trebuie să beneficieze de timp suficient pentru odihnă și vacanță, să participe în mod liber la activități recreative proprii vârstei sale și la activitățile culturale, artistice și sportive ale comunității. Reprezentanții legali ai acestuia trebuie să-i asigure condițiile optime.
1.2.4 Dreptul minorului la sănătate și bunăstare
Accesul minorului la servicii medicale și de recuperare, precum și la medicația adecvată stării sale – în caz de boală – este garantat de către stat, costurile aferente fiind suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și de la bugetul de stat.
Pentru respectarea dreptului copiilor la sănătate și bunăstare, toate organele de specialitate ale administrației publice centrale și locale precum și cele din domeniul sănătății sunt obligate să adopte toate măsurile necesare pentru: reducerea mortalității infantile, asigurarea și dezvoltarea serviciilor medicale primare și comunitare, prevenirea malnutriției și a îmbolnăvirilor și verificarea periodică a stării de sănătate a copilului.
Copilul are dreptul de a beneficia de un nivel de trai care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală și socială.
Părinților sau, după caz, altor reprezentanți legali, le revine în primul rând responsabilitatea de a asigura, în limita posibilităților, cele mai bune condiții de viață necesare creșterii și dezvoltării copiilor. Părinții sunt obligați să le asigure copiilor locuința, precum și toate condițiile necesare pentru creștere, educare, învățătură și pregătire profesională. Nu există, însă, standarde care să precizeze exact care sunt aceste condiții de viață.
Capitolul II Tutela minorului. Studiu comparativ între dispozițiile Codului Familiei și Reglementările Noului Cod Civil
2.1 Considerații introductive privind reglementarea juridică a tutelei
În vechiul drept roman tutela și curatela – strâns legate de modul de organizare al familiei – urmăreau ocrotirea intereselor familiei agnatice , și nu a incapabililor puși sub tutelă sau sub curatelă. Incapabilii erau socotiți de fapt cei ce aveau personalitate, aveau capacitate de drept, dar nu aveau reprezentarea urmărilor faptelor lor. Astfel, sunt cazurile risipitorilor, nevârstnicilor (persoane care nu au împlinit vârsta de 14 ani) sau a nebunilor. Supravegherea incapabililor era pentru agnați, adică pentru rudele civile, nu numai un drept, dar și o obligație, legea urmărind, prin organizarea tutelei și curatelei să împiedice pe incapabili să-și risipească bunurile în detrimentul rudelor agnatice chemate,eventual la moștenire.
Deci, rudele civile erau interesate să-i protejeze pe incapabilii de fapt, întrucât ele veneau la succesiunea incapabililor si, orice risipă se răsfrângea în mod indirect și asupra lor. Se observă că tutorii erau moștenitorii prezumtivi; mai mult chiar tutela legitimă era acordată agnaților în ordinea în care veneau la moștenire. Până în secolul al II-lea î.e.n., incapabilul care nu avea agnați nu avea nici tutore, semn că tutela se instituia numai atunci când interesele agnaților erau amenințate. Chiar dacă agnații erau incapabili, păstrau dreptul de a veni la tutelă. Nu întâmplător în epoca veche tutela era cuprinsă în sfera lui manus, ca și celelalte puteri. Deci, ne-am face o idee greșită dacă ne-am închipui că romanii au creat−formal vorbind− instituții pentru protecția incapabilului. Ceea ce îi interesa pe romani nu era protecția individului și necesitatea unei anumite îngrijiri din cauza stării lui, ci interesul lor purta asupra bunurilor persoanei.
De aceea instituțiile create pentru remedierea incapacității de fapt, tutela și curatela, nu sunt în interesul individului, ci în interesul familiei civile , în interesul agnaților și gentililor care fiind în același timp succesori legali ai incapabilului își vedeau interesele periclitate datorită stării acestuia. Astfel se explică faptul că chiar dacă agnatul era nebun sau impuber, păstra dreptul la tutelă legitimă.
Tutela este reglementată de Legea 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului. Astfel această lege se referă la situațiile în care pot fi instituită tutela copilului respectiv art. 40, alin. 1, cine poate fi tutore respectiv art. 41, numirea tutorelui art.42, competența instanței de a dispune instituirea tutelei art. 40, alin. 2, raportul referitor la copilul față de care se dispune problema instituirii tutelei art. 130, alin.1. Tutela mai era reglementată de Codul familiei respectiv art.113-141 tutela minorului, iar tutela interzisului în art.145-151, dar și de Noul Cod civil, Capitolul II, Tutela minorului.
Acest tip de protecție alternativă era cunoscută în vechiul drept românesc sub diferite denumiri. Așadar, instituia „omului bun” este prima formă, iar mai târziu aceasta se numește „ispravnic”. În urma decesului părinților, toate bunurile lor rămâneau copilului, însă dacă acesta era minor toate bunurile sale erau date spre păstrare unui „om bun” care va avea sarcina de a se îngriji de hrana copilului până atinge vârsta majoră. Mai târziu, regulile acestea vor căpăta un caracter de instituie juridică sub denumirea de „epitropie” potrivit Codului Calimah și „Vechilet” în Codul Caragea.
Acesta îndeplinea o serie de funcții juridice epitropia nu era formată dintr-un „om bun” ci dintr-un consiliu ce avea totalitatea funcțiilor juridice care să asigure ocrotirea copilului minor. Odată cu această instituție se instituia și principiul administrării averii.
Potrivit Codului Civil aceasta devine instituie de drept privat având ca obiectiv protecția minorilor și interzișilor.
În dreptul roman erau puse sub tutelă sau curatelă acele persoane care aveau capacitate de folosință, dar nu și de exercițiu.
Evoluția și transformările prin care a trecut societatea românească, în special în ultimii ani, au evidențiat necesitatea creării cadrului legislativ necesar dezvoltării unei palete largi de servicii sociale adresate unor categorii diverse de beneficiari, care se confruntau cu o serie de probleme/nevoii cărora nu le pot face față și care ajung adesea în situații de disconfort, inadaptare, izolare, marginalizare sau chiar excludere socială.
Pachetul nou legislativ prezintă mai mult decât o ameliorare a cadrului legislativ, dar și în baza unui sistem modern, european de protecție a drepturilor tuturor copiilor, pe deplin armonizat cu tratatele internaționale la care România este parte, în mod deosebit cu Convenția europeană privind drepturile omului și, respectiv, Convenția ONU privind drepturile copilului. Este un sistem care își propune înainte de toate să aibă grijă de toți copii, trecând de la o focalizare pe copilul aflat în dificultate la abordarea copilului în contextul tuturor deprinderilor sale, ceea ce înseamnă în primul rând, în contextul familiei sale. Aceasta deoarece unul dintre primele drepturi ale copiilor este de a se bucura de viața de familie și unul dintre drepturile fundamentale ale copilului este acela de a-și cunoaște și a fi crescut de părinții săi. Ca urmare, se încearcă introducerea conștientizării primordialității responsabilității părintești față de proprii copii.
Tutela, din punct de vedere al modului în care era definită, putea fi legitimă, testamentală (Legea celor XII Table, V, 3) și dativă, iar din punct de vedere al persoanelor ce puteau fi puse sub tutelă era: tutela impuberului sui iuris și tutela femeii sui iuris.Astfel, orice copil care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părinților săi sau pentru a-i fi protejate interesele, nu poate fi lăsat în grija acestora, are dreptul la protecția alternativă respectiv tutela.
Cartea a II-a „Familia”, din NCC – Legea nr. 287/2009, consacrată relațiilor de familie, propune o viziune adaptată realității sociale contemporane și tendințelor de evoluție ale acesteia, în acord cu standardele europene în materie, precum și convențiile internaționale la care România este parte.
Deja, în doctrina de specialitate, se pune întrebarea: „Să fie acesta semnalul dispariției dreptului familiei ca ramură autonomă a sistemului nostru de drept? Nu neapărat… Recunoașterea unei ramuri de drept nu rezultă neîndoios din existența unui cod, după cum nici existența unei ramuri de drept nu este contrazisă de lipsa unui cod distinct. Criteriul obiectului reglementării este unanim admis în doctrină ca fundamental în constituirea și delimitarea ramurilor de drept. Din acest punct de vedere, atât dreptul civil, cât și dreptul familiei, supun reglementării raporturile patrimoniale și cele nepatrimoniale în care părțile figurează pe poziții de egalitate juridică.”
Cartea a II-a a NCC reprezintă „regândirea modalității de reglementare a materiei familiei, renunțându-se la ideea unui cod distinct care să guverneze acest domeniu, așa cum există în prezent”, concretizată prin:
1. întărirea obligației statului de a sprijini, prin măsuri economice și sociale, încheierea căsătoriei, precum și dezvoltarea și consolidarea familiei;
2.consacrarea principiul interesului superior al copilului în concordanță cu prevederile Convenției O.N.U. cu privire la drepturile copilului și cu cele ale Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului;
3. stabilirea competenței privind aplicarea dispozițiilor din materia familiei în sarcina instanței tutelare.
2.1.1 Noțiune și caractere juridice
Un domeniu important în care Legea nr. 287/2009 aduce modificări semnificative îl reprezintă modalitatea în care sunt abordate mijloacele legale de ocrotire a persoanei fizice.
