Studiu Privind Contabilitatea Dizolvarii Si Lichidarii Societatilor Comerciale
CUPRINS
CAPITOLUL I
1. Repere internationale privind reglementarea dizolvarii si lichidarii societatilor comerciale
pag 3
1.1. Tipologii legislative: caracteristici și eficiența pag 4
1.2. Direcții de reformă pe plan internațional pag 5
1.3. Experiența statelor membre în materia insolvenței și falimentului (Franța,Germania, Spania, Italia, Marea Britanie) pag 5
Franța pag 5
Germania pag 6
Spania pag 7
Italia pag 8
Marea Britanie pag 9
1.2. Repere nationale privind reglementarea divizarii si lichidarii societatilor comerciale
pag 11
Domeniul de aplicare a dispozitiilor legale in materia insolventei pag 11
1.2.2 Organele care aplica procedura insolventei pag 11
1.2.3 Procedura pag 12
1. Deschiderea procedurii pag 12
deschiderea procedurii la cererea debitorului pag 12
deschiderea procedurii la cererea creditorilor pag 12
Efectele deschiderii procedurii pag 13
Situatia unor acte juridice ale debitorului pag 14
Reorganizarea pag 14
Falimentul pag 14
Efectuarea lichidarii pag 15
Închiderea procedurii pag 16
Raspunderea membrilor organelor de conducere pag 16
1.2.4 Regim sanctionator pag 17
1.2.5 Activitatea practicienilor in insolventa pag 17
1.3. Evaluarea în cazul dizolvarii si lichidarii societatilor comerciale pag 18
1.3.1 Evaluarea și insolvență pag 18
1.3.2 Relația dintre evaluator și participanții la procedura insolvenței pag 18
1. Evaluatorul și judecătorul sindic pag 19
2. Evaluatorul și creditorii pag 19
3. Evaluatorul și debitorul pag 19
4. Evaluatorul și practicianul în insolvență pag 19
1.3.3 Locul și rolul evaluării în procedura insolvenței pag 20
1. Rolul evaluării în deschiderea procedurii pag 20
2. Rolul evaluării în procedura generală pag 20
2.1. Rolul evaluării în reorganizarea judiciară pag 20
2.2. Rolul evaluării în faliment pag 21
3. Rolul evaluării în procedura simplificată pag 23
4. Evaluatorul și închiderea procedurii pag 23
1.3.4 Răspunderea evaluatorului pag 24
1.4. Particutaritati privind partajul societatilor comerciale
pag 25
1.4.1 Partajul in cazul profitului din lichidare pag 25
1.4.2. Partajul in cazul pierderii din lichidare cu existenta de lichidatati suficiente
pag 26
1.4.3. Partajul in cazul pierderii din lichidare fara existenta de lichidatati suficiente
( SA si SRL ) pag 27
1.4.4. Partajul in cazul pierderii din lichidare fara existenta de lichidatati suficiente
( SNC ) pag 27
CAPITOLUL II
ASPECTE PRACTICE PRIVIND DIZOLVAREA SI LICHIDAREA SOCIETATILOR COMERCIALE pag 30
2.1. Studiu de caz privind lichidarea hotarata de adunarea generala a actionarilor sau a asociatilor , in situatia in care se obtine profit din lichidare pag 31
CONCLUZII pag 38
BIBLIOGRAFIE pag 39
1. Repere internationale privind reglementarea dizolvarii si lichidarii societatilor comerciale
1.1. Tipologii legislative: caracteristici și eficiența
Legea britanică a falimentului din 1732 a fost prima astfel de lege în epoca modernă. Statele Unite au introdus prima lege privind falimentul în 1800, Franța, Spania și Germania de asemenea la începutul secolului al XIX-lea. Falimentul se pedepsea cu închisoarea, și era văzut ca un mijloc de lichidare financiară a companiilor cu dificultăți și de distribuire a activelor rămase între creditori. Prima procedură, rudimentară, de reorganizare a fost prevăzută în legislația austriacă din 1914. Prima procedură modernă de reorganizare apare abia în 1978, când a fost adoptat “capitolul 11” al legislației americane privind falimentul. În următorii 25 de ani valul de reforme al legislației privind falimentul a atins Italia în 1979, Franța în 1985, Marea Britanie în 1986, Noua Zeelandă în 1989, Australia și Canada în 1992, Germania în 1994 și 1999, Suedia în 1996, Japonia și Mexic în 2000. China, Rusia și majoritatea țărilor post-comuniste au introdus sau au modificat legile privind falimentul după 1990.
În aceste condiții, eforturile legislative ale României în direcția reglementării falimentului, în special prin reactualizarea Legii 64/1995, prin adoptarea recentă a Legii 149/2004, se înscriu în dinamica internațională. Prevederile legislațiilor naționale diferă însă de la caz la caz, la fel și eficiența acestora.
Literatura internațională recunoaște câteva tipologii de legislații privind falimentul: cea britanică (din care fac parte și legislațiile din Australia, Africa de Sud, Canada, SUA), cea franceză (din care fac parte jumătate din statele membre ale UE-15),cea germanică (din care face parte și Japonia) și cea scandinavă (sau nordică).Legislația privind falimentul în țările membre ale UE are rădăcini și reprezentanți în toate aceste mari tipologii; o lege unitară nu există, și nici un regim standard la nivel european privind falimentul.
Legislația de sorginte britanică oferă cea mai bună protecție pentru creditori. 72% dintre țările care o aplică nu păstrează (nu îngheață) automat activele la momentul declanșării procedurii de faliment. Cu mici excepții (dar nu dintre țările europene), se garantează faptul că primii plătiți sunt creditorii garantați în mod frecvent există restricții asupra posibilității managerilor de a cere unilateral protecție legală față de creditori și de a rămâne în funcție pe parcursul procedurii de reorganizare. Excepție face SUA, cu o legislație mai degrabă anti-creditori, aceasta permițând înghețarea activelor, declanșarea unilaterală a procedurii de faliment de către debitor și păstrarea managementului existent la momentul declanșării procedurii. Dimpotrivă, în Marea Britanie, debitorii pot cere declanșarea procedurii de faliment doar cu acordul creditorilor.
Legislația de inspirație franceză se situează la polul opus față de cea britanică, oferind cea mai slabă protecție pentru creditori. Numai 26% dintre țările care o aplică, și numai 2 dintre cele 7 membre ale UE care se regăsesc în această familie legislativă (Spania și Belgia), nu îngheață automat activele. Dintre membrii UE, Franța și Grecia nu garantează plata prioritară a creditorilor garantați; pe ansamblu, 35% dintre țările cu legislație de acest tip au prevederi similare. Doar 42% dintre țări restricționează accesul unilateral al debitorului la protecția legală; dintre membrii UE din această categorie, doar Italia și Olanda operează astfel de restricții. Doar 26% dintre țările cu legislație de tip francez stipulează prin lege înlocuirea managerilor în procesul de reorganizare; dintre membrii UE din această categorie, Grecia este singura cu o astfel de prevedere.
Legislația de origine germană este pro-creditori. Atât Germania cât și Austria nu permit păstrarea automată a activelor și asigură satisfacerea prioritară a creanțelor creditorilor garantați, permițându-le acestora să își însușească activele puse drept colateral de către debitori. Ușurând astfel procedura de lichidare, și punând mai puțin accent pe reorganizare, legislația de origine germană este mai îngăduitoare cu rolul jucat de manageri, tocmai pentru că rolul acestora este redus.
Legislația de origine scandinavă este și ea mai degrabă în favoarea creditorilor, toate țările din această familie legislativă asigurând accesul prioritar al creditorilor garantați și, cu excepția Finlandei, restricționând dreptul managerilor de a obține protecție legală față de creditori. Totuși, un oarecare echilibru este păstrat: numai Danemarca nu permite păstrarea automată a activelor și toate țările scandinave permit menținerea managerilor existenți pe perioada reorganizării.
Pe ansamblul Uniunii Europene, majoritatea arată astfel:
– 13 țări din 15 prevăd prioritatea absolută a creditorilor garantați;
– 8 țări din 15 îngheață activele în momentul declanșării procedurii de faliment;
– 8 țări din 15 pun restricții asupra posibilității managerilor de a se proteja în justiție față de creditori prin declanșarea unilaterală a procedurii de faliment;
– 13 țări din 15 permit menținerea managementului existent și pe perioada reorganzării.
Pe ansamblu, Canada, Irlanda, Japonia, Norvegia și Singapore rezolvă o procedură de faliment în mai puțin de un an, în timp ce Brazilia și India au nevoie de mai mult de un deceniu. În Norvegia și Singapore procedura costă mai puțin de 1% din active, în timp ce în Republica Cehă, Filipine, Thailanda și Venezuela doar procedura de faliment ajunge să coste jumătate din averea firmei.
Astfel, în ce privește ordinea în care sunt plătiți creditorii, România apare drept apropiată de legislațiile de tip francez dând prioritate muncitorilor (Franța, Italia, Grecia) și chiar fiscului (Spania, Portugalia).
O măsură indirectă a eficienței unui regim de faliment este și numărul de firme care apelează formal la acesta. Pentru comparație, conform unei estimări a Comisiei Europene,în perioada 1997-2002 în România s-au înregistrat aproximativ 40.000 de falimente ajunse în justiție, ceea ce înseamnă o medie de aproximativ 6700 pe an, adică mai puțin de 1% din totalul firmelor înregistrate. Firește, această statistică nu include firmele care nu s-au mai înregistrat legal prin mărirea capitalului social ulterior modificărilor legislative în acest sens.
Claessens și Klapper (2002) au verificat econometric o serie de determinanți ai falimentului și au ajuns la următoarele concluzii:
– țările cu un nivel de dezvoltare mai dezvoltat, reflectat prin nivelul PIB/locuitor, au o frecvență mai mare a cazurilor de faliment. Explicația poate fi că un nivel de dezvoltare mai ridicat implică și o eficiență mai mare a sistemului juridic.
– frecvența cazurilor de faliment este mai mare în economiile care au o piață dezvoltată a instrumentelor financiare și sunt astfel mai puțin bazate doar pe intermedierea bancară. Explicația poate fi că un număr mai mic de creditori reduce necesitatea apelării la justiție.
– există o corelație pozitivă și semnificativă între timpul necesar deschiderii unei afaceri și frecvența cazurilor de faliment – țările unde există restricții și dificultăți,formale sau informale, la deschiderea unei afaceri au o rată mai scăzută de falimente.Pentru economiile în tranziție mai ales, poate fi avansată și explicația conform căreia ambele proceduri, de intrare și respectiv de ieșire de pe piață, necesită un sector public eficient – ori multe dintre economiile în tranziție, inclusiv România, mai au de lucrat la acest capitol.
– țările cu o pondere mai mare a întreprinderilor mici și mijlocii în totalul firmelor au un număr mai mic de falimente care ajung în justiție. Explicația poate fi costul deseori prohibitiv al procedurilor formale privind falimentul.
Având în vedere frecvența încă redusă a cazurilor de faliment ajunse în justiție,concluziile anterioare par să se verifice și în România: nivelul PIB/locuitor nu este mare,instrumentele financiare nu sunt sofisticate, există încă în practică bariere la intrarea pe piață, iar marea majoritate a firmelor înregistrate sunt mici și mijlocii.
1.2. Direcții de reformă pe plan internațional
Pe plan internațional, Westbrook (2003) identifică o serie de elemente majore comune ale reformelor legislative privind falimentul:
punerea accentului mai degrabă pe reorganizare decât pe lichidare;
limitarea priorităților de recuperare a creanțelor la muncitori și la creditorii
garantați;
– implicarea creditorilor garantați în planurile de reorganizare;
– creșterea cooperării internaționale în cazul falimentelor unor corporații transnaționale.
