Studiu de Doctrina Si Jurisprudenta Privind Infractiunea de Spalare a Banilor
CUPRINS
INTRODUCERE
Deși infracțiunea de spălare a banilor nu are un impact vizibil în societate precum unele infracțiuni îndreptate împotriva persoanei, totuși consider că această infracțiune merită o atenție deosebită datorită faptului că prin comiterea ei se realizează o ingerință atât în sfera relațiilor patrimoniale, cât și în sfera relațiilor sociale privitoare la înfăptuirea justiției.
Unii autori au considerat-o chiar o infracțiune invizibilă, greu de descoperit tocmai datorită faptului că se strecoară ușor prin aparențe de legalitate.
Acesta este motivul principal pentru care am ales ca temă a lucrării de disertație o analiză a doctrinei și a jurisprudenței cu privire la infracțiunea de spălare a banilor.
În prima parte a lucrării se regăsesc considerațiile generale privind infracțiunea de spălare a banilor, fiind scoase în evidență eforturile naționale și internaționale de incriminare a spălării banilor.
Următorul capitol are în prim plan o analiză critică a sintagmei de „spălare a banilor”, precum și o prezentare a etapelor pe care le presupune acest proces complex, iar în final o scurtă prezentare a principalelor caracteristici ale paradisurilor fiscale.
Pilonul central al lucrării de disertație este reprezentat de analiza elementelor constitutive ale infracțiunii de spălare a banilor.
În finalul lucrării mi-am propus să realizez o delimitare a infracțiunii de spălare a banilor față de infracțiunea de tăinuire pentru a înlătura eventualele confuzii ce ar putea să apară având în vedere numeroasele asemănări existente între aceste două infracțiuni.
CAPITOLUL 1. SPĂLAREA BANILOR. CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND SPĂLAREA BANILOR
Însemnătatea infracțiunii de spălare a banilor a fost pusă în evidență de către autorul Chris Mathers: „De fiecare dată când este săvârșită o infracțiune care generează bani, infractorul se confruntă cu o problemă: cum să ascundă produsele infracțiunii? Acesta dorește să poată cheltui banii fără a fi depistat, iar pentru a face asta trebuie să curețe profiturile.”
Apare astfel necesitatea reciclării profiturilor clandestine prin disimularea originii lor pentru ca ulterior să poată fi reintegrate în economia oficială fără să planeze vreo suspiciune asupra provenienței lor.
Acestă preocupare de a ascunde natura ilicită a unor bunuri, sume de bani, activități există încă din cele mai îndepărtate timpuri.
De exemplu, în Evul Mediu, din cauza faptului că Biserica Catolică interzisese cămătăria, considerând-o nu doar o crimă, ci și un păcat de moarte, cămătarii deghizau natura dobânzilor încasate.
Deși fapta de spălare a banilor are precedente istorice, aceasta a fost incriminată ca și infracțiune pentru prima dată după anii 1980, mai întâi în Statele Unite ale Americii (1986) și extinzându-se apoi în aproape toată lumea.
Începutul preocupărilor internaționale din acest domeniu este reprezentat de Convenția Națiunilor Unite (ONU) contra traficului ilicit de stupefiante și substanțe psihotrope adoptată și de România, care a conturat pentru prima dată sintagma de spălare a banilor ca fiind: „…preocuparea de a disimula proveniența, natura, dispoziția, mișcarea sau proprietarul fondurilor provenite din trafic ilicit de stupefiante, închizând mișcarea sau convertibilitatea prin procedee electronice de transmitere, cu scopul de a da acestor fonduri aspectul că sunt rezultate din activități legale.”
Un alt document internațional care a incriminat spălarea produselor corupției este Convenția privind spălarea banilor, depistarea, sechestrarea și confiscarea veniturilor provenite din activitatea infracțională, adoptată la 8 noiembrie 1990 la Strasburg. Convenția propune înființarea unui sistem eficient de cooperare internațională împotriva criminalității organizate, ilustrând ca o metodă adecvată privarea infractorilor de profitul obținut în urma activității infracționale. Această Convenție oferă în articolul 6 una din cele mai complete definiții date spălării banilor.
Alte acte normative internaționale care conțin dispoziții referitoare la prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de spălare a banilor:
Directiva 91/308/CEE a Consiliului, din 10 iunie 1991 privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor
Directiva 2001/97/CE de modificare a Directivei nr. 91/308/EEC
Directiva Parlamentului European și a Consiliului 2005/60/CE privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor și finanțării terorismului
Existența incriminării infracțiunii de spălarea banilor în legislația României se datorează necesității alinierii cadrului juridic național prevederilor internaționale de prevenire și de combatere a spălării banilor ratificate de statul nostru.
Noțiunea și textul incriminării în România
Foarte mult timp, legislația românească s-a confruntat cu inexistența unei reglementări în materia spălării banilor, fapt care a contribuit la creșterea fenomenului infracțional de ascundere a profiturilor obținute din infracțiuni. Legislația penală existentă sancționa doar autorii infracțiunii generatoare de bani murdari, iar cei care facilitau spălarea banilor scăpau practic de sub controlul normei penale, deși acțiunile lor prezentau uneori un pericol social mai mare decât al celor care comiteau infracțiunile predicat.
În România, spălarea banilor a fost incriminată pentru prima dată de Legea nr.21/1999, prin această lege fiind aduse o multitudine de aspecte noi printre care: definirea infracțiunii, înființarea Oficiului Național pentru Prevenirea și Combaterea Spălării Banilor, dar și enumerarea infracțiunilor generatoare de bani murdari- trafic de stupefiante, trafic de armament, nerespectarea regimului materialelor nucleare sau al altor materiale retroactive, falsificarea de monedă sau alte valori.
În articolul 23 din acest act normativ erau descrise modalitățile de săvârșire a infracțiunii de spălare a banilor:
„(1) Constituie infracțiunea de spălare a banilor și se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 12 ani:
a)schimbarea sau transferul de valori, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni precum: traficul de stupefiante, nerespectarea regimului armelor și munițiilor în formă agravantă, nerespectarea regimului materialelor nucleare sau al unor materii radioactive, nerespectarea regimului de ocrotire a unor bunuri, nerespectarea regimului materiilor explozive,proxenetismul, falsificarea de monede sau de alte valori, contrabanda, șantajul, lipsirea de libertate în mod ilegal, înșelăciunea în domeniul bancar, financiar sau de asigurări, bancruta frauduloasă, furtul și tăinuirea de autovehicule, traficul de animale ocrotite în țările lor, comerțul cu țesuturi și organe umane, infracțiunile săvârșite prin intermediul calculatoarelor, infracțiunile săvârșite cu cărți de credit, infracțiunile săvârșite de persoane care fac parte din asociații de infractori, nerespectarea dispozițiilor privind importul de deșeuri și de reziduuri, nerespectarea dispozițiilor privind jocurile de noroc;în scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite a acestora, precum și în scop de tăinuire sau de favorizare a persoanelor implicate în astfel de activități sau presupuse că s-ar sustrage consecințelor juridice ale faptelor lor;
b) ascunderea sau disimularea naturii reale a provenienței, apartenenței, dispoziției, mișcării proprietății bunurilor sau a dreptului asupra acestora, cunoscând că aceste bunuri provin din săvârșirea uneia dintre infracțiunile prevăzute la litera a)
c) dobândirea, posesia sau utilizarea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea uneia dintre infracțiunile prevăzute la litera a)
Asocierea, inițierea, aderarea sau sprijinirea sub orice formă, în scopul săvârșirii infracțiunii de spălare a banilor, se pedepsește cu închisoarea de la 5 la 15 ani.
Tentativa se pedepsește”
Deși un prim pas fusese făcut în direcția sancționării unor astfel de fapte, totuși Legea nr.21/1999 prezenta numeroase neajunsuri, unul dintre acestea fiind faptul că infracțiunile predicat erau limitativ prevăzute de lege, reducându-se în mod semnificativ sfera faptelor care întruneau elementele constitutive ale infracțiunii de spălare a banilor.
Evoluția preocupărilor internaționale de a extinde sfera infracțiunilor predicat de la traficul de droguri la toate infracțiunile grave și ulterior la toate activitățile infracționale, a determinat și legiuitorul român să revină asupra incriminării spălării banilor și să elimine limitarea sferei acestei infracțiuni.
În proiectul Codului penal din 2004 s-a susținut reglementarea infracțiunii de spălare a banilor în Titlul II- Infracțiuni contra patrimoniului, iar ulterior în proiectul Codului penal din 2009, această infracțiune era reașezată în Titlul IV în rândul infracțiunilor contra înfăptuirii justiției.
În prezent, însă, în dreptul intern infracțiunea de spălare de bani își are sediul legislativ în Legea nr. 656/2002 republicată pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului.
Spălarea banilor este reglementată în dispozițiile articolului 29 din Legea nr.656/2002 ce are următorul conținut: „Constituie infracțiunea de spălare a banilor și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani:
a) Schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei.
b) Ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienței, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni.
c) Dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni.”
În concordanță cu dispozițiile art. 39 din Directiva 2005/60/CE, în articolul 31 din Legea nr. 656/2002 este incriminată fapta persoanelor prevăzute la articolul 10 de a nu-și respecta obligațiile impuse, în sensul în care acestea nu aplică și măsurile suplimentare de cunoaștere a clientelei (în plus față de măsurile standard de cunoaștere a clientelei) în acele situații care, prin natura lor, pot prezenta un risc sporit de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului.
CAPITOLUL 2. CONCEPTUL ȘI ETAPELE PROCESULUI SPĂLĂRII BANILOR
Secțiunea 1. Analiză critică asupra sintagmei „spălarea banilor”
În ceea ce privește denumirea infracțiunii, se constată la nivelul legislațiilor naționale, termeni diferiți precum: reciclare în Italia, Elveția, albire în Germania, Austria, sau spălare în România, Franța, Belgia.