Comparând reglementarea actuală cu cea anterioară noului Cod Civil (Codul familiei – Legea nr. 4/1953, abrogat și Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului – art. 40 al.1, art. 41 și art. 42, abrogate), constatăm că, dacă în mare mijloacele de ocrotire a persoanei fizice rămân aceleași – tutela, curatela și punerea sub interdicție-, modalitatea de aplicare a acestor măsuri comportă modificări notabile.
Pentru că în practică cele mai frecvente situații întâlnite sunt cele care reclamă instituirea tutelei pentru minorul lipsit de ocrotire, vom prezenta această noțiune, prin prisma noilor reglemetări ale Legii nr. 287/2009 privind noul Cod Civil.
Dispozițiile art. 110 din Legea nr. 287/2009 statuează în mod explicit care sunt cazurile de instituire a tutelei minorului: “când ambii părinți sunt, după caz, decedați, necunoscuți, decăzuți din exercițiul drepturilor părintești sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părintești, puși sub interdicție judecătorească, dispăruți ori declarați judecătorește, morți, precum și în cazul în care, la încetarea adopției, instanța hotărăște că este în interesul minorului instituirea unei tutele.”
Înainte de a defini noțiunea de ocrotire a minorului prin tutelă dorim să ne referim la ideea că, cel mai adesea ocrotirea minorilor se realizează de către părinți.
Într-adevăr, ocrotirea părintească este mijlocul cel mai natural și firesc de ocrotire a minorilor și constă în totalitatea drepturilor și îndatoririlor pe care le au părinții față de copii lor minori, indiferent dacă aceștia provin din căsătorie sau din afara căsătoriei, indiferent dacă aceștia sunt naturali sau adoptați.
Ocrotirea părintească este o instituție juridică complexă care, prin importanța și semnificația sa, aparține dreptului familiei, dar care are implicații serioase și în dreptul civil, în deosebi cu privire la bunurile minorului, dar și pentru circumscrierea drepturilor și obligațiilor tutelei minorului la care urmează să ne referim în special.
Părinții au obligația să asigure copilului, de o manieră corespunzătoare capacităților în continuă dezvoltare ale copilului, orientarea și sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a dreptului copilului. Copilul are dreptul să crească alături de părinții săi în condiții care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală și socială.
Părinții au următoarele obligații:
– Să supravegheze copilul.
– Să coopereze cu copilul și să-i respecte viața intimă, privată și demnitatea.
– Să informeze copilul despre toate actele și faptele care l-ar putea afecta și să ia în considerare opinia acestuia.
– Să coopereze cu persoanele fizice, juridice care exercită atribuții în domeniul îngrijirii, educării și formării profesionale.
Orice separare a copilului de părinții săi sau orice limitare a drepturilor părintești trebuie să fie precedată de acordarea sistematică a serviciilor și prestațiilor prevăzute de lege ( Leg. 272 din 21 iunie 2004), cu accent pe informarea corespunzătoare a părinților, consilierea acestora, terapie sau mediere, acordate pe baza unui plan de servicii care are ca obiectiv prevenirea separării copilului de părinții săi.
Dacă se constată că menținerea copilului alături de părinții săi nu este posibilă după acordarea serviciilor, planul de servicii poate avea ca finalitate instituirea unei măsuri de protecție specială a copilului.
Orice copil care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părinților săi sau care, în vederea protejării intereselor sale nu poate fi lăsat în grija acestora are dreptul la protecție alternativă.
Protecția alternativă include:
Instituirea tutelei
Măsuri de protecție specială – plasamet
Adopția
În legislația noastră civilă și în dreptul familiei nu avem o definiție a tutelei minorului. Sarcina definirii tutelei a revenit doctrinei, unde avem numeroase definiții ce pot fi grupate în două categorii.
Astfel, unii autorii definesc tutela minorului ca fiind instituția juridică ce cuprinde ansamblul normelor legale care reglementează ocrotirea minorului de către o altă persoană decât părinții săi (numită tutore), sub supravegherea, controlul și îndrumarea permanentă a autorității tutelare.
Alți autori au definit tutela minorului ca o sarcină gratuită și obligatorie, în virtutea căreia o anumită persoană, denumită tutore, este chemat a exercita drepturile și îndatoririle părintești față de un copil minor, ai cărui părinți sunt decedați ori în imposibilitatea permanentă de a-și exercita atribuțiile.
Autorul Ion Filipinescu definește tutela minorului ca fiind „ansamblul dispoziției legale prin care se înfăptuie ocrotirea acestuia când este lipsit de ocrotirea părintească”.
Autorul Ion Imbrescu desemnează tutela ca fiind o „măsura de protecție” alternativă ce reprezintă ansamblu de mijloace juridice prin care copilul lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinților săi ori care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora, este ocrotit de către tutore.
În concluzie tutela are ca scop suplinirea lipsei ocrotirii părintești, creându-se astfel posibilitea, în condițiile legii, a exercitării drepturilor și obligațiilor din partea tutorelui, în lipsa părinților firești, menite să creeze un climat familial adecvat dezvoltării personalității copilului.
Tutela reprezintă următoarele caractere juridice:
Este o sarcină socială – acest caracter derivă din faptul că ea este menită să suplinească ocrotirea părintească, protecția minorului fiind o chestiune de interes general.
Este o sarcina legală – legalitatea tutelei minorului exprimă ideea că legea este cea care stabilește instituirea tutelei, cazurile de deschidere a tutelei, capacitatea de a fi tutore, procedura de numire a tutorelui, conținutul ocrotirii minorului prin tutelă și încetarea tutelei minorului. Prin urmare, conținutul raporturilor juridice născute în legătură cu tutela minorului este determinat prin norme legale cu caracter imperativ, părțile neputând, prin voința lor deroga de la ele.
Este o sarcina, în principiu, obligatorie – Obligativitatea sarcinii tutelei minorului decurge firesc din caracterul imperativ al normelor juridice care o reglementează și este formulat în articolul 118 Codul familiei, care stabilește că ”Cel numit tutore nu poate refuza această sarcină”. Pornind, însă de la realitatea obiectivă, legiuitorul nostru stabilește o anumită excepție care întărește regula. Există, deci, unele cazuri prevăzute expres în articolul 118, aliniatul 2, Codul familiei când cel desemnat sau numit tutore poate refuza această sarcină, iar dacă aceste cauze apar în timpul exercitării tutelei, tutorele poate cere înlocuirea sa.
Poate refuza sarcina tutelei:
– cel care are vârsta de 60 de ani împliniți;
– femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de opt ani;
– cel care crește și educă doi sau mai mulți copii;
– cel care, din cauza bolii, a infirmității, a felului îndeletnicirii, a depărtării domiciliului de locul unde se afla bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar putea să îndeplinească această sarcina.
– Tutorele poate refuza sarcina tutelei în termen de o luna de la comunicarea încheierii prin care a fost numit. Cu toate acestea, până la desemnarea unui alt tutore, acesta este dator sa exercite provizoriu atribuțiile de tutore.
Este o sarcină, principiu, gratuită – Gratuitatea tutelei minorului este consacrat expres în articolul 121, aliniatul 1, Codul familiei, care stabilește: ”Tutela este o sarcină gratuită”. Gratuitatea este de natura tutelei, iar nu de esența ei. Aceasta înseamnă că, în cazuri justificate autoritatea tutelară poate acorda o anumită remunerație tutorelui pentru munca depusă în administrarea patrimoniului minorului. Dreptul la remunerație este prevăzut în aliniatul 2 al articolului 121 Codul familiei, în care se stabilește că ”Autoritatea tutelară ținând seama de munca depusă în administrarea averii și de starea materială a minorului și a tutorelui, va putea acorda acestuia din urmă o remunerație care nu va depăși 10% din veniturile bunurilor minorului. Autoritatea tutelară potrivit împrejurărilor, va putea modifica sau suprima această remunerație”.
Din formularea legii rezultă caracterul excepțional și limitativ al remunerației ce se poate acorda tutorelui pentru munca depusă în slujba intereselor minorului, regula rămânând gratuitatea tutelei.
Este o sarcină strict personală – aceasta trebuie să fie exercitată personal de persoana tutorelui și nu prin reprezentare.
2.1.2 Principii
Cu titlul de reguli generale ordonând materia tutelei, vom reține următoarele principii:
1.Principiul exercitări tutelei exclusiv în interesul superior al copilului (art.114.C.fam.) – de fapt, este reinterat criteriul interesului superior al copilului ca principiu fundamental și general al protecției și promovării sale, indiferent de calea de înfăptuire a ocrotirii. Lăsând la o parte faptul că însăși constituirea tutelei intervine ca alternativă stabilă de înfăptuire a ocrotirii copilului în cazuri specifice de dificultate caracterizate prin absența, la propriu sau la figurat, a ocrotitorului și a ocrotirii, referindu-ne, la art. 114 C.fam., doar la „exercitarea” tutelei, principiul interesului superior al copilului asigură fundalul a numeroase dispoziții particulare, cum ar fi cea înscrisă în art. 128 C.fam. care, în scopul protejării intereselor patrimoniale ale minorului aflat sub tutelă interzice încheierea de acte juridice între tutore, soțul, rudă în linie dreaptă ori frații sau surorile tutorelui pe de o parte, și copil pe de alta.
