Statul Si Functiile Sale. Caracterul Si Principiile Fundamentale ale Dreptului Administrativ
PARTEA I
CAPITOLUL I
STATUL ȘI FUNCȚIILE SALE
§. 1. Statul. Personalitatea juridică a statului.
Statul. Istoria civilizației umane cuprinde intrinsec o istorie a nașterii și evoluției statului. Organizarea populației pe un teritoriu oarecare, legată printr-o comunitate de limbă, obiceiuri de viață, economie (agricultură, meșteșuguri, comerț), cultură, a fost ușurată prin instituirea unei autorități înzestrată cu un drept de comandă. Inițial, necesară propriei apărări, puterea autorității se regăsește ulterior în expansiunea împlinirii nevoii de “spațiu vital”.
Asiria în nordul Mesopotamiei sau Babilonia în sudul ei, Persia, cuceririle macedoniene ale lui Alexandru, au format imperii de proporții uriașe surclasate numai de imperiul aproape mondial creat de romani. Dar, a fost evident că întinderea unui stat nu era în directă proporție cu forța reală a acestuia.
Asimetric și, nu din “modestie”, ci din rațiuni de strategie, grecii și-au organizat, în raport cu forța reală de care dispuneau, state, de așa natură, încât în caz de atac să poată riposta cât mai repede posibil pentru înlăturarea pericolului. Iată cum se explică, în contrast cu imperiile gigant, cum Grecia antică a fost “populată” cu numeroase cetăți-stat, cu o întindere teritorială nu prea mare. În secolul al VIII-lea Î.Hr., Lacedemona, Sparta de mai târziu, a reunit mai multe sate, s-a afirmat ca stat puternic în vestul Peloponezului, a ajuns la apogeu în timpul războiului cu perșii (500-449), a fost cucerită de Filip al lII-lea al Macedoniei și a sfârșit în declin în secolul al III-lea.
Dacă orașele Greciei antice și-au găsit puterea în forța unității etnice și naționale, imperiile au dispărut tocmai în lipsa acestei unități sau mai aproape de realitate, în lipsa unei unități politice naționale. Așa se explică cum națiunea izraelită, împărțită în 12 triburi, a trăit drama dezbinării și izolării, accentuată prin deportarea în Babilon în timpul lui Nabucodonosor.
Impulsionat de năzuința refacerii unității imperiului roman, socotind că Bizanțul este succesorul Romei, Iustinian vedea consolidarea statului numai pe baza unității politice, religioase și legislative.
A face o judecată de valoare asupra statului în sine ca autoritate organizată, înseamnă a aprecia nivelul de dezvoltare a relațiilor economice și sociale, care au variat de la o regiune la alta, de la o entitate statală la alta, de la o perioadă istorică la alta. Limitele cronologice, inițiale și în mișcare ale noțiunii de stat, au surprins temporal evul mediu cu o entitate de măsură numită feudă și apoi țară, după care a intervenit revoluția industrială susținută de o burghezie aproape isterizată în graba ei expansionistă în căutarea de noi piețe de desfacere a mărfurilor.
Dacă fixăm limitele istorice ale statului, putem spune că expresia sa contemporană stă în mondializare sau globalizare, până la ștergerea oricărei identități, ideologie aflată într-o vădită contradicție cu conceptul de autarhie ce a caracterizat începuturile statului în antichitate.
Este neîndoielnic că în prezent asistăm la diminuarea puterii statului, măcinată de organizații internaționale, alianțe militare, organizații superstatale financiare, interese ale grupurilor private, ceea ce a ușurat așa numita integrare economică, fenomen nu neapărat născut la sfârșitul secolului XX, dacă nu uităm ceea ce preconiza Napoleon în 1807 prin pacea de la Tilsit. “Piețele financiare țes o pânză invizibilă care leagă între ele țările și, în același timp privează de libertate și constrâng guvernele”.
Recesiunea economică a Statelor Unite ale Americii după atentatele din 11 septembrie 2001 demonstrează că economia mondială este departe de a fi controlată și supusă pârghiilor mondializării, altfel spus, condusă de la un centru unic. Rolul asumat de superputerea unică este pus la grea încercare de mișcările naționale, etnice sau religioase, ceea ce face ca mult timp de acum înainte rolul statelor naționale să rămână la fel de important, chiar și în contextul pierderii unora dintre atributele suveranității. Multiculturalitatea va rămâne ca un factor de dezvoltare, ca o valoare deja câștigată, ceea ce ar trebui să ducă la o gravare în profunzime a amprentei naționale și nu la ștergerea ei până la identificare.
Statul nu este altceva decât produsul propriei sale dezvoltări în corelație cu condițiile naturale, social-economice și culturale favorizante.
Constatând că există o diferențiere între guvernanți și guvernați, Leon Duguit credea că poate distinge în aceasta caracteristica fundamentală a statului. “O diferențiere între guvernanți și guvernați se produce, prin forța de constrângere de care dispun guvernanții, care face să fie cu putință ca ei să-și impună voința celorlalți indivizi și astfel să se stabilească un echilibru în sânul acestei comunități în care coexistă interese diverse. Această diferențiere între guvernanți și guvernați apare în acest chip ca un fenomen inerent dezvoltării istorice a societății umane”.
Dar, statul – așa cum s-a arătat și în literatura juridică – nu poate fi redus în definirea sa la această diferențiere între guvernanți și guvernați. Statul se exprimă prin puterea de stat și aceasta, la rândul ei, se realizează prin forme instituționale. Prin urmare, statul este văzut ca o instituție, constituită pe o organizație umană, ce recunoaște și se supune unor valori morale, religioase și juridice, în scopul desfășurării unor activități social-economice, politice, militare, bine determinate.
Totodată, având în vedere caracterul instituțional al statului, acesta trebuie deosebit de alte forme instituționale, care pot avea aceleași trăsături generale, districte ce se poate face prin identificarea activităților fundamentale pe care le acesta le îndeplinește. Aceste activități, stabilite ca fundamentale, au fost desemnate ca fiind funcțiile statului: funcția legislativă, funcția executivă și funcția judecătorească.
Statul este singura instituție care poate să-și stabilească propria competență, respectiv să determine limitele, atribuțiile agenților săi, ceea ce înseamnă că beneficiază de suveranitate. Suveranitatea are o latură internă (ce se exprimă în dreptul de comandă în interior) și o latură externă (ce se exprimă prin conceptul de independență în raport cu alte națiuni).
Urmare a argumentelor prezentate, statul poate fi definit ca o instituție, în care o grupare de indivizi, așezată pe un teritoriu anume, având capacitatea de a-și stabilii propria competență, organizată în vederea desfășurării unor activități cuprinse în funcțiile executivă, jurisdicțională și legislativă.
Personalitatea juridică a statului. Este o noțiune larg discutată în literatura juridică, fără pretenția de a fi lămurită nici în prezent.
Este stabilit că personalitate juridică pot avea nu numai persoanele fizice, dar și anumite societăți comerciale, asociații, fundații, ș.a.m.d., denumite persoane juridice, care se bucură de un patrimoniu, de organizare ierarhică, de posibilitatea de a sta în nume propriu în justiție, ș.a.m.d.
La rândul său statul este o persoană juridică, cu drepturi și obligații, atât în dreptul intern, cât și in dreptul internațional public, înzestrat cu un drept de comandă, de suveranitate, și cu mijloace de organizare și aplicare a dreptului.
Conceptul de stat poate avea ca punct inițial momentul în care teritoriul nu mai reprezintă obiectul proprietății private a monarhului, ci, un prim pas, al coroanei, ca o formă instituțională cu titlu aparte față de acesta, și mai apoi al statului, construit pe ideea de suveranitate. În momentul în care statul apare ca proprietar al teritoriului, înseamnă că el este înzestrat și cu anumite drepturi dar, și cu obligații, în relațiile juridice. O dată cu recunoașterea dreptului de proprietate al statului asupra teritoriului, i s-a recunoscut acestuia și capacitatea juridică de a-și asuma obligații și drepturi.
În discuțiile purtate în literatura juridică s-a pus problema care este natura acestei personalități juridice a statului, cu atât mai mult cu cât se spunea că, deși acesta se manifestă în raporturile juridice aidoma unei persoane fizice învestită cu drepturi și obligații, statul nu ar avea o voință proprie.
În literatura juridică s-au emis mai multe teorii în ideea justificării existenței organizate a statului și a puterii acestuia.
Teoria ficțiunii (numită și a concesiunii de către stat) a fost susținută în prima jumătate a secolului al XIX lea de autori germani (Savigny), precum și în Franța de autori din cadrul școlii exegetice. Această teorie are în vedere, în substanța ei, argumentul că în realitate numai persoanele fizice au o voință proprie și că de fapt conceptul de personalitate juridică nu este altceva decât o creație a legii. Faptul că persoanele fizice, pentru înfăptuirea unor scopuri comune, se organizează în diverse asociații, societăți, etc., are drept urmare considerarea lor drept persoane juridice, dar aceasta numai ca urmare a unei ficțiuni, deoarece personalitatea juridică, în realitate, le este atribuită, de lege (persoană juridică fictivă). Persoana căreia i s-a acordat personalitatea juridică se caracterizează prin faptul că este independentă de personalitatea juridică a membrilor care o compun.
Această teorie recunoaște ca fiind reală numai personalitatea juridică a persoanelor fizice și susține că în realitate statul nu are o voință proprie. Jellinek, un autor german, combătând această teorie, spunea că: “o parte a erorilor ce înfățișează doctrina persoanelor juridice vine din identificarea naivă care se face a persoanei cu omul, deși primul jurist venit, își poate da seama, privind cât de repede se uită istoria sclaviei, că aceste două concepte (persoană juridică și omul – n.n.) nu sunt identice”. Autorul citat se referea la faptul că în legislațiile antice, care consacrau sclavia, sclavului nu i se recunoștea personalitatea juridică.
Teoria negației personalității juridice considera că nu există și nu putea să existe o altă realitate juridică decât persoana fizică, deoarece totul se rezumă, în ultimă instanță, la drepturile și obligațiile acesteia. Unul dintre susținătorii de frunte a acestei teorii a fost Rudolf von Jhering care prin exces confundă persoana fizică cu persoana juridică.
Teoria personalității morale realitate naturală, consideră că voințele indivizilor care alcătuiesc o asociere se întrepătrund, și pierzându-și astfel individualitatea se naște o voință nouă, unică, cu trăsături comune. Astfel, asociațiile devin persoane reale, ce dobândesc o voință proprie.
Teoria personalității morale realitate juridică, susține că statul nu are o voință proprie, ci numai persoanele fizice, chemate să reprezinte statul, au voință, și în consecință statul nu există ca persoană reală, iar personalitatea sa este o creație a ordinii juridice care a dus la formarea statului. (G. Jellinek, Carré de Malberg). În această teorie, personalitatea juridică a statului nu este altceva decât un procedeu tehnico-juridic, construit pe ideea că personalitatea morală este o realitate juridică ce are la bază o grupare umană, care din punct de vedere juridic, constituie o singură entitate, o persoană distinctă de indivizii care o compun.
Mircea Djuvara în urma unei analize pe care o face personalității juridice ajunge la concluzia că personalitatea juridică nu se poate constitui decât pe baza unei realități morale, care este personalitatea morală. În această concepție, adevăratul fundament al personalității juridice este personalitatea morală.
Sunt și teorii care contestă personalitatea morală a statului, susținând că prin prisma acestei teorii statul nu poate fi conceput ca persoană juridică, deoarece această noțiune nu are o bază reală. Astfel, Leon Duguit spunea că nu există o personalitate juridică a statului, tot așa cum acesta nu poate avea drepturi subiective. Ca atare, nici conceptul de drept subiectiv nu poate fi înțeles din punct de vedere științific, deoarece acesta nu este altceva decât put vedere, în substanța ei, argumentul că în realitate numai persoanele fizice au o voință proprie și că de fapt conceptul de personalitate juridică nu este altceva decât o creație a legii. Faptul că persoanele fizice, pentru înfăptuirea unor scopuri comune, se organizează în diverse asociații, societăți, etc., are drept urmare considerarea lor drept persoane juridice, dar aceasta numai ca urmare a unei ficțiuni, deoarece personalitatea juridică, în realitate, le este atribuită, de lege (persoană juridică fictivă). Persoana căreia i s-a acordat personalitatea juridică se caracterizează prin faptul că este independentă de personalitatea juridică a membrilor care o compun.
Această teorie recunoaște ca fiind reală numai personalitatea juridică a persoanelor fizice și susține că în realitate statul nu are o voință proprie. Jellinek, un autor german, combătând această teorie, spunea că: “o parte a erorilor ce înfățișează doctrina persoanelor juridice vine din identificarea naivă care se face a persoanei cu omul, deși primul jurist venit, își poate da seama, privind cât de repede se uită istoria sclaviei, că aceste două concepte (persoană juridică și omul – n.n.) nu sunt identice”. Autorul citat se referea la faptul că în legislațiile antice, care consacrau sclavia, sclavului nu i se recunoștea personalitatea juridică.
Teoria negației personalității juridice considera că nu există și nu putea să existe o altă realitate juridică decât persoana fizică, deoarece totul se rezumă, în ultimă instanță, la drepturile și obligațiile acesteia. Unul dintre susținătorii de frunte a acestei teorii a fost Rudolf von Jhering care prin exces confundă persoana fizică cu persoana juridică.
Teoria personalității morale realitate naturală, consideră că voințele indivizilor care alcătuiesc o asociere se întrepătrund, și pierzându-și astfel individualitatea se naște o voință nouă, unică, cu trăsături comune. Astfel, asociațiile devin persoane reale, ce dobândesc o voință proprie.
Teoria personalității morale realitate juridică, susține că statul nu are o voință proprie, ci numai persoanele fizice, chemate să reprezinte statul, au voință, și în consecință statul nu există ca persoană reală, iar personalitatea sa este o creație a ordinii juridice care a dus la formarea statului. (G. Jellinek, Carré de Malberg). În această teorie, personalitatea juridică a statului nu este altceva decât un procedeu tehnico-juridic, construit pe ideea că personalitatea morală este o realitate juridică ce are la bază o grupare umană, care din punct de vedere juridic, constituie o singură entitate, o persoană distinctă de indivizii care o compun.
Mircea Djuvara în urma unei analize pe care o face personalității juridice ajunge la concluzia că personalitatea juridică nu se poate constitui decât pe baza unei realități morale, care este personalitatea morală. În această concepție, adevăratul fundament al personalității juridice este personalitatea morală.
Sunt și teorii care contestă personalitatea morală a statului, susținând că prin prisma acestei teorii statul nu poate fi conceput ca persoană juridică, deoarece această noțiune nu are o bază reală. Astfel, Leon Duguit spunea că nu există o personalitate juridică a statului, tot așa cum acesta nu poate avea drepturi subiective. Ca atare, nici conceptul de drept subiectiv nu poate fi înțeles din punct de vedere științific, deoarece acesta nu este altceva decât puterea unei voințe individuale ce se impune altei voințe, ceea ce nu poate fi admis, deoarece voințele indivizilor care aparțin unui grup social sunt egale unele cu altele și au aceeași natură, astfel că nu există nici un motiv ca uneia să i se recunoască puterea de a se impune alteia.
În cazul în care se admite ideea că statul este o persoană morală, firesc trebuie să se admită și ideea că statul este titularul unor drepturi subiective, ca orice altă persoană. Aceste drepturi ar putea fi:
a) Drepturi subiective în cadrul cărora statul se manifestă ca putere publică, cu drept de comanda asupra indivizilor așezați pe teritoriul național. În literatura juridică se arată că nu există un drept subiectiv al statului de a comanda, ci în realitate s-a încredințat unor organe ale statului diferite funcții (legislativă, executivă, jurisdicțională) ce exercită acest drept.
Teoria care vede în stat o persoană morală înzestrată cu un drept subiectiv de comandă este doar o construcție teoretică fără acoperire în realitatea legislativă și practică.
b) Drepturi subiective private, pe care statul le exercită în aceleași condiții ca un simplu particular, cum ar fi, de exemplu, dreptul de proprietate al statului asupra domeniului său privat.
Atunci când statul se înfățișează ca titular al unor drepturi subiective private și se manifestă ca orice particular și nu ca deținător al puterii de comandă este evident că, concepția care vede în stat o persoană juridică nu mai poate fi înlăturată, ea constituind o realitate legislativă. De altfel, în art. 25 din Decretul nr. 31/1954 privind persoanele juridice, se prevede că: “statul este persoană juridică în raporturile în care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi și obligații”. Actul normativ citat prevede că statul participă în astfel de raporturi reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, dacă legea nu prevede altfel.
Nu putem face abstracție de faptul că în raporturile de drept internațional, statul, ca subiect de drept internațional, este titular de drepturi și își asumă unele obligații.
Iată de ce, pornind de la cele de mai sus, în literatura juridică s-a spus că adoptarea de către stat a teoriei personalității morale este utilă, dar cu toate acestea statul, nici chiar cu suportul dreptului privat, nu poate fi considerat ca o persoană morală. Prin urmare, personalitatea juridică a statului nu este altceva decât un procedeu tehnico-juridic, creat de lege, pentru reprezentarea unitară a colectivității în raporturile de drept privat și în cele internaționale.
Civilizația occidentală, declarată umanistă, face să coincidă, în principiu, calitatea de persoană umană cu cea de subiect de drept. Teoria personalității morale, așează însă această coincidență într-un eșec, se spune în literatura juridică franceză, deoarece ea consacră existența unor subiecte de drept care nu sunt persoane umane. În dreptul francez s-au purtat lungi discuții între cei care afirmau că persoanele morale sunt persoane reale și cei care vorbeau de simple ficțiuni. Și unii și alții, porneau de la ideea că subiectele de drept sunt persoane umane. Efortul partizanilor teoriei “persoanelor reale” era de a asimila persoana morală cu persoana fizică. De aici, concluzia celor care, constatând diferențele evidente între persoanele fizice și persoanele morale, negau așa zisa asimilare ce denatura realitatea. “Eu niciodată nu am luat prânzul cu o persoană morală” – scria Gaston Jeze.
Această luptă între școli, avea la sfârșitul secolului XIX în Franța atât un scop practic cât și unul politic. Dacă persoanele morale erau considerate persoane reale, statul nu mai putea să le creeze sau să le suprime – ele se impuneau lui. Dacă, din contra, ele erau pură ficțiune, statul le putea elimina.
Calitatea de subiect de drept este o calitate abstractă, dar ea nu trebuie lipsită de protecția dreptului. Fără îndoială, persoana umană este cea mai importantă, dar pe de altă parte, interesele colective, întreprinderile, comunitățile, pot beneficia de aceeași protecție. De aici și definiția lui Marcel Waline, care vedea în persoana morală “un centru de interese juridice protejate”.
Jean Rivero și Jean Waline spun că persoanele morale se caracterizează prin două elemente: mai întâi există o realitate de bază care presupune existența unor interese aparținând unui grup uman cu o oarecare omogenitate, și al doilea element presupune procedeele juridice utilizate pentru protejarea acestor interese (toate actele vin și pleacă de la un singur și același centru erijat în subiect de drept; acestui subiect de drept i se recunoaște caracterul continuu; în numele acestui subiect de drept lucrează organe anume create). De asemenea persoana morală nu poate fi confundată cu persoana juridică.
Literatura juridică franceză presupune o diversitate a persoanelor morale tot așa cum vede o distincție fundamentală între persoanele morale de drept privat și persoanele morale de drept public.
Astfel, clasificarea principalelor tipuri de persoane morale de drept privat, pornește de la distincția ce se desprinde din caracterul lucrativ sau non lucrativ, al scopului urmărit de acestea. Acestea sunt:
a). persoane morale cu scop lucrativ: societățile civile și societățile comerciale;
b). persoane morale cu scop nelucrativ: sindicatele profesionale, asociațiile (Legea din 1 iulie 1901), fundațiile (stabilimente de utilitate publică).
Această clasificare este valabilă și în dreptul românesc existând persoane de drept privat cu scop lucrativ (societățile civile reglementate prin prevederile Codului civil, societățile comerciale – reglementate prin Legea nr. 31/1990) și cu scop nelucrativ (sindicatele profesionale, organizarea și funcționarea lor fiind prevăzută în Legea nr. 54/1991; asociațiile și fundațiile reglementate prin O.G. nr. 26/2000); casele de ajutor reciproc ale pensionarilor, organizații cu caracter civic, persoane juridice de drept privat cu caracter nepatrimonial, neguvernamentale, apolitice, cu scop de caritate, de întrajutorare mutuală și de asistență socială.
Persoanele morale de drept public sunt opusul celor de drept privat și au următoarele caracteristici generale:
Au la origine numai inițiativa autorităților publice.
Particularul nu are libertatea de adeziune la aceste persoane publice.
Scopurile asumate de persoanele publice trebuie să satisfacă anumite interese generale, pentru care au și fost create.
Persoanele de drept public au la îndemână posibilitatea de a apela la prerogativele puterii publice.
Dreptul francez a împărțit persoanele de drept public, după importanța lor, în două mari categorii:
1. Din punct de vedere al organizării administrative, cele mai importante sunt colectivitățile teritoriale ce reprezintă grupuri de oameni ce au legături prin viața în comun pe același teritoriu. De exemplu, statul care este o personificare juridică a comunității naționale, comuna, departamentul și regiunea (aceasta din urmă după apariția Legii din 2 martie 1982). Aceste persoane juridice de drept public se caracterizează prin faptul că acțiunea lor tinde să armonizeze interesele generale ale colectivității, iar în ceea ce le privește, principiul specialității se aplică potrivit competenței teritoriale.
2. O a doua categorie de persoane juridice de drept public este formată din stabilimentele publice de interes public (național, departamental, comunal, regional).
Inițial, stabilimentele publice asigurau gestiunea serviciilor publice de ordin social (spitale) sau intelectual (universități, facultăți), după care procedeul a fost extins și utilizat și pentru serviciile publice industriale și comerciale (Electricité de France) și serviciile de organizare și reprezentare profesională (Chambre de comerce, d'agriculture).
În vederea soluționării unor probleme comune ale colectivității teritoriale (comune, departamente) pot exista și stabilimente publice de persoane morale regrupate.
În sfârșit, în vederea realizării unor scopuri comune (cercetare, sport, cultură, ș.a.m.d.) începând din anul 1982 s-au creat grupări de interes public care reunesc persoane publice și persoane private, ce au fost recunoscute o dată cu Legea din 24 ianuarie 1984 drept stabilimente publice. Această complexă categorie se caracterizează prin mari diferențe în ceea ce privește regimul juridic aplicabil diverselor stabilimente publice.
În România comunele, orașele și județele sunt persoane juridice de drept public, la fel ca și statul, cu patrimoniu propriu și capacitate juridică deplină.
Asociațiile și fundațiile pot fi recunoscute de Guvernul României prin hotărâre, ca fiind de utilitate publică, dacă sunt întrunite cumulativ mai multe condiții: a) activitatea asociației sau fundației să se desfășoare în interes general sau comunitar; b) să fi funcționat cel puțin trei ani și să fi realizat o parte din obiectivele stabilite; c) să prezinte un raport din care să rezulte desfășurarea unei activități semnificative, prin derularea unor programe sau proiecte specifice scopului său, însoțit de bilanțurile și bugetele de venituri și cheltuieli, pe ultimi trei ani; d) valoarea activului patrimoniului, pe fiecare an, în parte să fie cel puțin egală cu valoarea patrimoniului inițial. Recunoașterea utilității publice conferă asociație sau fundației drepturi și obligații (dreptul de a i se concesiona servicii publice fără caracter comercial, dreptul preferențial la resurse de la bugetul de stat sau cel local, dreptul de a menționa în toate documentele că este de utilitate publică, obligația de a publica în extras rapoartele de activitate și bilanțurile anuale în Monitorul Oficial al României, ș.a.m.d.). Recunoașterea utilității publice se face pe durată nedeterminată, dar neîndeplinirea uneia dintre condițiile ce au stat la baza recunoașterii, sau a obligațiilor legale, atrage retragerea actului prin care s-a conferit această calitate.
§. 2. Elementele statului
În cea mai mare parte a ei doctrina juridică este de acord când stabilește ca elemente ale statului populația și teritoriul. Cel de-al treilea element care de altfel determină esența statului este ceea ce unii autori numesc ”autoritatea publică” sau “puterea de stat”, iar alții “suveranitatea”.
Teritoriul și populația sunt elemente externe, care condiționează existența statului, dar nu întotdeauna când sunt reunite ia naștere un stat (de exemplu comunele, orașele, județele, etc.).
Elementul esențial, care dă naștere statului este apariția în sânul unei comunități umane așezate pe un teritoriu determinat, fie a unor guvernanți, fie a unui sistem de organe cărora, li se atribuie capacitatea de a lua, pe cale de comandă și în afara oricărei subordonări, măsuri obligatorii, susceptibile de a fi impuse respectului general cu ajutorul forței de constrângere. În literatura juridică și politică pentru desemnarea acestui ultim element se folosește, fie termenul de “putere de stat”, fie de cel de “autoritate publică”.
Noțiunea de putere de stat sau de autoritate publică desemnează atribuțiile unor organe, sau sistem de organe (parlament, guvern, ministere, organe judecătorești), care pe un anumit teritoriu, exercită funcțiile legislativă, executivă și judecătorească, în condiții în care este exclusă existența vreunei puteri superioare. Aceste organe acționează în limitele competențelor conferite în domeniul în care își desfășoară activitatea, iar la nevoie au dreptul și chiar obligația de a se folosi de constrângere, putere conferită de forța autorității aleasă pe cale democratică.
În măsura în care aceste organe dobândesc capacitatea juridică de a reprezenta statul și de a intră în raporturi juridice interne sau internaționale, statul devine subiect de drept intern sau internațional.
În literatura juridică s-a considerat că noțiunea de putere de stat nu poate fi echivalată cu cea de suveranitate, aceasta din urmă putând fi doar o caracteristică a puterii de stat. În Constituția României din 1991 revizuită în art.2 al. 1 se spune „suveranitatea națională aparține poporului român, care o exercită prin organele sale reprezentative, constituite prin alegeri libere, periodice și corecte, precum și prin referendum”.
Dacă în general, pe plan intern se recunoaște fiecărui stat dreptul de a dispune de el însuși și de a-și determina liber statutul politic, tema primatului dreptului internațional asupra celui intern poate duce la o limitare a puterii statului. Astfel, în art. 20 alin. 2 din Constituția României din 1991 revizuită se spune că, dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului la care România este parte, și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile.
§. 3. Funcțiile statului
Am arătat anterior că statul se deosebește de alte instituții prin natura specifică activităților fundamentale pe care este chemat să le îndeplinească, activități care, în doctrină, sunt desemnate prin sintagma de funcțiile statului.
Funcțiile statului sunt: funcția legislativă, funcția executivă și cea judecătorească.
Împărțirea funcțiilor statului a dat loc în literatura juridică la unele controverse, referitor la împărțirea bipartită sau tripartită a acestora.
Teoria bipartită a funcțiilor statului (Berthelemy, Geny, Anibal Teodorescu) susține că în stat nu există decât două funcții: cea legiuitoare, care creează legea, expresie a suveranității naționale și cea executivă care execută legea.
Această teorie pleacă de la conceptul de suveranitate (ca voință supremă în stat) și consideră funcțiile statului ca elemente ale suveranității. Se consideră că suveranitatea, expresie a voinței supreme în stat, nu poate fi împărțită decât în două elemente, ca și fiecare voință, și anume: 1) deliberarea și decizia; 2) executarea.
Prin urmare se susține că funcția legiuitoare deliberează și decide pe cale generală și impersonală, iar funcția executivă execută.
La rândul ei, în această teorie, funcția executivă se subîmparte în funcția administrativă și funcția judecătorească, care au o caracteristică comună și anume, ele execută legea.
Dar, această teorie confundă noțiunea de “funcție a statului”, care este o categorie de acte pe care le fac autoritățile publice atunci când girează servicii publice, cu noțiunea de “putere a statului” care este “un element fracționat al suveranității” (Leon Duguit), deci puterile statului sunt fracțiuni ale suveranității și ca atare sunt suverane și independente.
Funcțiile statului nu pot fi înțelese altfel decât ca grupe de acte publice. Leon Duguit spunea că nici Montesquieu, atunci când a vorbit despre separația puterilor în stat nu a înțeles altceva decât separația funcțiilor în stat, spre deosebire de Rousseau, care a preconizat separarea puterilor statului.
Teoria tripartită a funcțiilor statului (Jellinek, Laband, Hauriou ș.a). Duguit și Bonnard fac o împărțire a funcțiilor statului după natura intrinsecă a actelor, pe care le execută autoritățile publice, girând serviciile publice. Este o clasificare materială a funcțiilor statului care pleacă de la natura juridică a actelor și obiectul funcției.
Funcția legislativă se caracterizează prin faptul că are ca obiect stabilirea de reguli de conduită socială, generale și impersonale, cu caracter obligatoriu și susceptibile de a fi sancționate, dacă ar fi încălcate, prin forța de constrângere a statului. Se spune că aceste reguli sunt generale și impersonale în sensul că, deși chemate să se aplice unor persoane, ele sunt formulate în abstract, adică au în vedere fie toți indivizii unei colectivități, fie o categorie sau mai multe categorii de persoane definite prin anumite trăsături comune.
Funcția legislativă se deosebește de celelalte funcții și prin faptul că are un caracter originar. Astfel, regulile cu caracter general adoptate pe cale de lege, au o forță juridică superioară tuturor celorlalte norme juridice, motiv pentru care se spune că funcția legislativă exercitată de organul reprezentativ național este o manifestare directă a suveranității poporului.
De aici și consecința că funcția executivă sau administrativă și cea jurisdicțională au o autoritate derivată, în sensul că actele îndeplinite în cadrul acestor funcții nu sunt o expresie directă a voinței organului reprezentativ pe plan național, ci se impun respectului general în temeiul legii, care determină condițiile și organele de care pot fi emise.
Funcția executivă sau administrativă, cum mai este denumită de unii autori, are ca obiect organizarea aplicării și aplicarea în concret a legilor, asigurarea bunei funcționări a serviciilor publice instituite în acest scop, precum și emiterea de acte normative și individuale sau efectuarea de operații materiale, prin care, pe baza legii, se intervine în viața particularilor pentru a le dirija activitatea sau a le face anumite prestații.
Erast Diti Tarangul afirma direct că obiectul funcțiunii administrative este să intervină în viața particularilor, furnizându-le anumite prestațiuni, supraveghind și dirijând viața socială și de a executa legea.
Dacă funcția legislativă se caracterizează prin acte juridice cu caracter general și impersonal, funcția executivă se realizează atât prin acte generale și impersonale, cât și prin acte individuale, fapte materiale juridice și operații materiale-tehnice individuale și concrete.
Dacă funcția executivă sau administrativă are un caracter derivat, consecința este că actele administrative trebuie să fie conforme cu legea. În anumite situații, însă legea acordă autorităților administrative o adevărată putere discreționară, în temeiul căreia acestea nu se limitează doar în a aplica legea, ci au și libertatea de a alege, în anumite limite, între două sau mai multe soluții.
Funcția jurisdicțională, are un caracter derivat, analog funcției executive, și are ca obiect soluționarea unui litigiu juridic sau constatarea, cu autoritatea lucrului judecat, a unui raport contestat sau contestabil.
Funcția jurisdicțională este distinctă de funcția executivă, chiar dacă în fapt atât administrația publică, cât și justiția nu fac altceva decât să aplice legile la cazurile individuale și concrete, astfel încât din punctul de vedere al naturii obiectului lor, se poate spune că între ele, nu există nici o deosebire.
Sunt totuși deosebite pe următoarele considerente:
1. Funcția executivă nu are un obiect exclusiv, limitat în a pune în executare legile la cazurile concrete și individuale, ci asigură și buna funcționare a serviciilor publice, emite acte administrative normative și individuale, efectuează operații materiale prin care intervine în viața particularilor.
2. Intervenția administrației în viața indivizilor nu presupune în prealabil existența unor litigii juridice, așa cum se întâmplă în cazul funcției jurisdicționale.
3. Actele prin care se soluționează litigiile juridice în cadrul funcției jurisdicționale au anumite caractere specifice, care lipsesc actelor administrative. De exemplu, prezumția, în temeiul căreia hotărârile judecătorești se consideră că exprimă adevărul, bucurându-se, când sunt definitive, de autoritatea lucrului judecat. O asemenea prezumție nu poate fi invocată în cazul actelor administrative.
4. Dacă în cazul activității jurisdicționale, întâlnim structuri organizatorice și procedurale speciale, create tocmai pentru a asigura o deplină obiectivitate în soluționarea litigiilor (independența instanțelor judecătorești, principiul contradictorialității și oralității dezbaterilor judiciare, ș.a.m.d.), în cazul activității administrative lipsesc astfel de garanții.
“Tocmai pentru că funcția jurisdicțională și cea administrativă nu au obiect identic și diferă prin procedura de realizare a lor se poate spune că diviziunea tripartită a funcțiilor statului este cea mai logică”.
§. 4. Separația puterilor
Începând din secolul V, Î. Hr., în Atena antică a lui Pericle istoria democrației cunoaște o permanentă căutare a propriei identități, care, nici până astăzi nu pare să fi fost găsită în plenitudinea ei. Contradicția dintre individ și colectivitate, dintre statul instrument și individ, a făcut ca libertatea să nu fie o “necesitate înțeleasă” ci, mai degrabă, una instituționalizată. Democrația se opune și concentrării puterii, pretinzând existența unui sistem de control și de contraputere ce se reflectă expres în separația puterilor în stat.
Inițial, în separarea puterilor s-a văzut împărțirea puterii între stat și biserică. Teoria s-a revigorat în secolul al XVII-lea, prin Locke, Montesquieu, fiind preluată și consacrată în Constituția S.U.A. Acest principiu constituie argumentul de sprijin în lupta continuă cu “tirania majorității”.
Recunoașterea principiului separației puterilor în stat (art. 1 al. 2, art. 80 din Constituția României din 1991, art. 1 din Legea organică nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească) și distribuirii puterii între legislativ (parlament), executiv (șeful statului – președinte sau monarh, guvern, miniștri, organele centrale ale administrației publice și organele locale ale administrației publice) și puterea judecătorească (instanțele de diferite grade de organizare ierarhică) nu înlătură, ci mai mult, impune, ca o condiție a existenței democrației, respectarea principiului general al supremației legii, “legea mai presus de toate”, înglobând totodată și obligația respectării tuturor actelor normative emise în ceea ce privește organizarea și executarea legii.
Constituția României din 1991 inițial nu conținea o mențiune expresă privind principiul separației puterilor în stat dar îl recunoștea implicit atunci când se vorbea în art. 80 al. 2 de rolul de mediator al Președintelui între puterile statului. Prin Legea de revizuire s-a introdus în Constituție la art. 1 al. 4 în care se arată „statul se organizează potrivit principiului separației și echilibrului puterilor – legislativă, executivă și judecătorească – în cadrul democrației constituționale”.
Distincția dintre puterile statului nu poate fi înțeleasă ca o separație ce implică o autonomie totală pentru fiecare dintre acestea, deoarece, în mecanismul de reglare și adaptare a vieții economice, sociale și politice intervin în mod necesar și obligatoriu principiile colaborării și controlului reciproc între puteri.
Exercițiul celor trei puteri, într-o oarecare măsură prin întrepătrunderea prerogativelor, oferă baza unei colaborări, genial intuite de însuși Montesquieu în aserțiunea “ces trois pouvoirs seront forces d’aller de concert”. Însăși caracterul subordonat legilor al actelor normative emise de autoritățile executive sau al hotărârilor judecătorești, constituie o expresie a acestei colaborări. Organele autorității executive sunt obligate să respecte atât legile cât și propriile lor acte normative, acestea din urmă, fie în temeiul principiului generalității normelor juridice (pentru organele emitente și organele superioare), fie în temeiul principiului subordonării ierarhice (pentru organele inferioare). Fără îndoială că în prezent asistăm la o ofensivă de proporții a executivului care caută, prin orice mijloace, să-și impună supremația asupra celorlalte puteri, respectiv legislativă și judecătorească. De exemplu, în art. 6 din H.G. nr. 123 din 7 februarie 2002 se spune Guvernul României emite dispoziții privind reorganizarea structurilor organizatorice de comunicare existente în cadrul Administrației Prezidențiale, aparatului de lucru al Camerei Deputaților și al Senatului.
CAPITOLUL II
ACTELE PRIN CARE SE ÎNFĂPTUIESC FUNCȚIILE STATULUI
§.1. Considerații preliminare
Normele juridice organizează viața oamenilor în stat, asigură ordinea și echilibrul social, supun interesului general interesul individual. Statul este astfel cel ce dă naștere, organizează și cel ce aplică în activitatea sa normele de drept. Actele pe care le fac autoritățile statului pot fi clasificate după funcțiile statului, în trei mari categorii: acte legislative, acte administrative și acte judecătorești (jurisdicționale).
În monografia “Actele de drept administrativ”, profesorul Tudor Drăganu desprindea ideea existenței a două categorii de fapte și anume: categoria de fapte care produc efecte juridice, denumite fapte juridice (care cuprind actele juridice și faptele materiale juridice) și o altă categorie de fapte materiale care nu produc efecte juridice denumite în dreptul administrativ, operațiuni material-tehnice, și care reprezintă simple mijloace sau căi de fapt.
Faptul juridic este un fenomen juridic fără de care nu se poate naște, modifica sau stinge un raport juridic.
Actele juridice sunt comune tuturor ramurilor de drept.
Actele juridice sunt manifestări de voință declarată (scrisă sau orală) a persoanei fizice sau juridice, făcute individual sau colectiv, cu respectarea ordinii publice și a bunelor moravuri, pentru a produce pe viitor anumite efecte juridice (crearea, modificarea, transmiterea sau stingerea unui raport juridic), iar realizarea lor este asigurată prin forța de constrângere a statului.
Termenul de act juridic nu desemnează înscrisul în sine care are valoarea de instrumentum probationis, ci însăși manifestarea de voință.
Din literatura juridică desprindem că nu orice manifestare de voință este un act juridic, ci numai aceea care este făcută anume pentru a produce efecte juridice.
Elementele actului juridic sunt: a) să existe o manifestare de voință; b) aceasta să fie declarată, “să nu rămână în stadiul unui proces volițional intern”; c) manifestarea de voință să fie făcută în scopul de a produce efecte juridice; d) legea să recunoască efectele urmărite de autor și să le garanteze prin forța de constrângere a statului.
Faptele materiale juridice sunt acțiuni sau inacțiuni ce au loc independent de existența unei manifestări de voință, având drept urmare anumite modificări, transformări, pierderi în lumea materială. Simplul fapt material nu poate să nască și să stingă drepturi și obligații sau să schimbe situații juridice preexistente, deoarece legea trebuie să le confere o semnificație juridică.
Faptele materiale juridice pot fi licite (sunt conforme legii și intereselor statului) și ilicite (sunt în contradicție cu legea și interesele statului; de exemplu, infracțiunile, contravențiile, delictele civile, etc.). Clasificarea faptelor juridice în evenimente și acțiuni, în afara dreptului civil este mai puțin întâlnită în majoritatea ramurilor de drept și cu atât mai puțin în dreptul administrativ unde evenimentele au o importanță redusă, operându-se rar cu această categorie.
