Tipologia Dreptului

=== l ===

CAPITOLUL I

TIPURILE CLASIFICATOARE

Dreptul, ca multitudine de reguli de conduită sau norme destinate a influența și orienta comportarea oamenilor în societate, nu este static, imuabil, dat odată pentru totdeauna. Dimpotrivă, ca fenomen social, el este în evoluție istorică și poartă amprenta epocilor istorice ca și a particularităților spirituale ale popoarelor. Pornind de la existența dinamică a dreptului, știința juridică încearcă să ordoneze și să clasifice pe anumite categorii – familii sau tipuri – dreptul existent de-a lungul istoriei. Construirea claselor, categoriilor sau tipurilor este un aspect necesar al procesului de investigare, cu ajutorul căruia reducem complexul la simplu, unicul la general, întâmplătorul la repetabil.

Conceptele științifice nu epuizează niciodată experiența perceptuală fiindcă implică întotdeauna selecție. Conceptele nu reflectă totalitatea experienței brute, în toată diversitatea și complexitatea ei și de aceea sunt, într-un sens, nereale. Toate conceptele sunt generalizări și orice generalizare implică abstracție și reducție. Procesul de tipologizare poate fi înfățișat ca unul din aspectele acestei operații. În domeniul investigației formale, acest proces se manifestă prin construirea de tipuri și tipologii. Orice tipizare presupune reducerea și egalizarea pragmatică a însușirilor semnificative pentru scopul particular direct în vederea căruia a fost format tipul și implică reluarea în considerare a diferențelor individuale dintre obiectele tipizate, diferențe nesemnificative pentru acest scop. Nu există tip independent de scopurile pentru care a fost construit. Aceste scopuri constau în problema teoretică sau practică apărută, ca rezultat al interesului selectiv, drept discutabilă în contextul lumii de netăgăduit care îi stă la bază.

Metoda tipologică are o largă aplicare în științele sociale și reprezintă o primă încercare de sinteză, este o sinteză parțială. Tipologiile sunt subordonate țelurilor cercetării mai ales în ce privește stabilirea uniformităților și a valorii explicative. Tipologiile sunt instrumentale în procesul de cercetare; ele sunt „fictive”, în sensul că au fost construite pentru a fi folosite în procesul de cercetare. Corelația tipului cu problema în vederea soluționării căreia a fost construit, valoarea lui pentru problemă constituie semnificația tipizării, de aceea tipologiile trebuie construite în așa fel încât să ajute la analiza unui grup specific de date. Extinderea ariei de aplicare a tipului înseamnă și extinderea semnificației lui pentru problemă și pentru analiza datelor relevante. Tipologiile sunt reprezentative pentru metodologia practică de cercetare și deci trebuie apreciate după exactitatea predicțiilor care rezultă din utilizarea lor. Un criteriu empiric al erorii este tot atât de important în procedeul tipologic ca și în metodologia cercetării în general.

Controversa asupra conceptului de tip a început încă de pe timpul lui Max Weber, iar discuțiile echivoce asupra tipologiei în literatură continuă să se concentreze mai mult asupra ontologiei tipurilor decât asupra dezvoltării utilităților practice de instrumente. Indiferent cum ar fi construit, tipul este evident un instrument conceptual. Cu toată variata lui utilizare de-a lungul anilor, se poate distinge un consens fundamental care a definit tipul construit ca o selecție, abstracție, combinație și (uneori) accentuare – intenționate și planificate – ale unui grup de criterii cu indicatori empirici, care servesc ca bază de comparare pentru cazurile empirice. Elementele și relațiile reale din viața socială, istorică și contemporană, furnizează materialele din care se constituie instrumentul conceptual. Acestea sunt identificate, selectate, organizate și simplificate într-un tip construit pe baza câtorva idei ale sociologului, precum și pe baza naturii realității sociale și a scopurilor investigației.

Fiind categorii descriptive, unele din tipuri reflectă scopul (tipul euristic), altele ordinea socială (tipul polar), caracterul însușirilor (tipul pur), funcțiunea (tipul clasificator) sau procedeul de dezvoltare (tipul construit). Aceste baze contradictorii ale clasificării au dus la umbrirea calităților fundamentale ce aparțin tuturor tipurilor. Din punct de vedere metodologic, aceste calități se centrează în jurul modalității în care tipurile sunt dezvoltate conceptual.

Clasificarea tipurilor de drept trebuie să plece de la considerarea atât a laturilor conținutului dreptului, cât și de la trăsăturile specifice ale modului de exprimare a acestui conținut. În tipologia dreptului mai pot fi luate în calcul și alte criterii: dependența de tipologia sistemelor de organizare socială, apartenența la un bazin de civilizație juridică.

În raport cu criteriul propus de Jean Poirier, – dependența tipologia sistemelor de organizare socială – se poate constitui pe baza metodei topologico – clasificatoare un tablou al sistemelor de drept în plan suprapus istoric: dreptul sclavagist, dreptul feudal, dreptul burghez, dreptul socialist. Fiecare din aceste sisteme de drept – denumite uneori și tipuri istorice de drept – prezintă trăsături specifice în conținutul instituțiilor fundamentale – în figura juridică specifică a construcțiilor juridice, în ponderea izvoarelor etc. O atare tipologie nu anulează diferențele specifice ale diverselor sisteme particulare coexistente în același spațiu istoric.

Potrivit criteriului apartenenței dreptului la un bazin de civilizație juridică, în dreptul comparat s-a realizat și o altă tipologie – familia de drept. Gruparea sistemelor naturale în mari familii de drept capătă o înfățișare distinctă în cazul fiecărei ramuri de drept. În funcție de conținutul ramurii de drept criteriile de împărțire în mari familii diferă, astfel încât tabloul pe care îl oferă este total diferit.

Se admite în general că un mare sistem sau o mare familie de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naționale, în raport de anumite trăsături comune ale acestora. La această idee trebuie făcută încă o rezervă importantă referitoare la așa-numitele „sisteme religioase și tradiționale”. Din punct de vedere istoric aceste sisteme reprezintă anacronisme, vestigii ale altor epoci, dar, așa anacronice cum sunt, ele se încadrează cu greu în toate clasificările încercate până astăzi, guvernează încă sute de milioane de oameni, neputând fi ignorate, eliminate.

În general, știința juridică cunoaște două abordări cu privire la gruparea sau clasificarea dreptului: prima bazată pe anumite caracteristici ale conținutului și formei dreptului, îl grupează în mari „sisteme” sau „familii”, a doua, întemeiată pe criteriul cronologic, istoric, îl grupează în „tipuri de drept”.

Deși preocupările comparatiste în domeniul juridic sunt mult mai vechi, problema structurii marilor sisteme de drept nu s-a putut pune decât după primul război mondial și se datorează, în condițiile apariției pa harta lumii a unui mare număr de state independente profundei influențe pe care a avut-o școala comparatistă inițiată de englezul Gutteridge și continuată de elevii acestuia, francezul Rene David și englezul Hamson.

Începând din anul 1900, dată crucială în istoria dreptului comparat, legată de primul congres de la Paris, în literatura de specialitate s-au făcut numeroase încercări de clasificare a marilor sisteme de drept. Cele mai multe nu mai prezintă astăzi nici un interes. Unele au fost definitiv infirmate de știință, cum a fost teoria promovată de statele fasciste, care găsea în „rasă” criteriul clasificării. Potrivit acestor teorii, al cărei precursor a fost etnologul Sauser-Hall, sistemele juridice moderne s-ar fi împărțit într-un sistem indo-european, cu subsistemele latin, german, englez, un sistem mongol, unul semit și unul barbar. Consecințele unei asemenea clasificări erau bizare. Astfel, dreptul egiptean (legislația scrisă) trebuia considerat latin, întrucât sistemul egiptean era receptat din Franța, în timp ce sistemul ceh era considerat germanic, pentru că unele reglementări cehe erau receptate din dreptul german.

O altă încercare punea drept criteriu esențial gradul de evoluție și de cultură al diverselor comunități umane.

Un autor reputat, Levy Ulmann, își fundamenta împărțirea pe faptul rolului predominant într-un anumit sistem de drept al legii, cutumei sau religiei.

Critica ce li se poate aduce autorilor acestor clasificări este, după Rene David dublă. Pe de o parte, ei s-au lăsat călăuziți în mod frecvent de idei preconcepute, punând la baza clasificării lor un criteriu considerat de ei ca esențial, dar al cărui caracter științific n-a fost în nici o măsură stabilit. Pe de altă parte, aceste clasificări nu au, adesea, un criteriu unic, ceea ce duce la rezultate neștiințifice.

Profesorul Rene David, în tratatul său de drept comparat apărut în anul 1950 propune o clasificare potrivit căreia, în lume ar exista cinci sisteme principale de drept. Primul ar fi cel al lumii occidentale, bazat pe principiile moralei creștine, pe principiile politice și sociale ale democrației liberale și pe o structură economică capitalistă. Cel de-al doilea este sistemul pe care autorul îl numea în 1950 „al lumii sovietice”, profund diferit de precedentul din cauza structurii orânduirii sociale căreia i se aplică. Cel de-al treilea este sistemul islamic, care nu poate fi redus la nici unul din sistemele precedente, dată fiind baza sa teologică și legătura strânsă care unește în Islam dreptul cu religia. Al patrulea este dreptul hindus, drept tradiționalist și el, dar care se sprijină pe o bază filozofică proprie, diferită atât de cea a țărilor creștine, cât și de cea a lumii musulmane. Cel de-al cincilea sistem ar fi fost, potrivit autorului, sistemul chinez tradițional (lucrarea fiind elaborată înaintea proclamării R. P. Chineze).

Cea ce trebuie reținut din această clasificare este, mai întâi locul ce este acordat dreptului sovietic. Este de reținut, de asemenea, faptul că, spre deosebire de alte clasificări, autorul nu recurge la opoziția dintre sistemele romano-germanic (francez și german) pe de o parte și cel anglo-saxon – de common-law pe de altă parte incluzându-le deopotrivă în conceptul de „sistem al lumii occidentale”: „Nu am ignorat, făcând aceasta, nici una din importantele diferențe care există între aceste două grupe de drepturi; mi s-a părut că opoziția dintre cele două grupe, oricât de esențială ar fi, nu este de același ordin cum e cea care există între dreptul francez și cel englez, pe de o parte, dreptul sovietic, dreptul musulman, dreptul hindus sau dreptul chinez, pe de altă parte.

În noua sa lucrare, „Les grands systemes du droit contemporaines” apărută în 1964, Rene David renunță la considerarea globală a sistemelor lumii occidentale, distingând o familie romano-germanică, o familie de common-law, una a dreptului socialist și una a sistemelor filozofice și religioase.

O altă tentativă de clasificare a fost făcută în deceniul al șaselea de comparatistul spaniol Felipe de Sola Canizares. Pentru acesta, în lume ar exista doar trei grupe de sisteme: cele occidentale, cele socialiste și cele religioase. Această teorie a fost aspru, dar justificat criticată de profesorul francez Rene Rodiere, ca de altfel și precedentele încercări de clasificare: „Oricât de interesante ar fi, acestea au un defect comun: riscă să transforme dreptul comparat într-un studiu de civilizație comparată. În ultima analiză, ceea ce urmează a se compara nu sunt regulile de drept, cât principiile superioare ale civilizațiilor. Un astfel de examen este departe de a fi lipsit de interes. El riscă însă să nu aibă decât raporturi îndepărtate cu știința și tehnica juridică”.

După ce aduce astfel de criterii judicioase la adresa altor clasificări, autorul francez propune la rândul său una dintre cele mai incomplete clasificări în raport cu cele formulate de autorii occidentali. El împarte marile sisteme în trei grupe, distingând pe de o parte un grup continental, în care include drepturile francez, german, spaniol etc., unul de common-law, în care include drepturile Regatului Unit, ale diferitelor țări din Commonwealth și ale Statelor Unite ale Americii și unul al țărilor socialiste. Toate acestea ar avea trăsături comune decurgând din faptul că reprezintă dreptul lumii creștine. În afara acestora, autorul refuză să ia în considerare orice alt sistem juridic. Marile sisteme tradiționale rămân dincolo de optica pe care autorul francez o are asupra lumii juridice contemporane. Viciile unui asemenea mod de a gândi sunt evidente: includerea dreptului statelor „socialiste „în „lumea creștină”, ignorarea sistemelor juridice tradiționale ale Asiei și Africii, ce guvernează încă sute de milioane de persoane; de asemenea, sistemul de common-law nu cuprinde întregul drept al Regatului Unit și al Irlandei de Nord, deoarece, cel puțin dreptul scoțian se bazează pe principii complet diferite de cel englez. Tot astfel, dreptul S.U.A. sau cel al Canadei nu fac nici ele integral parte din common-law, Louisiana și Quebec-ul reprezentând excepții însemnate.

O încercare de clasificare superioară îi este datorată lui Marc Ancel. Comparatistul francez distinge trei grupe esențiale de regimuri juridice – perfect determinate – și două grupe complementare, mai puțin determinate.

Grupele esențiale sunt sistemul romano-germanic – caracterizat prin descendența sa romană și tendința de codificare – , sistemul de common-law, necodificat și prezentând particularitatea coexistenței a trei sisteme de reglementări paralele – common-law propriu-zis, equity și statute-law – și cel al „statelor socialiste”. În afara acestora, autorul menționează grupele „complementare” sistemele de drept religios și sistemul țărilor din lumea a treia, aflate, în genere, la scurt timp de la dobândirea independenței naționale.

Opiniile exprimate de numeroși specialiști în drept comparat sunt suficiente pentru a învedera că în cadrul dreptului se deosebesc trei mari familii de drept. Prima dintre acestea este marea familie romano-germanică. Grupând sistemul juridic francez și sistemele naționale înrudite: italian, spaniol, portughez, belgian, cele din America latină etc. precum și sistemul german, această mare familie, în care sistemele naționale s-au format pe baza dreptului roman, se caracterizează în primul rând prin preponderența legii scrise. Specifică acestor sisteme este existența codurilor civile și comerciale, adevărate monumente legislative grupând reglementări din domenii întregi de relații sociale, suprapuse unei sistematizări riguroase. Codul civil francez din 1804, codul civil german (B.G.B.) din 1900 se aplică și azi. Codul civil adoptat în țara noastră în 1864 sub domnia lui Alexandru Ioan Cuza și aflat în vigoare și astăzi este o reproducere destul de fidelă a codului francez.

O altă particularitate a sistemului romano-germanic este împărțirea în ramuri de drept. Gândirea juridică franceză la începutul secolului al XIX-lea era profund carteziană. Această trăsătură a influențat întreaga reglementare a raporturilor civile și comerciale, conferindu-le o rigoare și o sistematizare aproape ireproșabilă. Prima și cea mai impresionantă diviziune a dreptului moștenită din dreptul roman este cea în drept public și în drept privat. Aceasta este clasificarea fundamentală din dreptul occidental, bazată pe diferența de metodă de reglementare și care reflectă în fond rolul esențial jucat de proprietatea privată. În raport de aceasta, împărțirea pe ramuri apare ca efectul unor criterii secundare. Dreptul public se împarte, astfel, în drept constituțional, administrativ, financiar etc., iar dreptul privat în drept civil și drept comercial.

O problemă specială este ridicată de dreptul țărilor scandinave. Unii autori văd în dreptul țărilor nordice (Danemarca, Suedia, Norvegia, Finlanda, Islanda) un mare sistem de drept, deosebit atât de cel romano-germanic, cât și de cel de common-law. În realitate, o astfel de optică nu rezistă unei analize atente a dreptului actual, care nu dovedește că ar implica elemente substanțial deosebite de cel romano-germanic. Există, de asemenea, o certă influență a sistemului de common-law datorită frecventelor legături culturale și economice dintre statele scandinave și insula britanică.

A doua mare familie de drept este cea a dreptului englez, sau a ceea ce numim common-law, în sens larg. Aici nu există coduri și nici acte normative cuprinzătoare pentru materia civilă și cea comercială. Regulile esențiale ale dreptului civil sunt de origine jurisprudențială. Anglia nu are nici constituție scrisă, ci doar câteva legi cu caracter constituțional, care nu acoperă însă aria raporturilor constituționale. Instrumentul principal de secretare a dreptului, este regula precedentului, potrivit căreia hotărârea unei instanțe superioare sau chiar a aceleiași instanțe pronunțate anterior, devine obligatorie pentru instanța ce are de soluționat un caz asemănător. Cu toate acestea, rolul actului normativ în sistemul de common-law nu este inexistent în condițiile în care statute-law, acea reglementare realizată prin bill-uri, acte normative emise de puterea de stat, capătă un rol din ce în ce mai mare, pe măsura dezvoltării economice și sociale.

Al treilea mare sistem, deosebit de răspândit este cel al drepturilor religioase și tradiționale. De inspirație religioasă, create în timpul orânduirii feudale, aceste sisteme încurcă toate clasificările scăpând oricăror criterii ce sunt puse la baza acestora. Dintre aceste drepturi, dreptul musulman este incontestabil cel mai cunoscut și cel mai răspândit datorită numărului subiecților cărora le este aplicabil. Alături de el trebuie menționate și alte construcții juridice interesante cum sunt dreptul ebraic, cel hindus, dreptul chinez tradițional, cel japonez etc. În țările în care aceste sisteme sunt aplicabile, există un adevărat dualism juridic. Cel mai adesea, sistemele, tradiționale sunt incomplete, ele privind în deosebi materia persoanelor, familiei și succesiunilor, materii care se situează în centrul interesului religios. Ele sunt completate – uneori chiar dublate – în anumite state care s-au modernizat, de o legislație scrisă care, uneori promovează principii și reglementări diferite de cele ale dreptului tradițional. Astfel sunt unele state islamice – cum ar fi Egiptul, Algeria, Irakul, Siria etc. – care au adoptat reglementări moderne fără a înlătura dreptul islamic, ori Israelul, în care a fost elaborat un drept care poate fi denumit statal, uneori de-a dreptul opus dreptului rabinic tradițional.

Caracteristic pentru sistemele tradiționale e faptul că sunt atașate statutului personal. Normele lor nu se aplică tuturor persoanelor rezidente într-un anumit stat sau teritoriu, ci tuturor celor care, având o anumită religie, indiferent în ce stat ar domicilia, sunt supuse unui statut personal care își găsește temeiul în preceptele acelei religii.

CAPITOLUL II

CARACTERISTICI ALE SISTEMULUI ROMANO-GERMANIC

Marele sistem de drept romano-germanic nu este sistemul rezultat dintr-o fuziune a dreptului roman cu cutumele germanice, după cum nu este nici acel „heutiger romischer Recht”, dreptul roman contemporan, care s-a aplicat în Germania. Deși atât elementul romanic cât și cel germanic au exercitat în procesul său de formare o influență hotărâtoare sub denumirea „romano-germanic” se înțelege marele sistem juridic contemporan, care include sistemele francez și german și pe cele înrudite cu acesta.

Alăturarea sistemelor francez și german poate părea paradoxală, date fiind deosebirile de mentalitate, de mod de abordare a fenomenului juridic, de terminologie și chiar de conținut al unor instituții. Totuși, deși există unele concepte diferite, fondul major național al celor două sisteme este identic, în primul rând datorită faptului că au o origine comună provenită din dreptul roman, din dreptul cutumiar germanic, care a influențat nu numai legislația modernă germană, dar și cutumele franceze ce au stat la baza codificărilor napoleoniene. În ambele sisteme, rolul de izvor de drept proeminent îl joacă legea. Tendința de codificare , ilustrată de apariția codurilor civile și comerciale, tendință ce își pune amprenta pe înfățișarea sistemului, reprezintă una din cele mai importante trăsături de unire.

Autorii care au cercetat istoria dreptului european sunt de acord că momentul apariției dreptului romano-germanic se situează în secolul al XIII-lea al erei noastre. Așa cum arăta Rene David, elementele juridice au existat și înainte de această dată: dreptul roman, care se aplica pe aceste teritorii, cutumele aplicabile peste tot în Europa, dintre care rolul predominant l-au avut cutumele franceze și germane. A fost o epocă de acumulări, în care, cu trecerea secolelor, s-a sintetizat un nou sistem de drept. Trebuie menționat rolul deosebit pe care l-au avut în procesul de sintetizare a dreptului universitățile medievale, adevărate focare ale culturii timpului.

Prima etapă a procesului de universalizare a constituit-o percepția dreptului roman, care a conferit Europei un sistem juridic mai mult sau mai puțin unitar. După căderea Imperiului Roman, Europa s-a trezit împărțită în numeroase state care s-au grăbit să-și formeze sisteme juridice proprii.

Din secolul al XIII-lea, dreptul roman dobândește din ce în ce mai mult teren în Europa, însă procesul de receptare a dreptului roman a fost îngreunat de forța cutumelor, nu cea a cutumelor locale, mărunte, imperfecte și cu o autoritate discutabilă, care cu greu puteau rezista unui sistem juridic complet, ca cel roman, ci de forța marilor cutumiere, acele colecții de cutume alese și sistematizate de jurisconsulți.

În cadrul operației de redactare a cutumelor, cei mai prestigioși juriști ai timpului au apelat adesea la cunoștințele lor de drept roman pentru acoperirea lacunelor, dar și pentru a corecta anumite soluții care veneau în contradicție cu principiile dreptului roman. Substanța cutumelor nu reflectă dreptul roman în forma sa clasică, ci ceea ce era denumit „dreptul vulgar”, apărut în perioada de decădere a Imperiului Roman.

Cele mai importante codificări existente în acea perioadă erau:

Edictum Theodorici, promulgat în a doua jumătate a secolului al V-lea la Narbo, de Theodoric II, regele vizigoților;

Codex Euricianus, promulgat pe la 475 e.n. de regele Euric;

Lex Romana Visigothorum (denumit și Breviarum Alarici), promulgată de regele Alaric II în Provența;

Lex Romana Burgundiorum, promulgată de regele Gundobad.

Aceste compilații au stat la baza receptării dreptului roman și au constituit mai târziu, un material prețios pentru codificările din Evul Mediu.

Un moment esențial în acest proces avea să fie jucat, câteva secole mai târziu de Corpus Juris Civilis al lui Justinian, care a fost receptat în estul Europei cu începere din secolul al IX-lea, iar în vest din secolul al XI-lea și care, într-o formă sau alta a fost adaptat la nevoile fiecărei epoci și ale fiecărei țări.

Un rol important în receptarea dreptului roman l-au avut școlile glosatorilor și postglosatorilor. Dacă primii își propuseseră ca scop să stabilească – practicând pe marginea scrierilor clasice glose sau adnotații – sensul exact al dispozițiilor, postglosatorii au încercat, începând cu secolul al XIV-lea, să dea expresie unor noi preocupări. Prin intervențiile lor, ei au adus dezvoltări considerabile dreptului roman, au făcut o operă de creație, realizând nu numai fuziunea dreptului roman cu prevederi ce își găseau originea în cutume, ci și îmbogățirea acestuia cu dispoziții noi, ai căror autori erau ei înșiși. S-a născut prin aceasta un drept roman modernizat, cunoscut sub denumirea de „usus modernus pandectarum”, corespunzător relațiilor de producție care începuseră să se impună.

În nici una din țările europene, curentul postglosatorilor nu a întâlnit obstacole mai serioase decât în Franța, Spania și Portugalia. Un succes deosebit a avut în Franța „Școala umaniștilor”, curent tinzând nu la transformarea dreptului roman, ci la purificarea acestuia, la înlăturarea oricărei influențe externe.

În Portugalia și Spania „usus modernus pandectarum” a fost stopat prin „legea citatelor” care impunea ca, în cazurile de dubiu să se recurgă la opiniile a trei jurisconsulți: Bartolus, Baldus și Accursius.

Școala postglosatorilor a avut un mare succes în Germania, unde a fost continuată de școala pandectiștilor, care a dominat gândirea juridică germană până în secolul al XIX-lea, culminând cu elaborarea codului civil german de la 1900.

O altă cale importantă de pătrundere a dreptului roman în Europa a fost reprezentată de codificările întreprinse în diferite țări europene, începând din secolul al XVIII-lea. Prin adoptarea unor coduri civile au fost introduse, în multe state, un număr important de principii și norme din dreptul roman. Astfel au fost: codul bavarez din 1756, codul prusian din 1794 ca și codurile civile adoptate în secolul al XIX-lea, cum ar fi codul francez sau codul austriac, codul german din 1900 ori codurile elvețiene din 1881, 1907 și 1911.

O influență deosebită asupra formării sistemului de drept al statelor occidentale a avut-o și dreptul canonic catolic. Prin „drept canonic” se înțeleg două corpuri distincte de reguli. Un prim corp de reguli este așa-numitul „drept divin”, care, în concepția teologilor catolici recunoaște anumitor precepte izvorâte din Sfânta Scriptura caracterul unor norme juridice. În afara scripturii, alte izvoare ale acestui „drept divin” au fost reprezentate de „tradiția divină”, precum și de lucrările teologilor creștini din Evul Mediu.