2. Principiul generalității tutelei, în sensul că instituirea tutelei poate interveni în oricare din situațiile în care copilul este lipsit de ocrotirea părintească, poate fi desprins din prevederile art. 39, alin. (1) din Legea 272/2004 conform cărora orice copil care este temporar sau definitiv lipsit de ocrotirea părinților săi sau care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora, are dreptul la protecția alternativă, tutela fiind una din măsurile de protecție alternativă. Credem că ideea generalității tutelei se mai exprimă și prin caracterul cuprinzător al ocrotirii, acoperind atât latura personală cât si cea patrimonială, într-o compunere de drepturi și îndatoriri ale tutorelui doar pe alocuri nuanțate, însă nu diferite de cele recunoscute părinților.
3. Principiul independeței dintre copil și tutore – o aplicație a principiul separației juridice dintre patrimoniul copilului și cel al părinților (atât patrimoniul comun al acestora, cât și patrimoniul propriu al fiecăruia dintre părinți) consacrat expres prin art. 106 C.fam., la care face trimitere art. 25 din materia tutelei.
4 Principiul exercitării tutelei sub supravegherea și îndrumarea autorității tutelare. Una dintre obligațiile autorității tutelare este aceea de a monitoriza continuu felul în care sunt îndeplinite îndatoririle privitoare la persoana și bunurile copilului (art. 136 C. fam.), de aceea reprezentanții autorității tutelare au dreptul să viziteze copilul la locuința sa și să se informeze pe orice alte cale despre felul în care este îngrijit, despre sănătatea, dezvoltarea fizică, educarea, învățătura și pregătirea sa profesională, oferind la nevoie îndrumările necesare (art. 136, art. 108 alin (2) C. fam).
2.2 Instituirea tutelei
Tutela se instituie ori de câte ori un copil este lipsit de ocrotire părintească, datorită uneia din următoarele cauze indicate prin art. 113 C.fam., reluate și completate de art. 40 din Legea nr. 272/2004: ambii părinți sunt decedați, necunoscuți, decăzuți din exercițiul drepturilor părintești sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părintești, puși sub interdicție, declarați judecătorește morți sau dispăruți, în interesul copilului, instituirea tutelei.
Conform art. 115 din Cod.fam. minorului lipsit de îngrijire părintească în termen de 5 zile de la constatarea celor de mai sus trebuie să și se instituie tutela. În această materie competența aparține instanței judecătorești în a cărei circumscripție teritorială domiciliază sau a fost găsit copilul (art. 40 alin (2) din Legea nr.272/2004). Astfel instituirea tutelei se face de către instanța judecătorească, care va fi sesizată de către:
– persoanele apropiate minorului, precum si administratorii si locatarii casei în care locuiește minorul;
– serviciul de stare civilă cu prilejul înregistrării morții unei peroane, precum și biroul notarial de stat, cu prilejul deschiderii unei moșteniri;
– instanțele judecătorești, procuratura și poliția, cu prilejul pronunțării, luării sau executării unor măsuri private de libertate
– organele administrației de stat, organizațiile obștești, instituțiile de ocrotire, precum și orice altă persoană. După primirea acestei sesizări, instanța de judecată va primi tutorele, ținând seama de raporturi de evaluare întocmit de direcția generală de asistență socială și protecția copilului realizat în urma cuvenitelor verificări pentru a identifica persoana potrivită să i se încredințeze sarcina tutelei. La alegerea acestei peroane se vor avea în vedere atât dispozițiile art. 117 Cod.fam., dar și cele prevăzute de art. 41 și 42 din lege care prevăd situațiile când o persoană nu poate fi tutore precum și care sunt peroanele indicate a fi numite tutore.
La stabilirea tutorelui se va urmări ca persoana fizică, soțul sau soția, împreună să aibă domiciliul în România și să nu se afle în vreunul din cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege. Aceste persoane, este de dorit să facă parte din familia extinsă a copilului (rudele acestuia până la gradul 4 inclusiv art. 4 lit. c din lege). De asemenea, potrivit art. 41 din lege, tutorele ales nu trebuie să se afle în vreunul din cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege. Totodată, trebuie ținut seama și de dispozițiile art. 118 din Cod.fam. care prevăd situațiile când se poate refuza tutela. Pe lângă aceste considerente, direcția generală de asistență socială și protecția copilului va trebui să identifice acea persoană față de care există anumite sentimente de afecțiune din partea minorului, după cum și reciproc, persoana față de minor, de apropierea domiciliilor, precum și de opinia copilului (art. 42 alin. 2 din lege ).
Până la numirea tutorelui, autoritatea tutelară va putea dispune, în mod provizoriu, la luarea măsurilor urgente impuse de interesele minorului.
Numirea tutorelui se face prin hotărâre judecătorească, de către instanța în a cărei circumscripție teritorială domiciliază sau a fost găsit minorul (art. 40 alin. 2 din lege) decizie ce se comunică în scris tutorelui și se afișează la sediul primăriei de la domiciliul minorului, realizându-se astfel cerința publicității numirii (art. 119 alin. 1 Cod.fam.) drepturile și îndatoririle tutorelui iau naștere din momentul primirii comunicării privitoare la numirea sa (art. 119. alin. 2 Cod.fam.). Direcția trebuie să comunice tutorelui în scris sarcinile care îi revin în această calitate, iar la stabilirea acestor sarcini trebuie avute în vedere dispozițiile generale ale legislației privitoare la tutela minorului în general, cât și de situația concretă, specifică, a fiecărui minor pus sub tutelă.
2.2.1 Atribuții în domeniul instituirii tutelei
Conform noului Cod civil, ocrotirea persoanei prin tutelă se realizează de către tutore, desemnat sau numit, în condițiile prezentului cod, precum și de către consiliului de familie ca organ consultativ (art. 108 alin 1). Consiliul de familie poate fi constituit de către instanța de tutelă numai la cererea persoanelor interesate (art. 108 alin. 2). În cazul în care nu se constituie consiliul de familie atribuțiile acestuia vor fi exercitate de către instanța de tutelă (art. 108 alin. 3).
În reglementarea anterioară, în conformitate cu Cod.fam., art. 113-116, biroul de autoritate tutelară instituia tutela pentru copiii orfani de ambii părinți sau declarați decăzuți din drepturile părintești, și pentru unii minori pentru care era desfăcută adopția.
După numirea tutorelui și în prezența acestuia un delegat al autorității tutelare va verifica la fața locului toate bunurile minorului pe care le va preda acestuia, pe bază de inventar (art.126 cod.fam.).
Autoritatea tutelară va stabili suma anuală ce v-a fi necesară pentru întreținerea minorului și administrarea bunurilor sale. Ea va putea modifica, potrivit împrejurimilor această sumă. Cheltuielile necesare pentru întreținerea minorului și administrarea bunurilor sale se acoperă din veniturile acestuia. În cazul în care veniturile minorului nu sunt destule, autoritatea tutelară va dispune vânzarea bunurilor minorului. Dacă aceste bunuri lipsesc și nu există părinți sau alte rude care să-i asigure întreținerea minorului, autoritatea tutelară va cere Direcției pentru protecția drepturilor minorului să contribuie la întreținerea lui.
Autoritatea tutelară dă încuviințare pentru tutore să înstrăineze ori să gajeze bunurile minorului,să renunțe la drepturile patrimoniale ale acestuia sau orice alte acte care depășesc dreptul de administrare. Încuviințarea unor astfel de acte se va acorda separat pentru fiecare act, numai dacă actul răspunde unei nevoi, sau prezintă un folos neîndoielnic pentru minor (art. 129, 130 Cod.fam.).
Această autoritate mai urmărește și modul cum sunt îngrijiți copiii și cum le sunt administrate bunurile inventariate la instituirea tutelei, condițiile unde locuiesc, creșterea și educația (art. 136 Cod.fam.). Tot această autoritate primește dările de seamă anuale sau generale, după caz, în vederea emiterii dispozițiilor de descărcare de gestiune (art. 134, 135 Cod.fam.), ține evidența tutelelor, solicită tutorelui dări de seamă ori de câte ori este necesar și exercită un control efectiv si continuu asupra modului în care tutorele își îndeplinește îndatoririle sale cu privire la persoana și bunurile minorului precum și felul învățăturii sau pregătirii profesionale (art. 137 Cod.fam.).
În caz de încetarea calității de tutore, sau în caz de încetarea tutelei, tutorele este obligat ca în termen de 30 de zile să prezinte autorității tutelare o dare de seamă generală. Bunurile care au fost administrate de tutore vor fi predate fostului minor, moștenitorilor acestuia, sau noului tutore (art. 140 Cod.fam). Conform art.141 Cod.fam., după predarea bunurilor și efectuarea cuvenitelor verificări asupra gestionării acestora, tutorele va primi de la autoritatea tutelară, descărcarea de gestiunea sa. În cazul în care gestiunea se constată a fi păguboasă, deși s-a dat descărcarea de gestiune, tutorele va răspunde material pentru culpa sa în limitele pagubei pricinuite.