Operațiunile materiale tehnice sunt săvârșite de organele administrației publice în îndeplinirea atribuțiilor date prin lege, și se caracterizează prin faptul că prin ele însele nu produc efecte juridice, deci nu dau naștere la drepturi și obligații, deși unele dintre aceste activități presupun un act de voință, cu un suport intelectual (avizele, acordurile, dările de seamă, propunerile, etc.) sau chiar determină transformări în lumea materială înconjurătoare. În literatura juridică interbelică operațiunile materiale tehnice erau desemnate fie ca acte materiale sau fapte materiale, fie ca acte ajutătoare sau pregătitoare.
Operațiunile materiale tehnice se împart în două categorii: a) acte preparatorii, premergătoare sau pregătitoare, neproducătoare de efecte juridice, dar fără de care nu s-ar putea adopta sau emite un act administrativ care să producă însă efecte juridice; b) operațiuni materiale-tehnice propriu-zise care nu presupun un act de voință și pentru adoptarea cărora nu este necesară forma scrisă.
§.2. Actele juridice specifice funcțiilor statului
În executarea atribuțiilor lor, autoritățile publice îndeplinesc nenumărate și diferite acte juridice, dar distincte și proprii după apartenența emitenților la una sau alta dintre funcțiile statului.
Leon Duguit și Bonnard au formulat teoria potrivit căreia se putea face clasificarea funcțiilor statului după natura juridică a actelor pe care aceste autorități le emit. Dar, dacă Duguit avea ca punct de plecare, în această teorie, numai natura juridică a actelor, Bonnard mai adăuga și sarcina pe care fiecare funcție urma să o desăvârșească prin actele sale.
Această împărțire a funcțiilor statului, după actele juridice emise de diferitele autorități în exercitarea sarcinilor, presupune cunoașterea naturii și originii actelor, cu consecința clasificării lor în legislative, executive și jurisdicționale.
Actele legislative urmăresc stabilirea pe cale generală și impersonală de drepturi și obligații, prin reglementarea primară a diferitelor raporturi sociale, pentru armonizarea vieții economice, sociale și politice pe teritoriul pe care își exercită suveranitatea. Astfel, ori de câte ori organul reprezentativ legislativ va elabora legi constituționale, legi organice sau ordinare, înseamnă că acesta își exercită funcția legislativă prin acte legislative. Prin delegare legislativă constituțională, Guvernul poate emite ordonanțe, ce presupun tot reglementarea primară a unor raporturi social-economice, ceea ce ne face să apreciem că statul și prin alte organe, decât cel reprezentativ, poate emite acte juridice, care după natura și obiectul lor aparțin tot funcției legislative, cu atât mai mult cu cât, după aprobarea dată de Parlament, au caracterul de acte legislative (ordonanțe ce necesită aprobarea Parlamentului).
Actele administrative. Funcția executiv-administrativă se realizează de administrația publică centrală, de specialitate, locală, în forme concrete de manifestare ce se exprimă prin acte juridice (în special acte administrative) și acte materiale.
Obiectul funcției executiv-administrative este de a organiza executarea legii (art. 107 din Constituție), prin reglementări secundum legem, dar și de a acționa normativ primar asupra unor raporturi sociale, dirijând astfel viața social-economică în general și a particularilor în special.
În exercitarea funcției, organele executiv-administrative pot emite ordonanțe, hotărâri ale Guvernului, ordine normative, instrucțiuni, norme metodologice, regulamente, ș.a.m.d.
Ceea ce caracterizează această funcție este faptul că statul, prin organele sale, pe lângă actele juridice prin care acționează în cadrul ei (acte condițiune și acte subiective), face și nenumărate acte materiale, ceea ce o deosebește de funcția legislativă.
Actele jurisdicționale au drept obiect rezolvarea litigiilor dintre particulari și autoritățile publice, dintre autoritățile publice, pe baza și în spiritul normelor juridice. Actele emise de instanțele judecătorești se numesc acte jurisdicționale, acte compuse, în teoria lui Leon Duguit, din două elemente:
a) constatarea obiectului litigiului, ceea ce presupune: existența unei încălcări a unei norme juridice printr-o acțiune sau abținere; o acțiune sau abținere ce a dus la vătămarea unei situații juridice obiective; o acțiune sau abținere ce a vătămat o situație juridică subiectivă.
b) decizia, respectiv hotărârea, prin care se soluționează litigiul și care trebuie să reflecte constatarea obiectului litigiului pe baza unui act volițional independent al judecătorului.
Actele jurisdicționale în sens generic poartă denumirea de hotărâri judecătorești și ele pot fi sentințe sau decizii (penale, civile).
Prin cele de mai sus, actule jurisdicționale se deosebesc de actele legislative sau de actele administrative. Actul jurisdicțional se bucură de autoritatea puterii de lucru judecat, reflectând independența ce trebuie să caracterizeze organizarea judecătorească în sistemul statelor de drept. Când ne referim la actul jurisdicțional, legat de funcția judecătorească a statului, ne referim numai la hotărârile emise de instanțele judecătorești.
CAPITOLUL III
ADMINISTRAȚIA PUBLICĂ
§. 1. Noțiunea de administrație publică
Oamenii din cauza naturii lor, prin datele lor biologice și psihologice sunt obligați să trăiască în comun, în ceea ce într-un cuvânt numim societate. Atâta timp cât vor exista oameni va exista și societatea.
Leon Duguit ne arăta că nevoile comune ale oamenilor nu pot fi satisfăcute decât numai printr-o colaborare comună, iar nevoile diferite și aptitudinile diferite, se completează reciproc. Această interdependență între oameni atât de diferiți este un fenomen social și pretinde o adevărată solidaritate socială.
Dar, pentru ca oamenii să poată trăi în comun, trebuie să se organizeze și să aibă reguli comune de viață, de ordine și muncă cărora să li se supună cu toții, deci într-o apreciere de esență se impune ca societatea să fie organizată. Forma superioară de organizare a societății este statul.
Pentru a evita ca statul să devină arbitrar sau totalitar, după formula lui Montesquieu, punerea în valoare a principiului separației puterilor în stat se face prin faptul că fiecare putere se oprește una pe alta, și în consecință în mod necesar cele trei funcții politice, distincte, puterea legislativă, executivă și judiciară sunt atribuite unor organe diferite care își împart sarcinile și se controlează mutual.
Funcția executivă are sarcina concretă de a pune în valoare voința generală, exprimată în legi, și de a angaja organele executive, în limitele atribuțiilor încredințate, în înfăptuirea acestei opere. Guvernanții (administratorii) organizează, conduc și satisfac cererile guvernaților (administraților).
Profesorul Erast Diti Tarangul arata că funcția executivă sau administrativă, are ca obiect organizarea aplicării și aplicarea în concret a legilor, asigurarea bunei funcționări a serviciilor publice, instituite în acest scop, precum și emiterea de acte normative și individuale sau efectuarea de operații materiale, prin care, pe baza legii, se intervine în viața particularilor pentru a le dirija activitatea sau a le face anumite prestații.
Noțiunea de administrație – administratio în latină -, termenul presupune o activitate de conducere, organizare, gospodărire. Proveniența poate fi dată și de cuvântul latin “administer”, care înseamnă agent, servitor, instrument.
Administrația, desemnează atât forma de activitate pentru realizarea funcției executive cât și totalitatea organelor statului prin care se desfășoară această activitate. De aici, deducem că administrația, în mod curent poate desemna atât o activitate, cât și un organ sau sistem de organe, care înfăptuiesc această activitate.
În aceste două sensuri, material – în primul caz, organic în cel de al doilea, cuvântul “administrație” poate fi folosit pentru a desemna atât activități publice, cât și pentru activități private. Activitățile cuprinse în obiectul funcției executive pot fi desfășurate și de regiile autonome, societățile comerciale, instituții sau persoane particulare, asociații sau fundații, autorizate de lege să desfășoare servicii de natură publică.
Activitatea guvernanților se desfășoară în vederea satisfacerii nevoilor de interes general, deci este o administrație publică.
Într-un sens actual și uzitat, sintagma de administrație publică desemnează un ansamblu de organe prin care sunt conduse și executate sarcinile publice.
Asupra noțiunii de administrație, în literatura juridică s-au emis o serie de păreri. Astfel, în Franța s-a încercat definirea acesteia în sensul de executare a legii (Laferrière). Alții au considerat administrația ca o funcție a statului care presteazã servicii particularilor și comunității naționale.
Administrația publică înfăptuită de autoritățile administrative (publice) este compusă dintr-o administrație activă (organe subordonate ierarhic care au dreptul de a face acte de gestiune și fapte materiale, acte juridice unilaterale și executorii), administrație consultativă ( se realizează pe cale de avize) și o administrație jurisdicțională (exercitată de organe care au atribuții în soluționarea unor litigii juridice, prin hotărâri emise în baza unor proceduri judiciare, dar care nu se bucură – hotărârile – de puterea lucrului judecat).
Așa cum am arătat, noțiunea de administrație publică implică un dublu sens, unul de organ (sau totalitate de organe) și altul de activitate.
În primul sens, prin administrație publică înțelegem ansamblul organelor, instituțiilor, autorităților publice care realizează activitatea executivă pe baza și organizarea executării în concret a legilor.
Concepută ca un sistem de organe, administrația publică poate fi o administrație publică și o administrație publică locală.
Administrația publică centrală are în vârful piramidei Guvernul care potrivit art. 101 al. 1 din constituție exercită conducerea generală a administrației publice și prin urmare nu numai teoretic ci și practic îndeplinește funcția de șef al executivului, conviețuind pe această poziție cu Președintele Republicii.
Administrația publică centrală este de specialitate (am putea spune că este partea executivă a administrației publice centrale) este alcătuită din ministere, celelalte organe de specialitate organizate în subordinea Guvernului ori a ministerelor, ca autorități administrative autonome – art. 115 al. 2 din Constituție, servicii publice descentralizate ale ministerelor și ale celorlalte organe centrale din unitățile administrativ-teritoriale, instituții publice subordonate ministerelor, altor organe centrale, de specialitate, alte structuri publice (de exemplu, regiile naționale etc.)
Administrația publică locală este compusă din prefect, autoritățile autonome ale administrației publice (consilii locale, primari, consilii județene), instituții publice subordonate autorităților autonome ale administrației publice locale, alte structuri publice.
În opinia noastră Președintele României nu face parte din categoria organelor administrației publice, dar îndeplinește atribuții ale funcției executive. În sens contrar s-au exprimat alți autori, care s-au prevalat de unele dintre atribuțiile președintelui prevăzute în Constituție, care i-ar conferi și calitatea de autoritate a administrației publice. Credem că o dată ce prin art. 80 al. 2 din Constituție Președintelui României i se încredințează funcția de mediator între puterile statului, acesta nu mai poate îndeplini și funcția de șef al executivului. Tot așa, nici președinții și nici birourile Camerei Deputaților sau Senatului, nu sunt organe ale administrației publice deși pot face anumite acte administrative (de exemplu, numirea sau revocarea din funcție, aplicarea de sancțiuni disciplinare unor funcționari din aparatul propriu). Sau președintele Curții de Apel sau procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel pot exercita funcții administrative, ce întrunesc atributele puterii executive, fără însă a fi organe administrative (de exemplu, pot numi personal auxiliar, administrativ și de serviciu).
Într-un al doilea sens, administrația publică este privită ca o activitate, ce înfăptuiește funcția executivă în interes general, în limitele constituționale, prin adoptarea unor acte normative (ordonanțe) și prin organizarea executării legilor, ordonanțelor, cât și prin organizarea sau prestarea directă, către particulari a unor servicii publice.
§. 2. Scopul administrației
Scopul administrației este realizarea interesului public general. Sunt necesități sociale la care inițiativa privată nu poate să răspundă, acestea fiind vitale pentru comunitate( de exemplu, apărarea națională) luată ca un întreg sau pentru fiecare dintre membrii care o compun.
Sfera interesului public formează un domeniu propriu administrației.
Dacă motorul normal al acțiunii particularilor este obținerea unor avantaje personale, o reușită umană, unde, cel mult cei mai dezinteresați pun de acord actele lor cu un ideal comun, dimpotrivă, motorul acțiunilor administrației este esențial dezinteresat în realizarea interesului general.
Interesul general nu se limitează doar la interesul comunității, considerată ca o entitate distinctă față de cei care o compun și superioară lor, dar preia și dezvoltă și unele necesități umane ale indivizilor. Acțiunea administrației tinde la satisfacerea interesului general, dar acest scop nu exclude o gestiune atentă, supusă rentabilității și profitului. Astăzi, există tendința de a include, în vederea realizării interesului general, o preocupare de ordin economic care pretinde o oarecare apropiere de activitatea privată.
Mijlocul de acțiune al administrației în vederea realizării interesului general este puterea publică.
Puterea publică reprezintă ansamblul prerogativelor acordate administrației pentru a-i permite să prevaleze interesul general, față de interesele particularilor.
Însă întotdeauna este necesar recursul la puterea publică în obținerea interesului general, voința administrației întâlnește pe cea a administraților și ea poate recurge la tehnica contractului.
Dar apelarea la deciziile unilaterale rămâne procedeul caracteristic și cel mai des uzitat al acțiunii administrației.
Administrația apare în acest context descris mai sus ca o activitate a autorităților publice, care la nevoie poate utiliza prerogativele puterii publice, pentru satisfacerea interesului general.
Uneori și societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, cât și alte organizații de interes public pot realiza activități de administrație publică și să emită acte administrative, ceea ce pretinde ca noțiunea de autoritate administrativă să fie interpretată în sens larg, tocmai pentru ca și aceste acte administrative să poată fi atacate în justiție potrivit Legii nr. 29/1990. Din acest punct de vedere și organele de conducere ale puterii legislative sau puterii judecătorești pot emite acte administrative, ce pot fi supuse controlului Legii nr. 29/1990 (de exemplu numirea și revocarea din funcție a funcționarilor Camerei Deputaților).
Administrația publică se înfăptuiește în principal prin acte administrative cu caracter normativ sau individual, prin fapte materiale juridice și operațiuni materiale tehnice.
§. 3. Serviciul public
În literatura juridică posterioară anului 1989 s-a exprimat ideea că la noi noțiunea de serviciu public și-a recăpătat importanța interbelică, reocupându-și locul important avut în structura dreptului administrativ.
Pentru prima dată s-a recurs la noțiunea de serviciu public, în Franța în intenția lărgirii sferei de competență a tribunalelor administrative, mai ales după ce distincția între actele administrative de autoritate și cele de gestiune a fost abandonată o dată cu decizia Blanco din 8 februarie 1873 a Tribunalului Conflictelor.
Doctrina franceză, marcată de evoluția practicii judiciare după hotărârea Blanco, și-a construit o teorie în care a asigurat serviciului public un loc exclusiv în știința dreptului administrativ, cu consecința apariției unor adevărate “școli a serviciului public”, având ca reprezentanți de seamă pe Duguit, Jéze, Bonnard.
În Franța, conceptul de serviciu public a evoluat o dată cu evoluția administrației publice, caracteristice fiind două fenomene: proliferarea de servicii publice având un obiect economic, respectiv servicii publice industriale și comerciale; dezvoltarea participării particularilor la sarcinile de interes general (gestiunea serviciilor publice de persoane private este ilustrată cel mai bine de concesiunea serviciilor publice).
Literatura franceză a definit serviciul public ca fiind totalitatea activităților unei colectivități publice vizând satisfacerea unor nevoi de interes general (apărare națională, transporturi pe căile ferate, etc.) Diversele colectivități publice (stat, colectivități locale) asigură serviciile publice: relațiile externe ale Franței sunt de exemplu un serviciul public al statului și național; un serviciu de transport într-un oraș este un serviciu public municipal.
Este de remarcat că nu toate activitățile asumate de administrație sunt servicii publice, pentru unele activități sau creat întreprinderi private ale administrației având drept obiect exploatarea lor într-un interes patrimonial (de exemplu, închirierea de imobile, exploatarea de proprietăți funciare, ș.a.m.d.).
În prezent noțiunea de serviciu public în dreptul francez se află într-un declin evident, provocat de divergențe mari între teoria abstractă a serviciului public și dreptul pozitiv jurisdicțional.
În consecință, doctrina franceză, respingând astăzi teoria serviciului public, încearcă să pună în locul acesteia fie noțiunea de utilitatea publică, fie de noțiunea de interes general.
În România interbelică definirea noțiunii de serviciu public s-a făcut cel puțin prin prisma a două criterii: funcțional sau organic.
După criteriul funcțional serviciul public a fost definit ca fiind orice activitate a autorităților administrației publice îndeplinită pentru satisfacerea unor nevoi de interes general, cu caracter regulat și continuu (de exemplu, poliția, învățământul, asistența socială, etc.).
Profesorul Erast Diti Tarangul în susținerea acestui punct de vedere arată că prin noțiunea de serviciu public se înțelege numai activitatea pentru satisfacerea unei nevoi de interes general nu și organul care o exercită. Ca atare se desprinde ideea că noțiunea de serviciu public trebuie separată de noțiunea de autoritate publică sau de organ public însărcinat cu girarea unui serviciu public. Astfel, se exemplifică că Universitatea este o instituție care cu organele ei girează activitatea sau serviciul public de învățământ superior. În aceeași ordine de idei, nu toate activitățile particularilor realizate de societăți sau fundații, pot fi apreciate drept servicii publice, chiar dacă urmăresc satisfacerea unor interese generale.
După criteriul organic serviciul public este definit ca o structură organizatorică menită să îndeplinească activități specifice. În acest sens Paul Negulescu definea serviciul public drept o “creațiune a statului, județului, sau a comunei, pusă la dispoziția particularului în scopul de a satisface, în mod regulat și continuu, nevoi cu caracter general, cărora inițiativa privată nu ar putea să le dea decât o satisfacție incompletă și intermitentă”.
Această structură dihotomică o întâlnim și în prezent în doctrina dreptului administrativ român în încercarea de stabilire a conținutului noțiunii de serviciu public.
Astfel, dintr-un punct de vedere, serviciul public este definit ca fiind activitatea organizată sau autorizată de o autoritate a administrației publice pentru a satisface nevoi sociale de interes public.
Alți autori văd în serviciul public fie o structură organizatorică, fie organisme administrative înființate prin lege sau alt act administrativ normativ emis în baza legii de stat, județ și comună ori de către particular”.
Prin prisma contenciosului formal reținem unele trăsături caracteristice:
În primul rând serviciul public se caracterizează ca fiind activitatea autorităților publice sau a unor persoane juridice.
Ne aflăm în prezența unui serviciu public și în situația în care o persoană juridică privată este autorizată de un organ al administrației publice să presteze unele activități de interes general sau public.
În literatura juridică s-a spus că, plecând de la autorul lor, respectiv cel care le înființează și având în vedere obiectul lor de activitate, persoanele juridice se pot împărți în persoane juridice de drept public și persoane juridice de drept privat.
Persoanele juridice de drept public au ca obiect girarea unui serviciu public și urmăresc satisfacerea unui interes general. Acestea sunt înființate de puterea publică și sunt: statul, județul, orașul, comuna și așa numitele stabilimente publice. Stabilimentele publice, așa cum erau denumite în doctrina interbelică sunt servicii speciale dotate cu personalitate juridică (au organe proprii), cărora li s-a afectat un patrimoniu separat de patrimoniul autorităților de care depind ele (astfel erau Universitățile, Direcția generală P.T.T., Regia autonomă C.F.R., etc.).
Persoanele juridice de drept privat se pot subîmpărții după scopul pe care îl urmăresc în persoane juridice cu scop lucrativ (cum sunt societățile comerciale) și persoane juridice cu scop nelucrativ. Acestea din urmă pot fi împărțite la rândul lor în persoane juridice cu scop nelucrativ de interes general denumite în doctrina interbelică stabilimente de utilitate publică și persoane juridice cu scop nelucrativ, care nu sunt de interes general (cum sunt asociațiile medicale sau sportive).
Persoanele juridice de drept privat mai pot fi împărțite în fundații și asociații.
Legiuitorul a încercat o precizare a noțiunilor de persoană juridică publică și privată, în art. 5 din Legea nr. 48/1992- legea audiovizualului –, dar care au avut un conținut mai mult descriptiv decât explicativ.
Astfel, persoanele juridice publice sunt calificate: instituțiile de stat, regiile autonome, societățile comerciale cu capital integral de stat.
În înțelesul art. 5 al. 3 din Legea nr. 48/1992 persoanele juridice private erau societățile comerciale române cu capital integral sau parțial privat, român sau străin.
În al doilea rând, activitatea autorităților publice, persoanelor juridice publice și persoanelor juridice private autorizate trebuie să urmărească satisfacerea unui interes general sau public.
De subliniat că deși persoanele juridice de drept privat cu scop nelucrativ urmăresc satisfacerea unui interes general, ele nu fac parte din cadrul administrației publice. “Ele sunt instituții private, organizate din inițiativă privată și numai colaborează cu statul la satisfacerea unor nevoi de interes general”.
În al treilea rând, activitatea autorităților publice trebuie să aibă un caracter regulat și continuu.
În sfârșit, serviciile publice sunt supuse unui regim juridic administrativ.
Dacă, în cazul serviciilor publice desfășurate de autorități ale administrației publice sau persoane juridice de drept public, se aplică regimul de drept administrativ, în cazul persoanelor juridice de drept privat autorizate de administrația publică să presteze unele activități de interes general (stabilimente de utilitate publică) se va aplica un regim juridic special, intermediar, care se află între regimul juridic ce se aplică persoanelor juridice de drept public și cel ce se aplică persoanelor juridice de drept privat.
Acest regim special se caracterizează printre altele, prin următoarele: funcționarii persoanele publice de drept privat nu au calitatea de funcționari publici, emit acte administrative de autoritate prin delegație, (vezi A.J.V.P.S) – ele sunt susceptibile de a fi atacate în contencios administrativ; aceste persoane juridice private nu sunt supuse tutelei administrative; persoanele juridice private au capacitate juridică și sunt titulare de drepturi subiective și pot să se oblige, ș.a.m.d..
Profesorul Paul Negulescu, situat pe cel de-al doilea punct de vedere, cel organic, considera drept elemente caracteristice ale serviciului public: a) prin serviciile publice administrația urmărește să satisfacă nevoi de interes general; b) administrația stabilește organizarea, componența serviciilor publice; c) administrația pune la dispoziție mijloacele financiare necesare atingerii scopului.
Ioan Vida arată că “în principiu determinarea serviciului public care intră în competența statului este o problemă variabilă în timp și spațiu, apreciată în exclusivitate politic, de organele reprezentative ale statului, prin lege”.
Profesorul Tudor Drăganu susține că în Constituția din 1991, legiuitorul constituant folosește conceptul de serviciu public în sens organic și aduce ca argument pentru aceasta dispozițiile art. 31 al. 3 (serviciile publice de radio și televiziune sunt autonome, fiind obligate să garanteze grupurilor sociale și politice importante dreptul la antenă – rezultă că textul se referă la structurile organizatorice, iar nu la activitățile desfășurate de ele, deoarece numai aceste structuri pot fi subiecte de drepturi și obligații) sau cu ale art. 122 al. 2 al Constituției unde, când se vorbește de serviciile publice deconcentrate ale ministerelor, autorul constituant are în vedere structurile organizatorice pe care ministerele le înființează în diferite unități administrativ-teritoriale. Ca atare, spune același autor, Constituția prin prevederile ei, vede în serviciile publice orice structură organizatorică instituită de o autoritate publică în vederea satisfacerii, în regim de drept public, în mod regulat și continuu, a unei nevoi generale.
Statul poate să organizeze servicii publice și cu titlu de monopol, adică nu va admite particularilor să se ocupe cu acea activitate și îi obligă să se folosească numai de serviciul public organizat de stat, (de exemplu, serviciul public al poliției, transporturilor pe calea ferată, etc.), și fără titlu de monopol, situație în care va admite și inițiativa particularilor (de exemplu, universitățile particulare).
În unitățile administrativ-teritoriale pot funcționa servicii publice după cum urmează: servicii de specialitate aflate în subordinea ministerelor sau a altor organe centrale (centrele militare județene, inspectoratele de poliție, inspectoratele școlare județene, direcțiile de sănătate publică, direcțiile generale ale finanțelor publice, instituții publice de cultură, universități, companii naționale sau societăți naționale ( art. 2 al. 2 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 30/1997), servicii publice de interes județean, care se înființează pentru realizarea interesului tuturor consiliilor locale din județ (drumuri, transport), activitate coordonată de consiliul județean (art. 104 lit. b, h, k, m din Legea nr. 215/2001), servicii publice ale consiliului județean organizate în compartimente subordonate acestuia – serviciul juridic, secretariat-administrativ, financiar contabilitate, etc., serviciile publice organizate de către consiliile locale în principalele domenii de activitate potrivit specificului și nevoilor locale, cu respectarea prevederilor legale și în limita mijloacelor financiare de care dispun (art. 87 din Legea nr. 215/2001), – urbanism, amenajarea teritoriului, gospodărire comunală, stare civilă, secretariat-administrativ, etc. Categoriile și natura serviciilor publice nu sunt definite sau determinate în legea organică, lăsând impresia că totul ar rămâne la latitudinea autorității care poate dispune.
Satisfacerea intereselor generale ale societății se poate face și de particulari – persoane fizice cât și persoane juridice private, inclusiv prin crearea unor instituții ce oferă servicii publice, denumite în literatura interbelică “stabilimente de utilitate publică”, urmând regimul juridic stabilit prin Ordonanța Guvernului nr. 26/2001.
După întinderea teritoriului în raza căruia serviciul public își exercită activitatea, acesta poate avea un caracter național sau local (comunal, orășenesc, județean).
În cazul serviciilor publice descentralizate sunt de făcut o serie de observații.
Potrivit art. 87 din Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală serviciile publice ale comunei sau orașului se înființează de consiliile locale în principalele domenii de activitate, potrivit specificului și nevoilor locale, cu respectarea prevederilor legale și în limita mijloacelor financiare de care dispun. În același sens art. 104 lit. h și k din Legea nr. 215/2001 stabilește dreptul consiliului județean de a înființa servicii publice specializate. Caracterul descentralizat al serviciilor publice nu poate fi pus în discuție ca o reflectare a aplicării principiilor organizării și funcționării administrației publice în unitățile administrativ-teritoriale (art. 2 din Legea nr. 215/2001). Cu toate acestea par contradictorii prevederile art. 7 al. 3 din Legea nr. 215/2001 care stabilesc că autoritățile administrației publice centrale nu pot stabili sau impune nici un fel de responsabilități autorităților administrației publice locale în procesul de descentralizare a serviciilor publice ori a creării de noi servicii publice, fără asigurarea mijloacelor financiare corespunzătoare pentru realizarea respectivelor responsabilități. A contrario din interpretarea textului rezultă că în cazul în care autoritățile administrației publice centrale asigură mijloacele financiare acestea vor putea interveni pentru a impune unele responsabilități. Ambiguitatea de redactare a textelor și mai puțina lor verificare, naște această îndoială care poate duce la diminuarea puterii aplicării eficiente a principiului descentralizării la autoritățile administrației locale.
Tot așa, în cazul serviciilor publice organizate de ministere sau alte organe centrale de specialitate ale administrației publice centrale în unitățile administrativ-teritoriale, potrivit art. 122 al. 2 din Constituție și art. 26 al. 2 din Legea nr. 215/2001, prefectul este reprezentantul Guvernului pe plan local și conduce serviciile publice deconcentrate. În opinia profesorului Tudor Drăganu, o dată ce descentralizarea presupune ca noțiune un mod de organizare administrativă în care serviciile publice județene, locale sau speciale sunt girate de autorități administrative autonome, aflate deci în afara ierarhiei autorităților statului, ele nu mai pot fi considerate descentralizate deoarece sunt conduse de prefect care este reprezentantul Guvernului în teritoriu. Mai degrabă, spune autorul citat, în măsura în care conducătorilor acestor servicii li se recunoaște un drept de decizie proprie, corect ar fi ca principiul de organizare administrativă aplicabil să fie cel al descentralizării.
Legea nr. 326/2001 privind serviciile publice de gospodărie comunală stabilește cadrul juridic unitar privind înființarea, organizarea, monitorizarea și controlul funcționării serviciilor de gospodărie comunală în județe, orașe și comune.
§. 4. Concesionarea serviciilor publice
Serviciile publice pot fi concesionate.
În baza unui contract, o persoană numită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane numite concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de a exploata o activitate sau un serviciu public, de interes național sau local, în schimbul unei redevențe. (art. 1 al. 2 din H.G. nr. 216/1999).
Dispozițiile referitoare la concesionarea serviciilor publice se regăsesc în Legea nr. 219 din 25 noiembrie 1998 privind regimul concesiunilor, în H.G. nr. 216 din 25 martie 1999 pentru aprobarea Normelor metodologice-cadru de aplicare a Legii nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, precum și în alte acte normative.
Concesionarea se realizează prin licitație publică (deschisă sau deschisă cu preselecție) sau prin negociere directă conform prevederilor legii.
Pot face obiectul unor concesiuni: transporturile publice; autostrăzile, podurile și tunelurile rutiere cu taxă de trecere; serviciile poștale; rețele de transport și de distribuție a energiei electrice și termice; bazele sportive, locurile de recreere, instituțiile profesioniste de spectacole; unitățile medico-sanitare, secțiile sau laboratoarele din structura acestora; precum și orice alte activități sau servicii publice care nu sunt interzise prin legi organice speciale.
Nu pot face obiectul concesiunii activități sau servicii publice în privința cărora nu există autorități de reglementare și ale căror avize sunt obligatorii în ceea ce privește prețurile sau tarifele practicate de concesionari.
Guvernul, consiliile județene sau locale pot aproba prin hotărâre concesionarea și a altor activități sau servicii aparținând proprietății private a statului, care nu sunt prevăzute în lege.
Redevența: datorie, obligație, rentă care se plătește periodic la date fixe și sub formă de cotă fixă.
Redevența obținută prin concesionare se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, după caz.
În numele statului, județului, orașului sau comunei au calitatea de concedent:
– pentru autorități și servicii publice de interes național, ministerele sau alte organe de specialitate ale administrației publice centrale;
– pentru activitățile și serviciile publice de interes local (județ, oraș, comună), consiliile județene, consiliile locale sau instituțiile publice de interes local.
Orice persoană fizică sau persoană juridică de drept privat, română ori străină, poate avea calitatea de concesionar.
Inițiativa concesionării o poate avea concedentul sau orice investitor interesat.
Concesionarea unor activități sau a unor servicii publice se aprobă pe baza caietului de sarcini al concesiunii, prin hotărâre a Guvernului, a consiliului județean, orășenesc sau comunal.
Caietul de sarcini în cazul contractului de concesionare de servicii publice are o natură juridică mixtă: contractuală și reglementară.
În literatura juridică franceză s-a spus că ne aflăm în cazul concesiunii de servicii publice în fața unui act juridic complex: regulamentar, stabilit pe cale unilaterală și contractual, ce presupune un acord de voințe între concedent (autoritate publică) și concesionar.
Pornind de la dispozițiile Legii nr. 219/1998 în literatura de specialitate s-a apreciat că există un regim de drept public, care are ca obiect servicii publice și terenuri publice, ce presupun încheierea unor contracte administrative și un regim de drept privat, care are ca obiect activități economice, unități de producție, ce nu sunt servicii publice, ori terenuri proprietate privată a statului, județului, comunei) ceea ce presupune încheierea de contracte civile sau comerciale ce se aplică concesiunii serviciului public.
CAPITOLUL IV
DREPTUL ADMINISTRATIV
§. 1. Drept public – Drept privat
Jurisconsulții romani distingeau două subdiviziuni ale dreptului: jus publicum – dreptul public- care se ocupa de res romana – viața statului, și jus privatum- dreptul privat – care se ocupa de chestiunile privitoare la indivizi. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet.
Împărțirea dreptului, în drept public și privat, de la început a dat naștere la discuții, dar a rezistat timpului, mai mult această clasificare a fost reluată de doctrina de după revoluția franceză, care a așezat la baza dreptului public noțiunea de suveranitate.
Dreptul public, în raport de obiectul de reglementare cuprinde normele juridice care privesc statul, organizarea și funcționarea sa, raporturile dintre autorități, dintre stat și particulari (persoane fizice sau juridice), precum și raporturile dintre state.
Dreptul privat determină raporturile dintre particulari, fie între persoane fizice, fie între persoane fizice și persoane juridice, fie dintre persoane juridice, dar fără ca aceste persoane să se manifeste ca deținătoare ale puterii publice.
Distincția dintre dreptul public și dreptul privat, după profesorul Paul Negulescu s-ar putea caracteriza prin următoarele:
1. Normele de drept public au un pronunțat caracter politic, sunt într-o schimbare mai rapidă (de exemplu Revoluția franceză), pe când normele de drept privat sunt mai cristalizate și mai stabile.
2. În dreptul public nu oricine poate să exercite drepturile reglementate de normele aparținând acestuia (de exemplu, dreptul de vot, drepturile și obligațiile de a apăra țara, etc.). În dreptul privat oricine poate să fie titular al unui drept, fie că este sau nu cetățean al statului, fără deosebire de naționalitate, religie ori sex.
3. Dreptul public are la dispoziție forța de constrângere a statului în cazul încălcării normelor sale. În dreptul privat constrângerea o găsim mai rar.
4. În dreptul public toate normele juridice sunt obligatorii, pe când în dreptul privat normele de drept sunt supletive, adică particularii, în convențiile lor, pot deroga de la ele. Nu se poate deroga prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri (art. 5 Cod civil).
5. Publicitatea este de esența dreptului public, pe când secretul este de esența dreptului privat. De exemplu, un act administrativ normativ nepublicat este inexistent.
După organizarea și funcționarea statelor potrivit cerințelor principiului separației puterilor în stat (Constituția Statelor Unite ale Americii 1787, Constituția franceză 1791), au apărut norme de drept administrativ incluse în diferite acte, astfel că o dată ce se puteau distinge prin specificul obiectului reglementării lor se putea deja vorbi de apariția unei noi ramuri a dreptului public – dreptul administrativ. În Țările Române adoptarea Regulamentelor Organice a fost privită fie ca instituirea primei constituții scrise, fie ca o consacrare a unui regim juridic administrativ și în consecință s-a considerat ca fiind principalul izvor al dreptului administrativ în înțelesul modern al acestuia.
§. 2. Locul dreptului administrativ în dreptul public. Definiție. Noțiune.
Dreptul administrativ este o ramură a sistemului unitar al dreptului român, respectiv a dreptului public, cu un domeniu vast, precizat și conturat.
Activitatea de administrare a treburilor statului și ale colectivităților locale se face prin și în cadrul stabilit de normele juridice, care grupate după obiectul lor de reglementare, formează ramura dreptului administrativ.
Dreptul administrativ poate fi definit ca o ramură a sistemului de drept care are ca obiect norme juridice ce asigură organizarea și funcționarea administrației publice, inclusiv a serviciilor publice administrative, pe baza și în executarea legii.
Cu alte cuvinte dreptul administrativ cuprinde norme care stabilesc organizarea și funcționarea organelor centrale ale administrației publice și a autorităților administrației publice locale, a organismelor ce girează servicii publice precum și raporturile dintre ele. Aceste norme se regăsesc în actul fundamental, în legi, acte administrative normative, dar nu se identifică cu acestea deoarece în ele se pot întâlni și norme juridice de altă natură, financiară, dreptul muncii, etc. Este de înțeles că anumite raporturi din cadrul administrației publice pot fi reglementate și de norme juridice ce aparțin altor ramuri de drept (financiar, de drept civil, etc.).
Deoarece serviciile publice administrative au devenit din ce în ce mai numeroase, consecință a intervenției statului în viața socială, s-a mărit și domeniul dreptului administrativ. Din acest motiv s-au desprins din acesta discipline ce au devenit independente, cum ar fi dreptului financiar, dreptul asigurărilor sociale, dreptul bancar, ș.a.m.d.. De exemplu, Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 13/2001 privind soluționarea contestațiilor împotriva măsurilor dispuse prin actele de control sau de impunere întocmite de organele Ministerului Finanțelor Publice, aprobată cu modificări și complectată de Legea nr. 506/2001, stabilește contenciosul special fiscal, dar dreptul comun în materie îl reprezintă dispozițiile Legii nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ iar în măsura în care legea specială nu prevede sau dispozițiile sale au fost declarate neconstituționale se aplică prevederile legii generale.
§. 3. Izvoarele dreptului administrativ
Modurile de stabilire a normelor juridice se numesc izvoare ale dreptului.
În literatura interbelică se făcea formal divizarea între izvoare creatoare (obiceiul și legea) care creează reguli juridice noi și obligatorii și izvoare interpretative, (doctrina și jurisprudența), cu rol de a interpreta sau completa regulile juridice.
În literatura juridică actuală se face clasificarea în izvoare scrise și nescrise.
Izvoare scrise:
Constituția și alte legi constituționale, cu remarca că toate celelalte acte normative trebuie să fie conforme acesteia. Constituția este sursa directă sau indirectă a tuturor actelor juridice emise de administrația publică.
Norme constituționale care întrunesc condiția de izvor al dreptului administrativ se referă, de exemplu, la atribuțiile Președintelui, activitatea administrației publice centrale, mai ales ale Guvernului, prerogativele prefectului, etc.
Legile organice, definite în art. 72 din Constituție, pot privi administrația publică, organizarea și funcționarea Guvernului, Consiliului Suprem de Apărare al Țării, statutul funcționarilor publici, contenciosul administrativ, ș.a.m.d.
Legile ordinare: în măsura în care aceste legi cuprind norme ce reglementează raporturi juridice administrative, ele constituie izvoare ale dreptului administrativ.
Decretele prezidențiale sunt acte administrative și pot avea caracter normativ sau individual. Izvor al dreptului administrativ poate fi doar decretul prezidențial cu caracter normativ cum ar fi decretul de instituire, potrivit legii a stării de asediu sau de urgență în întreaga țară, ori în unele localități. Procedura instituirii stării de asediu sau a stării de urgență este detaliată în prezent de Ordonanța de urgență nr. 1 din 21 ianuarie 1999.
Ordonanțele emise în baza legii de abilitare sau cele de urgență ale Guvernului precum și hotărârile de Guvern, ordinele normative și instrucțiunile miniștrilor de asemenea constituie izvoare ale dreptului administrativ.
Actele normative ale autorităților administrației publice locale cum ar fi hotărâri, dispoziții ale primarilor și președinților consiliilor județene, ordinele normative ale prefectului, etc. sunt acte administrative, deci izvoare de drept administrativ.
Actele unor instituții publice centrale la rândul lor pot constitui surse ale dreptului administrativ cu condiția ca aceste acte să conțină norme de drept administrativ.
Convențiile (în sens larg) și tratatele internaționale la rândul lor au stârnit discuții în literatura juridică dacă sunt sau nu izvoare ale dreptului administrativ. Punctul de plecare al acestor discuții l-a constituit faptul dacă tratatul în sine poate constitui izvor de drept sau legea de ratificare
Constituția din 1991 precizează că statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte și că tratatele ratificate de Parlament potrivit legii, fac parte din dreptul intern. Mai mult, este proclamată preeminența normelor juridice de drept internațional asupra celor de drept intern în materia drepturilor și libertăților cetățenești. În măsura în care din convențiile internaționale rezultă nemijlocit drepturi și obligații pentru organele administrative, aceste convenții sunt izvoare ale dreptului administrativ.