Al doilea corp de reguli este constituit de „dreptul canonic uman”. Sursa principală a acestuia a fost „Opus juris canonici”, elaborat în secolul al XVI-lea și format din alăturarea mai multor acte normative fundamentale ale bisericii catolice, el cuprindea decretul lui Gratian din 1150, „Decretaliile” Papei Grigore al IX-lea, „Liber Sextus” sau „La Sexte”, culegere de decretalii dată în 1928 de Papa Bonifaciu al VII-lea, decretaliile pontificale ale papilor Clement al V-lea și Ioan al XXII-lea, emise între 1313 și 1317, „Clementinele”, care reprezentau canoanele Conciliului de la Viena din 1311 și ale „Extravagantes”, o serie de decretalii noi, neoficiale, codificate pe la anul 1500 de juristul canonic Jean Chapouis.

În afara izvoarelor tradiționale, dreptul canonic catolic are și izvoare moderne. Principalul izvor modern este așa-numitul „Codex juris canonici”, adoptat în 1917 și datorat Papei Benedict al XV-lea.

Influența exercitată de dreptul canonic asupra dreptului civil din sistemul romano-germanic a fost masivă și esențială. În aceste condiții, bisericii catolice i se reproșează ostilitatea constantă manifestată împotriva instituției divorțului. Ca substitutiv al divorțului, legislația țărilor catolice a introdus sub aceeași influență canonică instituția „separației de corp” care, în unele țări înlocuiește complet divorțul, iar în altele acționează în paralel cu acesta.

O anumită influență a avut și dreptul canonic ortodox. Acesta, spre deosebire de dreptul catolic, a recunoscut întotdeauna instituția divorțului și a respins-o pe cea a separației de corp. Caracteristică dogmei ortodoxe este interdicția celei de-a patra căsătorii, găsindu-și sorgintea într-o dispută intrată în ambele biserici, dintre împăratul Bizanțului și patriarhului de la Constantinopol, care a refuzat să-i acorde dreptul de a se căsători după ce divorțase de trei ori; regula a existat în dreptul tuturor țărilor ortodoxe și subzistă, încă, în dreptul grec modern.

Închegarea marelui sistem romano-germanic s-a înfăptuit în decursul multor secole, timp în care s-a desăvârșit sudura unor fonduri normative diferite. Dreptul roman, cutumele „barbare” și dreptul canonic au reprezentat în acest proces sursele cele mai importante și bogate de principii și de norme. Sistemul rezultat nu se poate reduce încă la nici unul dintre acestea. Sinteza produsă a condus la apariția unui sistem nou, modern, care a eliminat regulile medievale ce ar fi reprezentat obstacole în calea dezvoltării ulterioare a societății.

2.1.SISTEMUL JURIDIC FRANCEZ

Istoria dreptului francez se împarte în trei perioade. Cea dintâi, purtând denumirea de „ancient droit”, se întinde de la origini până la data precisă de 17 iunie 1789, când s-a format adunarea constituantă. Cea de-a doua, perioada revoluției franceze, este cunoscută sub numele de „dreptul intermediar” și durează până la începuturile perioadei codificărilor napoleoniene. Cea de-a treia este începută în timpul Imperiului și continuă până azi, codurile elaborate sub Napoleon găsindu-și aplicare în continuare.

„L’ancient droit” (dreptul vechi) cuprindea numeroasele cutume aflate în vigoare pe întreg teritoriul de astăzi al Franței. Acest teritoriu era împărțit în două printr-o linie de demarcație bine stabilită. Partea de nord-est a Franței reprezenta acea „pays de droit ecrit”, în care predominau instituțiile dreptului roman, în timp ce jumătatea de sud-vest era țara dreptului nescris, adică a cutumei. Cu toate acestea, demarcația nu a fost atât de categorică pe cât se declara.

Dreptul roman era considerat în general un drept supletiv și era studiat în toate universitățile medievale. De marea răspândire a studiilor de drept roman sunt legate normele unor jurisconsulți ca Andre Alciat sau Jacques Cujas.

Contradicțiile dintre cutume, caracterul fragmentar și incomplet al unora dintre ele, instabilitatea ce le caracteriza, au determinat necesitatea redactării lor. Au apărut astfel marile culegeri de cutume, denumite „cutumiere”: „Marele cutumier al Normandiei” din secolul al XIII-lea sau „foarte vechea cutumă din Bretania” din secolul al XIV-lea.

În afara dreptului cutumiar trebuie menționate edictele, declarațiile, scrisorile patente, etc. cunoscute împreună sub numele de ordonanțe, acte normative emanând de la puterea regală care își găseau aplicare pe întreg regatul.

Perioada dreptului vechi a reprezentat o epocă de fărâmițare cutumiară, de contradicții, uneori izbitoare, de la o cutumă la alta, atenuate însă de procesul lent, dar implacabil de fixare în scris a cutumelor, care a condus la elaborarea unor monumente legislative ce aveau să stea peste secole la baza marilor codificări din domeniul dreptului privat care s-au realizat sub domnia lui Napoleon.

Revoluția franceză a furnizat substanța profundelor transformări legislative petrecute în perioada „dreptului intermediar”. Sensul numeroaselor legi adoptate după 17 iunie 1789, dată la care Statele generale s-au transformat în Adunarea Constituantă, a constat în sfărâmarea mecanismului statului feudal și în crearea unui mecanism propriu celui modern. Actul cel mai însemnat, sub raportul dreptului privat, votat de Adunarea Constituantă, a fost abolirea regimului feudal și instaurarea relațiilor de proprietate de tip capitalist care au format obiectul unor decrete adoptate în anii 1789 și 1790. Alte decrete din aceeași perioadă eliminau vestigiile dreptului canonic, autorizând împrumutul cu dobândă, suprimând inegalitatea dintre moștenitori, dând dreptul la părți egale din succesiune tuturor moștenitorilor de grad egal, etc.

Cea de-a treia perioadă a dreptului francez conține momentul elaborării Codului civil pe care mulți juriști îl văd ca pe un exemplu fără precedent de logică juridică, de tehnică legislativă superioară, de stil concis și cu deosebite virtuți literare. Bonaparte însuși afirma pe insula Sfânta Elena: „Gloria mea nu este acea de a fi câștigat patruzeci de bătălii. Ceea ce nimeni nu va stinge, ceea ce va trăi etern este Codul meu civil, sunt procesele verbale ale Consiliului de Stat”.

Înlăturând vestigiile orânduirii feudale din regimul proprietății mobiliare și imobiliare, din raporturile succesorale, din relațiile de familie, noul cod promova constant principiile de libertate, egalitate și fraternitate proclamate de revoluție.

În privința proprietății, codul consacră abolirea regimului feudal și libera circulație a pământurilor. Codul se bazează pe proprietatea privată și pe principiile consensualismului. Un loc dominant este rezervat dreptului de proprietate, căruia îi sunt consacrate 1766 de articole față de 500, cât se rezervă drepturilor persoanelor.

În materie succesorală, codul cuprinde o serie de dispoziții ce reprezintă o atitudine diferită de principiile revoluționare. Astfel, codul stabilește voința șefului de familie care redobândește, într-o măsură considerabilă, dreptul de a dispune mortis causa de bunurile sale, păstrându-și însă instituția rezervei succesorale, care limita dreptul de dispoziție. Se ajungea la un anumit compromis, salvgardându-se păstrarea bunurilor în familie, care împiedică fărâmițarea funciară.

În reglementarea relațiilor de familie, codul ocrotește familia legitimă, lipsind de drepturi copiii născuți în afara căsătoriei. El a restaurat „autoritatea părintească”, justificând-o potrivit tezelor lui Malleville, pe idea conservării moravurilor și menținerii liniștii publice. În același spirit a fost reintrodus consimțământul părinților la căsătoria copiilor până la 25 de ani pentru băieți și până la 21 de ani pentru fete. Femeia căsătorită era incapabilă din punct de vedere juridic, având nevoie de autorizarea soțului pentru a săvârși anumite acte juridice. Codul a menționat divorțul, dar a circumscris considerabil motivele pentru care poate fi pronunțat și a reintrodus instituția separației de corp, care fusese suprimată în timpul revoluției.

Anul 1964 reprezintă, conform profesorului Gerard Cornu, o mare dată în istoria legislației civile din Franța, marcând începutul unei ere de revizuire radicală a dreptului civil. În mai puțin de 15 ani, dreptul civil francez a fost fundamental refăcut. Înnoirile nu se întind asupra întregului Cod civil – multe capitole, printre care cel al obligațiilor, au rămas neatinse – însă există domenii care au fost aproape integral înnoite, îndeosebi reglementarea relațiilor de familie.

Un factor ce a contribuit la evoluția dreptului civil, posterior codului, a fost jurisprudența. După o perioadă dominată de școala exegetică, școală ce refuza să ia în considerare orice alt factor decât litera codului, în gândirea franceză juridică s-a produs un important reviriment, tradus în plan doctrinar prin marele ascendent căpătat de așa-numita metodă științifică de interpretare, care acorda jurisprudenței un rol însemnat în configurarea conținutului real al normei de drept.

În afara Codului civil, alte două codificări de mari proporții maschează evoluția dreptului privat francez: codul comercial și codul de procedură civilă.

Codul comercial de la 1807 a fost considerat de către juriștii timpului desuet chiar de la apariție din cauză că a fost copiat din ordonanțele emise în secolul al XVIII-lea. A fost nevoie de un mare efort jurisprudențial și legislativ pentru a corela reglementarea raporturilor comerciale cu cerințele dezvoltării economiei capitaliste. Modificările aduse codului au fost numeroase și substanțiale: materia societăților comerciale a fost reglementată printr-o lege din 1966; încă din 1919 se introdusese registrul de comerț; dreptul cambiar a fost introdus în 1935, ca urmare a unificării legislative internaționale intervenite, în această materie.

Autori ca Rodiere și Houin pledează pentru reînnoirea legislației comerciale. Preocupările în acest sens sunt concretizate prin constituirea în anul 1965 a unui organism intitulat „Consiliul consultativ al legislației comerciale”.

Codul de procedură civilă, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1807 a fost aspru criticat de doctrină, ceea ce a dus la o substanțială reformă realizată în 1971.

Prin aceste trei coduri – cel civil, cel comercial și de procedură civilă – sistemul juridic de drept privat francez se găsește conturat în liniile sale definitorii.

Procesul de receptare a legislației civile și comerciale napoleoniene a avut loc pe teritorii de întindere fără precedent, cu un număr mare de locuitori. Legea franceză a fost introdusă, prin forța armelor în teritorii supuse imperiului, ca Belgia, Marele ducat de Luxemburg, o parte din Elveția, din Germania și în Italia, ca urmare a păcii de la Amiens (1802) sau în alte țări satelit ale acestuia ca Olanda, regatul Neapolelui, Marele ducat al Varșoviei.

Înfrângerea lui Napoleon și restaurația care a urmat în toate aceste state nu au condus la abrogarea legislației napoleoniene, care, așa cum se exprimau Marty și Raynaud, a încetat să se aplice ratione imperii pentru a-și continua aplicarea imperio rationis. Astfel, dreptul francez a fost păstrat în Belgia și Luxemburg, unde și azi sunt în vigoare codurile adoptate după modelul francez. De asemenea, el a rămas în vigoare în statele renane (până în 1900), în Elveția romandă (până în 1907) sau în Polonia (până la instaurarea regimului socialist). În afara acestui mod de a se impune în teritoriile ocupate, legislația franceză a fost receptată în unele țări numai datorită calităților sale incontestabile, marelui ascendent pe care îl dobândise cultura franceză în aceste țări, precum și tradiției dreptului roman. Așa s-a întâmplat în anii 1864-1865 în România, în 1867 în Portugalia, în 1889 în Spania, în 1883 în Egipt.

Spre sfârșitul secolului al XIX-lea începe un nou val de receptare, codul francez extinzându-se prin intermediul dreptului multora din aceste țări, pe întinse teritorii extraeuropene. Astfel, codul civil italian a fost receptat în Malta, Venezuela și chiar – parțial, sub forma unor legi – în Bulgaria. Codul spaniol a fost receptat tale-quale în Cuba, Puerto Rico, Filipine, Panama și Honduras și cu anumite modificări în Haiti(fostă posesiune franceză), Bolivia și Republica Dominicană. El a influențat puternic și codurile chilian, columbian, peruan, argentinian – care la rândul său a fost receptat în Paraguay –, mexican și, parțial, pe cel brazilian.

Cel de-al doilea rol al receptării directe a dreptului francez s-a produs în prima jumătate a secolului nostru în coloniile franceze. Codurile franceze au rămas în vigoare în multe dintre statele asiatice și africane apărute după dobândirea independenței fostelor colonii. Astfel s-au petrecut lucrurile în Maghreb, în Indochina, în Senegal, în Togo, Republica Malgașă.

INFLUENȚA DREPTULUI FRANCEZ ASUPRA LEGISLAȚIEI ALTOR STATE

2.1.1.Belgia, Olanda și Luxemburg

În Belgia, codurile franceze au fost introduse în timpul ocupației acestei țări de către armatele lui Napoleon. Codurile franceze au rămas în vigoare și după înfrângerea lui Napoleon, în timpul dominației olandeze, începută din 1814, precum și după aceea, din 1830, când Belgia și-a proclamat independența.

Cele două coduri au avut în acest timp o soartă diferită. Codul civil nu a suferit modificări însemnate în litera sa, însă, tratate de drept civil belgian, cum ar fi cel al lui Henri de Page sau cel al lui Rene Dekken sunt în mare măsură diferite de modelul francez. Aceste deosebiri sunt rezultatul a ceea ce juriștii belgieni numesc „naționalizarea” dreptului civil, un proces de adaptare a codului la cerințele specifice ale societății belgiene. Acest proces nu s-a realizat pe cale legislativă, ci printr-o evoluție jurisprudențială. Sub multe aspecte, „dreptul belgian n-a fost făcut de doctrină, ci de jurisprudență”, scria Henri de Page.

Codul comercial a avut o evoluție diferită, în sensul că modificările la care a fost supus l-au transformat radical. Păstrând doar cadrul inițial, legiuitorul a substituit cărților și titlurilor originale legi noi, care sunt numerotate independent. În unele din acestea au supraviețuit câteva din textele codului francez. Aceste modificări au afectat mai mult forma decât conținutul codului, ele reprezentând de fapt noi redactări, evident superioare, ale aceleiași materii. Aceasta face ca legiuirea comercială belgiană să rămână în esență un cod derivat din dreptul francez.

Spre deosebire de Belgia, Luxemburgul, unul din cele mai mici state europene are imaginea unei țări în care dreptul francez a fost aplicat cu o rigoare mai mare chiar decât în țara de origine. În momentul adoptării codurilor franceze, Marele Ducat făcea parte din Olanda, care fusese cucerită de armatele franceze, astfel încât ambele coduri franceze de drept privat au devenit aplicabile în continuare până azi. Acest conservatorism s-a resimțit îndeosebi în materie civilă. Luxemburgul a adus mai puține modificări textului inițial și mult mai târziu decât a făcut-o Franța însăși.

În Olanda, istoria receptării dreptului francez este diferită. Înainte de revoluție, Țările de Jos formau Republica Provinciilor Unite. Fiecare din aceste 7 provincii avea propriul său drept consuetudinar, iar dreptul roman forma un drept comun, aplicabil în toate provinciile. În anul 1809, Olanda adoptă un „Cod Napoleon aranjat pentru Regatul Olandei”, variantă a Codului Francez, care nu a rezistat decât puțin timp, fiind înlocuit de legislația franceză. Introducerea codului civil francez a avut loc mai întâi în provinciile meridionale ce fuseseră cedate imperiului francez în 1810. La 1 martie 1812 codul a intrat în vigoare pe întreg teritoriul Olandei, în momentul în care Regatul Olandez al lui Louis Bonaparte a fost anexat Franței.

În anul 1813 a fost alcătuită o comisie însărcinată cu revizuirea Codului Napoleon, rămas însă în vigoare după căderea imperiului. Lucrările comisiei care s-au lovit de opoziția populației belgiene, a cărei țară fusese alipită în 1815 Olandei, au continuat până în 1829, când noul cod civil a fost promulgat. Revoluția belgiană în 1830, care a avut drept urmare dobândirea independenței Belgiei, a împiedicat aplicarea noului cod. De abia în 1838 codul civil olandez a căpătat formă definitivă și a intrat în vigoare.

În substanță, codul olandez nu diferă de cel francez. În formă există o serie de deosebiri, cea mai importantă privind însuși planul său general: condiția copiilor, regimul soților, posesiunea, transmisiunile imobiliare și mobiliare, privilegiile și ipotecile, etc.

2.1.2.Italia, Spania și Portugalia

În marele sistem romano-germanic, dreptul italian ocupă un loc de frunte și nu numai pentru că dreptul roman însuși s-a născut pe pământul de astăzi al Italiei, ci și pentru că dreptul italian modern prezintă un sistem juridic de drept privat care, păstrând principiile fundamentale ale întregii familii romano-germanice, prezintă o remarcabilă originalitate.

În istoria dreptului privat italian modern se deosebesc două perioade: prima, perioada unei puternice influențe franceze, a doua, caracterizată printr-o tendință de îndepărtare de la această influență.

Perioada 1804-1809 a fost marcată de adoptarea Codului Napoleon într-un mare număr de state italiene: Piemontul, Genova, Lombardia, Parma, Toscana, Modena, Veneția, Neapole, Statele Pontificale. Singurele state italiene care s-au opus acestui curent au fost Sicilia și Sardinia.

După căderea imperiului toate aceste state au abrogat codul francez, cu excepția ducatului de Luca, creându-se o diversitate legislativă fără precedent: Lombardia și Veneția au adoptat codul austriac, Toscana și Statul Papal au revenit la dreptul roman și la cel canonic, în timp ce state ca Sardinia, Parma, Piemontul sau Modena au adoptat coduri proprii, ce se îndepărtau, însă nu în totalitate de abrogatul cod francez.

La 1 ianuarie 1866 a intrat în vigoare codul civil italian, o variantă a Codului Napoleon, cuprinzând unele modificări, dintre care se detașează suprimarea divorțului deoarece în Italia se făcea simțită influența catolică.

În ceea ce privește legislația comercială, trebuie menționată introducerea în timpul dominației napoleoniene a codului comercial francez, cod înlăturat în 1882 și înlocuit de un cod elaborat de juriștii italieni. În 1887 acest cod a fost receptat și în țara noastră, devenind codul român de comerț, aflat și azi în vigoare.

În anul 1942 intră în vigoare noul; cod civil italian, care prezintă noutatea includerii dreptului comercial în codul civil. Rămân în afara codului materia comerțului maritim ce formează obiectul unui cod al navigației, adoptat în 1941 sau materiile cecului, cambiei și falimentului, care formează obiectul unei legi uniforme. Al doilea element insolit pe care îl oferă codul din 1942 este includerea reglementării relațiilor de muncă.

După prăbușirea regimului mussolinian, codul a fost supus unei operații de revizuire, Carta muncii, precum și toate celelalte prevederi de inspirație fascistă fiind abrogate. Ansamblul modificărilor din legislația civilă echivalează cu o reînnoire aproape totală a dreptului italian al familiei.

În Spania, procesul de receptare a Codului Napoleon a prezentat o întârziere considerabilă față de celelalte state europene. Cauzele ei trebuie căutate în împrejurările în care s-a produs reconquista, care a condus la unitatea politică a Spaniei, dar și faptului că în peninsula Iberică se vorbeau mai multe limbi până ce castiliana s-a impus ca limbă oficială și literară. În aceste condiții, dreptul consuetudinar al fiecărei provincii, denumit în această țară „drept foral” – de la acele „fueros”, adevărate codificări ale obiceiului – a demonstrat o vigoare deosebită, ducând la o întârziere a codificării.

Începând din secolul al VII-lea, dreptul cutumiar a fost codificat; nu o codificare în sensul modern al cuvântului, ci o surprindere în scris a cutumei, operație care o definește și o stabilizează. Începutul a fost făcut de codificarea „Fuero Jusqo”, ce s-a aplicat 5 secole, până în secolul al XII-lea, când au fost realizate alte două codificări: „Fuero Real” și „Las Siete Partidas”. În 1567 apare o nouă codificare cutumiară, „Nueva Recopilacion”, pentru ca la începutul secolului al XIX-lea să fie terminată ultima mare codificare, „Novissima Recopilacion”.

Codul civil adoptat în 1889 nu a realizat unitatea legislativă a țării deoarece, pe de o parte, în unele provincii a rămas în vigoare dreptul foral, iar pe de altă parte fiindcă codul civil, acolo unde se aplică, are un caracter supletiv, fiind înlăturat când dreptul foral cuprindea prevederi diferite.

Codul civil, deși inspirat în mare parte de cel francez, împrumută un număr de reglementări din dreptul cutumiar precum și codurile italian și portughez. O importantă revizuire a codului civil a avut loc în anii 1931 și 1932, în timpul regimului republican, în temeiul Constituției din 1931. În anul 1932 este introdus pentru prima dată, în legislația spaniolă divorțul, care a fost interzis din nou după înfrângerea regimului republican. După adoptarea Constituției din 1978, odată cu manifestarea unei puternice deschideri democratice, au avut loc prefaceri notabile și pe terenul dreptului privat: separarea căsătoriei de cetățenie, în sensul că încheierea ei nu are ca efect modificarea cetățeniei; recunoașterea deplinei capacități a femeii de a încheia contractul de muncă; posibilitatea încheierii pe cale convențională a regimului matrimonial, fie că este legal, fie convențional. Sistemul legal în vigoare este cel al comunității bunurilor dobândite în timpul căsătoriei.

Codul spaniol de comerț datează din anul 1829 și este profund inspirat din codul comercial francez. O serie de legi subsecvente au fost introduse în cod în anul 1885, când a avut loc o revizuire atât de radicală, încât de la această dată se poate vorbi de un nou cod comercial. Deși influențat puternic de dreptul francez, codul comercial spaniol cunoaște și domenii originale, cum ar fi dreptul maritim, capitolele privind operațiile de bănci, bursele, piețele și târgurile, creații interesante ale legiuitorului spaniol.

Dintre toate codurile civile europene, adoptate sub influența dreptului francez, cel mai discutat pentru originalitatea sa este codul portughez. Despre codul adoptat în 1867 s-a spus că este expresia „geniului juridic portughez”, o operă ce n-ar datora nimic altor sisteme juridice. Dacă în ceea ce privește forma, planul materiei, codul portughez sa abătea considerabil de la modelul său francez, dobândind aspectul unui tratat de drept civil, substanța celei mai mari părți a prevederilor codului a fost împrumutată din codul napoleonian. Dintre prevederile inedite ale acestui cod, care s-au impus în dreptul portughez sunt de semnalat: transformarea posesiunii mobiliare; organizarea unui sistem original și complex de registru funciar; recunoașterea valabilității testamentului numai în cazul participării a cinci martori la redactarea lui, etc.

La 1 iunie 1967 a intrat în vigoare un nou cod civil. Având aceleași proporții monumentale ca și predecesorul (conține 2334 articole), noul cod prezintă, dacă nu în conținut, cel puțin în formă, o anumită îndepărtare de codul din 1867 și o apropiere de celelalte legislații ale marelui sistem romano-germanic, mai precis de codul german și de cel francez.

După revoluția „garoafelor roșii”, care a răsturnat regimul salazarist, introducând o democrație de tip occidental, Portugalia a cunoscut transformări fundamentale în toate domeniile vieții publice. Constituția din 1976 a consacrat aceste transformări și a oferit temeiul unei însemnate revizuiri a legislației ordinare și în primul rând a celei civile. În noiembrie 1977 a fost adoptat un decret-lege care a revizuit substanțial codul civil. Modificări însemnate decurg din principiul egalității sexelor. Astfel, printre îndatoririle soților a fost recunoscută alături de cele privind fidelitatea, coabitarea și întreținerea și îndatorirea de respect și cooperare. A fost abrogată prevederea potrivit căreia domiciliul soției este la soțul ei, stabilindu-se că domiciliul se alege prin contractul căsătoriei sau, în caz de dezacord, de instanța judecătorească. Soția are libertatea de a-și alege profesia sau activitatea fără consimțământul soțului.

Primul cod comercial portughez a fost adoptat în anul 1833 și este inspirat atât din codul comercial francez, cât și din cele italian și spaniol.

Din cauza volumului său excesiv și caracterului doctrinar, codul, supus unor critici severe, a fost abrogat, fiind înlocuit în 1885 cu un nou cod, concis și modern.