O presiune legislativă crescândă este exercitată însă cu privire la reforma legislației privind falimentul, și a unor prevederi ale legislației conexe, în urma scandalurilor corporatiste din ultimii ani. Astfel, peste Ocean, falimentul Enron (la momentul declanșării procedurii de faliment, pierderile pentru investiormal la acesta. Pentru comparație, conform unei estimări a Comisiei Europene,în perioada 1997-2002 în România s-au înregistrat aproximativ 40.000 de falimente ajunse în justiție, ceea ce înseamnă o medie de aproximativ 6700 pe an, adică mai puțin de 1% din totalul firmelor înregistrate. Firește, această statistică nu include firmele care nu s-au mai înregistrat legal prin mărirea capitalului social ulterior modificărilor legislative în acest sens.
Claessens și Klapper (2002) au verificat econometric o serie de determinanți ai falimentului și au ajuns la următoarele concluzii:
– țările cu un nivel de dezvoltare mai dezvoltat, reflectat prin nivelul PIB/locuitor, au o frecvență mai mare a cazurilor de faliment. Explicația poate fi că un nivel de dezvoltare mai ridicat implică și o eficiență mai mare a sistemului juridic.
– frecvența cazurilor de faliment este mai mare în economiile care au o piață dezvoltată a instrumentelor financiare și sunt astfel mai puțin bazate doar pe intermedierea bancară. Explicația poate fi că un număr mai mic de creditori reduce necesitatea apelării la justiție.
– există o corelație pozitivă și semnificativă între timpul necesar deschiderii unei afaceri și frecvența cazurilor de faliment – țările unde există restricții și dificultăți,formale sau informale, la deschiderea unei afaceri au o rată mai scăzută de falimente.Pentru economiile în tranziție mai ales, poate fi avansată și explicația conform căreia ambele proceduri, de intrare și respectiv de ieșire de pe piață, necesită un sector public eficient – ori multe dintre economiile în tranziție, inclusiv România, mai au de lucrat la acest capitol.
– țările cu o pondere mai mare a întreprinderilor mici și mijlocii în totalul firmelor au un număr mai mic de falimente care ajung în justiție. Explicația poate fi costul deseori prohibitiv al procedurilor formale privind falimentul.
Având în vedere frecvența încă redusă a cazurilor de faliment ajunse în justiție,concluziile anterioare par să se verifice și în România: nivelul PIB/locuitor nu este mare,instrumentele financiare nu sunt sofisticate, există încă în practică bariere la intrarea pe piață, iar marea majoritate a firmelor înregistrate sunt mici și mijlocii.
1.2. Direcții de reformă pe plan internațional
Pe plan internațional, Westbrook (2003) identifică o serie de elemente majore comune ale reformelor legislative privind falimentul:
punerea accentului mai degrabă pe reorganizare decât pe lichidare;
limitarea priorităților de recuperare a creanțelor la muncitori și la creditorii
garantați;
– implicarea creditorilor garantați în planurile de reorganizare;
– creșterea cooperării internaționale în cazul falimentelor unor corporații transnaționale.
O presiune legislativă crescândă este exercitată însă cu privire la reforma legislației privind falimentul, și a unor prevederi ale legislației conexe, în urma scandalurilor corporatiste din ultimii ani. Astfel, peste Ocean, falimentul Enron (la momentul declanșării procedurii de faliment, pierderile pentru investitori au fost de peste 60 miliarde dolari), falimentul Worldcom (la momentul declanșării procedurii de faliment, pierderile pentru investitori au fost de peste 150 miliarde dolari), sau falimentul moral de la Arthur Andersen (care a sfârșit prin a fi achiziționată de Ernst&Young), – pentru a menționa doar o parte din valul de falimente spectaculoase- au ridicat numerose semne de întrebare cu privire la etica corporatistă și la așanumita contabilitate creativă, și mai mult decât orice cu privire la posibilitatea investitorilor și a creditorilor de a se proteja față de comportamentul potențial fraudulos al managerilor de top și al auditorilor.
Pe plan european, falimentul recent al corporației Parmalat se înscrie în aceeași ordine de idei.
Ca răspuns la aceste scandaluri corporatiste, în SUA a fost inițiată o schimbare importantă a legislației privind falimentul. Propunerea legislativă a trecut de Camera Reprezentanților (în martie 2003) și urmează să fie dezbătută și în Senat. Una dintre principalele modificări, susținută și de analiștii economici (Krugman, 2004), prevede înregistarea contabilă a opțiunilor de acțiuni acordate managerilor de top ca pe un cost.
Administrația americană5 are în vedere o reformă corporatistă mai largă, care își propune, printre altele, să atace contabilitatea creativă, plecând de la principiul că firmele trebuie să atragă investiții prin demonstrarea punctelor lor tari, nu prin ascunderea slăbiciunilor. Este de menționat în acest sens crearea unui organism independent cu rol de supraveghere a îndeplinirii standardelor etice de către firmele de contabilitate.
Pe plan european, Comisia Europeană se pregătește să adopte o directivă care să oblige firmele înregistrate în UE să își schimbe o dată la șapte ani firma care le realizează auditul. Marea Britanie și Suedia aplică deja o astfel de regulă.
În plus, ca reacție directă la scandalul Parmalat (Delaney, 2004), ministrul italian de finanțe intenționează să propună înființarea unei autorități, care să răspundă în fața Parlamentului, și care să supervizeze activitatea a trei instituții pe care le consideră răspunzătoare de neprevenirea și nerezolvarea corespunzătoare a unor eșecuri de piață, și anume banca națională, comisia de valori mobiliare (Consob) și autoritatea anti-trust.
1.3. Experiența statelor membre în materia insolvenței și falimentului (Franța,Germania, Spania, Italia, Marea Britanie)
Franța
În Franța, procedura de insolvență este reglementată de Cartea a șasea din Codul Comercial – „Despre dificultățile întreprinderilor” („Des difficultes des entreprises”). Trei proceduri sunt astfel reglementate: o primă procedură de redresare pe cale amiabilă a unei întreprinderi ce se confruntă cu dificultăți financiare fără a fi încă în insolvență; o a doua procedură judiciară pentru întreprinderile insolvabile, dar care pot fi reorganizate și, a treia procedură, lichidarea judiciară cu vânzarea activelor.
Atât lichidarea judiciară, cât și reorganizarea judiciară sunt decise de tribunalul comercial (dacă debitorul este un comerciant, o societate comercială sau un artizan) sau de tribunalul de primă instanță (dacă debitorul este un agricultor sau un ONG). Procedura de lichidare poate fi deschisă în urma sesizării făcute de un creditor, de conducerea societății aflate în insolvență, de către procurorul Republicii sau din oficiu, de către președintele tribunalului. Lichidarea este condiționată atât de incapacitatea de plată, cât și de imposibilitatea de reorganizare a societății sau de încetarea totală a activității.
Lichidarea este pronunțată fie de la deschiderea procedurii, fie la sfârșitul unei periode de observație (periode d’observation), timp în care administratorul judiciar nu a reușit să stabilească un plan de reorganizare sau acel plan a fost respins de tribunal. De asemenea, lichidarea este pronunțată dacă un plan de reorganizare aprobat de tribunal nu a fost respectat de debitor. Debitorul este privat de toate drepturile sale și este înlocuit de un lichidator – numit de tribunal – pe toată durata procedurii.
Creditorii trebuie să declare lichidatorului creanțele lor într-o perioadă de două luni de la publicarea oficială a deschiderii procedurii. Creditorii domiciliați în afara teritoriului metropolitan beneficiază de încă două luni timp în care pot declara creanțele lor.
Lichidarea pe cale amiabilă este decisă de asociații sau de acționarii societății comerciale. Adunarea asociaților sau a acționarilor desemnează un lichidator – care poat fi chiar fostul director – ce se va ocupa de lichidarea activelor și de plata datoriilor sociale.
În cazul reorganizării (redressement), planul trebuie aprobat de tribunal după o perioadă de observație, fixată prin lege la șase luni, maxim un an. În această perioadă, administratorul judiciar numit de tribunal asistă debitorul la conducerea întreprinderii, la efectuarea de disponibilizări urgente, dar numai cu acordul unui judecător-comisar, stabilește bilanțul întreprinderii pentru a descrie cauzele insolvenței și soluțiile de reorganizare.
Creditorii trebuie să declare creanțele lor unui mandatar desemnat de tribunal – reprezentantul creditorilor (representant des creanciers). Acesta verifică creanțele și hotărăște dacă le acceptă sau le respinge.
Planul de reorganizare trebuie să conțină fie o soluție prin care întreprinderea își continuă activitatea, fie o soluție de cesiune a activelor. Modalitatea de reorganizare sete decisă de tribunal, durata nu poate să depășească 10 ani, plata dividendelor fiind eșalonată pe această perioadă. Adoptarea unui plan de reorganizare pune capăt limitării drepturilor debitorului. El poate din nou să gestioneze activitatea societății, cu condiția să plătescă prețul stabilit prin planul de reorganizare (dividendele, în cazul continuării activității, fie prețul activelor cedate, în cazul cesiunii). Dacă debitorul nu execută planul de reorganizare, planul poate fi denunțat de orice creditor și se redeschide o nouă procedură de insolvență.
O garanție reală dă dreptul creditorului de a vinde bunul respectiv, de a-și păstra dreptul de garanție în cazul revânzării bunului sau de a cere în justiție dreptul de proprietate asupra bunului, ca plată a creanței.
În cazul reorganizării, în principiu, bunurile sunt păstrate de către întreprinderea insolvabilă. În cazul lichidării, numai lichidatorul poate să recurgă la vânzarea bunurilor în decurs de trei luni de la deschiderea procedurii. După această perioadă, creditorii individuali pot să recurgă la urmăriri individuale, cu condiția ca respectivele creanțe să fie declarate în pasivul bilanțului.
Creditorii chirografari sunt plătiți după creanțele apărute în cursul procedurii de insolvență, după cei care beneficiază de privilegii și după cei care beneficiază de garanții.
De aceea, ei au cea mai mică șansă de a fi plătiți în cazul lichidării judiciare.
Germania
Toate procedurile de insolvență începute după 1 ianuarie 1999 sunt guvernate de Legea Insolvenței din 1994 (Insolvenzordnung – Ino). Procedura de insolvență poate începe numai la cererea unui creditor sau a debitorului. Dacă Tribunalul Local consideră că într-adevăr există o situație de insolvență, va deschide procedura propriu-zisă și numește un administrator. Administratorul trebuie să acționeze în interesul colectiv al debitorului și al creditorilor și administrează bunurile debitorului pe toată durata procedurii.
După declararea stării de insolvență, există mai multe alternative de a continua activitatea. O primă alternativă se concretizează într-o înțelegere în afara tribunalului, între creditori și debitori pentru a încerca să salveze întreprinderea.
Avantajul major al înțelegerilor în afara tribunalului o reprezintă executarea mai rapidă, pentru că nu este nevoie stabilirea unei baze legale. În același timp, din cauza faptului că nu există o reglementare legală, contractul de reorganizare trebuie aprobat de toți creditorii. Atât debitorul cât și creditorii au dreptul să pună capăt negocierilor și să înceapă procedurile de insolvență judiciară. În cazul înțelegerilor în afara tribunalului se aplică tratamentul egal al tuturor creditorilor, astfel încât preferința pentru creditori individuali nu se aplică.
A doua procedură este reorganizarea bazată pe un plan de insolvență (Insolvenzplan). Înainte de a începe procedura de insolvență, reorganizarea se poate face de manieră informală. De cele mai multe ori, reorganizarea se bazează pe o înțelegere voluntară între debitor și creditori, ca urmare a negocierii dintre ei.
Planul de reorganizare judiciară trebuie mai întâi să fie aprobat de Tribunal. Legea germană prevede puține restricții cu privire la planul de reorganizare. Planul trebuie aprobat de fiecare clasă de creditori, după care Tribunalul decide dacă confirmă sau nu planul.