Fără îndoială aceste surse externe ale dreptului administrativ își au importanța lor în această etapă preliminară de aderare a României la diferite organisme europene. Cu atât mai mult se impune de a fi studiate aceste acte pentru a vedea în ce măsură ele sunt aplicabile nu numai în discuțiile purtate în doctrina de specialitate ci și în practica instanțelor judecătorești. Astfel, prin Tratatul de la Roma din 25 martie 1957 prin care s-a creat Comunitatea Economică Europeană s-a stabilit în sarcina autorităților comunitare dreptul de a adopta regulamente și directive, dar doctrina occidentală consideră că numai regulamentele sunt direct aplicabile în administrația publică și justiția statelor membre. Pentru directive doctrina consideră că autoritățile naționale sunt obligate să adopte dispoziții normative în consecință pentru a le pune în aplicare.
La rândul ei Convenția Europeană Pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale dă dreptul oricărei persoane fizice, organizație neguvernamentală sau oricărui grup de particulari, care se pretinde victimă a unei încălcări a drepturilor recunoscute în convenție sau în protocoalele sale, ca după epuizarea căilor de atac din dreptul național, să sesizeze printr-o cerere Curtea Europeană a Drepturilor Omului.
Izvoare nescrise
Cutuma. Deși în general normele cutumiare nu sunt recunoscute ca izvor de drept administrativ trebuie să admitem că practica normativă de la noi din țară, bazată pe Constituția din 1991, demonstrează că și cutuma poate deveni izvor al dreptului. Astfel, dacă prin Constituția României se statuează că învățământul de stat este gratuit, ulterior s-a introdus regula taxelor universitare, lipsind practic de efecte o normă constituțională. În această situație se pare că sunt îndeplinite și cele două condiții impuse de doctrină: a) practică îndelungată și b) formarea convingerii opiniei publice asupra caracterului obligatoriu.
Doctrina, în general este cunoscută ca un conglomerat, un ansamblu de opinii și concepții, ce nu poate constitui un izvor formal al dreptului.
În dreptul roman doctrina a jucat un mare rol, constituind un adevărat izvor creator al dreptului, părerile unora dintre marii juriști consulți romani au avut chiar, într-un anumit stadiu, “putere de lege”. În Evul Mediu în fața obscurantismului și nesiguranței dreptului consuetudinar ce alcătuia dreptul nescris, judecătorii căutau soluția problemelor juridice în autorii care studiau și comentau obiceiurile. O dată cu redactarea și codificarea regulilor de drept, rolul doctrinei a pierdut din importanța, constituind doar un izvor interpretativ.
Este drept că astăzi, când mai mult ca oricând, se simte nevoia unor modificări ale legislației în general și ale legislației administrative în special, doctrina nu trebuie să se mulțumească numai cu rolul interpretativ, fiind chiar obligată să-și recapete rolul creator și să pregătească calea viitoarelor transformării legislative. Pe de altă parte este de observat că simpla translație, aproape mecanică, a normelor dreptului european în sistemul nostru de drept, face inutilă orice intervenție a doctrinei autohtone.
Jurisprudența este constituită din hotărârile pe care instanțele judecătorești de toate gradele (judecătorii, tribunale, curți de apel, Curtea Supremă de Justiție) le-au dat în spețele ce le-au avut de judecat, spre a rezolva conflictele de orice natură cu care au fost sesizate. Nu se cuprind aici hotărârile date în jurisdicțiile speciale (cum ar fi de exemplu colegiile jurisdicționale sau secțiile jurisdicționale ale Curții de Conturi).
Într-o opinie exprimată în literatura juridică interbelică se considera că jurisprudența nu constituie izvor de drept, deoarece instanțele aplică, interpretează legea, și nu o creează.
Cu toate acestea, într-o altă opinie se arată că spre deosebire de doctrină, ale cărei opinii sunt facultative, jurisprudența este obligatorie atunci când ea s-a fixat și prin aceasta acțiunea ei este directă și imediată.
Jurisprudența are un caracter aparte născut din cel puțin două argumente:
a) o instanță nu are dreptul să se pronunțe decât în cauza dedusă judecății ei, deci într-un caz particular. De aici rezultă că judecătorul nu se poate pronunța pe cale de dispoziții generale și nici să edicteze reguli aplicabile în afara cazului pe care trebuie să îl rezolve.
b) în organizarea noastră judecătorească o instanță nu este în genere legată de hotărârea altei instanțe chiar superioară în grad și nici chiar de propriile sale hotărâri anterioare, de unde rezultă că pot exista contradicții între hotărârile a două tribunale și chiar între două hotărâri ale aceleași instanțe (de exemplu, atunci când un imobil constituie un obiect al judecății între o societate și o persoană fizică unele instanțe au apreciat natura pricinii drept comercială pe când altele civilă).
De aici concluzia care s-a exprimat în literatura juridică că jurisprudența nu poate prezenta în genere aspectul de generalitate în interpretare, de sistematizare și de stabilitate care i-ar permite să devină absolut obligatorie.
Pe de altă parte este adevărat că în practică, în domenii juridice mai importante, jurisprudența ajunge de cele mai multe ori la aceleași soluții. În literatura juridică se spune în această situație că jurisprudența s-a “fixat”. Această fixare se datorează hotărârilor Curții Supreme de Justiție, Curților de Apel și Tribunalelor când judecă în ultimă instanță, care tranșează irevocabil cazurile individuale deduse judecății instanțelor inferioare și astfel își impun punctul de vedere. Prin urmare instanțele inferioare se vor vedea obligate, datorită unei finalități cunoscute, să soluționeze cauze similare în același sens.
Tot atât de adevărat este, pe de altă parte, că nimic nu ne asigură că în viitor jurisprudența nu își va schimba punctul de vedere (de exemplu, controlul judecătoresc al actului administrativ normativ – în speță hotărâre a Guvernului – dacă se poate face pe cale directă și să ceri anularea lui sau numai pe cale indirectă, pe calea excepției de ilegalitate și să ceri numai înlăturarea lui din cauză).
Este evident că legiuitorul nu a putut să prevadă toate situațiile noi care pot să apară pe parcursul aplicării legii. În această situație judecătorul trebuie să-și exercite rolul creator și va trebui să extragă din text principiul general, mai larg și să îl adapteze unei situații noi pentru a-i găsi rezolvarea. În această situație instanța creează dreptul, pentru ca pe baza principiilor generale, să creeze o normă juridică nouă (de exemplu, în materie penală, retragerea plângerii prealabile este valabilă atât la societățile cu capital privat cât și la societățile unde statul este societar – art. 213, 214 Cod penal – în ideea egalității de tratament față de subiectul titular al dreptului de proprietate, normă creată prin decizie a plenului Curții Supreme de Justiție; de asemenea tot prin decizie a secțiilor unite ale Curții Supreme de Justiție s-a stabilit că față de minori sunt aplicabile dispozițiile privind suspendarea condiționată a executării pedepsei prevăzute de art. 81 Cod penal și în cazul faptelor pentru care legea penală prevede o pedeapsă mai mare de 12 ani). Prin urmare această rezolvare constituie pentru judecător o obligație, și nu numai o facultate, deoarece legea interzice judecătorului să refuze să judece, altfel s-ar face vinovat de denegare de dreptate.
În Franța, se apreciază că, jurisprudența Consiliului de Stat, Curților de Apel și a Tribunalelor administrative constituie izvorul esențial al marilor construcții ale dreptului administrativ.
Jean Rivero și Jean Waline, considerau că jurisprudența chiar din punct de vedere obiectiv, ce presupune existența unei sancțiuni și subiectiv, ce presupune sentimentul obligării atât a administrației cât și a administraților, prezintă toate caracterele unei reguli de drept.
Dimpotrivă, alți autori consideră că jurisprudența (inclusiv doctrina) sunt doar izvoare sociologice ale dreptului administrativ.
Într-o opinie și în literatura juridică română s-a exprimat punctul de vedere că jurisprudența secțiilor de contencios administrativ (tribunale, curți de apel, Curte Supremă de Justiție) ar putea constitui un izvor al dreptului administrativ deoarece acțiunea ei este directă și imediată, respectiv are un rol de interpretare, dar și unul creator (Rodica Narcisa Petrescu, Antonie Iorgovan). Paul Negulescu considera că practica administrativă și jurisprudența pot deveni norme de drept nescrise, deci izvoare ale dreptului administrativ, dacă se repetă un timp îndelungat, cu știrea și asentimentul general .
Principiile generale ale dreptului și în special ale dreptului administrativ la rândul lor au născut discuții controversate.
În literatura juridică franceză se spune că aceste principii răspund unor necesități sociale și sentimentului colectiv de justiție și sunt recomandate de etica tradițională.
Asemenea principii sunt: principiul permanenței activității administrative și a continuității serviciului public, principiul potrivit căruia statul nu poate invoca propria culpă pentru a motiva neaplicarea unei decizii .
Dacă un anumit principiu este formulat ca o normă cuprinsă într-un anumit act juridic (Constituție), atunci izvor al dreptului administrativ este actul în care este cuprins principiul însuși. Dacă însă, anumite principii se desprind prin generalizare din prevederile mai multor acte normative, ele capătă valoarea unor izvoare distincte de actele normative respective. De exemplu, principiul revocabilității actelor nu este consacrat ca atare într-un act sau într-un număr de acte limitativ determinate, ci se desprinde prin generalizare, din numeroase acte juridice ce reglementează organizarea și funcționarea organelor administrative .
§. 4. Puterea de reglementare
Puterea de reglementare este puterea de a statua, acordată prin voința generală autorităților, altele decât parlamentul, fie naționale, fie locale.
În ceea ce privește autoritățile naționale sau centrale de specialitate problema fundamentului juridic este dat de Constituție.
În ceea ce privește autoritățile locale, competența lor de a reglementa rezultă din lege, mai exact Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală.
Din cauza generalității lor, normele de drept cuprinse în legi sunt uneori prea rigide, ele nu se înmlădiază după fiecare speță, ceea ce l-a determinat pe Platon să compare legea cu un om încăpățânat. Chiar și atunci când încă separația puterilor nu era o realitate constituțională s-a încercat ca pe cale de interpretare să se adapteze legile la situația reală, făcând astfel legea mai suplă, mai viabilă și mai atentă la nevoile sociale. Actul administrativ normativ joacă, în parte, și acest rol în organizarea executării, de a “lumina legea” și a înlătura arbitrariul administrativ.
Actul administrativ normativ vine în completarea legii, acolo unde anumite raporturi sociale nu au ajuns să fie reglementate de lege, deși această reglementare era cerută de necesitățile vieții social-economice și de transformările ce se prefigurau datorită progresului social. Prin cuvintele puse în gura atenianului în dialogul său cu Clinius, cel mai de seamă discipol al lui Socrate, remarca că “în materie de legi, rareori poți constitui toate lucrurile atât în teorie cât și în practică, așa ca să nu rămână vreo lacună”. Acesta este și cazul actului administrativ normativ care, nu de puține ori, crează reguli noi, reglementează raporturi speciale care nu intră în sfera de interes a legii, cu tot caracterul ei de maximă generalitate.
În dreptul francez, o dată cu intrarea în vigoare a constituțiilor democratice, Parlamentul a devenit executantul direct, al voinței națiunii, organul suprem și suveran, iar Guvernul, deși poseda atribuții proprii, rămâne într-o oarecare subordonare față de puterea legislativă în domeniul reglementării normative. Legea devine suverană, iar jurisprudența tratează regulamentul ca și cum ar emana de la o autoritate subordonată atât Parlamentului cât și legii. Formula potrivit căreia regulamentul “asigură executarea legii" se încetățenește. Cu timpul și tot din inițiativa practicii judiciare s-a recunoscut și Guvernului puterea de a elabora reglementări autonome, în domenii în care legiuitorul nu a intervenit. Această soluție a fost consacrată de Consiliul de Stat ca instanță jurisdicțională administrativă, în hotărârea Labonne din 8 august 1919 care, în absența unei legi relative la circulația automobilelor, a soluționat cazul prin prisma decretului care a aprobat primul “Cod rutier”, constatând puterea proprie a șefului de stat, abilitat a lua măsuri generale cerute de asigurarea securității circulației, chiar și în absența unei legi.
Constituția franceză din 1958 caracterizează că legea este actul votat de Parlament (art. 34), iar regulamentul devine actul specific pentru exercitarea activității normative, atribuită în principal Primului ministru (art. 27).
Până la Regulamentele Organice, a căror aplicare în țările române începe cu anii 1831-1832, nu se poate vorbi de o adevărată putere regulamentară. Este de necontestat că anterior acestei date, țările române se caracterizau printr-o lipsă totală de texte constituționale, iar domnii români cumulau, ca adevărați autocrați, atât puterea legiuitoare, cât și puterea executivă și cea judecătorească. Se poate spune cu adevărat că aveau o putere mai mare chiar decât o aveau regii în monarhiile absolute.
Regulamentele Organice ale Moldovei și Munteniei recunoșteau domnului competența de a emite ordonanțe și de a sancționa regulamentele de poliție pregătite de Consiliul administrativ. Actele domnului se numeau ordonanțe, iar actele făcute de Obșteasca Adunare se numeau regulamente, dar care erau în realitate adevărate legi. Actele domnului erau valabile și obligatorii fără contrasemnătura vreunui ministru, în timp ce hotărârile consiliului (sfatului) administrativ erau executorii abia după aprobarea lor de către domn.
În viziunea Constituției din 1923, puterea regulamentară nu aparținea numai șefului statului, ci și autorităților descentralizate locale, precum și unor autorități inferioare regelui.
În sistemul juridic român antebelic problema fundamentului dreptului organelor administrației de a emite regulamente administrative a fost rezolvată. Regele era competent să facă regulamentele necesare pentru executarea legilor, fără să poată modifica legile sau scuti pe cineva de executarea lor. Regulamentele de administrație făcute de autoritățile locale descentralizate își aveau fundamentul în principiul autonomiei locale, potrivit căruia diferitele probleme de ordin regional sau local urmează să fie reglementate de autoritățile regionale sau locale autonome. Miniștrilor li se recunoștea doar un drept de a emite regulamente de administrație interioară, având drept temei puterea lor ierarhică.
Literatura juridică și-a polarizat argumentele de fundamentare a puterii de implementare în jurul a două teorii: cea a mandatului legislativ și cea a competenței proprii.
Teoria mandatului legislativ invocă dreptul puterii executive de a face regulamente în baza unui mandat dat de către puterea legiuitoare. Fundamentul juridic în această concepție îl constituie numai delegația care este dată de puterea legiuitoare. Această teorie a fost îmbrățișată de doctrina germană a acelor timpuri și de foarte puțini autori francezi. Profesorul Paul Negulescu combătând teoria mandatului legislativ, considera că fundamentul puterii regulamentare nu se găsește într-un mandat sau într-o delegație existând însă o “delegațiune de materii”.
Teoria competenței proprii a fost adoptată de marea majoritate a autorilor interbelici în cea mai mare parte francezi care erau de părere că dacă executivul este considerat un organ autonom și creator, atunci acesta poate acționa, jure proprio, autonom și se poate manifesta în primul rând prin puterea regulamentară.
În prezent, în sistemul juridic român, în prezent, se consideră că este necesar să se recunoască organelor din cadrul puterii publice executive o competență proprie de a emite acte administrative normative, dar această competență trebuie să le fie conferită prin Constituție sau printr-o lege, iar normele emise astfel să nu fie contrare legilor. Altfel spus, activitatea administrativ normativă se poate desfășura intra, secundum legem și praeter legem dar în nici un caz contra legem.
Actele administrative normative ale autorităților locale au ca temei al emiterii lor principiile descentralizării, autonomiei locale și ale deconcentrării serviciilor publice care pretind ca diferitele probleme de ordin județean sau local să fie reglementate de autoritățile locale autonome (art. 119 din Constituția României din 1991 revizuită și art. 5 alin. 2 din Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală).
§. 5. Raporturile de drept administrativ
Raporturile de drept administrativ sunt relații sociale supuse reglementării normelor de drept administrativ care intervin în legătură și pentru realizarea funcției executive a statului.
Raporturile de drept administrativ se nasc, se modifică sau se sting în condițiile prevăzute de normele dreptului administrativ. Raportul de drept administrativ își are izvorul într-un act administrativ de regulă individual sau într-un fapt juridic material de care norma juridică leagă nașterea, modificarea sau stingerea raportului juridic respectiv.
Raportul de drept administrativ, ca orice alt raport juridic, are trei elemente: subiect, obiect, conținut. În cazul raportului de drept administrativ, fiecare element pe lângă caracteristici comune are trăsături proprii, ceea ce îl deosebește de alte raporturi juridice cu o altă natură, civilă, penală, etc., trăsături care formează specificul raporturilor de drept administrativ, în ansamblul lor.
a). În privința subiectelor raporturilor de drept administrativ este de relevat că cel puțin unul din ele trebuie să fie o autoritate a administrației publice, un serviciu public care acționează din împuternicirea acestei autorități ori un funcționar public aflat în exercițiul funcției pe care o deține. Celălalt subiect al raportului de drept administrativ poate fi o autoritate a administrației publice, sau un funcționar (aflat în exercițiul funcțiunii), o altă autoritate publică, din sfera altei puteri, sau un particular (persoană fizică sau juridică).
Subiecte ale raporturilor de drept administrativ, în cele mai frecvente raporturi de această natură, sunt autoritățile administrației publice centrale și locale, acestea intrând în astfel de raporturi, atât cu persoane fizice cât și cu alte autorități sau persoane juridice.
Este de înțeles că cel puțin unul din subiectele raportului juridic administrativ trebuie să fie învestit cu putere publică.
Subiectul învestit cu putere publică poate să fie o colectivitate (mai mulți funcționari publici învestiți cu puteri –atribuții – speciale), care acționează pentru a realiza competențele autorității însăși, în ansamblul său. Această colectivitate are o anumită organizare, pe bază de lege, iar atribuțiile și sarcinile care-i revin sunt stabilite tot pe bază de lege. Este cazul Guvernului, consiliului județean, comisiei administrative a județului, consiliul local.
Este posibil ca, în anumite cazuri, un funcționar public să nu intre în raporturi de drept administrativ în numele unui “colectiv” care să constituie autoritatea administrației publice, ci ca autoritate unipersonală. Așa este cazul primarului, prefectului, ministrului, care sunt autorități ale administrației publice unipersonale, cu atribuții proprii, învestiți cu puteri publice.
În unele raporturi juridice administrative un subiect poate să fie titular de drepturi și altul titular de obligații, pe când în alte raporturi juridice administrative ambele subiecte pot fi atât titulare de drepturi cât și de obligații.
Dacă ambele subiecte sunt autorități ale administrației publice putem distinge un raport juridic de subordonare (când unul dintre subiecte are o poziție supraordonată față de cel de –al doilea subiect, sau când unul dintre subiecte plasat la același nivel al ierarhiei administrative este îndreptățit să-i pretindă celuilalt subiect să săvârșească o anumită activitate) și un raport juridic de colaborare, când cele două subiecte conlucrează la îndeplinirea obiectului raportului juridic administrativ.
Dacă un subiect al raportului juridic administrativ aparține sistemului administrației publice și cel de-al doilea subiect este o persoană fizică sau juridică din afara sistemului administrației publice, întâlnim atât raporturi juridice de subordonare cât și de colaborare.
Raporturile juridice de subordonare presupun poziția subordonată în fața autorității publice, dar cu remarca că persoana din afara sistemului poate cere respectarea dreptului și libertăților conferite de Constituție, sens în care potrivit art. 47 are un drept de petiționare, iar dacă drepturile sale subiective, recunoscute de lege, au fost vătămate, conform Legii nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ se poate adresa instanțelor judecătorești pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei ce i-a fost cauzată .
b). Obiectul raportului juridic administrativ este definit în literatura juridică ca o anumită acțiune sau conduită asupra căreia sunt îndreptate drepturile și obligațiile părților. Diferitele acțiuni ale subiectelor, cum ar fi de executare a actelor juridice, de execuție a unei lucrări, de prestare a unor servicii, de control, de coordonare și îndrumare, pot constitui obiect al raporturilor juridice administrative.
c). Conținutul raporturilor de drept administrativ îl formează drepturile și obligațiile subiectelor acestui raport.
Orice autoritate a administrației publice are anumite atribuții, ce i-au fost conferite prin lege, iar suma lor formează competența acesteia.
Atribuțiile sunt drepturile autorității administrative, cu particularitatea că exercitarea drepturilor subiective constituie o obligație legală a acestora. De aici rezultă că exercitarea atribuțiilor de către autoritatea administrativă nu constituie o facultate, ci, pe lângă faptul că aceasta reprezintă un drept, constituie și o obligație legală, îndeplinirea lor fiind asigurată la nevoie prin forța de constrângere a statului.
În mod corelativ celălalt subiect al raportului juridic administrativ are obligația să respecte dreptul pretins de autoritatea administrativă.
De regulă, drepturile și obligațiile autorităților administrației publice, nu pot fi transmise sau cesionate unui alt organ sau autoritate administrativă, dar prin lege se pot stabili și astfel de excepții. De asemenea, nici drepturile și obligațiile persoanelor fizice, ca subiecte ale raporturilor juridice administrative, nu pot fi transmise, nu pot face obiectul unei succesiuni, ele dispar ca urmare a morții titularului.
Drepturile și obligațiile administrative pot avea o natură patrimonială (decurg din plata unei amenzi, impozite), natură nepatrimonială (dreptul de petiționare – art. 47 din Constituție), sau natură mixtă (de exemplu, îndatoririle ce reies din exercitarea dreptului la învățătură).
§. 6. Relațiile Dreptului administrativ cu Știința administrației
Dacă prin dreptul administrativ înțelegem o ramură a sistemului nostru de drept, care reglementează anumite raporturi sociale, în care autoritățile administrației publice înfăptuiesc puterea executivă, fiind purtătoare a autorității publice, știința administrației are ca obiect de cercetare studierea administrației publice în ansamblul ei, cu toate implicațiile, relațiile și corelațiile acesteia cu celelalte elemente ale sistemului social.
Știința administrației se ocupă cu:
cercetarea funcționării aparatului administrativ și problemele pe care le are acesta de soluționat;
stabilirea principiilor care asigură funcționarea administrației publice;
stabilirea cadrului legislativ în care să se desfășoare activitatea administrației publice și de promovarea de legi care să contribuie la eficientizarea acestora (sporirea eficienței acesteia);
decizia administrativă;
statutul funcționarului public (recrutare, formare, promovare, etc.).
Este de remarcat că știința administrației este o știință cu obiect propriu, chiar cu un obiect mult mai larg decât cel al dreptului administrativ.
În teoria administrației, știința administrației este calificată de unii autori drept o știință a principiilor raționale ale administrației (preluată din doctrina franceză la noi de profesorul Constantin Dissescu), de alții ca o știință politică (la noi a îmbrățișat această teză profesorului Paul Negulescu care afirma că această știință urmărește analiza critică a administrației din punct de vedere al resurselor, mijloacelor și rezultatelor, formulând pe baza descoperirilor făcute în mecanismul administrativ, reguli care, aplicate în activitatea administrativă, să conducă la creșterea eficienței acesteia). Alți autori văd în știința administrației o știință socială și economică, constituind o știință a acțiunii sociale a statului, sau alții spun că ar fi o parte a sociologiei, iar unii că ar fi o economie politică aplicată. Există însă păreri ale unor autori care contestă existența științei administrației – ca știință autonomă – spunând că nu există nici o distincție între dreptul administrativ și știința administrației .
În prezent în literatura de specialitate română s-a cristalizat opinia potrivit căreia relațiile dintre știința administrației și dreptul administrativ se bazează atât pe autonomia acestor două discipline științifice, cât și pe necesitatea utilizării ambelor în studiul fenomenului administrativ.
Având un obiect comun, respectiv activitatea administrativă a statului și a colectivităților locale, dar metode și principii sensibil diferite, atât dreptul administrativ cât și știința administrației sunt obligate să colaboreze în studierea completă, globală a fenomenului administrativ.
Așa cum activitatea administrativă nu se poate reduce numai la aspectul normativ formal, tot așa nu se poate vorbi de administrația publică numai în sensul obținerii unei eficiențe economico-sociale.
§. 7. Legătura Dreptului administrativ cu celelalte ramuri ale dreptului
Dreptul administrativ are conexiuni și relații și cu alte ramuri ale dreptului:
– de interdependență cu dreptul constituțional, care reglementează organizarea și funcționarea statului în ansamblul său, de care depinde în mare măsură tipul, caracterele și configurația autorităților administrației publice;
– cu dreptul financiar sunt relații foarte strânse mai ales în domeniul normelor administrativ-financiare, care, din punct de vedere al metodei de reglementare și al unor principii, ar putea aparține dreptului administrativ. Având un obiect specific – raporturile financiare – sunt incluse în dreptul financiar. Diferența dintre cele două ramuri de drept se reflectă și în aceea că dreptul financiar excede reglementării raporturilor financiare ce se nasc în administrația publică, exprimându-se și asupra raporturilor financiare în care sunt implicate organisme nonguvernamentale, societăți comerciale și chiar cetățeni;
– are de asemenea legături și cu celelalte ramuri de drept, cum ar fi dreptul muncii și al protecției sociale, dreptul civil, dreptul penal, dreptul procesual civil.
CAPITOLUL V
CARACTERELE ȘI PRINCIPIILE FUNDAMENTALE ALE DREPTULUI ADMINISTRATIV
Așa cum am arătat dreptul administrativ apare ca un drept autonom, diferit de alte ramuri de drept. Dacă dreptul civil s-a bucurat de o lungă tradiție, așezat nu de puține ori, în construcțiile mari juridice pe dreptul roman, dreptul administrativ a început să-și ia avânt în secolul al XIX –lea, ca să prindă formă și să-și delimiteze unele dintre noțiunile sale fundamentale în secolul XX. Diferența dintre diferitele ramuri de drept se verifică prin așa numitele “caractere tehnice” ale dreptului în general și în special ale dreptului administrativ și mai în profunzime prin principiile fundamentale care îl călăuzesc.
§. 1. Caracterele tehnice ale dreptului administrativ
Dreptul administrativ nu este codificat
Elaborarea unui Cod administrativ ar pretinde ca în domeniile în care s-ar aplica să aibă o cuprindere de ansamblu, organizată logic, completă și coerentă.
În general literatura juridică de specialitate și, asta nu numai la noi în țară, s-a împărțit în a susține necesitatea unei astfel de codificări sau în a nega utilitatea sa.
Este evident că în orice structură statală se adoptă legi succesive și fragmentare pe domenii, pe raporturi sociale, legat de anumite circumstanțe și necesități, care are drept consecință ca și elaborarea unei norme de drept administrativ să se facă doar conjunctural. Foarte rar aceste legi rămân o perioadă mai îndelungată în vigoare, fiind supuse unor transformări succesive, uneori uitându-se până și de principiile și motivele care au stat la baza edictării lor. Pe acest considerent exista riscul la noi în țară ca în această perioadă de tranziție, ca orice încercare de codificare să rămână fără obiect. Tot atât de adevărat este că și această agitație din cadrul structural socio-economic din țară obligă, pe domenii, la existența unor legi scrise, care prin principii să se reîntâlnească, pentru că în momentul apariției stabilității, să ofere baza conceperii unui cod administrativ.
Efortul de codificare întreprins în Franța în anul 1948, care a dorit să pună ordine în diferite materii, în textele în vigoare, fără să le modifice, nu a dat rezultatul scontat. Printr-un decret din 10 mai 1948 s-a dispus codificarea normelor de drept administrativ, dar nu s-a reușit să se elaboreze decât un Cod al administrației comunale, Codul sănătății publice, ș.a.m.d.. În Portugalia deși s-a elaborat un cod intitulat Cod administrativ acesta nu conține decât norme de organizare comunală și județeană.
Prima și singura codificare elaborată incipient în dreptul nostru administrativ o întâlnim în Regulamentele Organice.
Grigore Ghica domn al Moldovei a luat măsura întocmirii unui cod administrativ, fapt pentru care a numit trei specialiști ce au întocmit un Manual Administrativ al Principatului Moldova apărut în două volume în anul 1855. Dar acest manual nu cuprindea altceva decât o colecție de norme, așezate în ordine cronologică pentru perioada 1832-1855.
Prin Legea din 28 martie 1908 s-a înființat pe lângă Ministerul de Interne Consiliul administrativ permanent, ce printre altele, a avut și sarcina de a elabora un Cod administrativ, sarcină pe care nu și-a îndeplinit-o niciodată. Adepții codificării normelor de drept administrativ văd necesar a fi adoptate: un Cod al contravențiilor (s-ar impune și numai prin faptul că legea generală în materie O.G. nr. 2/2001 privind reglementarea și sancționarea contravențiilor, copie aproape fidelă a legii nr. 32/1968 este depășită moral), un Cod de procedură administrativă necontencioasă a organelor administrative de stat, un Cod al contenciosului administrativ, un Cod comunal, un Cod al domeniului public național .
În sistemul nostru legislativ avem legi care reglementează pe materii, care interesează aproape exclusiv dreptul administrativ. Astfel, avem Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ, Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia, Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 60/2001 privind achizițiile publice, etc., dar o codificare propriu-zisă nu avem.
Pentru ca o eventuală codificare să se producă, atât în favoarea administrației cât și a administraților se impune ca cel puțin câteva reguli să fie întrunite:
o mult mai mare stabilitate a actelor normative aplicate;
o redactare clară și precisă;
să se urmărească interesul general;
să se facă o interpretare unitară, cu același scop pe întreg teritoriul de aplicare
Dreptul administrativ are o bază formată în cea mai mare parte din reguli scrise.
Asta înseamnă că în România, spre deosebire de Franța, jurisprudența nu a jucat un rol creator, determinant. În Franța o astfel de situație este explicabilă prin faptul că prin activitatea sa Consiliul de Stat mult timp a concentrat în mâinile sale qvasi totalitatea jurisdicției administrative. Jurisdicția administrativă în Franța are ca specific organizarea în Tribunale ale ordinii administrative, Tribunalele administrative, Curțile administrative de apel și Consiliul de Stat. Până acolo s-a ajuns, încât și jurisdicțiile speciale sunt de competența Curților administrative de apel sau a Consiliului de Stat. De aici derivă cel puțin trei consecințe:
Formal multe dintre regulile dreptului administrativ își au originea în hotărârile date de Consiliul de Stat.
Dreptul administrativ apare ca o creație a judecătorilor, deci poartă amprenta gândirii acestora.
Spiritul general al regulilor de drept administrativ reflectă originea lor, în care judecătorul apare urmărind mai degrabă o rezolvare practică, pentru cazul în speță și nu legată pentru viitor.
Și dreptul administrativ românesc se bazează în general pe reguli scrise. Doctrina și jurisprudența sunt considerate mijloace de interpretare și extrapolare a normelor scrise, și numai în măsura în care o rezolvare într-un caz anume poate presupune o atenționare a legiuitorului, poate să verifice și să intervină prin proceduri legislative.
Cucerirea unor domenii noi pentru dreptul administrativ
Este evident că în prezent asistăm la o ofensivă de proporții a unor ramuri de drept, inclusiv printr-o adaptare jurisprudențială, fără precedent înainte de 1989 (dreptul constituțional, dreptul administrativ, dreptul comercial), în care alte ramuri considerate de bază își pierd primordialitatea (dreptul civil). Dreptul administrativa pătruns în domeniul proprietății intelectuale, a activității instituțiilor fundamentale ale statului (președinte, guvern, autorități administrative autonome, ș.a.m.d.) sau se află în fața extinderii contractelor administrative (convenții de eșalonare de plată a debitelor scadente la bugetul de stat) etc. Fără îndoială, că aproape nu există nici un domeniu de activitate în care să nu intervină norma de drept administrativ.
Normele de drept administrativ intervin și se impun administrației și administraților, dar și judecătorilor. Ceea ce particularizează această perioadă, este faptul că legea și celelalte acte administrative normative proliferează în domenii noi de acțiune a administrației, ceea ce face ca rolul creator al jurisprudenței să fie mai puțin evident.
§. 2. Principiile fundamentale ale Dreptului administrativ și Administrației publice
Principiile fundamentale sunt reguli de conduită de maximă generalitate care stau la baza organizării și activității tuturor organelor și persoanelor care exercită atribuții ale funcției executive în interesul general și la care se subordonează în exercitarea drepturilor și asumarea de obligații, toate celelalte subiecte ale raporturilor juridice administrative.
Aceste principii sunt numite fundamentale deoarece prin natura lor ele își găsesc consacrarea expresă în actul fundamental – Constituție sau se desprind din reglementările emise în baza acesteia.
Pe de altă parte se spune că aceste principii au un caracter fundamental și pentru faptul că stau la baza organizării și funcționării întregului sistem al autorităților publice și a serviciilor publice.
În dreptul administrativ și în administrația publică s-au desprins mai multe principii care caracterizează cadrul legal de acțiune al administrației, ce se regăsesc în Constituție sau în legile care privesc domeniul administrativ (cum ar fi Legea nr. 215/2001).
Astfel, au fost stabilite sau se desprind, din interpretarea doctrinei, principii general valabile în sistemul administrației publice și de organizare a executării normelor de drept administrativ cum sunt: principiul legalității, principiul continuității serviciului public, principiul conducerii colective. Inițial, în Constituția din 1991, administrația publică din unitățile administrativ-teritoriale își întemeia activitatea pe principiul autonomiei locale și pe cel al descentralizării serviciilor publice. Legea administrației publice locale nr. 69/1991 adoptată înainte de intrarea în vigoare a Constituției (prin referendumul din 8 decembrie 1991, iar la 13 decembrie s-a declarat autodizolvarea Adunării Constituante), în art. 1, în varianta inițială, preciza că administrația publică din unitățile administrativ-teritoriale se întemeiază pe patru principii și anume: principiul autonomiei locale, principiul descentralizării serviciilor publice, principiul eligibilității autorităților administrației publice locale și principiul consultării cetățenilor în probleme locale de interes deosebit ( prin referendum local). Prin modificarea adusă de Legea nr. 24/1996, textul art. 1 a mai fost completat cu încă un principiu și anume acela al legalității. Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale menține organizarea și funcționarea administrației publice locale pe temeiul acestor principii, care, în exercițiul lor nu pot aduce atingere caracterului de stat național, unitar și indivizibil. Constituția din 1991 revizuită, stabilește în art. 120 că administrația publică din unitățile administrativ-teritoriale se întemeiază pe principiile descentralizării (care vizează autoritățile administrației publice și serviciile publice), autonomiei locale (care se realizează în comune și orașe prin consiliile locale alese și primarii aleși) și deconcentrării serviciilor publice (prefectul conduce serviciile publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale).
Principiul continuității serviciului public
După cum am mai arătat serviciile publice pot să corespundă unor interese generale (naționale), situație în care ele sunt organizate la nivel național (companii naționale, regii autonome, etc.) sau unor interese locale, caz în care ele sunt organizate la nivel local (starea civilă, autoritatea tutelară, gospodărirea locativă, transportul local în comun de călători, alimentarea cu apă și energie termică ș.a.m.d.).
Prin acest principiu se înțelege o activitate organizată de stat sau de colectivitățile locale, destinată să satisfacă în mod continuu, deci cu caracter de permanență, interesul general.
În unele legislații europene, aplicarea principiului continuității serviciului public, justifică, în cazuri excepționale, intervenția guvernului pentru a asigura funcționarea continuă a anumitor servicii.
În acest context, este de observat că printr-un efort doctrinal și jurisprudențial a existat tentația, încă de la începutul secolului XX, de a așeza la unitatea tuturor regulilor administrative noțiunea de serviciu public.
Acest efort, se găsește astăzi, așa cum se arată în literatura juridică franceză, supus mai multor semne de întrebare. Astfel, se spune că dreptul administrativ nu s-a născut pentru a gira serviciile publice și că de altfel dreptul administrativ are un obiect mult mai larg decât cel pe care îl au serviciile publice. Pe de altă parte, nici serviciile publice nu fac apel întotdeauna la procedeele de drept administrativ, ci mai degrabă utilizează procedee specifice dreptului privat, mai ales în domeniul contractelor.
În aceste condiții, este posibil ca în noțiunea de serviciu public să nu se regăsească domeniul de aplicare al dreptului administrativ și nici principiul său general de aplicare – interesul general, cu atât mai mult cu cât serviciul public pare și poate să-și găsească satisfacție mai mult în dreptul privat decât în dreptul public.
Declinul noțiunii de serviciu public, în prezent, face ca unii autori să caute un alt principiu care să stea la baza organizării ansamblului dreptului administrativ, cum ar fi cel de interes general, de putere publică , ș.a.m.d.
2. Principiul conducerii colective
Se caracterizează prin faptul că la adoptarea unei decizii în cadrul unui organ colegial, ce este organizat și funcționează în condițiile legii, participă mai multe persoane, ce împreună și în mod egal, exercită atribuțiile acelui organ. În sistemul administrației publice, în momentul de față, predomină conducerea colectivă (consilii locale, guvern, etc.). Desigur, există și o expresie a unei conduceri unipersonale (cum ar fi primarul, prefectul) caracterizată prin faptul că decizia se ia de o singură persoană, dar în limitele atribuțiilor funcției ce o deține.
3. Principiul legalității
Principiul în sine constituie o regulă fundamentală a dreptului nostru în virtutea căruia toate organele statului, instituțiile, funcționarii, cetățenii și ceilalți locuitori ai țării (apatrizii) sunt obligați să respecte strict legile și celelalte acte normative ale organelor puterii și administrației de stat, ce reglementează raporturile sociale la care participă. Respectarea legii, a celorlalte acte normative este o cerință esențială a Constituției conform postulatului exprimat în art. 16 al. 2, potrivit căruia nimeni nu este mai presus de lege.
Aplicarea principiului legalității în dreptul administrativ și administrația publică implică discuția a cel puțin patru probleme:
A) O primă problemă o reprezintă caracterul ierarhic al normelor de drept
În diversitatea lor normele de drept nu au aceeași forță juridică. Este adevărat că toate concură la definirea și împlinirea legalității, dar nu toate au același loc și rol. Pornind de la actul fundamental, baza piramidei legalității, toate celelalte acte, obligatoriu trebuie să țină cont de acesta, fie că este lege organică sau ordinară, ordonanță de Guvern, hotărâre de Guvern, ordin, instrucțiune sau act administrativ normativ al autorităților locale, astfel că trebuie să fie conform și să respecte reglementarea superioară. Potrivit art. 1 al. 5 din Constituția din 1991 revizuită, în România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legii este obligatorie.
În acest sens se vorbește de principiul supremației legii, ceea ce înseamnă că orice autoritate, persoana juridică sau fizică este obligată să se supună legii. Orice încercare de a ieși din acest mecanism al legalității își găsește replica în aserțiunea orwelliană potrivit căreia toate animalele sunt egale, numai unele sunt mai egale decât altele.
B) Cea dea doua problemă privește activitatea organelor administrative este o activitate de organizare a executării și de executare în concret a legii (art. 108 al. 2 Constituție).
În procesul de organizare a executării legii organele administrației publice sunt competente să emită acte conținând reguli generale de conduită, respectiv norme juridice. Principiul legalității pretinde ca în întreaga activitate aceste norme să fie emise pe baza și în executarea legii, legea fiind actul cu forță juridică supremă.
În activitatea lor organele administrației publice emit atât acte administrative individuale cât și acte administrative normative.
Actele administrative normative emise de organele administrației publice se caracterizează prin faptul că sunt acte juridice conținând reguli de conduită generală, formulate în abstract, ce exprimă o manifestare unilaterală de voință a unei autorități publice, făcute în limitele competenței ei, în înfăptuirea puterii executive a statului cu scopul de a produce efecte juridice, a căror realizare este garantată prin forța de constrângere a statului.
