. Tentativa Forma a Infractiunii Intentionate

TENTATIVA – FORMĂ A INFRACȚIUNII INTENȚIONATE.

SECȚIUNEA I – CONCEPT ȘI TRĂSĂTURI FUNDAMENTALE ALE TENTATIVEI.

În evoluția progresivă a procesului infracțional, tentativa se încadrează între faza actelor pregătitoare și faza de consumare, reprezentând acel segment al activității infracționale care corespunde sensului generic de „încercare nereușită” a săvârșirii, infracțiunii, întrucât, deși are ca punct de plecare începutul executării infracțiuni (treapta inferioară a tentativei), punctul său terminus este fie la întreruperea executării, fie neproducerea rezultatului ilicit (treapta superioară a tentativei). Reprezentând o încercare nereușită de săvârșire a infracțiunii în forma ei deplină, tentativa nu poate îmbrăca niciodată forma tipică a acesteia- formă realizată în condițiile unei consumări (adică ale atingerii rezultatului), fiind considerată, în schimb, o formă tipică a infracțiunii, sens în care art. 144 din Codul Penal o asimilează noțiunii de infracțiune în general.

Codul Penal român – 1969- definește tentativa prin dispoziția înscrisă în art. 20 alin. 1 astfel „Tentativa constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care a fost întreruptă sau nu și-a produs rezultatul”.

Despre o faptă încercată sau neizbutită nu se poate vorbi decât dacă avem în vedere o faptă a cărei desfășurare până la producerea rezultatului presupune o durată mai mare sau mai mică de timp în cadrul căreia s-ar putea identifica o succesiune de acte de executare.

Ar fi de neconceput, de exemplu, existența tentativei în cazul infracțiunilor care se consumă odată cu executarea primului act, cum ar fi insulta sau ultrajul săvârșit prin rostirea unor cuvinte; odată adresate cuvintele ofensatoare, fapta s-a consumat. Dimpotrivă, acela care-și propune distrugerea prin incendiere a unei case, trebuie să-și pregătească mijloacele necesare, să le transporte la locul faptei, să le folosească, etc; numai în această ipoteză s-ar putea încerca o faptă încercată și o faptă neizbutită ca trepte posibile distincte înainte de producerea rezultatului urmărit.

Dacă dispozițiile art. 20 alin. 1 Cod penal introduc o primă distincție între modalitățile normative de exprimare a tentativei, după criteriul gradului de realizare a acțiunii infracționale, dispozițiile incluse în art. 20 alin. 2 Cod Penal introduc și alte distincții și modalități obiective de exprimare a tentativei, după natura cauzelor datorită cărora executarea nu a putut ajunge până la consumare.

În acest sens art. 20 alin. 2 Cod penal prevede că „ Există tentativă și în cazul în care consumarea infracțiunii nu a fost posibilă datorită insuficienței sau defectuozității mijloacelor folosite ori datorită împrejurării că, în timpul cât s-au săvârșit acte de executare, obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află”.

În sfârșit, prin dispoziția înscrisă în art. 20 alin. 3 Cod Penal, se consacră principiul imposibilității constituirii tentativei în situația când, datorită modului cum a fost concepută executarea, consumarea infracțiunii este destinată în mod absolut eșecului.

Aceleași trăsături stau la baza caracterizării tentativei și în alte legislații penale. Astfel Noul Cod Penal francez, în art. 121-5 prevede că există tentativă din momentul când intenția de a comite o infracțiune s-a manifestat printr-un început de executare sau a fost întrerupt sau nu și-a produs efectul din motive independente de voința autorului.

Codul Penal portughez, în art. 22 definește tentativa în sensul că există tentativă când agentul a comis acte de executare a unei infracțiuni pe care este decis să o săvârșească fără ca aceste acte să fi dus la consumare. Sunt acte de executare, actele care reprezintă un element constitutiv al unei anumite infracțiuni; actele care potrivit experienței comune și în afara unor circumstanțe neprevăzute sunt de natură să facă convingerea că sunt de același fel cu cele arătate mai sus.

Codul Penal german, în art. 22 prevede că săvârșește o tentativă acela care pune în executare o faptă îndreptată, potrivit reglementărilor sale, nemijlocit spre realizarea unei infracțiuni.

Potrivit Codului Penal model american (art. 5) o persoană este vinovată de tentativă la infracțiune dacă acționând cu forma de vinovăție cerută pentru comiterea unei infracțiuni:

a) pune în executare intenția sa de a săvârși o faptă care constituie infracțiune considerând că acționează în circumstanțele aflate în reprezentarea sa.

b) când a făcut totul pentru a produce un rezultat care este un element constitutiv al infracțiunii, cu convingerea că rezultatul se va produce deși nu s-a produs.

c) când în mod intenționat a săvârșit acte în circumstanțe în care puteau să-l facă să creadă că a efectuat un pas substanțial în direcția proiectată și care ar fi putut conduce la săvârșirea infracțiunii.

Codul Penal spaniol, în art. 3, prevede că există tentativă când făptuitorul a săvârșit acte îndreptate direct spre săvârșirea unei infracțiuni, fără ca să realizeze integral tot ceea ce era necesar pentru consumarea infracțiunii din motive care nu se datorează desistării voluntare a agentului; există delict neizbutit – frustrado- când făptuitorul a realizat toate actele de executare care ar trebui să producă rezultatul însă acesta nu s-a produs din motive independente de voința agentului.

Partea a treia, p. 30 din Codul Penal al Federației Ruse subliniază „Tentativa este identificată ca fiind acțiunea sau inacțiunea îndreptată spre a săvârși o infracțiune dar care nu a fost dusă până la capăt, nedepinzând acest lucru de voința celui care a realizat această situație”.

SECȚIUNEA II- CONSIDERAȚII GENERALE ALE TENTATIVEI.

Din definiția dată de art. 20 Cod Penal tentativei, se desprinde faptul că pentru existența acesteia trebuie să fie îndeplinite următoarele condiții atât de ordin subiectiv, cât și de ordin obiectiv. Aceste condiții sunt:

hotărârea de a săvârșii o infracțiune;

punerea în executare a hotărârii de a săvârșii o infracțiune;

acțiunea de săvârșire a faptei să fie întreruptă sau să nu-și producă efectul.

A. Hotărârea de a săvârșii o infracțiune.

Actele care prezintă o încercare de a comite o infracțiune n-ar putea fi concepute decât ca manifestări exterioare prin care se tinde la înfăptuirea unei rezoluții delictuoase și totodată se înscriu în preocuparea făptuitorului de realiza hotărârea luată, de a comite o infracțiune determinată. A încerca săvârșirea unei infracțiuni înseamnă, așadar, mai întâi să existe o hotărâre luată în acest sens și în al doilea rând, această hotărâre să fie exteriorizată prin acte îndreptate spre realizarea hotărârii adoptate. Încercarea de a comite infracțiunea în viziunea legii penale, nu este un simplu efort mintal, o mobilizare a forțelor psihice și a voinței făptuitorului îndreptate spre obținerea unui rezultat, ci pe lângă aceasta, ea presupune o exteriorizare a voinței și a hotărârii infracționale, o materializare a acestora în acte de încercare efectivă de a produce rezultatul.

Hotărârea de a săvârșii o infracțiune implică voința și prevederea agentului îndreptată spre consumarea unei infracțiuni determinate. Dacă din probele administrate nu se poate stabili spre săvârșirea cărei infracțiuni s-a îndreptat hotărârea făptuitorului, în sarcina acestuia nu s-ar putea reține decât tentativa la infracțiunea cea mai ușoară dintre cele posibile a se fi aflat în reprezentarea acestuia. Dacă infracțiunea are și forme agravante, tentativa la această din urmă formă nu s-ar putea reține decât dacă împrejurarea agravantă a intervenit până la întreruperea executării ori era preexistentă acesteia ( ex. săvârșirea de acte de executare îndreptate spre uciderea unui ascendent, va fi tentativă la omor calificat- art. 175 lit. c C.pen.- deoarece împrejurarea agravantă a existat înainte de întreruperea executării și s-a aflat în reprezentarea autorului). În cazul în care, până la întreruperea executării, nu se poate stabili dacă intenția autorului a fost să comită infracțiunea în formă simplă sau agravată se va reține, dintre aceste alternative, posibilitatea cea mai ușoară și anume tentativa la forma simplă a infracțiunii.

În expresia folosită în art. 20 Cod Penal „hotărârea de a săvârșii infracțiunea” noțiunea de „săvârșire a infracțiunii” are exclusiv sensul de înfăptuire a rezoluției delictuoase de a consuma infracțiunea și de a produce urmarea materială prevăzută de lege. În contextul arătat nu s-ar putea atribui expresiei „săvârșire a infracțiunii” semnificația la care se referă art. 144 C.pen. și care prevede că săvârșirea infracțiunii înseamnă nu numai realizarea infracțiunii consumate dar și a tentativei la infracțiune.

Hotărârea de a săvârșii o infracțiune determinată presupune o voință îndreptată spre realizarea unui rezultat determinat aflat în reprezentarea agentului. În măsura în care acesta nu este hotărât să comită o faptă determinată decât dacă se realizează o anumită condiție (voință condiționată) nu va exista o tentativă la infracțiune (de pildă fapta poștașului de a deschide scrisorile pentru a verifica dacă conțin sume de bani urmând să se decidă ulterior dacă valoarea respectivă merită să fie sustrasă sau nu, nu constituie un act de executare a infracțiunii de furt; eventual va constitui o infracțiune autonomă de încălcare a obligațiilor de serviciu, deoarece hotărârea sa de a comite furtul este condiționată de existența unor valori în cuprinsul scrisorii pe care să le aprecieze îndeajuns de mari ca să merite riscul sustragerii). Nu va fi însă tentativă la infracțiune dacă agentul ia hotărârea să sustragă tot ceea ce găsește de valoare dintr-o locuință sau odată ajuns la locul faptei cercetează fiecare obiect pentru a alege pe cel mai valoros ca să-l sustragă. Dacă este surprins în locuință, făptuitorul nu poate să susțină că voința sa a fost condiționată de găsirea unui obiect valoros pentru a-l sustrage, deoarece, în realitate, voința sa de săvârși furtul a existat indiferent că nu s-a decis asupra obiectului material concret pe care urma să-l sustragă.