2.1.3.Dreptul românesc

Receptarea codului francez în Principatele Române nu s-a făcut pe un loc gol. Cu mult înainte de receptarea legislației franceze, dreptul nostru privat se înscria în aria dreptului romano-germanic, originile sale găsindu-se în dreptul roman clasic și în vechiul drept dac.

Cercetările privind conținutul dreptului cutumiar, aplicabil timp de secole în ambele Principate și cunoscut sub numele de „jus Valachicum”, pun în lumină existența unui mare număr de elemente romanice. Familia era organizată aproape ca la romani, instituția centrală fiind acea patria potestas, care conferea capului familiei – bărbatul – drepturi deosebit de întinse asupra membrilor acesteia. Influența dreptului roman se resimte într-o serie de instituții atât din dreptul familiei, cât și din dreptul civil propriu-zis: adopția, proprietatea, uzufructul, servituțile, succesiunile, etc.

Dreptul aplicabil în primele timpuri era un drept cutumiar, cunoscut sub numele de „obiceiul pământului”. În Transilvania, ca urmare a ocupației maghiare, a început să se aplice un drept străin, care nu era în esență antagonic sistemului românesc, reclamându-se în mare parte de la aceeași familie de drept.

Din secolul al XIV-lea asistăm în Moldova și Muntenia la un proces de receptare a dreptului bizantin, pravilele aplicabile în cele două țări inspirându-se din acesta și realizând o anumită unitate legislativă. În secolul al XVII-lea pravilelor bizantine li s-au alăturat pravile românești. În acea perioadă coexistau trei sisteme normative aplicabile în paralel. Primul este dreptul cutumiar, ce nu a fost înlăturat prin introducerea pravilelor, al doilea este dreptul scris, reprezentat de aceste pravile, iar al treilea este dreptul domnesc reprezentat de hrisoavele domnești.

Cele mai importante acte normative care s-au aplicat în Principate până la adoptarea Codului civil au fost Pravilniceasca Condica, adoptată în 1780. Legiuirea Caragea, adoptată în 1818 și codul Calimachi în Moldova, inspirat din Codul civil austriac de la 1811.

Sunt de menționat și cele două Regulamente Organice – 1831 în Țara Românească și 1832 în Moldova, care au dat Principatelor o structură instituțională inspirată din dreptul francez.

În anul 1830 a fost tradus în românește și adoptat ca lege națională în Muntenia, Codul comercial francez, pentru ca în 1852, sub Principele Știrbey, să fie adoptat codul penal napoleonian.

La 4 decembrie 1864 a fost promulgat codul civil român, care a fost pus în aplicație la 1 decembrie 1865. Codul nu reprezintă o simplă traducere a codului francez, având și alte surse, cum ar fi legea belgiană din 1851 referitoare la ipoteci sau proiectul de cod civil al lui Pissanetti, foarte apreciat în acel timp. Legiuitorul român a eliminat o serie de instituții din codul francez, cum ar fi separația de corp, tutela oficioasă, instituția tutorelui subrogat, moartea civilă.

Ulterior, legislația civilă adoptată sub domnia lui Cuza, îndeosebi codul civil, a suferit modificări importante. Una din acestea este Legea din 1944 cunoscută drept „Legea Antonescu” privind dreptul de moștenire al soțului supraviețuitor, prin care se stabileau vocația succesorală a acestuia, calitatea de rezervatar a acestuia, așa-numitul preciput legal, format din dreptul la locuință, la mobilele dar de nuntă și celelalte obiecte aparținând gospodăriei.

Codificarea materiei comerciale a avut loc cu peste două decenii înaintea celei civile. În 1840 se pune în aplicare în Muntenia traducerea codului comercial francez din 1807, cu modificările pe care acesta le suferise după adoptarea Regulamentului Organic.

În Moldova traducerea codului francez nu s-a făcut. După unirea principatelor din 1864 codul de comerț din Muntenia devine „Condica de comerciu a Principatelor Române”. Această condică a rămas în vigoare până la 1 septembrie 1887, când a fost adoptat un nou cod comercial. Noul cod a luat drept model codul comercial italian, de unde a preluat reglementarea actului abstract, a materiei cambiale, etc. și legislația societăților comerciale din Belgia. Acest cod comercial este și astăzi în vigoare în țara noastră.

După al doilea război mondial, instaurarea regimului comunist a schimbat pentru mai mult de patru decenii înfățișarea dreptului privat român, transformat în „drept socialist”. Prima modificare a codului civil din 1864 a constituit-o desprinderea reglementării relațiilor de familie de Codul civil, realizată în 1954, prin adoptarea Codului familiei. Au mai apărut dreptul întreprinderii, dreptul agricol cooperatist, care guverna materia relațiilor dintre unitățile cooperatiste din agricultură. Toate acestea au îngustat continuu sfera de aplicare a dreptului comercial. Codul comercial nu mai desemna decât dreptul românesc aplicabil în relațiile de comerț exterior.

2.2.SISTEMUL JURIDIC GERMAN

Dacă sistemul francez oferă substanță unei importante părți din sistemele naționale considerate și romaniste, dreptul german reprezintă cea de-a doua sursă principală a acestora. Există între sistemul francez și cel german deosebiri care, însă, sunt de suprafață, în interior observându-se un fond normativ comun, datorat atât receptării paralele a dreptului roman, cât și numeroaselor elemente identice întâlnite în cutumele franceze și germane, care au trecut în codificările moderne.

Originile dreptului german sunt situate între secolele II și III, când se poate vorbi despre exclusivitatea cutumei ca izvor de drept. „Cutuma este dreptul”, „cutuma este sfântă”.

Din secolul al XIII-lea își fac apariția acele consolidări ale cutumei ce poartă denumirea de „Oglinzi”: Saxenspiegel (oglinda saxonă) sau Schwabenspiegel (oglinda șvabă) reflecta întregul drept al acestor stătulețe. Peste acest drept cutumiar s-a suprapus începând din secolul al XV-lea dreptul roman. Institutele lui Iustinian erau aplicate direct cu titlu de Keiserrecht (drept imperial). Dreptul roman a devenit aplicabil numai cu titlu subsidiar.

În 1794 este realizată în Prusia o codificare de proporții: Allgemeines Landrecht (A.L.R.) cuprinzând 17.000 de paragrafe și care era produsul unei epoci care dispărea.

Marea perioadă de înflorire a dreptului german a rămas secolul al XIX-lea. Fărâmițarea Imperiului German nu a condus la desființarea dreptului privat, care a continuat să existe sub denumirea de „drept comun”. Este epoca de înflorire a celebrei Școli istorice, ilustrată de nume ca cele ale lui Puffendorf, Friederic Karl sau Savigny, Einhorn. Potrivit acestei școli, în dreptul german se deosebeau așa-numitul „drept al pandectelor” sau „dreptul roman actual” și „dreptul privat german”, ale cărui instituții se dezvoltaseră în afara influenței dreptului roman.

Curentul „pandectist” ilustrat îndeosebi în lucrările lui Savigny „Sistemul dreptului roman actual”, a lui Dorngurg „Pandekten” sau a lui Windscheid „Manual de drept al Pandectelor” a coexistat cu dreptul privat reprezentat de lucrări dintre care cea mai cunoscută este lucrarea „Deutsches Privatrecht”.

Cele mai importante realizări legislative ale acestui cod au fost codul civil (Burgeriliches Gesetzbuch-B.G.B.) promulgat în 1869 și intrat în vigoare la 1 ianuarie 1900 a) codul civil general austriac (Allgeneisez Burgeriliches Gesetzbuch-A.B.G.B.). Întreaga dezvoltare a dreptului privat în țările de limbă germană a avut loc în jurul acestor două coduri.

Codul civil german (B.G.B.) reprezintă unul dintre cele mai importante, dar și mai originale monumente legislative ale marelui sistem juridic romano-germanic. Elementele inedite, limbajul tehnicist pe care îl promovează, anumite particularități în definirea unor concepte de bază, structura sa originală, toate acestea îl fac să difere într-o mare măsură de codul civil francez, asigurându-i o poziție particulară în cadrul marelui sistem de drept.

Unul dintre izvoarele principale ale conținutului normativ ale codului a fost dreptul roman. Elementul cel mai caracteristic al său constă în existența unei părți generale a codului, care cuprinde toate principiile ce stau la baza reglementării raporturilor civile. În afara acestei părți generale ce reprezintă cartea I a proiectului, B.G.B.-ul cuprinde patru părți speciale. Prima parte dintre acestea (cartea a II-a) cuprinde materia obligațiilor. Această parte este la rându-i împărțită într-o parte generală și una specială. Cartea a III-a cuprinde materia bunurilor, a IV-a se referă la dreptul familiei, în timp ce Cartea a V-a reglementează materia succesiunilor.

Unul dintre aspectele cele mai caracteristice ale codificării germane este limbajul pe care îl folosește. Limbajul B.G.B.-ului este inaccesibil persoanelor neinițiate. Studierea codului devine și mai dificilă din cauza tehnicii trimiterilor de la un paragraf la altul, ajungându-se la retrimiteri în cascadă de gradul patru.

Un alt element specific codului german este ceea ce în doctrina germană Otto Gierke a denumit „cazuistica abstractă”. Dacă acest cod are o întindere atât de mare, ajungând la 2385 de paragrafe; faptul se datorează în mare parte unei concepții – prin care B.G.B.-ul se deosebește net de alte coduri civile, cum ar fi cel francez sau cel austriac – potrivit căruia legea trebuie să reglementeze în detaliu toate consecințele, să cuprindă toate aspectele ce s-ar putea înfățișa instanțelor.

O altă trăsătură caracteristică a codului german este reprezentată de existența clauzelor generale care îi conferă o fizionomie proprie. Clauzele generale (General Klausen) cuprind principii generale a căror aplicare judecătorul o poate face fără să existe alte texte de lege, el fiind supus numai normelor morale, uzurilor sau bunei-credințe.

Una din cele mai importante clauze generale este cea privitoare la bună-credință „Treue und Glauben” (fidelitate și credință). Sensul acestor clauze este că, în interpretarea contractelor, trebuie ținută seama de cerința lealității și încrederii reciproce.

Ca și codul francez, B.G.B.-ul nu sancționează abuzul de drept. Și în dreptul german a fost rolul jurisprudenței de a dezvolta și concretiza teoria abuzului de drept, recurgând la clauza generală a bunelor moravuri.

Consimțământul părților este suficient pentru încheierea contractului, proba cu martori care în dreptul francez e limitată de valoarea creanței, se permite aici necondiționat.

Unul din aspectele cele mai importante pentru înțelegerea B.G.B.-ului este reprezentat de reglementarea proprietății. Nu există o definiție a proprietății. Există în art.903 o prezumție de proprietate în favoarea posesorului bunului atunci când un terț îi contestă dreptul de a folosi și dispune de acel bun.

Proprietarul are la dispoziție două acțiuni pentru a-și ocroti dreptul sau redobândi bunul: o acțiune de revendicare și o acțiune negatorie, aparținând proprietarului, împotriva oricui atinge dreptul său.

O reglementare specială este consacrată proprietăți financiare, căreia codul îi conferă un regim destul de impropriu pentru a asigura o circulație ușoară a pământului. Transmiterea proprietății se realizează printr-un act solemn, prin care proprietarul și dobânditorul își declară acordul asupra transferului de proprietate care trebuie urmat de o înscriere în cartea funciară. Transferul este un act abstract, el fiind valabil chiar dacă contractul său este anulat. Dobânditorul rămâne proprietarul bunului dar poate fi obligat de cel care i-a transmis bunul la plata unor despăgubiri bazate pe îmbogățire fără justă cauză. Un astfel de sistem a condus la generalizarea cărții funciare. Codul german nu cunoaște sistemul transcripțiilor imobiliare din codul francez. Orice transmisiune urmează a fi înscrisă în cartea funciară, despre care se spune că îndeplinește trei funcții: una defensivă, prezumând pe titular ca proprietar al bunului și prezumând, în același timp fiecare mențiune sau radiere ca exacte; una translativă, înscrierea adăugându-se acordului de voință spre a desăvârși transmisiunea și în sfârșit o a treia de publicitate , făcând transferul opozabil terților.

După apariția codului s-a pus și problema rolului judecătorului în interpretarea textului de lege când acesta nu este clar sau complet. Înaintea apariției codului judecătorul construia recompunea din textele izolate de lege principiile generale pe care se sprijină legea și apoi, printr-o coborâre de la general la particular deducea prin aceste principii răspunsul la problemele cu care era confruntat. Aceasta era teoria jurisprudenței conceptuale (Begriffsjurisprudenz).

Școlii jurisprudenței conceptuale i-a luat locul așa numita „jurisprudență a interesului” (Interessenjurisprudenz), promovată de școala de la Tubingen. Idea acestei școli este de a pune în balanță interesele ce se confruntă în cadrul unui proces. Făcând o astfel de apreciere, judecătorul trebuie să se pună în situația legiuitorului, să întrevadă ce interese ocrotea acesta, spre a promova la rândul său.

Ceea ce este comun acestor teorii e faptul că ele conferă judecătorului rolul unui investigator al necesităților sociale și economice.

După 1945, B.G.B.-ul a rămas aplicabil în ambele state germane. În R.D.G. el s-a aplicat cu o serie de modificări până în anul 1976 când a fost adoptat un nou cod civil de o factură radical diferită.

În R.F.G., B.G.B-ul a cunoscut o serie de modificări importante. În 1947 au fost înlăturate toate aspectele prin care codul consacra inegalitatea dintre subiecții de drept, implicit cea dintre soți, au fost aduse modificări divorțului; în 1957 a fost înlocuit vechiul regim matrimonial al uniunii de bunuri, de care dispunea numai soțul, printr-un regim de separație, care ocrotește drepturile soției. În 1969 a fost adoptată o lege asupra statutului copiilor naturali care, chiar dacă nu a realizat egalitatea deplină între copiii născuți în cadrul căsătoriei și cei născuți în afara ei, a întărit considerabil poziția celor din urmă. B.G.B.-ul nu recunoaște nici un drept succesoral copilului natural, , în schimb ce noua lege i-a recunoscut dreptul de a veni la succesiunea tatălui său.

Cel de-al doilea monument legislativ german este codul comercial A.D.H. (Allgemeine Deutsches Handelsgesetzbuch), datând din anul 1861. În 1897 au loc modificări atât de importante, încât se poate vorbi de un nou cod comercial. Primul volum al codului tratează comercianții, registrele comerciale, înscrierea și radierea firmelor, etc. Cel de-al doilea cuprinde materia societăților comerciale, al treilea reglementează materiile contractelor, expedițiilor mărfurilor, transportului, în timp ca al patrulea se ocupă de reglementarea comerțului maritim.

În 1892 o lege de mare importanță a introdus o noutate: societatea cu răspundere limitată, instituție cu mare răspândire în Portugalia (1901), Austria (1906), Polonia (1923), Franța (1925), Turcia (1926), Ungaria (1930) etc. Legea privind S.R.L.-ul a fost actul normativ german cu cea mai mare răspândire în lumea contemporană.

O altă lege în aceeași materie este cea privind societățile pe acțiuni, adoptată în 1965. Scopul acesteia era de a înlătura o lege adoptată în 1937, în plin regim nazist, care conferea directorului general puteri exorbitante. Noua lege a reintrodus structura și funcțiile organelor tradiționale ale societății anonime germane: direcțiunea (Vorstand) și consiliul de supraveghere (Aufsiehtsrat).

INFLUENȚA DREPTULUI GERMAN ÎN LUME

2.2.1. Grecia și Japonia

Contribuția adusă de dreptul german la configurarea marelui sistem romano-germanic nu se limitează la teritoriul Germaniei. Dintre statele în care influența germană a fost deosebit de puternică se distinge Grecia. Aceasta a avut o poziție particulară prin faptul că, până în anul 1946, dreptul roman – sub forma sa romano-bizantină – s-a aplicat direct, fără a fi fost introdus printr-o lege. Juriștii se adresau pentru deslușirea regulilor de drept manualelor juridice bizantine, aceleași care au circulat și în Principatele Române până în epoca codificărilor moderne. Dintre ele cea mai mare autoritate a avut-o celebrul Hexabiblos (șase cărți), comentariu al Bazilicalelor, datând din anul 1345 și datorat lui Harmenopulos. Afinitatea cu dreptul german se explică prin faptul că, în statele germane dreptul roman a fost aplicat în mod direct, cu titlul de „drept comun”.

În 1940 s-a trecut la elaborarea unui proiect de cod civil, care, însă, a fost părăsit, adoptându-se în 1945 un cod de factură total diferită. Acest cod nu a rezistat decât un an deoarece în 1946, venind din nou la putere partidul din inițiativa căruia se elaborase proiectul de cod din 1940, acesta s-a grăbit să abdice codul și să pună în vigoare proiectul ce fusese părăsit.

Noul cod, bazat pe studii aprofundate de drept comparat, avea ca model codul civil german. Inspirându-se masiv din operele pandectiștilor germani și reproducând textual multe din articolele B.G.B.-ului, codul grec se înscrie în categoria actelor normative de inspirație germană. Singura materie în care acesta se îndepărtează substanțial de modelul german este cea a relațiilor de familie, în care puternica influență a bisericii ortodoxe se face resimțită din plin. Din dispozițiile sale sunt de reținut cele privind caracterul exclusiv al căsătoriei religioase care face ca cetățenii de religie ortodoxă să nu se poată căsători decât cu persoane de aceeași religie oficierea făcându-se doar în fața preotului, reglementarea privind impedimentele la căsătorie și interdicția celei de-a patra căsătorii, regulă de inspirație teologică.

Până spre sfârșitul secolului al XIX-lea Japonia a fost guvernată de un sistem juridic tradițional. Tendințele de modernizare reclamau părăsirea acestui sistem arhaic, de factură feudală și adoptarea unui drept privat modern, capabil să răspundă din plin cerințelor capitalismului.

Guvernul japonez a solicitat unui reputat jurist francez al timpului, Boissonade, un proiect de cod civil. Acesta, în 1889 a depus un proiect inspirat din dreptul francez, care s-a lovit de rezistența înverșunată a unei categorii de tineri juriști care se întorseseră recent de la studii din Germania și care reclamau un cod după modelul german. Aceștia au înlăturat proiectul lui Boissonade, făcând să se adopte în locul său în anul 1898 un proiect de factură germană.

Acest cod civil nu reprezintă o traducere fidelă a B.G.B.-ului. Deosebirile dintre societatea germană și cea japoneză a timpului erau atât de importante, tradițiile ce domneau în viața japoneză atât de inveterate, încât, sub anumite aspecte cum ar fi: materiile persoanelor, familiei, succesiunilor, reglementarea diferă aproape total de modelul german. Dispozițiile inedite – cele mai multe în domeniul relațiilor de familie – gravitează în jurul ideii de organizare cooperativă a familiei, materializată în noțiunea de „casă” (Ive). Consecințele sunt multiple. Femeile până la 30 de ani sau bărbații până la 25 de ani nu se pot căsători fără consimțământul șefului familiei, sub sancțiunea de a fi excluși din familie. Instituția Miuko – Jashi, în care, concomitent cu căsătoria, soțul este adoptat de părinții soției, instituția nu este fără precedent, înlăturându-se și în Zad, organizația familială a vechilor sclavi.

Un alt aspect caracteristic este ușurința cu care se poate obține divorțul, codul stabilind chiar posibilitatea desfacerii căsătoriei printr-un mutuus dissensus, notificat doar ofițerului de stare civilă.

Prin căsătorie, femeia intră în familia bărbatului, cu excepția cazurilor de Nyu-fu-Kon-in, când femeia este ea însăși șeful familiei, bărbatul intrând în această familie și luând numele soției.

Cu excepția acestor materii, codul civil japonez păstrează în privința bunurilor și obligațiilor o foarte mare apropiere de B.G.B.

2.2.2. Dreptul austriac

În tratatele de drept comparat, dreptul austriac este, aproape fără excepție, tratat împreună cu dreptul german, ca una dintre multiplele lui variante. Cu toate acestea, în afara limbii în care sunt redactate, codul civil german (B.G.B.) și codul civil austriac (Allegemeines burgerliches Gesetzbuch – A.B.G.B.)nu au prea multe elemente comune. Asemănările dintre cele două acte normative nu sunt mai numeroase decât cele dintre codul austriac și cel francez.

A.B.G.B.-ul este cel mai vechi dintre codurile civile în vigoare încă pe continentul european, excepție făcând cele din țările scandinave.

Codul a intrat în vigoare le 1 ianuarie 1812 pe întregul teritoriul al Austriei, cu excepția Ungariei care și-a păstrat propriul să sistem juridic. Câmpul său de aplicare s-a extins, în timp ajungând să acopere întreg imperiul austro-ungar: în Ungaria s-a aplicat între 1853 și 1861, s-a mai aplicat pentru diferite perioade în Transilvania, Boemia, Moravia, Galiția, Slovenia, Lombardo-Veneția. Codul a fost receptat și în afara granițelor imperiului folosind ca principală sursă de inspirație pentru codul Calimach, care s-a aplicat în Moldova de la 1817 până la 1875 (când a intrat în vigoare actualul cod civil român).

B.G.B.-ul nu este un cod voluminos, numărând 1500 articole, grupate în trei părți: prima privește dreptul persoanelor, incluzând materia căsătoriei, a raporturilor dintre părinți și copii, precum și cea a tutelei și a curatelei. A doua parte cuprinde dreptul bunurilor și include materia drepturilor reale, inclusiv regimul succesiunilor și al drepturilor persoanelor asupra bunurilor, cuprinzând materia actelor juridice și a contractelor. A treia parte include dispoziții comune dreptului persoanelor și al bunurilor, reprezentând materiile consolidării și modificării drepturilor și obligațiilor, stingerii acestora, prescripției extinctive și uzucapiunii.

În afara diverselor influențe suferite din partea legislațiilor germană și franceză, o profundă influență a avut-o asupra A.B.G.B.-ului teoria dreptului natural, de mare circulație în doctrina timpului.

O trăsătură caracteristică a A.B.G.B.-ului este marea libertate acordată judecătorului, care poate fi o explicație pentru faptul că s-a menținut în vigoare o perioadă atât de lungă de timp, în pofida marelui număr de regimuri politice, adesea antagoniste, ce s-au succedat în statul cu structură și întindere mereu diferită , al Austriei.

Codul civil austriac a suferit în decursul timpului modificări însemnate. Juriștii austrieci au preferat în locul tehnicii modificării exprese a textelor codului folosirea tehnicii novelării prin adoptarea unor legi denumite novele, care reiau reglementarea anumitor capitole din cod, modificându-le implicit. În 1914 o primă novelă a reglementat diferite aspecte privitoare la dreptul persoanelor, al familiei și la cel al succesiunilor ab intestat. Sursele principale de inspirație au fost codul elvețian și B.G.B. Din 1915 datează a doua novelă ce privește grănițuirile și rectificările la terenuri. Reforma devenise necesară îndeosebi pentru provinciile Galiția și Bucovina, ce făceau parte atunci din imperiul habsburgic și în care, limitele multor proprietăți nu mai puteau fi stabilite cu precizie. În anul 1916 a fost emisă cea de-a treia novelă. Ea reprezenta cea mai masivă pătrundere a dreptului german în sistemul codului austriac. Novela a introdus chiar unele instituții necunoscute dreptului austriac, cum ar fi preluarea datoriei și delegarea.

În afara novelelor A.B.G.B.-ul a mai fost modificat și pe calea unor legi speciale: legea asupra cărților funciare (1929), cea privind accidentele de automobil (1918) sau cele de avion (1919).

După Anschluss Austria și-a pierdut independența, devenind un land al reichului hitlerist. Ocupanții nu au abrogat codul civil al Austriei mulțumindu-se să introducă anumite dispoziții din legislația germană îndeosebi din materia persoanelor.

După 1945, A.B.G.B.-ul a suferit o serie de modificări, unul din domeniile prioritare fiind cel al relațiilor de familie. Dintre legile adoptate se rețin cele privind: adopția (1960), statutul juridic al copilului natural (1970), efectele personale ale căsătoriei (1975), statutul persoanelor (1976), modificarea dreptului filiației (1977), modificarea reglementării căsătoriei (1977), dreptului internațional privat (1978). Dintre direcțiile cele mai importante ale modificărilor se disting participarea ambilor soți, pe bază de egalitate la întreaga desfășurare a raporturilor de căsătorie și reglementarea drepturilor succesorale ale soților, majorându-se cota soțului supraviețuitor precum și rezerva acestuia. Este prevăzut, asemenea altor legislații (maghiară, chineză) divorțul prin consimțământ mutual, legea cerând ca soții să încheie o convenție scrisă prin care să stabilească drepturile și obligațiile personale dintre ei și copiii lor minori, modul de exercitare a dreptului de vizită a părintelui căruia nu i s-a încredințat copilul, obligațiile de întreținere ale copilului, și de întreținere între soți, precum și pretențiile patrimoniale reciproce. Tribunalul are posibilitatea de a suspenda procesul pe termen de 6 luni în vederea concilierii, după care trebuie să pronunțe desfacerea căsătoriei. S-a introdus, de asemenea, în materie de divorț posibilitatea desfacerii căsătoriei împotriva voinței soțului pârât, deci în cazurile când vina revine reclamantului.