Încă din anul 1920, termenul de „spălare a banilor” este legat de unele grupuri infracționale din SUA, grupuri precum Al Capone și Bugsy Moranau. Pentru a-și justifica banii rezultați din infracțiuni, aceștia și-au deschis afaceri cu spălătorii auto sau cu spălătorii de rufe. Pornind de la aceste activități, denumirea de spălare a banilor a căpătat o consacrare juridică.
Până astăzi numele său se leagă de noțiunea de spălare a banilor, Al Capone camuflându-și sursele încasărilor sale, prin unele afaceri aparent banale precum spălătoriile, vânzările de mobilă veche și antichități, etc., afaceri pe care le prezenta ca fiind ocupația sa oficială.
Indiferent de metafora utilizată, legiuitorul face referire la un proces, la un complex de acțiuni de schimbare sau de transfer al unor bunuri cu scopul de a masca originea lor ilicită, precum și la orice act de participare sau de sprijinire a acțiunilor mai sus menționate.
În România, metafora „spălarea banilor” a fost mult timp în centrul atenției a numeroși autori care au dezbătut intens necesitatea schimbării acestei sintagme.
Pe de-o parte, unele opinii critice au considerat că ar fi mai potrivită sintagma „spălarea produsului infracțiunii”, sintagmă folosită de legislația internațională și europeană din domeniul spălării banilor- Convenția europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și Convenția ONU împotriva criminalității organizate transfrontaliere. Aceștia susțineau faptul că noțiunea de „produs” folosită de Convenții era mai amplă în conținut, încorporând nu doar banii, ci și alte bunuri sau valori, astfel încât nu se putea pune un semn de egalitate între aceste două denumiri.
În plus, un alt argument pe care îl invocau în sprijinul afirmației lor era faptul că, menținând sintagma de „spălare a banilor”, se dă posibilitatea unor portițe de eludare a normelor penale, care devin astfel ușor interpretative, lăsând loc de ambiguități.
Pe de altă parte, opinia contrară susținea faptul că, prin ratificarea Convenției de la Strasbourg a Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii, legiuitorul român face referire la toate bunurile provenite din săvârșirea de infracțiuni.
Se impune astfel ca termenul de „bani” utilizat în denumirea infracțiunii să fie interpretat extensiv, și nu ad litteram, deoarece este clar că legiuitorul român nu a vrut să limiteze acțiunea legii prin faptul că a definit în cadrul articolului 2 litera c) noțiunea de bunuri ce pot face obiectul spălării.
Ioan Lascu a susținut faptul că: „legiuitorul român a dat o interpretare extensivă sintagmei de spălare a banilor atunci când a incriminat aceste fapte având în vedere atât banii, cât și bunurile și alte drepturi asupra acestora, legiuitorul incriminând fapta de a se spăla banii care provin din infracțiuni sau de spălare a bunurilor obținute ilicit în alte valori sau bani”.
Secțiunea 2. Etapele procesului de spălare de bani
Din punct de vedere tehnic, spălarea banilor a fost considerată un complex de tehnici și scheme corelate într-un proces dinamic structurat în trei etape:
Plasarea- obținerea și mișcarea fondurilor dobândite direct sau într-un mod indirect din săvârșirea de infracțiuni
Stratificarea sau „albirea sau mascarea originii ilicite a fondurilor prin tehnici sau scheme care să ofere aparența de legalitate a sursei banilor, în vederea evitării oricărei suspiciuni și investigații.”
Integrarea sau legitimizarea fondurilor rezultate din infracțiuni, fonduri ce sunt reinserate în circuitul legal fără a plana vreo suspiciune asupra lor.
Disponibilizarea fondurilor pentru a le utiliza în mod liber la noi fapte ilicite sau în alte scopuri, precum și reinvestirea lor în activități economice legale.
În acest sens, s-a pronunțat și practica instanțelor judecătorești din România care au considerat că: „Doctrina este unitară în a recunoaște că ascunderea provenienței ilicite a produsului financiar provenit dintr-o infracțiune implică trei faze independente:
1. Plasarea-plasamentul cantității de bani ca atare
2. Stratificarea- separarea banilor proveniți din activitatea criminală de originea lor, prin intermediul unor activități financiare.
3. Integrarea- găsirea unei explicații plauzibile pentru banii iliciți sau procesul de onorabilizare a lor.
Fiecare etapă reprezintă în sine un mic mecanism, un segment al complexului proces de spălare a banilor.”
PLASAREA (denumită în literatura de specialitate de către W. Flormann „călcâiul lui Ahile” este prima etapă în procesul spălării banilor. Această fază presupune folosirea unor cantități mari de numerar, dar și a unor instituții financiare sau agenți economici de natura celor enumerați în articolul 10.
Tocmai datorită acestui contact cu reprezentații lumii financiare, etapa plasării fondurilor obținute ilicit se dovedește a fi foarte riscantă.
Pentru contracararea acestui risc, infractorii financiari folosesc ca o măsură de protecție fragmentarea fondurilor în sume mai mici de bani astfel încât să nu se depășească pragul minim supus raportării obligatorii a tranzacțiilor în România.
Potrivit articolului 5 alineatul (7) și alineatul (8) din Legea nr. 656/2002 „ persoanele enumerate în articolul 10 ori persoanele desemnate potrivit dispozițiilor articolului 20 alineatul (1) vor raporta Oficiului, în maxim 10 zile lucrătoare, efectuarea acelor operațiuni cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă este echivalentul în lei a 15.000 euro, indiferent dacă tranzacția se realizează doar prin una sau și prin mai multe operațiuni ce par a fi legate între ele. Prevederile articolului (7) se aplică și transferurilor externe în și din conturi pentru sume a căror limită minimă este reprezentată de echivalentul în lei a 15.000 euro”
Sumele astfel fragmentate sunt ulterior depozitate într-un cont bancar sau utilizate pentru obținerea unor instrumente financiare precum cecuri, bilete la ordin etc. Indiferent de metoda folosită pentru plasarea banilor, scopul urmărit de infractori este același: inserarea unei sume importante de bani în sistemul financiar global.
STRATIFICAREA, cea de-a doua fază a procesului de spălare de bani, presupune „separarea profiturilor ilegale de sursa lor prin crearea de tranzacții financiare complete, pentru a ascunde adevărata sursă a fondurilor. În această fază, spălătorul de bani construiește tranzacții financiare sau comerciale fictive-total sau parțial- prin înființarea de societăți paravan.” Se urmărește astfel separarea veniturilor ilicite de sursa lor, astfel încât banii murdari să fie „albiți” și să fie folosiți fără nicio grijă în a fi depistați.
În această etapă, metodele folosite pentru pierderea caracterului ilicit al fondurilor sunt numeroase, printre care cu titlu de exemplu sunt: cumpărarea de imobile la un preț foarte mic și vânzarea ulterioară la prețul pieței, donarea fictivă a bunurilor mobile sau imobile sau acordarea de împrumuturi fictive.
INTEGRAREA este faza finală a procesului de spălare a banilor și constă în crearea unei aparențe de legalitate a bunurilor obținute în mod ilegal.
În această etapă, îi este permis subiectului activ al infracțiunii de spălare a banilor să introducă banii murdari în economia reală, licită și să poată să investească în mod nestingherit.
Acest proces format în jurul celor trei etape prezentate este influențat și depinde în foarte mare măsură de cantitatea de bani care trebuie spălată, dar și de persoanele implicate în această activitate ilegală.
Secțiunea 3. Paradisurile fiscale
„Paradisul fiscal” poate fi definit ca fiind „spațiul geografic (reprezentat de teritoriul unei țări sau numai de o parte a teritoriului unui stat) în interiorul căruia se acordă numeroase și felurite facilități fiscale: nu se percep impozite (ori acestea sunt constituite în cote reduse și privesc numai unele categorii restrânse de venituri sau bunuri), se asigură – la un nivel ridicat – secretul bancar, este stimulată dezvoltarea activităților comerciale și transferul beneficiilor, nu există restricții în privința schimburilor valutare etc.”
Deși un anumit grad de discreție financiară există în fiecare stat, totuși sunt unele state care duc la extrem această protecție a informațiilor, refuzând să renunțe la secretul bancar chiar și atunci când este incidentă o încălcare a normelor unei alte țări. Tocmai din acest punct de vedere, unii autori au considerat că este de preferat înlocuirea termenului de „paradis fiscal” cu termenul de „jurisdicție a secretului financiar.”
Caracteristicile paradisurilor fiscale
Paradisurile fiscale prezintă anumite caracteristici :
a) Impozite reduse.
Țările considerate paradisuri fiscale se caracterizează prin faptul că fie nu impun niciun impozit pe venituri, fie impun impozite reduse, în comparație cu impozitele impuse de țările din care provin cei care beneficiază de aceste paradisuri fiscale.
b) Secretul bancar.
Dacă în general secretul bancar este greu de penetrat în orice legislație, totuși, cele mai multe țări din lume nu protejează aceste informații în cazul unei anchete solicitate de un guvern străin, mai ales când aceste anchete au la bază un tratat bilateral sau multilateral de asistență juridică. În schimb țările paradisuri fiscale refuză să divulge secretul bancar și comercial, chiar și atunci când este vorba despre comiterea unei grave încălcări a legilor unei alte țări.
c) Importanța relativă a activității bancare.
În cele mai multe țări, paradisurile fiscale urmează o politică de încurajare a activității bancare din străinătate. Acest lucru se face prin introducerea unei distincții între activitatea bancară a locuitorilor țării respective și aceea a cetățenilor străini. În general, activitatea cetățenilor străini nu este supusă unor reguli stricte, impozitarea este mai mult simbolică, iar controalele asupra operațiunilor derulate nu sunt semnificative.
d) Mijloace de comunicație moderne.