Actele administrative normative pot cuprinde norme cu conținut diferit, respectiv norme onerative (care obligă la o anumită prestație sau acțiune), norme prohibitive (care interzic o anumită acțiune) și norme permisive (care nici nu prescriu și nici nu interzic o acțiune, ci lasă la latitudinea celor interesați de a face sau nu anumite acțiuni). Este posibil ca același act să cuprindă norme din toate cele trei categorii indicate.
Profesorul Tudor Drăganu arată că ceea ce este specific actelor administrative normative este faptul că ele creează, modifică, suspendă sau desființează reguli de conduită umană formulate în abstract, fără considerare de persoane și că au un caracter obligatoriu, adică sunt susceptibile de a fi aplicate la nevoie prin forța de constrângere a statului.
Discuția referitoare la caracteristicile actului administrativ normativ nu este nouă. Ea a preocupat și literatura juridică de specialitate interbelică. Astfel, Alexandru E. Silvian susținea că din definiția regulamentului administrativ (actul administrativ normativ) se degajă câteva elemente ce se regăsesc întotdeauna la baza acestuia, cum ar fi: a) generalitatea actului regulamentar, care constituie elementul material care dă caracterul de lege, de normă generală; b) autoritatea competentă regulamentară este alta decât cea socotită a fi putere legiuitoare, fapt care face ca din punct de vedere formal, regulamentul să apară ca un act de executare, menit să pună în aplicare legile; c) forma scrisă, despre care s-ar putea spune că ține mai mult de natura regulamentului administrativ decât de esența lui. Forma scrisă a fost considerată ca element caracteristic actului administrativ normativ pentru prima oară de către profesorul Paul Negulescu. Ca atare Alexandru E. Silvian definea regulamentul administrativ ca o normă scrisă, generală, impersonală și obligatorie, ca și legea, care este emisă de o autoritate, alta decât aceea care după Constituție îndeplinește funcția legiuitoare. Regulamentul administrativ era privit ca un act legislativ prin generalitatea sa și ca un act administrativ prin organele de la care emana.
Trăsăturile specifice actelor administrative normative
a. Caracterul general și impersonal. Caracterul general al normei juridice se manifestă prin aceea că regulile de conduită sunt tipice, se aplică la un număr nelimitat de cazuri. Ele sunt impersonale, indicând un comportament principial, iar nu conduita unei singure persoane.
b. Ceea ce caracterizează și este specific normelor juridice este faptul că prescripțiile lor sunt formulate în abstract, adică sunt aplicabile tuturor persoanelor ce întrunesc condițiile dinainte stabilite de aceste norme, și sunt de aplicare repetată, întocmai ca și legile. Din moment ce un act administrativ cuprinde prescripții de conduită umană formulate în abstract, el are caracter normativ, chiar dacă toate persoanele cărora urmează să li se aplice sunt cunoscute la data publicării lui. Ori de câte ori condițiile de fapt prevăzute în ipoteza normei juridice se vor produce, aceasta va deveni aplicabilă și altor subiecți de drept decât cei cunoscuți în momentul emiterii ei.
Fiind formulate în abstract, regulile de conduită pot fi de aplicație repetată, adică sunt aplicabile tuturor persoanelor ce vor întruni condiții dinainte stabilite de actul administrativ normativ pentru prezent și viitor, până la scoaterea din vigoare a actului ce le conține. Simplul fapt că se adresează unui număr mare de persoane nu este suficient pentru a caracteriza actul ca act normativ, atâta timp cât aceste persoane sunt determinate nominal în textul său (înscrierea în listele de alegători a mai multor cetățeni).
c. Una din caracteristicile ce particularizează actul normativ constă în faptul că el poate fi supus controlului de legalitate al instanțelor judecătorești numai pe calea excepției de ilegalitate. Până la sfârșitul anului 1989, regimul juridic aplicabil actului administrativ normativ era cel prevăzut de Legea nr. 1/1967, prin care doar actele administrative individuale puteau forma obiectul unei acțiuni în justiție. Actele administrative normative în nici un caz nu puteau fi anulate de instanțele judecătorești. Atunci când instanța judecătorească constata ilegalitatea unui act administrativ normativ, îl înlătura din soluționarea cauzei, instanțele fiind obligate prin prevederile art. 9 al. 3 din Legea nr. 1/1967, să comunice o copie după hotărârea judecătorească organului emitent, pentru ca autoritatea administrativă să dispună în consecință.
d. O altă trăsătură specifică actului administrativ normativ este caracterul său obligatoriu, ceea ce înseamnă că, la nevoie, actul poate fi aplicat cu ajutorul forței de constrângere a statului. Când spunem că actul normativ este obligatoriu, înțelegem că violarea sa atrage sancțiuni împotriva celor care îl încalcă.
Actele administrative normative sunt obligatorii de la intrarea lor în vigoare, care corespunde fie cu data publicării, fie cu data prevăzută în act pentru intrarea sa în vigoare și până la scoaterea sa din vigoare. Actele administrative normative sunt întotdeauna acte administrative de autoritate fiind toate obligatorii în temeiul manifestării de voință unilaterale a organului emitent, pe când actele administrative individuale pot fi acte de autoritate, fie de gestiune.
Actele administrative normative sunt obligatorii atât pentru organul emitent (câtă vreme nu au fost anulate, revocate sau modificate), cât și pentru toate celelalte autorități publice, inclusiv pentru autorități publice ierarhic superioare, pentru toți cetățenii care intră sub incidența normelor juridice ce le conține actul. Actele administrative normative sunt obligatorii atât pentru organele aflate direct în subordinea organului emitent, cât și pentru organele din alte domenii (de exemplu, normele metodologice de calculare a salariilor). Profesorul Erast Diti Tarangul arăta că și administrația care a făcut regulamentul este obligată să se conformeze propriului ei act atâta timp cât nu-l abrogă sau modifică. Un act administrativ individual făcut de o autoritate administrativă, care contravine unui regulament, edictat de aceeași autoritate, este ilegal și instanțele noastre de contencios îl pot anula.
Un act administrativ normativ vădit ilegal, caracterizat ca inexistent, nu este obligatoriu, iar persoana care nu îl respectă nu este susceptibilă de a fi sancționată.
Recapitulând, putem spune că trăsăturile distinctive ale actelor administrative normative sunt: a) caracterul general, b) caracterul abstract, c) controlul legalității pe calea excepției de ilegalitate, și d) caracterul obligatoriu.
Pe de altă parte, actelor administrative normative, cu unele particularități, le sunt proprii și trăsăturile generale ale actelor administrative.
a. Actele administrative normative sunt manifestări de voință unilaterală făcute de autoritatea administrativă în temeiul puterii publice cu care a fost învestită, în scopul de a produce anumite efecte juridice.
Actele administrative normative pot fi și acte la elaborarea cărora participă mai multe autorități publice, sau un organ administrativ și un organ nestatal.
Elaborarea și emiterea actului administrativ normativ se poate face cu participarea mai multor persoane fizice, care își exercită funcția în colectiv în cadrul unor organe colegiale sau pluripersonale cum ar fi Guvernul, consiliile locale, consiliile județene. Majoritatea actelor administrative normative reprezintă decizia unor organe colegiale (hotărârile Guvernului, consiliilor județene, consiliilor locale etc.), dar ele pot fi emise și de un organ unipersonal (ordinul prefectului, ministrului, etc.).
Membrii organului colegial sunt solidar răspunzători pentru activitatea, hotărârile și măsurile luate de acesta, dar fiecare membru este răspunzător și pentru propria sa activitate.
b. Actele administrative normative pot fi emise numai de autoritățile publice îndrituite prin lege sau prin alt act normativ.
Competența emiterii unui act administrativ este stabilită prin lege sau prin alt act normativ, constituind un drept, dar și o obligație a organului emitent.
Sfera autorităților publice abilitate să emită acte administrative normative nu este limitată prin Constituție sau legi, astfel că și organe sau instituții, altele decât Guvernul, cum sunt: miniștri, prefectul, consiliile județene sau locale pot emite astfel de acte.
Ceea ce este caracteristic tuturor organelor statului, constă în faptul că în temeiul legii, ele pot, fie emite pe cale unilaterală și în limitele competenței lor acte obligatorii, inclusiv pentru subiecte de drept din sfera structurii lor, fie să participe într-un fel sau altul la procedura de elaborare a unor asemenea acte. La dispoziția expresă a legii, și unele organizații nestatale pot fi investite cu această competență (A.G.V.P.S, etc.). Distincția dintre organele de stat și organele nestatale stă în faptul că primele pot apela la nevoie pentru respectarea actelor lor la forța de constrângere exercitată de organe care fac parte din același sistem de organe. Orice încălcare de competențe, chiar în cadrul aceluiași sistem de organe, atrage nulitatea absolută a actului.
Se impun două observații:
În primul rând, competența de a emite pe cale unilaterală acte normative generatoare de efecte juridice trebuie să fie expres prevăzută într-o dispoziție legală, indiferent că este vorba de organe de stat sau de organe nestatale. Pentru ca actele administrative normative să poată fi atribuite statului sau ca să se poată bucura de ocrotirea puterii statului, ele trebuie să fie emise în limitele competenței conferite prin lege organului emitent.
În al doilea rând, organele de stat și organele nestatale care, deși emit acte obligatorii pe cale unilaterală, nu au în cadrul propriei lor structuri mijloacele de constrângere necesare pentru punerea în executare a propriilor acte, în caz de nevoie, trebuie să recurgă la forța de constrângere organizată în cadrul unui alt organ al statului (de exemplu, Parlamentul, Sindicatele, ș. a.).
Dacă organele emitente ale actelor administrative normative fac parte din categoria largă a autorităților publice, în schimb pentru a putea fi vorba de un asemenea act, nu este necesar ca organul emitent să aibă calitatea de persoană juridică. Astfel, un consiliu județean sau local nu are personalitate juridică, ci numai unitatea administrativ-teritorială, respectiv județul, municipiul, orașul, comuna –art. 19 din Legea nr. 215/2001. Deși lipsite de personalitate juridică, și alte organe pot emite, în temeiul legii, acte administrative normative. În legătură cu aceste organe administrative lipsite de personalitate juridică, în literatura noastră juridică s-a pus problema dacă pot sau nu figura ca pârâte, când persoana vătămată se plânge de ilegalitatea unui act administrativ emis de ele. Profesorul Tudor Drăganu consideră că soluția firească este ca aceste litigii, în care este pusă în discuție legalitatea unui act administrativ emis de un organ lipsit de personalitate juridică, pârât în proces să fie chiar organul emitent. În înțelesul Legii nr. 29/1990, cum funcționarul vinovat de emiterea unui act ilegal poate să răspundă pentru vătămările produse, inclusiv prin despăgubirea persoanelor vătămate, prin analogie și pentru buna administrare a justiției, considerăm că organul emitent și în cazul în care este lipsit de personalitate juridică, are capacitate procesuală pasivă și activă.
Această teză și-a găsit confirmarea în dispozițiile Legii nr. 169/1997 pentru modificarea și completarea Legii fondului funciar nr. 18/1991 care recunosc că, în sensul acestei legi, Comisia județeană –definită ca fiind autoritatea publică cu activitate administrativă-jurisdicțională și Comisia locală – considerată ca autoritate publică cu activitate administrativă – au în limitele competenței lor și prin derogare de la dispozițiile Codului de procedură civilă calitate procesuală pasivă și când este cazul, activă fiind reprezentată legal prin prefect, respectiv primar sau pe baza unui mandat convențional, de către unul dintre membrii, nefiind obligatorie asistarea prin avocat.
c. Actul administrativ normativ este emis pe baza legii și pentru organizarea aplicării și punerea în executare în concret a legilor și a celorlalte acte normative.
Această caracteristică a actelor administrative normative derivă din structura piramidală în cadrul căreia regulile juridice acționează. Având o forță de aplicare diferențiată, în fruntea lor se plasează legea constituțională, după care urmează legea organică și legea ordinară, etc. Actele administrative normative se încadrează în această ierarhie generală, având la rândul lor, propria ierarhie – ordonanțele Guvernului, hotărârile acestuia, ordinele și instrucțiunile miniștrilor, etc. La rândul lor, actele normative ale organelor locale (inclusiv cele județene) se supun acestei ierarhii, pe verticală. De reținut că, pe orizontală, între hotărârile consiliilor locale comunale, orășenești sau municipale, există o egalitate din punctul de vedere al aprecierii forței lor juridice.
Ori de câte ori un raport social nu a fost reglementat în prealabil printr-o lege și nici reglementarea lui nu a fost rezervată legii, el va putea fi reglementat printr-un act normativ de organul administrativ, dar cu respectarea competenței sale. Această problemă a reglementării primare sau secundare a raporturilor sociale, precum și cea a organului îndrituit să o facă, a suscitat controversate discuții în literatura juridică de specialitate.
Constituția din 1991 rezervă competenței exclusive a puterii legislative reglementarea unui număr de raporturi sociale (de exemplu, art. 72 din Constituție). Constituția a impus ca reglementările prin lege să cuprindă acele raporturi sociale care reprezintă un interes bine conturat pentru stat și societate. Puterea legislativă – ca unică autoritate legiuitoare – este îndreptățită să reglementeze prin lege și alte raporturi sociale decât cele cu privire la care însăși Constituția, face o trimitere expresă. Aceasta pentru că ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
Ori de câte ori un raport social nu este rezervat competenței exclusive de reglementare a legii, va trebui să se ajungă la concluzia că și organele administrative sunt competente să intervină cu propria lor reglementare, nu numai secundum legem ci și praeter legem. Nu este mai puțin adevărat că și în cazul unor acte administrative normative, cum ar fi decretele normative ale Președintelui (mobilizarea parțială sau generală a forțelor armate, instituirea stării de asediu, sau a stării de urgentă) sau ordonanțele Guvernului, însăși Constituția delimitează domeniul de raportul sociale în care ele pot interveni.
Constituția din 1991 nu exclude posibilitatea pentru organele administrației publice de a desfășura o activitate normativă primară și secundară. Prevederea articolului 107 din Constituție, în sensul căreia hotărârile Guvernului se emit pentru organizarea executării legilor, nu trebuie interpretată restrictiv, o dată ce îndeplinirea activității de guvernare, care-i revine, ar fi fost făcută imposibilă dacă competența sa ar fi fost redusă la o activitate secundară de aplicare a legilor.
Ori de câte ori un domeniu al raporturilor sociale nu a fost reglementat de lege, el poate fi reglementat primar prin norme juridice cu forță juridică inferioară, în limitele competenței recunoscute de lege organelor administrației publice și cu respectarea scopului urmărit de lege.
d. Actele administrative normative sunt executorii.
Actele administrative normative sunt executorii prin ele însele, și din oficiu, fără a mai fi necesară învestirea lor cu formulă executorie de către instanța judecătorească.
În general, realizarea actelor juridice se poate face pe două căi: prima, condiționează punerea în executare a actului prin forța de constrângere a statului, de învestirea lui cu titlu executoriu (este proprie actelor de drept privat), a doua, face posibilă executarea directă a actului, fără a mai fi nevoie să se recurgă la învestirea lui cu formulă executorie (este tipic pentru actele de putere).
Actul administrativ normativ este prin ele însuși purtătorul titlului executoriu, prin faptul că este emis de o autoritate publică, învestită cu putere publică, ce intervine în cadrul competenței sale pentru a da naștere, a modifica și a stinge drepturi și obligații.
Actul administrativ normativ este executoriu din momentul intrării lui în vigoare, ceea ce se întâmplă în momentul publicării sau la data arătată expres în textul actului normativ.
Primarul și președintele consiliului județean asigură executarea (aducerea la îndeplinire) hotărârilor consiliilor locale, respectiv ale consiliului județean (art. 68 lit. b și art. 116 lit. a din Legea nr. 215/2001). Ordinul prefectului devine executoriu numai după ce a fost adus la cunoștința publică (prin afișare sau publicare), atunci când conține dispoziții normative (art. 138 din Legea nr. 215/2001).
Scoaterea din vigoare prin anulare sau abrogare face să înceteze caracterul executoriu al actului. Acest caracter executoriu durează pe întreaga perioadă cât actul administrativ normativ este în vigoare, și operează de fiecare dată când situațiile reglementate juridic în ipoteza reglementărilor lui se produc în fapt. Caracterul executoriu devine operant ori de câte ori prescripțiile cuprinse în actul administrativ normativ se pot aplica unui caz dat. Dimpotrivă, ori de câte ori efectele actului administrativ normativ încetează sau sunt suspendate definitiv sau temporar, încetează și obligația de executare a acestuia.
În cazul actelor administrative prin delegație, caracterul executoriu al actului normativ operează tot din oficiu, deoarece aceste organe emitente, nestatale, în cazurile expres prevăzute de lege se comportă de fapt și de drept ca autorități administrative și, în consecință, actele lor nu numai că sunt obligatorii, dar sunt și executorii, fiind considerate acte administrative de autoritate.
Actele inexistente nu au caracter executoriu, iar nerespectarea lor nu atrage intervenția forței de constrângere a statului.
Unii autori iau în considerare ca o trăsătură generală a actului administrativ și oportunitatea sau actualitatea acestuia. În prezenta lucrare, oportunitatea a fost considerată o condiție de valabilitate a actului administrativ normativ.
De asemenea într-o opinie, se consideră tot ca o trăsătură generală a actului administrativ, deci inclusiv și a celui normativ, regimul juridic specific, reflectat în reguli proprii privind forma, procedura de emitere, condițiile de valabilitate și controlul actelor administrative. La baza acestei trăsături stă Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ. Această trăsătură însă cuprinde de fapt, suma tuturor condițiilor de valabilitate, la care se adaugă controlul de legalitate al actului administrativ.
Elaborarea actelor administrative normative cu procedura prevăzută pentru pregătirea, avizarea și adoptarea acestora a fost prevăzută în Legea nr. 24/2000 și Regulamentul aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 555/2001.
C. O a treia problemă pe care o ridică aplicarea principiului legalității în administrația publică este aceea a dreptului de apreciere al organelor administrative în adoptarea măsurilor administrative. În activitatea lor organele administrative au posibilitatea să aprecieze ce măsură să ia, când să ia o anumită măsură, cu ce mijloace să o ducă la îndeplinire.
Recunoașterea dreptului de apreciere pentru organele administrative are drept scop valorificarea atribuțiilor acestora și în același timp, aplicarea legii în raport de condițiile concrete. Însă, niciodată, organele administrative nu vor putea decide împotriva prevederilor legii.
Nu orice act emis în limitele legii este și oportun. Este posibil ca un act al organului administrativ să fie legal, dar inoportun, dar nu se poate spune că un act juridic deși ilegal, este oportun, pentru că în conformitate cu principiul legalității, ilegalitatea nu poate fi niciodată oportună.
Dreptul de apreciere al administrației își găsește expresia în puterea discreționară a acesteia.
D. Cea de-a patra problemă reiese din faptul că autoritățile administrației publice, funcționarii ce le reprezintă, în exercitarea atribuțiilor lor, au obligația să respecte drepturile și libertățile cetățenilor (dreptul de petiționare, dreptul de asociere, libertatea conștiinței, libertatea circulației, dreptul la apărare, tratament egal) și demnitățile lor. În Constituție cetățenii sunt egali în fața autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări. Art. 247 Cod penal pedepsește abuzul în serviciu prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenești.
a) Modalități ale ilegalității
Un act administrativ poate înfrânge legalitatea din mai multe puncte de vedere: necompetență, vicii de formă, ilegalitatea relativă a obiectului actului, scopul său sau a motivelor sale. În literatura juridică franceză se discută dacă abuzul de drept poate fi alăturat celorlalte motive de ilegalitate. În acest caz literatura juridică se pare că a dat un răspuns afirmativ.
b) Sancțiunile încălcării principiului legalității:
nulitatea absolută a actului administrativ;
nulitatea relativă a actului administrativ;
inexistența actului administrativ.
c) Mijloace de prevenire și de întărire a respectării principiului legalității:
controlul administrativ;
controlul jurisdicțional;
controlul parlamentar indirect.
Limitele realizării depline a principiului legalității
Realitatea existenței statului de drept este dată și de mecanismele juridice necesare pentru garantarea cât mai eficientă a drepturilor și libertăților cetățenești. Funcționarea acestor mecanisme poate întâmpina unele dificultăți.
În primul rând organelor administrației publice trebuie să li se recunoască, în anumite limite, puterea de a hotărî între mai multe soluții posibile, în funcție de criterii de oportunitate, pe care le vor aprecia ele însele, legea nefiind în măsură, față de situațiile de fapt imprevizibile ce se pot produce în viitor, să le determine cu precizie.
În al doilea rând, tocmai pentru că realitățile economice, culturale și politice sunt atât de complexe, legiuitorul este obligat să recurgă la formulări elastice, capabile să confere administratorului o libertate de apreciere în alegerea soluției de aplicat.
În sfârșit, în viața societății intervin, în unele momente, fenomene de criză menite să justifice luarea de către puterea executivă a unor măsuri excepționale, uneori chiar situate în afara legii, confirmând o dată mai mult împlinind principiul salus rei publicae, suprema lex.
Puterea discreționară a administrației
Prin “puterea discreționară” a administratorului se înțelege facultatea pe care i-o dă acestuia legea, de a alege, după aprecierea lui, în limitele legii, între mai multe soluții posibile, aplicabile în cazul concret.
Activitatea administratorului este discreționară tocmai pentru că nu mai este un simplu organ de aplicare a legii iar hotărârile lui, nu sunt impuse de aceasta, ci sunt rezultatul activității lui proprii.
Uneori acordarea unei puteri discreționare organelor executive, rezultă în mod explicit din însuși textul legii, ca urmare a faptului că ipoteza uneia din normele ei lipsește sau este incomplet formulată.
Puterea discreționară a administratorului nu este, neapărat urmarea lipsei ipotezei legii sau a caracterului ei incomplet, ci ea poate fi consecința faptului că legea întrebuințează fie în ipoteza, fie în dispoziția ei noțiuni cu un înțeles elastic, noțiuni care, tocmai din acest motiv, înlesnesc organelor de aplicare posibilitatea de a da, în împrejurări identice sau asemănătoare, soluții opuse.
Montesquieu cerea în lucrarea sa “De l’esprit des lois”, ca legea să nu fie formulată în termeni vagi, neclari sau elastici, tocmai pentru “a nu da liber” arbitrariului administratorului sau judecătorului.
Justus Wilhelm Hedemann autor german sesiza tendința normelor juridice contemporane de a fi create cu un “conținut foarte elastic și cu un înțeles puțin precizat”. Autorul a ajuns la concluzia că multe din normele dreptului german (dreptul civil) au dobândit prin generalitate, elasticitate și vagul formulării o aplicare tot mai frecventă și în domenii tot mai variate.
Această tendință a dreptului de a folosi clauze generale, nedeterminate, cu un înțeles “elastic” s-a impus și în dreptul public, situație ce este foarte bine reflectată în constituțiile unor țări ca Italia, Germania, Franța (1958), România (1991). Noțiuni frecvent întâlnite ca: ordine publică, bune moravuri, urgență, siguranță publică, manieră gravă și imediată, în mod excepțional, amenințare, bună conduită, utilitate publică, interes național, etc., permit, în interiorul limitelor impuse libertății de acțiune și decizie a administratorului, posibilitatea de a alege între mai multe soluții, una singură, ce poate corespunde scopului urmărit.
Constituția României din 1991 conține un “set” de clauze generale cum ar fi: manifestări obscene, situații excepționale, interes național, buna credință, etc. Astfel de clauze generale, respectiv concepte nedeterminate întâlnim și în legi organice sau legi ordinare, ceea ce mărește în mod considerabil dreptul administratorului de a alege soluția.
Prin introducerea în legi a unui număr din ce în ce mai mare de concepte cu un conținut și o sferă de înțeles elastic, se ajunge – arăta Hedemann- la înlocuirea normelor de drept riguroase cu simțământul subiectiv al organului de aplicare a legii. Prin topirea limitelor precise – pe care le oferă numai o legiuire lipsită de concepte elastice și clauze generale – criteriile obiective de aplicare fac loc aprecierii personale a administratorului și judecătorului.
Montesquieu punea accent pe deosebirea între termenii clari și obscuri. Arbitrariul administratorilor ar putea fi eliminat numai cu compatibilitatea dintre drept și termenii clari, înțeleși la fel de toată lumea.
Pentru Rudolf von Ihering, profesor la Viena și Gottingen – o formulare prea abstractă, prin care s-ar defini o dispoziție legală, deși în principiu ar fi corectă, este insuficientă juridic, deoarece este greu de stabilit într-un caz concret, îndeplinirea unor condiții, ceea ce ar da libertate arbitrariului administratorului și judecătorului. În acest context, Rudolf von Ihering făcea vorbire de aplicarea metodei subrogării aproximative, prin care legiuitorul să fixeze și anumite condiții, mult mai ușor de a fi apreciate în practică.
Francois Geny (1861-1954) spunea că “trebuie să renunțăm, chiar și în regimul nostru actual de codificare să vedem în legea scrisă o sursă completă și suficientă de soluții juridice” (Metode de interpretare și izvoare în dreptul privat pozitiv). Pentru că legea scrisă nu are, din punct de vedere logic, plenitudinea necesară, judecătorul sau administratorul are dreptul și datoria de a proceda la un examen științific liber, analizând “datul” pentru a realiza “construitul”.
Procedeul lui Francois Geny constă în transformarea calității în cantități, motiv care l-a definit drept substituția cantitativului în calitativ sau cuantificarea elementelor originare ale regulilor.
Conceptele determinate sunt concepte al căror obiect este precis stabilit, ca întindere și conținut. Conceptele nedeterminate nu sunt precizate de lege, sfera și conținutul rămânând la aprecierea administratorului, care în momentul aplicării va avea puterea discreționară în alegerea soluției ce se va da într-un caz concret.
H. Drost înlocuiește această distincție cu alte categorii de concepte: concepte de existență caracterizate prin faptul că au ca obiect lucruri concrete, perceptibile prin simțuri sau genuri și concepte de valoare, care au ca obiect o valoare, cu o sferă și un conținut ce variază în funcție de concepțiile și sentimentele oamenilor, de cultura acestora, deci de la om la om, de la funcționar la funcționar. Mulți autori (Marc Aurel, H. Drost, Karl Petres) spun că puterea discreționară a administratorului se manifestă în legislație atât prin conceptele de existență nedeterminate cât și prin cele de valoare, care sunt întotdeauna nedeterminate.
În doctrina germană s-a mai făcut distincție și între noțiunile de putere discreționară liberă când chiar legea dă organelor executive posibilitatea de a alege dintre mai multe soluții aplicabile cazului concret, fără intervenția legii, și putere discreționară limitată atunci când organele administrative nu mai au libertatea de a alege, când chiar legea indică modul de soluționare, este drept cu ajutorul unor concepte elastice.
Dacă exigențele principiului legalității s-ar aplica întocmai asupra administrației s-ar putea întâmpla ca aceasta să rămână imobilă, pasivă la orice transformare ce ar interveni în raport de interesul general. Pe de altă parte, nu poate fi acceptată nici varianta în care administrația ar alege o soluție sau alta după bunul plac al funcționarului care o reprezintă. “Organele administrației nu vor fi vreodată îndrituite să acționeze după bunul lor plac, ci doar călăuzindu-se după interesele generale și având în vedere nevoile ordinii publice.”
Tocmai din convingerea necesității existenței unui stat de drept decurge și cerința ca puterea discreționară să fie cât mai puțin exercitată în activitatea organelor executive sau să fie cât mai limitată. Limitele puterii discreționare nu sunt marcate întotdeauna de norme prohibitive, ci “derivă din nesocotirea unor principii fundamentale ale dreptului public, ale unor dispoziții constituționale sau atribuind o interpretare izvorâtă din comandamente politice, unor concepte nedeterminate”.
Cu toate acestea o activitate executivă adaptată necesităților societății, aflate într-o permanentă evoluție, nu este posibilă fără a se recunoaște organelor administrative o anumită putere discreționară. În realitate depășirea limitelor legalității ar însemna un exces de putere al administrației.
Legat de puterea discreționară se naște întrebarea, în ce constă libertatea de acțiune pe care o are administrația atunci când emite un act administrativ? Mulți autori sunt de acord că această libertate de acțiune a administrației constă în facultatea organului administrativ de a aprecia oportunitatea actului administrativ.
În cazul interpretării legilor însă nu se poate spune că nu există o aplicare a puterii discreționare.
Legiuitorul poate micșora puterea discreționară a administrației în trei situații:
1° stabilind anumite împrejurări în care administrația este obligată să facă actul sau când administrația poate să facă actul;
2° fixând anumite termene la care administrația poate sau trebuie să acționeze;
3° prescriind chiar conținutul actului.
În toate aceste cazuri vorbim de o competență legată sau competență determinată. Puterea sau competența legată se opune competenței sau puterii discreționare, dar se poate completa.
Atunci când legea nu lasă nici o libertate de mișcare agentului în aplicarea ei, ne aflăm în prezența unei competențe legate. Când, în alte cazuri, legea lasă agentului libertatea de apreciere, în funcție de circumstanțe, ne aflăm în fața unei puteri discreționare a administrației.
În legătură cu puterea discreționară se mai naște o întrebare și anume, în ce măsură legalitatea actelor administrative emise de organele executive poate fi supusă controlului jurisdicțional?
În toate sistemele legislative, care consacră controlul jurisdicțional al actelor administrative, instanțele judecătorești sau tribunalele administrative, sunt competente să verifice legalitatea acestor acte, nu și oportunitatea lor.
Atunci când legea, prin puterea discreționară conferită, lasă organului administrativ posibilitatea de a alege soluția oportună, actul administrativ, emis în temeiul acestei puteri, este sustras controlului jurisdicțional. Când legea lasă libertatea de acțiune organului administrativ, fără să-l autorizeze să acționeze pe baza unor considerente de oportunitate, punându-i la îndemână alte criterii, actul administrativ va fi supus controlului jurisdicțional. De exemplu, legea autorizează organul administrativ să oprească rularea filmelor contrare bunelor moravuri, iar actul administrativ emis în acest sens poate fi supus controlului instanței de contencios administrativ, pentru că, în acest caz, nu se pune problema oportunității actului, ci a interpretării sintagmei de “bune moravuri”.
În monografia Puterea discreționară și excesul de putere al autorităților publice autoarea reține că în doctrina germană s-a constatat, adeseori, în cauzele supuse jurisdicțiilor administrative, că puterea discreționară și simpla aplicare a legii se combină, iar judecătorul trebuie să decidă unde se oprește puterea lui de a controla legalitatea, și unde începe puterea discreționară, necontrolabilă.
2. Starea de necesitate și consecințele ei pentru statul de drept
În viața oricărui stat pot interveni împrejurări excepționale care presupun, direct proporțional, măsuri de aceeași natură care să facă față unei situații de pericol. Nu întâmplător încă romanii au formulat principiul potrivit căruia salvarea statului este suprema lege – salus rei publicae, suprema lex. Cu alte cuvinte, deoarece salvarea statului este legea supremă, toate celelalte legi trebuie să cedeze în fața ei.
Deoarece în circumstanțe excepționale se cer măsuri urgente și extraordinare și, cum procedura parlamentară poate fi de durată, se impune ca în astfel de situații unele atribuții ale organului legislativ să fie preluate de către guvern.
În teoria circumstanțelor extraordinare se admite ca autoritățile administrative să înfrângă legile la care de obicei se supun și să adopte o legislație specială, distinctă de cea la care apelează în momente obișnuite.
Prin circumstanțe excepționale se înțeleg acele situații de fapt care produc un dublu efect, suspendă autoritatea regulilor de drept obișnuite ce privesc administrația și declanșează aplicarea unor acte cu o legalitate particulară.
În cazul constituțiilor suple ( de exemplu, Anglia) problema acestui transfer de atribuții nu ridică nici o problemă, deoarece puterile parlamentului nu sunt limitate prin norme juridice cu o valoare superioară legilor ordinare, astfel încât acesta poate să delege guvernului oricând orice atribuție.
În cazul țărilor cu constituții rigide, un astfel de transfer de atribuții, se poate face, dar, numai în limitele prevăzute de actele fundamentale.
Multe dintre constituțiile bazate pe ideea statului de drept și-au prevăzut în cuprinsul lor norme juridice care organizează transferul unor atribuții ale parlamentului către executiv (Italia – 1947, Germania – 1949, Franța – 1958, România – 1991).
Până și Constituția S.U.A. din 1787 în art. I al. II prevede că: “privilegiul dreptului la habeas corpus nu va putea fi niciodată suspendat decât atunci când salvarea publică ar cere-o în caz de necesități sau de invazie”.
Constituția Italiei din 1947 arată care sunt cazurile în care starea de necesitate duce la restrângerea unor libertăți cetățenești (art.13 al. 3) precum și condițiile ce se cer pentru transferul de atribuții de la Parlament la Guvern.
Constituția Germaniei din 1949 admite ca parlamentul să transfere guvernului federal, unui ministru federal sau guvernului landurilor anumite atribuții cu condiția ca prin lege, să se stabilească conținutul, scopul și întinderea acestei împuterniciri. În art. 81 se reglementează cu totul aparte și așa numita stare de necesitate legislativă.
În Constituția Franței din 1958 în art. 16 s-a prevăzut: “atunci când instituțiile republicii, independența națiunii, integritatea teritoriului ei sau executarea angajamentelor ei internaționale sunt amenințate de o manieră gravă și imediată și funcționarea regulată a puterilor publice constituționale este întreruptă, președintele republicii ia măsurile cerute de aceste împrejurări, după consultarea oficială a primului ministru, a președinților adunărilor, precum și a Consiliului Constituțional. El informează națiunea printr-un mesaj.”
Condițiile circumstanțelor excepționale au fost considerate de judecător ca îndeplinite în caz de război (hotărârea din 28 iunie 1918, Heyries), jurisprudența din 1914- 1918 fiind confirmată în cel de-al doilea război mondial, amenințarea cu greva generală, catastrofe naturale, erupția unui vulcan, etc.
Se poate spune că aceste circumstanțe excepționale, fie reflectă o stare de război, fie o stare de pericol internă.
Nu toate constituțiile caracterizate ca rigide, au consacrat dispoziții referitoare la delegarea de puteri în caz de stare de necesitate (în trecut, de exemplu, Constituția Franței din 1875, Constituția României din 1923, în prezent Constituția Belgiei), unele cel mult reglementând posibilitatea instituirii stării de asediu în caz de război, inundație catastrofală, etc.
În cazul constituțiilor care nu autorizează parlamentul să-și delege în momente de criză unele atribuții executivului, s-a pus problema constituționalității măsurilor legislative, luate în astfel de situații, cu atât mai mult cu cât una din regulile dreptului public este delegata potestas non delegatur.
Desigur, practica legislativă din fiecare țară poate da un răspuns sub aspectul învestirii guvernului. Însă, în cazul constituțiilor rigide, respectându-se ideea statului de drept, singura soluție este ca practica delegării unor atribuții ale parlamentului executivului, să se facă pe baza unor texte înscrise în actele fundamentale. O astfel de reglementare constituțională poate să cuprindă garanții suplimentare împotriva unui exces al guvernului (de exemplu, obligația de consultare a președinților camerelor legislative înainte de emiterea actelor, convocarea de îndată a parlamentului dacă acesta nu se află în sesiune, etc.).
În toate cazurile însă, vom regăsi aceleași elemente, ce au la bază o situație anormală, ce impune administrației obligația să intervină tocmai pentru a nu compromite interesul general.
Constituțiile României din 1866 și 1923 nu cuprindeau prevederi, prin care parlamentul să delege unele atribuții organului executiv, în stare de necesitate.
Cu toate acestea, doctrina și practica judiciară constituțională, au recunoscut guvernului, dreptul de a lua măsuri pe calea decretelor legi, pentru conservarea statului, cu condiția ca ele să fie impuse de un caz de absolută necesitate iar, ulterior să fie ratificate de parlament.
Curtea de Casație, printr-o decizie din 15 februarie 1920, stabilea condițiile stricte în care putea fi emis un decret – lege de către puterea executivă: a) să existe război sau altă împrejurare extraordinară; b) să fie cu neputință ca puterea legiuitoare să se exercite; c) măsurile luate să răspundă unor trebuințe urgente, care interesează conservarea sau chiar existența țării; d) măsurile să fie necesare pentru salvarea existenței statului. Decretul – lege, emis în astfel de cazuri, nu avea decât un caracter provizoriu, sub rezerva aprobării ulterioare de către corpurile legiuitoare.
Constituția României din 1991, a formulat principiile fundamentale care stau la baza luării unor măsuri în circumstanțe excepționale, stabilind atribuții în domeniul apărării (art. 92 din Constituție) și conținutul măsurilor excepționale (art. 93 din Constituție).
Prin art. 53, legiuitorul constituant, a definit situațiile în care este posibilă restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți. Această restrângere se poate face numai prin lege și numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății, ori a moralei publice, a drepturilor și libertăților cetățenilor; desfășurarea instrucției penale; prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.
Potrivit art. 92 alin. 2 și alin .3, respectiv art. 93 din Constituție, Președintele României este singura autoritate care poate lua măsuri excepționale în cazuri excepționale.
Într-o primă situație, care nu este explicată în Constituție (art. 92 alin. 1), Președintele, cu aprobarea prealabilă a Parlamentului, poate declara mobilizarea parțială sau totală a forțelor armate. Numai în cazuri excepționale, sintagmă de asemenea neexplicată de Constituție (eventual pentru conținut cu trimitere la dispozițiile art. 53 din Constituție), nu se mai cere această aprobare prealabilă, cu condiția ca ulterior, în cel mult 5 zile de la adoptare Președintele să o supună aprobării Parlamentului.
Pus în fața unei agresiuni armate, firesc, Președintele va lua măsuri de îndată, fără nici o aprobare prealabilă, pentru respingerea acesteia, dar le va aduce neîntârziat la cunoștința Parlamentului printr-un mesaj. În opinia noastră, în acest caz, mesajul nu echivalează cu solicitarea unei aprobări ulterioare, ci constituie doar o simplă înștiințare. Cu toate acestea, dată fiind gravitatea situației, Parlamentul, dacă nu se află în sesiune, se convoacă de drept în 24 de ore de la declanșarea agresiunii.
Cazurile în care pot fi luate astfel de măsuri, mijloacele folosite, procedura de aplicat nu sunt detaliate în art. 92 din Constituție și cu atât mai puțin în Legea nr. 47/1994 privind organizarea și funcționarea Președinției României. De observat, de altfel, că în acest prim caz, ce privește starea de necesitate, legiuitorul constituant, nu pretinde, așa cum o face expres în textul art. 93, ca luarea măsurilor să se facă “potrivit legii”, deci după o procedură detaliată, ca în cazul declarării stării de asediu sau a stării de urgență.
Într-o a doua situație, potrivit art. 93 din Constituție, Președintele României poate institui măsuri excepționale, potrivit legii. Președintele poate institui fie starea de asediu, fie starea de urgență, în întreaga țară ori, în unele unități administrativ-teritoriale, solicitând Parlamentului încuviințarea măsurii adoptate, în cel mult 5 zile de la luarea acesteia. De aici concluzia că aceste măsuri pot fi luate fără să fie necesară aprobarea prealabilă a Parlamentului.
Parlamentul, în cazul în care nu se află în sesiune, se consideră convocat de drept, în cel mult 48 de ore de la instituirea stării de asediu sau a stării de urgență și, va funcționa pe toată durata acestora.