În practica judiciară există o anumită consecvență în analiza hotărârii delictuoase pusă în executare prin actele făptuitorului.

a) Astfel, s-a decis că această hotărâre poate să se înfățișeze sub forma intenției directe, dacă actele de executare constau din lovirea victimei cu instrumente apte de a-i suprima viața (secure, topor, cuțit, etc.) în zone vitale ale corpului (cap, piept, stomac) și cu o asemenea intensitate încât actele de executare puteau conduce nemijlocit la moartea victimei.

În toate aceste cazuri se operează cu o prezumție relativă în sensul că agentul acționând în modul arătat, a prevăzut consecințele mortale ale acțiunii sale și a urmărit producerea lor, rezultatul neproducându-se datorită unor împrejurări independente de voința făptuitorului. Prezumția fiind relativă, făptuitorul poate face dovada contrară evidențiind împrejurări de fapt, susceptibile să înlăture prezumția menționată, dovedind că, în realitate, el a acționat din culpă sau cu praeterintenție. Prin urmare prezumția care se desprinde numai din natura instrumentelor folosite, din locul unde a fost aplicată lovitura și din intensitatea acesteia (operând împreună) conferă o univocitate condiționată actelor de executare (valabilă în măsura în care nu se face dovada contrară sau dacă aceasta nu este întărită și de alte împrejurări care să o consolideze). Înlăturarea prezumției relative ar putea fi făcută pe baza datelor rezultate din analiza relațiilor anterioare dintre inculpat și victimă (relații de prietenie, înrudire, etc.), din comportamentul inculpatului în momentul faptei și ulterior (manifestări de regret, încercări de sinucidere, etc.).

b) În alte spețe s-a decis că hotărârea delictuoasă poate să se înfățișeze sub forma intenției indirecte dacă actele de executare au constat din lovirea victimei cu obiecte grele, unele lovituri fiind aplicate asupra capului și cu intensitate, dacă inculpatul a lovit victima cu ufapt, susceptibile să înlăture prezumția menționată, dovedind că, în realitate, el a acționat din culpă sau cu praeterintenție. Prin urmare prezumția care se desprinde numai din natura instrumentelor folosite, din locul unde a fost aplicată lovitura și din intensitatea acesteia (operând împreună) conferă o univocitate condiționată actelor de executare (valabilă în măsura în care nu se face dovada contrară sau dacă aceasta nu este întărită și de alte împrejurări care să o consolideze). Înlăturarea prezumției relative ar putea fi făcută pe baza datelor rezultate din analiza relațiilor anterioare dintre inculpat și victimă (relații de prietenie, înrudire, etc.), din comportamentul inculpatului în momentul faptei și ulterior (manifestări de regret, încercări de sinucidere, etc.).

b) În alte spețe s-a decis că hotărârea delictuoasă poate să se înfățișeze sub forma intenției indirecte dacă actele de executare au constat din lovirea victimei cu obiecte grele, unele lovituri fiind aplicate asupra capului și cu intensitate, dacă inculpatul a lovit victima cu un cuțit în abdomen provocându-i leziuni interne, a îndreptat autoturismul în plină viteză spre victimă.

În toate aceste cazuri instanța a motivat că deși rezultatul nu a fost urmărit de subiect, acesta l-a acceptat, astfel că neconsumarea infracțiunii din motive independente de voința făptuitorului apare a se datora unor acte de executare săvârșite cu intenție indirectă. Această concluzie a fost desprinsă atât din materialitatea faptelor cât și pe baza altor împrejurării de fapt care au format judecătorilor convingerea că în reprezentarea agentului s-a aflat, pe lângă rezultatul nemortal pe care agentul l-a urmărit, și un rezultat mortal care n-a fost urmărit ci numai acceptat de către făptuitor.

c) În mai multe hotărârii s-a decis că intenția cu care s-au comis actele de executare nu trebuie desprinsă exclusiv pe baza materialității unui anume rezultat produs efectiv, acesta putând constitui în realitate unul din actele de executare săvârșite de făptuitor în vederea realizării unui rezultat mai grav (act de executare calificat).

Într-o speță s-a constat că instanța de fond a greșit când a reținut că s-a comis o tentativă de omor deși în realitate fapta constituia o vătămare corporală; în speță, inculpatul în stare de ebrietate a aruncat, la întâmplare, cu o piatră într-un grup de tineri lovind pe unul dintre ei; internată în spital, victima a avut nevoie de 50 zile de îngrijiri medicale. Inculpatul, aruncând la întâmplare o piatră în grupul de tineri, de la distanță, nu se poate susține că a acționat cu intenția de a omorî pe cineva, dar poate fi reținută infracțiunea de vătămare corporală întrucât prezumția desprinsă din împrejurările de mai sus arată că a acționat spre a răni pe unul din tineri și nu de a-l omorî, iar aceasta nu a putut fi cu nimic înlăturată. Fiind furios pe tinerii respectivi, care l-au oprit să pătrundă în discotecă, el a intenționat să lovească cu piatra pe oricare dintre ei; ca urmare rezultatul efectiv provocat, praeterintenționat, care i s-a atribuit în cadrul infracțiunii de vătămare corporală, apare mult mai intenționat decât încadrarea inițială.

B. Punerea în executare a hotărârii de a săvârșii o infracțiune.

A doua condiție pentru existența tentativei (potrivit art. 20 C.pen.) este ca hotărârea de a săvârșii infracțiunea să fie pusă în executare. Prin urmare tentativa presupune obligatoriu exteriorizarea hotărârii de a comite infracțiunea printr-o manifestare obiectivă îndreptată spre producerea rezultatului aflat în reprezentarea autorului. Această exteriorizare nu poate avea loc oricum, adică prin orice fel de acte, ci numai prin acte care să reprezinte o punere în executare a hotărârii delictuoase. Punerea în executare a rezoluției delictuoase ar putea fi concepută și sub forma ansamblului de acte executate de agent din momentul luării hotărârii de a comite fapta ilicită și până la iminenta producere a rezultatului (acte de executare în sens larg). S-ar putea susține că toate aceste acte reprezintă, într-o formă sau alta, punerea în executare a rezoluției delictuoase. Nu acest înțeles îl are actul de punere în executare a rezoluției delictuoase la care se referă art. 20 Codul Penal; în acest caz este vorba de acel act de executare care reprezintă înfăptuirea acțiunii tipice descrise în norma de incriminare, adică a acțiunii care constituie elementul material al laturii obiective a infracțiunii și exprimat prin cuvântul sau expresia care indică materialitatea faptei (verbum regens) în cuprinsul dispoziției din partea specială a Codului Penal. Ca urmare actul de punere în executare a hotărârii delictuoase trebuie să se înfățișeze nu ca un act prin care se pregătește executarea ci prin acte care înfăptuiesc, propriu-zis, acțiunea însăși, așa cum este aceasta descrisă în norma de incriminare. În acest caz limita inferioară a tentativei este actul de pregătire și de trecere la actul de executare, iar limita superioară este întreruperea sau neizbutirea.

În literatura franceză se subliniază necesitatea de a identifica corect acel minim de criminalitate care justifică intervenția legii penale. Sub acest aspect jurisprudența franceză (Curtea de Casație) interpretează că există un început de executare- cerință a conceptului de tentativă definit în art. 121-5 din noul Cod Penal francez – atunci când s-au comis acte care tind direct și imediat spre consumarea infracțiunii cu intenția de a o consuma sau acte care au drept consecință directă și imediată consumarea infracțiunii. Printr-o asemenea interpretare instanțele franceze au decis că spargerea geamului unui autovehicul sau pregătirea unei ambuscade constituie acte de început de executarea a fracțiunii.

În doctrina engleză se consideră că există un început de executare dacă actus reus este suficient de aproape de momentul consumării infracțiunii, indiferent de natura actului; nu este necesar pentru aceasta ca actul respectiv să fie socotit în curs de a consuma infracțiunea. Nici în doctrina franceză mai veche, punerea în executare nu era identificată cu executarea propriu-zisă a acțiunii, ci se admitea că și unele acte de pregătire pot avea acest rol de început de executare, dacă actul este într-un raport direct și imediat cu scopul urmărit.

Alături de actele de executare propriu-zise de înfăptuire a acțiunii tipice, mai fac parte din actele de punere în executare a hotărârii delictuoase, în mod excepțional, și anumite acte care prin natura lor ar putea fi considerate pregătitoare dar care sunt în realitate mai mult decât acestea. Delimitarea în fapt a acestor acte de celelalte acte de pregătire nerelevante penal este o chestiune deosebit de anevoioasă și controversată. Corecta delimitare a acestor categorii de acte nu are numai o importanță teoretică și în măsura în care se extinde conceptul de act de executare și dincolo de aceste limite există primejdia legea penală să intervină prea devreme și anume să se aplice chiar unor acte pregătitoare ale acțiunii delictuoase și îndepărtate de momentul consumării sau dacă se interpretează excesiv de restrictiv același concept, legea penală riscă să devină ineficientă aplicându-se, de regulă, după ce fapta s-a consumat, ceea ce ar însemna abdicarea ei de la rolul de a preveni consumarea infracțiunii.