Cele mai multe din țările considerate paradisuri fiscale posedă excelente instalații de comunicare, îndeosebi servicii de telefonie, cablu, care le leagă de cele mai importante țări din care provin fondurile depuse sau spre care se îndreaptă fluxurile financiare.
Progresele realizate de utilizarea calculatoarelor electronice și a internetului în efectuarea decontărilor bancare au făcut din băncile situate în paradisurile fiscale o și mai mare atracție.
e) Publicitatea promoțională.
Cele mai multe paradisuri fiscale își desfășoară publicitatea pe această temă, datorită avantajelor pe care le prezintă atragerea investițiilor străine.
CAPITOLUL 3. CONȚINUTUL CONSTITUTIV AL INFRACȚIUNII DE SPĂLARE A BANILOR
Secțiunea 1.Obiectul și subiecții infracțiunii de spălare a banilor
Obiectul juridic.
În România, în literatura de specialitate, obiectul juridic al infracțiunii de spălare a banilor a fost un subiect controversat.
Într-o opinie, s-a susținut că obiectul juridic al spălării banilor este același cu obiectul juridic al infracțiunii predicat.
În sens contrar, s-a arătat că obiectul juridic al infracțiunii de spălare a banilor este subsecvent obiectului juridic generic al infracțiunilor predicat, iar acestea două nu trebuie confundate niciodată.
În principiu, doctrina a fost unanimă în a accepta faptul că infracțiunea de spălare a banilor are un obiect juridic complex, afectând atât relațiile sociale patrimoniale, cât și relațiile sociale referitoare la protecția justiției. Controversele au apărut, însă, în momentul în care a trebuit să se delimiteze obiectul juridic principal de obiectul juridic secundar.
Astfel, pe de-o parte, sunt autori care consideră că obiectul juridic special principal constă în relațiile sociale referitoare la înfăptuirea justiției, iar în subsidiar sunt afectate relațiile sociale patrimoniale, iar pe de altă parte, sunt autori care susțin exact opusul.
S-a susținut că infracțiunea de spălare a banilor are ca obiect juridic principal relațiile sociale patrimoniale a căror normală desfășurare este afectată de ascunderea originii frauduloase a produselor infracțiunii, acțiune dirijată în scopul de a face imposibilă descoperirea adevăratei surse a acestora și de a le introduce în circuitul economico-financiar legal astfel încât infractorii să se bucure nestingherit de beneficiile ilicite. În subsidiar, obiectul juridic secundar constă în relațiile sociale care se nasc și se dezvoltă în legătură cu înfăptuirea justiției, deoarece prin activitatea de spălare a banilor nu se produce doar un prejudiciu economic, ci se împiedică și descoperirea infractorilor, aflarea adevărului și realizarea justiției.
Consider că infracțiunea de spălare a banilor are un obiect juridic special complex, respectiv un obiect juridic principal care constă în relațiile sociale sociale care se nasc și se dezvoltă în legătură cu activitatea justiției și un obiect juridic secundar, care constă în relațiile sociale patrimoniale afectate.
În sprijinul afirmației mele, aduc drept prim argument inițiativa legiuitorului român de a situa în Noul Cod penal infracțiunea de spălare a banilor în Titlul IV, în cadrul infracțiunilor contra înfăptuirii justiției, chiar dacă inițiativa a rămas doar în stadiul de proiect, nemaifiind pusă în aplicare.
În al doilea rând, consider că infracțiunea de spălare de bani care presupune obligatoriu ca situație premisă o infracțiune predicat, afectează doar în subsidiar relațiile sociale patrimoniale, deoarece, de cele mai multe ori, prejudiciul și echilibrul financiar a fost în principal afectat prin prisma infracțiunii predicat. Este adevărat că prin săvârșirea infracțiunii de spălare de bani, infractorul afectează circuitul economic prin operațiunile nelegale, dar ceea ce urmărește spălătorul de bani este tocmai înșelarea justiției prin crearea unei aparențe de legalitate a operațiunilor pe care le desfășoară, urmărind împiedicarea aflării adevărului și descoperirii infracțiunilor predicat.
Un argument în plus în susținerea opiniei mele ar fi faptul că modalitatea prevăzută la lit c) din dispozițiile articolului 29 din Legea nr.656/2002 se identifică în linii mari cu incriminarea infracțiunii de tăinuire, infracțiune ce lezează în principal relațiile sociale privitoare la justiție, și doar în subsidiar pe cele referitoare la patrimoniu.
Dacă avem în vedere și legislațiile altor țări, precum Germania, Italia sau Spania, se va observa că nu doar în România sunt dezbateri privitoare la relațiile sociale ocrotite prin incriminarea acestei infracțiuni.
În țările anterior amintite, doctrina este împărțită în două tendințe: pe de-o parte sunt cei care consideră că infracțiunea de spălare a banilor afectează în principal relațiile patrimoniale, iar în subsidiar relațiile sociale referitoare la administrarea justiției, iar pe de altă parte, sunt cei care susțin teza contrară, plasând justiția ca obiect juridic principal și patrimoniul ca obiect juridic secundar.
Obiectul material.
Obiectul material al infracțiunii îl reprezintă însuși bunul asupra căruia se îndreaptă activitatea infracțională, mai exact bunurile care sunt supuse operațiunii de spălare.
În acest sens, prin bunuri în sensul articolului 2 litera c) din Legea nr. 656/2002 se înțelege „orice bunuri corporale sau necorporale, mobile sau imobile, pecum și actele juridice ori documentele prin care se atestă un titlu sau un drept privitoare la acestea.”
Referitor la modalitatea prevăzută de articolul 29 litera b)„ Ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienței, a situării, a dispoziției, a circulației ori a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infacțiuni”, în doctrină au existat opinii în sensul că obiectul material lipsește, deoarece această modalitate are în vedere bunuri imateriale, precum dreptul de proprietate și alte drepturi care provin din infracțiunea predicat. Opinia contrară susținea că dreptul de proprietate, în concepția Codului Civil, este încorporat și materializat în obiectul său, deci se confundă cu lucrul care îi formează obiectul, astfel încât, în modalitatea mai sus menționată obiectul material îl constituie bunurile care provin din infracțiunea predicat.
Subiectul activ
Subiectul activ al infracțiunii de spălare a banilor poate fi orice persoană fizică care întrunește condițiile generale necesare în vederea angajării răspunderii sale penale. Din acest punct de vedere, subiectului activ nu i se impune nicio calitate specială.
Subiectul activ poate fi și un profesionist în spălarea banilor, denumit în doctrină și practica judiciară „spălător specializat”, precum și orice persoană juridică în măsura în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru a putea fi incidentă răspunderea penală a acesteia.
În ceea ce privește răspunderea persoanelor juridice, Convenția Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului din 16.05.2005 (în vigoare de la 04.12.2006) în articolul 10 prevede că:
„1. Fiecare parte va adopta măsurile legislative și alte măsuri necesare pentru a se asigura că persoanele juridice pot fi trase la răspundere pentru infracțiunile de spălare de bani, stabilite în conformitate cu prezenta convenție, comise în interesul lor de orice persoană fizică ce acționează fie în nume propriu, fie ca parte a unui organ al persoanei juridice, care deține o funcție de conducere în cadrul persoanei juridice precum și în cazul implicării unei astfel de persoane fizice în calitate de complice sau instigator la infracțiunile menționate mai sus.
Răspunderea unei persoane juridice nu va exclude răspunderea persoanelor fizice care au acționat în calitate de autori, instigatori sau complici la săvârșirea faptelor penale menționate în paragraful 1.”
Doctrina și practica judiciară nu a fost unitară în ceea ce privește subiectul activ, conturându-se două tendințe opuse ce vizează chestiunea dacă autorul sau alt participant la infracțiunea predicat poate fi sau nu subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor.
Pe de-o parte, sustinătorii primei opinii consideră că persoana care a săvârșit infracțiunea principală nu poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare de bani.
Decizii care susțin acest punct de vedere:
1. I.C.C.J, secția penală, decizia nr. 3164/08.10.2008
„Cu privire la sfera subiecților activi a infracțiunii de spălare de bani, în doctrina și practica judiciară există opinii diferite, Înalta Curte apreciind că participantul la infracțiunea principală (din care provine bunul albit) nu poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor dacă are calitatea de subiect activ al primei infracțiuni, deoarece a devenit deținător al bunului prin comiterea faptei principale. În acest sens, art. 8 din Legea nr, 656/2002 prevede expres cine poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare de bani.”
2.Tribunalul Neamț, secția penală, decizia nr. 31/P din 24 februarie 2011
„În mod obligatoriu trebuie să existe un autor distinct care să cunoască proveniența ilicită a bunurilor, fără de care nu ar putea exista infracțiunea de spălare de bani. Sintagma „cunoscând că bunurile provin din săvârșirea unei infracțiuni” este folosită de legiuitor pentru a exclude din sfera subiecților activi persoanele care au participat la comiterea infracțiunilor din care provin bunurile care formează obiectul spălării banilor. Dacă această expresie ar fi fost întrebunințată pentru a include în categoria subiecților activi și participanții de la infracțiunea premisă, ea ar fi fost inutilă, deoarece persoana care a comis infracțiunea din care provin bunurile cunoaște împrejurarea că fapta respectivă este infracțiune.”
3. I.C.C.J, secția penală, decizia nr. 147/19.01.2011
„S-a susținut că este posibil ca aceeași activitate infracțională să fie susceptibilă de a primi două încadrări juridice distincte, pentru infracțiuni săvârșite una subsecvent celeilalte. Un asemenea punct de vedere nu poate fi primit pentru că s-ar încălca principiul non bis in idem.