O a treia modalitate de a continua activitatea este reprezentată de înțelegerea asupra activelor. Aceasta înseamnă că societatea aflată în dificultate vinde toate activele sau o parte a lor unui cumpărător care este dispus să continue activitatea.
Creditorii sunt plătiți fie din veniturile obținute din vânzarea activelor, fie dintr-un surplus ce va fi realizat de întreprindere. Potrivit legislației germane, adunarea creditorilor decide dacă activitatea debitorului va continua sau dacă va fi, parțial sau total, întreruptă.
Spania
Cadrul legal privind insolvența în Spania a fost aspru criticat pentru că se bazează încă pe reguli stabilite în secolul al XIX-lea și la începutul anilor 1990. Ca urmare, în iulie 2003, Spania a adoptat o lege care modifică radical procedurile de faliment și care va intra în vigoare la 1 septembrie 2004. Noua lege, inspirată și de Modelul de Lege UNCITRAL cu privire la insolvența transfrontalieră, urmărește să simplifice și să unifice toate aspectele legate de insolvență.
Până în prezent s-a făcut distincția între faliment (quibera) și suspendarea plăților (suspension de pagos), în timp ce prin noua lege se definește numai starea de insolvență (concurso) ca acea situație în care un debitor nu mai poate îndeplini, în mod regulat, obligațiile comerciale.
Procedura de insolvență poate fi cerută fie de debitor (insolvență voluntară), fie de creditor (insolvență obligatorie). Prin noua lege, debitorul este obligat să declare starea de insolvență înainte a ajunge la această situație dacă anticipează că va deveni insolvabil în viitor. Dacă debitorul nu cere insolvența, există premiza că a acționat cu neglijență sau chiar cu rea-credință. Ca o consecință, managerilor firmelor debitoare li se poate interdice pe o perioadă de până la 15 ani de a mai desfășura o activitate economică.
Orice creditor poate să ceară tribunalului ca debitorul său să fie declarat insolvent.
Pentru a nu se ajunge la această situație, debitorul trebuie să facă dovada că a plătit creditorul și astfel își poate continua activitatea. Pe de altă parte, dacă cererea creditorului se dovedește a fi nefondată, el va trebui să plătească cheltuielile de judecată și să plătească daune debitorului.
Dacă debitorul nu își plătește creanțele și procedura de insolvență este inițiată, creditorul care a inițiat procedura este îndreptățit să primească 25% din creditul său înaintea celorlalți creditori chirografari.
După începerea procedurii de insolvență, creanțele negarantate trebuie declarate judecătorului comercial care se ocupă de caz. Legea interzice deținătorilor de creanțe negarantate să acționeze separat în justiție debitorul, iar orice astfel de proceduri care se află în derulare sunt suspendate automat la declararea insolvenței.
În ceea ce privește creanțele garantate, noua lege spaniolă suspendă pe o perioda de un an drepturile creditorilor asupra activelor debitorului. În această perioadă, creditorii trebuie să suspende orice acțiune începută împotriva debitorului și să nu înceapă nici o acțiune nouă. Din punctul de vedere al legiuitorului, această măsură balansează, în mod cinstit, interesele tuturor părților implicate în procedura de insolvență.
În cazul în care creditorii nu declară creanțele lor într-o anumită perioadă de timp, ei vor fi clasificați drept creditori secundari, creanțele lor urmând a fi plătite printre ultimele, iar creditorii nu au dreptul de a vota în adunările creditorilor.
De asemenea, creditori secundari sunt considerați și cei care au o „relație specială” cu debitorul, cum ar fi partenerii cu răspundere nelimitată pentru datoriile companiei, acționarii ce dețin mai mult de 5% din acțiuni, în cazul companiilor listate etc.
Legea insolvenței prevede proceduri specifice în cazul în care administratorul numit, debitorul sau angajații cer judecătorului suspendarea, amendarea sau incheierea contractelor de muncă. Având în vedere că scopul principal al acestei proceduri este de a
proteja interesele angajaților, dar, în același timp, de a favoriza continuarea activității, trebuie menționat că personalul de conducere nu se bucură de această protecție. Administratorul are dreptul să ceară judecătorului suspendarea sau anularea contractelor de muncă cu personalul executiv și să ceară reducerea indemnizațiilor considerate excesivele.
Italia
Procedura de insolvență este încă reglementată de legea falimentului din 1942.Falimentul este declarat de tribunalul în a cărui arie de jurisdicție se află comerciantul.
Micii întreprinzători (dacă activitatea întreprinderii este realizată de întreprinzător și de familia acestuia) și agricultorii nu sunt supuși procedurii de insolvență. Aceștia vor fi însă incluși în sfera de acțiune a unei noi legi asupra procedurii de insolvență, asupra căreia au început oficial dezbaterile în toamna anului 2003. Noua lege va aduce îmbunătățiri substanțiale în domeniu, având un caracter modern și bazat pe eficiență. Totuși, întrucât nu a fost aprobată încă, ne vom concentra pe câteva din trăsăturile legislației curente.
Conform cadrului legal actual, debitorul pierde dreptul de a dispune de bunurile sale, iar Tribunalul numește un judecător sindic ce trebuie să intre în posesia bunurilor și să le vândă, sub îndrumarea unui judecător delegat de Tribunal. Banii obținuți din vânzarea bunurilor sunt distribuiți de către judecător, respectându-se creanțele prioritare.
În practica italiană, există o serie de proceduri extra-judiciare de execuție, nereglementate de lege, prin care debitorul încearcă să evite insolvența. Problema este că plățile astfel efectuate pot fi revocate în cazul deschiderii procedurii de insolvență.
Legea prevede că atât debitorul cât și creditorii, ministerul de resort și chiar Tribunalul pot cere declanșarea procedurii. De cele mai multe ori, deschiderea procedurii este cerută de creditorii chirografari, care, de altfel, sunt cei mai numeroși.
Legea italiană demonstrează că principalul scop al diverselor proceduri este protecția intereselor creditorilor.
Reorganizarea întreprinderii este posibilă numai în cadrul procedurilor de administrație controlată – amministrazione controllata, a procedurii preventive a creditorilor – concordato preventivo (ce poate fi inițiată numai de debitor) și a procedurii de administrație extraordinară – amministrazione straordinaria (ce se aplică numai întreprinderilor mari, cu mai mult de 200 de angajați și numai pentru un anumit nivel al datoriilor).
Procedura de administrație controlată constă în posibilitatea întreprinzătorului de a amâna plata creditorilor pentru o perioadă de maxim 2 ani. Acest beneficiu poate fi acordat numai de Tribunal, la cererea debitorului, care, aflat într-o situație temporară de criză financiară, demonstrează că poate să își reorganizeze activitatea. De asemenea, Tribunalul numește un Comisar Judiciar (Commissario giudiziale) pentru a supraveghea activitatea debitorului și pentru a-i acorda asistență, dacă este cazul, în administrarea afacerilor.
Procedura preventivă este admisă numai oferă garanții că poate plăti creanțele în procentaj de 40%. Propunerea trebuie agreată de majoritatea creditorilor și de Tribunal. Dacă planul nu este aprobat de creditori, sau dacă debitorul nu îndeplinește planul, întreprinderea intră în procedura de faliment.
Procedura de administrație extraordinară comportă două etape. Prima etapă este obligatorie și presupune recunoașterea de către Tribunal a situației de insolvență. În următoarele două luni, tribunalul supraveghează întreprinderea pentru a decide dacă să deschidă procedura de administrație extraordinară – ceea ce va duce la reorganizare, sau
dacă va deschide procedura de faliment.
A doua etapă are loc numai dacă Tribunalul este de acord cu reorganizarea întreprinderii, etapă ce este supervizată de Ministerul Industriilor. Ministerul numește un Comisar Extraordinar, însărcinat cu realizarea unui plan de reorganizare ce este supus aprobării Ministerului. După aprobarea lui, Comisarul Extraordinar va întreprinde toate acțiunile necesare punerii lui în aplicare.
În acest caz, creditorii nu mai sunt solicitați să voteze planul pentru recunoașterea procedurii. Ei au doar dreptul să ceară deschiderea procedurii și să ceară Tribunalului recunoașterea creanțelor lor.
Marea Britanie
Legea Insolvenței din 1986 (Insolvency Act) se aplică atât lichidărilor voluntare cât și celor obligatorii, completată de legislația secundară dată de Regulile de aplicare (Insolvency Rules). Ultima modificare a legii insolvenței a avut loc în anul 2000.
Curtea Supremă a Angliei și Scoției are puterea de a lichida orice companie are
jurisdicție împreună cu curtea Supremă. În cazul lichidărilor voluntare, poate fi cerută asistența unui tribunal. Lichidarea voluntară este de două tipuri:
– Lichidarea voluntară a membrilor (Members’ voluntary liquidation – MLV), care se desfășoară sub controlul efectiv al acționarilor
– Lichidarea voluntară a creditorilor (Creditors’ voluntary liquidation
– CVL), care se desfășoară sub controlul creditorilor.
Lichidarea voluntară începe în momentul în care rezoluția de insolvență este aprobată de acționari. Puterile directorilor iau sfărșit la acea dată. În plus activitatea companiei ia sfârșit cu excepția activităților necesare lichidării.
Lichidarea obligatorie poate începe la cererea unui creditor, a directorilor companiei aflată în incapacitate de plată sau a acționarilor. De asemenea, dacă este în interesul public, procedura de lichidare poate începe la cererea Secretarului de Stat pentru
Comerț și Industrie sau la cererea administratorului judiciar.
Creanțele negarantate și creditorii nepreferențiali au dreptul să solicite activele disponibile al companiei, în proporție strictă cu creanțele lor. Toți creditorii trebuie să declare creanțele lor lichidatorului, facând dovada datoriei (proof of debt). Lichidatorul poate respinge, parțial sau în întregime, creanța, dar trebuie să motiveze creditorului opțiunea sa. Creditorii ce dețin creanțe garantate au dreptul de a fi despăgubiți în întregime din vânzarea activelor.
Creditorii sunt împărțiți în categorii distincte (creanțe garantate, creditori preferențiali, creanțe negarantate etc.), iar creditorii unei categorii sunt plătiți în întregime
înainte de a se trece la categoria următoare. Cum creanțele negarantate sunt pe ultimul loc, aceasta înseamnă că, de cele mai multe ori, creditorii deținători de creanțe garantate sunt plătiță în întregime, iar cei care au creanțe negarantate nu primesc nimic.
Reorganizarea companiei este posibilă și se poate face fie fără implicarea tribunalului – restructurare informală, fie cu implicarea acestuia. Restructurarea informală se poate realiza sub forma unui înțelegeri contractuale între firmă și creditorii principali. Prin această procedură, băncile sau creditorii principali asigură, de comun acord, că există suficiente lichidități pentru continuarea activității.
O a doua modalitate de restructurare informală o reprezintă înțelegerea între companie, acționari și creditori, ceea ce presupune un plan de reorganizare propus de managerii firmelor debitoare, implicând o întârziere a plăților sau o reducere a acestora sau restructuarea capitalului.
A treia formă de restructurare informală este dată de încheierea unei înțelegeri decompromis între companie și creditorii săi (sau acționari). Compania poate alege categoriile de creditori la care să aplice această schemă.
Restructurarea cu implicarea tribunalului implică procedura de administrare, urmărindu-se salvarea companiei și obținerea de rezultate mai bune pentru creditori, decât în cazul în care compania ar fi lichidată.
Administratorul, numit numai de tribunal, trebuie să aibă ca obiectiv principal salvarea companiei. Administratorul are puterea de a plăti creditorii preferențiali sau deținătorii de creanțe garantate. De asemenea, poate plăti orice altă categorie de creditori, cu sau fără permisiunea tribunalului, dacă consideră că aceste plăți îl ajută în îndeplinirea
obiectivelor de administrație. Legea nu prevede modalitățile prin care administratorul ajunge la aceste concluzii, ceea ce presupune puteri semnificative ale administratorului.