În practica judecătorească au existat destul de multe situații în care actele concrete ale făptuitorului par să constituie atât acte de executare ale unei infracțiuni, cât și acte prin care se realizează integral conținutul formei tipice ale altei infracțiuni. Această problemă a delimitării între actele de executare la o infracțiune și infracțiunea consumată s-a ridicat și în următoarea speță:

Inculpatul, ca urmare a unor certuri repetate cu socrul său, i-a aplicat acestuia o lovitură cu briceagul în coastă, cauzându-i o plagă pentru a cărei vindecare au fost necesare 35-40 zile de îngrijiri medicale, dar care i-au pus viața în pericol.

Judecătorii au încadrat fapta la art. 182 alin. 2 C.pen. (infracțiunea de vătămare corporală gravă) respingând ideea că ar constitui o tentativă de omor.

Argumentul instanței în pronunțarea soluției a fost acela că atât timp cât din împrejurările cauzei rezultă că inculpatul a lovit victima la întâmplare, fără a viza un organ vital și că lovitura, chiar dacă i-a pus în pericol viața victimei, nu a fost prea gravă, plaga produsă fiind redusă, necesitând o perioadă relativ scurtă de vindecare, s-a ajuns la concluzia că din materialitatea faptelor nu se desprinde intenția de omor a inculpatului.

S-ar putea adăuga faptul că punerea în pericol a vieții unei persoane ca rezultat al acțiunii de lovire/vătămare corporală nu este echivalentă cu intenția de suprimare a vieții deoarece punerea în pericol a vieții victimei poate fi consecința unor acțiuni care să prezinte grade diferite de importanță și să releve riscuri diferite de atingere a acelei trepte de pericol care să conducă la moartea victimei.

C. Acțiunea de săvârșire a faptei să fie întreruptă sau să nu-si producă efectul.

A treia condiție de existență a tentativei este neexecutarea hotărârii, adică acțiunea de săvârșire a faptei să fie întreruptă sau să nu-și producă efectul. Dacă începerea executării faptei este momentul inițial sau limita inferioară a tentativei, atunci întreruperea acțiunii sau executarea ei până la capăt fără să producă rezultatul reprezintă momentul final sau limita superioară a acesteia. Caracteristic întreruperii de a săvârșii infracțiunea este faptul că apare un obstacol care face ca ea să nu fie dusă până la capăt. Din contră, ceea ce caracterizează neproducerea rezultatului, ca celălalt moment al tentativei, este împrejurarea că săvârșirea faptei nu este împiedicată, că ea este dusă până la capăt, însă intervine un obstacol care împiedică producerea rezultatului.

Incompleta realizare a executări constituie o trăsătură comună ambelor modalități ale tentativei, cu deosebire că în cazul tentativei întrerupte pe lângă rezultat nu se mai produce acea serie de acte succesive de executare ulterioare pe care le-ar fi presupus ducerea până la capăt a executării, pe când în situația tentativei terminate sau perfecte actele de executare specifice acțiunii incriminate sunt efectuate în întregime.

SECȚIUNEA A II-A- CONȚINUTUL JURIDIC AL TENTATIVEI.

Tentativa, fiind o formă a infracțiunii, prezintă nu numai trăsăturile esențiale ale infracțiunii (art. 17 alin. 1 C.pen.) dar și un anumit conținut în care sunt reflectate trăsăturile caracteristice tentativei, în vreuna din modalitățile prevăzute de lege, raportate la conținutul unei anumite infracțiuni. Într-adevăr, tentativa fiind o formă atipică a acelei infracțiuni pe care făptuitorul se hotărâse să o săvârșească, conținutul său este dat de totalitatea condițiilor cerute de lege pentru ca acea faptă să constituie infracțiune în forma tipică. Conținutul juridic al tentativei este deci cuprins întotdeauna, pe de o parte în dispoziția art. 20 alin. 1 sau 2 C.pen., după caz, iar pe de altă parte în dispoziția specială care incriminează fapta proiectată de foptuitor.

În principiu tentativa are același conținut ca și infracțiunea consumată cu deosebirile decurgând din oprirea procesului dinamic de realizare a faptei ce constituie elementul material al infracțiunii sau din neproducerea rezultatului urmărit. Practic, deosebirile privesc conținutul constitutiv al infracțiunii și, mai exact, latura obiectivă a acesteia.

Obiectul tentativei.

În cazul tentativei, obiectul juridic este identic cu cel al faptei consumate. De exemplu, la infracțiunea de omor comisă atât în formă consumată cât și a tentativei, obiectul juridic îl constituie relațiile sociale privitoare la dreptul la viață al unei persoane, ocrotite de legea penală.

Deosebirea dintre tentativă și infracțiunea consumată, în ceea ce privește obiectul juridic, constă în aceea că prin infracțiunea consumată, de regulă, se vatămă valoarea socială, în timp ce prin tentativă se crează întotdeauna un pericol social direct pentru aceasta. De aceea gradul de pericol social al tentativei este diminuată față de cel al faptei consumate.

Subiectul tentativei.

Este persoana fizică care a luat hotărârea de a comite infracțiunea și care a început executarea ei. Persoana trebuie să îndeplinească condițiile generale de existență a subiectului infracțiunii: limită de vârstă, responsabilitate și libertatea de hotărâre și acțiune.

Tentativa este susceptibilă de a fi comisă și în participație, caz în care făptuitorii pot avea roluri diferite: autor, instigator, complice în funcție de configurația activității realizate.

Dacă pentru săvârșirea unei anumite fapte legea cere o calitate specială, subiectul activ al tentativei, ca și al faptei consumate, trebuie să întrunească acea condiție în lipsa căreia activitatea îndeplinită poate fi apreciată ca tentativă la o alte infracțiune sau poate să rămână în afara legii. Astfel, și în cazul tentativei la delapidare, subiectul activ trebuie să fie funcționar cu atribuțiuni de gestionare; la trădare prin transmiterea de secrete trebuie să fie cetățean român sau fără cetățenie cu domiciliul în țara noastră.

Elementul material al tentativei (latura obiectivă).

Elementul material (latura obiectivă) cuprinde următoarele componente obligatorii:

a) acțiunea;

b) rezultatul sau urmarea;

c) raportul de cauzalitate.

a) Elementului material al tentativei trebuie să i se atribuie un anumit sens, înțelegându-se realizarea unui act sau a unor acte ce se înscriu în acțiunea tipică, cât și înfăptuirea unui act exterior ei, dar care este legat direct de fapta incriminată. Elementul material al tentativei se realizează potrivit gradațiilor întâlnite în art. 20 C. pen. și anume când i s-a efectuat numai un început de executare a faptei și aceasta a fost întreruptă, sau executarea s-a realizat integral însă nu s-a produs rezultatul periculos. Limita superioară a tentativei este momentul când s-a întrerupt acțiunea, care a fost oprită în desfășurarea ei (persoana se îndreaptă cu un corp tăios asupra victimei, dar acțiunea este întreruptă) sau când s-a realizat total fără să se producă urmarea (s-au aplicat lovituri apte a produce moartea, dar rezultatul a fost evitat). În funcție de aceste momente, tentativa poate fi întreruptă sau neterminată și terminată sau perfectă. Tentativa se raportează la forma de bază sau tip a infracțiunii. Dacă legea a incriminat la acel tip de infracțiune și anumite forme calificate, tentativa se va raporta la acestea, dacă se constată existența vreunei agravante până în momentul întreruperii sau neproducerii rezultatului (de exemplu, tentativa de omor asupra a două persoane – art. 176 lit. b; tentativa de furt prin efracție – art. 209 lit. g). Întreruperea executării sau neproducerea rezultatului se pot datora unor cauze diferite:

sub aspectul momentului în care intervin, acestea pot fi survenite ( surprinderea în momentul realizării acțiunii de furt) sau preexistente (cantitatea de otravă administrată victimei este insuficientă a produce moartea)

sub aspectul naturii lor, pot fi neînsuflețite (declanșarea unor forțe ale naturii – ploaie sau fulgere) sau însuflețite (umane sau inumane)

sub aspectul poziției psihice a făptuitorului, cauzele pot fi independente de voința sa (descoperirea în timpul săvârșirii faptei), situațiile cele mai frecvente, și dependente de voința sa (desistarea – renunțarea de bună voie – și împiedicarea producerii rezultatului).

b) Rezultatul sau urmarea. În cazul infracțiunii consumate, urmarea este bine individualizată și definită de la o infracțiune la alta (moartea persoanei- la infracțiunea de omor; paguba produsă în cazul infracțiunii de înșelăciune); în cazul tentativei urmarea constă într-un pericol direct pentru obiectul infracțiunii. Deosebirea dintre urmarea tentativei și a faptei consumate duce la diferențierea gradului de pericol social al celor două activități incriminate, reflectat în pedeapsă.

c) Raportul de cauzalitate se satbilește între acțiunea ilicită și pericolul creat pantru valoarea socială ocrotită penal.

Latura subiectivă (elementul moral).

Elementul moral al tentativei, care constă în intenție, este același ca și al infracțiunii consumate, cu precizarea că în cazul din urmă este realizată integral pe când în situația tentativei numai parțial, datorită neproducerii rezultatului. Intenția poate fi simplă, calificată, spontană, premeditată în funcție de împrejurările în care se formează și de conținutul infracțiunii proiectate. Dacă legea caracterizează și printr-un anumit mobil sau scop, asemenea cerințe subiective trebuie constatate și în analiza elementului subiectiv al tentativei. De regulă tentativa se comite cu intenție directă. Literatura și practica de specialitate admit și posibilitatea tentativei în cazul intenției indirecte cu referire specială la infraccțiunea de omor (art. 174 Cpen.). Argumentele care se invocă, în fundamentarea acestei teze, privește conținutul subiectiv al faptei care se formează înainte de executarea sa și care rămâne același în toată perioada desfășurării ei. Dacă activitatea nu duce la consumarea faptei, ci rămâne în stadiul de tentativă, forma de intenție este aceeași, cu conținutul avut anterior executării ( de exemplu lovituri puternice aplicate victimei cu picioarele, în regiuni vitale ale corpului i-au cauzat multiple fracturi costale, pneumotorax ce i-au periclitat viața, constituie tentativă de omor cu intenție indirectă; dacă s-ar fi produs moartea victimei se realiza un omor cu intenție indirectă).