Infracțiunea de spălare a banilor, asemenea infracțiunilor de tăinuire și favorizare a infractorului sunt infracțiuni distincte de infracțiunile prin care s-a obținut produsul infracțiunii. Caracterul subsecvent al infracțiunii de spălarea banilor reiese din împrejurarea că ea derivă dintr-o altă infracțiune care este situația premisă. Deci subiectul activ al celor două infracțiuni nu poate fi una și aceeași persoană”
4. I.C.C.J. secția penală, Decizia nr. 1100/10.04.2012
„Din modalitatea de redactare a textului legal, prin utilizarea sintagmei „cunoscând că bunurile provin din săvârșirea unor infracțiuni” reiese că legiuitorul a urmărit să excludă din sfera subiecților activi persoanele care au comis infracțiunile din care rezultă bunurile spălate, întrucât în mod evident aceste persoane cunosc împrejurarea că fapta săvârșită e infracțiune.
Drept consecință, din punctul de vedere a subiectului activ și al laturii obiective, s-a reținut că nu au fost întrunite toate elementele constitutive ale infracțiunilor de spălare de bani, inculpații B. fiind cei care au săvârșit infracțiunile de trafic și proxenetism, iar banii de care se susține că au dispus proveneau din aceste activități. Așa fiind (…)tribunalul a dispus achitarea celor doi inculpați B. pentru comiterea infracțiunilor de spălare de bani.”
5. I.C.C.J., secția penală, decizia nr. 3615 din 5 iulie 2007
„ 1. Potrivit prevederilor art. 23 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002, constituie infracțiunea de spălare a banilor, dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni. În raport cu prevederile menționate, pentru existența infracțiunii de spălare a banilor este necesar să se stabilească, pe baza probelor certe, că bunurile dobândite, deținute sau folosite provin din comiterea de infracțiuni și că subiectul activ cunoștea această situație, fiind insuficientă doar constatarea că persoana de la care provin bunurile este cercetată pentru săvârșirea unei infracțiuni, iar autorul cunoștea această din urmă împrejurare.
2. Conform articolului 17 lit. e) din Legea nr. 78/2000, sunt în legătură directă cu infracțiunile de corupție sau cu infracțiunile asimilate acestora, infracțiunile de spălare a banilor, prevăzute în Legea nr. 656/2002, atunci când banii, bunurile sau alte valori provin din săvârșirea unei infracțiuni prevăzute în Secțiunile a 2-a și a 3-a din Legea nr. 78/2000, cum este infracțiunea de trafic de influență. În cazul banilor, al bunurilor sau al altor valori provenite din săvârșirea infracțiunii de trafic de influență, prevederile art. 17 lit. e) din Legea nr. 78/2000 nu pot fi reținute în sarcina subiectului activ al infracțiunii de trafic de influență, întrucât, în acest caz, subiectul activ al infracțiunii de trafic de influență nu poate fi și același cu subiectul activ al infracțiunii de spălare a banilor.”
De asemenea, s-a argumentat că ar fi încălcat principiul non bis in idem, principiu conform căruia o persoană poate fi trasă la răspundere penală pentru aceeași faptă numai o singură dată, ridicându-se în acest sens chiar și o excepție de neconstituționalitate.
Prin Decizia nr. 73/2011 a fost rezolvată această problemă:
Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea a constatat că în privința dispozițiilor legale în discuție mai fuseseră incidente crtici similare cu ocazia ridicării unor alte excepții de neconstituționalitate.
Astfel, prin Deciza nr. 299 din 23 martie 2010, precum și prin Decizia nr. 889 din 16 octombrie 2007, Curtea s-a pronunțat în sensul că nu poate fi reținută critica potrivit căreia articolul 23 alineatul 1 din Legea nr. 656/2002 ar aduce atingere prevederilor articolului 4 paragraful 1 din Protocolul numărul 7 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care consacră principiul non bis in idem, deoarece, pentru ca acest principiu să fi afectat, persoana în cauză trebuie să fi fost condamnată, achitată sau să se fi dispus încetarea urmăririi penale cu privire la fapta pentru care este din nou urmărită sau judecată. În ipoteza unui concurs de infracțiuni, însă, infractorului îi va fi stabilită o singură pedeapsă principală fără ca prin aceasta să fie încălcat principiul de drept procesual amintit.
Pe de altă parte, au existat și decizii în sens contrar celor arătate, afirmându-se că subiectul activ al infracțiunii de spălare de bani poate fi orice persoană responsabilă penal, inclusiv autorul sau participantul la infracțiunea predicat.
Decizii care susțin această opinie:
1. Î.C.C.J, Secția Penală, Decizia nr. 2422/24.06.2009
„Subiectul activ al infracțiunii de spălare de bani nu este circumstanțiat de text, el putând fi orice persoană fizică sau juridică – cel mai adesea chiar participantul la săvârșirea infracțiunii principale din care provine bunul supus operațiunii de spălare.
Este evident că inculpații au calitatea de subiecți activi ai ambelor infracțiuni, ei sprijinindu-se reciproc până la obținerea rezultatului final, albirea banilor proveniți din evaziune fiscală și fals, contractele prin care se realizează acest lucru avându-i protagoniști și beneficiari tot pe cei doi.”
2. Î.C.C.J, Secția Penală, Decizia nr.4072/09.12.2008
„În conformitate cu articolul 334 Cod de procedură penală, a fost schimbată încadrarea juridică din infracțiunea prevăzută de articolul 12 alineatul (2) litera a) din Legea nr. 678/2001 în infracțiunea prevăzută de articolul 12 alineatul (l) din Legea nr. 678/2001 și inculpatul a fost condamnat la pedeapsa principală de 5 (cinci) ani închisoare și la pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) și b) (cu excepția dreptului de a alege) pe o perioadă de 3 ani.
În baza articolului 23 alineatul 1 litera a) din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea articolului 41 alineatul (2), articolului 37 litera a) C. pen.,inculpatul a fost condamnat la pedeapsa de 5 ani. închisoare.(…)
Împotriva acestei decizii, inculpatul a formulat recurs, criticând decizia având în vedere cazurile de casare prevăzute de punctele 9 și 10 ale articolului 385 din Codul de procedură penal9 C. În ceea ce privește condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 23 din Legea nr. 656/2002, pe motivul că această dispoziție legală se referă la o alta persoană decât autorul(…).examinând recursul sub aspectul criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul inculpatului G.F.N. (P.) este nefondat pentru următoarele considerente:
Cu privire la motivele invocate, prevăzute de art. 3859 pct. 9 și 10 C. proc. pen., respectiv faptul că instanța a dispus condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 23 din Legea nr. 656/2002, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat întrucât față de probele administrate rezultă că fapta săvârșită de acesta întrunește elementele constitutive, respectiv latura obiectivă și latura subiectivă a infracțiunii de spălare de bani așa cum este prevăzută de art. 23 alin. (l) lit. a) din Legea nr. 656/2002 care prevede că „schimbarea sau transferul de bunuri cunoscând că provin din săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau disimulări ilicite a acestor bunuri sau în scopul a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărirea, judecata sau executarea pedepsei”. Astfel, elementul material al laturii obiective al acestei infracțiuni l-ar constitui schimbarea sau transferul sumei de 40.000 euro, obținută din exploatarea sexuală, în Spania, în perioada februarie – iunie 2002 a persoanei vătămate C.A.M., deci produsul săvârșirii infracțiunii de trafic de persoane, în construcția inculpatului din Târgoviște str. Sârbilor, prin acte, licite de cumpărare de materiale de construcție și de plata manoperei, toate acestea în scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite a banilor respectivi.
Astfel, din probele administrate (…) rezultă că inculpatul și-a construit imobilul cu resurse financiare pe care le-a obținut în străinătate, aceasta fiind singura sa sursă de venit, resursele financiare ale părințiilor fiind infime și nu puteau fi întrebuințate în scopul construirii imobilului. Totodată, rezultă că inculpatul este cel care și-a construit imobilul cu resurse financiare pe care le obținut din traficul de persoane și proxenetism, astfel, fapta sa constituie infracțiunea de spălare de bani.”
3. Î.C.C.J, Secția penală,Decizia nr. 836 din 13 februarie 2013
„Prin decizia nr. 836 din 13 februarie 2013, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția penală, s-a reținut că dobândirea, deținerea și folosirea banilor proveniți din comiterea infracțiunii reglementate în articolul 12 litera a) din Legea nr. 78/2000, de către subiectul activ al acestei infracțiuni, care a încercat prin tranzacții bancare succesive să mascheze nu doar sursa, cât și destinația banilor, reprezintă elementele constitutive ale infracțiunii de spălare a banilor prevăzută în art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 raportat la art. 17 lit. e) din Legea nr. 78/2000, subiectul activ al infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 putând fi și subiect activ al infracțiunii prevăzute în art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 raportat la art. 17 lit. e) din Legea nr. 78/2000. În ciuda faptului că a intervenit prescripția răspunderii penale pentru infracțiunea prevăzută în articolul 12 litera a) din Legea nr. 78/2000, infracțiunea principală continuă să întrunească elementele ale infracțiunii de spălare a banilor.”
În proiectul noului Cod penal, s-a încercat a se rezolva aceste controverse prin introducerea unei prevederi în sensul că „fapta de spălare de bani constituie infracțiune și atunci când aceasta a fost săvârșită de autor sau de un participant la fapta prevăzută de legea penală din care provine bunul.”
Prin art. 111 din Legea nr.187/2012 de punere în aplicare a noului Cod penal, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 12 octombrie 2012, care își va schimba denumirea marginală în „Legea pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului”, s-au adus modificări normei de incriminare, însă nu și în ceea ce privește descrierea faptei sau alte particularizări privind calitatea subiectului activ.
Deși au avut ocazia să tranșeze problema și să rezolve o practică neunitară, totuși Noul Cod penal a intrat în vigoare fără a soluționa problema subiectului activ al infracțiunii de spălare de bani.