A fost substanțial modificat statutul copilului din afara căsătoriei, încercându-se apropierea lui cât mai mult de statutul copilului din căsătorie. În materie succesorală copilului din afara căsătoriei i s-a recunoscut dreptul la succesiunea tatălui, la care el vine în urma copiilor din căsătorie și a celor înfiați.

Modificări importante au fost aduse și materiei dreptului internațional privat, legea străină trebuind aplicată din oficiu, judecătorul nefiind ținut să o cunoască.

2.2.3. Dreptul elvețian și receptarea sa în Turcia

În cazul dreptului elvețian se poate vorbi despre o sinteză între cele două ramuri ale sistemului romano-germanic, prezentând atât o puternică inspirație germană, cât și o deloc neglijabilă receptare a dreptului francez. Codul civil elvețian a intrat în vigoare în 1912. Între data publicării (1907) și cea a intrării în vigoare un alt cod a fost adoptat în Elveția: codul obligațiilor, inspirat din legislația germană, reglementa atât materia civilă cât și cea comercială.

Codul elvețian este scris într-un limbaj simplu, ușor accesibil neinițiaților. Caracterul miltilingvistic al Elveției a determinat redactarea codului civil în mai multe limbi. Există un text oficial în limba germană și traduceri oficiale în limbile franceză și italiană. Codul se deschide cu un titlu preliminar, căruia îi urmează 5 cărți privind materiile persoanelor, dreptului familiei, succesiunilor, drepturilor reale și obligațiilor. Elveția nu are un cod de comerț. Prestigiul codului a fost ilustrat de receptarea lui în Turcia. Revoluția junilor turci conduși de Kemal Ataturk a urmărit să șteargă urmele trecutului și puternica tradiție islamică.

Receptarea codurilor elvețiene a avut loc în 1926. Codul obligațiilor a fost tradus cuvânt cu cuvânt, în schimb codul civil a necesitat intervenții în materia persoanelor, relațiilor de familie și succesiunilor.

Abrogarea dreptului islamic al familiei și înlocuirea acestuia cu o reglementare de factură occidentală s-a realizat fără frământări sociale deosebite.

Alături de codul obligațiilor, Turcia a urmărit să dețină și un cod comercial. Alcătuirea acestuia este deosebit de eterogenă, făcându-se împrumuturi din diferite coduri străine. Codul comercial face, sub unele aspecte, dublă întrebuințare cu codul obligațiilor, fapt care pune probleme deosebite pentru jurisprudență.

Receptarea dreptului elvețian a fost desăvârșită prin adoptarea unui cod de procedură civilă, tradus după codul cantonului Neuchatel.

2.2.4. Dreptul scandinav

Unele tratate de largă circulație văd în dreptul state lor scandinave: Suedia, Norvegia, Finlanda, Danemarca și Islanda un mare sistem de drept distinct de dreptul romano-germanic, dar și de common-law.

Marea majoritate a autorilor moderni resping acest punct de vedere sau nu îl menționează. Adevărul este că ponderea oarecum minoră și poziția oarecum marginală a statelor scandinave, împreună cu faptul că, scriind în limbi de mică circulație, autorii scandinavi sunt puțin cunoscuți, a făcut ca dreptul acestor țări să fie, dacă nu complet ignorat, cel puțin neglijat.

În esență, dreptul aplicabil în țările scandinave nu se îndepărtează de elementele caracteristice dreptului romano-germanic: preponderența actului normativ scris, inexistența (sau existența foarte limitată) a regulii precedentului judiciar, rolul minor al cutumei și tradiția dreptului roman.

Istoricul dreptului scandinav ne arată că dezvoltarea sistemelor juridice ale Suediei și Danemarcei (statele cele mai mari) a avut o puternică influență asupra celorlalte.

Din 1387 până în 1814 Norvegia a fost unită cu Danemarca. În 1389 Suedia a fost cucerită de regii danezi, dar această ocupație nu a durat decât până la 1448 când și-a dobândit independența. Din 1264 Islanda a fost o provincie norvegiană până în 1918, când s-a desprins de Norvegia, s-a constituit într-un stat independent și suveran, legat de Danemarca printr-o uniune reală, care a durat până în 1944.

Finlanda a fost cucerită din secolul al XIII-lea de suedezi, până în 1808, când țara a fost alipită Rusiei țariste. De-abia în 1918, exercitând dreptul de autodeterminare proclamat de Lenin, statul finlandez a devenit independent.

Din 1814 până în 1905, Norvegia a constituit o uniune reală cu Suedia.

Aceste modificări au făcut ca în dreptul privat al țărilor scandinave să se definească două grupuri de legislații: cel danezo-norvegian și cel suedo-finlandez. În ultimul secol, statele scandinave au trecut la o operație constantă de modernizare a dreptului lor, făcând apel la sistemele europene, dar filtrând principiile acestora, adaptându-le și uneori perfecționându-le, modernizare realizată prin efortul concertat al celor cinci state, formându-se o vastă arie de legislație unificată, fără precedent în lume.

Marile coduri care stau, cel puțin din punct de veder istoric la baza legiskației scandinave sunt Codul danez din 1683 (Danske Lov), Codul norvegian din 1687 (Norske Lov), care este o copie aproape fidelă a celui danez și Codul suedez din 1734 (Sveriges Rokes Allruanna Leg). Codul suedez reprezintă o codificare a dreptului suedez anterior, a cărui elaborare a durat peste o jumătate de secol.

Codul suedez este cel mai cunoscut și mai comentat dintre monumentele legislative scandinave. Deși are la bază vechile legiuni și cutume suedeze, Codul reflectă principiile dreptului roman deoarece, din secolul al XVII-lea, mulți tineri suedezi au studiat în universitățile germane. Același fenomen s-a petrecut și în Danemarca și Norvegia.

Comparând structura codurilor se remarcă structura mult mai primitivă a dreptului danez și a celui norvegian comparativ cu structura dreptului suedez, fiind mai curând culegeri de soluții concrete, pe când cel suedez vădește o structură mai elaborată. Cele dintâi sunt asemănătoare tuturor codificărilor contemporane lor din Rusia sau Germania, incluzând reglementări de organizare judiciară, de drept canonic, de drept maritim, drept civil (obligații), drept penal.

Codul suedez este divizat în titlurile (care poartă denumirea de ,,balk”) următoare : despre căsătorie, sucesiuni, imobile , construcții, comerț, refracțiuni și pedepse, căi de executare, procedură judiciară.

Islanda are un cod civil, însă legile daneze și norvegiene au fost mult timp aplicate în această țară .

Dreptul finlandez a avut o evoluție particulară din cauza evenimentelor pe care le-a cunoscut istoria acestei țări, dar care nu a ieșit din cadrul general al legislației scandinavice. Un studiu aprofundat privind evoluția acestui drept arată cum, după ce a cunoscut o perioadă primitivă în care își găsea loc aplicarea unor cutume locale și a unor obiceiuri consemnate în Kalevala, epopeea națională , din 1734 a fost adoptat Codul general suedez în care, cu timpul, au fost introduse diferite amendamente . În timpul influenței ruse ( țarul Rusiei era și Mare Duce al Finlandei ) afost evidentă tendința unei aproprieri de legislația acestei țări, îndeosebi de acel moment denumit ,, Codul de legi al Rusiei țariste” .

După cucerirea independenței are loc o amplă mișcare de modernizare legislativă în care se face resimțită influența pandectiștilor germani .

În secolul XX, după proclamarea Republicii , au fost adoptate o serie de acte normative acoperind diverse materii ale dreptului civil cum ar fi căsătoria și contractele (în realitate materia obligațiilor) în anul 1929. Scopul acestor acte normative a fost acela de a adapta Codul general din 1934 necesităților unei legislații moderne.

Din anul 1919 Finlanda s-a alăturat mișcării pan-scandinave de unificare, coordonare și cooperare legislativă, rezultatele ei fiind de mare importanță pentru conturarea sistemului juridic finlandez .

Tendința de uniformizare legislativă a început să se manifeste încă din 1897, mai întâi între Danemarca, Suedia și Norvegia, pentru ca, între timp să se ralieze la ea atăt Finlanda cât și Islanda.

O ultimă particularitate a dreptului scandinav este rolul important al cutumei. Cutuma nu este înscrisă într-un cutumier ca în Germania sau Franța, ci trebuie să fie consacrată jurisprudențial. Este vădită apropierea de common-law-ul anglo-saxon și depărtarea considerabilă de cutuma extrajudiciară întâlnită în toate țările pe continentul european.

CAPITOLUL III

SPECIFICUL DREPTULUI ANGLO-SAXON.

PRECEDENTUL JUDECĂTORESC

3.1.COMMON-LAW ÎN ANGLIA

Common-law reprezintă cel de al doilea mare sistem juridic contemporan. Rolul jucat de dreptul englez în comerțul internațional este considerabil. Dominația pe care Anglia a exercitat-o timp de peste un secol asupra comerțului mondial a impus în practica relațiilor comerciale tipurile de contracte engleze chiar atunci când părțile aveau alte naționalități, precum și competența instanțelor arbitrale engleze. Întregul drept al comerțului internațional este profund tributar tehnicilor contractuale engleze și americane. Contractele de Know-how, factoring, leasing, francaising, practica trustului sau a agency-ului , atât de răspândită în raporturile de cooperare economică internațională, folosesc elementele tehnice ale sistemului de common- law.

Common-law-ul reprezintă un sistem juridic ce guvernează teritorii ce depășesc cu mult limitele Marii Britanii. Dacă insulele britanice nu sunt guvernate în întregime de acest sistem, dreptul englez s-a impus datorită expansiunii coloniale britanice pe vaste teritorii din Africa, Asia și America. Toate aceste foste colonii au păstrat moștenirea sistemului de common-law.

Common-law-ul se aplică în Anglia , Țara Galilor și în Irlanda, dar nu se întinde asupra Scoției care rămâne supusă unui sistem juridic propriu. Common-law-ul a fost sistemul juridic al unei societăți feudale în tiparele căreia a fost turnat conținutul unui drept burghez. După expresia lui Bentham, dreptul englez este o judge made law, o creație a jurisprudenței.

Deși locul ocupat în zilele noastre de dreptul scris este considerabil, dreptul englez rămâne, îndeosebi datorită mentalității juriștilor insulari, un drept al precedentelor. Precedentul judecătoresc reprezintă mecanismul cel mai important în formarea acestui sistem .

Este frecventă și astăzi în fața instanțelor engleze invocarea unor decizii judiciare datând de secole. Uneori chiar în prezența unui text de lege sau a unei reguli de drept cutumian, judecătorii preferă să invoce hotărârile judecătorești care au făcut anterior aplicarea acestora decât să aplice în mod direct textul sau regula ce stabilește textul materiei .

Acest drept al precedentului cuprinde frecvent reguli extrem de tehnice și de formaliste, accesibile doar specialiștilor, făcute pentru tribunale și nu pentru justițiabili .

Mecanismul de formare explică, în mare parte, caracterul original al dreptului englez influențele din exterior nu sunt numeroase.

Aspectul cel mai original al common-law-ului este reprezentat de coexistența a trei subsisteme nomative autonome și paralele, care reglementează, fiecare, uneori în mod diferit sau chiar contradictoriu relațiile sociale : common-law (în sens restâns), equity și statuary-law. Ele exprimă cele trei izvoare principale ale dreptului englez.

Cel mai vechi izvor este common-law. Termenul de “common-law” are două accepțiuni de întindere diferită. Prin common-law în sens larg este denumit marele sistem de drept de origine engleză. În sens restrâns , termenul indică unul din cele trei izvoare sau sunsisteme ori ramuri de reglementări tipice Marelui sistem de drept. El rămâne încă, așa cum se exprimă un autor englez “cea mai fundamentală parte a dreptului nostru (W. Geldart în “Elements of English Law” 1966)

Common-law-ul (termenul provine din comune ley-legea comună) își găsește originile în cutumele aflate în vigoare înainte de cucerirea normandă și care au fost menținute și după aceasta, printr-o declarație a lui Wilhem Cuceritorul. El reflectă opera de unificare a acestor cutume locale într-un drept comun pentru întregul regat, datorată exclusiv Curților regale de la Westminster.

După cucerirea normandă existau un mare număr de organe jurisdicționale care aplicau fiecare, cutume și reglementări diferite. Regele nu exercita decât ceea ce se numea ,, o justiție supremă”, pe care nu opera , cel mai adesea, decât atunci când ,,pacea regatului” era amenințată. Curia regis, instanța regală, reprezenta o jurisdicție de excepție. Cu timpul , din aceasta s-au desprins Curțile regale de juristiție, care și-au lărgit competența și încetând să-l mai urmeze pe rege în deplasările sale, s-au stabilit la Westminster. În secolul al-XIII-lea existau trei astfel de Curți : a) Curtea eșochierului (Exchequer), competentă îndeosebi în materie financiară,b) Curtea plângerilor comune (Common Pleas), competentă îndeosebi în materia proprietății financiare și a posesiunii imobiliare și c) Curtea băncii regelui (K’ings Bench) , competentă în materie penală și de tulburare a ,,păcii regelui”. Cu timpul, diviziunea de competență dintre cele trei curți a dispărut, fiecare din ele dobândind o competență generală. La mijlocul Evului Mediu, Curțile regale au rămas singurele organe judiciare din Anglia.

În anii 1873 și 1875, aceste curți au fost reorganizate, legile purtând denumirea de Judicature Acts, creând o curte superioară unică , Supreme Court of Judicature . În 1971, o lege intitulată Courts Act a prevăzut organizarea, în cadrul Curții Supreme a trei entități judiciare distincte: High Court of Justice, Crown Court și Court of Apeal .

Sesizarea acestor Curți nu reprezenta până în 1875 un drept al justițiabililor. Ea nu se putea face decât în temeiul unui privilegiu pe care justițiabilii îl obțineau adresându-se Cancelarului- mare ofițer al Curții regale. Aceasta urma să-i acorde un writ (ordin) care atesta dreptul părții de a seziza Curțile regale. Cu timpul, writs-urile nu s-au acordat de la caz la caz, stabilindu-se o listă denumită brevia de cursu. Această listă prevedea anumite situații litigioase în care, contra unei sume de bani, Cancelaria regală elibera writs-uri. Lista writus-urilor creștea, lărgind în mod continuu componența Curții regale în dezavantajul jurisdicțiilor senatoriale. Aceasta a fost de natură să determine o reacție a aristocrației ce se vedea frustrată de puterea de a judeca și de o importantă sursă de venituri.

După ce în anul 1215, regele Ioan fără Țară fusese constrâns de nobili să acorde acel act denumit Magna Charta Libertatum, expresie a compromisului dintre regalitate și nobilime, un document , după unii autori de cea mai mare importanță pentru istoria dreptului englez, cel de-al doilea statut de la Westminster a exprimat același compromis pe baza unui statu quo. Nici un writ nou nu mai putea fi creat decât de Parlament; brevia de cursu era înghețată, Curțile regale urmând a judeca numai potrivit categoriilor de writs-uri, în cosimili casu, în acele spețe ce prezentau o mare asemănare cu cele în care se eliberează deja writs-uri.

Potrivit lui Rene David, cel de-al doilea statut de la Westminster nu a avut în realitate importanța ce ia fost atribuită. Evoluția dreptului englez a continuat pe o cale nouă, acea a acțiunilor on the case, în care instanțele se sesizau singure, în temeiul unei declarații făcute de reclamant. Aceste acțiuni s-au diversificat cu timpul considerabil, primind denumiri speciale sub care sunt cunoscute și practicate și astăzi: assumpsit, deceit, trover, neglijence etc. De-abia în anul 1875 o reformă importantă a recunoscut dreptul oricărui cetățean de a se adresa în mod direct instanțelor judecătorești. Privit din afară, common-law-ul apare ca o însumare de precedente. Mecanismul prin care cazurile de speță ajung să formeze un sistem de drept închegat este stare decisis.

Regula precedentului a început să se contureze cu începere de la sfârșitul secolului al XVIII-lea. Deciziile curților de justiție: Înalta Curte, Curtea de Apel, Camera Lorzilor (instanța supremă) se impun jurisdicțiilor de rang inferior. Curtea de Apel – mai mare în grad – poate anula o decizie dată de Înalta Curte, iar Camera Lorzilor poate anula o decizie dată de Curtea de Apel. Noul precedent îl anulează pe cel vechi. Deciziile date de Curtea de Apel o leagă pe ea însăși cu excepția cazurilor în care sunt incompatibile cu cele ale Camerei Lorzilor sau în care au fost pronunțate per incuriam, deci sunt nelegale. Camera Lorzilor – organ judiciar suprem – este totdeauna legată de hotărârile sale.

Termenul „stare decisis” desemnează tocmai principiul potrivit căruia hotărârile pronunțate de anumite instanțe produc efecte nu numai cu privire la părțile litigante, ci leagă și alte instanțe. O decizie judecătorească cuprinde două părți esențiale: ratio decidendi și obiter dicta. Substanța precedentului se găsește în cea dintâi. Ratio decidenti exprimă motivele pentru care instanța a dat hotărârea, principiul de drept degajat prin acea hotărâre. Pentru ca o decizie judecătorească să poată servi drept precedent într-un litigiu, nu este necesar ca circumstanțele celor două spețe să fie identice, fiind suficient ca ratio decidendi care a justificat-o pe cea dintâi să existe și în cea de-a doua.

Obiter dicta, dimpotrivă nu exprimă regula de drept degajată de instanță, ci reflecțiile juridice pe care le face aceasta pe marginea speței. Aceste comentarii sunt extrem de utile celor ce studiază dreptul deoarece pun mai bine în evidență modul de a gândi al judecătorului.

O dispută ce durează de secole a apărut în jurul problemei privind rațiunile autorității precedentului. Blackstone și alți autori mai vechi considerau că judecătorul care rezolvă o nouă problemă de drept nu face altceva decât să degajeze o normă de drept imemorabilă și să o consacre împotriva acestei teorii ce caută să atribuie common – law- ului valoare eternă, sau pronunțat o serie de autori mari ai dreptului englez ca Austin, Bentham, Henry Maine, acesta din urmă considerând sistemul englez ca pe un drept de sorginte cutumiară, scris într-o manieră deosebită de legislațiile continentale, nu în coduri, ci în culegeri de jurisprudență.

În secolul XX, Salmond și Dacey propun abandonarea acestor teze recunoscând că judecătorii au o putere legislativă proprie, pe care o exercită în mod deschis și legal. Autorii moderni par totuși să aducă anumite atenuări acestei afirmații. Arminjon și colaboratorii săi subliniază că efectul principiului stare decisis constă în aceea că face, în fapt, din judecător un legiuitor. Ei subliniază însă că în teorie judecătorul nu are putere de a modifica cutuma existentă el este presupus doar că o declară, că o explică , că o dezvoltă. Cu toate acestea, autorii recunosc că în realitate judecătorul stabilește reguli noi de drept.

Dintre avantajele sistemului decase law, N. Geldart enumeră:

corectitudinea pe care o oferă pentru rezolvarea fiecărui caz ce este esențialmente similar;

posibilitatea de creștere, de adoptare permanentă a unor reguli noi de drept, adaptate noilor circumstanțe și cerințelor unei societăți în continuă schimbare;

bogăția în reguli de detalii;

caracterul practic putând răspunde cu ușurință nevoilor cotidiene.

Printre dezavantajele acestui sistem sunt menționate:

rigiditate o regulă odată fixată, nu mai poate fi modificată;

pericolul unor distincții nelogice, care să conducă la aplicarea anumitor reguli în situați pentru care nu sunt create;

volumul și complexitatea care îngreunează considerabil cunoașterea normelor aplicabile.

În sistemul englez norma de drept însăși prezintă un anumit specific. Legal rule prezintă un grad de generalitate mai redus decât norma de drept din sistemele continentale. Ea este, în fond, o regulă reținută de instanță, în speță, nu prin interpretarea unui text de lege, ci potrivit tehnicii distincțiilor și este valabilă numai pentru cazul în care a fost degajată ca și pentru cele absolut identice. O notă în plus în încărcătura faptică a speței va face regula inaplicabilă și va impune judecătorului să desprindă o altă normă.

Equity reprezintă în fond un corectiv adus regulilor în common – law. Marele defect al oricărui sistem de drept bazat pe precedente este perimarea. Perpetuându-se timp îndelungat, dreptul creat de precedente ajunge nereceptiv la impulsurile sociale, ostil oricărei societăți în evoluție. El devine prin aceasta o frână ce poate aduce prejudicii considerabile. Common – law – ul nu a putut evita acest pericol. Pentru repunerea în ordine a lucrurilor, equity a apărut încă din Evul Mediu.

La origine, equity dădea expresie ideii că, în fața unei legi nedrepte, supușii pot face apel la rege, care, bazându-se pe imperativele conștiinței, putea acționa contra legem, restabilind echitatea încălcată. În fapt, nu regele, ci funcționarul său, Cancelarul era cel ce soluționa plângerile. Niciodată intervenția Cancelarului n-a fost prezentată ca fiind de natură să modifice legea. Una dintre maximele cele mai cunoscute ale dreptului englez este “Equity follow the law” (equity respectă common – law-ul). Cancelarul se ferește întotdeauna să declare regula de drept inaplicabilă. Mijlocul său – în perioada inițiala cel puțin – era acela de a refuza eliberarea unui writ, împrejurare ce lipsea pe una din părți de dreptul de a sesiza instanța. Întârziind pe calea unor ordine executarea anumitor acte sau impunându-i efectuarea altora de natură să anihileze intervenția justiției. În caz de nesupunere, Cancelarul putea ordona întemnițarea celui nesupus ori sechestrarea bunurilor acestuia.

Marele număr al cererilor – în general prealabile judecății – adresate Cancelarului au impus crearea unei a adevărate instanțe pentru soluționarea lor. Așa a apărut Curtea Cancelarului. În cadrul acesteia, unul dintre magistrați – the master of the Rolls – a devenit din secolul al XVIII-lea un adevărat vicecancelar; el este azi președintele Curții de Apel.

Curtea Cancelarului a desfășurat o operă creatoare, îndeosebi în materie civilă. Cu timpul ea a început să soluționeze toate cazurile care, ca urmare a inexistenței unor writes-uri speciale, nu puteau fi soluționate de instanțele de common – law, precum și, mai târziu chiar cauze ce ar fi fost de competența acestora, când acțiunea era respinsă în drept sau când remedy – soluția dată de ele – nu era eficace. S-a creat astfel, în decursul secolelor – Curtea Cancelarului considerându-se la rândul său, legată de principiul precedentului – o a doua reglementare legală, paralelă și uneori contradictorie cu cea dintâi. Aplicarea unei reglementări sau a celeilalte a ajuns să depindă că reclamantul se adresa Curților de la Westminster sau Curții Cancelarului.

Rolul equity-ului în dezvoltarea dreptului englez este enorm. Multe din instituțiile cele mai importante ale acestuia ca trustul, uses, injunctions au fost create de Cancelar. Equity a adus, de asemenea, o serie de perfecționări și completări esențiale a anumitor instituții de common – law.

Unii cercetători susțin că equity nu a reușit să devină un sistem normativ complet care să acopere o arie de reglementare asemănătoare cu common – law-ul, rămânând o colecție de norme oarecum disparate, de corective aduse acestora. Aceste norme își găsesc coerență în lumina unor maxime, desprinse din practica seculară a instanței de equity. Cunoașterea lor permite înțelegerea sistemului pe care îl guvernează și a raporturilor ce există între common-law și equity. Cea mai cunoscută dintre maxime stabilește că “equity acționează în personam iar nu în rem” (“Equity acts în personam not în rem”). Principiul și-a pierdut practic interesul. La origine, injuctions, ordinele date de Curtea Cancelarului, erau îndreptate către persoana debitorului, iar nu împotriva patrimoniului acestuia. Mai târziu, Curtea Cancelarului a început să emită un write for sequestration care dădea o acțiune asupra bunurilor.

O a doua maximă prevedea: “equity nu admite ca o violare a dreptului să rămână fără sancțiune” (“Equity does not suffer a wrong to be without a remedy”). Acest principiu conferă Curții de equity dreptul de a recurge la remedii noi – sancțiuni sau soluții inedite – atunci când apreciază că cele oferite de common – law nu sunt suficiente în acest sens, Cancelarul poate ordona executarea efectivă a unui contract dacă consideră că daunele interese acordate potrivit soluției de common – law nu sunt suficiente.