Alte atribuții ale autorității tutelare sunt și cele legate de alocația de stat pentru minori și alocația suplimentară. Astfel autoritatea întocmește și verifică dosarele pentru alocația suplimentară, rezolvă cererile pentru acordarea ajutorului social sau pentru cantina de ajutor social. Potrivit art. 109 Cod.fam., instanța judecătorească, la cerea autorității tutelare, v-a pronunța decăderea din drepturile părintești dacă sănătatea sau educația copilului are de suferit prin neglijență gravă sau purtare abuzivă în vederea exercitării obligațiilor părintești, sau dacă copilul nu este educat în spirit de devotament față de România
Ori de câte ori motivele care au stat la baza pronunțării hotărârii de decădere din drepturile părintești încetează, instanța judecătorească va putea pronunța o altă hotărâre de încredințare a părintelui decăzut din drepturile părintești, a exercițiului acestor drepturi, iar hotărârea se va pronunța cu citarea părinților, sau părintelui, după caz, precum și a autorității tutelare.
Și în cazul în care se constată că minorul nu are discernământ pentru a se îngriji de interesele sale din cauza alienației mintale ori debilității mintale, autoritatea tutelară poate cere punerea sub interdicție a acestuia, potrivit dispozițiilor art. 142, cu referire la art. 144 Cod.fam. Această hotărâre de punere sub interdicție rămasă definitivă va fi comunicată autorității tutelare care va sesiza instanța pentru a institui tutela și pentru a numi un tutore. Autoritate tutelară are printre atribuțiile sale și întocmirea de anchete sociale, transmite săptămânal dosarele de alocație D.M.P.S., colaborează cu serviciile locale, îndeplinește orice alte atribuții rezultate din hotărârile Consiliului local sau județene și dispozițiile primarului.
2.3 Consiliul de familie
Conform noului Cod civil, consiliul de familie se poate constitui pentru a supraveghea modul în care tutorele își exercită drepturile și își îndeplinește îndatoririle cu privire la persoana și bunurile minorului(art. 124, alin. 1). În cazul ocrotirii minorului prin părinți, prin darea în plasament, sau după caz, prin alte măsuri de protecție specială prevăzute de lege nu se va institui consiliul de familie. (art. 124, alin. 1).Membrii consiliului de familie pot fi compuse din trei rude sau afini ținând seamă de gradul de rudenie și relațiile personale cu familia minorului. În lipsă de rude sau afini pot fi numite și alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinții minorului sau care manifestă interes pentru situația acestuia (art. 125, alin. 1). Soțul și soția nu pot fi, împreună, membrii ai aceluiași consiliu de familie (art. 125, alin 2) astfel că nici tutorele nu poate fi membru în consiliul de familie (art.125, alin 4). Dispozițiile aplicabile consiliului de familie sunt cele de la art. 13, art. 120, alin 1 și 2 lit. D, art. 121 și art. 147 se aplică în mod corespunzător și membrilor consiliului de familie.
În afara cazului prevăzut de art. 131, alcătuirea consiliului de familie nu se poate modifica în timpul tutelei, afară numai dacă interesele minorului ar cere o asemenea schimbare sau dacă, prin moartea sau dispariția unuia dintre membrii ar fi necesară completarea (Cod civil art. 127). Conform art.128 alin 1, în vederea constituirii consiliului de familie, persoanele care îndeplinesc condițiile pentru a fi membrii sunt convocate la domiciliul minorului de către instanța de tutelă, din oficiu sau la sesizarea minorului, dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani, a tutorelui desemnat, a oricăror alte persoane care au cunoștințe despre persoana minorului.
Minorul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi ascultat în condițiile art. 264 (Cod civil art. 128, alin 3). Consiliul de familie este convocat cu cel puțin 10 zile înainte de data întrunirii, la solicitarea oricăreia dintre membrii acestuia, a minorului care a împlinit vârsta de 14 ani a tutorelui sau instanței de tutelă. Cu acordul tuturor membrilor consiliului de familie,convocarea se poate face și mai devreme de împlinirea termenului de 10 zile dinainte dedata întrunirii. În toate cazurile, prezența tuturor membrilor consiliului de familie acoperă neregularitatea convocării (Cod civil art. 129, alin 1). Cei convocați sunt obligați să se prezinte personal la locul indicat în actul de convocare. În cazul în care aceștia nu se pot prezenta, ei pot fi reprezentați de persoane care sunt rude sau afini cu părinții minorului, dacă aceste persoane nu sunt desemnate sau convocate în nume propriu ca membrii ai consiliului de familie, iar soții se pot reprezenta reciproc (art. 129, alin 2).
Consiliul de familie are ca atribuții darea de avize consultative, la solicitarea tutorelui sau a instanței de tutelă și ia decizii, în cazurile prevăzute de lege. Avizele consultative și deciziile se iau în mod valabil cu votul majorității membrilor săi, consiliul fiind prezidat de persoana cea mai înaintată în vârstă. Deciziile consiliului de familie vor fi motivate și consemnate într-un registru special constituit (Cod civil art. 130).
Tutorele poate cere instituirea unui nou consiliu, dacă în plângerile formulate potrivit prezentului cod instanța a hotărât de cel puțin 2 ori, în mod definitiv, împotriva deciziilor consiliului de familie (Cod civil art. 131). Dacă în cazul prevăzut la art. 131 nu este posibilă constituirea unui nou consiliu, ca și în cazul contrarietății de interese dintre minori și toți membrii consiliului de familie și suplenți, tutorele poate cere instanței de tutelă autorizația de a exercita singur tutela.(Cod civil art. 132.).
2.4 Competența autorității tutelare
Se stabilește potrivit art. 159 Cod.fam. făcându-se distincție după situația în care se găsește minorul, sau persoana cu handicap. Aceste atribuții revin autorității tutelare, respectiv ocrotirea părintească și tutela minorului, de la domiciliul minorului (art.159 lit. .a Cod.fam.). În practică se ivesc însă și situații, cazuri în care minorul aflat sub ocrotirea părintească are domiciliul în raza teritorială a unei primării, dar locuiește în raza alteia. Sunt cazurile prevăzute de Decretul nr. 31/1954, art.14, care dispune că domiciliul minorului este la părinții săi, sau la acel părinte unde el locuiește statornic, și de art. 120 Cod. fam..
În aceste situații competența se stabilește astfel: în situația în care locuința copilului nu coincide cu domiciliul său, competența revine autorității tutelare de la locuința copilului în măsura în care privește controlul îndeplinirii îndatoririlor părintești privitoare la persoana copilului, și autorității tutelare de la domiciliul minorului în ceea ce privește controlul îndeplinirii atribuțiile legate drepturile și îndatoririlor părintești privind bunurile copilului.
Deciziile autorității tutelare pot fi atacate la autoritatea tutelară ierarhic superioară, care potrivit legii exercită atribuțiile de îndrumare și control (art. 160 Cod.fam.) privește atribuțiile legate de drepturile și îndatoririle părintești privind bunurile copilului.
Autoritatea tutelară ierarhic superioară are dreptul să cerceteze legalitatea deciziei emise, în exercitarea atribuțiilor de autoritate tutelară, prin exercitarea controlului ierarhic deci din oficiu. Aceasta explică și faptul că în art. 160 Cod.fam. nu se prevede nici un termen pentru exercitarea căii de atac.
Controlul se poate exercita oricând , iar calea de atac de care beneficiază partea poate fi exercitată într-un termen rezonabil. Deși nu este precizat termenul în care poate fi exercitată calea de atac, apreciem,că amânarea atacării deciziei ar conduce la o stare de provizorat și incertitudine, iar o eventuală anulare ulterioară a deciziei-prea îndepărtată în timp ar conduce la lipsirea de eficiență a acesteia. Este de precizat faptul că decizia ilegală sau netemenică a autorității tutelare aduce atingere interesului unei persoane determinate, motiv pentru care, organul ierarhic superior nu poate interveni decât persoana, al cărei interes ocrotit de lege, adresează o plângere în acest sens, sau poate interveni din oficiu, în virtutea atribuțiilor de control, să corecteze o soluție greșită.
Potrivit art. 116 lit. o și q din Legea 215/2001, președintele consiliului județean, îndrumă metodologic, urmărește și controlează activitățile de stare civilă și autoritate tutelară desfășurate în comune și orașe și coordonează, controlează și răspunde de activitatea privind protecția drepturilor copilului.
Potrivit art. 120 din aceeași lege,secretarul general al județului este îndrituit să coordoneze compartimentele de stare civilă și autoritate tutelară din aparatul propriu de specialitate al consiliului județean .În exercitarea atribuțiilor sale, președintele consiliului județean emite dispoziții cu caracter normativ sau individual, care devin executorii, numai după ce au fost comunicate opiniei publice sau persoanelor interesate. Potrivit art. 135 din Legea Administrației publice locale, prefectul județului în exercitarea controlului asupra legalității actelor sau emise de autoritățile administrației publice locale sau județene, precum și de președintele consiliului județean poate ataca în fața administrației de contencios administrativ aceste acte în termen de 30 de zile de la comunicare, dacă le consideră ilegale. Actul atacat este suspendat de drept.
Noul Cod civil instituie instanța de tutelă. Instanța de tutelă este o instituție de drept, un concept juridic, ea nu corespunde în mod necesar termenului de „instanță”, ca structură organizatorică în cadrul sistemului judiciar.