Problematica subiectului activ rămâne în continuare un punct sensibil, dar opinia majoritară susține că, având în vedere regulile de interpretare strictă a legii penale, trebuie analizat în funcție de fiecare caz în parte dacă este posibilă reținerea în concurs a infracțiunii predicat și a infracțiunii de spălare a banilor.
Însuși legiuitorul a evidențiat în unele ipoteze -respectiv în cazul variantei normative reglementate de articolul 29 litera a) teza a doua din Legea nr. 656/2002- o imposibilitate de reținere în concurs a infracțiunii de spălare a banilor și a infracțiunii din care rezultă bunurile (exempli gratia, transferul în scopul de a ajuta pe autorul infracțiunii principale).
O atare controversă asupra subiectului activ al infracțiunii de spălare de bani proveniți din infracțiune are loc și în legislațiile străine.
Spre exemplu, conform art. 301 din Codul penal spaniol comite infracțiunea de spălarea banilor „acela care dobândește, convertește, transferă bunuri știind că provin dintr-o infracțiune gravă sau comite orice alt act pentru a ascunde originea lor ilegală sau ajută persoana care a participat la infracțiune de a eluda consecințele legale ale actelor sale. Pedeapsa este închisoarea între 6 luni și 6 ani și amenda de 3 ori valoarea bunurilor spălate.”
O parte a doctrinei spaniole a considerat că infracțiunea de spălare a banilor are caracter autonom și va exista, pe cale de consecință, un concurs real de infracțiuni dacă autorul infracțiunii principale este și autor al actelor de spălare a fondurilor de proveniență infracțională.
A fost exprimată, însă și opinia contrară, în sensul că infracțiunea de spălare a banilor are un caracter subsecvent infracțiunii principale, similar celei de favorizare; cum autofavorizarea nu constituie infracțiune, nici autospălarea banilor n-ar trebui să fie incriminată.
Subiectul pasiv
Subiectul pasiv este în principal statul, ca titular al obligației de asigurare și garantare a unui climat de normalitate în ceea ce privește desfășurarea activității economico-financiare și de afaceri.
Poate fi subiect pasiv secundar orice persoană fizică sau juridică care este prejudiciată în urma săvârșirii acestei infracțiuni.
Situația premisă. Caracterul autonom al infracțiunii de spălare de bani
Din analiza textului de incriminare a infracțiunii de spălare a banilor, se observă că legiuitorul a folosit în fiecare variantă normativă sintagma „cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni”. Datorită acestui fapt, infracțiunea de spălare a banilor capătă caracterul de infracțiune corelativă, fiind subsecventă unei infracțiuni principale, denumită infracțiune predicat. Totuși, infracțiunea de spălare a banilor, deși are ca situație premisă comiterea unei infracțiuni anterioare sau simultane, își păstrează caracterul autonom.
I.C.C.J, secția penală, decizia nr. 147/19.01.2011
„Infracțiunea de spălare a banilor, asemenea infracțiunilor de tăinuire și favorizare a infractorului sunt infracțiuni distincte de infracțiunile prin care s-a obținut produsul infracțiunii. Caracterul subsecvent al infracțiunii de spălarea banilor reiese din împrejurarea că ea derivă dintr-o altă infracțiune care este situația premisă.”
Interpretând noțiunea de „infracțiune”, în România practica judiciară în această materie nu a fost unitară, în sensul că unele instanțe s-au pronunțat în vederea achitării inculpaților pentru infracțiunea de spălare a banilor în situația în care au fost în imposibilitate de a pronunța o condamnare pentru săvârșirea unei infracțiuni generatoare de bani murdari.
În acest sens, Î.C.C.J., secția penală, prin decizia numărul 5685/2005 a considerat că : „instanța de apel a apreciat în mod just că infracțiunea de spălare de bani, implică sub aspectul laturii obiective îndeplinirea cumulativă a două condiții și anume: să existe o activitate de schimbare sau transformare de bunuri sau valori cunoscând că acestea provin din săvârșirea unor infracțiuni și proveniența banilor să fie rezultatul săvârșirii unei infracțiuni, astfel că în speță, suma de 700 milioane lei încasată de la bugetul statului la data de 20 decembrie 1999 cu titlu de TVA ce a fost transformată în mod repetat prin conturi bancare în scopul ascunderii sau disimulării provenienței ei ilicite pentru ca în final, prin intermediul numitului C.F.P. să ajungă tot în posesia inculpaților, ar trebui să derive din săvârșirea infracțiunii de înșelăciune pentru care inculpații au fost trimiși inițial în judecată.
Condamnarea inculpaților P.M.A. și G.I., pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani, și a inculpatului P.S.I., pentru instigare la această infracțiune, nu putea fi dispusă decât în ipoteza condamnării concomitente pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune și complicitate la această infracțiune.
Cum acest lucru nu era posibil(…), instanța de apel a procedat corect pronunțând achitarea inculpaților pentru săvârșirea infracțiunilor de spălare de bani și complicitate la spălare de bani.”
În sens contrar, articolul 9 al Convenței Consiliului Europei din 16 mai 2005 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului prevede în alineatul 5 că fiecare parte trebuie să se asigure că o condamnare anterioară sau simultană pentru infracțiunea generatoare de bani murdari nu este o condiție pentru condamnarea pentru infracțiunea de spălare de bani.
În acest sens, fiecare parte trebuie să se asigure că va fi posibilă condamnarea pentru infracțiunea de spălare de bani în situația în care se va dovedi că bunurile sunt rezultate dintr-o infracțiune predicat, nefiind necesar a se stabili în mod cert din care infracțiune.
În doctrină, s-a susținut caracterul autonom al infracțiunii de spălare a banilor, subliniindu-se faptul că simpla constatare de către organul judiciar a elementelor constitutive ale infracțiunii predicat reprezintă o condiție necesară și suficientă, fiind irelevant locul comiterii infracțiunii, faptul că circumstanțele săvârșirii acesteia nu au fost complet elucidate, faptul că nu s-a început urmărirea penală ori că nu s-a putut pronunța o condamnare definitivă( indiferent cărei cauze se datorează aceasta- făptuitorul fiind decedat, fiind incidentă o cauză de înlăturare a vinovăției a acestuia sau o cauză de imunitate).
Consider că infracțiunea de spălare a banilor continuă să subziste și, prin urmare, subiectul activ trebuie pedepsit, independent de faptul că autorul infracțiunii predicat nu va fi tras la răspundere penală pentru fapta sa, infracțiunea de spălare a banilor având un caracter autonom în raport cu infracțiunea de origine.
Prin decizia nr. 836 din 13 februarie 2013, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția penală, s-a considerat că „fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de spălare a banilor chiar dacă pentru infracțiunea principală a intervenit prescripția răspunderii penale”
În doctrina franceză, se regăsește aceeași soluție, susținându-se că subiectul activ al infracțiunii de spălare de bani poate fi tras la răspundere chiar dacă autorul faptei principale a fost achitat printr-o hotărâre definitivă, cu condiția ca temeiul achitării să nu constea în lipsa faptei.
În plus, s-a subliniat faptul că, deși sunt și alte state europene care utilizează termenul de infracțiune, și nu pe cel de activitate infracțională, ( luăm exemplul Spaniei) jurisprudența acestora nu a condiționat existența infracțiunii de spălare a banilor de existența unei condamnări definitive pentru infracțiunea predicat sau de identificarea autorului acestei din urmă infracțiuni.
Secțiunea 2. Latura obiectivă
Elementul material
Infracțiunea de spălare a banilor, astfel cum este incriminată de articolul 29 din Legea nr. 656/2002, se caracterizează prin trei modalități de realizare a elementului material.
Aceste trei modalități sunt prevăzute de lege în mod alternativ, în sensul că pentru existența infracțiunii este suficient ca făptuitorul să săvârșească acțiuni sau inacțiuni ce corespund unei singure variante normative.
În situația în care făptuitorul săvârșește acțiuni sau inacțiuni ce întrunesc condițiile mai multor modalități normative, infracțiunea își păstrează caracterul unitar.
Prima variantă de săvârșire a infracțiunii articolul 29 litera a)
„Schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei.”
Prima variantă a infracțiunii de spălare a banilor se poate realiza în două modalități normative alternative. Este vorba despre acțiunea de schimbare de bunuri și despre acțiunea de transfer de bunuri.
Un prim sens al sintagmei de „schimbare a bunului” poate fi acela de transformare fizică, de modificare a înfățisării inițiale, păstrând, în principiu, valoarea intrinsecă a obiectului.
Procedând de această manieră se obține înlăturarea acelor trăsături reale ale obiectului care trădează modalitatea ilicită de obținere a acestuia și înlocuirea lor cu alte trăsături care să ofere aparența de legalitate, de dobândire într-un mod licit.
Spre exemplu, se pot încadra pe această variantă normativă următoarele acțiuni: schimbarea culorii, seriei, numărului de înmatriculare al autoturismelor furate cu alte culori, serii și numere de înmatriculare ale unor alte autoturisme accidentate sau uzate, dar care au fost cumpărate legal.
Un al doilea sens al „schimbării bunului” poate fi acela de înlocuire a bunului -produs al infracțiunii-, cu un lucru care este deținut în mod legal de o altă persoană. Schimbul are în vedere o valoarea echivalentă sau o valoare diferită în funcție de scopul pe care îl are infractorul: de a justifica sau de a ascunde.
Un exemplu ar putea fi schimbarea acțiunilor anonime, a titlurilor de plată, a obligațiilor, a certificatelor la purtător furate, care pot fi urmărite după serie, număr, cu altele asemănătoare aflate în circuitul legal.
În plus, schimbarea bunului poate lua și forma unor acte juridice sub semnătură privată sau chiar autentificată, dar această operațiune continuă să-și păstreze caracterul ilegal.