“Equity urmează common-law-ul” (“Equity follows the law”). Aici, termenul “law” (lege) desemnează, prin excelență, în limbajul juriștilor englezi, common-law în sens restrâns. Acesta este principiul potrivit căruia common-law reprezintă baza jurisprudenței Curții de equity, de la care acesta nu se depărtează decât atunci când comandamentele morale o impun. El exprimă de asemenea, ideea după care Curtea de equity aplică prin analogie regulile de common-law.

“Când din punctul de vedere al lui equity părțile sunt într-o situație de egalitate , se aplică common-law” (“ where the Equities are equal, the Law shall prevail”). Potrivit acestui principiu, common-law-ul apare într-o poziție oarecum subsidiară, în ipoteza în care ambele părți litigante sunt în egală măsură, titularele unor argumente trase din regulile de equity.

Cu principiul: “ când, potrivit lui equity, părțile sunt în situație de egalitate, primul în timp are câștig de cauză” (“where the Equities are equal, the first în time prevails”), dreptul englez exprima principiul cunoscut din maxima: ”prior tempore, potior jure”, întâlnit pentru prima dată în dreptul roman.

Cel de-al șaselea principiu stabilește că “cel care dorește un remediu de equity trebuie să acționeze în equity” (“He who seeks equity must do equity”), ceea ce înseamnă că remediile ( soluțiile de equity) nu pot fi obținute folosind procedura de common-law.

Insolit prin modul în care este formulat se prezintă principiul “cel care recurge la equity trebuie să o facă cu mâinile curate” (“He who comes în to equity must come with clean hands”). Este un principiu dificil de explicat fără cunoașterea temeinică a mecanismului dreptului englez. Un avocat care, după ce i-a sfătuit pe clienții săi să-și încalce obligațiile ce le reveneau dintr-un trust prin îndeplinirea anumitor acte, nu poate ulterior, în calitate de parte în raporturile juridice care se creează în cadrul aceluiași trust, să se îndrepte contra celor dintâi.

Original prin modul în care își găsește aplicația este principiul “termenul anulează equity” (“Delay defeats equity”), formulat și în termenii: “equity ajută pe cel diligent, iar nu pe cel nepăsător” (“Equity helps the vigilant and not indolent”). Principiul configurează ideea unei prescripții extinctive. Ceea ce are caracteristic acest fel de prescripție este faptul că nu operează în raport de un termen predeterminat, ci de anumite limite raționale, care impun de la caz la caz o apreciere în care dreptul trebuie exercitat.

Un alt principiu stabilește că “equity ține seama de intenție, iar nu de formă” (“Equity looks to the intent, and not to the form”). Sensul principiului nu este că, spre deosebire de comon –law, equity ar fi un sistem ostil formalismului. Formalismul specific dreptului englez găsește și în acest caz un teren propice.

Cel mai interesant dintre principii pare a fi “ equity consideră a fi făcut ceea ce ar fi trebuit făcut” (“Equity looks at that as doone which ought to have been done”). În acest caz se întâlnește o concepție judiciară analogă celei formulate de canoniști și de alți juriști medievali. Potrivit acesteia, orice drept ce are ca obiect un bun individual determinat, ar da naștere unui drept împotriva oricărui terț dobânditor de rea-credință. În temeiul acestui principiu, dacă vânzătorul unui bun și-a transferat dreptul de proprietate cumpărătorului, acesta, potrivit lui equity, este tratat ca și cum transferul de proprietate ar fi operat.

Cel de-al unsprezecelea principiu stabilește că “equity prezumă intenția de a îndeplini obligațiile” (“Equity impute an intention to fulfill an obligation”). Potrivit acestuia, dacă o persoană care are o obligație juridică, îndeplinește anumite acte ce sunt de natură a da satisfacție acelei obligații, ele sunt considerate ca acte de executare, deși, poate, intenția debitorului era diferită.

Frauda la lege este interzisă în toate sistemele de drept. Dreptul englez cunoaște principiul: “equity nu admite ca o lege scrisă să devină instrument de fraudă” (“Equity does not allow a statute to be made an instrument of fraud”). El are o semnificație mai largă totuși decât frauda la lege cunoscută în dreptul țărilor de pe continent, acoperind și alte situați în care una din părți este pusă în dificultate. Este citată o jurisprudență potrivit căreia creditorul poate înlătura excepția de prescripție, arătând că el a ignorat datoria din cauza unor manopere ale debitorului.

Important de reținut este faptul că equity a evoluat în timp. La începuturile sale dădea impresia unui sistem în care, în realitate, judecătorul inova de fiecare dată, nefiind ținut de nici o regulă, din secolul al XVII-lea Curtea Cancelarului a început să se considere legată de propriile sale hotărâri. Sistemul precedentului – mecanismul fundamental al dreptului englez – a început să acționeze și aici. Equity a devenit în consecință un sistem normativ paralel și concurent cu common-law-ul.

Conflictul de jurisdicție a fost în mare parte evitat în mare parte evitat prin reformele judiciare din anii 1873 și 1875, când Divizia Cancelariei a devenit, astfel, una din secțiile Înaltei Curți de Justiție, cuprinsă la rândul său în Supreme Court of Judiciare. Pe planul dreptului substanței, el nu a fost tranșat definitiv decât în 1873, când, printr-o lege specială, s-a stabilit că, în ipoteza unui conflict între equity și common-law, cea dintâi va prevala.

Cu timpul, legile de dezvoltare ale oricărui sistem normativ bazat pe tehnica precedentului și-au spus cuvântul. Equity, născută ca un remediu împotriva conservatorismului și perimării, a devenit ea însăși un sistem depășit. Un alt remediu a devenit necesar. În spiritul timpurilor moderne acest remediu nu poate fii altul decât legea scrisă. După equity, statute-law reprezintă cea de-a doua reacție de acomodare a dreptului englez la imperativele contemporaneității.

Teoria clasică nu vede în lege decât un izvor secundar de drept. Legile nu sunt decât o serie de errata și de addenda, cum se exprimă Renè David, decorective aduse acestui corp normativ principal, care este dreptul jurisprudenței. Ele apar ca o piesă străină în sistemul dreptului englez.

Interpretarea legii, cel puțin teoretic, este deosebit de restrictivă. Ea se face potrivit cu ceea ce un cunoscut jurist englez, judecătorul Parker a denumit “ regula de aur”, care stabilește necesitatea adoptării sensului obișnuit al cuvintelor întrebuințate de legiuitor și a interpretării gramaticale. Judecătorul nu trebuie să cerceteze sursele care l-au inspirat pe legiuitor (lucrările preparatorii, dezbaterile parlamentare), nu are dreptul de a observa utilitatea socială a legii sau tendințele economice. Judecătorul englez este orb și dezarmat în fața legii. Chiar dacă constată inadvertențe, el nu poate reacționa, deoarece nu lui ci Parlamentului îi revine sarcina cercetării legii.

O altă trăsătură caracteristică a sistemului de statute-law decurge din faptul că dreptul englez nu cunoaște nici abrogarea implicită și nici desuetudinea: ca urmare, rămâne în vigoare un număr enorm de acte normative care n-au fost nici o dată abrogate expres și care datează de secole. Aceasta face extrem de dificilă cunoașterea exactă a legii pentru judecător, care nu are niciodată certitudinea că a aplicat exact dispozițiile legale în vigoare. Pentru a se facilita cunoașterea statutelor, s-au alcătuit, în decursul secolelor, culegeri de statute. Au apărut astfel “The Statutes of the Real”, care include legile între anii 1011 și 1713, “The Public General Acte” ( de la 1714), “The Riviset Statutes” ( 1870-1897), “The Statutes at Large” (1815-1870), “Halsbury’s Statutes of England” etc. Statutele contemporane sunt publicate în fascicole suplimentare ale lui Law Reports. Aceste colecții de statute nu trebuie înțelese ca fiind codificări.

Dreptul englez a rămas timp de secole ostil ideii de codificare. Există însă în Anglia câteva codificări parțiale în materie de societăți pe acțiuni, de efect de comerț, de transporturi maritime etc. apreciate ca foarte reușite.

În prezent importanța legii scrise crește. După al doilea război mondial, s-a produs o importantă mișcare legislativă. În 1966 a fost creat un organ, Law Comission, care este însărcinat să cerceteze reformele ce trebuie făcute în dreptul englez și să alcătuiască, în acest sens, proiecte de legi.

Renè David afirma că legea joacă în Anglia contemporană un rol ce nu este inferior celui al jurisprudenței, ea înscriindu-se prin aceasta în rândul principalelor izvoare ale dreptului britanic.

Rolul și importanța cutumei în sistemul izvoarelor dreptului englez sunt, incontestabil, în descreștere. Este inexactă teza conform căreia ar exista în Anglia o cutumă generală imemorabilă ce ar reprezenta temeiul common-law-lui și în care deciziile judecătorești și-ar găsi fundamentul juridic și autoritatea morală. Potrivit astfel, întreg dreptul englez ar apărea ca având o origine cutumiară. Această cutumă imemorabilă n-a fost în realitate decât o simplă ficțiune, destinată să îndepărteze bănuiala că judecătorii ar proceda arbitrar. Dreptul englez n-a avut caracter cu adevărat cutumiar decât înainte de cucerirea normandă, când pe întreg teritoriul insulei se aplica dreptul consuetudinar anglo-saxon. Cutumele aplicabile în prezent rămân, în continuare, cutume locale. Nu există o cutumă generală aplicabilă pe întinsul întregii țări. Cutumele locale în vigoare se referă la vecinătate, la folosința pășunilor sau a anumitor lacuri sau fluvii, cutumele eclesiastice, comerciale etc.

Pentru a fi luat în considerare de justiție, o cutumă trebuie să îndeplinească două condiții: să provină din timpuri imemoriale și să fie rațională. Spre deosebire de dreptul altor țări, care recunoaște valoarea cutumelor dacă ele sunt stabilite de un timp îndelungat, dreptul englez pretinde ca ele să fie imemoriale. Regula a fost stabilită printr-o lege datată din 1265, care este încă în vigoare. Potrivit acestei legi, este imemorabilă o cutumă care exista deja în 1189.

Regula naționalității cutumei permite judecătorilor să elimine, de asemenea, un mare număr de cutume, spre deosebire de ceea ce se întâmplă pe continentul european, unde, odată recunoscută cutuma ca valabilă, judecătorul este ținut să o aplice, neputând-o cenzura sau înlătura ca fiind nerațională.

Ideea că rațiunea reprezintă un izvor de drept a avut totdeauna circulație în dreptul englez. În fața unei lacune a jurisprudenței și a legii, judecătorul poate și trebuie să apeleze la rațiune pentru a da o soluție echitabilă. Rațiunea stă la baza celor mai multe jurisprudențe. Ea a avut pe această cale un rol considerabil în formarea sistemului de drept englez.

Cu privire la particularitățile dreptului englez, trebuie subliniat mai întâi faptul că dreptul englez nu cunoaște împărțirea pe ramuri, obișnuită sistemelor de pe continent. Sistemul dreptului, cu ramurile sale este rezultatul unei gândiri carteziene, nepotrivită pragmatismului dreptului englez. Nici măcar împărțirea în drept public și drept privat, fundamentală pentru sistemul romano-germanic, nu este operantă în dreptul englez.

Termenul “ramuri” își găsește adesea utilizare în dreptul englez, prin el înțelegându-se dreptul civil, comercial, penal etc., ci cele trei sisteme normative paralele tipice: common-law, equity și statute-law. Fiecare dintre acestea cuprinde norme din ceea ce suntem obișnuiți să numim dreptul civil, penal, administrativ etc.

În doctrina engleză contemporană există o tendință de a împărți dreptul după criteriile cunoscute pe continent. Se vorbește astfel despre o “family law”, despre o “mercantile law” (drept comercial) sau despre o “criminal law” (drept penal) și o “labour law”(dreptul muncii).

Cea de-a doua particularitate se referă la proeminența dreptului procesual asupra celui material. “Remedies precede rights”, acest principiu fundamental al dreptului englez, exprimă o astfel de proeminență. Pentru juristul englez este mai important să găsească calea procedurală ce poate promova un anumit interes decât dreptul substanțial pe care îl guvernează. Interesul preponderent pentru procedură l-a făcut pe Hanri Maine să afirme că dreptul material s-a născut în Anglia, în interstițiile procedurii. Acest interes este atât de mare, încât pune în umbră chiar pe cel de a descoperit adevărul. Adagiul “Justice before truth” (justiția înaintea adevărului) exprimă o constantă fundamentală pentru dreptul englez. La aceasta și-a adus contribuția și faptul că judecata se desfășoară adesea în fața juraților. Până în 1856 toate procesele se desfășurau în fața unui juriu. De atunci, numărul cauzelor în care intervin jurații a scăzut. El rămâne considerabil atât în civil cât și în penal.

Ideea dominantă este aceea că persoana chemată în judecată – în penal sau în civil – trebuie să aibă un “fair trial”, să fie deci judecată în mod loial, ceea ce nu este posibil, în concepția juriștilor englezi, decât în temeiul unui “due process of law”, adică numai cu respectarea strictă a formelor procesuale. Dacă forma de procedură este respectată, soluția la care ajunge judecătorul nu poate fi în opinia lui decât cea bună.

Particularitățile importante pot fi relevate și în ceea ce privește căile de executare. Dreptul englez este mult mai operativ decât cel al multor țări de pe continent. Refuzul de a executa o hotărâre judecătorească este de neconceput. Procedura executării silite, îndelungată și costisitoare, este necunoscută. Anulând un act administrativ – contenciosul administrativ este curent în dreptul englez – instanța va ordona organului administrativ printr-un ordin de mandamus să adopte o anumită măsură. Printr-un writ de habeas corpus, ea poate să ordone poliției să pună în libertate o persoană deținută în mod ilegal. Particularul sau funcționarul care nu a executat ordinul justiției, poate fi trimis la închisoare. Închisoare datornicilor a existat până de curând. O statistică recentă arată că, înaintea reformei din 1970, se găseau arestați pentru datorii între 5000 și 6000 debitori. În 1970 a fost adoptată o lege potrivit căreia închisoarea pentru datorii nu mai este aplicabilă decât pentru obligațiuni alimentare, pentru cele decurgând din impozitul pe venituri sau pentru obligațiile privind securitatea socială.

Interesant, de asemenea, este nivelul de organizare a profesiunii de jurist în Anglia. Figura centrală în viața juridică britanică este solicitor-ul. Fără a fi un avocat, deoarece nu are dreptul de a pune concluzii în fața instanțelor, solicitor-ul are misiunea de a pregăti procesul, de a procura actele necesare părții pe care o servește, de a “solicita” personalul Curții de Justiție în vederea bunei desfășurări a procesului. Solicitor-ii sunt uniți astăzi într-o organizație profesională denumită “Law Society”. Această unire datează din 1793 și este rezultatul unificării a trei categorii profesionale existente anterior: Attorneys, Proctors și Solicitors, sub denumirea acestora din urmă.

Solicitor-ii sunt funcționari ai lui English Supreme Court of Judicature, fiind supuși unui strict control profesional în ceea ce privește admiterea, remunerarea, comportamentul, contabilitatea, impozitele. Abaterile de la etica profesională sunt judecate de un tribunal profesional special, prezidat de președintele Curții de Apel.

Un solicitor poate profesa în domenii diferite. El poate ocupa un post într-un serviciu guvernamental, într-o administrație locală, într-o societate comercială se poate asocia într-o “firm of solicitor”, poate lucra pentru un alt solicitor sau poate activa singur. Solicitor-ul pregătește procesul, procură actele, se ocupă de deschiderea succesiunilor, participă la redactarea testamentului, la constituirea de societăți și este adesea desemnat drept trustee, pentru administrarea trustului, jucând, în această calitate, rolul unui tutore, coautor, executor testamentar.

Dacă este investit și cu calitate de commissioner for both sau de public notary, solicitor-ul poate face acte autentice. În fața instanțelor de judecată, concluziile nu sunt puse de solicitori, ci de barristeri. Aceștia formează ramura cea mai înaltă a profesiei de avocat și foarte puțin numeroși. În timp ce în Anglia și în Țara Galilor există cca. 27000 de solicitori, nr. barrister-ilor este de numai 2900. Uneori ei nu apar în fața instanțelor, rezumându-se doar la o consultație pentru solicitori. În principiu, nu există relații între justițiabili și barristeri, aceștia fiind angajați de solicitori.

Barrister-ii din întreaga Anglie sunt înscriși în patru societăți datând din secolul al XIV–lea, purtând denumirea generică de Inns of Court, care-și are sediul la Londra. La sfârșitul sec. al XIV-lea, exista obiceiul ca Lordul Cancelar să ridice pe barrister-ii cei mai prosperi la rangul de serjeant at law. Un serjant avea dreptul exclusiv de a pune concluzii în fața instanței de common-pleas și urma să devină judecător. De atunci, judecătorii sunt recrutați din rândul barrister-ilor. Faptul de a fi numit judecător este suprema încoronare a activității unui barrister. Înalta magistratură este compusă din 75 de judecători ai Înaltei Curți de Justiție, cei 14 lorzi judecători ai Curții de Apel și cei 11 lorzi judecători din Camera Lorzilor.

Judecătorii inferiori, cunoscuți sub numele de circuit judges deoarece judecă itinerant, sunt în număr de cca. 200. Mai există și un număr de cca. 300 de recorders, judecători pe un timp determinat. Circuit judges și recorders judecă de obicei singuri, fiind asistați doar în unele cazuri de un juriu.

3.2. INSTITUȚII ALE SISTEMULUI DE COMMON-LAW

Conservatorismul dreptului englez a condus la păstrarea unei structuri de tip feudal a proprietății. Această structură este, însă, numai aparentă, deoarece sub formele medievale se ascund modalități foarte propice de apărare a proprietății privat-capitaliste. Property law, dreptul proprietății, cuprinde o tehnică considerabil diferită de protecție a drepturilor reale, față de cea care poate fi întâlnită în oricare din sistemele juridice de pe continent. Principala distincție pe care o face common-law în această privință este cea dintre real property și personal property. Real property cuprinde acele drepturi subiective ce sunt ocrotite prin acțiuni reale, în timp ce personal property ar acoperii sfera drepturilor protejate prin acțiuni personale. Împărțirea este în realitate arbitrară.

Conceptul de personal property presupune două categorii de bunuri. Unele sunt așa-numitele choses în possession – bunurile susceptibile de a fi predate – cum ar fi bunurile corporale și cele incorporale, celelalte purtând denumirea de choses în action, fiind excluse de la protecția pe care o conferă acțiunile specifice primei categorii. Aici se întâlnesc creanțele, acțiunile, mărcile de fabrică și de comerț drepturile de autor și inventator.

Posesiunea – instituție guvernată exclusiv de common-law în sens restrâns – conferă, ca și în dreptul francez, o adevărată prezumție de proprietate, acea “ prima facie evidence of ownership” (în limbajul juridic termenii “property” și “ownership” desemnează ambii ideea de proprietate, sunt, practic, sinonimi).

Principala acțiune de care se bucură posesorul este cea de trespass. Acțiune delictuală la origine, trespass-ul a devenit, cu timpul, un concept foarte larg, destinat să sancționeze orice atingere adusă proprietății printr-un act fizic, indiferent de modul în care ar avea loc. Acțiunea de trespass se continuă și se completează cu cea de trover, care, spre deosebire de trespass, poate fi îndreptată nu numai împotriva autorului, ci și împotriva oricărui dobânditor subsecvent, fie el de bună sau rea credință.

Termenul de possesion se folosește numai în legătură cu bunurile mobile, în timp ce pentru cele imobile se folosește cel de seisin (sezină).

Nici o materie nu ilustrează atât de bine caracterul feudal al structurii dreptului de proprietate și nici nu pune în evidență cu aceeași acuitate raportul dintre aparență și esență în dreptul englez ca real property law, sistemul drepturilor reale imobiliare. Aici, aparența unor relații de proprietate de tip feudal, golită în decursul timpului de conținut, a fost păstrată pentru a acoperi o realitate cu totul diferită, corespunzătoare relațiilor de producție instaurate după revoluția burgheză.

În dreptul țărilor continentale, coexistența mai multor drepturi reale asupra unuia și aceluiași bun este soluționată cu ajutorul așa-numitelor dezmembrăminte ale proprietății. În cazul uzufructului, dreptul de proprietate se dezmembrează în componentele sale: dreptul de dispoziție (abusus) rămânând asupra nudului proprietar, în timp ce dreptul de folosință și cel de a culege fructele (usus și fructus) trec asupra așa-numitelor uzufructuar. Dreptul englez nu cunoaște tehnica dezmembrării, utilizând în locul său posibilitatea coexistenței mai multor estates-uri asupra acelui bun. Rămășiță a proprietății divizate, tipic feudal ele presupun dreptul de proprietate completă a fiecărui titular asupra estates-ului său. Explicația constă în faptul că estates-urile concurente sunt de natură sau de întindere diferită. Există două mari categorii de estates-uri: cele pe durată nedeterminată (pe viață, de exemplu), denumite estates of freehold și cele cu termen, leasehold states. Existența unui leasehold nu este cu nimic incompatibilă cu cea a unui freehold.

Întreaga reglementare a regimului funciar este dominată de necesitatea menținerii averilor de familie. Reglementarea succesiunilor pleacă de la ideea că averea, inclusiv titlurile nobiliare să rămână primului născut, în contextul unor settlements de familie inalienabile.

Acest regim feudal a fost amendat doar în 1925. Făcându-se o distincție între bunurile ce reprezintă settlement-ul de familie, s-a admis că unele dintre ele, cum ar fi castelele sau galeriile de arme sau de tablouri nu pot fi înstrăinate în nici un mod; altele, care nu au o astfel de valoare afectivă, pot forma obiect de înstrăinare, sumele dobândite în schimbul lor subrogându-se acestora în patrimoniul familial. Instituția de drept englez ce a format cel mai mult obiect de receptare, dincolo de limitele marelui sistem de common-law este trust-ul. Succesul trust-uluise explică prin funcțiunile pe care le îndeplinește. El ține loc de donație sau legat cu sarcină și de regim dotal, de regim de tutelă sau de curatelă, e destinat ocrotirii intereselor patrimoniale ale unei alte persoane, îndeplinind în același timp funcțiile unui executiv testamentar. Trust-ul poate fi folosit, de asemenea, pentru evitarea unui faliment sau a constituirii unei garanții reale (ipotecă sau gaj). Un “trust for sale” se poate constituii în vederea facilitării unor bunuri; un “charitable trust” îndeplinește funcțiile unei fundații, un “business trust” ține locul unei societăți de capitaluri. Esența raporturilor juridice constă în încredințarea unor bunuri către o anumită persoană, cu o destinație specială, bunurile trebuind folosite într-un scop anume. Raportul juridic presupune trei subiecți. Fiecare dintre aceștia este un personaj cu o poziție bine stabilită în executarea trust-ului purtând un nume distinctiv. Settlor este persoana ce conșistituie trust-ul înstrăinând proprietatea bunurilor, trustee este cel care urmează să execute trust-ul, pornind proprietatea acestor bunuri și beneficiary, cel în fondul căruia se acționează. Operația juridică constă în efectuarea unor bunuri în vederea realizării unui anumit scop, bunuri care, în mod formal, ies din patrimoniul constituitorului spre a intra în cel al lui trustee, fără însă ca acesta să devină un adevărat proprietar, ci rămânând în fond un simplu executant. Raporturile ies și mai limpede în evidență atunci când settler se confundă cu cestui que trust. În patrimoniul lui trustee, ele nu se confundă cu bunurile proprietatea acestuia, rămânând să formeze două mase patrimoniale distincte. Trustee are dreptul să fie indemnizat din valoarea bunurilor ce formează obiectul trust-ului pentru pagubele pe care le-a suferit din cauza executării. El nu are însă dreptul la retribuție deoarece trust-ul estre o sarcină gratuită.

Unul dintre elementele specifice ale instituției este că trust-ul nu reprezintă un contract și nu reclamă un acord de voință. El izvorăște din voința unilaterală a constitutorului. Trust-ul nu este niciodată nul din cauza lipsei de trustee. În orice situație în care nu există trustee – moarte, incapacitate, refuz, imposibilitate, contrarietate de interese – acesta va fi desemnat de tribunal. Pentru aceasta este organizat un corp de funcționari, purtând denumirea de public trustee, care pot devenii executorii oricărui trust.

Deosebirea dintre private trust și public trust nu poate avea semnificația unei distincții între un trust de drept privat și unul de drept public. Sensul real este acela că prin private trust se înțelege dreptul comun al trustului, în timp ce public trust se referă la formele speciale – derogării – ale instituției.