Conceptual, instanța de tutelă este instanța judecătorească competentă să soluționeze cererile și să administreze procedurile în materia ocrotirii persoanei fizice și în materia raporturilor de familie.
Sintagma „instanță judecătorească competentă”, folosită mai sus, are un înțeles generic, ea incluzând atât instanța-entitate (cum este cazul Tribunalului pentru Minori și Familie, care ființează actualmente doar la Brașov), cât și o structură în cadrul unei instanțe (secție sau complet specializat).
În Legea pentru punerea în aplicare a Noului Cod Civil – NCC (Legea nr. 71/2011) nu a fost prevăzută modalitatea de organizare a instanței de tutelă, rămânând ca, în viitor, în funcție de volumul de cauze/activitate al structurilor ce vor îndeplini rolul de instanță de tutelă, de evoluția condițiilor financiare, legiuitorul să stabilească modalitatea concretă de organizare și funcționare a instanței de tutelă, prin legea privind organizarea judiciară.
Până la acel moment, cu titlu tranzitoriu, atribuțiile de instanță de tutelă sunt îndeplinite de instanțele, secțiile, sau, după caz, completele specializate pentru minori și familie (art. 229 din Legea nr. 71/2011).
Așa cum am arătat mai sus, instanța de tutelă are două mari categorii de atribuții:
1. în domeniul ocrotirii persoanei fizice (persoane supuse unor măsuri speciale de ocrotire: „minorii și cei care, deși capabili, din cauza bătrâneții, a bolii sau a altor motive prevăzute de lege nu pot să își administreze bunurile și nici să își apere interesele în condiții corespunzătoare” – art.105 NCC)
Notăm, cu titlu de exemplu, câteva atribuții ale instanței de tutelă în ceea ce privește aplicarea măsurilor de ocrotire a minorului:
– numirea tutorelui, în lipsa unui tutore desemnat de către părinți sau în cazul desemnării mai multor tutori, fără a se fi stabilit și o preferință (art. 115, art. 118 NCC);
– stabilirea, dacă este cazul, remunerației tutorelui – ca regulă, tutela este gratuită (art. 123 NCC);
– constituirea consiliului de familie (art. 123 NCC) – rolul consiliului de familie este de a supraveghea modul în care tutorele își exercită drepturile și își îndeplinește îndatoririle cu privire la persoana și bunurile minorului;
– autorizarea actelor de înstrăinare, împărțeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului și a actelor de renunțare la drepturile patrimoniale ale minorului ș.a..
– autorizarea anumitor acte de înstrăinare încheiate de minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă (minorul cu vârstă cuprinsă între 14-16 ani) – art.41 NCC;
– stabilirea domiciliului minorului, în cazul în care părinții au domicilii separate și nu se înțeleg la care dintre ei va avea domiciliul copilul – art.92;
2. De asemenea, cu titlu de exemplu, semnalăm o serie de competențe ale instanței de tutelă în materia dreptului familiei:
– autorizarea căsătoriei minorului care nu a împlinit vârsta de 16 ani (art. 272 NCC)
– autorizarea căsătoriei între rudele colaterale de gradul al IV-lea (art. 274 NCC);
– intervenția instanței de tutelă în cazul actelor de dispoziție încheiate de un soț care pun în pericol grav interesele familiei („în mod excepțional, dacă unul dintre soți încheie acte juridice prin care pune în pericol grav interesele familiei, celălalt soț poate cere instanței de tutelă ca, pentru o durată determinată, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimțământul său expres.”- art.315 NCC).
2.5 Persoana tutorelui
Și în acest domeniu, regula este capacitatea, iar excepția este incapacitatea. Pot fi tutori persoanele fizice sau soțul sau soția împreună, care au domiciliul in România si nu se află in vreunul din cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege.
Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore trebuie să fie evaluată de către direcția generală de asistență socială și protecția copilului cu privire la garanțiile morale si condițiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în îngrijire. Evaluarea se realizează de către direcția generală de asistență socială și protecția copilului de la domiciliul persoanei sau familiei, acordându-se prioritate membrilor familiei extinse a copilului.
Instanța judecătorească numește cu prioritate ca tutore, dacă motive întemeiate nu se opun, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei copilului, în stare să îndeplinească această sarcină.
Persoana fizică, respectiv soții care urmează a fi tutori sunt numiți pe baza prezentării de către direcția generală de asistență socială și protecția copilului a raportului de evaluare a acestora .Propunerea se face în ținându-se seama de relațiile personale, de apropierea domiciliilor, precum și de opinia copilului.
Nu poate fi tutore:
a) minorul, interzisul judecătoresc sau cel pus sub curatela;
b) cel decăzut din drepturile părintești sau declarat incapabil de a fi tutore;
c) cel căruia i s-a restrâns exercițiul unor drepturi politice sau civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătoreasca, precum și cel cu rele purtări;
d) cel lipsit, potrivit legii speciale, de dreptul de a alege si de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice;
e) cel care, exercitând o tutela, a fost îndepărtat din aceasta;
f) cel care, din cauza intereselor potrivnice cu ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei;
g) cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morții, ocrotirea părintească.
Noutatea absolută introdusă de Legea nr. 287/2009 se referă la modalitatea de numire a tutorelui. Dacă în reglementarea anterioară (Codul familiei – Legea nr. 4/1953), această atribuție revenea autorității tutelare, în lumina dispozițiilor noului Cod Civil, desemnarea tutorelui se poate face de către însuși părintele minorului sau de către instanța de tutelă. Reprezentând o preluare a dreptului anglo-saxon, instituirea posibilității ca părintele în viață și cu deplină capacitate de exercițiu, să numească un tutore pentru copilul său, consolidează premisele exercitării drepturilor și a îndatoririlor părintești și respectă în totalitate interesul superior al minorului.
Conform dispozițiilor art. 114 din Legea nr. 287/2009, desemnarea tutorelui de către părinte se realizează prin “act unilateral sau prin contract de mandat”, în formă autentică. Măsura poate fi stabilită și prin testament. Părintele poate oricând revoca desemnarea tutorelui, fiind suficient un act sub semnătură privată în acest sens. Mai trebuie menționat și că persoana care a fost desemnată tutore pe această cale nu poate fi înlăturată de la tutelă de către instanța de judecată, decât (temporar) dacă se află în vreuna dintre situațiile prevăzute de art. 113 din Legea nr. 287/2009 sau dacă “prin numirea sa interesele minorului ar fi periclitate” (art.116 al.1 din Legea nr. 287/2009).
În situația în care nu există un tutore desemnat de către părinte, instanța de tutelă va numi ea însăși tutore “o rudă sau un afin ori un prieten al familiei minorului, în stare să îndeplinească această sarcină, ținând seama, după caz, de relațiile personale, de apropierea domiciliilor, de condițiile materiale și de garanțiile morale pe care le prezintă cel chemat la tutelă” (art. 118 din Legea nr. 287/2009).
Cu privire la procedura de numire, precizăm că este obligatoriu acordul viitorului tutore (cu excepția situației când tutorele este numit pe baza unui contract de mandat, caz în care viitorul tutore nu poate refuza tutela decât pentru motivele prevăzute de art. 120 al. 2 din Legea nr. 287/2009). Ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Numirea se face în camera de consiliu, prin încheiere definitivă, care ” se comunică în scris tutorelui și se afișează la sediul instanței de tutelă și la primăria de la domiciliul minorului” (art. 119 al. 4 din Legea nr. 287/2009).
Referitor la situațiile în care o persoană poate refuza să fie numită tutore, față de fosta reglementare (art. 118 din Codul familiei), prin prevederile art. 120 al. (2), noul Cod Civil restrânge sfera acestora, identificându-se patru cazuri: “cel care are vârsta de 60 de ani împliniți; femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani; cel care crește și educă 2 sau mai mulți copii; cel care, din cauza bolii, a infirmității, a felului activităților desfășurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar mai putea să îndeplinească această sarcină.”
În scopul urmăririi și satisfacerii interesului superior al minorului, tutela are prin esența sa un caracter personal și gratuit, excepție făcând situațiile enumerate de art. 122 – 123 din Legea nr. 287/2009.
Mergând mai departe cu analiza acestei instituții, constatăm că, în scopul ocrotirii interesului superior al minorului, legiuitorul extinde sfera situațiilor de incompatibilitate cu activitatea de tutore. Astfel, din dispozițiile art. 113 din Legea nr. 287/2009, reținem că nu poate fi tutore: “ – minorul, persoana pusă sub interdicție judecătorească sau cel pus sub curatelă; cel decăzut din exercițiul drepturilor părintești sau declarat incapabil de a fi tutore; cel căruia i s-a restrâns exercițiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum și cel cu rele purtări reținute ca atare de către o instanță judecătorească; cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în condițiile art. 158; cel aflat în stare de insolvabilitate; cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei; cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morții, autoritatea părintească.”
Așadar, în esență, orice persoană fizică cu deplină capacitate de exerițiu poate fi tutore, dacă nu se află într-una dintre celelalte situații amintite mai sus. Dacă vreuna dintre aceste situații survine pe parcursul exercitării tutelei, persoana respectivă va fi îndepărtată de la exercitarea tutelei, numindu-se un nou tutore.