Transferul de bunuri în vederea atingerii scopului prevăzut de articolul 29 litera a) reprezintă cea de-a doua modalitate de săvârșire a elementului material al infracțiunii de spălare a banilor.
Una dintre cele mai simple forme ale transferului de bunuri o reprezintă aceea de deplasare, de mutare a dintr-un loc unde s-ar observa ușor proveniența sa ilegală, într-un alt loc unde bunul n-ar ridica suspiciuni în privința legalității sale.
În plus, transferul de bunuri se mai poate înfățișa și sub următoarele forme:
– „operațiunea de deplasare a capitalului sub diferite forme de la o țară la alta sau de la un agent economic la altul, (deplasare efectivă sau scriptică ori electronică). Spre exemplu, pentru scoaterea în afara țării a unor sume provenite din infracțiunea de înșelăciune în sistemul bancar se efectuează o „plată” în avans de marfă ori o plată pentru o marfă supraevaluată vândută de un agent economic care este sub controlul celui care transferă ( acest agent intră ulterior în „faliment” și nu-și mai îndeplinește obligația de expediere a mărfurilor). O astfel de deplasare de capital se mai poate realiza și prin asociere, fuziune, cu o firmă falimentată intenționat, aflată tot sub controlul celui care transferă; cumpărare – vânzare de bunuri supra sau subevaluate, transferând diferența de preț de la un agent economic la altul; realizarea de plăți pentru „consultanță”, „asistență de specialitate”, constituitirea de depozite în țară din sume mai mici de 15.000 euro și apoi plata unor cecuri în străinătate pentru care nu mai există obligația formală a raportării transferului respectiv, etc”
„ – deplasări de valută prin cumpărarea de obligații, titluri de credit, cesiune de creanță, cu preț subevaluat.
– deplasări de valută prin cumpărări și revânzări speculative de acțiuni la bursă.
-deplasări de valută prin creditare, împrumut fără garanții și care nu se mai restituie agentului care este tot sub controlul celui care transferă unele transferuri de fonduri interbancare prin sistemul Western – Union
– folosirea ilegală a diferitelor forme de decontări interne sau internaționale inclusiv de societăți fantomă prin: cecuri, acreditive, dispoziții de plată, dispoziții de încasare.
– transfer de fonduri prin intermediul biletului de ordin sau cambiei, instrumente care nu au la bază raporturi juridice fundamentale.
– transfer cu plăți fictive făcut prin carduri.”
În oricare din aceste ipoteze, schimbarea sau transferul de bunuri, produse al infracțiunii principale, trebuie să aibă drept scop ascunderea sau disimularea originii ilicite a acestora.
Î.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 1386 din 11 martie 2004
„ Fapta de a schimba și de a transfera sume de bani obținute din săvârșirea complicității la infracțiunea de luare de mită, cunoscând că acestea provin din săvârșirea infracțiunii, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de spălare a banilor.
Potrivit art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1999, constituie infracțiunea de spălare a banilor, între altele, transferul de valori de către acela care cunoaște că acestea provin din comiterea unei infracțiuni.
Pentru existența infracțiunii de spălare a banilor, din punctul de vedere al laturii obiective, se cer a fi îndeplinite două condiții, și anume să existe o activitate de schimbare sau de transfer de valori, cunoscând că acestea rezultă din comiterea unei infracțiuni și proveniența banilor să fie rezultatul săvârșirii uneia din infracțiunile arătate în textul de lege incriminator, în cazul infracțiunii prevăzute în articolul 23 din Legea nr. 21/1999 sau al uneia dintre infracțiunile prevăzute în Secțiunile a 2-a și a 3-a din Legea nr. 78/2000;
În speță se constată că aceste condiții sunt îndeplinite, deoarece inculpații au dobândit sume de bani din complicitate la infracțiunea de luare de mită și, pentru a li se pierde urma, le-au schimbat în valută și le-au depus la bancă pe numele altor persoane.”
A doua modalitate de săvârșire a infracțiunii- articolul 29 litera b)
„Ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienței, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infacțiuni.”
Ascunderea dreptului presupune introducerea ilegală a dreptului produs al infracțiunii principale într-un alt drept cu aspect legal, spălându-se astfel primul drept de caracterul său ilicit.
Disimularea dreptului produs al infracțiunii presupune mascarea originii infracționale a bunurilor obținute nelegal, de pildă, disimularea bunului obținut prin șantaj în restituire de împrumut sau în plata unei consultații, consiliere.
În ceea ce privește disimularea situării unui bun, aceasta se poate realiza prin faptul că bunul figurează a se afla într-un anumit loc, deși în realitate, acesta se afla în exploatare într-un alt loc.
Î.C.C.J., Decizia penală nr. 103/ 26.03.2012
„Ascunderea adevăratei naturi a provenienței sumelor de bani obținute din săvârșirea infracțiunii de trafic de influență de către autorul infracțiunii de trafic de influență prin întocmirea unor documente fictive, care atestă executarea unor lucrări de construcții în domeniul energetic, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de spălare a banilor prevăzută de articolul 23 alin. 1 litera b din Legea 656/2002 raportat la articolul 17 litera e) din Legea nr. 78/2000.”
A treia modalitate de săvârșire a infracțiunii- articolul 29 litera c)
Dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni.”
Modalitatea de săvârșire a infracțiunii prevăzute de art. 29 pct. 1 lit. c) din Legea nr.656/2002, republicată, vizează faptele săvârșite de către cel care participă la spălarea produsului infracțiunii, dobândind, deținând sau folosind bunul de la făptuitorul infracțiunii principale sau de la un intermediar, știind că bunul dobândit provine din infracțiunea principală.
I.C.C.J., secția penală, decizia nr. 3615 din 5 iulie 2007
„Potrivit prevederilor art. 23 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002, constituie infracțiunea de spălare a banilor, dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni. În raport cu prevederile menționate, pentru existența infracțiunii de spălare a banilor este necesar să se stabilească, pe baza probelor certe, că bunurile dobândite, deținute sau folosite provin din săvârșirea de infracțiuni și că autorul cunoștea această împrejurare, nefiind suficientă simpla constatare că cel de la care bunurile au fost dobândite este cercetat pentru săvârșirea de infracțiuni, iar autorul cunoștea această din urmă împrejurare.”
Urmarea imediată
Urmarea socialmente periculoasă o constituie rezultatul acțiunii de spălare a banilor, rezultat care diferă în funcție de modalitatea normativă a infracțiunii și care, de regulă, constă într-o aparență de origine sau natură licită a bunului care în realitate este produsul infracțiunii.
Dacă infracțiunea de spălare a banilor este văzută ca o infracțiune îndreptată în principal împotriva realizării justiției, urmarea imediată poate consta într-o stare de pericol pentru activitatea de înfăptuire a justiției, astfel că această infracțiune poate fi încadrată în categoria infracțiunilor de pericol.
Deși legea nu condiționează reținerea infracțiunii de spălare a banilor de dobândirea unui profit pentru sine sau pentru altul prin operațiuniile desfășurate, fiind suficientă crearea unei stări aparent credibile de origine licită a bunului, totuși această stare prezumă existența unui profit.
Legătura de cauzalitate între activitatea infracțională și urmarea socialmente periculoasă trebuie să existe și trebuie dovedită, ea neputându-se reține ex re.
Secțiunea 3. Latura subiectivă
În ceea ce privește forma de vinovăție a făptuitorului infracțiunii de spălare a banilor, în literatura de specialitate nu a existat o opinie unitară. S-au conturat două tendințe:
Pe de-o parte, opinia majoritară susține că infracțiunea de spălare a banilor nu se poate realiza decât cu intenție directă calificată de scop, intenție care presupune îndeplinirea următoarelor cerințe.
-cunoașterea că obiectul spălării banilor este rezultat dintr-o infracțiune principală
– motivul rezultat din dorința de a folosi bunul produs al infracțiunii, direct sau indirect, fără riscul de a fi descoperit;
– scopul constând în ascunderea sau disimularea originii ilicite a produsului infracțiunii principale, precum și de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea principală să se sustragă de la urmărire penală, judecată sau executarea pedepsei.
Pe de altă parte, opinia minoritară este în sensul că în cazul anumitor variante normative se poate accepta și forma de vinovăție a intenției indirecte.
Legiuitorul român a avut de două ori inițiativa reglementării infracțiunii de spălarea a banilor și în varianta comiterii din culpă, inițiativă care nu s-a materializat, infracțiunea continuând să fie incriminată doar în situația în care aceasta a fost comisă cu intenție.
Un exemplu din legislația străină în care spălarea banilor este incriminată chiar și atunci când este comisă din culpă este Spania.
Secțiunea 4- Forme si sancțiuni
Formele infracțiunii
Infracțiunea de spălare de bani este o infracțiune comisivă, fiind susceptibilă de desfășurare în timp și, drept urmare, sunt posibile atât acte pregătitoare cât și acte de executare.
Actele pregătitoare, deși posibile nu sunt incriminate.
Tentativa se pedepsește indiferent de forma acesteia.
Infracțiunea se consumă în momentul când s-a produs rezultatul acțiunilor de schimb sau transfer, prin ascunderea sau disimularea valorilor provenite din infracțiune sau când se produce dobândirea, deținerea sau folosirea, modificându-se situația anterioară a bunurilor produse prin infracțiune care prin procesul de spălare a acestor valori dobândesc o aparență de legalitate spre a putea fi introduse cu ușurință în circuitul financiar curat.
Sancțiuni
Infracțiunea de spălare de bani se pedepsește în primele trei forme cu închisoare de la 3 la 10 ani.
Potrivit art. 29 alin (3) dacă fapta a fost săvârșită de o persoană juridică, pe lângă pedeapsa amenzii, instanța aplică, după caz, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevăzute la art. 136 alin. (3) lit. a)-c) din Codul penal.