Starea de asediu și starea de urgență sunt măsuri excepționale care se instituie în cazuri determinate de apariția unor pericole grave la adresa apărării țării și securității naționale sau a democrației constituționale ori pentru prevenirea, limitarea și înlăturarea urmăririlor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav. Sediul materiei este în Ordonanța Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu și regimul stării de urgență.
Starea de asediu este definită prin actul normativ subsecvent Constituției ca reprezentând un ansamblu de măsuri cu caracter politic, militar, economic și social, care se instituie în anumite zone sau pe întregul teritoriu al țării, în situația iminenței unei acțiuni sau inacțiuni îndreptate împotriva suveranității sau integrității teritoriale.
Starea de urgență constituie ansamblul de măsuri cu caracter politic, economic, social și de ordine publică, instituit în întreaga țară, în anumite zone, ori în unele unități administrativ-teritoriale, în următoarele două cazuri:
a). existența unor amenințări la adresa siguranței naționale sau democrației constituționale;
b). iminența producerii ori producerea unui dezastru.
Potrivit legii speciale în materie, proporțional cu gravitatea situației ce a determinat instituirea stării de asediu sau a stării de urgență, numai dacă este necesar și, cu acordul ministrului justiției, poate fi restrâns, exercițiul unor drepturi sau libertăți fundamentale înscrise în Constituție.
La instituirea stării de asediu sau a stării de urgență, doar unele dintre atribuțiile administrației publice centrale și locale, deci nu ale parlamentului, trec în competența autorităților civile și militare, cu condiția ca această operare să fie în directă legătură cu atribuțiile și răspunderile stabilite în sarcina acestor autorități. Atribuțiile netransferate autorităților militare vor fi exercitate în continuare de autoritățile administrației publice (centrale și locale). Coordonarea măsurilor dispuse în cazul stării de asediu revine în principal Ministerului Apărării Naționale, iar în cazul stării de urgență, în principal Ministerului Administrației și Internelor sau Comisiei Guvernamentale de Apărare Împotriva Dezastrelor.
Perioada pe care se poate institui starea de asediu este de cel mult 30 de zile, durată ce poate fi prelungită de Președintele României, cu încuviințarea Parlamentului ceea ce înseamnă tot o aprobare ulterioară. Încetarea stării de asediu sau de urgență are loc la împlinirea datei stabilite în decretul de instituire, de prelungire sau înainte de expirarea termenului stabilit în cazul înlăturării situațiilor de pericol dar, în acest ultim caz, numai prin decret prezidențial.
Pe durata stării de asediu sau a stării de urgență autoritățile militare, în exercitarea atribuțiilor ce le revin, emit ordonanțe militare care au putere de lege. Aceste ordonanțe militare pot fi emise în funcție de raza teritorială pentru care a fost instituită starea de asediu sau starea de urgență de ministrul apărării naționale, șeful Statului Major General, de comandanții de mari unități, de ministrul de interne sau de secretarul de stat, primul locțiitor al ministrului de interne, șefii inspectoratelor de poliție județene sau de șeful Direcției Generale al Poliției Municipiului București, alți ofițeri împuterniciți de secretarul de stat. În textul ordonanței de urgență nr. 1/1999 nu se mai arată însă cine anume este competent să emită ordonanțe militare, în cazul în care coordonarea măsurilor revine Comisiei Guvernamentale de Apărare Împotriva Dezastrelor, dar, probabil, având în vedere definirea folosită în privința actului administrativ normativ amintit, tot unei autorități militare îi va reveni această putere.
Ca o normă de control a Parlamentului asupra activității autorităților civile sau militare s-a prevăzut obligația, în textul art. 34 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 1/1999, ca în termen de 60 de zile de la încetarea stării de asediu sau a stării de urgență, Consiliul Suprem de Apărare a Țării să prezinte organului legislativ un raport asupra evenimentelor care au determinat instituirea acestora, acțiunile întreprinse și măsurile necesare prevenirii repetării unor astfel de situații. De aici, combinat cu procedura cuprinsă în art. 31 al. 2 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 1/1999, care stabilește răspunderea comandantului suprem al forțelor armate și a membrilor Consiliului Suprem de Apărare a Țării pentru ordinele date și pentru efectele executării acestora, înțelegem că, deși măsurile sunt instituite de președintele României, răspunderea pentru modul de executare, revine organului administrativ colegial.
Fără să fie desemnat ca atare în textul ordonanței, Consiliul Suprem de Apărare a Țării este în realitate coordonatorul aplicării măsurilor dispuse prin decretul de instituire a stării de asediu sau a stării de urgență (art. 119).
De observat, că, delegarea unor atribuții legislative de către parlament guvernului, în caz de stare de necesitate, nu este reglementată nici în Constituție și nici în actul normativ amintit și aceasta, probabil, pentru că legiuitorul constituant a considerat că nu mai era necesar, o dată ce, în art. 115 din actul fundamental s-a prevăzut că, în situații extraordinare, guvernul poate adopta ordonanțe de urgență care, după depunerea lor spre aprobare la Parlament, și publicare, intră în vigoare.
Actele emise în stare de necesitate sunt exceptate, de regulă, de la controlul instanțelor de contencios administrativ, dar excesul de putere al autorității administrative, fie ea delegată, trebuie sancționat de judecător, altfel restrângerea exercițiului unor drepturi sau libertăți fundamentale înscrise în Constituție ar transforma statul de drept într-un stat în care forța dreptului s-ar pierde în fața dreptului forței.
3. Actele de guvernământ
În general, este de acceptat că buna funcționare a mecanismului statului de drept presupune în mod necesar organizarea unui control jurisdicțional a legalității actelor administrative.
Cu toate acestea, în literatura juridică, se admite că, nu toate actele administrative sunt supuse controlului jurisdicțional și sunt și acte care necesar sunt sustrase unui asemenea control. Printre acestea se numără așa-numitele acte de guvernământ, dar conținutul acestei categorii de acte diferă de la o legislație la alta.
Actele de guvernământ au apărut mai întâi în Franța, fiind preluată ulterior ca teorie și practică și în dreptul altor state europene, printre care și în România prin Legea română a contenciosului administrativ din 1925. Unele state europene, printre care și Germania, nu au îmbrățișat această teorie și și-au adaptat legislația la teoria puterii discreționare.
Prin acreditarea teoriei actelor de guvernământ s-a urmărit, în mod expres, ca anumite acte ale administrației să fie sustrase controlului jurisdicțional de legalitate și prin urmare, să nu se poată naște o acțiune de despăgubiri contra administrației, pentru prejudiciile cauzate particularilor. În acest sistem, se admite, cel mult, ca actele de guvernământ să poată declanșa răspunderea politică în fața Parlamentului, a Guvernului sau ministrului autor al actului.
În realitate, susținătorii teoriei actelor de guvernământ, erau interesați de a găsi o modalitate juridică pentru a paraliza exercitarea controlului jurisdicțional al legalității în cazul celor mai importante acte politice ale guvernului.
Așa s-a născut teoria mobilului politic, potrivit căreia, orice măsură inspirată de un mobil politic este un “act de guvernământ”, și ca atare, sustras oricărui control jurisdicțional. Această teorie a constituit o încercare de a diminua aplicarea principiului legalității în activitatea administrației publice, căci potrivit ei, orice act administrativ, putea fi declarat, într-un eventual litigiu, act de guvernământ, sub pretextul că el urmărește un scop politic. Ținând seama de aceasta, pentru a atenua într-o oarecare măsură riscurile teoriei actelor de guvernământ, unii juriști francezi sau ai altor țări, care și-au însușit-o, s-au străduit să dea o definiție “obiectivă” acestei categorii de acte juridice plecând de la opoziția care există, după părerea lor, între activitatea de guvernare și cea de administrare.
Teoria actelor de guvernământ este în declin, chiar și în Franța, care i-a dat naștere. Astăzi, această teorie apare în bună parte și fără o motivație practică, aceasta pentru că, cel puțin în Franța, ca urmare a tendințelor recente ale jurisprudenței, lista actelor considerate de guvernământ, s-a redus în așa măsură, încât sustragerea lor, de la controlul jurisdicțional, poate fi explicată la fel de bine cu ajutorul conceptului de putere discreționară, așa cum se face în Germania, repudiindu-se astfel teoria actelor de guvernământ. De exemplu, sustragerea de la controlul jurisdicțional de legalitate a actelor privitoare la relațiile dintre guvern și parlament (cum ar fi: dizolvarea adunărilor legiuitoare de șeful statului; supunerea de către guvern votului parlamentului a chestiunii de încredere, etc.) poate fi justificată foarte ușor prin puterea discreționară de care dispun organele competente în temeiul Constituției sau al legii în aceste materii. Altfel spus, teoria actelor de guvernământ, redusă la proporțiile date ei astăzi de jurisprudența Consiliului de Stat în Franța, a devenit aproape inutilă, și de aceea, este preferabil, în cazurile vizate de ea, să se recurgă la exemplul Germaniei, unde exceptarea de la controlul jurisdicțional a unor acte administrative s-a făcut plecându-se de la ideea că uneori organele administrației se bucură, în virtutea legii însăși, de o putere discreționară, în limitele căreia sunt în drept să aleagă soluția cea mai oportună. Ca atare, sistemul german apare preferabil celui francez, în măsura în care el nu recunoaște existența unei puteri discreționare a administrației de stat prin extensie și alte cazuri decât cele pe care legea le cuprinde într-o prevedere anume.
În legătură cu actele de guvernământ se pune și problema actelor administrative de autoritate făcute sub imperiul unei stări de necesitate, cum ar fi: măsurile urgente luate în vederea combaterii pericolului producerii și a înlăturării efectelor unor calamități naturale: inundații, epidemii, epizootii, etc. În asemenea cazuri se spune că există un interes explicabil de a nu li se permite instanțelor de contencios administrativ dreptul de a anula sau suspenda măsurile dispuse, chiar dacă ele lezează drepturi individuale ocrotite de lege.
Este evident că exceptarea acestor măsuri de la un control în contencios administrativ putea să aducă daune unuia sau mai multor indivizi. Însă, cei vătămați pot acționa împotriva societății reprezentată de organele care o personifică, pentru ca să răspundă material în fața instanțelor de drept comun pentru prejudiciile cauzate.
Dacă Constituția din 1923, a consacrat în mod expres categoria actelor de guvernământ, Constituția din 1991 nu a făcut-o, lăsând în seama Legii nr. 29/1990 să delimiteze sau să definească acest concept. Legea nr. 29/1990 s-a mărginit însă să recurgă la o enumerare limitativă a actelor administrative de autoritate sustrase controlului jurisdicțional.
În legătură cu această categorie de acte au fost făcute unele observații:
1. O serie de acte cuprinse în această enumerare intră fără îndoială în categoria actelor de guvernământ: actele referitoare la interpretarea și executarea actelor internaționale la care România este parte, actele de comandament cu caracter militar.
2. Alte acte erau definite în termeni mult prea elastici, ceea ce ducea, printr-o interpretare extensivă, la depășirea cadrului noțiunii de acte de guvernământ. De exemplu, “actele administrative referitoare la siguranța externă și internă a statului”. Dacă se pleca de la ideea, că nu orice act de autoritate putea fi sustras controlului jurisdicțional de legalitate, ci numai acelea legate de funcționarea puterilor publice și de asigurare a intereselor majore ale statului, atunci, în practica judecătorească, va trebui să se acrediteze punctul de vedere că nu toate actele de autoritate referitoare la siguranța externă și internă a statului sunt exceptate fără nici o distincție de la controlul instituit de legea nr. 29/1990, ci numai acelea care emană de la organe situate la nivel guvernamental și care, prin obiectul lor, sunt determinante pentru asigurarea ordinii politice externe și interne a statului în ansamblul lui.
3. De asemenea, Legea nr. 29/1990 excepta de la controlul instituit de ea un număr de acte administrative pe teoria stării de necesitate, și nu pe conceptul teoriei actelor de guvernământ.
De exemplu, în cazul măsurilor urgente luate pentru evitarea sau înlăturarea efectelor unor evenimente prezentând pericol public, cum erau actele emise ca urmare a stării de necesitate sau pentru combaterea calamităților naturale, incendiilor de pădure, epidemiilor, epizotiilor și a altor evenimente cu același caracter de excepție și pericol.
Mai mult chiar textul din Legea nr. 29/1990 apărea defectuos redactat atunci când stabilea categoric că asemenea acte “nu pot fi atacate în justiție”, în loc să spună că ele nu puteau fi supuse controlului jurisdicțional. Logic era să se considere că actele de autoritate făcute în stare de necesitate nu puteau fi anulate sau suspendate de justiție, deoarece o asemenea măsură punea în pericol interese deosebit de importante ale colectivității însăși. Pe de altă parte nu era cu nimic justificată o reglementare potrivit căreia persoana vătămată printr-un asemenea act ar fi lipsită de posibilitatea de a se adresa pentru despăgubiri instanțelor de drept comun, deși, pe baza normelor dreptului civil, ar avea deschisă o asemenea cale. Prin consecință, Legea nr. 29/1990 trebuia interpretată în sensul că tot ceea ce a urmărit legiuitorul era ca actele emise, drept urmare a stării de necesitate, să nu poată fi anulate sau suspendate de justiție, dar este adevărat fără să fie exclusă însă eventualitatea examinării consecințelor lor prin prisma normelor dreptului privat.
Iată că potrivit art. 126 al. 6 din Constituția revizuită, controlul judecătoresc pe calea contenciosului administrativ, al actelor administrative, fără nici o distincție, normative sau individuale, este garantat, cu două excepții.
O primă excepție, o reprezintă actele care privesc raporturile cu Parlamentul. Fără ca legiuitorul să facă această precizare, în principal înțelegem actele care privesc raporturile dintre Parlament și Președintele României, Guvern, Consiliul Suprem al Apărării Țării, ș.a.m.d..
În general aceste acte au natura unor acte politice și prin urmare sunt sustrase acestui control. Dar, nu toate actele, în opinia noastră, sunt acte politice, cum ar fi de exemplu aprobarea, încuviițarea Parlamentului pentru declararea mobilizării totale sau parțiale, instituirea stării de asediu sau stării de urgență, ș.a.m.d. În consecință, nu numai actele politice ci și actele cu caracter juridic evident vor fi sustrase acestui control.
PARTEA a II-a
CAPITOLUL VI
ORGANIZAREA ADMINISTRATIVĂ
§. 1. Unele noțiuni
Organizarea administrativă presupune un sistem ce funcționează în cadrul întregii societăți și se exprimă printr-o mare varietate de forme, care presupune o organizare a teritoriului țării pe de o parte și o structură a aparatului administrației publice la nivel național sau la nivelul unităților teritorial-administrative pe de altă parte. În cadrul sistemului al organelor funcționează și alte forme de organizare, intervenind raporturi sociale și funcționale cu forme din sfera sistemului administrației publice, explicabil, o dată ce, autoritățile administrației publice au și menirea să organizeze servicii publice administrative diverse, care, la rândul lor, trebuie să satisfacă și să răspundă nevoilor multiple ce exprimă interesul general. În literatura juridică se explică în ce măsură autoritățile administrative adaptează structurii lor organizatorice caracterul și natura serviciilor publice pe care le organizează.
Organizarea administrativă presupune abordarea, în primul rând a problemei organizării administrativ-teritoriale. Teritoriul național a fost împărțit în trecutul său în comune, plăși, județe și regiuni, după care prin Legea nr. 5/1950 privind organizarea administrativă a teritoriului țării, a cunoscut ca unități teritoriale: regiunea, raionul, orașul și comuna. Prin Legea nr. 2/1968 pentru organizarea administrativă a teritoriului României s-a revenit oarecum la trecut, prin organizarea teritoriului în județe, municipii, orașe și comune. Art. 4 alin. 3 din Constituția României din 1991 revizuită consfințește faptul că teritoriul este organizat, sub aspect administrativ, în comune, orașe și județe, iar în condițiile legii, unele orașe sunt declarate municipii.
Comunele, orașele și județele sunt considerate unități administrativ-teritoriale, caracterizate printr-o componentă teritorială sau teritoriu administrativ (suprafață delimitată prin lege) și o componentă demografică, socio-economică, denumită simplu colectivitate locală (colectivitate teritorială în literatura juridică franceză), prin care se înțelege totalitatea locuitorilor dintr-o unitate administrativ-teritorială.
Deși în Constituția României din 1991 nu mai sunt arătate și alte forme de organizare administrativ-teritorială, legislația de specialitate mai introduce două noțiuni, cea de regiune, și cea de zonă metropolitană, caracterizate însă prin faptul că nu sunt unități administrativ teritoriale și nu au personalitate juridică, chiar dacă cuprind unele structuri de conducere și coordonare.
Consiliul județean și Consiliul General al Municipiului București pot hotărî, cu acordul consiliilor locale interesate, prin convenții și cu avizul Guvernului, ca zona care cuprinde teritoriile județelor în cauză, respectiv a municipiului București, să constituie regiune de dezvoltare.
Astfel, constituite, regiunile de dezvoltare vor deveni cadrul de implementare și evaluare a politicii de dezvoltare regională, pentru a răspunde criteriilor de integrare și coeziune a Uniunii Europene.
Consiliile locale și consiliile județene din unitățile-administrativ teritoriale limitrofe zonelor de frontieră pot încheia acorduri de cooperare transfrontalieră cu autoritățile similare din țările vecine, dar numai în domenii ce țin de competența acestor autorități și cu respectarea legii interne și a angajamentelor internaționale ale statului român. Prin urmare, autoritățile administrației publice județene, pot participa, inclusiv prin alocare de fonduri la inițierea și realizarea unor programe de dezvoltare regională, binențeles numai în cadrul conferit de lege. În cadrul cooperării transfrontaliere pot fi create și pe teritoriul României organisme care să aibă, potrivit dreptului intern, personalitate juridică fără însă să dobândească competențe administrativ-teritoriale (art. 13 alin. 3 din Legea nr. 215/2001).
Zona metropolitană se constituie prin asociere, pe bază de parteneriat voluntar, între marile centre urbane (municipiul București și municipiile de rang I) și localitățile urbane și rurale aflate în zona imediată, la distanțe de până la 30 de km, între care s-au dezvoltat relații de cooperare pe multiple planuri.
Organizarea administrativ-teritorială este în directă și strânsă legătură cu structura autorităților publice și a serviciilor publice organizate de acestea. “Modul în care este înfăptuită organizarea administrativ-teritorială influențează profund însuși conținutul activității diferitelor autorități publice”.
Comunele, orașele, județele, ca și statul sunt persoane juridice de drept public în cadrul cărora se organizează și funcționează autorități ale administrației publice.
În general, identificăm conceptul de putere de stat cu sistemul autorităților publice desemnate să exercite funcțiile fundamentale ale statului: legislativă, executivă și judecătorească. În conformitate cu Constituția din 1991, aceste autorități sunt: Parlamentul, Președintele Republicii, Guvernul și celelalte organe centrale ale administrației publice, inclusiv Consiliul Suprem de Apărare al Țării, autoritățile administrative locale, Justiția, Avocatul Poporului, Curtea de Conturi și Curtea Constituțională.
În încercarea de definire a sistemului, observăm că în Constituție, nu de puține ori întâlnim noțiunea de organ cum ar fi în art. 61 alin. 1 (Parlament), art. 79 alin. 1, (Consiliul Legislativ) art. 116 alin. 2 (organe de specialitate).
Deși, noțiunea de “organ” este folosită în Constituție sinonim cu cea de “autoritate publică”, sintagma de “autoritate publică” este mult mai des folosită ceea ce înseamnă că în textele constituționale i se acordă o importanță mai mare acesteia din urmă. Este drept că nici utilizarea sintagmei de “autoritate publică”, în locul noțiunii de “organ” nu este urmărită cu consecvență de legiuitorul constituant, demonstrând astfel că primatul autorității publice nu are decât un caracter aleatoriu și nu unul de substanță științifică.
Astfel, dacă legiuitorul constituant a plecat de la ideea ca noțiunea de “autorități publice” să nu o utilizeze pentru a desemna toate organele statului, ci numai pe cele care, conform teoriei clasice a principiului separației puterilor statului, formează legislativul, executivul și justiția, pe de altă parte, în art. 51 utilizează noțiunea de “autorități publice” într-un sens mai larg și anume pentru a desemna toate organele statului, fără nici o distincție. Sau, atunci când se referă la „administrația publică locală”, legiuitorul folosește distinctiv formula „autoritățile administrației publice”.
Acceptând această ultimă identificare a structurii organice-administrative, putem defini noțiunea autorităților administrației publice și printr-o anumită competență, determinată de sarcinile ce le revin și scopurile pentru care au fost înființate. Competența este dată de lege sau de alte acte normative cu o determinare exactă a atribuțiilor de îndeplinit.
Competența nu este altceva decât suma atribuțiilor conferite prin norme juridice autorităților administrației publice, unor compartimente sau persoane din structura acestora cu arătarea limitelor exercitării lor.
Atribuția este o prerogativă cu care a fost învestit, în mod legal, organul administrativ printr-o normă juridică. Tocmai prin faptul că aceste atribuții sunt conferite organului administrativ prin norme juridice face ca exercitarea lor să fie obligatorie și nu facultativă, cu aplicabilitate erga omnes, la nevoie putându-se apela la forța de constrângere a statului.
Competența poate să fie materială, teritorială, personală, temporală.
Pe de altă parte în literatura juridică s-a spus că pe lângă competență autoritățile administrației publice au, distinct și o capacitate administrativă care constă în posibilitatea organelor administrative de a sta în nume propriu ca subiecte independente în raporturile de drept administrativ.
De asemenea, pe lângă competență, capacitate, autoritățile administrației publice se mai caracterizează și prin unele trăsături comune:
a. Pentru îndeplinirea atribuțiilor încredințate, pot emite acte unilaterale obligatorii pentru toate subiectele de drept, chiar dacă nu fac parte din structura lor. Deși definite ca organe ale statului, unele dintre autorități nu pot emite acte obligatorii unilaterale, deoarece li s-a încredințat un alt gen de activitate, de studiu, de avizare, de propunere, de control, dar cu toate acestea, nu pot fi integrate în cadrul unui alt sistem de organe.
b. Puterea de a emite acte unilaterale obligatorii își are izvorul întotdeauna în lege sau într-un alt act normativ.
c. Autoritățile administrației publice formează un sistem al organelor statului, care are la dispoziție, în caz de nevoie, o forță de constrângere. Sunt și organizații nestatale care deși pot emite acte unilaterale obligatorii, valabile chiar și pentru organele statului, nu au la dispoziție o forță de constrângere, dar pot apela, la nevoie, la exercițiul ei.
§. 2. Autoritățile administrative centrale, locale și regionale
Statul, ca putere publică reprezintă colectivitatea umană de pe un teritoriu delimitat prin frontiere, dar în același timp se ocupă de satisfacerea nevoilor de interes general sau particular. În împlinirea acestui rol, statul își creează autorități la nivel central în aplicarea unitară a programelor economico-sociale pe întreg teritoriul pe care își exercită suveranitatea și cu rol de reprezentare externă, iar pe de altă parte, cu respectarea principiilor autonomiei locale și descentralizării își împarte teritoriul în unități administrativ-teritoriale, în care creează diferite autorități publice care să-l reprezinte și să acționeze pentru realizarea intereselor sale generale și ale particularilor în special.
Profesorul Paul Negulescu afirma: ”în orice țară sunt două categorii de interese unele care au un caracter cu totul general privind totalitatea cetățenilor, întreaga colectivitate, cum ar fi bunăoară: facerea legilor, raporturile țării cu străinătatea, supravegherea și distribuirea justiției, organizarea armatei, ordinea publică și siguranța statului, altele însă sunt specifice unei anumite localități, spre exemplu: îndestularea comunei cu articole alimentare de primă necesitate, înfrumusețarea comunei, facerea unui pod peste râu, facerea de parcuri și grădini, aducerea apei, a luminii, ridicarea gunoaielor și curățitul străzilor, canalizarea, bunăstarea sanitară a comunei, îngrijirea de săracii din comună, dezvoltarea simțului artistic prin crearea de muzee locale, orchestre comunale, dezvoltarea culturală prin crearea de școli de adulți, biblioteci, crearea de școli de meserii, etc. Este incontestabil că interesele comune întregii colectivități nu pot fi încredințate decât puterii centrale. Numai astfel putem avea unitatea statului, numai astfel un stat poate fi puternic și în măsură de a impune inamicului din afară sau dinăuntru”.
Interesul general au ca obiect împlinirea unor nevoi, cerințe ale comunității. În literatura juridică s-a apreciat că sunt trei categorii de interese (priorități) ale colectivităților:
a). Interese cu caracter general, care pretind aceleași condiții pe întreg teritoriul țării (cum ar fi, de exemplu, apărarea națională, transporturile, comunicațiile, educația, etc.).
b). Interese regionale sau locale, care variază de la localitate la localitate, sau de la regiune la regiune (cum ar fi, de exemplu, probleme de mediu, aprovizionarea cu apă, curent electric a unei localități, planuri de urbanism etc.).
c). Interese cu caracter special, specifice, cum ar fi de exemplu, acelea anumitor grupări profesionale (avocații, medicii, comercianții, agricultorii, ș.a.m.d.). Aceste interese, deși și ele au un caracter general, nu prezintă un caracter regional sau local, ci grupează nevoile unei categorii profesionale.
Tocmai având în vedere caracterul interesului urmărit, literatura juridică a împărțit și serviciile publice în:
a). servicii publice cu caracter general sau servicii publice naționale care satisfac nevoi de interes general și funcționează pe întreg teritoriul în condiții identice.
b). servicii publice cu caracter regional sau local care urmăresc satisfacerea unor nevoi cu caracter regional sau local și a căror organizare și funcționare trebuie să varieze conform nevoilor ce le satisfac de la regiune la regiune și de la localitate la localitate (de exemplu a se vedea infracționalitatea transfrontalieră).
c). servicii publice cu caracter profesional care urmăresc satisfacerea unor nevoi specifice unor grupări profesionale.
d). ar mai fi și a patra categorie ce ar cuprinde așa numitele servicii publice speciale. Acestea sunt serviciile publice care prin prisma conținutului noțiunii prezintă un caracter special și se pretează la o organizare specială și independentă (de exemplu, transporturile pe căile ferate, aprovizionarea unui oraș cu curent electric, etc.). Astfel de servicii publice speciale putem găsi atât printre serviciile publice naționale cât și printre cele regionale, locale și profesionale, sau, astăzi, de exemplu, zonele libere, circumscripțiile Curților de Apel, ș.a.m.d..
Folosind conceptul de competență ca și criteriu de clasificare, distingem după competența materială, autorități publice cu o competență generală, în orice domeniu de activitate (Guvern, consilii locale) sau o competență de specialitate ce se exercită într-o anumită ramură sau domeniu de activitate (ministere, alte organe de specialitate subordonate Guvernului, autorități administrative autonome, servicii descentralizate), iar după competența teritorială, întâlnim autorități cu o competență teritorială centrală, ce se extinde asupra întregului teritoriu (Guvern, ministere, ale organe de specialitate), o competență teritorială locală, când competența se referă la întinderea unei unități administrativ-teritoriale (județ, oraș, comună) și o competență teritorială a organelor specializate, regională sau locală, ce revine pe anumite părți a teritoriului serviciilor publice descentralizate ale ministerelor și ale altor organe centrale.
Autoritățile centrale sunt, acele organe ale statului, care își exercită competența asupra întregului teritoriu al statului, și nu numai în limitele uneia sau a câtorva din unitățile administrativ-teritoriale ale acestuia. Din această categorie fac parte: Guvernul, ministerele, alte organe de specialitate ce se pot organiza în subordinea Guvernului ori a ministerelor sau a autorităților autonome), abilitate de Constituție și de legi să ia măsuri obligatorii pe tot cuprinsul țării. Calificarea acestor organe ca “centrale” poate apărea criticabilă, în măsura în care ea face trimitere exclusiv la poziția geografică a sediului lor principal, iar nu și la sfera teritorială în care-și exercită competența. De aceea, utilizarea sintagmei de “organe naționale” pentru desemnarea așa-ziselor organe centrale ar putea fi socotită mai potrivită, căci ea urmărește să sublinieze raportul existent între tot și parte.
Autoritățile locale spre deosebire de noțiunea de autorități centrale desemnează, în spiritul Constituției, acele organe care sunt constituite și funcționează în județe sau diferite unități administrative subordonate județelor (comune, orașe și municipii), precum și în cele asimilate județelor (municipiul București). Acesta este cel puțin sensul dat cuvântului “local” de secțiunea a 2-a a capitolului V din titlul III al Constituției din 1991, unde prin sintagma “administrația publică locală” se desemnează totalitatea organelor administrative ale județelor, comunelor, orașelor și municipiilor. Nu este mai puțin adevărat că legiuitorul constituant în utilizarea cuvântului “local” nu este consecvent, deoarece după cum se poate observa, în articolul 121, numai organele colegiale autonome de conducere ale administrației publice din comune și orașe sunt denumite “consilii locale”, în timp ce în cazul județelor, art. 122 vorbește de “consilii județene”, ca și cum secțiunea nu se referă la administrația publică locală.
Constituția din 1991, nici chiar revizuită nu vorbește de autorități regionale, mulțumindu-se doar să enumere județele, comunele, orașele și municipiile ca unități administrativ-teritoriale. Cu toate acestea, în realitate, legislației noastre nu îi este străină și împărțirea în regiuni sau circumscripții. Astfel, tradițional, la noi în țară organele constituite și funcționând în circumscripții mai întinse decât județele au fost calificate ca regionale. Acesta este și cazul așa-ziselor “regionale de căi ferate” etc. Sau, în același context, în prezent, se poate discuta despre organizarea și funcționarea Centrului Regional pentru Prevenirea și Combaterea Infracționalității Transfrontaliere (SECI) la București. Legislația noastră nu întotdeauna recurge la noțiunea de “regiune” pentru a desemna unitățile teritoriale mai întinse decât județele. Acesta este, cazul Legii nr. 92/1992, care vorbește de “circumscripțiile Curților de Apel”.
Erast Diti Tarangul ținând seama de sfera teritorială în care autoritățile administrative își desfășurau activitatea, le clasifica în centrale, locale, regionale și speciale. În ceea ce privește autoritățile administrative speciale, este de apreciat nu pot însă avea drept unic criteriu de clasificare raza teritorială, bunăoară așa cum este în cazul “zonelor libere”.
În organizarea administrativă mai întâlnim și autorități administrative individuale (primarul) și colegiale (deliberative sau consultative – cum ar fi comisia județeană consultativă sau comitetul operativ-consultativ – art. 145-148 din Legea nr. 215/2001 privind administrația publica locală).
§. 3. Sisteme de organizare administrativă
Raporturile dintre autoritățile administrative centrale pe de o parte, și locale sau regionale pe de altă parte, precum și modul de soluționare, mai mult sau mai puțin corespunzător a situațiilor concrete care se ivesc în practica administrativă între aceste autorități administrative, își au izvorul în regimurile juridice ale centralizării, descentralizării, deconcentrării și al tutelei administrative.
Centralizarea, descentralizarea, deconcentrarea și tutela administrativă sunt moduri sau sisteme, denumite de alții principii generale, de organizare ale autorităților administrative locale și regionale.
În măsura în care se cunoaște modul de organizare și funcționare a autorităților administrației publice centrale și locale, a raporturilor dintre acestea se poate înțelege și modul în care se desfășoară controlul administrativ. În general, nu se poate spune că un stat este supus numai unui singur regim administrativ, centralizat sau descentralizat. Elementele specifice diferitelor regimuri se întrepătrund, sau fac loc unor elemente caracteristice pentru regimuri intermediare, cum sunt deconcentrarea și tutela administrativă.
Regimul de centralizare administrativă decurge din caracterul unitar și suveran al statului și se caracterizează prin aceea că este organizat pe structura autorităților administrației publice centrale – Guvern, ministere, alte organe de specialitate, la care se alătură instituția prefectului, serviciile publice și funcționează în baza principiului subordonării ierarhice, atât la nivel central, cât și local. Caracteristic este controlul ierarhic, care îi conferă superiorului drepturi considerabile, de a aproba, de a suspenda, de a anula și de a reforma actele organelor inferioare, atât pentru motive de legalitate cât și pentru motive de oportunitate. Astfel, potrivit art. 28 alin. 2 din Legea nr. 90/2001 privind organizarea și funcționarea Guvernului României, acesta, în cadrul controlului ierarhic poate anula orice act administrativ emis de un organ din subordinea sa, pe motiv de ilegalitate sau de inoportunitate.
Din dispozițiile Constituției din 1991 rezultă că, atât în plan organizatoric, cât și în plan funcțional, există un regim centralizat administrativ, mai ales la nivelul puterii executive a statului (Guvern, ministere, prefect), dar această constatare nu este valabilă pentru întreaga administrație publică.
Prin centralizare, spun autorii francezi Jean Rivero și Jean Waline, o voință unică, plecând din centrul statului, se transmite până în cele mai îndepărtate extremități ale țării. În dreptul francez, centralizarea este văzută, pe de o parte, ca o soluție la problemele raporturilor între stat și colectivitățile locale și, pe de altă parte, ca o metodă de organizare a administrației de stat.
În acest sistem, nevoile colectivităților locale își pierd identitatea și se pierd în fuziunea cu interesul național.
Regimul de descentralizare administrativă se caracterizează prin faptul că rezolvarea problemelor de interes local sau județean sunt date în competența unor autorități și funcționari publici aleși de locuitorii orașului sau județului (consilieri județeni, consilieri locali, primari), iar raporturile acestora cu autoritățile centrale se întemeiază pe principiul respectării “autonomiei locale”, în absența unui raport de subordonare. Constituția României din 1991 revizuită declară, în art. 120, că administrația publică din unitățile administrativ-teritoriale se întemeiază pe trei principii: al descentralizării, al autonomiei locale și cel al deconcentrării serviciilor publice. Între autoritățile publice locale (deci pe orizontală) există raporturi ce au la bază principiile autonomiei, legalității și colaborării între ele. Între administrația locală și cea județeană nu există raporturi de subordonare (art. 6 al. 2 din Legea nr. 215/2001).
Pornind de la constatarea că în unitățile administrativ-teritoriale coexistă autorități ale administrației publice locale și servicii publice ale statului, așa cum o vedea și literatura noastră juridică interbelică, descentralizarea este teritorială sau pe servicii. Descentralizarea teritorială are la bază calitatea de persoană juridică de drept public a unităților administrativ-teritoriale, precum și acordarea, prin lege, a unor competențe proprii colectivităților teritoriale, a căror exercitare este conferită consiliilor locale și primarilor.
Descentralizarea serviciilor presupune organizarea și funcționarea lor, independentă, cu patrimoniu și conducere proprie, deoarece acest sistem coexistă cu cel al deconcentrării administrative.
Profesorul Erast Diti Tarangul susținea că “descentralizarea administrativă este un mod de organizare administrativă în care servicii publice cu caracter regional, local sau special sunt girate de autorități administrative care sunt în afara ierarhiei autorităților statului”.
Serviciile publice pot fi de interes național (de exemplu, radiodifuziunea) sau de interes local (de exemplu, gospodărirea comunală, transportul local, etc.). la rândul lor serviciile publice locale, organizate de consiliile locale sau județene și funcționând sub conducerea acestora, au un caracter descentralizat și deconcentrat.
Altfel se pune problema în cazul serviciilor publice organizate de ministere sau de alte organe de specialitate ale administrației publice centrale, deoarece atâta timp cât acestea sunt conduse de prefect (art. 123 al. 2 din Constituție) și, prin intermediul lui practic subordonate Guvernului, al cărui reprezentant este în unitatea administrativ-teritorială, nu vor putea fi privite cu adevărat ca servicii publice descentralizate. Însă, în măsura în care conducătorii acestor servicii vor avea și un drept de decizie în numele competenței ce le-a fost conferită, deci un drept de decizie propriu, serviciile publice vor putea fi caracterizate ca fiind deconcentrate. Pe de altă parte de observat care acte emise de șefii acestor servicii și în ce situații rămân supuse controlului administrativ ierarhic.
Un element specific descentralizării administrative, axat pe actualul sistem constituțional, constă în imposibilitatea autorităților centrale de a anula actele (chiar și cele ilegale) ale autorităților locale autonome. De altfel, nici o autoritate a administrației publice centrale – Guvern, minister – nu are competența să anuleze, modifice sau să suspende un act adoptat sau emis de consiliul local, consiliul județean sau primar, așa cum o poate face Guvernul cu un act emis de un minister sau de către prefect, ori ministrul cu actul emis de conducătorul unui serviciu descentralizat al ministerului.
În dreptul francez, descentralizarea este privită ca un transfer, către un agent local al statului, a puterii de decizie exercitată până atunci de un șef superior ierarhic.
Regimul de deconcentrare administrativă constituie un regim intermediar în administrația publică, care se situează între centralizarea administrativă și descentralizarea administrativă.
Faptul că titularii puterii locale nu sunt aleși de electoratul local, ci sunt numiți de la centru o apropie de centralizare. Pe altă parte, ceea ce o apropie de descentralizare constă în faptul că titularii puterii locale deși numiți la centru au competența să rezolve ei problemele sau unele din problemele locale fără să le mai înainteze, în acest scop, șefului ierarhic. Totuși, în acest sistem, ei sunt supuși controlului superiorului și obligați să se conformeze actelor sale, ordinelor și instrucțiunilor acestuia.
Deconcentrarea administrativă nu este altceva decât un corectiv al centralizării administrative, fiind o variantă a sistemului administrației centralizate, în care “reprezentanții locali ai autorităților centrale, adică șefii serviciilor exterioare, capătă drepturi de decizie proprie”.
Sistemul nostru constituțional, după revizuirea Constituției pare să fi ales deconcentrarea ca principiu de legitimare a serviciilor publice ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale și descentralizarea ca principiu ce legitimează autoritățile administrației publice locale.
Regimul de tutelă administrativă este o formă de control special, exercitat de autoritățile centrale (de regulă, Guvern sau Ministerul Administrației și de Interne, prefect) asupra autorităților administrației publice locale, descentralizate, autonome și deconcentrate. De menționat că, tutela administrativă se deosebește de controlul ierarhic superior, tocmai prin faptul că se poate manifesta numai între autoritățile administrative între care nu există raporturi de subordonare ierarhică, respectiv între un subiect din sfera puterii executive și altul din afara acestuia. „Acest control – arăta profesorul Erast Diti Tarangul – trebuie să fie de așa natură, încât să îngrădească și să micșoreze autonomia administrațiilor descentralizate, fără ca să o desființeze”. Acest control special, exercitat de autoritatea centrală asupra serviciilor descentralizate este denumit de autor, tutelă administrativă sau control administrativ.
Profesorul Erast Diti Tarangul definea tutela administrativă din două puncte de vedere:
Tutela administrativă constă în dreptul autorităților tutelare de a aproba, anula sau suspenda anumite acte ale autorităților descentralizate, atât pentru motive de legalitate, cât și pentru motive de oportunitate, fără însă a mai avea dreptul de reformare pe care îl avea superiorul ierarhic în regimul centralizării administrative.
Tutela administrativă se exercită numai de autoritățile prevăzute de lege, numai în cazurile prevăzute de lege (sau pentru legalitate sau și pentru oportunitate când este vorba de aprobare, suspendare sau anulare) și numai asupra actelor prevăzute de lege.
În prezent, instituția tutelei administrative, în funcție de legislația care o reglementează, și-a mai pierdut sau și-a atenuat unele trăsături clasice. Astfel, acest control presupune să fie prevăzut de lege, să fie efectuat de organele autorizate, să fie un control de legalitate, nu și de oportunitate, organul de control să poată anula, suspenda sau aproba, fără să se poată substitui sau modifica actul emis de organul supus tutelei administrative.