Tipul clasic al lui public trust este așa-numitul charitable trust, instituția care îndeplinește unele din funcțiile fundației, recunoscută dreptului englez. El are ca obiect opere de bine facere, de instrucțiune de știință și de sănătate publică. Ceea ce caracterizează acest charitable trust e pe de o parte faptul că esten considerat valabil chiar dacă cestui que trust nu este desemnat ori nu poate fi identificat, iar pe de altă parte faptul că trustee sunt supuși unui riguros control administrativ și judiciar.

O altă instituție importantă a sistemului juridic englez este adjective-law. Ceea ce caracterizează dreptul englez este ponderea deosebită pe care o dobândesc dispozițiile de procedură. Dacă în sistemul romano –germanic dreptul procesual este un accesoriu al celui substanțial, în Marea Britanie procedura este regina dreptului.

Principiul de la care pornesc juriștii britanici este acela că respectarea riguroasă a procedurii conduce în mod sigur la o soluție justă. Aplicarea corectă a regulilor de procedură este singura cale pentru a se ajunge la hotărâre ( the due process of law). Pârâtul are dreptul să fie judecat potrivit procedurii prevăzute de lege aplicată cu loialitate.

Nu trebuie ignorat faptul că izvorând din hotărâri judecătorești, dreptul englez a fost făcut nu de teoreticieni, legislatori sau profesori, ci de judecători. El este, așa cum afirma Renè David, un drept al proceduriștilor și al practicienilor. Majoritatea celor ce practica profesiunea juridica nu au absolvit o facultate de drept, ei formându-se la școala practică de aceea juristul britanic este mai puțin sensibil la evoluția principiilor de drept decât la cea a practicii judiciare.

Secolul XX a însemnat pentru procedura judiciară engleză momentul simplificării și sistematizării. Astfel, desfășurarea procesului începe cu o ședință publică – the day în Court – în care se desfășoară administrarea probelor în deosebi a celei cu martori, potrivit unei tehnici speciale de interogare succesivă de către avocații celor două părți, purtând denumirea de examination inchief și cross examination. Principiile oralității și continuității capătă aici forma lor cea mai desăvârșită. Procesul se desfășoară într-o singură ședință și fără a exista un dosar, juriul și judecătorii pronunțându-se pe loc.

3.3. DREPTUL STATELOR UNITE ALE AMERICII

Dreptul S.U.A. face parte din marea familie de common-law, fiind rezultatul adaptării dreptului englez pe continentul american. Structura izvoarelor principalele instituții, chiar acel mod de a raționa c-ei caracterizează pe juriștii englezi, sunt asemănătoare.

Deosebirile dintre sisteme sunt cauzate în primul rând de structura federală a Statelor Unite, care imprimă dreptului acestora particularități însemnate. Nu trebuie omis și faptul că asupra dreptului american influența sistemelor romaniste și îndeosebi a dreptului francez s-a făcut simțită mult mai puternic decât asupra dreptului englez. Louisiana, unul dintre statele ce intră în componența Uniunii Americane, fostă colonie franceză a receptat dreptul francez și posedă coduri după modelul celor franceze.

Coloniile engleze din America de Nord nu a fost niciodată unificate și nu au avut legături juridice între ele. Când s-au proclamat independente, au devenit treisprezece state trăind într-o federație dar păstrându-și autonomia legislativă .cea mai mare parte a coloniilor au fost la început “colonii particulare”, Coroana Britanică acordând unui proprietar terenuri în America cu dreptul de a le coloniza și guverna în numele regelui, contra unei plăți. În cadrul acestora, “proprietarii” se bucurau de o adevărată autonomie juridică, ce le-a permis să creeze variante locale de drept, fără a fii obligat să aplice à la lettre dreptul englez.

Prima colonie în America de Nord, Virginia, cu capitala la Lanes Town, a fost fondată în 1607, iar ultima, Georgia, în1720. În acest interval de timp s-au format toate coloniile, dintre care, în final, un număr de treisprezece au devenit state independente.

Dificultatea cea mai mare în calea dezvoltării dreptului a fost lipsa marilor culegeri de jurisprudență britanică, fără de care common-law este de reaplicat. În locul lor a dobândit o răspândire excepțională lucrarea lui Blackstone intitulată “Comentarii asupra drepturilor Engliterei”, care devenise aproape oficială.

Dobândirea independenței în 1776 a marcat momentul apariției dreptului american. Animozitatea ce se crease în relațiile cu fosta metropolă a ușurat mult pătrunderea unor concepții și a unei mentalități juridice inspirate din dreptul francez și din cel german.

Dacă regulile de common-law și equity au fost în general acceptate ca atare, cele de statute-law, reprezentând legea scrisă a fostei metropole, au fost repudiate. A apărut, în schimb, o legislație a noului stat, menită să înlocuiască pe cea engleză.

Potrivit Constituției americane, Curții Supreme a Statelor Unite îi revine sarcina de a controla, prin intermediul unui recurs special, conformitatea cu Constituția a legilor emise de diferitelor state membre ale Uniunii, de a aprecia dacă acestea au fost emise potrivit competenței legislative a fiecăruia dintre ele. Pe calea acestui recurs, Curtea Supremă se poate pronunța, anulând legile statelor federale în măsura în care sunt neconstituționale .

Structura federală a statului își pune amprenta asupra common-law-ului în sens restrâns. Juriștii americani discută de mult timp dacă există sau nu un common-law al Statelor Unite sau nu se poate vorbii decât despre un common-law specific fiecărui stat. Într-o speță celebră, Curtea Supremă a Statelor Unite s-a pronunțat în sensul că nu există un common-law federal, ci doar un common-law specific fiecărui stat (“There is no federal general common-law”) speța o poartă numele Eric Railroad Company și s-a judecat în 1938.

Specific dreptului american este și faptul că acesta, spre deosebire de dreptul englez, cunoaște și posibilitatea revirimentului de jurisprudență. Curtea Supremă a Statelor Unite și curțile supreme ale statelor nu sunt ținute să-și respecte propriile decizii, putându-se pronunța în alte spețe, în chip diferit.

Common-law și equity formează în Statele Unite obiectul unor sistematizări și culegeri fără consultarea cărora dreptul american nu poate fi înțeles. Prima dintre acestea este “restatement of the Law”. Restatement-ul, vasta culegere de jurisprudență sistematizată, nu este un document oficial. Elaborat de o organizație privată – cu American Law Institute – forța sa constă în autoritatea științifică de care se bucură și nu în investirea oficială.

În decursul anilor au fost publicate 19 volume din această lucrare. Cunoașterea lor prezintă un interes excepțional pentru orice persoană care studiază dreptul american. Materiile cuprinse în Restatement sunt:

Contracts – două volume apărute în 1932;

Agency (mandatul) – două volume apărute în 1933;

Conflictele de legi – un volum apărut în 1934;

Tors (răspunderea civilă delictuală) – patru volume apărute între 1934-1939;

Property (drepturile reale) – cinci volume apărute între1936-1944;

Security (garanțiile personale și reale) – un volum apărut în 1941;

Restitution (materia cvasicontractelor) – un volum apărut în 1957;

Trusts(reglementarea trustului acoperă o mare arie devrelații sociale) –două volume apărute în 1955;

Judgements (problemele procesuale) – un volum apărut în 1942. Culegerea făcută de autorii acestui restatement nu este întâmplătoare. Ei n-au reținut decât spețele cele mai reprezentative pentru sitemul de drept american

Două serii de publicații au completat cele 19 volume ale restatementului. Prima este restatement în the courts, care reprezintă un index privind spetele în care a fost citat fiecare texst din restatement of the law. Cea dea doua este State Annotations care arată în ce măsură jurisprudența diferitelor state reflectă principiile de drept cuprinse în culegerea de bază. Fiecare volum din cele 19 a primit mai multe suplements, în care s-a făcut actualizarea jurisprudenței consemnate inițial. În 1952 a început publicarea unui second restatement, lucrare ce reia întreaga jurisprudență a Curților americane, actualizând-o.

Deși nu reprezintă un izvor de drept – în mod întemeiat el a fost asemănat cu Digestele. Restatement se bucură de o mare autoritate în lumea juridică, fiind frecvent citat în lucrările de specialitate.

Un alt instrument de lucru al juriștilor americani este Annotated Report System. Acest ansamblu de colecții jurisprudențiale a cărui apariție a început prin 1871, este continuat astăzi de American Law Reports (A.L.R.),publicat ca și restatementul, de organizații private. Deși lipsite de caracter oficial, aceste colectii sunt foarte consultate. O statistică arată că, anual, în Statele Unite sunt pronunțate între 25000 și 30000 de decizii, împrejurare ce pune din plin în lumină necesitatea unei astfel de culegeri.

Un rol important în viața juridică americană este jucat și de o alta culegere jurisprudențială – Național Reporter System, de asemenea privată. Această culegere a început să apară din 1876 în statul Minnesota, pentru ca în 1879 să dobândească caracter federal. Publicațiile pe care le include sistemul împărțit pe state, sunt în număr de șapte:

Atlantic Reporter, North Eastern Reporter, North Western Reporter, Pacific Reporter, South-Eastern Reporter, Souther Reporter și South-Western Reporter, cuprinzând fiecare jurisprudență unui număr de la 4 la 13 state federale. Deoarece aceste culegeri nu cuprind decât jurisprudența unională, ele sunt completate, pentru deciziilor instanțelor din statele federale prin Supreme Court Reporter, Federal Reporter – first and second series, Federal Supplement și Federal Rules Decision. Există apărând din 1988, un New York Suplement (first and second) .

Național Reporter Sistem se caracterizează prin faptul că la fiecare decizie, publică toate opiniile formulate în toate hotărârile pronunțate, lăsând de-o parte pledoariile avocaților și nefăcând nici o adnotare. Spre a se face legătura cu alte hotărâri pronunțate în materie, la fiecare paragraf al sumarului oricărui volum există un număr cheie, Key number, ce permite regăsirea materiei în American Digest System, colecția de digeste care clasifică și rezumă toate deciziile date de jurisdicțiile statelor feudale.

Există, de asemenea, culegerile de hotărâri federale, dintre care United States Supreme Court Reports publicată în prezent sub denumirea de Official Reports of the Supreme Court, ce cuprinde deciziile Curții Supreme a Statelor Unite, Federal Reporter, Federal Cases etc.

Un rol proeminent în cadrul dreptului legislativ este ocupat de Constituție. Dacă Anglia nu are o Constituție scrisă , în Statele Unite Constituția, adoptată în 1878 și modificată sau completată printr-un număr de amendamente dar niciodată înlocuite complet, este privată, incontestabil ca un act fundamental.

Spre deosebire de Constituție, legile ordinare par a avea o mai mică autoritate prin ele însele într-o decizie a Curții Supreme a Statelor Unite, Curtea a refuzat să examineze dacă o lege adoptată într-un anumit stat aste conformă cu Constituția, atâta timp cât jurisprudența nu a precizat pe calea interpretării sensul real al acestei legi.

Actele normative sunt publicate în culegerile specializate, dintre care cele mai importante sunt Status of at Large și Session Laws.

Unele state au început chiar să adopte coduri.

Cel mai cunoscut cod este United States Code annoted. Tehnica sa diferă substanțial de cea a codificărilor napoleoniene deoarece în cuprinsul său legile sunt clasificate alfabetic și pentru că privește numai actele normative.

Mai apropiate de codurile cunoscute pe continentul european sunt cele adoptate de unele state din cuprinsul federației. Astfel, în California Dakota de Nord și Dakota de Sud, Montana, Georgia există coduri civile iar în 25 de state coduri de procedură civilă. Renè David a remarcat faptul că juriștii americani văd aceste coduri ca încercări de consolidare a jurisprudenței existente în materie decât ca adevărate acte normative.

În afara acestor coduri mai exista lefile adoptate în materie administrativă, fiscală etc. în toate statele uniunii, care, prin numărul lor important, fac ca raportul cantitativ dintre jurisprudență și actul normativ să fie repus în cauză.

CAPITOLUL IV

SISTEMELE JURIDICE RELIGIOASE ȘI TRADIȚIONALE

4.1. DREPTUL MUSULMAN

Dreptul musulman reprezintă o continuitate a primelor legislații sumero-akadiene și a legislației greco-romane, în zona cuprinsă între Magreb și Mașrek, adică între estul și vestul lumii arabe de azi. Pentru mulți dreptul musulman rămâne o simpla curiozitate juridică. Réné Rodière afirmă că studiul lui este lipsit de sens pentru comparatiști deoarece el reflectă o cultură complet străină lumii occidentale și, ca atare, instituțiile și reglementările sale ar fi imposibil de comparat cu cele din dreptul francez.

Dreptul musulman are azi o vastă arie de aplicare în Asia și Africa, guvernând o populație de 300 milioane de oameni. Islamul este sistemul juridic aplicabil într-o măsură mai mare sau mai mică în toate statele arabe, în Pakistan și în Bangladesh, în Iran și Afganistan sau Indonezia. Singura țară din lumea musulmană care a părăsit în întregime sistemul tradițional, adoptând o legislație de tip european este Turcia. În țara noastră dreptul musulman a fost practicat o perioadă destul de îndelungată de populația de origine turcă și tătară din Dobrogea. După reintegrarea Dobrogei la România au fost create la Constanța și la Tulcea, iar după 1913 la Silistra, Turtucaia, Bozargic și Balgic, instanțe mahomedane, conduse de Cadii. Ele erau competente să soluționeze cauze privitoare la organizarea familiei, organizarea părintească, căsătorie divorț și succesiuni, potrivit dreptului musulman, pentru populația de origine islamică, redactarea actelor de procedură și a sentințelor făcându-se în limba română.

“Dreptul musulman nu va putea susține în profunzime comparația cu marile construcții juridice pe care ni le-au lăsat Roma și Napoleon – scrie juristul francez Raymond Charles – Islamul (de la rădăcina selam – supunere față de Alah) este în cele dintâi o religie, apoi un stat și în sfârșit, o cultură”.

Mircea Eliade nota în istoria credințelor și ideilor religioase: “avem de-a face mai degrabă cu un sistem juridic, cu o alăturare de reguli de comportare desprinse, ca sursă fundamentală din Coran, cartea sfântă a musulmanilor, reguli care poartă tocmai din această cauză, un vădit caracter religios. Sancțiunea nerespectării regulii de drept nu este niciodată înscrisă în cartea cea sfântă, ea este starea de păcat în care cade musulmanul care nu respectă poruncile divinității, astfel că, cel puțin teoretic, pedeapsa îi va fi aplicată de acesta, cu ocazia judecății din urmă.”

Religia Islamului prezintă două fațete diferite. Prima dintre ele este o teologie care fixează dogmele, precizând ceea ce trebuie să creadă fiecare musulman. Cea de-a doua este sariatul, care s-ar traduce prin “calea de urmat”, cuprinzând regulile de care fiecare credincios trebuie să țină seama, spre a pune în aplicare principiile fundamentale ale învățăturii profetului. Sariatul este astfel un sistem de reguli de conduită, care nu distruge între obligațiile civile de plată, de restituire a împrumutului etc. sau obligații diverse, cum ar fi cele de a ajuta pe cei săraci, de a ține posturile, de a spune rugăciuni.

Materia cea mai dezvoltată în acest corp de reguli – lăsând la o parte pe cele privind organizarea statului, drepturile și obligațiile supușilor sau normelor penale – este cea a persoanelor. Aici, dreptul musulman își găsește întreaga sa originalitate. În Islam, nu individul, ci familia constituie subiectul esențial de drept. Familia, spre deosebire de cea ce se întâmplă în Europa, rămâne o asociere naturală cu titlu viager. Când părintele moare, un alt harem (“familie”) ia naștere, fără o legătură de continuitate cu cel vechi.

Scopul căsătoriei este procrearea. Pentru ca un bărbat să aibă cât mai mulți copii, el poate avea concomitent un număr de până la patru neveste, privilegiu de care nu se bucură, de obicei, decât cei înstăriți. Acestei poligamii concomitente I se adaugă, așa cum remarcă Raymond Charles, o “poligamie în timp”, rezultată din facilitarea repudierii.

Potrivită dreptului islamic, căsătoria este privită drept un contract ce se încheie nu între viitorii soți ci între părinții acestora, contract al cărui obiect sunt, pe de o parte, mireasa pe care o dau părinții săi, iar pe de altă parte, o sumă de bani, mahr, pe care o dau părinții mirelui. Ca orice contract, căsătoria poate fi supusă unor modalități: în dreptul șiit (șiiții reprezintă unul din cele mai importante rituri) este permisă o formă de căsătorie temporară, care produce toate efectele unei căsătorii obișnuite, mai puțin cele succesorale; la sunniți secta cea mai răspândită, este cunoscut repudiul condițional sau la termen, stabilit chiar înainte de căsătorie. Toate acestea dau posibilitatea musulmanului sa schimbe cu ușurință mai multe neveste în decursul vieții.

O altă caracteristică a dreptului musulman constă în faptul că nu toate domeniile vieții sociale își găsesc o reglementare asemănătoare. Fiq-ul sau legea, jurismul ce poate fi desprins din Coran, este incontestabil insuficient dezvoltat, motiv pentru care cele mai multe state musulmane s-au văzut nevoite să recepteze reglementări de tip occidental, spre a acoperii lacunele însemnate pe care le conține dreptul coranic.

În interiorul comunității musulmane se întâlnesc un mare număr de rituri, de școli ce reprezintă Coranul, fiecare într-o manieră proprie. Aceste rituri, constituite în secolul al II-lea de la hegira (marea fugă a profetului Mahomed de la Medina la Mecca),se împart în ortodoxe (sau sunnite) și eretice. Din categoria celor ortodoxe sunt de menționat ritul hanelit, răspândit în Turcia, regiunile transcaucaziene, în Siria, Afganistan, Pakistan, India și, în oarecare măsură, în Egipt, ritul malekit, răspândit în țările magrebiene și în Africa occidentală, ritul safeit, răspândit la kurzi, în Malaezia și pe coasta orientală a Africii și ritul hanbalit, care predomină în Arabia Saudită. Dintre riturile eretice, cel mai important este cel șiit, dominant în Iran.

Caracteristic pentru juriștii musulmani este că ei manifestă predilecții pentru raționamentul analogic. raționamentul prin analogie (qiyas) ocupă un astfel de loc în dreptul musulman, încât a fost ridicat la rangul de izvor de drept.

Autorul francez Louis Millot opina că juristul musulman este obișnuit să găsească că dreptul e făcut din soluții de speță, date zi de zi, în considerarea noilor temporare, de moment, decât din principii generale, puse a priori, din care să se deducă apoi consecințe în fiecare situație dată. Acest jurist își va refuza orice abstracție, orice sistematizare, orice codificare, el va evita generalizarea și chiar definiția.

Lipsa oricărei discipline riguroase devine caracteristică cea mai pregnantă a dreptului musulman. Diviziunile de bază ale dreptului, așa cum se întâlnesc pe continentul european, în drept public și privat sau în ramuri de drept, sunt complet străine de dreptul Islamului.

Raymond Charles remarca absența oricărei teorii instituționale. În lucrările juriștilor musulmani nu există nici un echivalent al unei teorii generale a obligațiilor. Această lipsă de coerență și de noțiuni juridice își găsește explicația, așa cum arăta autorul citat, în circumstanțele istorice și sociale care au prezidat nașterea Islamului.

Originalitatea dreptului apare și mai evidentă prin cercetarea sistemului izvoarelor. Dreptul musulman este, în concepția islamică, rodul revelației divine. Regulile de comportare pe acre le conține au fost revelate, potrivit învățăturii musulmane, de Alah, prin intermediul arhanghelului Gabriel, profetul Mahomed. Din ordinul califului Abe-Bekr, învățăturile profetului au fost adunate, de unul din discipolii acestuia, Zaod, într-o carte ce a devenit cartea sfântă a lumii mahomedane, denumită Coran (termenul ar putea fi tradus prin cuvântul “istorisire”). Din cele 6342 versete pe care le conține, împărțite în 114 capitole, un număr de cinci până la șase sute se referă la drept. Ele exprimă în esență, într-o formă foarte concretă, decizii de speța, diferite consultații oferite de profet, la cerere sau pentru a prevenii anumite dificultăți și se referă, în marea lor majoritate, la materia relațiilor de familie, succesiunilor la condiția femeii. Multe din aceste versete se contrazic. Faptul nu pare a-i fi neliniștit prea mult pe juriștii musulmani deoarece, așa cum este arătată în cel de-al doilea capitol din Coran, Alah a renunțat el însuși la unele din hotărârile sale. Specialiștii occidentali deosebesc în învățaturile Cornului două orientări diferite, dacă nu de-a dreptul opuse. Prima dintre acestea este expresia relațiilor ce se stabiliseră în comunitatea urbană căreia îi aparținuse profetul înainte de Hegira, fuga sa de la Medina la Meca. Ea avea în vedere o populație citadină, ce se ocupa îndeosebi cu comerțul. Cea de-a doua reflectă realitățile în care a trăit profetul după marea sa fugă. Lipsit de succes în fața populației urbane, el își întoarce fata către nomazii deșertului, beduinii. Regulile de comportare privesc acum modul de comportare al acestora, se referă la înțelegerile dintre ei, la războiul sfânt pe care aceștia îl poartă împotriva necredincioșilor.

Contradicțiile dintre textele Coranului par a se datora în primul rând acestor două orientări deosebite ce s-au vădit în activitatea profetului Mahomed. Coranul este un instrument legislativ incomplet. Lacunele de reglementare se cereau completate cu alte izvoare, singura condiție pentru a se elabora un sistem de drept capabil să răspundă necesităților unei societăți în plină, expansiune.

Recurgerea la alte izvoare complementare se lovea, în concepția musulmană, de dificultăți insurmontabile. Coranul era considerat o operă relevantă și infailibilă. Nu se putea admite cu ușurință nici că ea a greșit, nici că este incompletă, după cum era dificil de admis la lacunele din gândirea arhanghelului Gabriel, inspiratorul profetului, să fie complete prin dispoziții ce nu sunt de natură divină.

Cuvântul inovație este un termen puțin agreat de musulmani. Pentru ca o regulă ce nu se găsește în Coran să aibă șansa de a se impune, trebuia făcut neapărat apel la tradiție, la ceea ce există. Completările la Coran și-au găsit fundamentul în tradiție. Corpul de reguli ce o exprimă poartă numele de Sunna. Prin Sunna musulmană nu înțeleg decât acea tradiție legată de viața și activitatea lui Mahomed. Ea reprezintă modul de a fi și de a se comporta al profetului, care trebuie să servească drept ghid al credincioșilor și cuprinde comportamentul, gesturile, spuse sau chiar tăcerile profetului, care pot servii drept principii de credință. În Sunna sunt, de asemenea, incluse exemplele date de discipolii profetului, pe când erau în viață.

Fiecare din principiile de credință cuprinse în Sunna formează obiectul unui hadith. În secolul al IX-lea au apărut celebre culegeri de hadith, dintre care cele mai cunoscute sunt cele legate de numele lui El-Bokhair și al lui Moslem. Aceste culegeri sunt rezultatul unor cercetări minuțioase, având drept scop să selecționeze hadith-urile autentice de cele apocrife.

Fiecare hadith cuprinde două elemente: textul (matn) și baza sa (isnad) care exprimă lanțul de transmiteri succesive, de la profet până în zilele noastre. Verificarea autenticității unui hadith presupune cercetarea fiecărei verigi a acestui lanț, apreciindu-se spiritul religios, vârsta, moralitatea, puterea de înțelegere și memoria fiecărui transmițător, precum și alte împrejurări, cum ar fi caracterul neîntrerupt al lanțului. Un hadith este considerat autentic atunci când există mai multe motive pentru a-l admite decât pentru a-l respinge.

Islamul nu cunoaște o autoritate supremă religioasă, care să fie însărcinată cu interpretarea textelor sacre. Unitatea de interpretare este asigurată în aceste condiții de idjma, cel de-al treilea izvor al dreptului musulman, care oferă credinciosului criteriul cu ajutorul căruia el poate recunoaște sensul exact al textelor sacre. Acest criteriu este acordul unanim al comunității musulmane: consensum omnium. Două maxime, atribuite profetului fundamentează recursul laa consimțământul unanim. Prima se găsește într-un hadith care proclamă: “Comunitatea mea nu va cădea niciodată de acord asupra unei erori”. A doua este un text din Coran care afirmă: “Cel ce urmează o altă cale decât cea a drept – credincioșilor va merge în infern”. Aceste două texte sacre reprezintă, în concepția musulmană, un temei suficient pentru a justifica autoritatea de izvor de drept a idjmei. Teoretic, ea este concepută ca reprezentând acordul unanim al tuturor acelor credincioși, denumiți mujtahedini, care posedă calitățile (de discernământ, cunoștințe și ortodoxie) cerute pentru a-și forma o opinie personală executând idjtihadul (jurisprudență) – activitate intelectuală de natură să ducă la realizarea preceptelor cuprinse în Coran sau în Sunna. Acordul poate rezulta nu numai părerile textual exprimate de mujtahedini, ci și din practicile urmate de aceștia, din tăcerile lor în anumite situații care permit să se contureze o aprobare. Idjma se transmite ca și hadith-ul, oral, din generație în generație. Ea poate fi cunoscută din tratatele marilor jurisconsulții. “Savanții sunt moștenitorii profetului”, stabilește o maximă. Acordul marilor jurisconsulți asupra unei probleme conferă soluție la care s-au oprit puterea unei norme de drept. Este acea “communis opinio decorum” pe care o întâlnim și în dreptul roman.