SECȚIUNEA A IV-A- INFRACȚIUNI LA CARE TENTATIVA NU ESTE POSIBILĂ

A. Imposibilitate decurgând din specificul elementului material.

a) Infracțiuni omisive.

Vor fi excluse de la tentativă infracțiunile omisive, și anume când omisiunea constă în neefectuarea unei activități ordonate de lege (omisiunea proprie). În acest caz subiectul încalcă preceptul normei (normă imperativă) prin care se ordonă, se comandă o anumită activitate (jussum); în această situație subiectul nu se manifestă în sensul cerut de lege ci omite să îndeplinească obligația legală. Dacă obligația legală trebuie adusă imediat la îndeplinire, infracțiunea se consumă prin simpla abținere a agentului; dacă ordinul normei trebuie executat până la un anumit termen, făptuitorul poate oricând, până la îndeplinirea termenului, să se supună normei iar abținerea sa pe toată durata până la împlinirea termenului nu poate fi considerată ca act de executare a omisiunii susceptibile de întrerupere pentru a atrage răspunderea penală.

Nu intră în categoria de infracțiuni la care ne referim, faptele omisive (omiunea improprie) prin care se realizează conținutul unei infracțiuni comisive (comisiune prin omisiune); în acest caz subiectul încalcă perceptul normei, prin care se interzice o acțiune (normă prohibitivă) iar subiectul realizează aceasta prinomisiune (de exemplu, vătămarea corporală a unei persoane neputincioase prin privarea ei de hrană).

În asemenea situații actele omisive sunt susceptibile de tentativă întocmai ca și cele comisive. Abținerea făptuitorului în acest caz constituie o modalitate de exprimare a voinței sale de a produce rezultatul interzis de lege.

Infracțiunile cu executare promptă nu pot avea tentativă lipsind o succesiune de acte care să se desfășoare în timp și să facă posibilă tentativa. Intră în categoria infracțiunilor cu executare promptă cele care se săvârșesc prin viu grai (verbis) și care se consumă odată cu rostirea cuvintelor ( de exemplu, insulta, calomnia, ultrajul când sunt săvârșite verbal). De asemenea nu este posibilă tentativa la infracțiunile de consumare anticipată (de exemplu, luarea de mită constând din simpla acceptare ori respingerea promisiunii sau ofertei de mituire).

b) Infracțiunile de obicei.

Întrucât aceste infracțiuni au ca element material repetarea acțiunii specifice (tipice) de un număr de ori cât să releve caracterul de obișnuință sau îndeletnicirea ele nu sunt susceptibile de tentativă fiindcă actele săvârșite sunt licite până la acumulareaunui număr suficient de repetări din care să rezulte îndeletnicirea.

Încercarea ar putea exista cu privire la unul din actele componente ale îndeletnicirii sau obișnuinței dar nu cu privire la ansamblul acestor acte; ori dacă actul izolat nu este incriminat cu atât mai mult nu va fi incriminată încercarea de a-l comite.

B. Imposibilitatea decurgând din specificul elementului subiectiv.

a) Infracțiunile din culpă. Tentativa presupunând existența unei hotărâri de a comite o infracțiune înseamnă că sunt excluse de la tentativă infracțiunile săvârșite din culpă.

În cazul culpei din neglijență, tentativa este exclusă deoarece agentul are în reprezentarea sa un alt rezultat decât acela care s-a produs efectiv; acest din urmă rezultat nu afost în reprezentarea agentului pentru a încerca realizarea lui ci a fost ceva neprevăzut deși previzibil pentru subiect (acesta trebuia și putea să-l prevadă); infracțiunea din culpă ori este consumată ori nu există deloc. Acela care urmează să răspundă pentru o faptă din culpă se află în fața unui rezultat pe care nu l-a prevăzut dar pe care trebuia și putea să-l prevadă și să-l evite dacă manifesta diligența corespunzătoare; o atare comportare a agentului n-are nici o relevanță penală în raport cu rezultatul care putea să se producă dar nu s-a produs; în acest caz agentul ar putea fi eventual tras la răspundere pentru ceea ce efectiv a comis, adică pentru o simplă acțiune culpabilă dacă legea o sancționează în această formă, dar nu în legătură cu rezultatul care nu s-a produs (de exemplu, nerespectarea obligației de a nu fuma într-un loc anume nu înseamnă o tentativă în raport cu rezultatul care nu s-a produs- distrugerea din culpă- ci o încălcare, pedepsibilă contravențional, a regulamentului de ordine interioară). Spre deosebire de neglijență, tentativa presupune un rezultat care nu s-a produs dar care s-a aflat în reprezentarea agentului, existând hotărârea acestuia de a produce rezultatul.

Tentativa este exclusă și în cazul culpei cu previziune deoarece în acest caz, deși există un rezultat în reprezentarea agentului acesta este considerat de subiect ca imposibil să se producă ( ca atare nu se poate spune că a încercat să-l realizeze), iar ușurința sa se evaluează ex post după ce rezulatatul s-a produs, relevându-se că și-a calculat greșit, din ușurință, posibilitatea de a prevenii rezultatul.

Infracțiunile care se comit dintr-o pornire momentană (impeto animo) nu sunt susceptibile de tentativă întrucât în acest caz nu se poate distinge un proces de derulare asupra activității infracționale; ele se comit dintr-o pornire momentană de furie, spaimă, răzbunare, care nu lasă loc unui proces deliberativ; în acest caz rezoluția de a acționa este aproape reflexă.

Lipsind o anmită deliberare, procesul luării hotărârii fiind comprimat la maximum, nu există nici posibilitatea diferențierii unor acte de pregătire și executare, implicit posibilitatea întreruperii executării. Se admite că, deși, de regulă asemenea infracțiuni exclud tentativa, pot fi imaginate și cazuri de excepție când aceasta săfie posibilă. De exemplu, dacă gestului prompt al unei persoane furioase care scoate cuțitul spre a răzbuna o jignire imediată i se opune o intervenție și mai rapidă a unui terț care împiedică lovitura ori victima, mai rapidă, se ferește și evită lovitura.

b) Infracțiunile praeterintenționate. Este exclusă tentativa în cazul infracțiunilor cu intenție depășită, rezultatul mai grav producâdu-se din culpa agentului; pe de altă parte rezultatul mai grav este relevant penal numai dacă s-a produs efectiv; ca atare nu poate exista o încercare de a-l produce. Poziția subiectivă a agentului se evaluează după ce rezultatul mai ușor s-a produs, până în acest moment (referindu-se numai la perspectivele unui rezultat mai grav) conduita agentului nu poate fi evaluată decât numai în raport cu infracțiunea de bază.

De exemplu în cazul infracțiunii de lovirii sau vătămări cauzatoare de moarte nu este posibilă tentativa; dacă s-a produs moartea, infracțiunea s-a săvârșit în forma consumată, dacă s-a realizat numai vătămarea intenționată se va reține infracțiunea de vătămare corporală.

C. Imposibilitate decurgând din voința legiuitorului sau natura infracțiunii.

a) Infracțiunile de atentat. Infracțiunile de atentat- avem în vedere atentatul care pune în pericol siguranța statului și atentatul contra unei colectivități prevăzute de art. 160, respectiv art. 161 C.pen.- nu pot avea tentativă datorită voinței legiuitorului, întrucât simpla încercare de a comite aceste fapte echivalează cu forma consumată a infracțiunii.

b) Infracțiuni la care tentativa nu este posibilă în ambele sale modalități (întreruptă, perfectă). Punerea în executare a rezoluției delictuoase implică, pentru existența tuturor modalităților tentativei, o succesiune de acte de executare îndreptate spre producerea unui rezultat.

O problemă delicată se ridică în legătură cu tentativa la infracțiunile de rezultat. Norma de incriminare atunci când descrie explicit, necesitatea unui rezultat ne se referă întodeauna numai la un rezultat material ci uneori acest rezultat, descris explicit, poate să fie nematerial (de exemplu, scandalul public). De asemenea, rezultatul poate să constea din crearea unei stări de pericol ca să poată produce un rezultat material (punerea în pericol a vieții, sănătății unei persoane) și chiar din crearea unei stări de pericol că s-ar putea produce un rezultat nematerial, de exemplu, crearea unui pericol pentru siguranța circulației mijloacelor de transport.

Dacă în cazul rezultatului material este de conceput tentativa perfectă, cum vom raționa în cazul rezultatului nematerial deși explicit prevăzut în norma de incriminare? În această ipoteză rezultatul cu toate că este nematerial apare a fi conceput de legiuitor ca o consecință distinctă în timp și spațiu de simpla desfășurare a acțiunii, ceea ce ar presupune că, teoretic, ar fi posibilă o desfășurare integrală a acțiunii fără să se producă rezultatul (tentativa perfectă). Practic însă, fiind vorba de un rezultat nematerial, imposibil de identificat cu precizie, în mod incontestabil concluzia de mai sus pare să rămână mai mult o construcție teoretică. S-ar părea că în raport cu acest gen de rezultat descris explicit în cuprinsul normei este posibilă numai tentativa imperfectă întocmai ca în cazul infracțiunilor de simplă acțiune.