2.5.1 Drepturile și îndatoririle tutorelui
Drepturile și îndatoririle tutorelui sunt asemănătoare, dacă nu identice, cu drepturile și îndatoririle părintești. în exercitarea atribuțiilor tutorelui privind minorul se are în vedere atât persoana minorului, cât și administrarea bunurilor acestuia.
Pe primul loc se situează ocrotirea persoanei minorului, care este formulat expres în art.123, alin. l, Cod.fam. în felul următor: „Tutorele are obligația de a îngriji de persoana minorului”.
El este obligat să crească copilul, îngrijind de sănătatea și dezvoltarea lui fizică, de educarea, învățătura și pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu însușirile lui.
Pentru a crea condiții îndeplinirii acestei obligații, legea stabilește că minorul pus sub tutelă locuiește la tutore și că numai cu încuviințarea autorității tutelare minorul poate avea altă locuință.
Autoritatea tutelară poate să încuviințeze schimbarea felului învățăturii sau a pregătirii profesional pe care le primea minorul la data numirii.
Potrivit art. 125 coroborat cu art. 103 Cod. fam., tutorele are dreptul să ceară înapoierea copilului de la orice persoană care îl ține fără drept. Având în vedere caracterul obligatoriu al sarcinii tutelei și scopul acesteia, tutorele are chiar obligația să ceară restituirea minorului aflat sub tutela sa atunci, când acesta este ținut de către o altă persoană sau și-a schimbat în fapt locuința fără încuviințarea autorității tutelare.
2.5.1.1 Drepturile și îndatoririle tutorelui cu privire la persoana minorului
Potrivit art. 123 Cod. fam. tutorele are obligația de a îngriji de minor și să crească minorul îngrijindu-se de sănătatea și dezvoltarea lui fizică, de educarea acestuia și pregătirea sa profesională potrivit cu aptitudinile lui, în conformitate cu principiile statului spre a-l face folositor colectivității. Pentru a fi îndeplinite aceste sarcini minorul locuiește la tutorele său și numai cu aprobarea autorității tutelare minorul poate avea o altă locuință (art. 122 Cod. fam).
Mai mult decât atât tutorele poate cere de la orice persoană, pe copil care îl ține fără drept. Instanța judecătorească va respinge cererea dacă înapoierea este contrară intereselor copilului.
În practica judiciară se precizează că dacă minorul pus sub tutelă își schimbă în fapt locuința, fără încuviințarea autorității tutelare, tutorele are vocația și calitatea procesuală de a solicita înapoierea minorului la domiciliul său, împotriva oricărei persoane. O astfel de acțiune, care îmbracă, fie forma unei acțiuni civile, fie a unei acțiuni penale, constituie un instrument juridic de care poate uza tutorele, tocmai în exercitarea atribuțiilor sale de protecția minorului.
Drepturile și obligațiile cu privire la persoana copilului durează în mod normal până la atingerea majoratului adică până la împlinirea vârstei de 18 ani. Până la acest moment tutorele are dreptul de a reprezenta sau de a-i încuviința actele minorului, acestea fiind stipulate în art.125 Cod. fam. Și art.102; 103 și 106 Cod. fam. astfel că autoritatea tutelară poate da încuviințare copilului, la cererea acestuia, după împlinirea vârstei de paisprezece ani, să-și schimbe felul învățăturii ori pregătirii profesionale stabilită de părinți sau să aibă locuința pe care o cere desăvârșirea învățăturii ori pregătirii profesionale. Părinții au dreptul să ceară înapoierea copilului de la orice persoana care îl ține fără drept. Instanța judecătorească va respinge cererea, daca înapoierea este contrară intereselor copilului. Acesta va fi ascultat dacă a împlinit vârsta de zece ani.
Potrivit noilor reglementări în această materie, tutorelui îi este interzis de a exercita orice acțiune voită prin care poate fi periclitată viața, dezvoltarea fizică, mentală,spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului (art. 89 din Legea 272/2004).
De asemenea este interzisă orice acțiune din partea tutorelui, de o misiune voluntară sau involuntară de a lua orice măsură sub ordonata acestei responsabilități, fapt care pune în pericol viața, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului. S-au purtat discuții, în literatura juridică, privitoare la raporturile dintre tutore și minor în ceea ce privește folosirea de către tutore a mijloacelor ce intră în conținutul așa zis drept de corecție și cu toate că s-au găsit unele argumente pro și contra Legea nr.272/2004, prin art. 90 a tranșat, în opinia noastră, definitiv, controversa, în sensul că sunt interzise aplicarea pedepselor fizice sub orice formă, precum și privarea copilului de drepturile sale de natură, să pună în pericol viața dezvoltarea fizică, mentală, spirituală,morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului.
2.5.1.2 Drepturile și îndatoririle tutorelui cu privire la bunurile minorului
Când minorul nu a împlinit 14 ani, tutorele are obligația de a administra bunurile minorului și de a-l reprezenta în actele civile.
Ca urmare, actele civile vor fi încheiate de tutore în numele, dar pe seama minorului. Tutorele poate încheia singur, fără vreo încuviințare prealabilă, acte de conservare a patrimoniului minorului și acte de administrare a patrimoniului care pot include chiar înstrăinarea unor bunuri supuse pieirii sau stricăciunii, precum și a bunurilor de valoare mică și care nu sunt folositoare minorului (art. 129 Codul familiei alin. final).
Actele de dispoziție pot fi încheiate de tutorele minorului sub 14 ani numai cu încuviințarea prealabilă a autorității tutelare. În această categorie, textul legal (art. 129 alin. (2) Codul familiei) cuprinde: înstrăinarea sau gajarea bunurilor minorului, renunțarea la drepturile sale patrimoniale, orice acte care depășesc dreptul de a administra. În această ultimă categorie trebuie inclusă și o eventuală tranzacție având ca obiect bunurile minorului, întrucât tranzacția este asimilată unui act de dispoziție.
Încuviințarea autorității tutelare mai este necesară și pentru plata creanțelor pe care le au față de minor, tutorele, soțul, o rudă în linie dreaptă ori frații sau surorile tutorelui, precum și pentru ridicarea sumelor și hârtiilor de valoare depuse pe numele minorului la o casă de păstrare de stat (art. 126 alin. (2) și art. 131 Codul familiei).
Legea interzice tutorelui să încheie anumite acte juridice, considerate prejudiciabile pentru minor, chiar dacă ar exista încuviințarea autorității tutelare. Astfel de acte sunt:
• contractele de donație și cele prin care se garantează obligația altuia (art. 129 alin. (1) Codul familiei);
• actele juridice între tutore, soțul, o rudă în linie dreapta ori frații și surorile tutorelui, de o parte și minor de alta (art. 128 Codul familiei) .
Când minorul a împlinit 14 ani, deci are capacitate de exercițiu restrânsă, el încheie singur acte civile, însă cu încuviințarea prealabilă a tutorelui.
Nemaifiind total lipsit de capacitate de exercițiu, minorul poate încheia singur, fără nici o încuviințare anumite acte juridice ca de exemplu:
• acte de dreptul familiei – minora de 16 ani se poate căsători; minorul care a împlinit 10 ani trebuie sa-și dea consimțământul la adopție;
• acte de drept civil – minorul de 16 ani poate dispune prin testament de jumătate din averea sa și poate să accepte o donație fără sarcini sau condiții, să încheie acte de administrare și de conservare.
• acte de dreptul muncii – încheierea și executarea contractului de muncă de către minorul care a împlinit 16 ani.
Actele de dispoziție nu pot fi încheiate fără încuviințarea tutorelui, iar pentru actele ce l-ar putea prejudicia este nevoie de încuviințarea prealabilă a autoritarii tutelare (este vorba despre actele pentru încheierea cărora și tutorele minorului sub 14 ani are nevoie de încuviințarea autoritarii tutelare).
În exercitarea sarcinii sale tutorele este obligat să prezinte autoritarii tutelare dări de seama periodice privitoare la activitatea sa, precum și o dare de seamă generală, atunci când tutela încetează.
O a doua componentă a exercițiului tutelei o reprezintă drepturile pe care tutorele le are asupra bunurilor minorului. Oferind o reglementare mult mai detaliată decât cea prevăzută de fostul Cod al familiei, Legea nr. 287/2009 încearcă să protejeze într-o modalitate cât mai eficientă patrimoniul minorului rămas fără ocrotire legală. Se dă o mai mare importanță activității de inventariere a bunurilor minorului și se acordă o atenție sporită creanțelor pe care tutorele sau membrii Consiliului de familie le au față de minor.
Reținând dispozițiile art. 140 al. (2) din Legea nr. 287/2009, cu ocazia inventarierii bunurilor minorului, tutorele și membrii Consiliului de familie au obligația de a declara în scris “creanțele, datoriile sau alte pretenții pe care le au față de minor”. În caz contrar, intervine prezumția legală că aceștia au renunțat la ele, mergându-se până la sancționarea acestora cu înlăturarea din funcție. Aliniatul (4) al aceluiași text de lege consfințește posibilitatea plății voluntare a creanțelor pe care la au față de minor, tutorele, soțul acestuia, o rudă în linie dreaptă a acestuia sau frații sau surorile acestora, doar cu autorizarea instanței de tutelă.