La origini, idijtihadul a fost practic în mod spontan și uneori inconștient de discipolii profetului și de succesorii acestuia, pentru a soluționa diferite probleme de speță. Marile cuceriri au adus la islamism adepți cu obiceiuri și mentalități cu totul diferite de cele ale cuceritorilor arabi. Cartea Sacra și Sunna nu puteau răspunde în aceste condiții unui mare număr de probleme. Idjtihadul, efortul creator de drept, a dobândit noi dimensiuni și a fost chemat să joace un rol cu totul deosebit de cel pe care îl avea de jucat atunci când Islamul era practicat de o mică comunitate umană. Înțelepții a trebuit să apeleze din ce în ce mai mult la propria lor rațiune, îmbogățindu-și doctrina, dar îndepărtându-se de la ortodoxia primelor începuturi.

Metoda cu ajutorul căreia a avut loc idjtihadul a fost qiyas, raționamentul prin analogie. Tehnica lui qiyas constă în asimilarea unei situații ivite în practică cu o alta, avută în vedere într-un text sacru, ori într-un hadith. Qiyas nu este o activitate de interpretare a legii, care presupune deprinderea sensului exact al legii pentru a o aplica cât mai corect anumitor situații cărora le este destinată să le guverneze. Dimpotrivă, qiyas conduce la soluționarea unor probleme pentru care legea nu a fost făcută.

Potrivit doctrinei tradiționale, qiyas cuprinde patru elemente:

a) rădăcină – prescripția legală de la care pornește raționamentul;

b) ramura – aspectul litigios ce urmează a primi o rezolvare;

c) cauza – calitatea comună care apropie cei doi termeni ce urmează a fi comparați;

judecata – rațiunea în temeiul căreia regula este extinsă de la un termen la altul;

Acesta elemente par identice cu cele ale silogismului obișnuit, “rădăcina” fiind premisa majoră, “ramura”, premisa minoră, “cauza” termenul mediu, iar “judecata” concluzia. Diferența dintre aceste două moduri de raționament constă în faptul că, în cazul silogismului, premisa majoră cuprinde întotdeauna premisa minoră, în timp ce în cazul lui qiyas, rădăcina este o decizie care emană de la Alah sau de la profetul său, având aproape întotdeauna o formă concretă, din care, ulterior urmează a fi extrasă o regulă generală.

Pentru a putea fi folosit qiyas este necesar ca următoarele condiții să fie îndeplinite: a) rădăcina să fie cuprinsă în Coran sau în Sunna. Ea nu trebuie să fie “ramura” unei alte rădăcini – deci să nu reprezinte ea însăși rezultatul unei analogii – un qiyas de gradul al doilea nefiind admisibil.

b) cauza să fie clară și inteligibilă, să nu cuprindă nici o contradicție intrinsecă și să nu fie la rândul său contrazisă de Coran, de Sunna sau de idjma. Ea trebuie, de asemenea, să fie dovedită.

Importanța pe care o reprezintă idjma pentru dreptul musulman este enormă. În timp ce Coranul și Sunna sunt izvoare istorice și teoretice, sursa principală și cea mai fecundă rămâne idjma. Edouard Lambert, cunoscutul comparatist de la începutul secolului scria: “idjma reprezintă, la ora actuală, singura bază dogmatică a dreptului musulman. Coranul și Sunna nu sunt decât baze istorice. Nu în Coran ci în culegerile de tradiție va căuta judecătorul contemporan motivele hotărârii sale, ci în cărțile în care sunt expuse soluțiile consacrate prin idjmă.

Regulile de fiq își datorează aplicarea faptului că sunt consacrate de acesta.

Efortul creat de drept – idjtihad rămâne, însă, o operă a vremurilor trecute. El s-a desfășurat în primele secole ale expansiunii arabe, dar a încetat în cel de-al patrulea secol de la Hegira, când legitimitatea oricărei dezvoltări ala dreptului a fost contestată. Atunci, poarta efortului creator (bab- el- idjtihad) a fost închisă.

Preponderența celor patru categorii de izvoare nu exclude rolul important al cutumei în dreptul musulman Cutuma (orf) a contribuit încă de la început la urmarea sistemului juridic al Islamului. Numeroase cutume preislamice, care nu erau contrare fiq-ului, au fost înglobate în dreptul musulman prin intermediul idjmaei. Se admite că multe din regulile fiq-ului pot fi completate, și uneori, chiar înlocuite sau modificate cu cutumele sau uzurile locale. Ceea ce este consacrat prin uz – se arată în Medjellé, codificarea oficială parțială a dreptului, potrivit ritului hanefit – are aceeași forță ca și formal stabilit prin lege.

Pentru ca o cutumă să poată fi luată în considerare, ea trebuie să îndeplinească anumite condiții, printre care și pe aceea de a nu fi contrară idjmaei.

Multe triburi musulmane, cum ar fi Kabilii, berberii etc. ascultă doar de propriile lor reglementări și cutume. Culegerile de cutume poartă în Algeria numele de Canuan, iar în Maroc de Azref Abrid sau Aghares.;

Unul din criteriile ce definesc un mare sistem de drept este cel al existenței unor instituții caracteristice. Relevantă pentru dreptul musulman este instituția căsătoriei. În Islam căsătoria nu este potrivită ca o taină, este eliberată de orice element mistic, fiind considerată un simplu contact.

Sub acest aspect, dreptul musulman a păstrat tradiția cutumelor arabe anterioare islamicirii, potrivit cărora căsătoria nu era altceva decât un contract prin care băratul își cumpăra soția de la părinții ei. Soția nu era parte în contract, ci doar un simplu obiect. Poligamia este regula. Bărbatul, cel puțin în dreptul vechi, putea avea până la patru neveste, impedimentul la căsătorie intervenind la căsătorie intervenind numai când acesta dorea o a cincea. În statele musulmane moderne, poligamia tinde să dispară și, chiar dacă nu este posibilă expres de lege, persoanele care duc un mod de viață modern sunt monogame.

Căsătoria reclamă atribuirea de către bărbat a unei dote femeii, dotă denumită mahr. Femeia are obligația de fidelitate și ascultare. Ea trebuie să locuiască în domiciliul conjugal, soțul putându-i interzice să iasă din casă și să-i cenzureze vizitele. Dacă un bărbat are mai multe soții, el e dator să le trateze în mod egal și să le ofere o locuință separată. Poligamia este un lux pe care și-l pot permite doar cei bogați. Pentru motivele de divorț se întâlnesc apostazia (trecerea la o altă credință a unuia dintre soți), adulterul repudierea, divorțul prin consimțământul mutual și cel pronunțat în justiție.

În materia dreptului succesoral, regulile fundamentale privind devoluțiunea succesorală își găsesc sorgintea în Coran și în anumite hadithu-uri. Caracteristică este ordinea vocațiunii succesorale. Se cunosc trei ordine de moștenitori, intitulați zauil-faraid, hasbah și zauil- arham.

În primul ordin intră acei moștenitori care au dreptul la o parte ereditară faridah, a cărei întindere este fixată de textele Coranului. Ei sunt în număr de 12, începând cu ascendenții pe linie paternă, continuând cu frații uterini, soțul, soția, fiica și terminând cu surorile, mama etc. Fiul și frații nu se găsesc în această categorie. Părțile acordate succesibililor sunt de1/2, 1/4, 1/8, 2/3, 1/3, 1/6, dar aceste fracțiuni pot fi diminuate dacă succesorul vine în concurs cu un anumit alt moștenitor.

Din hasbah, ordin care vine la succesiune în absența celor amintiți, fac parte trei categorii de moștenitori:

rudele masculine ale defunctului: fiul acestuia sau, în lipsă, descendenții săi, tatăl, frații sau, în lipsă, descendenții lor, unchii și, în lipsă descendenților:

fiicele defunctului, fiicele fiului său, surorile sale;

surorile defunctului când vin în concurs cu fiicele defunctului sau cu fiicele fiului său. Regula de bază a acestei categorii este că hasbahii dintr-o subcategorie exclud pe ceilalți hasbahi din clasele următoare. De asemenea, în fiecare subcategorie, hasbahii cei mai apropiați îi exclud pe cei mai îndepărtați. La egalitatea de grad, hasbahii uniți cu defunctul printr-o dublă legătură de rudenie, indiferent de sexul lor, exclud pe cei care au numai o singură legătură de rudenie.

Cel de-al doilea ordin de succesor, zanil-arham, include rudele ce nu aparțin celor două categorii precedente. Și acest ordin se divide în patru clase: în prima sunt incluse toate rudele legate de decuius prin fiică, fiica fiului și descendenților la infinit, indiferent de sex. În clasa a doua sunt cuprinși ascendenți excluși de la succesiune, de orice grad. În a treia clasă intră descendenții fraților și surorilor defunctului, în orice grad. A patra clasă este compusă din unchii din partea mamei și frații uterini ai tatălui, frații mamei, mătușile și descendenții lor.

O altă instituție specifică a dreptului musulman este wakif-ul. Prin wakif sau habous (în țările maghrebiene) se înțelege destinarea unui bun, unei opere cu caracter pios sau de interes general care există sau care urmează să capete ființă, constituitorul păstrându-și facultatea de a atribui uzufructul sau uzul bunului respectiv fie unor beneficiari intermediari, fie chiar lui însuși. Asemănarea cu trust-ul anglo-saxon este izbitoare. Ca și aceasta, wakif-ul este folosit pentru a încuraja donațiile în favoarea săracilor și fundațiilor de moschei, școli, spitale, asigurarea bunului contra confiscărilor, păstrarea lui în familie etc.

Lucrările doctorilor Islamului găsesc originea instituției într-un hadith, potrivit căruia profetul ar fi dat sfatul de a imobiliza un fond pentru a nu putea fi vândut, donat și nici moștenit și de a folosi veniturile sale pentru pomeni. Instituția a luat o extindere deosebită, fapt care a avut ca rezultat, în toate țările musulmane scoaterea din circuitul civil a unei însemnate părți din bunurile imobiliare. Astfel, se întâlnesc, ca obiecte de wakif, latifundii, construcții, plantații, instrumente biblioteci, recolte neculese etc.

Persoanele care iau parte la wakif sunt asemănătoare celor de la trust. Constitutorul settlor of the trust este în cazul acesta el wakif. Administratorul – truste – este nazăr-ul, iar acestui que trust sau beneficiarul – este opera caritabilă căreia îi este consacrat trust-ul.

Cu toate aceste asemănări, nu trebuie pus cu ușurință semnul egalității între cele două instituții, deoarece există între ele și o serie de deosebiri substanțiale. Trust-ul poate fi calificat drept un fideicomis, în timp ce wakif-ul se apropie mai mult de fundație. Dedublarea dreptului de proprietate între cestui que trust și trustee nu operează între wakif și nazăr, aceasta din urmă find un simplu administrator. Pe de altă parte trust-ul poate fi folosit la realizarea unui mare număr de operații juridice, în timp ce wakif-ul poate fi destinat numai unor opere pioase sau de interes general.

4.2. DREPTUL HINDUS TRADIȚIONAL ȘI DREPTUL INDIAN

Despre dreptul hindus se poate spune că el nu reprezintă dreptul Indiei – nici al Indiei feudale, nici al fostei “perle a coroanei engleze”, dar nici al Republicii India – ci este, așa cum a fost definit de Rene David, “dreptul comunității care, în India sau în alte țări ale sud-estului asiatic aderă la hinduism, cu alte cuvinte la religia brahmanică. Alături de dreptul musulman, dreptul hindus se prezintă ca unul dintre cele mai conservatoare sisteme de drept”.

Structura socială este reprezentată de sistemul castelor care are implicații esențiale, deoarece fiecăreia dintre cele patru categorii de caste (în ordinea importanței lor sociale) brahmani, șatriu, vaisia, sudra, urmată de categoria celor fără castă li se aplică reguli de drept proprii. Este menționat un număr total de 2000-3000 de caste sau subcaste. Fiecare dintre acestea au o cutumă proprie. Soluționarea litigiilor dintre membrii castei se face de către panceaiate , adunările generale ale castelor, care aplică uneori sancțiuni severe, dintre care cea mai aspră este excluderea din castă, pedeapsă echivalentă cu moartea civilă. Raporturi juridice între membrii diferitelor caste nu sunt, teoretic de conceput ierarhia castelor conducând la un dispreț suveran față de persoanele ce fac parte dintr-o castă inferioară.

Marea diversitate a normelor de drept este amplificată de existența unor școli teologice și juridice. În unele regiuni ale vastului subcontinent indian domină anumite școli, în timp ce în altele prevalența o au școli rivale. Dacă sunt curentele juridice cele mai importante: MitaKsara și Dayabhaga (școala din Bengal). În cadrul primei școli se pot deosebi patru orientări cunoscute sub numele de școlile din Benarca, din Mitila, din Madras și din Bombay. Școlile impun un mod specific de interpretare a cutumei, realizând o diversitate atât de mare, încât se poate spune că promovează fiecare un sistem juridic propriu.

Izvorul principal al doctrinei religioase dar și al dreptului este reprezentat de textele sacre denumite Sruti, considerate expresia adevărului însuși. Ele cuprind cele patru Vede (Rig-Veda, Sama-Veda, Vadur-Veda și Atharva- Veda), cărțile sfinte ale brahmanilor.

Pentru a înțelege configurația exactă a normelor, Sruti nu sunt suficiente, fiind necesar să se facă apel la alte cărți, denumite Sastre. Acesta este al doilea izvor de drept.

Potrivit doctrinei hinduiste, comportamentul uman este determinat de trei mobiluri esențiale: virtutea, interesul și plăcerea. Aceste cărți sacre, Sastrele dezvoltă normele de conduită pe care trebuie să le realizeze supușii pentru a îndeplini comandamentele superiore cuprinse în Sruti. Spre a atrage virtutea, ei trebuie să practice știința dharmei, pentru a realiza interesul le stă la dispoziție știința arthei, iar pentru a atinge plăcerea, știința Kamei. Cea mai importantă pentru înțelegerea semnificațiilor juridice este dharma. Aceasta nu cuprinde ea însăși principi de drept propriu-zise, dar este relevantă prin faptul că indică ansamblul îndatoririlor concrete care revin fiecărei persoane în raport cu stadiul de existență pe care îl parcurge. Principiile dharmei sunt dezvoltate în așa-numitele dharmasastre, care exprimă în substanță adevărate tratate despre dharma, cea privind legile lui Manu (Manara dharmasastra), cele ale lui VujnavalKya și cele ale lui Narada (Narada dharmasastra).

Consultarea dharmsastrelor nu poate fi completă fără studiul așa numitelor nibande, ce reprezintă în esență comentarii ale acestora, elaborate între secolele al XII-lea și al XVII-lea e.n. de autorii rămași adesea anonimi. Cunoașterea incompletă a dharmelor este periculoasă. Adevăratele precepte ale acestora nu pot fi înțelese decât de cunoscători deoarece ele se completează se explică și se interpretează reciproc.

Un loc deosebit între cărțile brahmanice este ocupat de Bhagavad-Gita așa cum arată Amanda Coomaraswamy, această carte cu 18 capitole nu este opera unei “secte”. Ea este studiată peste tot și, adesea, este recitată în fiecare zi, din memorie, de milioane de hinduși de toate credințele. Ea poate fi considerată ca un rezumat al întregii doctrine vedice, astfel cum se găsește în primele cărți sacre. Bhagavad–Gita poate fi considerată drept fundamentul tuturor dezvoltărilor ulterioare ale acestora sau, după cum se exprima același autor, “focarul însuși al spiritualității hinduse”.

Autorii moderni care au studiat scrierile hinduse semnalează că brahmanismul refuză ideea de lege, că el nu a văzut niciodată în aceste scrieri un corp de reguli juridice. Englezii care, începând din secolul al XVII-lea și-au impus dominația în India, au fost cei care le-au atribuit valoare juridică. În realitate normele de drept nu-și găsesc sursa juridică în aceste cărți sacre, ci în cutuma formată în rândul populațiilor care trăiesc potrivit perceptelor acestor cărți. Nu cărțile reprezintă izvorul de drept, ci cutuma întemeiată pe învățătura lor. Rene David se exprimă despre dreptul hindus că este în realitate un drept cutumiar, mai mult sau mai puțin dominat de o doctrină religioasă hinduismul, care stabilește regula de conduită și în conformitate cu care cutumele au fost, în diferite grade modificate, orientate sau interpretate. Interesant este că aceste cutume sunt ele insele diverse și numeroase. Există cutume regionale, ale unei localități, ale unui trib, ale unei secte și chiar ale unei familii. Toate acestea au o valoare juridică, dificultatea constând în cunoașterea lor exactă.

Particularitățile dreptului hindus pot fi înțelese prin analizarea instituțiilor sale caracteristice.

Hinduismul consideră căsătoria un act sacru, înlăturând nu numai concepția conform căreia ea este un act juridic, ci și impedimentele la căsătorie întâlnite în legislațiile moderne. El admite poligamia, în trecut doar castele superioare aveau acest drept, dar în timpurile moderne el s-a extins la toate casetele, inclusiv la Sudra, cu condiția evidentă de a avea cu ce întreține mai multe soții.

Poliandria, în general prohibită astăzi, a fost practicată în timpurile vechi – exemple sunt citate din Mahabharata – și este încă tolerată în anumite regiuni.

Un impediment specific la căsătorie este diferența de castă. Căsătoriile nu pot avea loc decât între membrii aceleiași caste, sub sancțiunea nulității.

Dreptul hindus recunoaște impedimente specifice rezultând din rudenie și afinitate, cum ar fi cele dintre sapindas (persoanele care aduc ofrande funerare acelorași strămoși).

Erau cunoscute, în vechime, opt forme de căsătorie, dintre care patru erau aprobate, iar patru blamate, dar acceptate ca efecte juridice. În prezent, în India nu mai există decât două forme: căsătoria brahmanică, încheiată prin tradiția puellae ad meritum, fără a reclama o contraprestație din partea barbarului și căsătoria asura, care presupune cumpărarea miresei de la părinții săi.

Dreptul hindus tradițional nu cunoaște divorțul, ci doar o instituție asemănătoare separației de corp. De-abia după dobândirea independentei, divorțul a fost introdus în legislație.

O altă instituție foarte răspândita în India este adopția. Răspândirea ei își găsește justificarea în dorința de a asigura executarea anumitor obligații religioase de către urmași, dar și în cea de a asigura continuitatea familiei, perpetuarea numelui și menținerea averilor în familie.

Una din formele adopției, dahaka, nu este acordată decât bărbaților care nu au descendenți masculini. Nu aceștia fac adopția, ci soțiile lor când au rămas văduve, în numele defunctului. O altă formă, Kritrima, practicată însă în unele regiuni, poate fi exercitată atât de bărbați, cât și de femei, chiar în cursul vieții.

Elemente insolite se întâlnesc și în organizarea familiei. În general, există două tipuri de familie: cea patriarhală și cea colectivă. Familia patriarhală cuprinde un tată și descendenții săi. Când tatăl moare, familia se dizolvă, luând ființă familiile fiilor săi. În cazul familiilor colective se păstrează o continuitate, ea urmând a exista sub conducerea fiului mai mare.

Regulile privitoare la succesiune sunt complicate, influențate de structura familială și diferențiate în raport cu școala juridică ce predomină. Potrivit școlii Mitakshara, succesiunea se deschide doar asupra patrimoniului personal al lui de cuius, iar nu asupra celui al familiei sau a părții pe care ar fi deținut-o acesta din patrimoniul familial. Școala Dayabhaga include în masa succesorală întregul patrimoniu familial.

Exista o succesiune testamentară și una abintestat. Aceasta din urmă se împarte, ca în sistemul german, pe parantele. Au vocație succesorală în prima ordine descendenții masculini obligați să pregătească pinda (un fel de coliva de orez). Aceștia sunt fiii, nepoții de fii, copii acestora. În lipsa unor astfel de descendenți, vin la succesiune soțiile, apoi fiicele defunctului și fiii (bărbați) ai acestora. Toți aceștia reprezintă prima parantelă. În lipsa unor astfel de rude, vocația trece la parantela a doua (tatăl, mama, frații gemeni și cosangvini, nepoții și fiii nepoților). Urmează o a trei parantelă și așa mai departe. Dacă moștenitoare este o femeie, ea nu devine proprietară, chiar în regimul unei legi din 1929 care a îmbunătățit condiția succesorală a femeii. Nefiind proprietară, nu are dreptul de a dispune mortis causa de bunurile ce i-au rămas de la soțul ei predecedat, bunuri care se reîntorc în familia acestuia, sau în lipsa, la preceptorul sau spiritual.

Devenind colonizatorii Indiilor, englezii au găsit o situație fără precedent. Mongolii, care stăpâniseră India timp de secole eliminaseră oficial dreptul hindus, înlocuindu-l cu cel islamic. Judecătorii musulmani aplicau în mod exclusiv acest drept. Cu toate acestea, dreptul hindus nu a pierit. S-a produs un proces, unic poate, în istoria dreptului, care demonstrează cât de atașat era poporul indian de propriul său sistem de drept.

Dreptul hindus, deși nu era sistemul juridic al puterii statale, a continuat să fie aplicat timp de secole, în clandestinitate, în cadrul panceaiatelor – adunările generale de castă. În acest mod, el și-a păstrat rigoarea, a evoluat, astfel încât englezii, care nu au repetat greșeala mongolilor de a impune populației propriul lor sistem de drept, au fost nevoiți să recunoască existența a doua sisteme juridice: cel islamic, pentru populația mahomedană și cel hindus, pentru cea brahamanică (teritoriul coloniei britanice cuprindea, alături de Hindustan, Brahman și teritoriile locuite de populația indiană islamizată ce formează astăzi Republica Islamică Pakistan și Republica Democrată Bangladesh).

Necunoscători ai limbii, ignorând dharmastrele și nibandele, judecătorii englezi s-au trezit în imposibilitatea de a aplica dreptul hindus. În aceste condiții, au fost nevoiți să recurgă la serviciile pandiților, care au devenit adevărați judecători, judecătorilor englezi nerămânându-le decât să sancționeze avizele pe care la dădeau pandiții. Puterea pandiților a devenit cu atât mai mare, cu cât ei nu aplicau cărțile sacre, ci cutumele apărute în temeiul prescripțiile acestora, care erau cu atât mai greu de cunoscut de către englezi. Împotriva puterii excesive dobândite de pandiți, s-au ridicat critici vehemente venite chiar din cercurile intelectualității indiene. Li s-a reproșat pandiților că deveniseră venali, că falsificau uneori cutuma și înțelesul cărților sacre în limba engleză și în culegerea cutumelor. Nici una din aceste metode nu a fost finalizată deoarece nu au putut fi traduse decât cel mult jumătate din numărul cărților, în timp ce extrem de numeroasele cutume n-au putut nici ele să fie redactate integral.

Formați la școala common-law – ului, judecătorii englezi au fost adesea tentați să recurgă la principiile și regulile dreptului englez pe care le cunoșteau mai bine. A apărut astfel în dreptul hindus trust-ul, instituție specifică de common-law, sau au fost sesizate anumite elemente din sistemul britanic de proprietate funciară.

Acest proces de reînnoire legislativă a fost favorizat și de încercările de codificare și de actele normative emise de puterea colonială. Încă din 1788, Sir William Jones propune o codificare a dreptului hindus „după modelul inestimabil al Pandectelor lui Justinian”. Ea a fost redactată de panditul Jagannatha, fiind apoi tradusă în limba engleză. În 1883 a fost înființată prima comisie legislativă a Indiilor, care a reluat ideea unei codificări. Ca urmare a activității acestei comisii, în 1859 a fost adoptat un cod de procedură civilă, abrogat apoi în 1908 cu ocazia adoptării unuia nou. În 1860 a fost adoptat un cod penal, iar în 1861 un cod de procedură penală. În afara acestora au fost emise o serie de legi destinate să codifice regulile common-law definite de jurisprudența instanțelor coloniale: „Limitation Act”, adoptată în 1859, privind prescripția extinctivă, „Succesions Act” adoptată în 1863, în materie de moștenire, înlocuită în 1925 cu o nouă reglementare „Contract Act” din 1872 cu privire la contracte, „Evidence Act” în 1872, cu privire la probe, „Trusts Act” în 1882 etc. până la obținerea independenței, numărul actelor normative de factură europeană a crescut continuu. Ele îngustau mereu aria de aplicație a sistemului hindus, dar, folosind mai multe elemente ale acestuia, contribuiau substanțial la crearea unui nou sistem de drept.