1.2. Repere nationale privind reglementarea divizarii si lichidarii societatilor comerciale
Domeniul de aplicare a dispozitiilor legale in materia insolventei
Insolventa reprezinta starea patrimoniului debitorului caracterizata prin insuficienta fondurilor banesti disponibile pentru plata datoriilor exigibile.
Legea insolventei prevede o procedura generala si o procedura simplificata a insolventei, facand referire la starea de insolventa vadita si la cea iminenta.
Starea de insolventa este vadita atunci cand debitorul nu a platit datoria sa fata de unul sau mai multi creditori, in termen de 30 de zile de la scadenta.
Starea de insolventa este iminenta atunci cand se dovedeste ca debitorul nu va putea plati la scadenta datoriile exigibile angajate, cu fondurile banesti disponibile la data scadentei.
Procedura generala in materia insolventei se aplica oricareia dintre urmatoarele categorii de comercianti, aflati in stare de insolventa sau de insolventa iminenta:
– societatile comerciale;
– societatile cooperative;
– organizatiile cooperatiste;
– societatile agricole;
– grupurile de interes economic;
– orice alta persoana juridica de drept privat care desfasoara activitati economice.
Daca este indeplinita cel putin o conditie din cele expres prevazute de lege, acestor categorii de comercianti li se va aplica o procedura simplificata a insolventei. Astfel,aceste conditii sunt:
– comerciantul nu detine nici un bun in patrimoniul sau;
– actele constitutive sau documetele contabile nu pot fi gasite;
– administratorul nu poate fi gasit;
– sediul nu mai exista sau nu corespunde adresei din registrul comertului.
Procedura generala reprezinta procedura prin care un debitor intra, dupa perioada de observatie, succesiv, in procedura de reorganizare judiciara si in procedura falimentului sau, separat, numai in reorganizare judiciara ori doar in procedura falimentului.
Reorganizarea judiciara este procedura ce se aplica debitorului, persoana juridica, in vederea achitarii datoriilor acestuia, conform programului de plata a creantelor.
Procedura falimentului reprezinta procedura de insolventa care se aplica debitorului in vederea lichidarii averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmata de radierea debitorului din registrul in care este inmatriculat.
Procedura simplificata se aplica debitorilor aflati in stare de insolventa, aflati in una din urmatoarele situatii:
– comerciantii, persoane fizice, actionand individual;
– asociatii familiale;
– comerciantii exceptati de la aplicarea procedurii generale;
– debitorii care nu au depus la termen actele cerute de lege;
– societati comerciale dizolvate anterior formularii cererii introductive;
– debitori care si-au declarat prin cererea introductiva intentia de intrare in faliment sau care nu sunt indreptatiti sa beneficieze de procedura de reorganizare judiciara prevazuta de lege.
Procedura simplificata este procedura prin care debitorul intra direct in procedura
falimentului, fie odata cu deschiderea procedurii insolventei, fie dupa o perioada de observatie de maximum 60 de zile.
Organele care aplica procedura insolventei
Organele care aplica procedura insolventei sunt: instantele judecatoresti, judecatorul sindic, administratorul judiciar si lichidatorul.
Din punct de vedere al competentei materiale si teritoriale, instanta judecatoreasca competenta in aplicarea procedurii insolventei este tribunalul in a carui raza teritoriala isi are sediul debitorul, astfel cum acesta este inregistrat la oficiul registrului comertului.
Procedura este exercitata de executorul sindic.
Prin exceptie de la prevederile referitoare la competenta, legea prevede competenta Curtii de Apel in ceea ce priveste recursul impotriva hotararilor judecatorului sindic, pronuntate indeplinirea atributiilor sale. Cu titlu de exemplu, mentionam: recursul impotriva hotararii de deschidere a procedurii, si, dupa caz, de intrare in faliment, desemnarea administratorului judiciar provizoriu, confirmarea administratorului si a onorariului acestuia, confirmate de adunarea creditorilor.
1.2.3 Procedura
Procedura insolventei poate fi declansata, conform art. 26 din Legea nr. 85/2006, pe baza unei cereri introduse la tribunal de catre:
– debitor;
– creditori;
– orice alta persoana sau institutie prevazuta expres de lege.
Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare poate introduce o cerere de declansare a procedurii insolventei impotriva unei entitati reglementate si supravegheate de aceasta, care indeplineste conditiile prevazute de lege pentru aplicarea acestei proceduri.
Deschiderea procedurii
a) deschiderea procedurii la cererea debitorului:
Legea instituie, pentru debitorul aflat in stare de insolventa, obligatia de a introduce o cerere la tribunal, in vederea deschiderii procedurii, in termen de 30 de zile de la aparitia starii de insolventa.
Pentru debitorul a carei stare de insolventa este iminenta, legea instituie posibilitatea debitorului de a introduce o cerere in vederea deschiderii procedurii insolventei.
Nu poate formula o cerere de reorganizare judiciara debitorul care, in termen de 5 ani, anteriori introducerii cererii, a mai fost supus acestei proceduri.
Debitorul, persoana fizica sau juridica, raspunde patrimonial pentru introducerea prematura sau cu rea credinta a unei cereri pentru deschiderea procedurii insolventei.
Debitorul are obligatia de a depune la tribunal, odata cu cererea, documentele expres prevazute de lege. In caz contrar, pentru nedepunerea informatiilor in termen de 10 zile, judecatorul sindic va considera aceasta lipsa o recunoastere a starii de insolventa si va pronunta o sentinta de intrare in procedura simplificata.
Procedura insolventei se deschide printr-o incheiere a judecatorului sindic de deschidere a procedurii generale, in cazul in care au fost depuse toate actele, sau a procedurii simplificate, in cazul in care nu au fost depuse toate actele sau astfel a cerut debitorul.
Creditorii vor fi notificati cu privire la cererea debitorului de catre administratorul judiciar sau lichidator. Daca, in termen de 15 zile de la primirea acestei notificari, exista creditori care se opun, judecatorul sindic va tine o sedinta, in termen de 10 zile. La aceasta vor participa administratorul judiciar, debitorul si creditorii care se opun deschiderii procedurii.
Toate opozitiile vor fi solutionate prin aceeasi sentinta.
Judecatorul-sindic poate admite opozitia, pastrand deschisa procedura insolventei, cu consecinta calificarii cererii debitorului de deschidere a procedurii ca fiind prematura sau poate revoca incheierea de deschidere a procedurii.
deschiderea procedurii la cererea creditorilor:
Orice creditor care are o creanta certa, lichida si exigibila poate solicita deschiderea procedurii insolventei impotriva unui debitor prezumat in insolventa.
Cererea trebuie sa cuprinda cuantumul si temeiul creantei, existenta unei garantii reale, precum si a unor masuri asiguratorii asupra bunurilor debitorului si o declaratie privind intentia de a participa la reorganizarea debitorului.
Cererile ulterioare ale altor creditori vor fi conexate, din oficiu, la dosarul intial.
Cererile creditorilor, ulterioare cererii debitorului de deschidere a procedurii, vor fi conexate la dosarul deschis pentru debitor.
Cererea de deschidere a procedurii insolventei se comunica in termen de 48 de ore de la inregistrarea cererii creditorului.
In termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul este obligat fie sa conteste, fie sa recunoasca existenta starii de insolventa.
Judecatorul-sindic respinge contestatia deschide, printr-o sentinta, procedura generala, in cazul in care stabileste ca debitorul este in stare de insolventa. In acest caz debitorul nu va mai avea dreptul sa solicite reorganizarea judiciara.
Daca judecatorul-sindic stabileste ca debitorul nu este in stare de insolventa, respinge cererea creditorilor, care va fi considerata ca lipsita de orice efect chiar de la inregistrarea ei.
Daca debitorul nu contesta, in termenul de 10 zile, ca ar fi in stare de insolventa si isi exprima intentia de a-si reorganiza activitatea, judecatorul-sindic va da o sentinta de deschidere a procedurii generale.
In cazul in care, din declaratia debitorului, facuta pana la data pronuntarii sentintei, rezulta ca acesta se incadreaza in categoria debitorilor aflati in stare de insolventa carora li se aplica procedura simplificata sau ca a mai beneficiat de reorganizare in ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii, judecatorul-sindic va pronunta o sentinta de deschidere a procedurii simplificate.
Efectele deschiderii procedurii
De la data deschiderii procedurii se suspenda toate actiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creantelor asupra debitorului sau bunurilor sale.
Deschiderea procedurii suspenda orice termene de prescriptie a actiunilor mentionate anterior. Termenele vor reîncepe sa curga dupa 30 de zile de la închiderea procedurii.
Nici o dobânda, penalitate de orice fel ori cheltuiala nu va putea fi adaugata creantelor nascute anterior datei deschiderii procedurii.
De la aceasta regula, legea excepteaza creantele garantate, care se inscriu in tabelul definitiv si/sau in tabelul definitiv consolidat, dupa caz, la valoarea garantiilor, dar nu mai mult decat valoarea totala a creantei garantate de acea garantie.
In cazul in care se confirma un plan de reorganizare, dobanzile, majorarile ori penalitatile de orice fel sau cheltuielile accesorii la obligatiile nascute ulterior datei deschiderii procedurii generale se achita in conformitate cu actele din care rezulta si cu prevederile programului de plati.
In cazul in care nici un plan de reorganizare nu este confirmat, nici o dobanda, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuiala nu va putea fi adaugata creantelor nascute ulterior datei deschiderii atat a procedurii simplificate, cat si a celei generale.
Este interzis administratorilor societatii comerciale, sub sanctiunea nulitatii, sa înstraineze, fara acordul judecatorului-sindic, actiunile sau partile lor sociale, detinute la debitorul care face obiectul acestei proceduri dupa ce s-a dispus deschiderea procedurii.
Toate actele, operatiunile si platile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule, cu exceptia cazurilor prevazute expres de lege sau a celor autorizate de judecatorul-sindic.
Ca urmare a deschiderii procedurii si pana la data confirmarii planului de reorganizare, actiunile societatilor emitente, in sensul Legii nr. 297/2004 privind piata de capital, cu modificarile si completarile ulterioare, se suspenda de la tranzactionare.
Suspendarea incepe de la data primirii comunicarii de catre Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare.
La data primirii de catre Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare a comunicarii privind intrarea in procedura falimentului intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piata reglementata pe care acestea se tranzactioneaza.
Situatia unor acte juridice ale debitorului
Administratorul sau lichidatorul poate introduce actiuni pentru anularea unor acte juridice ale debitorului în conditiile prevazute de art. 77 – 93 din Legea insolventei. Aceasta posibilitate este acordata de lege atat in cazul reorganizarii judiciare, cat si al falimentului, in procedura generala sau simplificata.
Actele frauduloase care pot fi anulate sunt actele incheiate de debitor in cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii.
În cazul în care administratorul sau lichidatorul nu doreste sa introduca o actiune pentru anularea unui transfer patrimonial, judecatorul sindic poate autoriza în acest sens comitetul creditorilor.
Actiunile introduse de administrator în aplicarea prevederilor referitoare la actele juridice al debitorului, precum si toate actiunile si cererile introduse de lichidatorul judiciar sunt scutite de taxele de timbru.
Reorganizarea
Reorganizarea judiciara se aplica debitorului, persoana juridica, in vederea achitarii datoriilor sale, in conformitate cu un plan de reorganizare.
Planul de reorganizare poate fi propus de debitor, de administratorul judiciar, de unul sau mai multi creditori detinand impreuna 20% din valoarea totala a creantelor mentionata in tabelul creditorilor.
Planul de reorganizare cuprinde fie restructurarea si continuarea activitatii debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea debitorului, fie poate combina cele doua solutii.