CAPITOLUL 4. DELIMITAREA INFRACȚIUNII DE SPĂLARE A BANILOR DE INFRACȚIUNEA DE TĂINUIRE
Infracțiunea de spălare a banilor are numeroase puncte comune cu infracțiunea de tăinuire, reglementată în partea generală a Codului penal, motiv pentru care se impune analiza celor două infracțiuni prin comparație pentru a extrage elementele de diferențiere existente astfel încât să se evite eventualele confuzii.
Infracțiunea de tăinuire este reglementată în Titlul IV, în cadrul Infracțiunilor contra înfăptuirii justiției și constă în „primirea, dobândirea sau transformarea unui bun ori înlesnirea valorificării acestuia, de către o persoană care fie a cunoscut, fie a prevăzut din împrejurările concrete că acesta provine din săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală, chiar fără a cunoaște natura acesteia.”
În primul rând, atât infracțiunea de spălare a banilor, cât și infracțiunea de tăinuire presupun preexistența unei infracțiuni predicat, infracțiune din care să rezulte bunul ce reprezintă obiectul material al infracțiunilor în cauză. Din acest punct de vedere, ambele au caracter autonom, fiind reținute în mod distinct în sarcina făptuitorului.
Cu toate acestea, trebuie supus analizei faptele infracționale din care trebuie să provină bunul supus spălării sau, după caz, asupra cărora sunt incidente prevederile art. 270 C. pen
Dacă analizăm termenul folosit în textul de incriminare al celor două infracțiuni, se constată că infracțiunea de spălare a banilor folosește termenul de „infracțiune”, spre deosebire de infracțiunea de tăinuire care face referire la „o faptă prevăzută de legea penală”.
Noțiunea de „faptă prevăzută de legea penală” nu comportă controverse, fiind unanim acceptat faptul că nu este necesar ca, pentru existența infracțiunii de tăinuire, bunul să provină dintr-o faptă prevăzută de legea penală care să întrunească toate trăsăturile unei infracțiuni.
În plus, este irelevant și dacă cel care a săvârșit fapta din care provine bunul va fi tras la răspundere penală sau nu.
Interpretând noțiunea de „infracțiune” utilizată în cazul infracțiunii de spălare a banilor, așa cum am arătat în capitolul anterior, în România practica judiciară în această materie nu a fost unitară.
Unele instanțe s-au pronunțat în vederea achitării inculpaților pentru infracțiunea de spălare a banilor în situația în care au fost în imposibilitate de a pronunța o condamnare pentru săvârșirea unei infracțiuni generatoare de bani murdari.
În sens contrar, articolul 9 al Convenței Consiliului Europei din 16 mai 2005 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului prevede în alineatul 5 că fiecare parte trebuie să se asigure că o condamnare anterioară sau simultană pentru infracțiunea generatoare de bani murdari nu este o condiție pentru condamnarea pentru infracțiunea de spălare de bani.
În acest sens, fiecare parte trebuie să se asigure că va fi posibilă condamnarea pentru infracțiunea de spălare de bani în situația în care se va dovedi că bunurile sunt rezultate dintr-o infracțiune predicat, nefiind necesar a se stabili în mod cert din care infracțiune.
În doctrină, s-a susținut caracterul autonom al infracțiunii de spălare a banilor, subliniindu-se faptul că simpla constatare de către organul judiciar a elementelor constitutive ale infracțiunii predicat reprezintă o condiție necesară și suficientă, fiind irelevant locul comiterii infracțiunii, faptul că circumstanțele săvârșirii acesteia nu au fost complet elucidate, faptul că nu s-a început urmărirea penală ori că nu s-a putut pronunța o condamnare definitivă( indiferent cărei cauze se datorează aceasta- făptuitorul fiind decedat, fiind incidentă o cauză de înlăturare a vinovăției a acestuia sau o cauză de imunitate).
Consider că infracțiunea de spălare a banilor continuă să subziste și, prin urmare, subiectul activ trebuie pedepsit, independent de faptul că autorul infracțiunii predicat nu va fi tras la răspundere penală pentru fapta sa, infracțiunea de spălare a banilor având un caracter autonom în raport cu infracțiunea de origine.
În doctrina franceză, se regăsește aceeași soluție, susținându-se că subiectul activ al infracțiunii de spălare de bani poate fi tras la răspundere chiar dacă autorul faptei principale a fost achitat printr-o hotărâre definitivă, cu condiția ca temeiul achitării să nu constea în lipsa faptei.
În plus, s-a subliniat faptul că, deși sunt și alte state europene care utilizează termenul de infracțiune, și nu pe cel de activitate infracțională, ( luăm exemplul Spaniei) jurisprudența acestora nu a condiționat existența infracțiunii de spălare a banilor de existența unei condamnări definitive pentru infracțiunea predicat sau de identificarea autorului acestei din urmă infracțiuni.
Prin urmare, această infracțiune predicat constituie fie un element de diferențiere, fie o asemănare cu infracțiunea de tăinuire în funcție de opinia la care ne raportăm.
În al doilea rând, ambele infracțiuni au un obiect juridic complex, aducând atingere atât relațiilor sociale de natură patrimonială, cât și relațiile sociale privind înfăptuirea justiției.
Totuși, conform opiniei majoritare, ca un prim element de diferențiere, se constată că infracțiunea de spălare a banilor aduce atingere în principal relațiilor patrimoniale și în subsidiar relațiilor privind înfăptuirea justiției, spre deosebire de infracțiunea de tăinuire care lezează aceleași valori sociale, dar în manieră opusă, fiind o infracțiune îndreptată în principal împotriva justiției.
Pe de altă parte, analizând obiectul material al celor două infracțiuni, rezultă o altă deosebire, spălarea banilor putând avea ca obiect material „orice bun mobil sau imobil, corporal sau necorporal, precum și documente care atestă dreptul de proprietate asupra acestuia”, comparativ tăinuirii, al cărui obiect material nu poate fi decât un bun mobil.
Spre deosebire de subiectul activ al infracțiunii de spălare a banilor care poate fi orice persoană, inclusiv participantul la infracțiunea din care provine bunul, în cazul infracțiunii de tăinuire, tăinuiorul nu poate fi participant la săvârșirea infracțiunii predicat.
De asemenea, în ceea ce privește elementul material al celor două infracțiuni, trebuie stabilită măsura în care modalitățile de comitere a infracțiunii se suprapun sau ce distincții pot fi evidențiate sub acest aspect.
În cazul tăinuirii primirea presupune că tăinuitorul acceptă cu orice titlu să dețină bunul, spre exemplu primindu-l în depozit, gaj sau comodat. El are doar calitatea de detentor precar față de bunul provenit din infracțiunea predicat. Prin dobândire, făptuitorul devine proprietarul bunului, luând în stăpânire cu caracter definitiv acest bun. (Spre exemplu, prin vânzare, donație etc) Prin transformare se înțelege modificarea substanței sau formei bunului ori ambele prin prelucrare, topire, montare, etc., astfel încât se produce o modificare de natură a-i pierde cel puțin aspectul exterior care îl putea face ușor de recunoscut. Prin înlesnirea valorificării înțelegem ajutorul dat în orice mod pentru înstrăinarea bunului (punere în vânzare, intermediere, desfacere cu amănuntul etc.)
Spre deosebire de tăinuire care poate fi săvârșită și printr-o simplă transformare fizică a bunului, spălarea banilor reprezintă un proces complex și dinamic prin care se conferă aparență de legalitate profiturilor obținute din infracțiuni de către infractori care beneficiază ulterior de acestea. Așa cum am descris anterior, spălarea banilor se realizează în 3 faze care pot fi separate, simultane sau se pot suprapune în funcție de mecanismele de spălare de care dispune infractorul.
Anterior adoptării noului Cod penal, un alt element de distincție între cele două infracțiuni îl reprezenta scopul urmărit în cazul celor două infracțiuni.
Noul Cod penal nu mai stipulează ca scopul urmărit prin săvârșirea infracțiunii de tăinuire să fie obținerea unui folos material pentru sine sau pentru altul, tăinuirea astfel cum este reglementată de noul cod înglobând și actele care erau incriminate de vechiul cod în cadrul favorizării reale.
În plus, în cazul infracțiunii de tăinuire există o cauză specială de nepedepsire care nu se regăsește în cazul infracțiunii de spălare a banilor, tocmai datorită faptului că, infracțiunea de spălare a banilor, având la baza un proces complex, prezintă un pericol social mai crescut decât infracțiunea de tăinuire.
Având în vedere asemănările multiple între cele două infracțiuni și luând în considerare faptul că anterior reglementării infracțiunii de spălare a banilor, infracțiunea de tăinuire era cea datorită căreia se înlătura vidul legislativ existent în domeniu, se impune a se acorda o deosebită atenție la încadrarea juridică a unei fapte astfel încât să se înlăture eventualele confuzii.
CAPITOLUL 5. CONCLUZII
Foarte mult timp, legislația românească s-a confruntat cu inexistența unei reglementări în materia spălării banilor, fapt care a contribuit la creșterea fenomenului infracțional de ascundere a profiturilor obținute din infracțiuni. Legislația penală existentă sancționa doar autorii infracțiunii generatoare de bani murdari, iar cei care facilitau spălarea banilor scăpau practic de sub controlul normei penale, deși acțiunile lor prezentau uneori un pericol social mai mare decât al celor care comiteau infracțiunile predicat.
În prezent, infracțiunea de spălare a banilor este reglementată de Legea nr. 656/2002 pentru prevenire și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului.
Infracțiunea de spălare a banilor a suscitat numeroase controverse pornind de la obiectul juridic, de la subiectul activ, de la caracterul de infracțiune corelativă și inclusiv legate de denumirea sa.
În lucrarea de față, mi-am propus o prezentare a acestor controverse, urmând ca în final, să arăt ce opinii îmbrățișez.