Deși acest tip de control special nu apare reglementat expres în Constituția României din 1991 sau în Legea organică nr. 215/2001, totuși din conținutul unor prevederi rezultă că un astfel de control există și se realizează. “Faptul că legislația în vigoare nu operează cu această noțiune – spune profesorul Antonie Iorgovan – nu poate constitui un argument științific pentru a nu fi utilizată”. De exemplu, controlul efectuat de prefect în temeiul art. 135 din Legea nr. 215/2001, asupra legalității actelor administrative emise sau elaborate de consiliile locale, consiliile județene, ale primarului sau președintelui consiliului județean, constituie o formă de manifestare a controlului de tutelă administrativă.
În literatura juridică franceză se arată că atât în regimul administrativ centralizat, cât și în cel descentralizat, se exercită un control administrativ de sus asupra activității administrative subordonate, dar formele și modalitățile de exercitare ale acestui control, sunt foarte diferite unele de altele, în funcție de ceea ce caracterizează cele două regimuri juridice. Dacă regimului centralizat îi corespunde controlul ierarhic, regimului descentralizat îi corespunde controlul de tutelă.
Față de cele enunțate putem spune: în cadrul centralizării, controlul ierarhic al organul superior posedă față de actele organelor subordonate, cele mai largi puteri: actele pot să fie reformate, anulate, nu numai pe motiv de ilegalitate, ci și pe motiv de inoportunitate. Aceste puteri sunt totale, iar organele superioare le posedă de plin drept, fără să fie necesar ca un text anume să li le atribuie. Deconcentrarea poate doar să atenueze aceste puteri. Controlul de tutelă este exercitat de stat asupra unui organ descentralizat, în limitele fixate de lege. În acest sistem, libertatea este regula, iar controlul excepția. Controlul de tutelă asupra deciziilor organelor administrative descentralizate, mult timp considerat esențial, poate să se desfășoare pe fond fie pe motiv de oportunitate, fie pe motiv de legalitate și pe formă, în funcție de procedura pe care poate să o folosească.
Astăzi există tendința de a dezvolta în dreptul administrativ noțiunea de tutelă administrativă, tocmai în ideea de a nu o confunda cu noțiunea din dreptul civil, evident obiectul și scopul instituției fiind diferite.
§. 4. Structura organelor executive ale statului
În conținutul funcției executiv-administrative, funcție distinctă a statului, se cuprind o diversitate de atribuții specifice unor autorități publice distincte. Este adevărat că în literatura juridică s-a format o opinie care face distincție între funcția executivă a statului și autoritățile care exercită puterea executivă și o altă opinie care nu face nici o distincție între administrația de stat și executiv, realizând în comun ceea ce numim funcția executivă. Ceea ce subliniază doctrina este faptul că puterea executivă sau executivul (care cuprinde șeful statului și Guvernul), îndeplinesc funcții administrative, fără să se limiteze numai la exercitarea atribuțiilor administrației publice sau la conducerea acesteia.
Chiar dacă executivul nu se confundă cu administrația publică, funcția executivă a statului este împlinită de întreaga structură de organe administrative, având la conducere șeful statului, respectiv Guvernul.
Constituția din 1991 a consacrat organizarea și funcționarea autorităților publice centrale și locale. Cu toate acestea în legislație mai întâlnim și alte denumiri, cum ar fi autorități publice teritoriale sau unități teritoriale în loc de autorități locale, probabil în încercarea unei distincții față de conținutul restrâns al noțiunii de administrație publică locală. Administrația publică centrală este formată din autoritățile puterii executive (Guvern) și din autoritățile puterii centrale de specialitate (ministere, autorități administrative autonome, autorități administrative subordonate Guvernului sau ministerelor).
În cazul administrației publice locale prin Legea nr. 69/1991 privind administrația publică locală (ulterior abrogată prin Legea nr. 215/2001) s-a dat eficiență principiului autonomiei locale și al descentralizării serviciilor publice. Ori de câte ori autonomia locală se exprimă cu adevărat, organele constituite în cadrul ei se înfățișează mai puțin ca organe ale statului, care ar funcționa în cadrul unui sistem centralizat și, se manifestă ca autorități locale autonome. Într-un sistem descentralizat, organele locale, în limitele unei unități administrativ-teritoriale, desfășoară o activitate de conducere, organizare, gospodărire a unor servicii către populație, însă independent de autoritățile care îndeplinesc pe plan național funcțiile statului, spre deosebire de sistemul centralizat, în care organele locale apar ca piese strict integrate în ansamblul organelor care formează aparatul de stat.
Dar, chiar dacă vorbim de descentralizare, sau deconcentrare într-un stat, aceasta nu înseamnă că organele locale nu vor exercita și atribuții legate de funcția legislativă sau executivă a statului. De altfel, orice organ al statului, fie central, fie local, care execută legea, în sens larg, înseamnă că desfășoară o activitate executivă. Prin urmare, organele locale acționează nu numai în temeiul însărcinării primite prin lege, dar au și abilitarea de a emite, pe cale unilaterală, în domenii diferite, acte obligatorii, susceptibile de a fi puse în executare prin forța de constrângere a statului. Astfel de acte unilaterale și obligatorii pot privi stabilirea de impozite și taxe locale, numirea și eliberarea din funcție a membrilor consiliilor de administrație ale regiilor autonome și ale societăților comerciale cu capital integral de stat de interes local, participarea la realizarea măsurilor de protecție socială, asigurarea apărării ordinii publice, respectarea drepturilor și libertăților fundamentale ale cetățenilor.
Asemenea activități, autonome, însă, nu se desfășoară de către organele locale în temeiul unei puteri originare, proprii, ci în virtutea competențelor impuse de o lege. De această dată autoritățile locale, prin exercițiul acestor atribuții participă la înfăptuirea politicii generale a statului și nu gestionează doar simple interese locale. Întocmai ca și actele administrative ale autorităților centrale și actele autorităților locale descentralizate, emise în exercitarea funcției executive, pot face obiectul căilor de atac prevăzute de Legea nr. 29/1990 în fața instanțelor de contencios administrativ.
Este de observat că până și în sistemele cu cea mai largă descentralizare, se menține un oarecare control al puterii centrale asupra administrației locale, chiar dacă acest control este mai puțin semnificativ față de controlul ierarhic exercitat în sistemele centralizate. Ca atare, oricât de largă ar fi autonomia de care se bucură organele descentralizate, acestea se cuprind în structurile de ansamblu ale organelor, care în totalitatea lor sunt chemate să îndeplinească funcțiile fundamentale ale statului. Și în situația în care organele descentralizate sunt alese de electorat și se bucură de o autonomie mai mult sau mai puțin largă, o dată ce participă la realizarea funcției executive a statului, au și își păstrează caracterul de organe ale statului.
Prin urmare, indiferent de poziția lor centrală sau locală, descentralizate sau nu, toate organele concură, într-o formă sau alta, la realizarea, prin acte unilaterale obligatorii, a funcțiilor legislativă, executivă și chiar judecătorească.
În structura organelor puterii executive se cuprind organe individuale sau unipersonale, colegiale sau pluripersonale, alese sau numite, deliberative sau de executare.
În exercitarea reală a funcției executiv-administrative, aceste organe sunt: Președintele României; Guvernul; ministerele; alte autorități ale administrației publice centrale de specialitate (consilii, comisii, agenții) aflate în raport de subordonare (a. în subordinea Guvernului; b. în subordinea ministerelor); alte autorități ale administrației publice centrale de specialitate care funcționează ca autorități administrative autonome; autoritățile care fac parte din administrație publică locală.
CAPITOLUL VII
PREȘEDINTELE ROMÂNIEI
§. 1. Rolul și locul Președintelui Republicii în sistemul organelor statului
Puterea de stat este constituită dintr-un sistem de organe însărcinate să exercite funcțiile fundamentale ale statului. Printre aceste organe își găsește locul și instituția Președintelui României. În contextul oferit de Constituția României, noțiunea de organ este echivalentă cu aceea de autoritate publică. De altfel, instituția Președintelui Republicii este reglementată în Titlul III din Constituție, intitulat “Autorități publice”. Alături de Guvern, Președintele exercită prerogativele puterii executive, adevărat, sensibil diminuate după revizuirea Constituției în 2003.
Președintele Republicii este un organ unipersonal sau individual, iar ca instituție cuprinde servicii publice menite să ducă la îndeplinire atribuțiile președinției, să pregătească actele acesteia și să asigure executarea lor.
Ceea ce caracterizează însă acest organ unipersonal, singurul ales la nivelul organelor centrale ale puterii executive, este faptul că poate emite pe cale unilaterală, în limitele competenței sale, acte obligatorii chiar pentru subiecte de drept care nu fac parte din propria sa structură, deci poate să recurgă la acte de putere. Președintele Republicii nu are la dispoziție propria sa forță de constrângere, dar face parte dintr-un sistem de organe ale puterii executive, care la nevoie poate să asigure executarea, prin coerciție, a actelor sale. Președinția României stabilește relații de colaborare cu celelalte autorități publice și primește sprijinul acestora în vederea înfăptuirii prerogativelor și exercitării competențelor ce îi revin.
În literatura juridică de specialitate, profesorul Antonie Iorgovan susține că potrivit art. 80 din Constituție, Președintele României îndeplinește trei funcții principale: funcția de șef al statului, funcția de șef al executivului, funcția de mediator.
Funcția de șef de stat, în trecut, deriva din faptul că în monarhiile absolute toate puterile statului erau concentrate în mâinile unei singure persoane.
În prezent, funcția de șef de stat implică fie exercitarea unei puteri executiv-administrative efective (în regimurile prezidențiale), fie natura unei simple reprezentări la nivel intern și extern (în cazul regimurilor parlamentare). Intermediar se situează regimul semi-prezidențial în care autoritățile puterii executive se împart între Președinte și Guvern.
Este greu de apreciat, dacă Constituția din 1991 prin suma atribuțiilor îi conferă Președintelui României și calitatea de șef de stat, cu atât mai mult cu cât din Constituție se desprinde că România are un regim semi-prezidențial cu o delimitare destul de clară a puterilor statului. Deoarece Președintele încheie tratate internaționale în numele României, negociate de Guvern și la supune spre ratificare Parlamentului, într-un termen rezonabil (art. 91 din Constituția revizuită), vom putea spune că această atribuție implică reprezentarea statului român atât pe plan intern, cât și pe plan extern, ceea ce ar fi caracteristicile funcțiilor de șef al statului.
Funcția de șef al executivului poate fi luată în considerare, urmarea faptului că Președintele prezidează ședințele Guvernului la care participă (art. 87 din Constituția revizuită), îndeplinește atribuțiile specifice legate de apărarea Constituției (art. 80 alin. 2 din Constituția revizuită), instituie starea de asediu sau starea de urgență (art. 92 și 93 din Constituția revizuită). Este, însă, discutabil cum, în sistemul nostru constituțional, am putea avea doi șefi ai executivului – Președintele României și primul ministru, cu atât mai mult cu cât această Constituție distribuie cele mai importante atribuții ale executivului între Președinte și Guvern (prim ministru). Cu toate aceste observații, pentru rațiuni legate de necesitatea personificării statului în relațiile externe și interne, cel puțin formal, Președintele poate fi considerat șeful puterii executive.
Funcția de mediator între puterile statului, între stat și societate (autorități publice, sindicate, ș.a.m.d.) este prevăzută în art. 80 alin. 2 din Constituție. Iată însă, că funcția de mediator nu poate decât să excludă calitatea de șef al executivului a Președintelui, pentru că, este de principiu că nimeni nu poate fi judecător în propria sa cauză – nemo auctor in rem suam.
Rolul Președintelui este stabilit de Constituție, avându-se în vedere, în primul rând, rolul acestuia de reprezentare a statului pe plan internațional și intern, în al doilea rând, rolul ce îi revine pentru apărarea țării (garant al independenței naționale, al unității și integrității teritoriale) și în al treilea rând, rolul de a veghea la respectarea Constituției și la buna funcționare a autorităților publice. Altfel spus, Președintele poate lua toate măsurile, pe care Constituția i le pune la dispoziție, iar acestea capătă legitimitate tocmai datorită prevederilor art. 80 alin.1.
Pentru exercitarea de către Președintele Republicii a prerogativelor ce i-au fost încredințate, prin Constituție, s-a organizat Administrația prezidențială, instituție publică cu personalitate juridică. Administrația prezidențială este definită în Legea nr. 47/1994 ca fiind totalitatea serviciilor publice puse la dispoziția Președintelui României, pentru îndeplinirea atribuțiilor sale.
Funcțiile de conducere specifice din cadrul Administrației prezidențiale sunt consilier prezidențial, cu rang de ministru și consilier de stat, cu rang de secretar de stat. Ca o notă inedită și rămasă la discreția Președintelui, în lege se arată că personalul poate fi încadrat numai pe baza încrederii acordate de Președintele României și cu condiția semnării unui angajament de loialitate stabilit prin Regulamentul de organizare și funcționare. Retragerea încrederii are drept efect revocarea încadrării, precum și încetarea detașării, eliberarea sau destituirea din funcție ori desfacerea contractului de muncă, după caz.
§. 2. Atribuțiile Președintelui Republicii
Constituția României din 1991 a consacrat în structura statului nostru un executiv bicefal, Președinte și Guvern, repartizând totodată și atribuțiile, stabilind raporturile dintre cele două instituții. Deși, Președintele are legitimarea directă prin votul poporului, iar Guvernul are o legitimare indirectă prin votul încrederii acordate de Parlament, se pare că prin actuala alcătuire a Constituției, în cadrul puterii executive prerogativele prezidențiale au fost atenuate în favoarea activității de guvernare.
Pentru clasificarea atribuțiilor Președintelui României au fost folosite mai multe criterii, cum ar fi: categoria de subiecte de drept cărora li se adresează activitatea acestui organ, natura actelor prin care ele se realizează, etc. Rodica N. Petrescu a clasificat atribuțiile Președintelui în funcție de raporturile sale cu Parlamentul, ca șef al executivului, legat de exercitarea politicii externe a statului.
În sistemul de clasificare a atribuțiilor Președintelui României am adoptat criteriul profesorului Tudor Drăganu desemnat ca fiind „decisiv pentru definirea poziției rolului” acestuia în structura autorităților publice, respectiv dacă instituția prezidențială își exercită atribuțiile independent sau cu concursul altor organe.
I. Atribuții exercitate independent de Președintele Republicii.
Convocarea Parlamentului nou ales.
Art. 63 alin. 3 din Constituția revizuită prevede că Parlamentul nou ales se întrunește la convocarea Președintelui României, în cel mult 20 de zile de la alegere. Este vorba de prima sesiune a Parlamentului după alegeri, care încă nu și-a desemnat pe Camere organele de lucru. În cazul în care Președintele nu procedează la această convocare a Parlamentului în termenul stabilit, convocarea – arată profesorul Tudor Drăganu – se va face de drept. În lipsa organelor proprii executive, apare firească această interpretare, deși există riscul, ca în lipsa unui termen constituțional, această convocare să fie amânată sine die.
Convocarea Camerelor în sesiuni extraordinare, de președinții acestora, la cererea Președintelui României.
Potrivit art. 66 alin. 2 și 3 din Constituție, președinții Camerelor vor proceda la convocarea în sesiuni extraordinare a camerelor, numai la cererea Președintelui României, a biroului permanent al fiecărei camere ori a cel puțin o treime din numărul deputaților sau senatorilor. În această situație, este de observat cum, firesc, cererea Președintelui ar trebui să cuprindă și motivele convocării, pentru că este neîndoielnic că președinții camerelor nu o pot refuza. Mai mult, cererea Președintelui României, în lipsa vreunei distincții, poate să se adreseze numai uneia dintre Camere, dar, doar acesta, potrivit textului constituțional, are dreptul de a convoca ambele Camere și chiar la aceeași oră și dată. Însă este adevărat, că în lipsa unei prevederi în Constituție, președintele Camerei convocate poate amâna la nesfârșit stabilirea unei date de întrunire, deși în considerarea motivării legiuitorului constituant, aceasta ar trebui să de facă de îndată, altfel cum s-ar explica rațiunea convocării unei sesiuni extraordinare. Pe de altă parte, de remarcat că, nici Regulamentele celor două Camere nu fac vreo referire la termenul convocării, dar, mai mult, îndepărtându-se vădit de prevederile constituționale, într-o demonstrație a orgoliului supremației legislativului, stabilesc că cererea trebuie să se facă în scris și va cuprinde motivul și durata sesiunii, altfel nu va fi luată în considerare. Mai mult, se consideră că respectarea ordinii de zi de către Senat, respectiv neaprobarea ordinii de zi de către Camera Deputaților, împiedică ținerea sesiunii extraordinare, cea ce echivalează de fapt cu respingerea cererii Președintelui. Considerăm ca neconstituționale aceste norme din Regulamentele celor două Camere, deoarece o dată ce legea constituțională nu distinge, convocarea se poate face și verbal, iar cererea nu poate fi respinsă, în nici un caz, nici de președinți și nici de membrii Camerelor, ea fiind obligatorie. Convocarea sesiunii extraordinare în alte condiții este neconstituțională.
În literatura juridică se consideră că o astfel de convocare făcută de Președinte poate să constituie o modalitate indirectă de exercitare de către acesta a drepturilor de inițiativă legislativă în materie de legi organice și ordinare.
Adresarea de mesaje și cereri Parlamentului.
Potrivit art. 65 alin. 2 lit. a raportat la art. 88 din Constituție, Președintele României adresează un mesaj Parlamentului cu privire la principalele probleme politice ale națiunii, în ședința comună a celor două camere. Mesajele pot fi facultative sau obligatorii (potrivit art. 92 alin. 3 din Constituție măsurile luate de Președinte pentru respingerea unei agre4siuni armate se aduc la cunoștința Parlamentului printr-un mesaj). De asemenea, Președintele Republicii se poate adresa Parlamentului și cu cereri sau solicitări. Astfel, potrivit art. 77 alin. 2, înainte de promulgare, Președintele poate cere Parlamentului, o singură dată, reexaminarea legii. Conform art. 93 alin. 1, Președintele solicită Parlamentului încuviințarea măsurii prin care a fost instituită starea de asediu sau starea de urgență în întreaga țară ori în unele localități. Președintele supune tratatele internaționale încheiate de el și negociate de Guvern spre ratificare Parlamentului, conform art. 91 alin .1. Aceste forme reprezintă practic forme de sesizare a Parlamentului.
Promulgarea legii. Dacă se constată că nici o obiecție de neconstituționalitate nu s-a făcut și că nu s-a cerut reexaminarea ei, Președintele este obligat ca, în cel mult 20 de zile de la primire, să promulge legea. Legea poate fi publicată de drept în Monitorul Oficial, chiar în absența unui act de promulgare, după depășirea termenelor prevăzute de Constituție. O dată cu promulgarea legii și publicarea ei în Monitorul Oficial legea nu va mai putea fi atacată pe motiv de neconstituționalitate decât pe calea excepției.
Președintele poate cere, o singură dată, Parlamentului reexaminarea legii sau Curții Constituționale verificarea constituționalității acesteia (art. 77 alin. 2 și 3 și art. 146 alin. 1 lit. a).
Cele două atribuții permit șefului statului să suspende punerea în aplicare a obligației de a promulga legea, în termenele prevăzute de Constituție.
Președintele desemnează un candidat pentru funcția de prim ministru și numește Guvernul prin decret, după votul de încredere acordat de Parlament (art. 85 și art. 103).
De regulă, desemnarea se face cu consultarea partidului care are majoritatea absolută în Parlament, ori a tuturor partidelor reprezentate în Parlament, când nici un partid nu dispune de majoritate parlamentară – art. 103 alin. 1 din Constituție. Dar asta nu înseamnă că desemnarea nu este posibilă și fără consultarea partidelor politice, și asta cu atât mai mult atunci când nici un partid nu dispune de majoritatea parlamentară.
Desemnarea primului ministru interimar.
În cazul în care continuitatea funcției de prim ministru nu mai poate fi asigurată – demisie, pierderea drepturilor electorale, starea de incompatibilitate, deces, imposibilitatea de a-și exercita atribuțiile – intervine interimatul instituției. Președintele Republicii va desemna un alt membru al Guvernului ca prim-ministru interimar. Primul ministru interimar nu poate fi, însă, decât un alt membru al Guvernului. Potrivit art. 3 din Legea nr. 90/2001 privind organizarea și funcționarea Guvernului și a ministerelor, Guvernul este alcătuit din primul-ministru, miniștrii, miniștrii-delegați. În înțelesul normei constituționale, chiar și un membru-delegat putea fi numit ca ministru interimar. Anterior revizuirii era posibilă și revocarea primului ministru de către Președintele Republicii, ceea ce făcea ca împuternicirile Guvernului astfel format să fie limitate putând fi exercitate până la depunerea jurământului de către noul Guvern. Expres, prin art. 107 alin. 2 din Constituția revizuită s-a prevăzut că Președintele României nu îl poate revoca pe primul-ministru.
Participarea la ședințele Guvernului.
Potrivit art. 87 din Constituție Președintele României poate lua parte la ședințele Guvernului, din proprie inițiativă când se dezbat probleme de interes general privind politica externă, apărarea țării, asigurarea ordinii publice sau la cererea primului ministru, în alte situații. Președintele prezidează ședințele la care participă. Întrucât nu semnează hotărârile și ordonanțele Guvernului, emise în ședințele la care participă, votul său este pur consultativ.
9. Consultarea Guvernului.
Constituția prevede că Președintele României poate consulta Guvernul asupra unor probleme urgente și de importanță deosebită, fără însă să existe obligația corelativă a acestuia de a răspunde solicitării făcute (art. 86 din Constituție). Din formularea acestui text se poate înțelege că președintele nu poate consulta, separat, un membru, ci numai Guvernul, în întregul său.
10. În calitate de comandant al forțelor armate și de președinte al Consiliului Suprem de Apărare a Țării, convoacă și prezidează ședințele acestui organism în care are un vot deliberativ (art. 92).
11. Numește în funcții publice, în condițiile prevăzute de lege.
Conform art. 94 lit. c și art. 99 alin. 2 din Constituție, decretele Președintelui de numire în funcții publice nu se contrasemnează de primul ministru, însă vor trebui emise în condițiile legii.
12. Președintele numește trei judecători la Curtea Supremă, care sunt independenți și inamovibili (art. 142 alin. 3 și art. 145 din Constituție).
13. Mediază între puterile statului, precum și între stat și societate. Medierea reglementată de art. 80 alin. 2 al Constituției poate fi cerută sau oferită.
14. Aprobă regulamentul de organizare și funcționare a Președinției României obligație ce derivă din Legea nr. 47/1994 privind serviciile din subordinea Președintelui României.
15. Președintele are dreptul să ceară urmărirea penală a membrilor Guvernului, pentru fapte săvârșite în exercițiul funcției sau dacă s-a cerut urmărirea penală poate dispune suspendarea lor (a se vedea și Legea nr. 115/1999 privind responsabilitatea ministerială). Această atribuție se exercită și față de cei care nu mai sunt membri ai Guvernului. În cazul în care s-a cerut urmărirea penală împotriva unui membru al Guvernului de către Camera Deputaților sau Senat, dreptul de a-l suspenda din funcție revine tot Președintelui (art. 109 alin. 2 din Constituției, art. 21 din Legea nr. 115/1999).
II. Atribuții exercitate de Președintele României cu concursul altor organe
1. Atribuții exercitate de Președintele Republicii la propunerea altor organe de stat.
Numirea judecătorilor inamovibili în condițiile legii la propunerea Consiliului Superior al Magistraturii (art. 125 alin. 1 și 2 din Constituție). De această dată, prin revizuirea Constituției s-a introdus prevederea potrivit căreia propunerea de numire în funcția de judecător o face Consiliului Superior al Magistraturii (art. 125 alin. 2 coroborat cu art. 134 alin. 1), garantul independenței justiției (art. 133 alin. 1).
Numirea altor funcționari publici la propunerea unor organe de stat (cum a fost cazul consilierilor prezidențiali prin Legea nr. 1/1990 abrogată prin Legea nr. 47/1994); numirea procurorilor, cu excepția celor stagiari, la propunerea Consiliului Superior al Magistraturii.
Inițiativa revizuirii Constituției la propunerea Guvernului, a cel puțin o pătrime din numărul deputaților sau al senatorilor, precum și de cel puțin 500.000 de cetățeni cu drept de vot (art. 150).
Acreditarea și rechemarea reprezentanților diplomatici, aprobarea înființării, desfințării sau schimbării regimului misiunilor diplomatice, la propunerea Guvernului (art. 91 alin. 2).
2. Atribuții exercitate de Președintele Republicii cu consultarea factorilor politici prevăzuți de lege.
Desemnarea unui candidat pentru funcția de prim ministru (în urma consultării partidului care are majoritatea absolută în Parlament) sau atunci când această majoritate nu există, a partidelor reprezentate în Parlament (art. 103).
Atribuția de a putea cere cetățenilor cu drept de vot, după consultarea Parlamentului, să-și exprime, prin referendum, voință cu privire la probleme de interes național (art. 90 Constituție).
Președintele nu va putea legifera pe calea unui referendum inițiat de el, ocolind procedura legislativă. Totuși nimic nu se opune ca referendumul prezidențial să intervină după ce procedura parlamentară de adoptare a legilor a fost epuizată, pentru a supune scrutinului popular confirmarea sau infirmarea unei legi, deja adoptate de parlament potrivit procedurii prevăzute în acest scop.
3. Atribuțiile Președintelui exercitate de Președintele Republicii prin decrete ce nu sunt contrasemnate de primul ministru, dar sunt adoptate cu aprobarea prealabilă a Parlamentului.
O asemenea atribuție este cea de numire a Guvernului, prin decret care nu trebuie să fie contrasemnat de primul ministru.
4. Atribuțiile Președintelui exercitate fie cu aprobarea prealabilă, fie cu încunoștiințarea sau aprobarea ulterioară a Parlamentului, prin decrete supuse contrasemnăturii primului ministru.
Declararea mobilizării generale sau parțiale (art. 92 alin. 2);
Încheierea tratatelor internaționale în numele României (art. 91 alin. 1);
Luarea de măsuri pentru respingerea unei agresiuni împotriva țării (art. 92 alin. 3);
Instituirea stării de asediu sau a stării de urgență (art. 93 alin. 1).
5. Atribuții ale Președintelui României exercitate cu contrasemnătura primului ministru, fără să fie necesară aprobarea prealabilă sau ulterioară a Parlamentului, fără nici o propunere din partea altui organ de stat.
conferirea decorațiilor și titlurilor de onoare (art. 94 alin. 1 lit. a);
acordarea gradelor de mareșal, de general, de amiral (art. 94 alin. 1 lit. b);
acordarea grațierilor individuale (art. 94 alin. 1 lit. d).
§. 3. Actele Președintelui Republicii
Președintele Republicii recurge la toate cele patru forme de activitate, pentru îndeplinirea funcției executive: a). acte juridice; b). fapte materiale juridice; c). operații administrative; d). acte exclusiv politice.
În principal, Președintele Republicii în activitatea sa de reprezentant al statului român (art. 80 din Constituție), emite acte juridice (decrete, regulamentul de organizare și funcționare a Administrației prezidențiale) și acte cu caracter exclusiv politic (mesaje adresate Parlamentului cu privire la principalele probleme ale națiunii – art. 88 din Constituție, declarații, apeluri, scrisori, comunicate, etc.).
În privința actelor cu caracter exclusiv politic în literatura juridică s-a exprimat opinia că și acestea sunt acte juridice prin faptul că ele nu pot fi refuzate de autoritățile publice cărora le sunt adresate, intrând în categoria actelor procedurale de ordin constituțional. Se consideră că ele generează obligații constituționale procedurale pentru aceste autorități publice, existând o singură deosebire față de decrete constând în aceea că nu există obligația de a fi publicate în Monitorul Oficial. Acest punct de vedere nu poate fi acceptat. În prima parte a cursului am arătat care este distincția dintre actul juridic și actul cu caracter politic, subliniind că, actul cu caracter politic nu creează, modifică sau stinge nici un drept și nici o obligație, ca urmare a manifestării de voință care-i stă la bază și nu poate fi pus în executare la nevoie cu ajutorul forței de constrângere a statului. Prin aceste mesaje, declarații, etc., Președintele nu face altceva decât să-și exprime poziția față de unele evenimente din viața statului.
Actele juridice ale Președintelui, emise în exercitarea prerogativelor sale, sunt acte administrative și pot avea un caracter individual sau un caracter normativ. Ele pot lua fie forma decretului, fie pe cea a regulamentului.
Actele administrative cu caracter individual pot fi decrete privind aprobarea unor grațieri individuale, revocarea din funcție a unui ministru, desemnarea unui ministru, numirea și revocarea din funcție a unor procurori și judecători, numirea unui judecător la Curtea Constituțională, eliberarea din funcție a unui consilier prezidențial, rechemarea unui ambasador, ș.a.m.d. Aceste acte individuale sunt emise de Președintele României în temeiul Constituției sau al unor legi organice.
Actele administrative cu caracter normative, emise de Președintele României, sunt decretele și Regulamentul de organizare și funcționare a Administrație prezidențiale.
Decrete cu caracter normativ sunt: 1). decretele având ca obiect declararea mobilizării parțiale sau totale (art. 92 alin. 2 din Constituție); 2). decretele având ca obiect luarea măsurilor necesare pentru respingerea agresiunii armate îndreptate împotriva țării (art. 92 alin. 3 din Constituție); 3). decretele prin care se instituie starea de asediu sau starea de urgență în întreaga țară ori în unele unități administrativ-teritoriale (art. 93 alin.1 din Constituție). Tot un act normativ este și Regulamentul de organizare și funcționare a Administrației prezidențiale, prin care se stabilesc compartimentele și funcțiile din structura acestei instituții publice, cu personalitate juridică, organizarea, funcționarea și atribuțiile acestora.
În literatura juridică s-a exprimat opinia potrivit căreia actele emise de Președintele României nu pot avea un caracter normativ, deoarece acest caracter este anulat de faptul că, prin aceste decrete, (cum ar fi cele care au ca obiect declararea mobilizării generale sau parțiale, luarea măsurilor pentru respingerea agresiunii armate îndreptate împotriva țării, instituirea stării de asediu, a celei de urgență) nu se face altceva decât să se declanșeze acțiuni prevăzute de lege. În cursul său, “Drept administrativ” din 1993, profesorul Antonie Iorgovan confirmă că la redactarea proiectului de Constituție, optica comisiei a fost ca decretele Președintelui să nu aibă caracter normativ, opinie la care autorul subscrie și în prezent, adăugând că nu pot avea nici caracter secret.
Considerăm că aceste decrete ale Președintelui, emise în materiile arătate, întrunesc toate caracteristicile specifice categoriei actelor administrative normative. Astfel, aceste acte sunt manifestări unilaterale de voință făcute anume în scopul de a produce efecte juridice, cu caracter general și impersonal, de aplicare repetată, a căror respectare la nevoie poate fi asigurată prin forța de constrângere a statului. Pe de altă parte, caracterul normativ al Regulamentului de organizare și funcționare a Administrației prezidențiale este indiscutabil, în baza acestuia realizându-se organizarea și desfășurarea funcționării acestei instituții. Actele administrative normative ale Președintelui României sunt date în exercitarea propriei sale puteri iure proprio, delimitarea competenței sale fiind atributul exclusiv al Constituției.
În opinia noastră, toate actele juridice ale Președintelui au o natură administrativă și nu numai unele. Într-o opinie, rămasă singulară în peisajul literaturii juridice, s-a spus că numai unele decrete ale Președintelui României sunt acte administrative, în timp ce altele nu au acest caracter. Criteriul de distincție ar fi, posibilitatea de a fi sau nu supuse controlului legii de contencios administrativ. În această opinie sunt supuse controlului de legalitate, instituit de legea contenciosului administrativ și decretele prezidențiale privind numirile în funcții, de acordare a gradelor de mareșal, de general, de amiral, conferirea unor decorații și titluri de onoare, etc.
Nu împărtășim această opinie, deoarece considerăm că toate decretele emise de Președinte, indiferent de obiectul lor, sunt acte de putere publică de natură administrativă, având toate caracterele unor acte administrative. Aceasta pentru că nu denumirea autorității emitente este importantă pentru natura actului, ci forma de activitate a statului în exercitarea cărora intervin. Prin urmare, este mai mult decât evident că actele Președintelui Republicii sunt acte administrative în măsura în care înfăptuiesc activitatea executivă a statului.
Actele administrative normative prezidențiale întrunesc toate caracteristicile specifice actelor administrative normative, respectiv creează, modifică, suspendă sau sting drepturi și obligații în sarcina unui număr nedeterminat de subiecte de drept, cărora li se adresează, și, prin urmare, au un caracter general, abstract.
În legătură cu aceste trăsături specifice se impun unele observații.
1. În legătură cu actele juridice normative emise de Președintele României, se poate pune problema, dacă față de faptul că actul vizează persoane cunoscute (de exemplu, încorporabilii și rezerviștii în cazul mobilizării) și că nu ar fi de aplicabilitate repetată (situația la care s-a aplicat a luat sfârșit, sau că nu există două mobilizări care să se facă prin același act, etc.) se mai poate spune că ele au un caracter abstract?
Răspunsul la această întrebare nu poate fi decât afirmativ, o dată ce identificarea persoanelor cărora actul li se adresează nu este făcută în însuși corpul lui, ci prin ordine individuale ulteriore. Pe de altă parte, este clar că decretul de mobilizare este de aplicabilitate repetată, o dată ce indivizii mobilizați se vor găsi în această situație juridică întreaga perioadă de timp pentru care au fost chemați sub arme. Este o consecință care decurge din faptul că actele normative pot avea și un caracter temporar.
2. Actele administrative normative ale Președintelui României o dată emise sunt obligatorii pentru toate subiectele de drept cărora li se adresează, fie publice sau private, fie persoane fizice sau juridice, pentru toate autoritățile publice, inclusiv pentru Parlament, cu condiția ca procedura de elaborare și emitere a lor (aprobare, publicare) să fi fost respectată. Această obligativitate vine din însăși prezumția de legalitate de care se bucură actul, care a fost emis în baza și în vederea executării dispozițiilor legale în vigoare. Actul normativ este obligatoriu și pentru organul emitent, atâta timp cât nu l-a abrogat (revocat), dar și pentru Parlament, atâta timp cât acesta nu va emite o lege cu un conținut diferit, lipsind decretul Președintelui de efecte juridice.
3. În ceea ce privește controlul legalității actelor administrative normative ale Președintelui României, se impun unele precizări. În literatura juridică, profesorul Antonie Iorgovan a susținut că actele juridice ale Președintelui, calificate drept acte administrative, pot fi supuse controlului judecătoresc, mai puțin actele cu caracter politic, deoarece intră sub incidența art. 2 lit. a, teza a II-a, din Legea nr. 29/1990 (desemnarea candidatului pentru funcția de prim-ministru, numirea sau revocarea miniștrilor, etc.). Pentru ca totuși unele acte individuale ale Președintelui să poată fi cenzurate de justiție, sugerează autorul, ar fi necesar să se adopte o lege organică, prin care Guvernul să fie autorizat să facă propuneri de numire în funcții, ceea ce, în opinia autorului, ar face ca aceste acte emise în relația Guvern – Președinte să fie cenzurabile de instanțele de contencios administrativ. Explicit, autorul consideră că decretul ca act administrativ, va putea fi supus controlului în contencios administrativ, în măsura în care nu intră în sfera finelor de neprimire ale Legii nr. 29/1990. Profesorul Ion Deleanu arată că decretele prezidențiale sunt acte de autoritate, în sensul art. 2 din Legea nr. 29/1990, nesusceptibile de a fi supuse controlului pe calea contenciosului administrativ, referire ce înglobează și decretele cu caracter individual (de exemplu, decretul de grațiere). Într-o altă opinie, s-a spus că și aceste acte fac obiectul controlului jurisdicțional, în măsura în care sunt supuse Legii contenciosului administrativ, și aceasta cu atât mai mult cu cât Președintelui nici nu i se recunoaște dreptul de a emite acte administrative cu caracter normativ. Controlul de legalitate – se spune în această ultimă opinie – instituit de Constituție prin prevederile art. 48, este aplicabil și decretelor prezidențiale, dacă sunt considerate acte administrative și în măsura în care acestea încalcă legea și vatămă dreptul vreunei persoane.
Desigur, susținătorii primei opinii puteau invoca, la momentul respectiv, în sprijinul tezei lor, faptul că actele cu caracter normativ ale Președintelui aveau un caracter evident politic, precum, și faptul că domeniile în care puteau fi elaborate erau cuprinse în excepțiile la care făcea referire art. 2 din Legea nr. 29/1990 (actele administrative referitoare la siguranța internă și externă a statului, la măsurile urgente luate de organele puterii executive pentru evitarea sau înlăturarea efectelor unor evenimente prezentând pericol public, cum sunt actele emise ca urmare a stării de necesitate, la actele de comandament cu caracter militar).
După revizuirea Constituției problema rămâne în discuție, deoarece în art. 126 alin. 6 din Constituție, chiar dacă implicit, art. 2 din Legea nr. 29/1990 este abrogat, rămân în categoria „actelor sustrase de controlul judecătoresc” actele administrative ale autorităților publice care privesc raporturile cu Parlamentul, precum și actele de comandament cu caracter militar. Fără îndoială că în această categorie nedefinită a „actelor de guvernământ” pot fi cuprinse și actele Președintelui.
Cu toate acestea, credem că în măsura în care actele juridice ale Președintelui nu se cuprind în categoria actelor exceptate potrivit art. 126 alin. 6 din Constituție, acestea pot fi supuse controlului de legalitate al instanțelor de contencios administrativ, respectiv actele administrative individuale pe calea acțiunii directe în contencios administrativ, iar actele juridice cu caracter normativ emise de Președintele României în exercitarea atribuțiilor sale în cadrul funcției executive, pe calea excepției de ilegalitate.
Dar, nu pot face obiectul controlului judecătoresc nici actele cu caracter individual și politic, în măsura în care se valorifică pe calea decretului prezidențial (de exemplu numirea sau revocarea în/sau din funcție a consilierului prezidențial), fiind emise în exercitarea atribuțiilor funcției politice pe care o exercită Președintele, în numele statului. Pe de altă parte, credem, însă, că toate celelalte acte individuale, cum ar fi, numirea sau eliberarea unor persoane din funcțiile compartimentelor Președinției, sunt supuse controlului judecătoresc, ele nefiind acte cu caracter politic și cu atât mai puțin, cu cât nu sunt emise în legătură cu raporturile dintre Președinte și Guvern sau Președinte și Parlament.
În concepția Curții Constituționale, controlul legalității tuturor actelor administrative normative este de competența instanțelor judecătorești (mai puțin ordonanțele), chiar dacă ilegalitatea unui asemenea act se invocă prin intermediul excepției de neconstituționalitate. O dată ce nu există nici o altă distincție, în cadrul acestor acte se cuprind și actele administrative normative emise de Președintele Republicii.