Indiferent de solutia adoptata, planul de reorganizare va cuprinde in mod obligatoriu programul de plata a creantelor.
Executarea planului de reorganizare trebuie sa se faca intr-o perioada maxima de 3 ani de la data confirmarii. Aceasta perioada poate fi extinsa cu cel mult inca un an, daca, dupa trecerea unui termen de 18 luni, recomandarea administratorului judiciar sete adoptata de cel putin doua treimi din creditorii aflati in sold la acea data.
Dupa confirmarea planului de reorganizare, activitatea debitorului va fi supravegheata de catre un administrator judiciar pana la data la care judecatorul sindic dispune fie incheierea procedurii insolventei si luarea masurilor necesare pentru reinsertia debitorului in activitatea comerciala, fie incetarea reorganizarii si intrarea in procedura falimentului.
Falimentul
Judecatorul-sindic va decide, prin încheiere, in conditiile art.32 , intrarea în faliment în urmatoarele cazuri:
– debitorul si-a declarat intentia de a intra in procedura simplificata;
– debitorul nu si-a declarat intentia de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat ca ar fi in stare de insolventa, iar contestatia a fost respinsa de judecatorul-sindic;
– nici unul dintre celelalte subiecte de drept indreptatite nu a propus un plan de reorganizare, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat si confirmat;
– debitorul si-a declarat intentia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat si confirmat;
– obligatiile de plata si celelalte sarcini asumate nu sunt indeplinite in conditiile stipulate prin planul confirmat sau desfasurarea activitatii debitorului in decursul reorganizarii sale aduce pierderi averii sale;
– a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune intrarea debitorului in faliment.
Prin hotararea prin care se decide intrarea in faliment, judecatorul-sindic va pronunta dizolvarea societatii debitoare si va dispune:
– ridicarea dreptului de administrare al debitorului;
– in cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator provizoriu, precum si stabilirea atributiilor si a remuneratiei acestuia;
– in cazul procedurii simplificate, confirmarea, in calitate de lichidator al administratorului judiciar;
– termenul maxim de la intrarea in faliment in cadrul procedurii generale, de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar catre lichidator, impreuna cu lista actelor si operatiunilor efectuate dupa deschiderea procedurii;
– intocmirea de catre administratorul judiciar si predarea catre lichidator, in termen de maximum 10 zile de la intrarea in faliment, in cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzand numele si adresele creditorilor si toate creantele acestora la data intrarii in faliment, cu indicarea celor nascute dupa deschiderea procedurii;
– notificarea intrarii in faliment.
Efectuarea lichidarii
Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuata de lichidator sub controlul judecatorului-sindic.
Cu exceptia cazurilor prevazute expres de lege, lichidarea va începe de îndata dupa finalizarea inventarierii bunurilor din averea debitorului de catre lichidator.
Lichidarea se va efectua tinându-se seama de urmatoarele reguli de baza:
– bunurile din averea debitorului vor fi vândute cât mai avantajos si cât mai curând,
– bunurile pot fi vândute în bloc sau individual,
– în vederea vânzarii, evaluarea bunurilor se va efectua de catre un evaluator,
persoana fizica sau juridica, în conformitate cu standardele internationale de evaluare.
distribuirea sumelor rezultate în urma lichidarii:
La fiecare 3 luni, calculate de la data inceperii lichidarii si cuprinse intr-un program de administrare a lichidarii care trebuie intocmit in 30 de zile de la numire, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport asupra fondurilor obtinute din lichidare si din incasarea de creante si un plan de distribuire intre creditori.
În cazul falimentului creantele vor fi platite potrivit ordinii prevazute de art. 123 din Legea nr. 86/2005, si anume:
– taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin lege, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea si administrarea bunurilor din averea debitorului, precum si plata remuneratiilor persoanelor angajate in conditiile legii;
– creantele izvorate din raportul de munca;
-creantele reprezentand creditele, cu dobanzile si cheltuielile aferente, acordate de institutii de credit dupa deschiderea procedurii, precum si creantele rezultand din continuarea activitatii debitorului dupa deschiderea procedurii;
– creantele bugetare;
– creantele reprezentand sumele datorate de catre debitor unor terti, in baza unor obligatii de intretinere, alocatii pentru minori sau de plata a unor sume periodice destinate asigurarii mijloacelor de existenta;
– creantele reprezentand sumele stabilite de judecatorul-sindic pentru intretinerea debitorului si a familiei sale, daca acesta este persoana fizica;
– creantele reprezentand credite bancare, cu cheltuielile si dobanzile aferente, cele rezultate din livrari de produse, prestari de servicii sau alte lucrari, precum si din chirii;
– alte creante chirografare;
– creantele subordonate, in urmatoarea ordine de preferinta:
– creantele acordate persoanei juridice debitoare de catre un asociat sau actionar detinand cel putin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot in adunarea generala a asociatilor, ori, dupa caz, de catre un membru al grupului de interes economic;
– creantele izvorand din acte cu titlu gratuit.
Închiderea procedurii
O procedura de reorganizare prin continuarea activitatii sau lichidare pe baza de plan va fi inchisa, prin sentinta, in urma indeplinirii tuturor obligatiilor de plata asumate in planul confirmat.
O procedura de faliment va fi inchisa atunci cand judecatorul-sindic a aprobat raportul final, cand toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite si cand fondurile nereclamate au fost depuse la banca. In urma unei cereri a lichidatorului, judecatorul-sindic va pronunta o sentinta, inchizand procedura, iar in cazul persoanelor juridice dispunand si radierea acestora. În mod asemanator va fi închisa si o procedura începuta ca reorganizare, dar care apoi devine faliment.
Sentinta de inchidere a procedurii va fi notificata de judecatorul-sindic directiei teritoriale a finantelor publice si oficiului registrului comertului sau, dupa caz, registrului societatilor agricole unde debitorul este inmatriculat, pentru efectuarea mentiunii.
Raspunderea membrilor organelor de conducere
Membrii organelor de supraveghere din cadrul societatii sau de conducere, precum si de orice alta persoana care a cauzat starea de insolventa a debitorului pot raspunde patrimonial daca au savarsit una din urmatoarele fapte:
– au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice in folosul propriu sau in cel al unei alte persoane;
– au facut acte de comert in interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
– au dispus, in interes personal, continuarea unei activitati care ducea, in mod vadit, persoana juridica la incetarea de plati;
– au tinut o contabilitate fictiva, au facut sa dispara unele documente contabile sau nu au tinut contabilitatea in conformitate cu legea;
– au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au marit in mod fictiv pasivul acesteia;
– au folosit mijloace ruinatoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, in scopul intarzierii incetarii de plati;
– in luna precedenta incetarii platilor, au platit sau au dispus sa se plateasca cu preferinta unui creditor, in dauna celorlalti creditori.
In aceste cazuri, membrii organelor de supraveghere din cadrul societatii sau de conducere suporta o parte a pasivului debitorului daca, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecatorul sindic decide in acest sens.
1.2.4. Regim sanctionator
Încalcarea obligatiilor ce le revin de catre persoanele implicate în procedura insolventei se sanctioneaza conform prevederilor Legii nr. 86/2005.
Exemplu:
Fapta persoanei care, în nume propriu sau prin persoane interpuse, solicita înregistrarea unei cereri de admitere a unei creante inexistente asupra averii debitorului se pedepseste cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amenda.
Insusirea, folosirea sau traficarea de catre administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum si de orice reprezentant sau prepus al acestuia de bani, valori ori alte bunuri pe care le gestioneaza sau le administreaza constituie infractiunea de delapidare si se pedepseste cu inchisoare de la unu la 15 ani si interzicerea unor drepturi.
In cazul in care delapidarea a avut consecinte deosebit de grave, pedeapsa este inchisoarea de la 10 ani la 20 de ani si interzicerea unor drepturi.
1.2.5 Activitatea practicienilor in insolventa
Potrivit OUG nr. 86/2006, procedurile de insolventa, procedurile de lichidare voluntara sau amiabila, precum si procedurile de prevenire a insolventei prevazute de lege, inclusiv masurile de supraveghere financiara ori de administrare speciala, sunt conduse de practicieni in insolventa, persoane fizice sau juridice.
Trebuie mentionat ca un practician in insolventa nu isi poate exercita profesia ca persoana fizica independenta decat intr-o singura forma de organizare a profesiei. De asemenea, o persoana fizica nu poate avea calitatea de asociat decat intr-o singura societate civila profesionala, cu sau fara personalitate juridica.
1.3. Evaluarea în cazul dizolvarii si lichidarii societatilor comerciale
1.3.1 Evaluarea și insolvență
Evaluarea în cazul insolvenței27 se face în conformitate cu Standardele Internaționale de Evaluare.
Obiectul evaluării în reprezintă averea debitorului.
Scopul evaluării este stabilirea valorii maxim posibile a averii debitorului. În vederea creșterii la maximum a valorii averii debitorului, evaluatorul va evalua bunurile din averea debitorului atât individual cât și în bloc, având obligația să recomande cea mai bună variantă.
Rolul evaluării și a evaluatorului este stipulat în mod expres în Proiectul De Lege Privind Procedura Insolvenței la Capitolul 3 „Procedura”, Secțiunea a 7-a „Falimentul”, la §1 „Măsuri premergătoare lichidării” în articolul 115 și La §2 „Efectuarea lichidării” în articolul 116.
Raportul de evaluare, pe lângă cerințele minime prezentate în capitolele anterioare va trebui să prezinte scopul evaluării care în acest caz se va referi la procedura insolvenței și principiul de maximizare a averii debitorului.
Deși legea nu stipulează în mod expres la alte articole, în practica internațională și națională s-au desprins câteva practici care pot impune necesitatea efectuării evaluării și în alte etape ale procedurii insolvenței decât lichidarea.
Astfel scopul evaluării trebuie coroborat cu scopul legii așa cum este prevăzut în Capitolul 1 „Dispoziții generale” la articolul 2.
“Art. 2 Scopul legii este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, fie prin reorganizarea activității acestuia, prin instituirea unui plan care să prevadă restructurarea activității sale și / sau lichidarea unor bunuri din averea lui, până la stingerea pasivului, fie prin faliment.”
1.3.2 Relația dintre evaluator și participanții la procedura insolvenței
Participanții la procedura insolvenței sunt prevăzuți în mod expres de lege28, aceștia fiind:
– instanțele judecătorești;
– judecătorul-sindic;
– adunarea creditorilor, comitetul creditorilor ;
– administratorul special;
– administratorul judiciar;
– lichidatorul.
Între evaluatorul autorizat și participanții la procedura insolvenței pot să apară diverse relații și rapoarte juridice.
În cadrul unei proceduri de faliment principalele domenii care necesită angajarea unor experți independenți sunt: evaluarea patrimoniului debitorului, tehnic, contabil, judiciar, mediu29.
Potrivit codului de procedură civilă, când pentru lămurirea unor împrejurări de fapt instanța sau judecătorul-sindic consideră necesar să cunoască părerea unor specialiști, va numi, la cererea părților (creditori, comitetul creditorilor) ori din oficiu, unul sau mai mulți experți, stabilind prin încheiere punctele asupra cărora ei urmează să se pronunțe și termenul în care trebuie să efectueze expertiza.
În domeniile strict specializate, în care nu există experți autorizați, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părți judecătorul-sindic va putea solicita punctul de vedere al uneia sau mai multor personalități ori specialiști din domeniul respectiv.
1. Evaluatorul și judecătorul sindic
În unele situații, judecătorul-sindic va putea desemna un expert evaluator. Acest lucru rezultă din Art.10 (Capitolul 2 participanții la procedura reorganizării judiciare și a falimentului,Secțiunea a 2 a Judecătorul-sindic): „În îndeplinirea îndatoririlor sale, judecătorul-sindic va putea desemna, prin încheiere, persoane de specialitate, stabilindu-le și retribuția. Retribuțiile vor fi plătite în conformitate cu art. 4 alin (1)”.