Dobândirea independenței a însemnat pentru India începutul unei fecunde perioade de definire a sistemului juridic propriu. Au contribuit la aceasta atât o oportună reorganizare judecătorească, cât și progresele – spectaculoase uneori – realizate în opera de codificare. Ca urmare a independenței naționale, instanțele judiciare engleze sau organizate de puterea colonială au fost înlăturate. S-a creat o ierarhie judiciară având în frunte Curtea Supremă a Indiei și comportând funcționarea câte unei Înalte Curți de Justiție în fiecare din statele componente. Principalul obiectiv al acestor instanțe a fost eliminarea unor soluții eronate strecurate în jurisprudența anterioară, restabilirea unor principii ale dreptului hindus și continuarea unor noi direcții de evoluție, în dorința adaptării sistemului juridic tradițional la cerințele moderne. În același timp s-au făcut eforturi considerabile de codificare, instituindu-se în acest scop o comisie legislativă.

Contribuția noului stat a proclamat menținerea în vigoare a legilor adoptate înainte de dobândirea independenței, dar cu anumite coercitive, impuse de necesitatea modernizării relațiilor sociale, cum ar fi interzicerea poligamiei sau generalizarea divorțului, a prevăzut elaborarea unui cod civil unic pentru întreaga Indie și a proclamat măsuri sociale de enormă importanță – abrogarea tuturor discriminărilor de castă.

Înaintea adoptării Constituției au fost elaborate o serie de legi speciale în diferite domenii, ca ale dreptului civil și comercial. A apărut astfel un sistem juridic asemănător sub multe aspecte celui de common-law. Noul sistem a împrumutat de la acesta îndeosebi caracterul jurisprudențial, rolul deosebit care este conferit precedentului judiciar. Dreptul indian este el însuși un drept al precedentelor, în pofida codificărilor realizate, deoarece, la ferl ca în dreptul englez, litera legii nu este altceva decât consacrarea unor norme desprinse din practica judiciară. Cu toate acestea, dreptul indian nu trebuie considerat ca o ramură a celui englez. Există între cele două sisteme o serie de deosebiri care împiedică orice identificare grăbită: în dreptul indian, deosebirea dintre common-law și equity, esențială pentru dreptul englez, nu există. O diferență poate pi întâlnită și cu privire la tehnica legislativă. Legile indiene (actele normative propriu-zise), adresându-se unor mase în care procentul de analfabeți e considerabil iar ignoranța răspândită, folosesc tehnica ilustrațiilor, însoțind fiecare regulă cu exemple concrete, care să ușureze înțelegerea ei. Această tehnică a dat rezultate excelente în mediul indian.

Sistemul tradițional birmanez este înrudit cu cel hindus, cel puțin în partea referitoare la populația ce practică religia hinduistă.

Pentru populația budistă există un drept cutumiar ce are la bază dreptul hindus, găsindu-și fundamentul dogmatic în 36 de cărți sacre, denumite damnate, după Dharma-Sastra a hindușilor.

Budismul este o doctrină religioasă și filozofică, apărută ca o reacție împotriva brahmanismului, o dizidență de la aceasta, care, potrivit legii lui Kamma, recunoaște individului capacitatea de a-și determina existența, realizarea scopurilor unui individ nedepinzând decât de el însuși. Aceasta este și premisa dreptului budist. Diferențele dintre dreptul budist și dreptul hindus sunt minore: inexistența preferinței pentru linia masculină, în materie de succesiune sau consacrarea căsătoriei civile în locul celei religioase, care la hinduși este exclusivă. Spre deosebire de dreptul hindus, sistemul birmanez admite divorțul chiar prin consimțământul mutual. El admite poligamia și nu cunoaște impedimentul rezultat din incest.

4.3. DREPTUL RABINIC ȘI CEL IZRAELIAN

Dreptul israelian reprezintă din punct de vedere științific o interesantă îmbinare între un sistem juridic modern, în care influențele sistemului de common-law sunt evidente și sistemul juridic tradițional, de natură religioasă, căruia îi sunt supuse anumite aspecte ale relațiilor de familie.

Trebuie subliniată o distincție esențială între dreptul statului Israel, care se adresează tuturor resortisanților acestui stat, indiferent de religia lor și dreptul tradițional, care îi guvernează doar pe resortisanții de religie iudaică.

Problemele statutului personal sunt reglementate în principal din legea părților și nu prin legea civilă și teritorială a statului ele sunt de competența jurisdicției exclusive sau concurente a instanțelor religioase, fiind scoase de sub competența exclusivă a tribunelor civile. Originile acestei situații, se arată în literatura de specialitate, se găsesc în Imperiul Otoman. Regimul britanic a menținut acest sistem, pentru ca apoi, dreptul braelian să-l continue. Suntem de fapt în prezența unui dualism juridic: legi tradiționale și legi civile ce provoacă frecvente conflicte de legi și de jurisdicții.

Problemele căsătoriei și divorțului sunt reglementate de legea personală a părților, deci de legea tradițională a resortisanților israelieni și de legea națională (lex patrial ) pentru străini în ceea ce privește impedimentele la căsătorie sunt de semnalat ca impedimente dirimante cele referitoare la vârstă și la bigamie.

Dreptul scris (Mariage Age Law, adoptată în anul 1950 – Legea privind vârsta încheierii căsătoriei) intervine cu un corectiv foarte puternic. Legea nu modifică expres regulile dreptului tradițional, dar incriminează fapta celui de care a celebrat sau a ajutat la celebrarea unei asemenea căsătorii, impunând, așadar, sancțiuni penale și autorităților care oficiază căsătoria religioasă. Este un exemplu asupra modalității în care statul intervine pentru a modifica de fapt, pe cai ocolite dreptul tradițional.

Incriminarea poate fi înlăturată în două situații, când tribunalul poate autoriza căsătoria unei femeia care nu a împlinit 17 ani: a) dacă a dat naștere unui copil ori dacă este însărcinată; b) instanța constată existența unor circumstanțe speciale, care recomandă căsătoria dacă femeia a împlinit 16 ani.

Legea nu stabilește un minimum de vârstă pentru bărbați. În dreptul tradițional căsătoria dintre un evreu și o persoană de altă religie este lovită de nulitate absolută. Dreptul israelian este confruntat cu diferite situații complexe. El nu respinge deplin posibilitatea unor căsătorii între persoane de religii diferite. În caz de proces (deci în principal cu ocazia divorțului ) președintele Curții Supreme are facultatea de a stabili – în mod discreționar – de competența căreia instanțe – civile sau tradiționale, este cauza.

O reglementare cu caracter foarte specific poate fi întâlnită în materie de divorț. Elementul esențial în dreptul ebraic, tradițional, din către decurg numeroase consecințe este că divorțul nu e de competența instanțelor judecătorești, ci reprezintă un act al părților. El constă în faptul că soțul remite soției un act de divorț, purtând denumirea de ghet. Instanța intervine doar în cazul dezacordului părților, când ea nu pronunță desfacerea căsătoriei, ci stabilește numai dacă și în ce condiții o parte poate fi obligată să remită sau să primească un act de divorț. Ca urmare, hotărârea judecătorească nu are efecte asupra stării civile a părților, care rămân căsătorite, până în momentul remiterii actului de divorț.

Aceste dispoziții ale dreptului ebraic tradițional sunt aplicabile doar în cazul în care ambii soți sunt de religie mozaică. Dacă, însă, sunt de confesiuni diferite, căsătoria lor este reglementată de dreptul civil israelian, iar divorțul își găsește temeiul într-o lege din 1969, purtând denumirea Matters of Dissolution of Marriage Law (jurisdiction în Special Cases) – Legea privind materia desfacerii căsătoriei (Jurisdicția în cazuri speciale). În aceste “cazuri speciale” care sunt căsătoriile mixte, competente sunt fie o instanță civilă, fie un tribunal religios, după cum decide, discreționen președintele Curții Supreme chemat să pronunțe un regulator de competență. Potrivit art. 5 din legea menționată, consimțământul părților reprezintă principalul motiv de divorț în cazul în care părțile nu sumt de acord cu divorțul, instanța va face apel la principiile care guvernează conflictele de legi.

Căsătoria de fapt. Leghea israeliană nu lasă uniunea liberă dintre două persoane (așa numita “căsătorie sociologică”) în afara atenției sale, ca o stare de fapt ce nu atrage consecințe juridice. Dimpotrivă, ea consacră categoria așa-numitelor persoane reputate în societate drept soți, care este luată în considerare, producând anumite efecte juridice, în materii ca pensia pentru vechime în muncă și de urmași, securitatea socială, raporturile locative și chiar succesiunile. Aceste efecte sunt incomparabil mai reduse decât cele pe care le produce instituția căsătoriei, însă ele conturează o instituție juridică.

Efectele căsătoriei. Dintre multiplele efecte pe care le produce căsătoria legal încheiată, cele mai reprezentative, datorită aspectelor specifice pe care le ridică sunt cele privind întreținerea și relațiile patrimoniale dintre soți.

Regimul matrimonial trebuie studiat în raport de Legea Spouses ( Property Relations Law) (Legea privind raporturile de proprietate dintre soți ) din 1973, intrată în vigoare la 1 ianuarie 1974. După apariția acestei legi s-au creat două situații legale diferite: cea a soților căsătoriți înainte de 1974 și cea a celor căsătoriți ulterior legii.

În regimul anterior va trebui să se facă distincție între căsătoriile încheiate sub imperiul dreptului tradițional și cele guvernate sub dreptul civil (israelian).

Dreptul tradițional impune o separație de bunuri, în sensul că soțul nu capătă un drept de proprietate asupra bunurilor soției, fiecare rămânând titularul propriului patrimoniu; soțul devine însă administratorul bunurilor soției, dobândind dreptul de a percepe fructele dar și obligația de a-și întreține soția și copii. Între soți se încheie, odată cu căsătoria, o convenție de Ketoubah, care stipulează o sumă reprezentând dota. Practica judiciară a introdus o inovație de natură, dacă nu să modifice, cel puțin să afecteze într-o măsură considerabilă regimul separațiunii: la încetarea căsătoriei soțul trebuie nu numai dota primită (Ketoubah-ul), ci și o sumă suplimentară, stabilita de instanță, ținându-se seama de situația financiară a părților și de contribuția efectivă a fiecăreia dintre acestea la dobândirea și conservarea bunurilor.

Dreptul civil (israelian) este mai consecvent decât cel tradițional în păstrarea separației de bunuri. Dacă el nu modifică cu nimic drepturile soției referitoare la Ketoubah, așa cum sunt stabilite de dreptul tradițional, el nu recunoaște soțului nici un drept asupra patrimoniului soției.

Colege din 1951, Woments Equal Rights Law (Legea privind drepturile egale ale femeii), care este sediul materiei, proclamă egalitatea deplină a soției cu soțul sub raportul regimului matrimonial. În articolul 2 ea arată că femeia căsătorită are deplina capacitate de a poseda și folosii bunurile sale ca și cum ar fi necăsătorită, căsătoria neproducând nici un fel de efecte juridice asupra drepturilor sale patrimoniale. Potrivit unei decizii a Curții Supreme, textul menționat are scopul de a înlătura prevederile din dreptul tradițional cu privire la dreptul soțului asupra fructelor bunurilor soției.

În literatura de specialitate israeliană se precizează că, pe baza acestei afirmări a independenței patrimoniale a soților, jurisprudența a evoluat către o teorie a prezumției de proprietate potrivit acestei prezumții, bunurile dobândite în timpul căsătoriei din eforturile comune ale soților aparțin în mod egal ambelor părți. S-a instaurat, astfel, în practică un regim de comunitate vădit inspirat din instituția franceză denumită “communaute reduite aux aequets”. DacĂ un bun este dobândit pe numele unuia din soți, celălalt are automat dreptul la jumătate și poate opune acest drept atât titularului cât și terților. ;la stabilirea cotei de ½ nu se ia în considerare contribuția concretă a celuilalt soț la dobândirea bunului.

Potrivit unei jurisprudențe dominante, munca desfășurată de femei în gospodărie și pentru creșterea copiilor, eliberând pe soț de aceste sarcini, conferă dreptul de a fi considerată proprietară. Jurisprudența a mers până acolo încât a aplicat prezumția de continuitate și în cazul în care părțile, fără de a fi căsătorite, au trăit împreună în bună înțelegere o lungă perioadă.

S-a precizat însă că prezumția nu se aplică bunurilor dobândite înainte de căsătorie sau de începerea conviețuirii și nici celor provenite din donații sau succesiuni, cel puțin dacă – și această precizare exprimă tot interesul problemei – intenția părților de a exercita coproprietatea nu rezultă fără echivoc din circumstanțele cauzei. Jurisprudența a ajuns la ideea d mandat tacit. Astfel, soțul netitular este presupus că și-a dat consimțământul la actul săvârșit de titular, în absența unei rațiuni speciale de a admite contrariul când actul este, evident, lovit de nulitate.

Cea dea doua ipoteză privește soții căsătoriți după 1974 sub imperiul lui Spouses (Property Relations) Law. Principiul de la care pornește legea este acela că, dacă părțile nu încheie o convenție matrimonială în sens contrar, patrimoniile soților rămân distincte pe toată durata căsătoriei. Când aceasta ia sfârșit, părțile interesate moștenitorii sunt obligați să restabilească echilibrul între valorile totale ale celor două patrimonii, cu excluderea anumitor bunuri speciale, cum ar fi cele asupra cărora ei erau proprietari înainte de căsătorie care nu sunt afectate în nici un fel de regimul matrimonial, nici măcar de regimul dotal sau care sunt deținute cu titlu de succesiune sau donație.

Potrivit art. 4 din lege, părțile trăiesc în regim de separație de patrimonii. Legea permite totuși ca la desfacerea căsătoriei, fie prin moarte (când soțul decedat este prezentat de succesorii săi), fie prin divorț, să se încheie așa numitul “acord de echilibrare a resurselor”.

Adopția. Dispoziții de un cert interes sunt și cele referitoare la adopție. Până în 1960, când a apărut o Adoption of Children Law (legea privind adopția copiilor), materia era reglementată de dreptul tradițional. În 1981, o nouă lege cu aceeași denumire ca și cea din 1960, a dat o altă reglementare materiei, promovând o nouă definiție a cazurilor în care se poate aproba adopția. Potrivit noii legi, adopția se încuviințează pe cale judecătorească. La cererea adoptatorului tribunalul aprobă actul de adopție numai dacă stabilește că aceasta este în interesul adoptatului (art. 1 lit. b). potrivit art. 2 adopția nu este permisă decât dacă adoptatul nu a împlinit vârsta de 18 ani. Doar în cazuri speciale, când consideră că aceasta este în interesul adoptatului, tribunalul poate aproba înfierea și după împlinirea acestei vârste fără a se cere condiția ca adoptatul să fi fost crescut de adoptator. O prevedere specială și importantă stabilește că adoptatorul nu poate fi o persoană singură, ci numai un cuplu căsătorit.

Dintre condițiile de fond puse de lege sunt de amintit cea ca între adoptator și adoptați să existe o diferență de vârstă de cel puțin 18 ani – condiție peste care tribunalul poate trece în situații excepționale – și acea ca adoptatul să aibă o religie identică cu adoptatorii. Această condiție, care pune uneori probleme dificile, se soluționează în practică prin schimbarea statutului religios al copilului.

Potrivit lui Succesion Law din 1965, persoana adoptată nu pierde dreptul la moștenire față de familia sa firească, dar – deși succede adoptatorului – nu vine la succesiunea rudelor acestuia și nici reciproc. Legea nu prevede nimic și nu există surse corespunzătore pentru a se stabilii dacă, în cazul decesului adoptatului, succesiunea sa revine rudelor firești.

4.4. DREPTUL AFRICAN CUTUMIAR

Cea de-a doua jumătate a secolului al XX-lea a fost marcată de procesul de dobândire a independenței naționale pentru un mare număr de țări din Africa și Asia. Marile imperii coloniale s-au dezintegrat. Puterile coloniale găsiseră pe aceste teritorii un drept autohton de natură cutumiară. Nu se poate vorbii despre un singur sistem de drept, ci despre un număr infinit de sisteme juridice. Întrucât fiecare comunitate etnică avea propria sa cutumă, se puteau întâlni tot atâtea sisteme de drept câte comunități de acest fel existau. Cu toată această diversitate incontestabilă și caracteristică, autorii care au studiat dreptul african sunt de acord că există în cutume anumite trăsături comune, care le fac să se opună sistemelor juridice de tip european. Există astfel anumite similitudini de procedură, de principii de instituții și de tehnică, care conduc la concluzia că aceste drepturi cutumiare constituie o familie cu toate că nu li se poate descoperii un strămoș comun.

În lucrarea sa dedicată drepturilor africane, P.F. Gonidec încearcă o caracterizare globală a acestora. Astfel, el califică dreptul cutumiar african ca un drept țărănesc, regulile de drept fiind marcate puternic de caracterul agrar al civilizației africane. În acest context el vede instituția șefică, generală aproape în lumea africană. Aceasta conferă șefului de trib caracterul de administrator al puterii colective ceea ce îi dădea dreptul de a percepe tribut de la cei ce uzau de această proprietate sau îi îndrituiau să soluționeze conflictele dintre membrii grupului.

Cea de-a doua caracteristică pe care autorul francez o găsește dreptului african este caracterul colectivist sau comunitar. Societatea tribală, aflată adesea în faza anterioară sclavagismului, propunea un mod de viață în comun, corespunzător acelei dețineri în comun a pământului. De aici, inexistența totală a conceptului de autonomie de voință, care trebuie să aibă la bază un sistem juridic individualist.

Cea de-a treia caracteristică subliniată de Gonidec este sensul profund religios al acestui drept cutumiar. Nu este vorba de religia islamică, religie în care este implicat profund dreptul, ci de religia tribală, a cărei dominantă sunt riturile agrare. Pământul, în această religie, este considerat ca proprietatea divinității, care l-a încredințat strămoșilor, iar aceștia la rândul lor generației de astăzi care nu dispune astfel de un drept de proprietate, ci de o simplă detențiune.

În sfârșit, este de reținut caracterul oral al dreptului african. Autorul nu se referă numai la cutume deoarece alături de acestea se pot întâlni și alte modalități de exprimare a dreptului, cum ar fi edictele orale ale șefului comunității, ori cele ale unor societăți secrete ale claselor de vârstă, ale asociațiilor comerciale sau ale cooperaților meșteșugărești care, uneori legiferau în temeiul unui fel de delegație pe care o primeau de la rege sau de la șef. Exista, chiar, la tribul basuților o legislație care era opera adunărilor populare, elaborată în reuniuni publice la care participau toți bărbații adulți din trib.

Au fost semnalate, cu titlu de excepție, unele încercări de redactare a cutumelor. Dintre acestea pot fi menționate cele privitoare la dreptul malgaș, datorate regelui Andrianampoinimerina, din regatul Imeria, la sfârșitul secolului al XVIII-lea. Este cunoscut și un cod cuprinzând 305 articole, datorat reginei Ranavalena a II-a și adoptat în anul 1881.

Deși prezintă o mare diversitate, dreptul cutumiar este un sistem incomplet. Cutumele nu reprezintă sisteme de drept desăvârșite, în care întreaga materie a relațiilor juridice de natură privată să-și găsească o reglementare unitară, organizată, sistematică. În obiectivul lor, nu intrau decât anumite sectoare ale câmpului relațiilor sociale, cum sunt statutul personal, familia, proprietatea sau succesiunile.

Pe teritoriul Africii a existat un drept al puterii coloniale locale, format din legislația edictată de guvernatori, dar deasupra acestuia a existat dreptul metropolei, care a devenit aplicabil în colonii. Astfel, teritoriile africane au devenit supuse sistemului de common-law sau dreptului francez, italian, spaniol, portughez, belgian sau german.

Efortul de creare a unei legislații naționale nu a fost de natură să elimine dreptul cutumiar ce coexista cu cel oficial. Rațiunile acestei supraviețuiri au fost arătate de Președintele Curții Supreme din Coasta de Fildeș: “Nu trebuie pierdut din vedere că în țările noastre mijloacele de comunicație sunt încă precare, că unele sate sunt încă izolate în plină pădure și mai ales că analfabetismul își mai întinde încă trista sa pânză peste un anumit timp”.

Deși numărul țărilor aflate în această categorie este mare și soluțiile adoptate sunt foarte diverse, se poate, generalizând, să se considere că dreptul cutumiar – ca sistem juridic tradițional – își găsește aplicare pe două căi diferite. Pe de o parte, el a reprezentat, pentru multe legislații de factură modernă, un important izvor de inspirație. Nu s-a recurs la o consolidare a cutumelor, dar în textele noilor coduri civile materia persoanelor, familiei, succesiunilor, cuprind instituții inspirate evident din dreptul cutumiar. Pe de altă parte, sub cel de-al doilea aspect, dreptul cutumiar cunoaște, într-o măsură mai mare sau mai mică și o aplicare directă, care, însă, este adesea subsidiară, în sensul că ea nu are loc decât în cazul unor lacune în legislația scrisă. Există și state – acestea ar putea constitui o excepție – în care nu s-a realizat nici o codificare, dreptul cutumiar continuând a fi aplicat ca atare, în principal și în mod direct. Este cazul Nigerului.

În Niger familia este condusă de un șef; în mediul rural acesta este ales din rândul bărbaților, în funcție de vârstă și de autoritate; în mediul urban, unde familia are tendința de a deveni mai restrânsă, soțul își asumă responsabilitatea de șef al familiei. Șeful are obligația de a satisface nevoile materiale ale membrilor familiei și de a le asigura securitatea. El decide – având o autoritate deosebită – asupra rezidenței familiale, asupra sistemului de educație al copiilor, asupra căsătoriei copiilor de ambele sexe, putându-și repudia soția.

Femeia nu are o existență proprie, fiind o eternă incapabilă, trecând de sub tutele tatălui sub cea a soțului. Ea are, în căsătorie , două obligații, dar care cea mai importantă este aceea de a procrea împreună cu soțul. Cutuma nu stabilește condiții de formă pentru căsătorie. Aceasta reprezintă, în esență, o alianță care se înnoadă între două familii, în scopul de a avea copii. Căsătoria se încheie între reprezentanții celor două familii, fără prezența viitorului soț.

În condițiile poligamiei, care reprezintă o situație foarte răspândită, soțul are obligația de a-și împărți în mod egal nopțile între soții, în general pe perioade de două nopți consecutive. Nerespectarea acestei reguli poate constitui un motiv de divorț.

În cadrul drepturilor discreționare de care dispune șeful familiei, se menționează că el își poate da fiica drept ofrandă (sadaka) unui marabu (oficiant de cult). În astfel de cazuri – darul trebuie să fie complet – cheltuielile de căsătorie trebuie să fie suportate de tată.

Vârsta căsătoriei este situată între 12-15 ani la femei și 18-20 ani la bărbați. Desfacerea căsătoriei face ca femeia să-și piardă statutul său social și adesea chiar și dreptul de a i se încredința copiii.

Toate aceste reguli subliniază necesitatea imperioasă a adoptării unui cod al familiei care să introducă egalitatea sexelor, înlăturând toate aspectele discriminatorii și retrograde.

BIBLIOGRAFIE

IOAN CETERCHI, ION CRAIOVEAN – “Introducerea în teoria generală a dreptului”, Ed.A, 1998

SOCIOLOGIE CONTEMPORANĂ, VOL.V – :Teorie și metodă în științele sociale”, Ed. Politică București, 1967

RENE DAVID – “Les grands systemes de droit contemporains”

RENE DAVID – “Traite elementaire de droit civil compare”, Paris, 1950

RENE RODIERE – “Introduction au droit compare”, Strasbourg, 1966

PIERRE ARMINSON, BORIS NOLDE, MARTIN WOLFF – “Traite de droit compare”. Paris, 1951

MARC ANGEL – “Utilite et methodes de droit compare”, 1971

J.K. CRABB – “Le system judiciare anglo-american”

W. GELBERT – “Elements of English Law”

VICTOR DAN ZLĂTĂRESCU – “Panorama marilor sisteme contemporane de drept”, București, 1994

VICTOR DAN ZLĂTĂRESCU – “Geografie juridică”, 1981

NICOLAE POPA – “Teoria generală a dreptului”, 1996

ANANDA K. COOMAHASWAMY – “Hinduism et bouthisme”

P.F. GONIDEC – “Les droit africains, evolution et sources”, 1968

MIRCEA ELIADE – “Istoria credințelor și ideilor religioase”

RAYMOND CHARLES – “Les droit musulmans”

P. SHIFMAN – “Legislation compare”, Israel, nr.8 / 1983.