Pentru comparație a se vedea că în Franța Președintele semnează doar ordonanțele și decretele deliberate în Consiliul de Miniștrii (art. 13) și ia decizii când, independența națională, integritatea teritorială sau respectarea angajamentelor internaționale sunt periclitate de o manieră gravă și imediată, și când funcționarea normală a puterilor statului este întreruptă, dar după o consultare oficială cu primul-ministru, cu președinții Camerelor și cu Consiliul Constituțional. Ordonanțele care se dau în baza unei legi de abilitare (art. 389 sau în urma unui referendum prin ratificare, cât și deciziile date în baza art. 16 în materii legislative nu sunt supuse controlului judecătoresc, motivat de faptul că aceste acte capătă forța și natura unei legi. Pentru înțelegerea rolului Președintelui în emiterea acestor acte, este de precizat că acesta prezidează întotdeauna ședințele Consiliului de Miniștrii (art. 9 din Constituția Franței din 1958).
Actele administrative normative sunt emise de Președinte, așa cum am mai arătat, în temeiul și pentru realizarea puterii publice cu care este învestită instituția Președintelui.
4. Actele cu caracter normativ ale Președintelui, fie că se numesc decrete, fie regulament, sunt emise în temeiul Constituției și pe baza legii, pentru organizarea și executarea în concret a legilor. Atribuțiile normative ale Președintelui derivă direct din Constituție și lege, cu obligația respectării întocmai a prevederilor acestora. Președintele României instituite, potrivit legii, starea de asediu sau starea de urgență (art. 93 din Constituție). O astfel de lege organică nu a fost adoptată de Parlament, dar cu întârziere a fost emisă Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 1/1999. Prin urmare se vor putea restrânge exercițiul unor libertăți și drepturi individuale dar numai în măsura în care sunt îngăduite de Constituție, pentru că legea lipsește și Ordonanța nr. 1/1999 nu are acest caracter.
5. Actele normative ale Președintelui sunt executorii prin ele însele, din oficiu, fără să mai fie necesară intervenția instanțelor judecătorești sau a altor organe pentru punerea lor în executare.
6. Actele normative ale Președintelui pe lângă condiția de legalitate trebuie să o îndeplinească și pe aceea de actualitate (oportunitate), dar controlul instanțelor judecătorești are ca obiect numai legalitatea, nu și oportunitatea.
§. 4. Condițiile de valabilitate ale actelor administrative emise de Președintele României
Ca orice act administrativ, și actele emise de Președintele României trebuie să îndeplinească anumite condiții de valabilitate, fără de care actul poate să fie declarat ilegal.
1) Decretul prezidențial și Regulamentul de organizare și funcționare pot să fie emise numai de Președintele Republicii, și numai în limitele competenței sale.
Pentru aceasta se cere ca Președintele să aibă o învestitură legală, iar actele sale să fie făcute în limitele competenței care i-a fost atribuită de Constituție și de lege. Președintele are o competență materială și personală stabilită prin Constituție și prin lege. Emiterea unor acte normative în materii rezervate Președintelui de către un alt funcționar al statului, atrage inexistența actului. Singur Parlamentul poate interveni pe cale legislativă, modificând, suspendând sau abrogând reglementările unui decret prezidențial. Astfel, în ședință comună a Camerelor, Parlamentul poate declara mobilizarea totală sau parțială (art. 65 alin. 2 lit. c din Constituție). În caz de agresiune armată (art. 62 alin. 2 lit. d din Constituție), doar Parlamentul poate declara starea de război. Starea de urgență sau starea de asediu se instituie de Președinte, dar potrivit unei legii și cu încuvințarea ulterioară a Parlamentului (art. 93 al.1 din Constituție).
Intervenția normativă a Președintelui își are izvorul în obligația ce-i incumbă, ca ori de câte ori condițiile cerute de Constituție și de lege sunt îndeplinite, să-și exercite atribuțiile de reprezentant al statului (art. 20 alin. 1 din Constituție).
Conferirea, în baza art. 92 și 93 din Constituție, a unei competențe normative Președintelui Republicii se explică prin faptul că, în situații excepționale, se impune luarea unor măsuri excepționale urgente, de înlăturare și de contracarare a unor pericole ce amenință însăși existența statului. Pentru ca anumite atribuții, care în fond aparțin Parlamentului, competent să reglementeze el starea de mobilizare, starea de război, starea de asediu starea de urgență, să fie transferate asupra Președintelui, în stare de necesitate o competență normativă i-a fost conferită.
Sfera domeniilor de reglementare normativă a Președintelui este delimitată prin Constituție și lege (atribuții în domeniul apărării – art. 92 și atribuții pentru luarea unor măsuri excepționale, atribuții pentru instituirea stării de asediu sau a stării de urgență – art. 93). După cum s-a subliniat în literatura juridică, în Constituție nu s-a prevăzut și nici nu se putea statornici “un domeniu sau altul al activității statului ca fiind rezervat Președintelui în dauna altora, care ar reveni astfel altor organe”. Considerând că această opinie reflectă voința Constituției, ea oferă încă un argument în sprijinul tezei că Parlamentul, își păstrează competența de a interveni oricând în reglementarea acelor situații caracterizate ca excepționale. Este evident, pe de altă parte, că nici Președintele nu își poate “delega” nimănui aceste atribuții. În cazul în care nu ar exercita aceste atribuții normative, sau le-ar exercita incorect, Președintele poate fi demis pentru încălcarea gravă a Constituției (art. 95 alin. 1 din Constituție). El poate răspunde și din punct de vedere penal dacă faptele sale întrunesc elementele constitutive ale înaltei trădări (art. 96 din Constituție).
În timpul interimatului (art. 98 din Constituție) când funcția de Președinte devine vacantă (art. 97 din Constituție), dacă Președintele este suspendat din funcție (art. 95 din Constituție), sau dacă se află în imposibilitatea temporară de a-și exercita atribuțiile, interimatul se asigură fie de Președintele Senatului în ordine, fie de Președintele Camerei Deputaților. În timpul interimatului, Președintele interimar poate emite acte cu caracter normativ, deoarece Constituția referindu-se la această situație, interzice expres doar exercitarea prerogativelor funcției prevăzute în articolele 88-90 (adresarea de mesaje, dizolvarea Parlamentului, consultarea prin referendum ), ceea ce înseamnă că, ceea ce nu interzice legea, este permis, conform dictonului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Această ipoteză devine aplicabilă și în situația în care mandatul Președintelui ar fi prelungit (art. 83 alin. 3), prin lege organică, în caz de război sau de catastrofă.
În orice caz, Președintele poate emite acte cu caracter normativ numai pe durata mandatului său, și anume până la depunerea jurământului de Președintele nou ales. El nu va putea însă emite acte normative în perioada de suspendare a lui din funcție sau de vacanță a funcției. Orice act normativ emis cu încălcarea acestor limite ale competenței funcționale a Președintelui atrage inexistența actului, dat fiind că el este emis de o persoană care a încetat de a mai avea o învestitură legală.
2). Actele administrative ale Președintelui trebuie să fie elaborate și emise cu respectarea formelor procedurale prevăzute de lege.
Forma scrisă a decretului și regulamentului constituie condiție de valabilitate care decurge din obligația constituțională de publicare a lor.
În trecut, potrivit Constituției din 1923, regulamentele erau adoptate pe cale de decrete regale, ceea ce le conferea forța coercitivă. Decretul regelui, care era șeful statului, era necesar la edictarea tuturor regulamentelor generale, fie complementare, autonome sau spontane, pentru motivul că însuși regele era titularul puterii regulamentare.
Decretul regal purta un număr de ordine, era semnat de rege și era contrasemnat de un ministru și datat. Uzanța constituțională era, ca regele să semneze decretul fără însă să semneze și regulamentul. Acesta era semnat numai de ministru. Uneori nici ministrul nu semna regulamentul, ci numai contrasemna decretul regal.
Pentru unele dintre actele emise de Președinte, Constituția României din 1991 a prevăzut unele condiții de valabilitate procedurale, una concomitentă – contrasemnătura Primului-ministru și altele posterioare – aprobarea (încuvințarea) de către Parlament, publicarea. Acestei reguli i se supun și actele cu caracter normativ emise de Președintele României în exercitarea atribuțiilor ce îi revin în această calitate.
Contrasemnarea de către Primul-ministru a actelor emise de Președintele României este reglementată în art. 100 alin. 2 din Constituția României. Sunt astfel supuse contrasemnării Primului-ministru unele dintre decretele cu caracter individual privind supunerea spre ratificare Parlamentului a tratatelor internaționale (art. 91 alin. 1), acreditarea și rechemarea reprezentanților diplomatici, înființarea, desființarea sau schimbarea rangului misiunilor diplomatice (art. 91 alin. 2), conferirea de decorații și titluri de onoare, acordarea gradelor de mareșal, general sau amiral, acordarea grațierilor individuale (art. 94 lit. a, b și d). Decretele cu caracter normativ emise de Președinte, la rândul lor sunt semnate de primul-ministru și privesc: a. declararea mobilizării parțiale sau generale a forțelor armate (art. 92 alin. 2), b. cele prin care se iau măsuri pentru respingerea unei agresiuni în caz de agresiune armată împotriva țării (art. 92 alin. 3), c. instituirea stării de asediu și a stării de urgență în întreaga țară, ori în unele localități (art. 93 alin. 1).
Toate celelalte decrete, emise de Președinte, sunt exceptate de la contrasemnare (cele de promulgare a legilor, cele care au ca obiect numirea în funcții publice – art. 94 lit. c, cele de dizolvare a Parlamentului, cele prin care sunt îndeplinite atribuțiile de comandant al forțelor armate ori de președinte al Consiliului Suprem de apărare a Țării).
Faptul că unele decrete ale Președintelui României sunt supuse contrasemnării, pe când altele sunt exceptate de la această regulă, se explică, după unii autori, prin modul concret de exercitare a atribuțiilor prezidențiale care fac obiectul acestor acte. Astfel, în cea mai mare parte a lor, decretele care nu sunt supuse contrasemnării fie intră în sfera relațiilor Președintelui României cu Parlamentul, fie depind de existența altor condiții impuse de lege, de propunerile făcute de alte autorități publice – Guvern, Consiliul Suprem al Magistraturii, Curtea de Conturi, etc. – cum ar fi, de exemplu, numirile în funcție.
În general, în literatura juridică, deși operațiunii de contrasemnare a actelor Președintelui i s-au dat formulări și interpretări diferite, se admite în final că această condiție de valabilitate este expresia iresponsabilității politice a acestuia în fața Parlamentului.
Într-o opinie, contrasemnarea reprezintă angajarea răspunderii șefului Guvernului pentru conținutul actului, atestând totodată conformitatea sa atât cu prevederile legale, cât și cu voința organului pe care primul-ministru îl reprezintă. În consecință, Președintele nu poartă nici un fel de răspundere pentru actele contrasemnate de Primul-ministru.
Într-o altă opinie, axată pe ideea că decretele Președintelui nu pot avea caracter normativ, se susține că în realitate contrasemnătura nu este altceva decât o “formulă tehnică” ce reprezintă o pârghie indirectă de control parlamentar asupra activității șefului statului. Se consideră că Primul-ministru răspunde politic în fața Parlamentului, inclusiv și pentru contrasemnarea decretelor Președintelui. Fără această contrasemnătură decretul nu există, iar acordarea ei nu constituie o obligație pentru Primul-ministru, ci un act de angajare politică, pentru care va răspunde în fața Parlamentului.
Alți autori, consideră că în cazul decretelor care sunt supuse contrasemnării Primului-ministru, regula derivă din iresponsabilitatea Președintelui României, pentru actele emise, în fața Parlamentului. Introducerea în cauză a Primului-ministru s-a făcut pentru a se asigura un control parlamentar asupra modului în care Președintele își exercită atribuțiile, deoarece prin contrasemnarea decretelor, șeful Guvernului devine responsabil în fața autorităților legislative.
În altă opinie, contrasemnătura este procedeul tehnic juridic prin care exercițiul unora dintre atribuțiile Președintelui sunt “negociate” – nu concedate – astfel încât actul emis este produsul acordului de voințe dintre Președinte și Guvern, prin intermediul Primului-ministru. Prin contrasemnare, Guvernul înțelege să-și asume responsabilitatea politică pentru aceste acte ale șefului statului, iresponsabil politicește în fața parlamentului.
Contrasemnarea decretelor Președintelui României are cel puțin două semnificații: a. se îndeplinește o condiție de valabilitate în lipsa căreia actul ar fi lipsit de valoare juridică; b. angajează răspunderea politică a Primului-ministru și prin el a Guvernului în fața Parlamentului, ca expresie a sistemului semi-prezidențial adoptat de Constituția noastră. În consecință, Președintele României nu poate fi tras la răspundere juridică, civilă sau penală, pentru decretele pe care le emite în exercitarea atribuțiilor ce i-au fost conferite de Constituție, cu o singură excepție, dacă se dovedește că se face vinovat de înaltă trădare.
În cazul contrasemnării de către primul-ministru, decretele prezidențiale devin acte administrative complexe, la formarea cărora iau parte voința a două organe. Dar, o dată ce actul este și rămâne al Președintelui, acțiunea în contencios administrativ se va putea purta împotriva acestuia.
Dacă Legea nr. 37/1990 nu făcea nici o distincție în privința decretelor ce urmau să fie contrasemnate obligatoriu de primul ministru, din art. 17 din Legea nr. 90/2001 privind organizarea și funcționarea Guvernului reiese că primul ministru contrasemnează numai acele decrete pentru care Constituția prevede această obligație.
Aprobarea (încuviințarea) de către Parlament. Privită în general, aprobarea constă în manifestarea de voință a unui organ superior, stabilit prin lege, prin care acesta se declară de acord, cu un act deja emis de un organ inferior, care fără această manifestare de voință posterioară lui, nu ar putea produce, conform legii, efecte juridice.
Aprobarea pe care o dă Parlamentul, în cazul actelor normative ale Președintelui, nu este altceva decât o aprobare “propriu-zisă”, care în acest caz reprezintă o condiție de valabilitate a unui act normativ și poate proveni numai de la un organ cu o competență superioară competenței organului emitent. Faptul că ne aflăm în prezența unei aprobări propriu-zise duce la următoarele consecințe:
Aprobarea nu adaugă nimic la efectele juridice ale actului aprobat.
Aprobarea nu acoperă viciile juridice ale actului aprobat.
Aprobarea nu obligă organul emitent să treacă la executarea acestui act, astfel că acesta poate să-și revoce actul
Publicarea actului are loc după aprobare. Numai în cazuri excepționale, hotărârea Președintelui se supune ulterior aprobării parlamentului, în cel mult 5 zile de la adoptare (art. 92 alin. 2 teza a II a din Constituție).
Situațiile prevăzute de Constituție, în care se pretind aprobări, în cazul emiterii de Președinte a unor acte normative sunt următoarele:
Declararea mobilizării parțiale sau generale a forțelor armate, care se poate face numai cu aprobarea prealabilă a Parlamentului (art. 92 al. 2 teza I din Constituție). Așa cum am mai arătat, aprobarea nu este altceva decât o condiție de valabilitate a actului și poate fi, în principiu, numai, posterioară emiterii acestuia. Astfel, noțiunea de “aprobare prealabilă” este folosită impropriu în contextul dat. Literatura juridică de specialitate a caracterizat, în mod unanim, aprobarea, “ca o condiție de valabilitate posterioară emiterii actului administrativ”. Aprobarea nu poate fi prealabilă, ceea ce o deosebește esențial de acord, o altă condiție de valabilitate, dar care poate fi dat în prealabil. Formularea corectă în articolul 92 aliniatul 2 din Constituție ar fi fost: “mobilizarea parțială sau generală a forțelor armate se face numai cu acordul prealabil al Parlamentului”.
Potrivit art. 92 alin. 2 teza a II-a este posibil totuși ca decretul Președintelui să fie supus ulterior aprobării Parlamentului, numai în cazuri excepționale, în cel mult 5 zile de la adoptarea lui. Textul articolului trebuie interpretat în sensul că fiind urmarea unei situații excepționale, decretul normativ al Președintelui, este executoriu încă din momentul publicării lui, aprobarea Parlamentului, urmând să fie obținută și ulterior, în cel mult 5 zile de la adoptare.
Potrivit art. 65 alin. 2 lit. c din Constituție, Parlamentul întrunit în ședința comună a Camerelor, poate declara mobilizarea generală sau parțială. Aprobarea prealabilă (art. 92 alin. 2 teza I) sau ulterioară (art. 92 alin. 2 teza a II-a) a mobilizării generale sau parțiale a forțelor armate poate interveni când inițiativa acestei măsuri aparține Președintelui, iar inițiativa sa va fi justificată de urgența măsurii.
Dar, este de apreciat că Parlamentul poate să ia această măsură în virtutea propriilor prerogative, fără să mai aștepte un decret al Președintelui în acest sens.
Dacă se admite că Președintele, pe calea actului de putere, care este decretul, poate avea inițiativa declarării mobilizării parțiale sau totale, dacă se admite că în cazuri de urgență, Președintele poate să adopte un asemenea act, chiar fără aprobarea prealabilă a Parlamentului, și în sfârșit dacă se admite că, ulterior, actul trebuie supus aprobării Parlamentului, consecința va fi că, pe baza acestor prevederi, va trebui să se ajungă la concluzia că actul normativ al Președintelui produce efecte juridice încă de la data adoptării lui, chiar în lipsa aprobării Parlamentului, dar cu condiția publicării. Altfel, consacrarea constituțională a acestei prerogative a Președintelui ar fi lipsită de orice rațiune.
O problemă legată de interpretarea art. 92 alin. 2 teza a II-a din Constituție are în vedere consecințele refuzului Parlamentului de a-și da aprobarea ulterioară decretului în cazul unor împrejurări excepționale. În situația în care Parlamentul respinge cererea de aprobare, dacă decretul nu a fost publicat, acesta nu va mai putea să apară în Monitorul Oficial. O dată cu publicarea actului de respingere a Parlamentului, efectele sale juridice vor înceta.
O dată ce decretul de mobilizare parțială sau generală a fost aprobat de Parlament acesta nu mai poate fi revocat de Președintele Republicii. Convergența celor două manifestări de voință, duce la formarea unui act administrativ complex, iar anularea acestuia va presupune chemarea în judecată a organului care a emis actul și nu a celui care l-a aprobat.
Luarea de măsuri în caz de agresiune armată îndreptată împotriva țării.
Articolul 92 alin. 3 din Constituția României consacră obligația Președintelui, ca o formă de reacție rapidă, ca în caz de agresiune armată să ia de îndată măsuri pentru respingerea acesteia. Pentru a avea un caracter obligatoriu și executoriu este normal ca aceste măsuri să fie cuprinse într-un decret cu caracter normativ emis de Președinte. În această situație, neîntârziat (deci imediat), decretul se aduce la cunoștința Parlamentului printr-un mesaj. Pentru a produce efecte juridice, conform art. 100 alin. 1 din Constituție, acest decret trebuie să fie publicat în Monitorul Oficial. Dată fiind situația excepțională, mesajul poate fi transmis și ulterior publicării decretului. Aducerea la cunoștința Parlamentului echivalează cu solicitarea aprobării actului Președintelui, cu atât mai mult cu cât, dacă adunarea legiuitoare nu se află în sesiune, ea se convoacă de drept în 24 de ore de la declanșarea agresiunii.
Parlamentul are mai multe posibilități să aprobe măsurile luate, să le modifice, să le suspende sau să dispună încetarea lor. Deși nu sunt definite și nici nu se circumscriu în Constituție sau într-o lege organică, este cert că măsurile ce pot fi luate de Președinte, nu pot fi decât în legătură strânsă cu starea de pericol ce există pentru țară și în scopul respingerii agresiunii armate.
Instituirea, potrivit legii, a stării de asediu sau a stării de urgență, în întreaga țară și în unele localități.
Decretul, contrasemnat de primul ministru și, publicat de îndată în Monitorul Oficial al României se aduce neîntârziat la cunoștința populației prin mijloacele de comunicare în masă, dar nu mai târziu de 2 ore de la semnarea lui (art. 11 din Ordonanța de Urgență a Guvernului României nr.1/1999). Încuviințarea măsurii adoptate de Președintele Republicii se supune aprobării Parlamentului, în cel mult 5 zile de la luarea ei (art. 93 din Constituție).
3). Actele administrative ale Președintelui, pentru a fi valabile, trebuie să aibă un conținut conform Constituției și legilor.
În articolul 80 alin. 2 din Constituție se prevede că Președintele României veghează la respectarea Constituției fiind primul garant al aplicării acesteia “în spiritul și în litera ei”. Prin urmare, el va fi obligat să asigure stricta respectare a Constituției, nu numai în activitatea tuturor organelor statului, ci și în propria sa activitate.
Neîndeplinirea acestei obligații, ce vizează atât ipoteza cât și dispoziția sau sancțiunea normei juridice, atrage ilegalitatea actului.
Scopul acestor decrete este categoric definit de Constituție și anume, satisfacerea interesului public, care, în “cazuri excepționale”, se realizează prin “măsuri excepționale”. Scopul decretului prezidențial ține de legalitatea actului, iar mijloacele pentru atingerea acestui scop țin de oportunitate.
Oportunitatea sau actualitatea actului normativ prezidențial presupune concordanța dintre necesitatea reglementării unei situații de fapt și norma juridică ce se aplică acesteia. Actul normativ obligatoriu trebuie să se adapteze la realitate. Oportunitatea, în cazul acestor acte, nu poate fi controlată de către instanțele judecătorești, dar poate constitui motiv de revocare (abrogare).
Oportunitatea în acest caz nu este o condiție a legalității.
Actul administrativ al Președintelui intră în categoria actelor inexistente pe două căi: fie prin faptul că actul este lipsit de elemente esențiale privitoare la natura și obiectul său, fără de care el nu poate fi conceput, fie prin nepublicarea sa, situație expres prevăzută în Constituție (art. 100 alin.1). Decretele prezidențiale considerate inexistente nu se pot bucura de prezumția de legalitate, de care se bucură în principiu actele administrative, ele nu sunt obligatorii și nu sunt executorii.
§. 5. Revocarea actelor administrative emise de Președintele României
Revocarea decretelor normative ale Președintelui României se poate face de el, atât înainte de a cere, cât și înainte de încuviințarea lor de către Parlament. Revocarea actului normativ este posibilă și după obținerea încuviințării Parlamentului, dar cu respectarea procedurii ce a dus la emiterea actului, inclusiv aprobarea puterii legiuitoare. Parlamentul poate reforma actul, o dată ce starea de asediu și de urgență sunt reglementate prin lege organică, în consecință, poate fie să aprobe, fie să respingă decretul normativ. Credem că organul emitent poate, înainte de încuviințare, să procedeze la anularea parțială a actului și să înlocuiască dispozițiile ilegale. În situația în care Camerele reunite nu încuviințează starea instituită, Președintele României revocă decretul, măsurile dispuse încetându-și aplicabilitatea (art.13 din O.U.G. nr.1/1999).
Revocabilitatea actelor administrative normative constituie regula generală, de la care nu se poate abate nici decretul sau regulamentul prezidențial. Revocarea decretelor prezidențiale reprezintă o operație posibilă prin care efectele juridice ale acestora încetează fie ex tunc pe motiv de ilegalitate, fie ex nunc pe motiv de inoportunitate. Dacă efectele juridice sunt înlăturate, consecințele de fapt ale actului normativ al Președintelui rămân, ele putând forma obiectul unei noi reglementări normative. În materia actelor normative, revocarea, în dreptul nostru public, are semnificația de abrogare, putând fi hotărâtă atât de organul emitent, cât și de Parlament (de exemplu Decretul nr. 86/1987 a fost abrogat prin Legea nr. 1 din 16 ianuarie 1992).
Potrivit practicii administrative a instituției prezidențiale, revocarea poate interveni și pentru un act administrativ individual (de exemplu, decretul de decorare a unei persoane care nu a îndeplinit condițiile cerute de lege, decretul de grațiere individuală). Însă această revocare este discutabilă, atâta timp cât actele administrative prin care s-au conferit unele drepturi unor persoane individualizate ca atare, au fost realizate material, o dată cu publicarea în Monitorul Oficial.
§. 6. Răspunderea Președintelui României
La începutul ei, instituția șefului de stat, de regulă monarh, era caracterizată, explicabil de altfel, printr-o iresponsabilitate politică față de Parlament și o iresponsabilitate absolută penală, situație cel mai bine reliefată în monarhiile absolute.
Nici evoluția instituției șefului de stat, o dată cu evoluția tuturor celorlalte organe ale statului, nu a dus la schimbări majore în această privință, deoarece imunitatea acestuia pentru infracțiunile săvârșite în exercițiul funcției, s-a păstrat, cu excepția înaltei trădări și a răspunderii pentru alte infracțiuni, care nu sunt în legătură cu funcția. Această regulă este proprie republicilor cu regim prezidențial, semi-prezidențial, unde există obligația contrasemnării actelor de primul-ministru sau de ministru sau în cele cu regim parlamentar.
Constituția din 1991 prevede în art. 84 alin. 2 că Președintele României se bucură de imunitate. Noțiunea de imunitate, în acest caz, prin textul constituțional din art. 84 alin. 2, care face trimitere la deputați și senatori (art. 72 alin. 1 din Constituție) are înțelesul de iresponsabilitate și de inviolabilitate.
Iresponsabilitatea Președintelui nu înseamnă numai că acesta nu răspunde pentru voturile sau pentru opiniile politice exprimate în exercitarea mandatului său, dar presupune că este apărat de răspundere, pe durata mandatului și după încetarea acestuia, pentru faptele penale, contravenționale sau generatoare de prejudicii săvârșite în legătură cu prerogativele funcției.
Inviolabilitatea Președintelui presupune că acesta va răspunde pentru orice altă faptă săvârșită și care nu are legătură cu funcția exercitată. Prin urmare imunitatea de care se bucură Președintele în timpul exercitării mandatului său, nu îl mai ocrotește, după încetarea acestuia, astfel că acesta va putea fi percheziționat, reținut, arestat sau trimis în judecată penală ori contravențională, conform regulilor dreptului comun.
În general literatura juridică consideră că răspunderea Președintelui poate fi politică sau juridică.
Răspunderea politică (definită ca o răspundere administrativ disciplinară de profesorul Antonie Iorgovan) presupune: a) răspunderea Președintelui față de alegători; b) suspendarea din funcție urmată de demiterea Președintelui.
Conform art. 95 alin. 1 din Constituție suspendarea Președintelui României intervine în cazul săvârșirii, de către acesta a unor fapte grave, prin care se încalcă prevederile constituționale. Însă, sintagma de fapte grave, nu este lămurită în textul constituțional, ceea ce înseamnă că înțelesul acesteia este lăsat la aprecierea, chiar discreționară, a inițiatorului propunerii de suspendare.
Suspendarea poate fi inițiată de cel puțin o treime din numărul deputaților și senatorilor, luați împreună și trebuie adusă neîntârziat la cunoștința Președintelui.
De asemenea, potrivit art. 95 alin. 1 și art. 146 lit. h din Constituție, Curtea Constituțională trebuie consultată, dând un aviz consultativ, la propunerea de suspendare din funcție a Președintelui României.
Dacă dorește, Președintele, poate oferi Parlamentului, întrunit în ședință comună, explicații cu privire la faptele ce i se impută, după care se trece la vot. Propunerea de suspendare din funcție, pentru a fi aprobată, are nevoie de votul majorității deputaților și senatorilor. O dată aprobată propunerea, se instalează interimatul funcției de Președinte, care presupune că prerogativele funcției vor fi îndeplinite temporar, fie de președintele Senatului, fie de președintele Camerei Deputaților, care la rândul lor răspund politic și juridic, conform art. 95 și 97 din Constituție.
Suspendarea din funcție a Președintelui nu este altceva, în acest caz, decât o procedură prealabilă, obligatorie, care presupune aducerea la cunoștință a faptelor grave prin care s-au încălcat prevederile constituționale de către acesta.
Demiterea propriu-zisă, ca sancțiune politică și juridică, are loc numai dacă Parlamentul, prin hotărârea sa, organizează un referendum național, în condițiile prevăzute de Legea nr. 3/2000, iar propunerea întrunește votul majorității cetățenilor înscriși pe listele electorale (art. 10 din Legea nr. 3/2000). Măsura demiterii din funcție a Președintelui României intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a hotărârii Curții Constituționale de confirmare a rezultatelor referendumului național (art. 45 alin. 2 din Legea nr. 3/2000).
Răspunderea juridică a Președintelui pleacă de la premisa că deși acesta nu răspunde penal și civil pentru actele juridice și operațiunile tehnico-materiale săvârșite sau opiniile exprimate în exercitarea funcției sale, totuși, potrivit art. 96 din Constituție, se instituie în sarcina Parlamentului un control de sesizare, potrivit căruia, Camera Deputaților și Senatul, în ședință comună, pot hotărî punerea sub acuzare a acestuia, pentru înaltă trădare, cu votul a cel puțin două treimi din numărul senatorilor și deputaților. De la data punerii sub acuzare și până la data demiterii Președintele este suspendat de drept. Competența materială de judecată aparține Înaltei Curți de Casație și Justiție, în condițiile legii (art. 96 alin. 4).
În primul rând, este de observat, față de textul constituțional, că legiuitorul român a redus această răspundere juridică numai la răspunderea penală, și aceasta numai pentru înaltă trădare, în rest menținând intactă imunitatea penală, civilă și contravențională a Președintelui pentru faptele legate de exercitarea prerogativelor funcției. Prin dispoziția expresă a art. 84 alin. 2 din Constituție, se aplică regula statornicită de Constituția revizuită în art. 72 alin. 1, dar atât. Ceea ce înseamnă că legiuitorul constituant nu a vrut să extindă și celelalte dispoziții referitoare la Parlament, și Președintelui.
În al doilea rând, este de observat că această răspundere este preluată, întocmai, din Constituția Franței din 4 octombrie 1958. Potrivit art. 68 din Constituția Franței, Președintele Republicii nu este responsabil de acțiunile sale întreprinse în exercițiul funcției decât în caz de înaltă trădare. El nu poate fi pus sub acuzare decât de cele două Camere, care hotărăsc prin vot identic, într-o ședință publică, cu majoritate absolută a membrilor lor. Președintele este judecat de Înalta Curte de Justiție.
În al treilea rând, este de observat că competența de a stabili dacă Președintele răspunde sau nu penal, revine numai Înaltei Curți de Casație și Justiție (art. 96 alin. 2 din Constituție) în primă și ultimă instanță. Potrivit art. 2 din Protocolul nr. 7 din 22 noiembrie 1984 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950, orice persoană, declarată vinovată de o infracțiune, are dreptul la două grade de jurisdicție, mai puțin cel ce a fost judecat în primă instanță de cea mai înaltă jurisdicție.
Prin decizia Consiliului Constituțional din Franța din 22 ianuarie 1999 s-a hotărât că răspunderea penală a Președintelui Republicii nu poate fi stabilită decât de Curtea Supremă de Justiție.
În al patrulea rând, este de observat că această competență se limitează numai la fapte săvârșite în timpul mandatului său de Președinte și în legătură cu funcția sa. Justiția franceză, obligată să se pronunțe asupra competenței sale de a instrumenta cazurile în care Președintele Republicii Franceze a fost implicat înainte, de a-și prelua mandatul, a recurs la o decizie a Consiliului Constituțional din octombrie 2000 prin care se statua că orice urmărire penală în fața instanțelor obișnuite de drept comun se suspendă pe perioada exercitării mandatului prezidențial.
Infracțiunea de înaltă trădare este incriminată ca atare prin art. 96 (textul introdus după revizuirea Constituției) din Constituția României și constituie o variantă în formă calificată și agravantă a infracțiunii de trădare prevăzute în art. 155-157 din Codul penal. Această infracțiune de înaltă trădare are un subiect calificat, care este exclusiv numai Președintele României și poate fi săvârșită numai cât timp autorul îndeplinește funcția ce atrage caracterizarea ei ca infracțiune.
În literatura juridică s-a exprimat opinia că această infracțiune este autonomă, distinctă de infracțiunea de trădare prevăzută de Codul penal și că Parlamentul este dator să-și motiveze hotărârea, definind elementele constitutive ale faptei dedusă judecății, sub condiția admiterii acestei motivări de către Înalta Curte de Casație și Justiție.
În opinia noastră, această părere este excesivă, încălcând principiul nullum crimen sine lege, nula poena sine lege. Chiar dacă această infracțiune este încriminată în Constituție, ea nu poate avea un caracter autonom, cu atât mai mult cu cât ea trebuie să prevadă și o sancțiune. În consecință, o astfel de abordare a problemei are o scăpare, atâta timp cât infracțiunea, pe lângă faptul că nu este descrisă în elementele ei componente obligatorii nu are nici o sancțiune. Ca atare, apare rațional, ca în momentul analizei existenței infracțiunii să se fixeze ca puncte de referință elementele infracțiunii de trădare prevăzută în Codul penal (obiect, subiect, latura obiectivă și latura subiectivă), iar pentru agravantă să se ia în considerare dispozițiile art. 96 din Constituție. Astfel, o dată ce infracțiunea nu este determinată ca atare, printr-o lege, fie ea constituțională, ea nu poate avea drept urmare pedepsirea persoanei vinovate, o dată ce faptele sale nu au fost încriminate ca ilicite. Singurul temei al răspunderii juridice penale este infracțiunea.
Este adevărat că în aplicarea art. 96 din Constituție, în Regulamentul ședințelor comune ale Camerelor s-a explicitat că procedura de punere sub acuzare a Președintelui se declanșează numai pe baza unei cereri semnate de cel puțin o treime din numărul deputaților și senatorilor, iar cererea trebuie să cuprindă descrierea faptelor care sunt imputate și încadrarea lor juridică, dar aceasta nu schimbă cu nimic faptul că în realitate nu este stabilit cadrul juridic ilicit al faptelor care ar cădea sub incidența acestei infracțiuni.
În aceeași ordine de idei, este de discutat dacă nu cumva Parlamentul, în hotărârea sa de punere sub acuzare, prin descrierea faptei, incriminează retroactiv ca infracțiuni (poate fi o răzbunare politică), fapte care în alte împrejurări nu ar putea duce, implicit, la sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție. Dacă, în art. 73 lit. h din Constituție se stabilește că infracțiunile și pedepsele, regimul executării acestora se stabilește prin lege organică, cu atât mai mult, o astfel de încriminare, din rațiunile arătate, trebuie să fie cuprinse într-o lege și nu lăsată la discreția unui Parlament, mai mult sau mai puțin binevoitor. În actuala concepere a acestei infracțiuni, în opinia noastră, nici un Președinte nu va răspunde penal pentru infracțiunea de înaltă trădare.
O altă problemă care suscită discuții este modul de sesizare al Înaltei Curți de casație și Justiție.
În literatura juridică s-a susținut că hotărârea Parlamentului de punere sub acuzare a Președintelui Republicii, nu este suficientă pentru Înalta Curte de Casație și Justiție în a se considera legal sesizată. Potrivit acestei opinii, punerea sub acuzare ar trebui să se transmită Parchetului General, care în condițiile legii de procedură penală, respectiv prin rechizitoriu, va sesiza instanța competentă – Înalta Curte de Casație și Justiție. Ca atare, se susține în această opinie, că votul Parlamentului nu are decât semnificația sesizării Parchetului General, dar el nu poate constitui obligație juridică, sub aspectul existenței faptei penale. Nu este exclus ca Parchetul General să ajungă la concluzia că acuzația de înaltă trădare, nu se poate concretiza și într-o acuzație strict tehnico-juridică, de săvârșire a unei infracțiuni, ceea ce ar avea drept efect, scoaterea Președintelui de sub urmărire penală. Această opinie – s-a spus în literatura juridică – are rolul de a reduce efectele juridice ale instituției punerii sub acuzare de către Parlament la dimensiunea unui simplu denunț penal, căruia Parchetul este liber să-i dea sau nu curs.
Față de cele de mai sus, este discutabil dacă Parlamentul mai are obligația să sesizeze Procurorul General, pentru ca acesta la rândul său să înceapă urmărirea penală, să pună în mișcare acțiunea penală și prin rechizitoriu să dispună trimiterea în judecată în calitate de inculpat a Președintelui. În opinia noastră legiuitorul constituant, când a folosit noțiunea de “punere sun acuzare” a înțeles că Parlamentul, prin propria cercetare și dând dovadă de bona fides, se substituie oricărui organ de cercetare penală sau de urmărire penală și prin urmare hotărârea adunării legislative echivalează cu punerea în mișcare a acțiunii penale, având rolul rechizitoriului, sesizând instanța supremă, deoarece este o procedură specială, stabilită printr-o lege specială (punerea sub acuzare), care se sustrage regulilor generale și de drept comun în materia procesului penal.
Chiar dacă acceptăm ideea că sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție trebuie să se facă prin rechizitoriu de către Procurorul General, de asemenea, nu credem că suntem în prezența unui denunț penal, făcut în condițiile art. 221 și urm. Cod proc. pen. O dată sesizat cu faptele, procurorul nu mai are libertatea să aprecieze asupra vinovăției, el nu mai poate opera cu instituții ca neînceperea urmăririi penale, încetarea urmăririi penale sau scoaterea de sub urmărire penală. El va proceda pur și simplu la punerea în mișcare a acțiunii penale și va emite rechizitoriul. Procurorul General este mai degrabă un organ subordonat executivului, astfel încât ar fi foarte greu să i se recunoască un drept de a cenzura hotărârile Parlamentului, fără a încălca principiul separației puterilor statului și fără riscul de a diminua însăși semnificația actului, de punere sub acuzare a Președintelui Republicii.
De abia Înalta Curte de Casație și Justiție, care judecă în secțiile unite va putea pronunța orice soluție, de condamnare, achitare sau să dispună încetarea procesului penal.
La data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare, Președintele Republicii este demis de drept (art. 96 alin. 3 Constituție).
De asemenea, în literatura juridică s-a mai ridicat problema dacă Președintele Republicii, în perioada mandatului său, poate să fie chemat ca martor în fața instanțelor judecătorești sau a comisiilor de anchetă parlamentară. Deși dispozițiile constituționale referitoare la imunitatea Președintelui au un caracter excepțional și sunt de strictă interpretare, aceasta nu împiedică cu nimic ca acesta, și cât timp este în funcție, să fie ascultat ca martor, cu condiția, ca faptele pentru care este întrebat să nu aibă nimic comun cu prerogativele pe care le exercită. Aceeași problemă s-a ridicat și în Franța, unde, dintr-un punct de vedere, s-a exprimat opinia că magistrații au competența de a-l audia pe Președinte în calitate de martor asistat pentru fapte ce au avut loc înainte de începerea mandatului, și un alt punct de vedere, care consideră că judecătorii nu au competența să judece actele de instrumentare care vizează Președintele în exercițiu al Republicii, cu atât mai mult cu cât se apreciază că statutul martorului asistat este asimilabil cu o acțiune de urmărire.
Persoana căreia i-a încetat calitatea de șef al statului român, ca urmare a săvârșirii unei infracțiuni pentru care a fost condamnat definitiv sau ca urmare a demiterii din funcție prin referendum, nu poate beneficia de facilitățile conferite prin Legea nr. 406/2001 privind acordarea unor drepturi persoanelor care au avut calitatea de șef al statului român (folosință gratuită a unei locuințe de protocol, o indemnizație lunară, pază și protecție, folosință gratuită a unui autoturism).
CAPITOLUL VIII
ADMINISTRAȚIA PUBLICĂ CENTRALĂ
§. 1. Guvernul
1. Rolul, caracteristicile, funcțiile, organizarea și durata Guvernului
A. Rolul Guvernului. Este un organ central și colegial (pluripersonal) care exercită conducerea generală a administrației publice și asigură realizarea politicii interne și externe a țării, în temeiul atribuțiilor conferite prin Constituție și legi, atribuții ce se realizează prin forme și proceduri specifice activității ce o desfășoară (art. 102 alin. 1 din Constituție și Legea nr. 90 din 26 martie 2001 privind organizarea și funcționarea Guvernului României și a ministerelor).