2. Evaluatorul și creditorii
În ceea ce privește relația dintre evaluator și adunarea creditorilor, aceasta poate decurge indirect din articolul 15 (Capitolul 2 Participanții la procedura reorganizării judiciare și a falimentului, Secțiunea a 3 a Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor) .
În ceea ce privește relația dintre evaluator și comitetul creditorilor rezultă din Art. 115 (1) unde se prevede că: „…Cu aprobarea comitetului creditorilor, lichidatorul va angaja un expert evaluator, pe cheltuiala averii debitorului, pentru evaluarea bunurilor atât separat cât și ca unul sau mai multe ansambluri în stare de funcționare, dacă este cazul.” 30
Evaluatorul va trebui să elaboreze raportul de evaluare astfel încât să evite iscare conflictelor de interese. Un creditor membru al comitetului creditorilor va fi considerat în conflict de interese atunci când în aspectul discutat el are un interes contrar interesului concursual al masei credale. Creditorii garantați se pot afla, în conflict de interese atunci când se vor discuta rapoartele de evaluare ale unor active care servesc drept garanție acelor creditori.
3. Evaluatorul și debitorul
În ceea ce privește relația evaluatorului cu debitorul, aceasta decurge direct din articolul 116(3) unde se prevede că: „Lichidatorul va angaja în numele debitorului un evaluator, persoană fizică sau juridică, sau va utiliza, cu acordul comitetului creditorilor un evaluator propriu, pentru a evalua bunurile din averea debitorului, în conformitate cu standardele internaționale de evaluare.” 31
Relația dintre evaluator și administratorul special poate să apară (dacă există un astfel administrator special care să reprezinte interesele debitorului) în cazul inventarierii patrimoniului, evaluării elementelor patrimoniale acestea semnează împreună cu părțile implicate actele așa cum prevede Art.115(2): „ …va fi semnat de lichidatorul judiciar, de debitor, prin administratorul special, iar dacă acesta nu participă la inventariere, numai de către lichidatorul judiciar” și în funcție de rolul dat de lege în Art.18 (Capitolul 2, Secțiunea a IV a Administratorul special).
4. Evaluatorul și practicianul în insolvență
Legătura dintre evaluator și administratorul judiciar iese în evidentă în prevederile care reglementează rolul administratorului judiciar ca și participant la procedura insolvenței, fapt ce reiese din Art.23 (Capitolul 2 Participanții la procedura reorganizării judiciare și a falimentului, Secțiunea a IV a Administratorul judiciar): „În vederea îndeplinirii atribuțiilor sale, administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate. Numirea și nivelul remunerațiilor acestor persoane vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor, cu excepția cazurilor în care s-a stabilit că acestea vor fi achitate din fondul constituit conform. art.4.”
Legătura dintre evaluator și lichidator este evidentă în Art. 116(3): „Lichidatorul va angaja în numele debitorului un evaluator, persoană fizică sau juridică, sau va utiliza, cu acordul comitetului creditorilor un evaluator propriu, pentru a evalua bunurile din averea debitorului, în conformitate cu standardele internaționale de evaluare”. În primul caz evaluatorul este extern iar în al doilea caz evaluatorul este intern.
1.3.3 Locul și rolul evaluării în procedura insolvenței
Pe plan mondial există recomandări privind principalele caracteristici pentru cadrul legal al insolvenței corporative32 dintre care pe evaluator îl privesc în mod direct următoarele:
– să asigure maximizarea valorii debitorului prin oferirea posibilității de reorganizare;
– să asigure un echilibru atent între reorganizare și lichidare.
– să prevină inițiativele premature și mai ales individual ale creditorilor de a dezmembra și mai ales de a vinde pe bucăți activele debitorului insolvent;
– să ofere unui cadru transparent de desfășurare care să se bazeze pe accesul liber la informație a tuturor participanților la procedură.
Descrierea prevăzută de legea privind procedura insolvenței este un instrument, care se dorește echidistant între debitorul insolvent și creditorii săi:
– din perspectiva creditorilor, scopul legii este atins în cazul realizării unui echilibru între nivelul de recuperare a creanțelor și timpul scurs între data deschiderii procedurii și momentul distribuirii sumelor;
– din perspectiva mediului de afaceri importante sunt: transparența procedurii de insolvență, predictibilitatea și accesul facil la remediile oferite de aceasta.
1. Rolul evaluării în deschiderea procedurii
Evaluarea poate să apară ca și o componentă în rapoartele din perioada de observație.
În exercitarea atribuțiilor sale33 în perioada legală de la deschiderea procedurii administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie să întocmească două rapoarte esențiale pentru continuarea ulterioară a procedurii pe care trebuie să le depună în termenele legale la dosarul cauzei și să le comunice membrilor comitetului creditorilor.
Rezultate ale evaluărilor pot să apară ca elemente componente în cadrul raportului asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență așa cum acest raport este prezentat în articolul 20 aliniatul 1 litera (b) din lege: „…examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit aspra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și supra existentei premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile art. 138 din lege…”
Un alt caz în care poate să apară nevoia evaluării unui active este atunci când există suspiciuni că acel activ a fost înstrăinat la o valoare mult prea mică, creând un prejudiciu patrimoniului debitorului și implicit intereselor creditorilor, situația putând fi încadrată la bancruta frauduloasă așa cum prevede aliniatul 2 din articolul 142 (Capitolul 5 Infracțiuni și pedepse).
2. Rolul evaluării în procedura generală
2.1. Rolul evaluării în reorganizarea judiciară
Legea prevede două categorii mari de planuri de reorganizare:
a) planuri bazate pe reducerea activului debitorului (respectiv lichidarea parțială sau totală a acestuia) în vederea achitării în totalitate a creanțelor restante;
b) planuri care prevăd reorganizarea operațională și / sau financiară a debitorului având drept urmare o restituire a obligațiilor față de creditori în cuantum cel puțin egal cu cel la care s-ar și îndestulat aceștia în cazul în care asupra debitorului s-ar fi inițiat procedura de faliment.
În cadrul aliniatului 2 al articolului 94 (Capitolul 3, Secțiunea a 5 a Planul) se prevede că: „Planul va putea să prevadă fie restructurarea și continuarea activității debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia, fie o combinație a celor două variante de reorganizare.” Tot aici în articolul 95 se precizează ce va conține în mod obligatoriu planul de organizare.
Unii specialiștii pe plan internațional propun ca bune practici o structură minimă a planului de reorganizare34.
Structura planului de reorganizare trebuie să includă cel puțin următoarele elemente:
1) Informații generale referitoare la debitor
2) Prezentarea activului societății debitoare
3) Evaluarea patrimoniului
4) Surse de finanțare pe perioada reorganizării
5) Pasivul societății
6) Previziunea situațiilor financiare ale societății debitoare pe perioada reorganizării
În cazul reorganizării scopul evaluării este asigurarea premiselor pentru aplicarea unui tratament corect și echitabil fiecărui titular de creanțe, prin oferirea unei recuperări cel puțin la fel de mare ca în situația falimentului.
Estimarea valorii imobilizărilor corporale trebuie făcută în cazul a două situații distincte:
– în condițiile continuării activității (în conformitate cu IVS2, GN6, GN9)
– în condițiile opririi activității și a vânzării în lichidare a bunurilor (conform valorii de lichidare prevăzut în IVS2, sau dacă este posibil valoarea de piață conform IVA1)
2.2 Rolul evaluării în faliment
Rolul evaluării în cazul falimentului este dat de:
Art.115(1), Capitolul 3 „Procedura”, Secțiunea a 7-a „Falimentul”, §1 „Măsuri premergătoare lichidării”:
Art. 115 – (1)Inventarul va trebui să descrie toate bunurile identificate ale debitorului, și să indice valoarea lor aproximativă la data inventarului. Cu aprobarea comitetului creditorilor, lichidatorul va angaja un expert evaluator, pe cheltuiala averii debitorului, pentru evaluarea bunurilor atât separat cât și ca unul sau mai multe ansambluri în stare de funcționare, dacă este cazul.
(2) Actul de inventar va fi semnat de lichidatorul judiciar, de debitor, prin administratorul special, iar dacă acesta nu participă la inventariere, numai de către lichidatorul judiciar.
– Art.116 (3 și 4), Capitolul 3 „Procedura”, Secțiunea a 7-a „Falimentul”, l§2 „Efectuarea lichidării”:
Art. 116 – (1) Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de lichidator sub controlul judecătorului-sindic. Pentru maximizarea valorii averii debitorului, lichidatorul va face toate demersurile de expunere la piață, într-o formă adecvată, a acestora, cheltuielile de publicitate fiind suportate din averea debitorului.
(2) Lichidarea va începe îndată după finalizarea de către lichidator a inventarierii bunurilor din averea debitorului. Bunurile vor putea fi vândute în bloc – ca un ansamblu în stare de funcționare sau individual. Metoda de vânzare a bunurilor respectiv licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două va fi aprobată de adunarea creditorilor, pe baza propunerii lichidatorului și a recomandării comitetului creditorilor. Lichidatorul va prezenta și regulamentul de vânzare corespunzător.
(3) Lichidatorul va angaja în numele debitorului un evaluator, persoană fizică sau juridică, sau va utiliza, cu acordul comitetului creditorilor un evaluator propriu, pentru a evalua bunurile din averea debitorului, în conformitate cu standardele internaționale de evaluare.
(4) În funcție de circumstanțele cauzei și pe cât posibil, bunurile din averea debitorului vor fi evaluate atât individual, cât și în bloc; prin bloc, ca ansamblu funcțional, se înțelege o parte sau toate bunurile debitorului, necesare pentru desfășurarea unei afaceri, pentru care un cumpărător oferă un preț nedefalcat pe bunurile componente.
Identificarea, conservarea și recuperarea bunurilor este oetapă a procesului de lichidare prin care se urmărește și punerea în siguranță a bunurilor și totodată stabilirea valorii orientative a acestora pe care să se fundamenteze analizele și în consecință deciziile inițiale ale lichidatorului. Această ultimă parte (referitoare la evaluarea ca unul sau mai multe ansambluri în stare de funcționare) este necesară acolo unde debitorul mai desfășoară activitate sau unde există premise ca activitatea să fie reluată, ceea ce ar putea să ducă la vânzarea bunurilor ca unul sau mai multe ansambluri în vederea creșterii cuantumului sumelor recuperate.
După ce lichidatorul afișează tabelul definitiv consolidat, raportului dintre activul și masa pasivă a debitorului sunt stabilite clar. În aceste condiții, se poate trece la lichidarea bunurilor care se află în patrimoniul debitorului în vederea satisfacerii creanțelor înscrise în tabelul definitiv consolidat în ordinea de prioritate prevăzută de lege.
În condițiile în care unul dintre rolurile de bază ale lichidatorului este maximizarea valorificării averii debitorului, legea introduce expres o flexibilitate mare în alegerea metodei de vânzare a proprietăților, asumându-se că lichidatorul va face toate demersurile care îi stau la îndemână pentru a identifica cât mai mulți potențiali cumpărători pentru aceste active.
Inventarierea bunurilor debitorului constituie etapa imediat următoare. În special în cazul proprietăților industriale, pe parcursul inventarierii, lichidatorul, asistat de expertul evaluator, va trebui să determine o imagine cât mai fidelă a activului și pasivului debitorului, ținând cont de condițiile specifice trecerii la închiderea operațională.
Metoda de vânzare a bunurilor, respectiv licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două, este aprobată de către adunarea creditorilor, pe baza propunerii lichidatorului și a recomandării comitetului creditorilor. În același timp, odată cu propunerea de vânzare, lichidatorul va prezenta și regulamentul de vânzare corespunzător.
Instrumentele principale de decizie cu privire la strategia de vânzare ar trebui să fie raportul de inventariere și rapoartele de evaluare a averii debitorului (în ansamblu și pe bucăți).