SECȚIUNEA A V-A – MODALITĂȚILE TENTATIVEI

A. TENTATIVA ÎNTRERUPTĂ (NETERMINATĂ, IMPERFECTĂ).

Această modalitate a tentativei este reglementată în art. 20 alin. 1 teza I C. pen. în care se prevede că „Tentativa constă în punerea în executare a hotărârii ce a săvârși o infracțiune, executare care a fost întreruptă…”. Astfel, modalitatea tentativei întrerupte (imperfecte) pretinde ca o condiție specială de existență ca actele executare ale făptuitorului să fi fost întrerupte din motive independente de voința autorului. În această modalitate executarea începe imediat după terminarea actelor pregătitoare și dureză până când este întreruptă prin intervenția unor forțe independente de voința făptuitorului.

Condițiile de existență ale tentativei neterminate sunt în primul rând cele generale, comune oricărei tentative și în al doilea rând o condiție specifică, menționată mai sus. Specific acestei modalități este faptul că agentul nu realizează complet executarea infracțiunii, nu duce până la capăt executarea în raport cu mijloacele alese de el, ci executarea se oprește înainte de producerea rezultatului (condiție negativă).

Caracterul incomplet al acțiunii se referă la desfășurarea fizică, materială a acesteia și la neexecutarea completă a faptei în ansamblul ei; aceasta se întrerupe în totalitatea ei și nu un act izolat din procesul de executare. Dacă, de exemplu, autorul întrerupe executarea din cauza ruperii unuia din instrumentele de spargere până îl înlocuiește cu altul nu înseamnă că a întrerupt executarea faptei. Tentativa presupune o realizare incompletă a acțiunii materiale descrise în norma de incriminare și care, din această cauză, nu întrunește condițiile cerute de normă spre a constitui infracțiunea consumată.

Este discutabil în doctrină dacă ar putea constitui acte de întrerupere acele obstacole pe care autorul le-a prevăzut și cunoscut că se află la locul faptei. În concepția doctrinei italiene care definește actul de executare ca un act idoneu (propriu) să conducă la consumarea faptei, existența unor obstacole prevăzute de agent fac ca actul de executare să fie neidoneu (impropriu) pentru consumarea infracțiunii și, ca atare, în asemenea situație, nu există tentativă. În concepția care admite că imposibilitatea poate fi absolută sau relativă, dacă obstacolele prevăzute de agent nu creează decât un impediment relativ și nu absolut pentru consumarea infracțiunii, prevederea acestor obstacole, și totuși înfăptuirea unor acte de executare, nu exclude în unele situați existența tentativei improprii. Dacă obstacolele sunt de așa natură încât împiedicarea are caracter absolut, efectuarea, totuși, de acte de executare relevă un mod absurd de a concepe consumarea faptei, astfel că pentru acest motiv nu va exista tentativă la infracțiune (în sistemul legislației germane, făptuitorul va fi pedepsit atenuat sau se va putea renunța la pedeapsă). Dacă autorul comite acte de executare nu cu scopul de a consuma infracțiunea ci numai pentru a fi prins și să obțină o condamnare la o pedeapsă pe o durată care să-i permită să-și realizeze alte scopuri (de ex. pe durata iernii spre a-și găsi un adăpost sigur ori pe o durată mai lungă spre a-și ascunde alte fapte ori a evita răzbunarea unor foști complici, etc.) nu va exista tentativă deoarece în acest caz nu există o întrerupere a unor acte îndreptate spre consumarea infracțiunii ci o activitate autonomă care ar putea fi incriminată distinct.

Cauzele care pot determina întreruperea actelor de executare sunt multiple și variate. De regulă aceste cauze sunt supravenite adică intervin după ce făptuitorul a început execuatrea; nu interesează dacă obstacolul a preexistat, important este ca intervenția lui să se situeze după începerea actelor de executare (de exemplu, polițistul care păzește un obiectiv important a existat și înaintea escaladării gardului obiectivului, dar el a intervenit după ce făptuitorul a executat acestă operațiune). În raport cu natura cauzelor de împiedicare acestea pot provenii de la fenomene naturale (de exemplu, ploaia care stinge incendiul), sau constă în lucruri care se opun consumării infracțiunii (de ex., ceasul care oprește pătrunderea glonțului); sau ființe vii ( intervenția unui terț care oprește acțiunea de a trage cu arma asupra unei persoane, opunerea victimei, etc.). Acțiunea omului poate fi voluntară sau involuntară (victima face o mișcare bruscă involuntară ieșind din traiectoria glonțului).

Cauzele de întrerupere mai pot fi sistematizate după cum provin de la făptitor (acesta are o criză de paralizie, un leșin) sau de la un terț (intervenția autorității sau a altor persoane). Cauzele întreruperii mai pot fi împărțite după cum sunt fizice (hoțul se rănește la mână) sau psihologice (hoțul aude strigăte de alarmă).

Cauzele de întrerupere sunt întotdeauna supravenite, deoarece ele trebuie să acționeze asupra procesului de executare și ulterior acestuia spre a întrerupe desfășurarea actelor de executare indiferent dacă în materialitatea lor au existat anterior.

B. TENTATIVA PERFECTĂ (TERMINATĂ).

A doua modalitate a tentativei constă din efectuarea până la capăt a actelor de executare fără să se producă rezultatul (tentativa perfectă, terminată, faptă neizbutită).

În afara condițiilor generale ale tentativei această modalitate presupune și unele condiții specifice și anume: ca executarea să fie integrală, neizbutită (condiție specifică pozitivă). Această trăsătura a tentativei se desprinde din art. 20 C. pen. care se referă la condiția ca punerea în executare a hotărârii delictuoase să nu-și fi produs efectul, ceea ce presupune o executare completă a faptei, fără să se fi consumat infracțiunea din lipsa rezultatului cerut de norma de incriminare. Această trasătură diferențiază tentativa terminată de cea neterminată. Descrierea acestei modalități a tentativei cu art. 20 alin. 1 C. pen. s-ar părea că este inutilă din moment ce tratamentul juridic este identic cu acela al tentativei neterminate. Această prevedere nu este inutilă ci reflectă o situație obiectivă și anume că neconsumarea s-a datorat fie faptului că executarea s-a oprit înainte de a se termina toate actele de executare, fie când s-a datorat intervenției unor factori care au împiedicat numai producerea rezultatului, dar executarea a fost completă. Această situație obiectivă poate să determine existența unor grade diferite de pericol social al faptei după cum intenția delictuoasă nu s-a realizat printr-o executare dusă până la capăt ori s-a realizat complet, mai puțin producerea rezultatului. În acest fel fiecare modalitate a tentativei ar putea fi susceptibilă de a fi sancționată în mod diferit.

În doctrina penală mai veche s-a criticat diferențierea dintre tentativa perfectă și imperfectă, susținându-se că este dificil a le delimita în practică. Doctrina penală românăs-a pronunțat pentru menținerea acestei diferențieri.

Noul cod penal francez prevede tentative terminată (art. 121-5) dar în doctrină, această modalitate este ori asimilată tentativei improprii ori este redusă numai la cazurile când neproducerea rezultatului are loc datorită intervenției unor cauze imputabile făptuitorului.

Codul penal german definește tentativa fără să se facă deosebire între cele două modalități (§ 22). Când este reglementată desistarea se prevede însă că există desistare dacă făptuitorul a întrrupt, voluntar, executarea faptei sau a împidicat consumarea ei ceea ce constituie o referire implicită la tentativa perfectă.

După unii autori, în cazul tentativei terminate executarea completă a faptei trebuie să aibă un caracter real, obiectiv și să nu existe numai în reprezentarea autorului. Alți autori exprimă un punct de vedere contrar. Desfășurarea obiectivă a actelor de executare corespunde, de regulă, și cu reprezentarea făptuitorului despre modul de executare. Dacă acesta însă are o reprezentare eronată a procesului obiectiv și de pildă are convingerea că a terminat executarea (deși obiectiv mai erau acte care trebuiau efectuate pentru a se ajunge la producerea rezultatului) el va răspunde potrivit cu prima concepție, obiectivă, pentru tentativa neterminată deoarece obiectiv executarea nu a fost terminată pentru a fi îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru existența acestei modalități a tentativei. Dacă făptuitorul va avea convingerea că ar mai fi de executat acte până la consumare (deși în realitate acestea au fost complete dar nu s-a produs rezultatul) și ca atare ar putea să se desiste printr-o atitudine pasivă, vor fi aplicabile regulile erorii de fapt și ca atare desistarea în mod teoretic, ar fi posibilă (necunoașterea împrejurării că executarea este completă având caracterul unei circumstanțe de agravare, n-ar putea fi reținută în defavoarea inculpatului operând prevederile art. 51 alin. 2 C.pen.). În concepția subiectivă, dacă infracțiunea obiectiv s-a consumat și s-a produs rezultatul deși autorul avea convingerea că nu a terminat executarea acesta ar urma să răspundă pentru tentativa neterminată în raport cu rezultatul aflat în reprezentarea agentului fiind posibilă chiar desistarea voluntară, eventual va răspunde pentru o infracțiune din culpă în raport cu rezultatul efectiv produs în timpul executării faptei (de exemplu, făptuitorul ia hotărârea să omoare victima prin strangulare și pregătește cureaua pentru a o strânge de gât; în timpul executării, din greșeală, strânge victima cu mâna de gât și o omoară; fără să știe de aceasta , el renunță să mai pună cureaua de gâtul victimei și o abandonează). Executarea este obiectiv completă când s-au săvârșit toate actele necesare și suficiente pentru producerea rezultatului.

Dacă fapta se comite în coautorat, executarea va fi completă dacă coautorii au săvârșit toate actele necesare producerii rezultatului. Eventuala intervenție a unui terț care consumă infracțiunea independent de voința coautorilor va constitui tentativă neterminată.