În ceea ce privește obiectul juridic, consider că obiectul juridic al infracțiunii de spălare a banilor este diferit de cel al infracțiunilor predicat, cu atât mai mult cu cât infracțiunile din care provine bunul pot fi dintre cele mai diverse: infracțiuni contra persoanei, infracțiuni de fals etc., nefiind obligatoriu ca infracțiunea predicat să fie o infracțiune contra justiției sau contra patrimoniului.
În principiu, doctrina a fost unanimă în a accepta faptul că infracțiunea de spălare a banilor are un obiect juridic complex, afectând atât relațiile sociale patrimoniale, cât și relațiile sociale referitoare la protecția justiției. Controversele au apărut, însă, în momentul în care a trebuit să se delimiteze obiectul juridic principal de obiectul juridic secundar.
Consider că infracțiunea de spălare a banilor are un obiect juridic special complex, respectiv un obiect juridic principal care constă în relațiile sociale sociale care se nasc și se dezvoltă în legătură cu activitatea justiției și un obiect juridic secundar, care constă în relațiile sociale patrimoniale afectate.
În sprijinul afirmației mele, aduc drept prim argument inițiativa legiuitorului român de a situa în Noul Cod penal infracțiunea de spălare a banilor în Titlul IV, în cadrul infracțiunilor contra înfăptuirii justiției, chiar dacă inițiativa a rămas doar în stadiul de proiect, nemaifiind pusă în aplicare.
În al doilea rând, consider că infracțiunea de spălare de bani care presupune obligatoriu ca situație premisă o infracțiune predicat, afectează doar în subsidiar relațiile sociale patrimoniale, deoarece, de cele mai multe ori, prejudiciul și echilibrul financiar a fost în principal afectat prin prisma infracțiunii predicat. Este adevărat că prin săvârșirea infracțiunii de spălare de bani, infractorul afectează circuitul economic prin operațiunile nelegale, dar ceea ce urmărește spălătorul de bani este tocmai înșelarea justiției prin crearea unei aparențe de legalitate a operațiunilor pe care le desfășoară, urmărind împiedicarea aflării adevărului și descoperirii infracțiunilor predicat.
În ceea ce privește denumirea infracțiunii și implicit obiectul material al acesteia, s-a constatat că în România metafora „spălarea banilor” a fost mult timp în centrul atenției a numeroși autori care au dezbătut intens necesitatea schimbării acestei sintagme. O parte dintre aceștia considerau că ar fi mai potrivită sintagma „spălarea produsului infracțiunii” argumentând că noțiunea de „produs” folosită de Convenții era mai amplă în conținut, încorporând nu doar banii, ci și alte bunuri sau valori, astfel încât nu se putea pune un semn de egalitate între aceste două denumiri.
Consider că este desuetă această opinie, deoarece s-a depășit această problemă de interpretare și se impune ca termenul de „bani” utilizat în denumirea infracțiunii să fie interpretat extensiv, și nu ad litteram, deoarece este clar că legiutorul român nu a vrut să limiteze acțiunea legii prin faptul că a definit în cadrul articolului 2 noțiunea de bunuri ce pot face obiectul spălării.
Doctrina și practica judiciară nu a fost unitară în ceea ce privește subiectul activ, conturându-se două tendințe opuse ce vizează chestiunea dacă autorul sau alt participant la infracțiunea predicat poate fi sau nu subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor.
În proiectul noului Cod penal, s-a încercat a se rezolva aceste controverse prin introducerea unei prevederi în sensul că „fapta de spălare de bani constituie infracțiune și atunci când aceasta a fost săvârșită de autor sau de un participant la fapta prevăzută de legea penală din care provine bunul”.
Prin art. 111 din Legea nr.187/2012 de punere în aplicare a noului Cod penal, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 12 octombrie 2012, care își va schimba denumirea marginală în „Legea pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului”, s-au adus modificări normei de incriminare, însă nu și în ceea ce privește descrierea faptei sau alte particularizări privind calitatea subiectului activ.
Deși au avut ocazia să tranșeze problema și să rezolve o practică neunitară, totuși Noul Cod penal a intrat în vigoare fără a soluționa problema subiectului activ al infracțiunii de spălare de bani.
Problematica subiectului activ rămâne în continuare un punct sensibil, dar opinia majoritară susține că, având în vedere regulile de interpretare strictă a legii penale, trebuie analizat în funcție de fiecare caz în parte dacă este posibilă reținerea în concurs a infracțiunii predicat și a infracțiunii de spălare a banilor.
Însuși legiuitorul a evidențiat în unele ipoteze -respectiv în cazul variantei normative reglementate de articolul 29 litera a) teza a doua din Legea nr. 656/2002- o imposibilitate de reținere în concurs a infracțiunii de spălare a banilor și a infracțiunii din care rezultă bunurile (exempli gratia, transferul în scopul de a ajuta pe autorul infracțiunii principale).
Consider că, de lege ferenda, se impune rezolvarea acestei controverse prin inserarea în textul de incriminare al infracțiunii o prevedere expresă care să înlăture orice polemică.
Pe de altă parte, de lege ferenda se impune înlocuirea termenului de „infracțiune” din sintagma „cunoscând că bunul provine din săvârșirea unei infracțiuni” cu termenul de „faptă prevăzută de legea penală”.
În primul rând, consider că infracțiunea de spălare a banilor continuă să subziste și, prin urmare, subiectul activ trebuie pedepsit, independent de faptul că autorul infracțiunii predicat nu va fi tras la răspundere penală pentru fapta sa, infracțiunea de spălare a banilor având un caracter autonom în raport cu infracțiunea de origine.
În doctrina franceză, se regăsește aceeași soluție, susținându-se că subiectul activ al infracțiunii de spălare de bani poate fi tras la răspundere chiar dacă autorul faptei principale a fost achitat printr-o hotărâre definitivă, cu condiția ca temeiul achitării să nu constea în lipsa faptei.
În plus, s-a subliniat faptul că, deși sunt și alte state europene care utilizează termenul de infracțiune, și nu pe cel de activitate infracțională, ( luăm exemplul Spaniei) jurisprudența acestora nu a condiționat existența infracțiunii de spălare a banilor de existența unei condamnări definitive pentru infracțiunea predicat sau de identificarea autorului acestei din urmă infracțiuni.
Prin urmare, deși infracțiunea de spălare a banilor nu are un impact vizibil în societate precum unele infracțiuni îndreptate împotriva persoanei, totuși consider că această infracțiune merită o atenție deosebită datorită faptului că prin comiterea ei se realizează o ingerință atât în sfera relațiilor patrimoniale, cât și în sfera relațiilor sociale privitoare la înfăptuirea justiției.
BIBLIOGRAFIE
CURSURI, TRATATE ȘI MONOGRAFII:
H. DIACONESCU, Infracțiunile de corupție și cele asimilate sau în legătură cu acestea, Editura ALL BECK, București, 2004
A.A. DUMITRACHE, Spălarea banilor. Aspecte juridico-penale, Editura Universul Juridic, București, 2013
C. BOGDAN, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice și de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, București, 2010
CARTE NOUA
Conf. univ. dr. N.C. ANIȚEI ,Facultatea de Drept, Universitatea «Petre Andrei» din Iași, STUDIU PARADISURILE FISCALE
V. DOBRINOIU, Drept penal. Partea specială, volumul I, Editura Lumina Lex, București, 2004
V. DOBRINOIU., N. NEAGU, Drept penal, Partea specială, Universul Juridic, București, 2014
T. DRAGOMIRESCU, Infracțiunea de spălarea banilor (teza de doctorat) Academia de Poliție „Al. I. Cuza” (Facultatea de Drept), București, 2005
F. COȘTAS, „Fiscalitatea în Europa la începutul mileniului III”, Editura Rosetti, București, 2006
M. A HOTCA., M. DOBRINOIU, Infracțiuni prevăzute în legi speciale, Editura CH. Beck.,București, 2008
V. NISTOR, Drept financiar comunitar, Editura Fundației Academice Danubius, Galați, 2008
D. PĂTROI, Evaziune fiscală, între latura permisivă, aspectul contravențional și caracterul infracțional,Editura Economică, București, 2007
S. PETRE, Teză de doctorat – Protecția penală a sistemului financiar-bancar împotriva infracțiunii de spălare a banilor, București, 2010
G.V. SABĂU, Traficul și consumul ilicit de droguri și precursori.Combaterea traficului și consumului ilicit de droguri și precursori prin mijloace de drept penal, Editura Universul Juridic, București, 2010
C. VOICU, A. BOROI ,F. SANDU, I. MOLNAR, Drept penal al afacerilor, București, Editura All Beck, 2003
C. VOICU, Spălarea banilor murdari, Editura SYLVI, București, 1999
REVISTE DE SPECIALITATE:
Pandectele Române, Editura Wolters Kluwer, 2007
Revista Dreptul, Seria a III-a, nr. 6/2003
Revista Dreptul nr. 4/2005, Editura Uniunii Juriștilor din RomâniaMinea
Revista de Drept Penal, nr.4/2009, București, 2009
CULEGERI DE PRACTICĂ JUDICIARĂ
A. STOICA, Infracțiuni contra patrimoniului. Practică judiciară, Editura Hamangiu, 2006
Ș. TUDOR, Spălarea banilor, Practica judiciară adnotată, Editura Hamangiu, 2013
LEGISLAȚIE:
Legea nr. 656/2002 republicată pentru prevenenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului
Noul Cod penal -Legea nr. 286/2009 și Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal.
SURSE DE INTERNET:
http://portal.just.ro
http://www.juridice.ro
http://www.scj.ro/
http://www.spete.info/jurisprudenta
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Studiu de Doctrina Si Jurisprudenta Privind Infractiunea de Spalare a Banilor (ID: 124198)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.