Decizia privind alegerea uneia dintre modalitățile posibile de vânzare(între vânzarea în bloc; ca un ansamblu în stare de funcționare; vânzarea pe bucăți), trebuie să plece din analiza a două aspecte:
– nivelul de încredere în faptul că pentru activitatea pentru care au fost constituite activele există cerere pe piață și, pe cale de consecință, starea de insolvabilitate s-a datorat unor factori interni respectivei activități și nu unor factori externi (în acest caz recurgându-se de preferință la IVS1);
– valoarea de utilizare alternativă a proprietății industriale, altfel spus, estimarea valorii pe care aceasta ar avea-o din perspectiva schimbării domeniului de activitate în care să opereze (în acest caz recurgându-se de preferință la IVS2).
Analiza trebuie făcută de un expert evaluator specializat în evaluarea întreprinderilor și pe baza standardului de evaluare GN9 Evaluarea întreprinderilor. În cazul în care se dorește vânzarea în bloc a bunurilor debitorului, potențialii cumpărători pot fi interesați mai mult de valoarea afacerii care nu este echivalentă cu valoarea totală a bunurilor debitorului.
Se recomandă ca raportul expertului evaluator să cuprindă următoarele capitole35:
– elementele de identificare ale bunurilor;
– descrierea bunurilor;
– evaluarea bunurilor atât individual cât și în bloc;
– sarcinile de care grevează bunurile;
– modalitățile de vânzare;
– celelalte aspecte generale prevăzute de IVS3;
– raportarea evaluării.
Un alt aspect important este existența unor garanții pe o parte a proprietății care se vinde în bloc. Deoarece prețul aferent acelei părți se va distribui către creditorul garantat și numai diferența se va distribui spre restul creditorilor, în raportul de evaluare va trebui să se evidențieze valoarea garanțiilor raportată la valoarea totală a activului precum și orice aspecte speciale prevăzute de standardul IVA2 „Evaluarea pentru garantarea împrumutului”. Această valoare trebuie adusă la cunoștința creditorilor pentru ca să se poată exprima din timp asupra modului în care prețul se va împărți în conformitate cu articolele 121 și 123 (Capitolul 3 Procedura, Secțiunea a 7-a Falimentul, §.3.Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării)
După obținerea aprobării din partea adunării creditorilor asupra modalității de vânzare (pe baza informațiilor culese în timpul inventarierii, a rezultatelor evaluării și a opțiunilor strategice) lichidatorul va întocmi un memorandum de prezentare a proprietăților și va stabili strategia de publicitate, după care va testa interesul pieței pentru respectivele proprietăți.
3. Rolul evaluării în procedura simplificată
Având în vedere particularitățile procedurii simplificate, evaluarea va avea un conținut specific.
Evaluarea patrimoniului debitorului are ca scop estimarea valorii de lichidare a acestuia.
Valoarea de lichidare va fi estimată atât pentru varianta unei vânzări în bloc a patrimoniului cât și pentru varianta în care vânzarea acestuia se va face pe active sau chiar individual. Având în vedere necesitatea minimizării cheltuielilor de lichidare în scopul maximizării sumelor care vor fi distribuite creditorilor, va fi preferată evaluarea patrimoniului în bloc sau pe active componente, evaluarea pe elemente singulare de patrimoniu urmând a fi făcută doar în cazul identificării unor bunuri a căror valoare este maximizată numai în cazul unor tranzacții separate. Experții care vor efectua evaluarea patrimoniului debitorului vor fi selecționați numai dintre membrii ANEVAR. În cazul în care patrimoniul include elemente care nu sunt specifice ariilor de specializare a membrilor ANEVAR, evaluarea acestora va fi realizată de experți specializați și atestați pe domeniul respectiv.
Evaluarea individuală a activelor din patrimoniului debitorului va fi făcut de experți ANEVAR și numai în conformitate cu standardele internaționale de evaluare elaborate de IVSC. Experții trebuie selecționați funcție de specializarea lor (proprietăți imobiliare, bunuri mobile, întreprinderi, active financiare).astfel încât să fie acoperite toate ariile de expertiză. În cazul în care evaluarea patrimoniului va necesita angajarea mai multor experți care să acopere ariile de expertiză menționate rezultatele evaluării vor fi prezentate în rapoarte atașate, însoțite de o scrisoare de transmitere care va prezenta sintetic valorile estimate semnate și ștampilate de către expertul / experții care au participat la elaborarea acestuia. După caz expertul sau experții vor face o analiză a structurii patrimoniului pe elemente componente și vor colabora la identificarea activelor de bază, respectiv cele care participă la realizarea obiectului de activitate al debitorului și activele complementare, respectiv cele care nu participă la realizarea obiectului de activitate al debitorului și care pot face obiectul unei valorificări rapide.
Evaluarea activelor cu caracter special din patrimonial debitorului are loc în cazul existenței unor active al căror specific este în afara ariilor de expertiză specifice ANEVAR evaluarea acestora va fi făcută de experți specializați, atestați în domeniu. În funcție de necesitățile impuse de derularea procedurii de faliment lichidatorul va proceda după caz la angajarea experților pe domeniile menționate în cazul unor arbitraje, litigii, contestații, etc.În cazul unor bunuri mobile de mare complexitate și strictă specializare va fi elaborată numai în baza unor rapoarte de inspecție efectuate de experți tehnici sau inspectori autorizați în domeniul respectiv și care sunt, de preferință, membri ANEVAR.
4. Evaluatorul și închiderea procedurii
În momentul în care are loc închiderea procedurii evaluatorul, ca de fapt orice participant la procedura falimentului sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, așa cum prevede legea la articolul 136 (Capitolul 3„Procedura”, Secțiunea a 8 a „Închiderea procedurii”)
“Art. 136 – Prin închiderea procedurii judecătorul-sindic, administratorul / lichidatorul și toate persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, acționari sau asociați.”
1.3.4 Răspunderea evaluatorului
În mod expres legea nu se referă la răspunderea evaluatorului autorizat, însă în prevederile legale (Capitolul 4 „Răspunderea membrilor organelor de conducere” și Capitolul 5 „Infracțiuni și pedepse”) sunt prevăzute toate aspectele care pot atrage această răspundere.
În ceea ce privește categoria persoanelor răspunzătoare, în reglementarea actuală a legii, legiuitorul nu a mai limitat responsabilitatea doar la administrator judiciari, lichidatori, directori, cenzori, cum era prevăzută în reglementările anterioare, ci a extins categoria persoanelor răspunzătoare la orice persoană care a contribuit la ajungerea în stare de insolvență a societății. Legea nu dispune în mod expres cu privire la identitatea acestor persoane, astfel încât, în această categorie pot fi incluși, în anumite condiții, și evaluatorii.
1.4. Particutaritati privind partajul societatilor comerciale
1.4.1. Partajul in cazul profitului din lichidare
Pentru exemplificare se presupune urmatorul bilant inainte de efectuarea partajului activului net
Rambursarea capitalului social
Plata capital social subscris
Decontarea rezervelor legale catre asociati
Impozitul pe profit aferent rezervelor legale
Plata impozitului pe profit
Decontarea profitului din lichidare catre asociati
Impozitul pe dividende aferente rezervei legale nete si profitului din lichidare
( 1.000 lei – 250 lei ) + 874 x 16 % = 260 lei
Plata impozitului pe dividende
Plata sumelor nete catre asociat
1.4.2. Partajul in cazul pierderii din lichidare cu existenta de lichidatati suficiente
Pentru exemplificare se presupune urmatorul bilant inainte de efectuarea partajului activului net
ambursarea capitalului social
Plata capital social subscris
Decontarea rezervelor legale catre asociati
Impozitul pe profit aferent rezervelor legale
Plata impozitului pe profit
Imputarea pierderii :
Impozitul pe dividende aferente rezervei legale nete ( 4.000 lei – 640 lei ) x 16 % =
538lei
Plata impozitului pe dividende
Plata sumelor nete catre asociat
Actionarul A: 30% x 24.622 lei = 7.387 lei
Actionarul B: 70% x 24.622 lei = 17.235 lei
1.4.3. Partajul in cazul pierderii din lichidare fara existenta de lichidatati suficiente ( SA si SRL )
Pentru exemplificare se presupune urmatorul bilant inainte de efectuarea partajului activului net :
In aceast caz s-a intrat pe ordinea de prioritati a legii insolventei.Problema se rezolva diferit in functie de forma juridica a societatii.
Raspunderea asociatilor este limitata de suma da bani adusa ca aport la capitalul social al societatii , in acest caz conturile se inchid si datoriile vor ramane neachitate .
1.4.4. Partajul in cazul pierderii din lichidare fara existenta de lichidatati suficiente( SNC )
In acest caz raspunderea asociatilor este nelimitata si solitara prin urmare se pune sechestru pe averea personala a asociatiolr , se achita datoriile si apoi se inchid conturile .
Pentru exemplificare se presupune urmatorul bilant inainte de efectuarea partajului activului net
Se determina capitalul propriu (activul net):
CP(AN) = 3.750 lei – 4.500 lei = -750 lei
ca pentru achitarea creditorilor in suma de 4.500 lei , capitalul propriu
(activul net) este insuficient.
Portrvit art. 126 din Legea nr 85/2006 , privind procedura insolvenței, republicata, in cazul în care bunurile care alcătuiesc societății în nume colectiv nu sunt suficiente pentru plata creanțelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat, judecătorul-sindic va autoriza executarea silită, în condițiile legii, împotriva asociaților cu răspundere nelimitată sau, după caz, a membrilor, pronunțând o sentință definitivă și executorie, care va fi pusă în executare de lichidator, printr-un executor judecătoresc.
Are loc decontarea rezervelor legale :
Se calculeaza impozitul pe profit aferent rezervelor legale (50 lei x 16% = 8 lei) si are loc virarea acestuia din contul bancar :
Are loc decontarea altor rezerve :
Se calculeaza impozitul pe dividende (1.000 lei + 50 lei – 8 lei = 942 x 16% = 150,7 lei) si are loc virarea acestuia din contul bancar :
Situatia partajului capitalului propriu ( activului net) si a datoriilor pe asociatii:
Capital propriu (activ net) repartizat
Pierderi si creditori
Inregistrari privind partajul capitalului propriu (activ net) si al sumelor depuse de asociati pentru plata creditorilor :
Capitalul social a fost restituit asociatilor :
Pierdere curenta si pierderea din lichidare ( 300 lei + 2.300 lei = 2.600 lei )
Depunerea de catre asociati a sumelor necesare achitarii creditorilor (ct. 456)
( 2.758,70 lei – 1.850,00 lei = 908,70 lei )
Asociatul A: 908,70 lei x 60 % = 545,20 lei
Asociatul B: 908,70 lei x 40 % = 363,50 lei
TOTAL: 908,70 lei
Se achita furnizorului :
CAPITOLUL II
ASPECTE PRACTICE PRIVIND DIZOLVAREA SI LICHIDAREA SOCIETATILOR COMERCIALE
Domnului Nita Dumitru Daniel singur asociat al SC DANIA SRL cu sediul social in B-ul Traian , nr 17 , bl A4 , sc A , et 1 , ap 10, județul NEAMȚ inregistrata la Oficiul Registrului Comerțului: J 27 / 113 / 2004 avand Codul fiscal: R 160877464 si domeniul de activitate al societății – Constructii de cladiri si lucrari de geniu civile in urma inventarierii si intocmirii bilantului de la data de 31.12.2006 hotaraste dizolvarea si lichidarea societatii .
Acesta a luat legatura cu un lichidator judiciar care s-a ocupat de dizolvarea si lichidarea societatii hotarata de actionar , in situatia in care se obtine profit din lichidare .