A doua condiție proprie tentativei terminate constă din neproducerea rezultatului prevăzut în norma de incriminare, deși acțiunea tipică a fost integral realizată. Aceasta înseamnă că modalitatea terminată a tentativei este posibilă numai în cazul infracțiunilor de rezultat, adică în cazul infracțiunilor pentru care norma de incriminare din partea specială cuprinde explicit sau implicit cerința unui rezultat independent de acțiunea tipică și determinat de aceasta. Este vorba de un rezultat sub forma unei modificări a substanței obiectului material asupra căruia s-a îndreptat actul de executare, modificare care ar urma să se producă în urma executării acțiunii tipice de către făptuitor. Rezultatul sub forma unei modificări substanțiale a obiectului poate să apară fie explicit în norma de incriminare (de exemplu, art. 182 C.pen. prevede că există vătămare corporală gravă dacă fapta a pricinuit integrității corporale sau sănătății o vătămare care necesită pentru vindecare mai mult de 60 zile îngrijiri medicale); fie implicit în norma de incriminare prin denumirea acțiunii tipice printr-un substantiv derivat dintr-un verb și care exprimă în același timp denumirea acțiunii dar și rezultatul acesteia (de exemplu, uciderea, distrugerea, etc.). Spre deosebire de infracțiunile de rezultat infracțiunile formale (de simplă acțiune) nu pot avea tentativă terminată ci numai tentativă neterminată deoarece în norma de incriminare a unor asemenea fapte nu apare cerința producerii unui rezultat material.

C. TENTATIVA RELATIV IMPROPRIE ȘI TENTATIVA ABSOLUT IMPROPRIE.

Codul penal român spre deosebire de alte legislații, consacră explicit și o altă modalitate a tentativei (art. 20 alin. 2 C.pen.) anume când consumarea infracțiunii nu a fost posibilă datorită insuficienței sau defectuozității mijloacelor folosite ori datorită împrejurării că obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află în momentul săvârșirii actelor de executare, cunoscute sub denumirea de tebntativă relativ improprie.

Tentativa relativ improprie se caracterizează prin imposibilitatea numai relativă a producerioi rezultatului, în sensul că această imposibilitate se datorează cauzelor enumerate mai sus.

Dacă imposibilitatea de consumare se datorează modului cum a fost concepută executarea nu există tentativă (tentativă absolut improprie).

Așa cum s-a arătat în doctrina penală, tentativa improprie numai din motive didactice ar putea fi socotită ca o a treia modalitate a tentativei alături de tentativa neterminată și tentativa terminată; în realitate ea nu exprimă decât anumite particularități calitative ale executării în cadrul celorlalte două modalități de existență a tentativei.

Astfel, s-ar putea concepe existența unei tentative neterminate (întrerupte) săvârșită în condiții proprii ori o tentativă neterminată comisă în condiții improprii. Întreruperea actului de executare impropriu are loc atunci când acțiunea nu mai poate continua din cauza caracterului impropriu al mijloacelor folosite sau a absenței obiectului material de la locul unde făptuitorul credea că se află. De exemplu, agentul nu mai poate continua acțiunea de tragere cu arma asupra victimei constată că este descărcată, ori dacă în momentul în care a îndreptat arma care este încărcată spre victimă că aceasta părăsise imediat încăperea în care se aflase mai înainte.

Întreruperea executării poate survenii și în cazul când mijloacele folosite erau absolut improprii ori obiectul material inexistent. De exemplu, agentul întrerupe executarea constatând că victima nu mai era în viață ori că persoana pa care o credea în cameră și împotriva căreia vroia să folosescă arma părăsise de multă vreme locuința.

Întreruperea executării în oricare din situațiile de mai sus, făcând imposibilă consumarea exclude și posibilitatea desistării voluntare.

De asemenea se poate concepe o tentativă terminată săvârșită în condiții proprii ori improprii (reletive sau absolute).

În acest caz neizbutirea se poate datora intervenției unor cauze care ar face imposibilă relativ sau absolut producerea rezultatului.

Neizbutirea poate să se producă și în cazul folosirii unor mijloace proprii datorită întâmplării sau unui concurs de împrejurări favorabile victimei; de exemplu, inculpatul aplică o lovitură de cuțit în zona inimii victimei dar aceasta nu pătrunde datorită unui obiect metalic existent în buzunarul de la pieptul victimei.

Astfel cauza întâmplătoare nu mai acționează atunci când mijloacele puse în funcțiune de inculpat sunt improprii producerii rezultatului. În cazul în care acționează caracterul impropriu al mijloacelor folosite, rezultatul nu se produce niciodată, în timp ce în cazul consecințelor întâmplătoare există și posibilitatea ca rezultatul să se producă. În raport cu această situație, în primul caz actele de împiedicare apar, obiectiv, ca lipsite de orice eficiență, în timp ce în a doua situație eventualele acte de împiedicare ar putea fi uneori eficiente.

Codul penal român reglementează distinct tentativa improprie și nu în continuarea explicării celorlalte două modalități a avut în vedere tocmai particularitățile acesteia, faptul că ea n-ar putea fi concepută decât în legătură cu modalitățile menționate în art. 20 alin. 1 C.pen. și nu independent de aceasta; totodată prin dispozițiile art. 20 alin. 2 și 3 C.pen., legiuitorul nu s-a alăturat integral concepției care admite existența unei condiții legale implicite a tentativei și anume ca actul de executare să fie propriu de a produce rezultatul, ci și-a exprimat adeziunea s-a limitată la această concepție admțând și posibilitatea tentativei relativ improprii preluând sub acest aspect concluziile doctrinei în materie, asupra limitelor în care ar putea opera tentativa relativ improprie cu privire la mijloace și la obiect.

Problema tentativei așa-zise imposibile ( denumire cunoscută în doctrina penală) a făcut obiectul unei ample discuții încă în timpul dreptului roman sau când s-au exprimat atât opinii pentru sancționarea acesteia cât și pentru nepedpsirea ei. Aceste poziții au fost menținute și în doctrina penală ulterioară.

În dreptul roman Neratiu și Pomponiu erau pentru sancționarea tentativei, Ulpian și Paul pentru nepedepsire. În timpurile mai noi discuția s-a produs cu ocazia comentariilor și la proiectul de cod penal german (1804) elaborat de Kleinschrod, și a făcut obiectul unei îndelungate controverse, susținându-se atât soluția impunității absolute ca urmare a imposibilității de a produce rezultatul și a inaptitudinii absolute a actului de executare de a produce reultatul cât și părerea contrară. La această din urmă părere, în doctrina noastră mai veche, a aderat și Tanoviceanu care a combătut cu puternice argumente nepedpsirea tentativei improprii bazâdu-es pe numeroase exemple care, după părerea sa ar ilustra aburditatea acestei poziții. Multe din aceste exemple au fost reluate în doctrina penală modernă.

Cu toate criticile aduse, mulți autori s-au raliat unei concepții obiective temperate care face deosebire între imposibilitatea absolută (mijloace absolut improprii, obiect inexistent, executare absurdă) și imposibilitatea relativă (mijloace insuficiente, obiect absent, executare greșită). Un mijloc este absolut impropriu când prin natura sa nu era apt să producă rezultatul (de exemplu, folosirea apei sfințite pentru a ucide o persoană), această imposibilitate trebuie să fie preexistentă. Un mijloc este relativ impropriu atunci când este insuficient cantitativ sau calitativ (defectuozitatea).

Obiectul este inexistent dacă nu are, obiectiv, ființă; neexistența trebuie să fie preexistentă, se asimilează cu inexistența și lipsa calității cerute de norma de incriminare ori lipsa obiectului juridic (de exemplu, se trage cu arma într-un cadavru). După unii autori, în acest caz ne-am afla în fața unei fapte putative, deoarece deși există rezoluție delictuoasă lipsește o condiție fără de care fapta nu constituie ilicit penal (ca victima să fie în viață).

Obiectul se consideră absent dacă lipsește accidental de la locul unde credea făptuitorul că se află.

Executarea este absurdă când este concepută în așa fel încât este exclusă producerea rezultatului, pe când executarea greșită se datorează nedibăciei, neatenției făptuitorului.

Obstacolele care fac imposibilă consumarea pot să acționeze fie în timpul executării faptei și să împiedice continuarea executării, fie pot acționa după terminarea executării și să împiedice producerea rezultatului. De regulă aceste cauze sunt preexistente.

Așa cum se observă, aceste situații care potrivit art. 20 alin. 2 C.pen. caracterizează tentativa improprie nu se referă și la ipoteza executării greșite deși aceasta, de asemenea, după unii autori, conferă caracter relativ impropriu tentativei. În realitate legiuitorul a procedat corect deoarece în măsura în care mijloacele folosite nu sunt defecte ori insuficiente, ci numai folosite în mod necorespunzător de subiect, aceasta nu înseamnă decât că făptuitorul nu putea continua executarea sau nu putea produce rezultatul. Cu alte cuvinte, greșita folosire a mijloacelor constituie o explicație a întreruperii executării sau a neproducerii efectului și nu o ipoteză de tentativă improprie.

Practica judiciară a introdus un aspect care este din ce în ce mai mult dezbătut și în alte țări, și anume: considerarea ca tentativă de omor a unei situații care, cel puțin în dreptul nostru penal de până acum, era considerată un fapt putativ.