Cu privire la administrarea bunurilor minorului, menționăm că aceasta trebuie să se realizeze cu bună credință, finalitatea acesteia constituind-o bunăstarea minorului. În desfășurarea acestei activități, tutorele numit are, de plano, calitatea de administrator al bunurilor altuia, fiind ținut de respectarea dispozițiilor legale în această materie.
Până la împlinirea vârstei de 14 ani, minorul va fi reprezentat în actele juridice de către tutore, iar după împlinirea vârstei de 14 ani, acesta le va putea încheia singur, cu “încuviințarea scrisă a tutorelui” sau a “curatorului” (conform art. 143 și art.146 din noul Cod Civil), excepție făcând donațiile și actele prin care se garantează obligația altuia, care îi sunt total prohibite.
Legea nr. 287/2009 acordă o importanță deosebită actelor de dispoziție pe care tutorele ar putea să le încheie pe numele minorului. Raportându-ne la dispozițiile art. 144 din noul Cod Civil, constatăm că tutorelui îi este interzis să încheie următoarele acte juridice, sub sancțiunea anulării acestora: donațiile și actele prin care se garantează obligația altuia (pe numele minorului); actele de înstrăinare, împărțeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, actele de renunțare la drepturile patrimoniale ale acestuia și orice alte acte ce depășesc dreptul de administrare, în lipsa avizului Consiliului de familie și a autorizării instanței de tutelă. Singura excepție o reprezintă “bunurile supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum și cele devenite nefolositoare pentru minor” (art. 144 al.4), pentru a căror înstrăinare nu sunt necesare avizul Consiliului de familie și autorizarea instanței de tutelă.
Oprindu-ne asupra acestei dispoziții legale, ne atrage atenția sintagma de “bunuri nefolositoare”, expresie care, în opinia noastră comportă un grad de subiectivism ridicat, creând premisele unei decizii incorecte din partea tutorelui, decizie care poate fi în dezavantajul minorului și care, în lipsa avizului Consiliului de familie și a autorizării instanței de tutelă nu este supusă nici unei forme de control. În acest context, o reformulare a expresiei sau o revenire la un plafon valoric adecvat (de maniera în care acesta era instituit de art. 129 al.4 din fostul Cod al familiei) ar remedia neregula.
Revenind asupra limitelor impuse de legiuitor asupra actelor pe care tutorele le poate încheia pe seama minorului, este de observat că sunt excluse din sfera acestora și actele juridice “încheiate între tutore sau soțul, o rudă în linie dreaptă ori frații sau surorile tutorelui, pe de o parte, și minor, pe de altă parte“, sub sancțiunea unei nulități relative (art. 147 din Legea nr. 287/2009), excepție făcând unele vânzări la licitația publică.
Noul Cod Civil reglementează și situațiile în care între minor și tutore apar interese contrare, situații care nu sunt de natură să conducă la înlocuirea tutorelui, dar care pot afecta vădit exercitarea tutelei și pe cale de consecință, interesul superior al minorului. În aceste cazuri, art. 150 din Legea nr. 287/2009 permite numirea unui curator special. Conform aceluiași text de lege, aceeași măsură se aplică și atunci când “din cauza bolii sau din alte motive tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele minorului ” sau “pentru motive temeinice, în cadrul procedurilor succesorale”.
Cu privire la modalitatea de exercitare a tutelei, menționăm că o obligație extrem de importantă a tutorelui este darea de seamă a acestuia. În vechea reglementare, tutorele avea obligația să prezinte anual autorității tutelare o dare de seamă despre modalitatea în care a îngrijit de persoana minorului și a administrat bunurile acestuia.
În actuala reglementare, atribuția de control este preluată de instanța de tutelă, căreia tutorele este obligat să îi prezinte anual aceeași dare de seamă.
Conform art. 152 al. (2) din Legea nr. 287/2009, termenul de depunere a acesteia este de 30 de zile de la sfârșitul anului calendaristic. Termenul anual nu poate fi prelungit decât de către instanța de tutelă (fără a depăși 3 ani) și numai în situațiile în care “averea minorului este de mică însemnătate”. Finalitatea acestui demers o constituie verificarea socotelilor cu privire la veniturile și cheltuielile făcute cu minorul, și în cazul în care acestea sunt corecte, descărcarea tutorelui.
2.6 Răspunderea tutorelui, încetarea funcției de tutore și a tutelei
Tutorele este ținut să răspundă pentru modul în care își îndeplinește atribuțiile ce-i revin, chiar dacă autoritatea tutelară a dat acesteia descărcare de gestiune el va răspunde pentru paguba pricinuită prin culpa sa. Răspunderea lui se angajează pentru neîndeplinirea, ori îndeplinirea defectuoasă, a obligațiilor sale legale, atât cu privire la persoana minorului cât și în legătură cu administrarea patrimoniului acestuia. Angajarea răspunderii diferă în funcție de natura și consecințele neîndeplinirii, ori îndeplinirii necorespunzătoare a obligațiilor sale.
Drepturile și îndatoririle tutorelui sunt prevăzute de lege în interesul minorului. De aceea, tutorele răspunde pentru abaterile săvârșite în exercițiul acestora. Răspunderea tutorelui poate fi după caz civilă, penală, sau administrativ.
Din punct de vedere administrativ tutorele poate răspunde pentru comiterea unor contravenții interesând ocrotirea părintească prin alungarea din locuință a copilului, prin organizarea sau participarea, cu antrenarea minorului, la practicarea jocurilor de noroc îndemnarea la consumul de băuturi alcoolice într-un local public etc.
Din punct de vedere civil, tutorele răspunde pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a atribuțiilor sale care au condus la păgubirea minorului aflat sub îngrijirea sa, sau atunci când prejudicierea terțelor persoane a fost cauzată prin fapta ilicit păgubitoare a minorului. Conform art.141, alin.3 Cod. fam. Tutorele care înlocuiește un alt tutore are obligația să ceară fostului tutore repararea pagubelor ce acesta a pricinuit minorului prin culpa sa. Dacă prin neglijența sa, se prescrie dreptul de a cere reparația, va fi ținut el însuși să repare pagubele respective. Răspunderea penală a tutorelui poate fi antrenată ori de câte ori faptele sale îmbracă forma unei infracțiuni. Tutorele răspunde pentru rele tratamente aplicate minorului adică pentru punerea în primejdie gravă prin măsuri sau tratamente de orice fel a dezvoltării fizice intelectuale sau morale ale minorului, de către părinți sau de către orice persoană căruia minorul a fost încredințat spre creștere și educare. De asemenea, tutorele răspunde pentru părăsirea sau lăsarea fără ajutor în orice mod a unui copil sau a unei persoane care nu are putința de a se îngriji acțiuni care îi pun în pericol iminent viața, sănătatea sau integritatea corporală.
Tutorele are însă și o răspundere socială, stipulată în art.138 Cod. fam. Generată de actele sau faptele sale păgubitoare pentru minor. Tutorele va fi îndepărtat dacă săvârșește un abuz, o neglijență sau fapte care îl fac nevrednic de a fi tutore precum și dacă nu își îndeplinește mulțumitor sarcina. Dispozițiile art. 132 și art. 134 din Legea 272/2004 prevăd infracțiunile care pot fi săvârșite de către un părinte sau tutore cu ocazia exercitării drepturilor și obligațiilor privind ocrotirea părintească. În acest sens trebuie amintite îndemnul ori înlesnirea practicării cerșetoriei de către minor sau tragerea de foloase de pe urma ei, fapte de a te folosi de un minor de a apela la mila publicului în mod repetat cerând ajutor material sau financiar.
Art.135 din aceeași lege stipulează contravențiile care pot fi săvârșite cu ocazia exercitării ocrotirii părintești precum și sancțiunile acestora. De asemenea sunt indicate organele care le pot constata și aplica. Această încetare, a funcției tutorelui, nu este identică cu încetarea tutelei. Astfel că durata tutelei nu coincide de fiecare dată cu durata îndeplinirii calității de tutore. Funcția tutorelui încetează în următoarele situații: decesul tutorelui, îndepărtarea de la tutelă, înlocuirea tutorelui la cererea sa dacă după instituirea tutelei a apărut una din situațiile prevăzute de art.118 Cod.fam., numirea unui alt tutore în cazul în care minorul este pus sub interdicție (art. 150. alin 3 Cod. fam.).
Dacă la încetarea funcției tutorelui nu încetează însăși tutela, autoritatea tutelară va numi pentru minor un curator.
Tutela încetează în momentul în care au dispărut cauzele care au condus la instituirea ei. Aceste situații ar putea fi :
1.Minorul ajunge la majorat;
2. Minorul cu vârstă de 16 ani pentru motive temeinice se căsătorește, dobândind capacitate deplină de exercițiu;
3. Minorul moare sau este declarat judecătorește mort;
4.Părinții necunoscuți au fost identificați;
5.Părinții declarați judecătorește dispăruți sau morți, au apărut;
6.Părinții decăzuți din drepturile părintești au beneficiat de ridicarea interdicției redându-li-se exercițiul drepturilor;
7.Părinții puși sub interdicție au obținut hotărâre judecătorească definitivă și revocabilă de ridicare a interdicției;8.Minorul și-a stabilit filiația față de unul dintre părinți, ori a fost adoptat.