Lichidatorul a solicitat administratorului :
– o copie dupa ultimul bilant ;
– o copie dupa ultima balanta ;
– o lista cu bunurile societatii ;
– o lista cu clienti de la care are de recuperat sume ;
– o lista cu furnizorii si contributiile care le are de plata .
Dupa primirea acestora lichidatorul trece la vinderea bunurilor , recuperarea sumelor de la clienti , plata furnizorilor si contributiilor existente precum si a celor izvorate in urma procedurii . Va intocmi bilantul de incepere a partajului si efectuarea acestuia .
Operatiunile care se efectuiaza in situatia dizolvarii societatii comerciale
Aceste operatiuni se efectuiaza in conformitate cu prevederilor art. 222; alin.(1)si art.223-232;din Legea nr.31/1990 privind privind societatile comerciale, republicata, pentru lichidarea societatii comerciale, sunt:
Inventarierea si evaluarea elementelor de activ si de pasiv ale societatilor
Commerciale care urmeaza sa se lichideze , potrivit Legii contabilitatii nr. 82/1991, republicata, a normelor si reglementarilor contabile , inregisttrarea rezultatelor inventarierii si ale evaluraii;
a) Intocmirea situatiilor financiare de catre societatile comerciale care
urmeaza sa se lichideze si care aplica Reglementarile contabile armonizare cu Directiva a IV-a a Comunitatilor Economice si cu Standardele Internationale de Contabilitate , aprobate prin Ordinul ministrului finantelor publice nr.94/2001, cu modificarile si completarile ulterioare,utilizand formatul prevazut la cap. III din reglementarile respective;
b) Intocmirea situatiilor financiare de catre societatile comerciale care urmeaza sa se lichideze si care aplica Reglementarile contabile simplificate armonizare cu directivele europene, aprobate prin Ordinul ministrului finantelor publice nr.306/2002, cu modificarile ulterioare,respecand formatul prevazut la cap. IV din reglementarile respective;
Stabilirea de catre adunarea generala a actionarilor sau a asociatilor a operatiunilor care urmeaza
sa fie efectuate de catre lichidator in numele societatii conerciale ce se lichideaza.
Valorificarea elementelor de activ ( vanzarea imobilizarilor si a stocurilor , incasarea creantelor
, a investitiilor comerciale pe termen scurt etc.)
Achitarea datoriilor societatii comerciale catre bugetul de stat , bugetul asigurarilor socialede
stat,precum si a celelalte obligatii sociale catre alte fonduri , salariati si alti terti.
Stabilirea rezultatului lichidarii ( profit sau pierdere );
Calcularea, retinerea si virarea impozitului pe profit si a impozitului pe dividende in urma
actiunii de dizolvare/lichidare;
intocmirea bilantului de partaj, in conformitate cu formatele prevazute la pct.2;
Efectuarea partajului capitalului propriu (activului net) al societatii comerciale , rezultatul
din lichidare societatii comerciale, in functie de:
prevederile statului si/sau ale contractului de societate;
hotararea adunarii generale a actionarilor sau a asociatilor, consemnata in registru sedintelor adunarii generale;
cota de participare la capitalul social.
Partajul consta in impartirea capitalului propriu (activului net),rezultat din lichidare, intre actionarii sau asociatii societatii comerciale.
Societatile comerciale pe actiuni,care intra sub incidenta legii nr. 314/2001 pentru reglementarea situatiei unor societatii comerciale , cu modificarile si completarile ulterioare , au obligativitatea numirii lichidatorilor in conformitate cu art .258;din Legea nr.31/1990, republicata “Numirea lichidatorilor in societatile pe actiuni si in comandita pe actiuni se face de adunarea generala, care hotaraste lichidarea, daca, prin actul constitutiv, nu se prevede altfel”
Operatiunile care se efectuiaza in cazul in care societatea comerciala intra in faliment
Aceste operatiuni se efectuiaza in conformitate cu prevederilor art. 25 din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenței,republicata, sunt:
1. Sigilarea si conservarea bunurilor care fac parte din averea societatii comerciale ;
2. Inventarierea si evaluarea elementelor de activ si de pasiv ale societatilor comerciale care urmeaza sa se lichideze , potrivit Legii contabilitatii nr. 82/1991, republicata, a normelor si reglementarilor contabile , inregisttrarea rezultatelor inventarierii si ale evaluraii,efectuate cu aceasta ocazie. Lichidatorul va angaja in numele debitorului un evaluator care va evalua bunurile din averea debitorului in conformitate cu standardele internatinale de evaluare ;
3.a) Intocmirea situatiilor financiare de catre societatile comerciale care urmeaza sa se
lichideze si care aplica Reglementarile contabile armonizare cu Directiva a IV-a a Comunitatilor Economice si cu Standardele Internationale de Contabilitate , aprobate prin Ordinul ministrului finantelor publice nr.94/2001, cu modificarile si completarile ulterioare,utilizand formatul prevazut la cap. III din reglementarile respective;
b) Intocmirea situatiilor financiare de catre societatile comerciale care urmeaza sa se
lichideze si care aplica Reglementarile contabile simplificate armonizare cu directivele europene, aprobate prin Ordinul ministrului finantelor publice nr.306/2002, cu modificarile ulterioare,respecand formatul prevazut la cap. IV din reglementarile respective , mai putin notele explicative ;
4. Vanzarea bunurilor perisabole sau supuse deprecierii iminenter ;
5. Vanzarea bunurilor importante din averea debitorului( terenuri, fabrici,
instalatii) cat mai avantajos si cat mai repede, cu acordul prealabil al creditorilor ;
6. Depunerea la banca, in contul debitorului, aa sumelor realizate din vanzarea bunurilor;
7. Stabilirea potrivit legii, a masei pasive ;
8. Distribuirea sumelor realizate din lichidare, potrivit planului de distribuire
intre creditori, in ordinea prevazuta de lege ;
9. Intocmirea si aprobarea raportului final ;
10. Intocmirea situatiilor financiare finale
Daca lichidarea se prelungeste peste durata unui exercitiu financiar , lichidatorii sunt obligati sa intocmeasca situatiile financiare anuale ale societatilor comerciale care isi inceteaza activitatea, in conformitate cu prevederile art.26 alin.(1) din Legea contabilitatii nr. 82/1991, republicata, si ale art .267; alin (1) din Legea nr.31/1990, republicata.
2.1. Studiu de caz privind lichidarea
Lichidarea hotarata de adunarea generala a actionarilor sau a asociatilor , in situatia in care se obtine profit din lichidare
Situatia elementelor de activ si de pasiv , conform bilantului , se prezinta astfel :
– lei –
OPERATIUNILE DE LICHIDARE A SOCIETATII COMERCIALE
EFECTUATE DE LICHIDATOR
Cladirile au fost vandute cu 4.500 lei fata de valoarea contabila neta de 4.000 lei;
Materiile prime au fost vandute cu 720 lei fata de valoarea contabila neta de 800 lei;
Clientii incasatii sunt in suma de 250 lei , din care se incaseaza 120 lei ,iar pentru incasarea
inainte de termen a clientilor certi s-au acordat sconturi in suma totala de 25 lei;
Pentru plata inainte de termen a doatoriilor catre furnizori, acestea au acordat sconturi in suma
de 100 lei;
Cheltuielile efectuate cu lichidarea societatii sunt de 260 lei.
INREGISTRARILE CONTABILE PRIVIND OPERATIUNILE DE LICHIDARE
Valorificarea imobilizarilor corporale :
vanzarea cladirilor :
incasarea contravalorii cladirilor vandute :
scoatere din evidenta contabila a cladirilor :
inchiderea conturilor de venituri si cheltuieli
2.Valorificarea stocurilor :
vanzarea materiilor prime :
trecerea materiilor prime in marfa :
scadere din gestiune a marfurilor vandute :
anularea provizionului :
inchiderea conturilor de venituri si cheltuieli :
incasarea contravalorii materiilor prime vandute :
Incasarea creantelor :
incasarea partiala de la clientii incerti :
trecere pe cheltuieli a diferentei de sume de la clientii incerti neincasatii:
anularea ajustari pt deprecieri :
incasarea clientilor certi :
acordarea sconturilor :
inchiderea conturilor de venituri si cheltuieli :
Plata datoriilor :
plata furnizorilor de imobilizari :
scont primite :
inchiderea conturilor de venituri :
5. Cheltuieli de lichidare :
cheltuieli efectuate :
inchiderea conturilor de cheltuieli :
Anularea provizioanelor
anularea provizioanelor :
inchiderea conturilor de venituri :
Societatea “ Dania “ se incadreaza in prevederile de aplicate a cotei de 16%,iar asociatul
este persoana fizica.
Impozitul pe profit pentru profitul din lichidare :
impozitul pe profit datorat:
inchiderea conturilor de cheltuieli:
virarea impozitului pe profit:
SITUATIA CONTURILOR 121 SI 5121 INAINTE DE EFECTUAREA
PARTAJULUI :
BILANTUL INAINTE DE EFECTUAREA PARTAJULUI :
– lei –
INREGISTRARI CONTABILE PRIVIND OPERATIUNILE DE PARTAJ
INTRE ASOCIATI SAU ACTIONARI :
Restituirea capitalului social :
Regularizarea rezervelor :
decontare rezervelor legale :
impozitul pe profit aferent rezervelor legale ( 500 x 16% )
Decontarea profitului din lichidare :
4.Impozit pe dividente aferente rezervelor legale si profitului din operatiuni de lichidare
( 500 lei – 80 lei + 592,20 lei ) = 1012,20 lei x 16% = 162 lei
Virarea impozitului pe dividende :
Plata dividendelor din rezerve legale si din lichidare :
1012,20 lei – 162 lei = 850,20 lei
SITUATIA CONTURILOR 456 SI 5121 , DUPA EFECTUAREA PARTAJULUI , SE
PREZINTA ASTFEL :
CONCLUZII
În concluzie, redresarea unei firme prin apelarea la procedura reorganizării judiciare impune, de regulă, schimbări majore în strategia firmei și buna credință a acționarilor/asociaților pentru salvarea societății.
Explicația succesului sau a eșecului unor firme aflate în insolvență, precum și a ascensiunii și decăderii firmelor în activitate se află, în primul rând, în eficiența strategiei adoptate și în capacitatea managerilor de a implementa această strategie.
Succesul constă în analiza obiectivă și înțelegerea principalilor factori economici careinfluențează mediul economic în care operează debitorul, evaluarea potențialului intern de redresare al debitorului și identificarea opțiunilor avute la dispoziție.
Analiza mediului intern al firmei vizează identificarea factorilor care au provocat căderea și estimarea potențialului de îmbunătățire, dar nu în ultimul rând – necesarul de resurse (timp,capital management ) și planul de acțiune aprobat de creditori.
Toate aceste eforturi de analiză concretizate într-o perioada scurtă de timp duc către :
Succes
Investiție pentru reorientarea afacerii
Completa reabilitare a debitorului și reintroducerea lui în mediul de afaceri
Sau
Eșec
Îmbunătățirea performanței pe termen scurt
Acumularea unor pierderi în procedura de reorganizare
Prin combinarea oportunităților, a pericolelor cu care se confruntă firma, a punctelor forte și a celor slabe se formulează alternative strategice care asigură supraviețuirea și prosperitatea firmei în mediul de afaceri din care face parte.
În consecință, strategia de restructurare și asigurarea capitalului de lucru reprezintă componentele principale ale planului de reorganizare judiciară care trebuie să se manifeste cu mult înainte de a se intra în procedura de insolvență.
Rămânând fideli convingerii că procedura de insolvență ar trebui să fie redată mediului de afaceri, ne exprimăm speranța că modificările propuse în acest sens vor putea asigura cadrul necesar pentru aplicarea în condiții mai bune a procedurii de reorganizare.
BIBLIOGRAFIE:
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Studiu Privind Contabilitatea Dizolvarii Si Lichidarii Societatilor Comerciale (ID: 130377)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.