Spre exemplu, două autovehicule trec succesiv peste același individ la un interval foarte scurt (de ordinul secundelor), primul distrugându-i victimei creierul, iar al doilea cordul. Întrebarea care se pune este dacă al doilea șofer a comis sau nu infracțiunea de omor sau nu? Sau, într-o altă speță, făptuitorul, fără a-și da seama că ținta atacului său este o persoană care decedase cu puțin timp înainte, îl împușcă „mortal”. S-ar putea afirma că în toate aceste cazuri fapta săvârșită este infracțiunea de omor? Este evident că răspunsul afirmativ la acestă întrebare se bazează pe faptul că autorii nu știau că victima decedase anterior acțiunii lor și că, prin urmare, din punct de vedere penal, vinovăția lor este sinonimă cu aceea a unor autori care comit fapta aflate, indubitabil, în viață.

Spre o asemenea soluție este înclinată mai ales jurisprudența în dorința ei de a nu lăsa nesancționată o atitudine deosebit de periculoasă pentru societate, atitudine care s-a și obiectivat. Acestă tendință a jurisprudenței conduce la includerea faptului putativ în sfera represiunii penale. Jurisprudența franceză oferă un exemplu, în acest sens: la un interval de câteva secunde doi oameni trag asupra aceleiași victime, dar medicul legist a stabilit că victima era deja moartă când a fost tras al doilea glonț; numai aparențele l-au făcut să creadă pe cel de-al doilea că victima scăpase primului foc. Calificarea penală a fost aceea de tentativă de omor. Este destu de dificil de a considera că cel de-al doilea trăgător, în exemplul menționat, nu a săvârșit decât un fapt putativ, din moment ce el s-a manifestat în unul dintre cele mai periculoase moduri pentru ordinea de drept. Admiterea, însă, a unei atarii soluții ar avea valoare de principiu și acest lucru este de natură să conducă la departajarea faptului penal de cel nepenal folosindu-se, cu preponderență, criteriul laturii subiective. Raționând astfel, se ajunge la o spiritualizare a obiectului represiunii penale, deoarece acesta nu se va mai adresa exclusiv unui fenomen obiectivat, care a produs în relitate urmarea prevăzută de lege, ci și purei gândiri, exteriorizată în ceea ce ar constitui doar o parte din structura unei infracțiuni. Desigur, efectele acestui raționament ar putea fi atenuate prin reținerea în câmpul represiunii penale numai a faptelor intenționate, nu și a celor din culpă; acestea din urmă prezentând, evident un pericol social mai redus.

În dreptul penal francez aceste situații fac parte din ceea ce se numește delict imposibil (care în realitate este o tentativă imposibilă). Prin tentativă imposibilă s-ar înțelege, deci, situația în care actele de executare s-au desfășurat, dar rezultatul nu poate fi atins din cauza unei imposibilități materiale („împușcarea” cuiva care este deja mort).

În doctrina penală franceză se menționează faptul că cele două elemente certe ale noțiunii de tentativă sunt începutul executării și absența desistării; un al treilea element, posibilitatea producerii rezultatului, este extrem de controversat și, în orice caz, nu mai prezintă interes pentru jurisprudență. Sancționarea penală a tentativei nu ar depinde, în această concepție, de rezultat, ci de intenția reală a făptuitorului.

În dreptul penal român, concepția subiectivă franceză cu privire la sancționarea tentativei nu este împărtășită, iar expresiei „obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află”, din art. 20 alin. 2 Cpen. i se stabilește o finalitate precisă, în sensul că, în mod obligatoriu, acel obiect trebuie să existe în realitate în momentul în care se comite elementul material al faptei. Acestui punct de vedere, dominant în doctrină, i s-a raliat, fără rezerve notabile, practica judiciară. Rezultă că, până în prezent cel puțin, în dreptul nostru penal concepția obiectivă cu privire la sancționarea tentativei primează asupra celei subiective. Astfel, preocuparea de a stabilii un echivalent al gravității faptei în sancționarea tentativei s-a dovedit a fi preferată tendinței de asigurare a unei protecții sociale cât mai bune, prin adoptarea concepției subiective în materie.

În ceea ce privește tentativa absolut improprie legea penală română în măsura în care enumeră explicit ipotezele de tentativă relativ improprie pe care le asimilează cu tentativa proprie (ceea ce permite concluzia per a contrario că în alte ipoteze va exista o tentativă absolut improprie) ar fi putut să nu se mai refere și la cazurile de tentativă absolut improprie.

Legiuitorul român nu s-a mulțumit însă cu o atare prezumție care ar rezulta printr-un raționament per a contrario din prevederile art. 20 alin. 2 C.pen. ci s-a referit și în mod direct printr-o dispoziție anume la ipoteza tentativei absolut improprii deși s-ar părea că se pronunță numai cu privire la una dintre situațiile pe care doctrina le analizează sub această denumire. Este vorba de fapta absurd concepută care, potrivit art. 20 alin. 3 C.pen., nu constituie tentativă.

În ipoteza reglementată în art. 20 alin. 3 C.pen. nu se exclude posibilitatea unor acte de a săvârșii o infracțiune ci numai posibilitatea unei tentative (nu există tentativă) în sensul legii penale; o asemenea încercare este socotită că nu prezintă pericol social și ca atare nu are relevanță penală.

Deși această dispoziție ar putea fi privită ca referindu-se numai la una din ipotezele de tentativă absolut improprie, în realitate, absurditatea concepției, acoperă în viziunea legiuitorului, toate ipotezele de tentativă absolut improprie, adică atât pe aceea care se referă la mijloacele folosite (absolut inapte să producă rezultatul) ori la un obiect inexistent cât și tentativa absolut improprie ca urmare a unei execuții absurde. Toate aceste ipoteze se reduc în final la un mod absurd de a concepe consumarea infracțiunii, realizându-se astfel condițiile cerute de art. 20 alin. 3 C.pen., pentru a nu exista tentativă.

Dacă ar fi o situație la care nu s-ar aplica formula folosită de legiuitor în cuprinsul art. 20 alin. 3 C.pen., aceasta s-ar referii, în interpretarea unor autori, numai la ipoteza în care obiectul este inexistent deoarece decedase în momentul aplicării loviturii (de exemplu, făptuitorul trage cu ama într-un cadavru) deoarece în acest caz inexistența relevă totodată lipsa unei calități presupuse a fi cerute de obiectul material al infracțiunii (condiția ca victima să fie în viață) sau relevă lipsa obiectului juridic (ocrotirea vieții).

În această situație nu ar fi aplicabile regulile tentativei (consideră unii autori), mai precis regulile de excludere prevăzute de art. 20 alin. 3, ci ne-am afla în fața unei fapte putative și ca urmare , pe acest motiv s-ar justifica înlăturarea răspunderii penale a subiectului. Se mai argumentează și în sensul că în acest caz executarea a fost dusă până la capăt, dar fapta este licită deoarece lipsește una din condițiile cerute de lege, pentru existența infracțiunii, lipsă pe care făptuitorul nu a cunoscut-o, acesta acționând cu convingerea că victima este în viață și ca atare acesta este infractor.în practica judiciară, în legătură cu tentativa improprie sâau pronunțat soluții, în general, în concordanță cu reglementările în vigoare și cu pozițiile teoretice pe care se situează doctrina română.

Astfel s-a decis că fapta inculpatului de a fi sustras di buzunarul unei persoane aflată într-o stație de tramvai mai multe hârtii fără valoare fiind încredințat că sunt bani constituie tentativă la infracțiunea de furt, soluția instanței este discutabilă: chiar dacă rezultatul este imposibil să se producă dată fiind absența obiectului material această ipoteză de imposibilitate este prevăzută explicit de lege (art. 20 alin. 2 C.pen.) și asimilată cu tentativa proprie prevăzută de art. 20 alin. 1 C.pen.

Într-o altă speță s-a decis că încercarea de a ucide victima cu ceai de mușețel amestecat cu mercur în stare lichidă (substanțe netoxică în această stare) constituie o tentativă absolut improprie și ca atare nepedepsibilă.

În principiu un mijloc absolut impropriu este acela care este absolut inapt (neidoneu) de a produce rezultatul; în orice condiții ar fi fost folosit, un asemenea mijloc n-ar putea produce rezultatul. Folosirea de către inculpat a unei substanțe de regulă toxice, dar netoxică numai în anumite condiții și anume când este în stare lichidă nu înseamnă așadar că s-a întrebuințat o substanță absolut improprie de produce rezultatul. În aceste condiții instanța trebuia să considere că în speță s-au folosit mijloace relativ improprii (defectuoase) de a produce rezultatul astfel că ar fi operat prevederile art. 20 alin. 2 C.pen., executarea în acest mod constituind o tentativă relativ improprie. Instanța motivează că în speță există o executare absolut improprie constituind o tentativă nepedepsibilă; în realitate, dacă ar fi existat o executare absolut improprie instanța ar fi trebuit să constate, potrivit art.20 alin. 3 C.pen., că în acest caz nu există tentativă, și nu că aceasta nu este pedepsibilă (cea ce presupune că există o executare care constituie tentativă).

SECȚIUNEA A VI-A – INCRIMINAREA TENTATIVEI.

A. TEMEIURILE INCRIMINĂRII.

Reprezentând un început de executare sau o executare integrală a acțiuni ce constituie element material al laturii obiective, tentativa este periculoasă și este incriminată în legislația penală.

Ca și în cazul actelor preparatorii, și în cazul tentativei știința dreptului penal a înregistrat puncte de vedere diferite cu privire la necesitatea incriminării și limitele acestei incriminări.

Teza incriminării nelimitate a tentativei susține că tentativa trebuie incriminată la toate infracțiunile, fără excepție, indiferent de gravitatea lor în sistemul faptelor prevăzute și sancționate de lege. Argumentul de bază al acestei teze îl constituie împrejurarea că, atât timp cât actele de executare, exprimând hotărârea comiterii unei infracțiuni se inserează în antecedența materială, directă a producerii rezultatului socialmente periculos, chiar dacă executarea a fost întreruptă sau nu și-a produs efectul din cauze independente de voința autorului lor, prezintă prin ele însele pericolul social al unei infracțiuni (în formă atipică) și, ca atare, incriminarea nu numai că este firească, dar și necesară pentru asigurarea aparării sociale contra infracționalității.