La încetarea tutelei, tutorele este dator ca în termen de cel mult 30 de zile, să prezinte autorității tutelare o dare de seamă generală. Această obligație există și în situația îndepărtării de la tutelă. Bunurile care au fost în administrarea tutorelui, vor fi date după caz, fostului minor, moștenitorilor acestuia sau noului tutore
Tot pentru o mai mare responsabilizare a celui care desfășoară activitatea de tutore cât și pentru a întări garanția respectării drepturilor minorului, noul Cod Civil reconfirmă posibilitatea de a formula plângere împotriva tutorelui cu privire la “actele sau faptele păgubitoare pentru minor” (art. 155 al.1 din Legea nr. 287/2009). Plângerea poate fi făcută de minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, de Consiliul de familie și de membrii acestuia, dar și de oricare dintre persoanele amintite la art.111 din noul Cod Civil. Plângerea va fi soluționată de instanța de tutelă în regim de urgență, printr-o încheiere executorie.
Cu privire la cazurile de încetare a tutelei, Legea nr. 287/2009 identifică două tipuri de situații: cele care duc la încetarea propriu-zisă a tutelei (situația care a dus la instituirea tutelei nu se mai menține și moartea minorului) și cele care duc la încetarea funcției tutorelui (moartea acestuia, îndepărtarea acestuia de la tutelă sau înlocuirea sa).
Referitor la încetarea funcției tutorelui prin moartea acestuia, noutatea o reprezintă transmiterea sarcinilor tutelei către moștenitorii tutorelui decedat, până la numirea unui nou tutore (conform art. 157 din Legea nr. 287/2009). Cu siguranță că această măsură a fost introdusă tot în scopul protejării drepturilor și intereselor minorului pus sub tutelă. Astfel, prin preluarea temporară a sarcinilor specifice tutelei de către moștenitorul tutorelui decedat până la numirea unui nou tutore, se urmărește înlăturarea și minimizarea efectelor pe care decesul tutorelui le-ar putea avea asupra drepturilor și intereselor minorului.
Reiterând dispozițiile art. 138 al. (2) din vechiul Cod al familiei, noua reglementare prevede îndepărtarea tutorelui de la tutelă dacă acesta ”săvârșește un abuz, o neglijență gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, precum și dacă nu își îndeplinește în mod corespunzător sarcina”.
Conform prevederilor art. 160 și urm. din Legea nr. 287/2009, identificăm obligația tutorelui sau a moștenitorilor acestuia ca la încetarea din orice cauză a tutelei, să prezinte instanței o dare de seamă generală. Numai după verificarea socotelilor și predarea bunurilor, instanța de tutelă va da fostului tutore sau moștenitorilor săi descărcare de gestiune. Această descărcare de gestiune nu îl exonerează de răspundere pe fostul tutore pentru un prejudiciu cauzat minorului din culpa sa, iar noul tutore numit are obligația să ceară celui dintâi repararea pagubei. În caz contrar, noul tutore va fi obligat el însuși la repararea prejudiciului.
Concluzii
Creșterea și ocrotirea copilului se realizează de către părinți. Dacă unul dintre ei este în imposibilitatea de a-i manifesta voința, ocrotirea se realizează de către celălalt părinte. Există însă situații în care aceștia au decedat ori deși sunt în viață se află în imposibilitatea permanentă de a-i exercita drepturileși îndatoririle.
Ideea implicării statului, fie direct, fie prin intermediul diferitelor instituții comunitare abilitate în ocrotirea copiilor ai căror părinți sunt în imposibilitate permanentă sau temporară de a-i îngriji copiii a fost acceptată abia în sec. XX.
Prin intermediul legislației și standardelor internaționale în materia drepturilor omului, sec. XX a consemnat obligația pozitivă a statului de a ocroti copiii aflai în dificultate, acei copii care nu beneficiază de condiții suficiente, necesare dezvoltării și asigurării sănătății fizice și psihice. Prin urmare convenția cu privire la drepturile copilului prevede în art. 20 alin. 2 obligativitatea statelor părți de a asigura copilului asistență alternativă, în accord cu legislația lor internațională.
Sursa acestor obligații o reprezintă principiul general conform căruia copilul nu poate fi, nici un moment lipsit de grijă și ocrotire.
După legea română, ori de câte ori copilul este lipsit în mod temporar sau permanent de ocrotirea părintească, fie din culpa acestora, fie independent de voința lor, copilul se află în dificultate și are dreptul la asistență specială.
Pentru aceste situații, în dreptul român este reglementat un ansamblu de instituții socio-juridice menite să asigure, în funcție de situația concretă a copilului, protecția drepturilor sale prin asistența alternativă. Printre acestea se numără și tutela.
Concluzionând, din cele prezentate în această lucrare, reținem că până la intrarea în vigoare a Legii nr. 287/2009, în materia tutelei principala instituție implicată era autoritatea tutelară, procedura având mai mult un caracter administrativ și numai în cazuri extraordinare judiciar. Prin modificările aduse, și mai ales prin instituirea instanței de tutelă, noul Cod Civil transferă practic această procedură din sfera administrativului în sfera judiciarului, creând o nouă instituție de drept, la nivelul căreia jurisprudența este încă în fază de pionerat și a cărei evoluție merită urmărită.
Bibliografie
I Acte normative
Constituția României
Codul civil
Codul familiei
Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iulie 2004
Legea nr. 273/2004 republicată în 2009, privind regimul juridic al adopției, publicată în M. Of. nr. 788 din 17 noiembrie 2009
II Tratate, Cursuri, Reviste
Adrian Corhan – Dreptul Familiei. Ed. Lumina Lex. București 2008
Adrian Pricopi – Dreptul Familiei. Ed. Lumina Lex. București 2004
Cristina Mihaela Crăciunescu, Dan Lupascu – Dreptul Familiei. Ed. Universul Juridic. București 2011
D. Balahur, Protecția drepturilor copilului ca principiu al asistenței sociale. Ed. All Beck, București, 2001
Dan Lupascu – Dreptul familiei, Ediția a V a. Ed. Universul Juridic. București 2010
Emese Florian – Dreptul familiei, Ed. Limes. București 2003
Emese Florian – Protecția drepturilor copilului. Ed. CH Beck. București 2007
Gheorghe Beleiu – Drept civil român. Ed. Universul Juridic. București 2006
G. Boțea , I. Trufa , Al.Țiclea – Instituții de drept civil și dreptul familiei. Ed. Concordia Arad 2005
Ion Imbrescu – Tratat de dreptul famliei. Ed. Lumina Lex. București 2006
Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, Ediția a VIII a, Ed. Universul Juridic. București 2006
Laura Macarovschi- Dreptul Familiei, Ediția a II a . Ed. Universul Juridic. București 2008
Milena Tomescu – Protecția copilului, Ed. CH Beck. București 2005
Mihaela Oprescu – Ocrotirea părintească. Ed. Humanitas. București 2010
Ștefan Cocoș – Dreptul. Familiei. Ed. Lumina Lex. București 2003
Teodor Bodoasca – Studii de dreptul familiei. Ed. CH Beck. București 2007
Virginia Satir – Terapia familiei. Ed. Trei. București 2011
Bibliografie
I Acte normative
Constituția României
Codul civil
Codul familiei
Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, publicată în M. Of. nr. 557 din 23 iulie 2004
Legea nr. 273/2004 republicată în 2009, privind regimul juridic al adopției, publicată în M. Of. nr. 788 din 17 noiembrie 2009
II Tratate, Cursuri, Reviste
Adrian Corhan – Dreptul Familiei. Ed. Lumina Lex. București 2008
Adrian Pricopi – Dreptul Familiei. Ed. Lumina Lex. București 2004
Cristina Mihaela Crăciunescu, Dan Lupascu – Dreptul Familiei. Ed. Universul Juridic. București 2011
D. Balahur, Protecția drepturilor copilului ca principiu al asistenței sociale. Ed. All Beck, București, 2001
Dan Lupascu – Dreptul familiei, Ediția a V a. Ed. Universul Juridic. București 2010
Emese Florian – Dreptul familiei, Ed. Limes. București 2003
Emese Florian – Protecția drepturilor copilului. Ed. CH Beck. București 2007
Gheorghe Beleiu – Drept civil român. Ed. Universul Juridic. București 2006
G. Boțea , I. Trufa , Al.Țiclea – Instituții de drept civil și dreptul familiei. Ed. Concordia Arad 2005
Ion Imbrescu – Tratat de dreptul famliei. Ed. Lumina Lex. București 2006
Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu – Tratat de dreptul familiei, Ediția a VIII a, Ed. Universul Juridic. București 2006
Laura Macarovschi- Dreptul Familiei, Ediția a II a . Ed. Universul Juridic. București 2008
Milena Tomescu – Protecția copilului, Ed. CH Beck. București 2005
Mihaela Oprescu – Ocrotirea părintească. Ed. Humanitas. București 2010
Ștefan Cocoș – Dreptul. Familiei. Ed. Lumina Lex. București 2003
Teodor Bodoasca – Studii de dreptul familiei. Ed. CH Beck. București 2007
Virginia Satir – Terapia familiei. Ed. Trei. București 2011
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Tutela Minorului (ID: 130154)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.