Teza incriminării limitate susține, dimpotrivă, că, deși tentativa prezintă în general un pericol social, aceasta este suficient de redus în cazul infracțiunilor mai ușoare, pentru a nu mai fi necesară incriminarea ei. Ca atare, incriminarea tentativei devine necesară pentru o apărare realistă a valorilor ocrotite de legea penală, numai în cazul infracțiunilor de o oarecare gravitate.

Codul Penal în vigoare (1969), ca și cel anterior (1937), consacră sistemul incriminării limitate a tentativei, specificând prin dispoziția înscrisă în art. 21 alin. 1 că tentativa se pedepsește (deci este incriminată) numai când legea prevede expres aceasta.

După cum se observă, sistemul penal consacrat de codul penal român nu face nici o diferențiere între formele tentativei (proprie sau improprie).

În literatura juridică s-au purtat unele discuții cu privire la justificarea incriminării tentativei improprii.

Germania, sub impactul concepției obiective asupra infracțiunii, a sugerat lăsarea tentativei improprii în afara legii penale, datorită lipsei ei de eficacitate în raport cu producerea rezultatului.

Școala pozitivistă a atras atenția asupra faptului că, sub raport criminologic, nu este relevantă atît atingerea rezultatului sau alegerea unui mod de executare eficient, cât mai ales manifestarea unei hotărâri infracționale.

Literatura juridică din Franța a făcut distincție, în funcție de condițiile de săvâșire a activității care nu pot conduce la apariția rezultatului ilicit, între imposibilitatea de drept- care a fost asimilată tentativei absolut improprii- și imposibiliattea de fapt , care echivalează cu tentativa relativ improprie.

În literatura noastră s-a exprimat punctul de vedere, preluat de cei mai mulți autori potrivit căruia incriminarea tentativei relativ improprii nu s-ar justifica pe ideea periculozității sociale (temei invocat de școala pozitivistă), ci pe ansamblul elementelor care o conturează, atât de ordin material cât și moral.

B. ASPECTE DE DREPT COMPARAT.

În majoritatea țărilor europene a fost adoptat sistemul incriminării nelimitate a tentativei și, în general, a actelor preparatorii, cu excepția Poloniei, care din 1968 a consacrat teza incriminării limitate a actelor preparatorii.

Cele mai multe legislații apusene au consacrat- ca și legislația română- sistemul incriminării limitate.

Astfel, Codul penal belgian, după ce în art. 52 consacră incriminarea și sancționarea tuturor faptelor de tentativă la infracțiunile considerate crime, în art. 53 prevede că, în cazul delictelor, acestea se pedepsesc numai când legea prevede expres aceasta.

Noul Cod penal francez (1993) consacră același sistem. Astfel, potrivit art. 121-5 “tentativa este constituită atunci când deși manifestată printr-un început de executare, ea n-a fost suspendată sau nu a fost lipsită de efectul său decât datorită unor circumstanțe independente de voința autorului său”, sau potrivit art.121-4 “este considerat autor al infracțiunii persoana care.

1. comite fapte incriminate;

2. încearcă să comită o crimă sau, în cazurile prevăzute de lege, un delict.”

Codul penal Elvețian, deși consacră sistemul incriminării nelimitate a tentativei, echilibrează această conduită de severitate prin înscrierea regimului ei de sancționare în statutul circumstanțelor atenuante (art. 21 alin. 1 și art. 22 alin. 1 combinat cu art. 65), soluție care oferă un câmp de individualizare destul de larg judecătorului pentru fixarea unei pedepse concrete.

Din cele arătate rezultă că incriminarea tentativei (conform sistemului incriminării limitate) este practicată în forme legislative diferite, după criterii și rațiunii de politică penală, specifice fiecărui sistem penal național.

C. TEHNICI DE INCRIMINARE A TENTATIVEI.

În materia incriminării tentativei sunt practicate mai multe sisteme, după cum urmează:

în cazul incriminării nelimitate a tentativei-ca în ipoteza incriminării nelimitate la crime din Codurile penale francez și belgian- este suficient enunțarea principiului într-un text general, care să asimileze tratamentul juridic al tentativei la infracțiunea consumată.

în cazul incriminări limitate se procedează, mai întâi, la formularea unui text cu caracter general, care consacră principiul în Partea Generală, iar apoi la înscrierea incriminării tentativei în Partea Specială, pentru diverse infracțiuni concrete, fie în alineate distincte, așezate imediat după textul incriminator vizând forma consumată (cum ar fi cele din art. 174 alin. 2-infracțiunea de omor; art. 175 alin. 2- omor calificat; art. 176 alin. Ultim- omor deosebit de grav; art. 185 alin. Ultim- provocarea ilegală a avortului, etc.), fie în prevederi atașate unor grupe întregi de infracțiuni (cum ar fi cele conținute în art. 173, 222, 235 din C.pen.) de genul “Tentativa infracțiunilor prevăzute în prezentul titlu se pedepsește”.

SECȚIUNEA A VII-A – SANCȚIONAREA TENTATIVEI.

Cu privire la sancționarea tentativei pedepsibile s-au formulat mai multe teorii, corespunzătoare mai multor sisteme. Sistemele de bază sunt: sistemul parificării și sistemul diversificării.

Sistemul parificării preconizează sancționarea tentativei cu o pedeapsă egală cu acea a faptei consumate, susținându-se că, sub aspect subiectiv, deci al stării și gradului de antisociabilitate al făptuitorului, între tentativă și infracțiunea consumată nu există deosebire. Sistemul corespunde direcției pozitiviste și școlii Noii Apărări Sociale.

Sistemul parificării nu face, desigur, nici o distincție între formele tentativei-proprie sau improprie, perfectă sau imperfectă- aceste modalități putând servi totuși la o individualizare diferită a pedepsei.

Sistemul diversificării, consacrat în majoritatea legislațiilor actuale, inclusiv în Codul penal român din 1969, preconizează sancționarea tentativei cu o pedeapsă mai ușoară decât faptul consumat, avându-se în vedere argumente deduse din periculozitatea obiectivă mai redusă a executării întrerupte sau fără efect.

Sistemele de atenuare propuse diferă de la stat la stat.

Astfel, Codul penal român anterior (1937)- care cunoștea împărțirea bipartită a infracțiunilor în crime și delicte- prevedea pedeapsa tentativei la crimă cu un grad mai jos pe scara pedepselor prevăzute pentru infracțiunile consumate (adică, dacă crima era pedepsită cu muncă silnică pe timp limitat, tentativa ei se sancționa cu temniță grea pe timp limitat).

Codul penal francez pedepsește tentativa ca și infracțiunea consumată (art. 121-5), iar efectele atașate pedepsei pronunțate sunt aceleași –sistem adoptat de vechiul drept pentru intimidarea infractorilor, iar în prezent conturându-și justuficări în apărarea socială. Sistemul a fost criticat de Școala Neoclasică, iar judecătorii înclină să aplice în caz de tentativă dispozițiile referitoare la circumstanțele atenuante.

Soluția atenuării pedepsei în regimul circumstanțelor atenuante este este consacrată de actualul Cod penal elvețian (art. 22 coroborat cu art. 651).

Codul penal belgian, prin art. 51, sancționează tentativa la crimă cu pedeapsa imediat inferioară celei aplicabile infracțiunii consumate.

În condițiile legislației penale române (1969), sistemul diversificării este consacrat în dispoziția înscrisă în art. 21 alin. 2 printr-o regulă cu următorul cuprins “Tentativa se sancționează cu o pedeapsă cuprinsă între jumătatea minimului și jumătatea maximului prevăzut de lege pentru infracțiunea consumată fără ca minimul să fie mai mic decât minimul general al pedepsei. În cazul când pedepsa prevăzută de lege este detențiunea pe viață se aplică pedeapsa închisorii între 10-25 ani.”

Cu alte cuvinte, cu excepția cazului detențiunii pe viață, codul penal român consacră soluția înjumtățirii pedepsei pentru tentativă față de faptul consumat, fără însă ca, prin înjumătățirea respectivă, minimul rezultat să coboare (ca limită legală, iar nu judiciară) sub minimul general al pedepsei, care, potrivit art. 53 alin. 1 este de 15 zile pentru pedeapsa închisorii și 100.000 lei pentru pedeapsa amenzii.

Sistemul diversificării este un sistem general, ceea ce înseamnă că el este aplicabil cazurilor de incriminare a tentativei, neadmițând nici un caz de sancționare a tentativei cu pedeapsa prevăzută pentru infracțiunea consumată; este un sistem unic, ceea ce înseamnă că el se aplică fără nici un fel de descriminare tuturor formelor de tentativă pedepsibilă. Codul penal nu face nici o distincție de ordin sancționator între tentativa proprie sau improprie, perfectă sau imperfectă, socotindu-le pe toate de aceeași periculozitate socială.

Sistemul diversificării se aplică numai pedepselor principale- detențiunea pe viață, închisoarea sau amenda- iar în cazul în care acestea sunt alternative, aceleia dintre ele asupra căreia s-a oprit instanța de judecată, fără ca prin efectul înjumătățirii să se poată coborî sub limitele generale ale fiecărei dintre aceste specii de pedeapsă în parte (cu excepția detenției pe viață).

Sistemul diversificării nu produce efecte speciale în caz de amnistie iar în cazul infracțiunilor calificate, înjumătățirea pedepsei pentru tentativă va ține seama de limitele pedepsei prevăzute pentru varianta calificată a infracțiunii.