Rolul Guvernului este definit în art. 1 din Legea nr. 90/2001 și constă în asigurarea funcționării echilibrate și dezvoltarea sistemului național economic și social, precum și racordarea acestuia la sistemul economic mondial în condițiile promovării intereselor naționale. Totodată, Guvernului îi mai revine rolul de a organiza executarea în concret a legilor adoptate de puterea legislativă.
B. Caracteristicile Guvernului
O primă caracteristică a Guvernului constă în faptul că este un organ al puterii executive, căruia îi revine atribuția de conducere generală a administrației publice, dar fără să fie o categorie distinctă de aceasta din urmă.
Componența, modul de funcționare, atribuțiile și actele Guvernului au fost sumar reglementate de Constituția din 1991, care, pentru dispoziții mai amănunțite, făcea trimitere la o viitoare lege organică. O asemenea lege a intervenit de abia în anul 2001. În această situație, pe baza fostului art. 151 din Constituția din 1991, potrivit căruia instituțiile republicii, existente la data intrării ei în vigoare, rămâneau în funcțiune până la data constituirii celor noi, ansamblul regulilor juridice, care priveau Guvernul, au continuat să se aplice și după data de 8 decembrie 1991, deși erau stabilite prin lege ordinară; Legea nr. 37/1990. Ulterior, prin efectul intrării în vigoare a Constituției din 1991 la 8 decembrie 1991 unele dispoziții ale Legii nr. 37/1990 au fost abrogate ca fiindu-i contrare. Astfel, un gol legislativ s-a produs. Era necesar, conform spiritului Constituției din 1991, ca o lege organică să fie adoptată în materie. În loc să se procedeze astfel, organizarea și funcționarea Guvernului a fost reglementată prin mai multe hotărâri guvernamentale, cum au fost H.G. nr. 860 din 31.12.1992 și H.G. nr. 196 din 29.04.1993, H.G. nr. 515/1993 și H.G. nr. 696/1993, H.G. nr. 520/1994. Era fără îndoială neconstituțional ca organizarea Guvernului să se facă prin acte normative inferiore legii organice, ca să nu mai amintim de faptul că o lege, Legea nr. 37/1990, a fost modificată prin hotărâri succesive de guvern. Este grav că o autoritate publică de importanța Guvernului a funcționat, după intrarea în vigoare a Constituției din 1991, o lungă perioadă de timp în afara cadrului constituțional și legal stabilit de ea.
O a doua caracteristică a Guvernului este aceea de a fi un organ central, adică un organ a cărui competență se extinde pe întregul teritoriu al țării.
În al treilea rând, Guvernul organizează, execută și asigură realizarea politicii interne și externe a țării, exercită conducerea generală a administrației publice, ca organ colegial central al administrației publice.
În al patrulea rând, Guvernul este un organ cu competență generală, cu atribuții interesând toate sau aproape toate ramurile și domeniile (învățământ, sănătate, agricultură, industrie și comerț, etc.), fiind abilitat să ia măsuri interesând fie ansamblul lor, fie numai pe unele dintre ele.
În sfârșit, Guvernul se mai caracterizează și prin poziția pe care o deține în raport cu organele administrației publice, fiind organul de conducere și coordonare a organelor centralizate de specialitate, precum și a organelor locale ale administrației publice, dar în acest ultim caz cu respectarea principiilor autonomiei și descentralizării.
C. Funcțiile Guvernului se exercită pentru realizarea Programului de Guvernare acceptat de Parlament (art. 1 alin. 5 din Legea nr. 90/2001). Aceste funcții sunt:
funcția de strategie, prin care se asigură elaborarea strategiei de punere în aplicare a Programului de guvernare;
funcția de reglementare, prin care se asigură elaborarea cadrului normativ și instituțional necesar în vederea realizării obiectivelor strategice;
funcția de administrare a proprietății statului, prin care se asigură administrarea proprietății publice și private a statului, precum și gestionarea serviciilor pentru care statul este responsabil;
funcția de reprezentare, prin care se asigură, în numele statului român, reprezentarea pe plan intern și internațional;
funcția de autoritate de stat, prin care se asigură urmărirea și controlul aplicării și respectării reglementărilor în domeniul apărării, ordinii publice și siguranței naționale, precum și în domeniile economic și social și al funcționării instituțiilor și organismelor care își desfășoară activitatea în subordinea Guvernului sau sub autoritatea Guvernului.
D. Organizarea Guvernului. Fără a se confunda cu ministerele, Guvernul este alcătuit din prim-ministru, miniștri sau miniștri delegați, în măsura în care au fost prevăzuți în lista Guvernului prezentată Parlamentului pentru acordarea votului de încredere.
Pot fi membrii ai Guvernului persoanele care au numai cetățenia română și domiciliul în țară, se bucură de exercițiul drepturilor electorale, nu au suferit condamnări penale (legea se referă numai la condamnări definitive) și nu se găsesc într-unul din cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege (exercitarea unei alte funcții publice de autoritate, cu excepția celei de deputat sau senator; exercitarea unei funcții de reprezentare profesională, salariată în cadrul organizațiilor cu scop comercial; exercitarea de acte de comerț, cu excepția vânzării sau cumpărării de acțiuni ori alte titluri de valoare; exercitarea funcției de administrator ori de cenzor la societățile comerciale sau de reprezentant al statului în adunările generale ale unei asemenea societăți ori membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome, companiilor naționale și societăților naționale; exercitarea unei funcții publice în serviciul unei organizații străine, cu excepția acelor funcții prevăzute în acordurile și convențiile la care România este parte). Fără a se preciza în ce fel, legea organică consacră că starea de incompatibilitate se constată de primul-ministru, care va dispune măsurile necesare pentru încetarea acesteia.
Încetarea funcției de membru al Guvernului intervine prin demisie, revocare, pierderea drepturilor electorale, stare de incompatibilitate, a decesului sau a demiterii.
Demisia se prezintă în scris primului-ministru, se anunță public și devine irevocabilă din momentul în care s-a luat act de depunerea ei, dar nu mai târziu de 15 zile de la data depunerii.
Revocarea are loc în caz de remaniere guvernamentală (chiar și revocarea unui ministru poate însemna remaniere guvernamentală) și se face prin decret, de Președintele României, la propunerea primului-ministru.
În cazul demisie, a pierderii drepturilor electorale, a incompatibilității, a decesului și în alte situații prevăzute de lege, Președintele României, la propunerea primului-ministru, ia act de aceasta și declară vacanța funcției de ministru al Guvernului. Dacă un membru al Guvernului a fost condamnat penal printr-o hotărâre judecătorească definitivă sau averea sa a fost declarată, în tot sau în parte, ca fiind dobândită în mod ilicit, el este, de asemeni, demis de Președinte, la propunerea primului-ministru.
În caz de remaniere guvernamentală sau vacanță a postului, numirea în funcția de membru al Guvernului de face tot de Președintele României.
Primul-ministru. Constituția din 1991 a văzut în primul-ministru un organ care, deși participă alături de ceilalți miniștri la deliberările care au loc în ședințele Guvernului în vederea luării unor hotărâri obligatorii, totuși exercită, în temeiul ei, o serie de atribuții proprii.
Astfel de atribuții, pe care le exercită individual, adică fără să aibă nevoie de concursul celorlalți miniștri pot fi: formarea Guvernului prin prezentarea listei acestuia în ședința comună a corpurilor legiuitoare, prezentarea în fața Parlamentului a programului Guvernului; conducerea Guvernului și coordonarea activității membrilor acestuia; convocarea și conducerea ședințelor Guvernului; prezentarea de rapoarte și de declarații în fața Parlamentului cu privire la politica Guvernului; semnarea hotărârilor și ordonanțelor Guvernului; contrasemnarea decretelor Președintelui Republicii în cazurile prevăzute de Constituție etc.
Primul-ministru numește și eliberează din funcție: conducătorii organelor de specialitate din subordinea Guvernului, cu excepția persoanelor care au calitatea de membru al Guvernului, respectiv, prevăzute în lista Guvernului prezentată Parlamentului și învestită cu votul de încredere al acestuia; secretarul general (dacă nu face parte din Guvern cu rang de ministru) și secretarii generali adjuncți; personalul din cadrul aparatului de lucru al primului-ministru, secretarii de stat, alte persoane care îndeplinesc funcții publice, unde prevede legea.
În cazul apariției unor probleme operative, primul-ministru poate constitui, prin decizie, consilii, comisii și comitete interguvernamentale
Pentru caracterizarea poziției primului-ministru în cadrul ansamblului aparatului executiv este semnificativ faptul că este suficient ca una din situațiile care duc la încetarea mandatului lui să fi intervenit pentru ca întregul Guvern să fie considerat demis și procedura de formare a unui nou Guvern să se deschidă.
Art. 8 al Legii nr. 37/1990, abrogată, prevedea că Guvernul își constituirea un birou executiv pentru rezolvarea problemelor curente și urmărirea aducerii la îndeplinire a măsurilor dispuse de Guvern. O astfel de dispoziție nu mai există în Legea nr. 90/2001.
Aparatul de lucru al Guvernului
Potrivit art. 20 al Legii nr. 90/2001, modificată prin O.U.G. nr. 64 din 28 iunie 2003 și Hotărârii Guvernului nr. 746 din 31 iulie 2003, în vederea exercitării atribuțiilor ce-i revin pe baza Constituției, a legilor și ordonanțelor, a hotărârilor în vigoare se organizează aparatul de lucru al Guvernului, în care funcționează, aparatul de lucru al primului-ministru, Secretariatul General al Guvernului, departamente și alte asemenea structuri organizatorice cu atribuții speciale (compartimente pentru monitorizarea marilor programe de interes național). În directa coordonare a primului-ministru se află Administrația Națională a Rezervelor de Stat, A.P.A.P.S., Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Gazelor Naturale, ș.a.
Aparatul de lucru al primului-ministru este o structură organizatorică fără personalitate juridică, alcătuită din corpul consilierilor primului-ministru, cabinetul primului-ministru, cancelaria primului-ministru, și alte compartimente stabilite prin legea organică de organizare. Atribuțiile și organizarea aparatului de lucru se stabilesc prin decizia primului-ministru. Pe lângă aparatul de lucru al primului-ministru își desfășoară activitatea Comisia anti-sărăcie și promovare a incluziunii sociale –C.A.S.P.I.S.
Secretariatul General al Guvernului funcționează ca structură în cadrul aparatului de lucru al Guvernului și asigură derularea operațiunilor tehnice aferente actelor de guvernare și rezolvarea problemelor organizatorice, juridice, economice și tehnice ale activității Guvernului, precum și reprezentarea Guvernului în fața instanțelor judecătorești. Secretariatul General al Guvernului este condus de ministrul pentru coordonarea Secretariatului General al Guvernului, ajutat de unul sau mai mulți secretari de stat numiți prin decizie a primului-ministru. În coordonarea Secretariatului General al Guvernului este Departamentul pentru relații Interetnice.
Departamentul este o structură organizatorică în aparatul de lucru al Guvernului, subordonat primului-ministru, fără personalitate juridică și unități în subordine, care are rol de coordonare și sinteză în domenii de interes general, în conformitate cu atribuțiile Guvernului. Conducătorul departamentului va fi un demnitar care nu are calitatea de ordonator de credite. În subordinea primului-ministru sunt următoarele departamente: Departamentul pentru Analiza Instituțională și Socială, Departamentul de Politici Sociale, Departamentul de Politici Economice, Departamentul pentru Relații Interetnice, etc. Secretarii de stat sau subsecretarii de stat, care asigură conducerea departamentelor sunt numiți prin decizie de primul-ministru și emit numai ordine cu caracter individual.
Numărul maxim de posturi în aparatul de lucru al Guvernului este de 370, exclusiv demnitarii și posturile aferente cabinetului primului-ministru și cabinetului ministrului pentru coordonarea Secretariatului General al Guvernului.
La intrarea în vigoare a Constituției din 1991, se punea întrebarea dacă art. 17 din Legea nr. 37/1990, potrivit căreia secretarul general al Guvernului era numit și eliberat din funcție de primul-ministru era sau nu abrogată. Conform Legii nr. 37/1990, secretarul general al Guvernului avea rang de ministru și era membru al Guvernului, participând la ședințele acestuia și, ca atare, numirea lui în funcție era de competența Președintelui Republicii, ce trebuia să se facă cu respectarea procedurii prevăzute de art. 85 al Constituției. Dacă această dispoziție a Legii nr. 37/1990 nu ar fi fost considerată abrogată și secretarul Guvernului ar fi fost numit tot de primul-ministru, el nu ar fi dispus de drept de vot în ședințele Guvernului, nefiind numit ca membru al acestuia de către Președintele Republicii pe baza învestiturii date de Parlament. Această dilemă a fost înlăturată prin Hotărârea Parlamentului pentru acordarea încrederii Guvernului nr. 39 din 28 decembrie 2000 prin care a fost investit ministrul pentru Coordonarea Secretariatului General al Guvernului și numit în consecință prin decret de Președintele României, practică perpetuată și în Hotărârea Parlamentului nr. 16/2003.
E. Durata Guvernului
Durata mandatului presupune perioada în care își desfășoară Guvernul numit activitatea.
Constituția prevede că Guvernul în ansamblul său și fiecare ministru în parte își exercită mandatul începând de la data depunerii jurământului.
Această prevedere presupune că mandatul unora din membrii Guvernului să nu coincidă cu mandatul Guvernului. O asemenea situație poate interveni, o dată ce Constituția arată că, ori de câte ori are loc o remaniere ministerială, Președintele Republicii, la propunerea primului-ministru, numește un ministru.
Constituția în art. 110 prevede că încheierea mandatului are loc fie cu data validării alegerilor generale pentru un nou Parlament, fie cu data demiterii Guvernului.
2. Atribuțiile Guvernului
Guvernul exercită conducerea generală a activității executive pe întregul teritoriu al statului, și prin urmare Guvernului îi revin numeroase atribuții. Cele mai importante atribuții sunt prevăzute de Constituție, iar altele de Legea nr. 90/2001 sau de alte acte normative și de regulamentele de funcționare ale Camerelor Parlamentului.
Atribuții ale Guvernului prevăzute de Constituție:
a). În domeniul politicii interne
asigură realizarea politicii interne, potrivit programului său de guvernământ, aprobat de Parlament (art. 102 alin. 1);
exercită conducerea generală a administrației publice (art. 102 alin. 1);
exercită inițiativa legislativă (art. 74);
elaborează anual proiectul bugetului de stat și pe cel al asigurărilor sociale de stat, pe care le supune, separat, aprobării Parlamentului (art. 138 alin. 2);
prezintă informațiile și documentele cerute de Camera deputaților, de Senat sau de comisiile parlamentare, prin președinții acestora (art. 111 alin. 1);
răspunde la întrebările și interpelările formulate în Parlament de deputați sau senatori (art. 112 alin. 1);
dacă este cazul, își angajează răspunderea în fața Camerei Deputaților și a Senatului, în ședință comună (art. 114);
în termen de trei luni de la data la care a intervenit vacanța funcției de Președinte al României, Guvernul organizează alegeri pentru un nou Președinte (art. 97 alin. 2);
guvernul, cu avizul Curții de Conturi, poate înființa organe de specialitate în subordinea ministerelor, dacă legea îi recunoaște această competență (art. 117 alin. 2);
numește câte un prefect în fiecare județ și în municipiul București (art. 123 alin. 2); sesizează Curtea Constituțională în vederea exercitării de către ea a controlului constituționalității legilor anterior promulgării lor (art. 146 lit. a);
poate propune Președintelui revizuirea Constituției (art. 150 alin. 1).
b). În domeniul politicii externe
asigură realizarea politicii externe, potrivit programului său de guvernare, aprobat de Parlament (art. 102 alin. 1);
negociază încheierea tratatelor internaționale (art. 91 alin. 1);
propune Președintelui Republicii acreditarea și rechemarea reprezentanților diplomatici ai României (art. 91 alin. 2);
propune Președintelui României înființarea, desființarea sau schimbarea rangurilor misiunilor diplomatice (art. 91 alin. 2).
Atribuții prevăzute de Legea nr. 90/2001, de alte legi sau de regulamentele de funcționare ale Camerelor Parlamentului
Încercând să reglementeze sistematic atribuțiile Guvernului, Legea nr. 90/2001 le-a enumerat în cadrul art. 11 lit. a-r.
Unele din prevederile a acestui articol se regăsesc în prevederile constituționale, altele sunt dezvoltate sau precizate.
Enumerarea atribuțiilor Guvernului cuprinsă și în Legea nr. 90/2001 nu este limitativă. Legea nr. 90/2001, enumeră atribuțiile Guvernului și adaugă o clauză generală (art. 11 lit. s), potrivit căreia acest organ îndeplinește și orice alte atribuții prevăzute de lege sau care decurg din rolul și funcțiile Guvernului. De exemplu, potrivit art. 6 al Legii nr. 68/1992, Guvernul stabilește data alegerilor pentru camera Deputaților, Senat, Președintele Republicii; art. 130 alin. 3 al Legii nr. 215/2001 prevede ca numirea și eliberarea din funcție a prefecților se face de Guvern etc. De asemenea, regulamentele celor două camere ale Parlamentului cuprind dispoziții în această materie (de exemplu art. 90 al Regulamentului Camerei Deputaților și art. 83 al Regulamentului Senatului prevăd că Guvernul are dreptul de a prezenta amendamente).
3. Actele juridice ale Guvernului
Atribuțiile Guvernului se pot îndeplinii prin acte juridice transpuse în manifestări de voință făcute în scopul de a produce efectele juridice prevăzute de lege și a căror realizare este garantată prin forța de constrângere a statului, adică prin acte juridice.
Actele juridice adoptate de Guvern pot fi: hotărâri și ordonanțe. La rândul lor sunt: a) cu caracter normativ; și b) cu caracter individual. În activitatea sa Guvernul poate emite și acte cu caracter politic (declarații, apeluri), care însă nu produc efecte juridice. Prin actele sale politice Guvernul își exprimă poziția sa față de anumite evenimente interne sau internaționale.
În articolul 108 din Constituție se arată că Guvernul adoptă hotărâri și ordonanțe, fără să facă referiri și la emiterea altor acte. În articolul 26 din Legea nr. 90/2001 se prevede că Guvernul adoptă hotărâri și ordonanțe. Într-o opinie exprimată în literatura juridică se afirmă că Guvernul adoptă numai hotărâri și ordonanțe, ceea ce exclude categoria regulamentelor din rândul actelor juridice ce pot fi adoptate de către acesta. Această opinie pare să fie confirmată de practica normativă care a aplicat procedeul tehnic al aprobării regulamentelor prin hotărâre de Guvern.
Puterea de reglementare generală nu aparține primului-ministru, așa cum se susține într-o opinie, ci Guvernului, ca organ colegial, ce își îndeplinește rolul său stabilit de Constituție (art. 102). În consecință, prevederea cuprinsă în art. 6 alin. 1 din Legea nr. 37/1990 (abrogată), în virtutea căreia hotărârile și regulamentele se adoptau cu acordul primului-ministru, trebuia a fi reconsiderată în lumina textelor constituționale, în sensul că, potrivit art. 150 alin. 1 din Constituția din 1991, revizuită, această dispoziție a fost practic abrogată ea fiind contrară actului fundamental. Dar, după o opinie, acest acord al primului-ministru ar fi și în prezent necesar. Această opinie nu este conformă cu spiritul constituției care permite ca hotărâri și ordonanțe să fie adoptate cu respectarea cvorumului chiar și în absența primului-ministru, fiind semnate de ministrul care îi ține locul. Practica normativă a Guvernului a demonstrat, contrar acestei opinii, că, semnarea hotărârilor nu constituie un drept exclusiv al primului-ministru, acest lucru putând să-l facă oricare dintre miniștri, care în absența sa îl înlocuiesc. Cu toate acestea, în textul art. 27 din Legea nr. 90/2001 se arată că Guvernul adoptă hotărârile și ordonanțele în prezența majorității membrilor săi, prin consens, iar atunci când nu se realizează consensul, hotărăște primul-ministru. Practic, primul-ministru a fost înzestrat cu un drept de veto, care nu poate fi exercitat în lipsa lui, de un alt membru, cu rol de înlocuitor al acestuia în cazul absenței.
Hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor (art. 26 alin. 1 din Legea nr. 90/2001).
Ordonanțele se emit în temeiul unei legi speciale de abilitare sau, în cazuri excepționale, se emit ordonanțe de urgență, potrivit art. 114 alin. 4 din Constituție.
Metodologia de elaborare și înaintare la Guvern a proiectelor de hotărâri și ordonanțe este descrisă în H.G. nr. 555/2001 pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte normative spre adoptare Guvernului.
În cazul încetării mandatului său, în condițiile prevăzute de Constituție, Guvernul, până la depunerea jurământului noului Guvern, poate emite acte cu caracter individual sau normativ, dar numai necesare administrării treburilor publice și, fără a promova politici noi. Dar, în această perioadă Guvernul nu poate emite ordonanțe și nu poate iniția proiecte de lege (art. 26 alin. 3).
Primul ministru poate emite decizii (art. 19 din Legea nr. 90/2001), care pot avea caracter individual sau normativ. Profesorul Tudor Drăganu spune că deciziile primului ministru pot avea și un caracter normativ deoarece potrivit art. 18 din Legea nr. 37/1990 pentru organizarea internă a Guvernului aceasta “îndeplinește atribuțiile sale putând emite decizii cu caracter individual sau privind organizarea internă a guvernului”. În general în literatura juridică marea majoritate a autorilor afirmă că deciziile au numai un caracter individual. Opinia profesorului Tudor Drăganu pare a fi susținută și prin prevederile art. 3 alin. 4 din H.G. nr. 765/2002 în care se arată că atribuțiile și structura organizatorică ale aparatelor de lucru al primului-ministru se stabilesc prin decizie a acestuia care, poate, în opinia noastră, avea numai un caracter normativ.
De altfel, faptul că primul-ministru poate emite acte juridice cu caracter normativ și individual este cu atât mai mult de apreciat cu cât în exercitarea atribuțiilor care îi revin ministrului pentru coordonarea Secretariatului General al Guvernului acesta poate emite ordine și instrucțiuni, evident acte care au un caracter normativ (art. 7 alin. 3 din H.G. nr. 746/2003). Pe de altă parte legiuitorul distinge că în exercitarea atribuțiilor sale conducătorul departamentului nu poate emite decât ordine cu caracter individual (art. 10 alin. 5 din H.G. nr. 746/2003).
HOTĂRÂRILE GUVERNULUI
1. Noțiuni. Definiție.
Hotărârea Guvernului constituie instrumentul de transpunere și de realizare în practica socială a atribuțiilor acestuia de aplicare a dispozițiilor constituționale și ale altor legi, în virtutea unui program acceptat de reprezentanța națională. Hotărârea, nu este altceva decât expresie a manifestării de voință a organului colegial, făcută cu scopul de a produce anumite efecte juridice, urmărite de organul administrativ suprem, nu este altceva decât un act administrativ de autoritate ce poate interveni, în orice domeniu, ramură sau sector de activitate, deoarece Guvernul are o competență materială generală.
Hotărârile Guvernului au caracter individual sau normativ. Din punct de vedere material hotărârea normativă este, ca și legea, un act juridic normativ prin care se creează, modifică sau sting pe cale generală și impersonală drepturi și obligații.
Hotărârea este considerată în doctrina juridică ca expresie a unei competențe originare a Guvernului, ce își are izvorul în Constituție, tipică pentru rolul acestuia de autoritate publică a puterii executive, întrucât are ca scop executarea legilor.
Constituția din 1991, precizează expres domeniile în care numai legea poate acționa, lăsând libere alte domenii de raporturi sociale reglementării autorității administrative. Această intervenție de reglementare normativă a Guvernului poate fi oricând înlăturată prin efectul abrogator sau modificator al unui act normativ cu o forță juridică superioară.
Dar pentru a nu înlocui “domnia legii” cu “domnia reglementării administrative autonome”, Adunarea constituantă și-a luat unele măsuri de contracarare. Astfel, în primul rând ea a subordonat unor condiții restrictive exercițiul delegării legislative iar, în al doilea rând, a stipulat că singura autoritate legislativă este Parlamentul.
2. Clasificarea hotărârilor normative ale Guvernului
După obiectul lor reglementare hotărârile Guvernului se pot clasifica:
a) Hotărâri care sunt emise la inițiativa legii, prin care se stabilesc reguli juridice de organizare a aplicării legii și de punere a ei în executare. Aceste hotărâri nu pot crea obligații noi și nici să stabilească raporturi neprevăzute în lege. Aceste hotărâri mai sunt denumite complementare, deoarece însuși textul legii cere elaborarea unui act administrativ normativ de detaliere a normei cadru din lege.
b) Hotărârile pot fi și spontane, atunci când Guvernul dezvoltă reguli cuprinse în lege din proprie inițiativă fără să i se ceară expres acest lucru.
De menționat că acest tip de hotărâri ale Guvernului pot să aibă drept temei chiar și o ordonanță a Guvernului. Astfel, H.G. nr. 543 din 24 iulie 1995 privind drepturile bănești ale salariaților instituțiilor publice și regiilor autonome cu specific deosebit pe perioada delegării, detașării și deplasării în cadrul localității, în interesul serviciului a fost emisă de Guvern în temeiul art. 4 din Ordonanța Guvernului nr. 63/1994 privind actualizarea unor normative de cheltuieli pentru autoritățile și instituțiile publice.
c) Hotărârile autonome care reglementează primar raporturi juridice în diferite domenii, nerezervate legii sau care nu au făcut obiectul unei reglementări prin lege.
d) Hotărâri prin care se aprobă regulamente, instrucțiuni, norme metodologice. În acest caz, regulamentele pot fi elaborate de Guvern, ministere sau alte organe de specialitate sau autorități publice centrale, iar odată cu adoptarea lor pe această cale, dobândesc caracterul și forța juridică a hotărârilor cu caracter normativ ale Guvernului.
Guvernul poate aproba prin hotărâre, instrucțiuni elaborate de ministere. Astfel, în art. 38 din Ordonanța Guvernului nr. 70/1994 s-a cerut ca la propunerea Ministerului de Finanțe, Guvernul să aprobe Instrucțiunile privind metodologia de calcul și formularistica corespunzătoare referitoare la impozitul pe profit, lucru care s-a și făcut prin Hotărârea Guvernului nr. 974/1994.
3. Condiții de valabilitate ale hotărârilor de Guvern
1. Așa cum am arătat, hotărârea poate fi emisă de Guvern numai în limitele competenței conferite de Constituție și de lege.
Guvernul nu poate interveni normativ în domeniile rezervate legii sau în care raporturile sociale au fost deja reglementate printr-o lege. Este cert că prin hotărâre de Guvern nu pot fi reglementate raporturi juridice din domeniul dreptului penal, nu se pot stabili competențe vreunei instanțe, tot așa cum nu se pot institui jurisdicții speciale.
Materiile rezervate legii sunt interzise intervenției puterii executive prin hotărâri autonome, nu însă și celor complementare, la inițiativa legii (de exemplu în domeniul învățământului, privind raporturile de muncă, sindicatele și protecția socială).
Ori de câte ori, puterea executivă, în lipsa legii, va încerca să statueze în domeniile rezervate legii, va da naștere unor hotărâri neconstituționale și vădit ilegale, care vor putea fi supuse controlului instanțelor judecătorești. Această regulă se impune cu atât mai mult cu cât este de principiu că puterea legislativă, nu poate să-și delege puterile sale, nici prin lege organică și nici prin lege ordinară, în afara excepțiilor limitativ prevăzute în art. 114 din Constituție, atribuțiile sale de legiferare în nici un domeniu.
2. De aici consecința că hotărârea trebuie să fie conformă, în ceea ce privește conținutul ei, cu Constituția și cu dispozițiile legale în vigoare. Legea “este măsura autorității regulamentare”. Practic legile instituie limitele juridice ale puterii normative ale executivului. Această limitare își are explicația în principiul superiorității ierarhice a legii asupra oricărui act normativ al puterii executive. O formă de limitare a puterii normative a executivului ar putea consta și în intervenția puterii legiuitoare într-un domeniu nerezervat ei, situație care împiedică Guvernul de a mai interveni pe cale autonomă, printr-o hotărâre, iar în cazul în care acel domeniu până la acea dată era reglementat prin hotărâre, aceasta este abrogată (fie expres, fie tacit).
Chiar și atunci când legea invită Guvernul să elaboreze o hotărâre complimentară, această împrejurare nu îi atribuie o putere mai largă, decât cea care îi revine pe baza Constituției, ci dimpotrivă, este de natură să-i limiteze exercițiul puterii normative la un obiect determinat.
Prin hotărârile normative nu se poate deroga sau adăuga la lege, nu se poate interveni în domeniul legilor ordinare sau organice, iar o hotărâre care prevede măsuri neprevăzute de lege, este valabilă, numai atâta timp “cât nu contrazice litera sau spiritul legii”.
Cu atât mai mult, prin hotărâre normativă a Guvernului nu se poate modifica legea. Cu toate acestea, în practică, intervenția Guvernului “în organizarea și executarea legii” poate să aibă drept rezultat, fie prin “detalierea” pe care o face, fie prin conținutul dispozițiilor pe care le cuprinde, vădit contrare voinței legiuitorului, modificarea implicită a legii. Aceasta este o încălcare flagrantă a principiului supremației legii. De exemplu, în art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 105/10 aprilie 1997 se prevede expres că, începând cu anul 1997, valoarea de intrare a mijloacelor fixe, prevăzută la art. 3 alin. 2 din Legea nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale și necorporale, se majorează de la 200.000 lei la 1.000.000 lei. Această modificare în nici un caz nu se putea face prin hotărârea Guvernului, cu numai printr-un act juridic de aceeași valoare juridică, ca legea.
3. Ca orice act administrativ normativ, hotărârea trebuie să fie elaborată și emisă în forma și procedura prevăzută de lege.
Actele normative ale Guvernului îmbracă indiscutabil forma scrisă, fiind o condiție de valabilitate ce decurge din faptul că obligativitatea publicării lor este prevăzută de Constituție și de lege.
Propunerea, elaborarea, avizarea și prezentarea propunerilor de acte administrative normative presupune parcurgerea unor etape, fără de care acestea nu ar putea ajunge în faza finală a publicării, conform metodologiei cadru aprobate.
Aceste norme metodologice se adresează organelor administrative chemate să elaboreze acte administrative normative, respectiv ministerelor, celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale (aflate în subordinea Guvernului ori a ministerelor, fie funcționând ca autorități administrative autonome). Prefecturile, Consiliile județene și Consiliul General al Municipiului București au dreptul să facă propuneri de acte normative Guvernului, dar numai prin intermediul Ministerului Administrației și Internelor.
Hotărârea trebuie semnată de primul-ministru. Tot așa contrasemnătura miniștrilor care, au obligația punerii în executare a hotărârilor – art. 107 alin. 4 din Constituție – nu este o simplă condiție ce ține de forma actului, ci constituie o condiție de valabilitate a însăși actului normativ (art. 27 alin. 3 din Legea nr. 90/2001). Contrasemnătura are semnificația delimitării competenței în executarea hotărârii și deplinei responsabilități pentru executarea actului. Lipsa semnăturii miniștrilor de resort are aceeași consecință ca și lipsa semnăturii primului-ministru, respectiv actul este ilegal, nevalabil, ceea ce atrage după sine anularea sau revocarea lui, iar în cazul nepublicării inexistența sa.
Potrivit art. 102 alin. 3 din Constituție, Guvernul, este alcătuit din prim-ministru, miniștri și alți membrii stabiliți prin lege organică. În literatura juridică s-a arătat că atâta timp cât hotărârea (ordonanța) este inițiată și pusă în executare de secretarul de stat acesta poate contrasemna hotărârea deși nu are “titlu” de ministru.
Secretarii de stat sau conducătorii unor instituții centrale autonome, care nu figurează pe lista membrilor de Guvern, supusă de primul-ministru Parlamentului, (art. 86 și 87 din Constituție), nu pot lua parte la deliberările Guvernului, când se adoptă hotărâri și, deci nu pot nici contrasemna.
După semnare și contrasemnare hotărârea se transmite spre publicare la Monitorul Oficial prin grija Secretariatului General al Guvernului. Publicarea, în acest caz, apare ca o condiție procedurală posterioară, dar obligatorie, așa cum pretinde art. 27 alin. 3 din Legea nr. 90/2001 și Constituția în art. 108 alin. 4. Nepublicarea atrage după sine inexistența actului administrativ normativ. Publicarea actului normativ constituie regula. Constituția României în art. 107 alin. 4 prevede o excepție, și anume hotărârile care au caracter militar se comunică numai instituțiilor interesate (art. 27 alin. 2 din Legea nr. 90/2001).
De regulă, data publicării înseamnă și intrarea lor în vigoare, dacă nu se prevede în cuprinsul actelor normative o dată ulterioară, necesară pregătirii punerii în aplicare a măsurilor ce le presupun.
O hotărâre de Guvern nu poate avea o forță retroactivă, chiar dacă acest lucru ar fi prevăzut în mod expres. Art. 15 alin. 2 din Constituție interzice categoric retroactivitatea oricărui act normativ, indiferent de natura sa, mai puțin a legii penale și contravenționale mai favorabile. Nici un argument de fapt sau de drept nu poate sta la baza vreunei încercări de a susține producerea de efecte juridice cu caracter retroactiv. Spre deosebire, în perioada interbelică s-a considerat că, fiind emis de organul administrativ pentru a pune în aplicare legile, regulamentul retroactivează până la data intrării în vigoare a legii pe care o dezvoltă.
În literatura juridică se arată că actele administrative normative interpretative, care emană de la același organ care a emis actul interpretat, au efect retroactiv de la data aplicării actului interpretat. Multitudinea de precizări, instrucțiuni sau norme metodologice de aplicare, care intervin în practica noastră de stat, de multe ori adăugând sau contravenind unei hotărâri anterioare, cuprind riscul ca, sub pretextul interpretării, să se stabilească o dată anterioară de intrare în vigoare și astfel să se aducă grave atingeri drepturilor câștigate în mod legal de administrați.
4. Hotărârile emise de Guvern, au putere obligatorie atâta timp cât nu contravin vreunui text de lege sau Constituției, pe toată durata de timp cât sunt în vigoare.
5. Anularea hotărârii Guvernului nu poate fi pronunțată de instanțele de contencios administrativ sesizate cu verificarea legalității actului. Controlul de legalitate a hotărârii Guvernului (include și controlul de constituționalitate) se poate face numai pe calea excepției de ilegalitate.
Hotărârea, ca act de drept public, se bucură de prezumția de legalitate, care însă este relativă, deci poate fi răsturnată de organul competent, prin anularea sau constatarea nulității absolute a actului administrativ normativ, ceea ce îl lipsește de efecte juridice din momentul constatării, de regulă cu caracter retroactiv, deși consecințele lui materiale sunt o realitate care nu poate fi înlăturate pur și simplu. Hotărârea se bucură de prezumția de legalitate, ceea ce înseamnă că este executorie încă din momentul intrării ei în vigoare. Dar, pot fi și hotărâri care să nu prezinte nici cel puțin aparența de legalitate, încălcarea legii fiind atât de evidentă încât prezumția de legalitate este înlăturată, astfel încât nici nu se mai pune problema executării lor. Acestea sunt hotărâri, așa numite inexistente, iar constatarea inexistenței lor poate fi făcută de orice instanță judecătorească, nu numai de contencios administrativ, chiar și de către Curtea Constituțională în cadrul dezbaterii unor sesizări privind neconstituționalitate unor legi sau ordonanțe, de orice autoritate administrativă sau de orice persoană interesată. De altfel, legiuitorul constituțional a prevăzut un caz de inexistență a hotărârilor nepublicarea lor în art. 108 alin. 4 din Constituție. Credem că inexistența unui act administrativ normativ poate fi atrasă nu numai de cazurile anume prevăzute în Constituție, ci și de alte situații (de exemplu raportul social reglementat printr-o hotărâre a fost anterior deja reglementat printr-o lege, când nu este definit actul respectiv ca hotărâre).
Hotărârile Guvernului pot să-și înceteze efectele juridice prin abrogare, expresă sau tacită, ca o expresie a principiului revocabilității actelor administrative, care în cazul actelor normative au un caracter absolut, atât pe motiv de ilegalitate cât și pe motiv de inoportunitate (când situațiile pentru care actul a fost emis s-au schimbat). Hotărârea poate fi abrogată și prin voința organului legiuitor, deci prin lege.
Guvernul, ca organ emitent poate nu numai să revoce actul, ci și să-l modifice. Hotărârea poate fi modificată, în conținutul ei și prin reglementarea ulterioară, diferită, a unor raporturi sociale prin lege. Atât revocarea, cât și modificarea hotărârii trebuie să se facă cu respectarea regulilor de formă prevăzute de H.G nr. 555/2001, conform principiului contrarius actus. Ca atare, în cazul revocării sau modificării se vor cere și avizele organelor competente.
Suspendarea temporară a unui act administrativ normativ se poate face, în principiu, atât de organul emitent (practica încă nu cunoaște o astfel de situație) cât și de instanța de judecată, în baza art. 9 din Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ, având în vedere motive justificate de ilegalitate cât și de inoportunitate.
Intervenția unor fapte juridice materiale, de regulă, nu duce la încetarea efectelor juridice ale actelor administrative normative ale Guvernului, singura excepție admisă reprezentând-o hotărârile cu caracter temporar, ale căror efecte încetează prin simpla împlinire a termenului.
Pentru a se asigura aplicarea hotărârilor, fie legea, fie chiar hotărârea, preia din lege sau, de sine stătător, stabilește diferite sancțiuni. În virtutea dispozițiilor constituționale este inadmisibil ca prin hotărâre să se stabilească sancțiuni penale, deoarece această competență aparține numai legii organice (art. 73 lit. f din Constituție). Aceste sancțiuni, în general, reflectă natura și materia în care a fost emisă hotărârea (fiscală, materială, disciplinară, etc.). Atunci când hotărârea nu prevede astfel de sancțiuni, încălcarea unora dintre prevederi poate atrage aplicarea unor sancțiuni prevăzute în lege, ordonanță sau în alte acte normative de rang egal, chiar fără să se facă trimitere expresă la acestea, în măsura în care încălcarea se regăsește în acel act normativ (aceasta mai ales în domeniul controlului financiar, fiscal, etc.). În general, sancțiunea administrativă a contravenției, prin amendă, este reglementată prin hotărâre, și acolo unde legiuitorul crede de cuviință însoțită de confiscare. Prin hotărâre de Guvern nu se poate prevedea închisoarea contravențională, iar amenda nu se poate transforma într-o astfel de sancțiune în caz de insolvabilitate.
ORDONANȚELE GUVERNULUI
Delegarea legislativă
Potrivit art. 61 alin. 1 din Constituția României, Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a țării. Constituția nu exacerbează principiul separației puterilor în stat, așa cum el a fost proclamat de Montesquieu, ci mai degrabă propune o “separație prin colaborare”. Sub imperiul necesității unor acțiuni social-economice urgente, mai ales într-o perioadă de tranziție spre o economie echilibrată și așezată pe baza acumulării de capital, este posibil ca o imixtiune a executivului în sfera activității legislative să devină indispensabilă și să aibă loc în limitele, destul de “elastice”, fixate de Constituție. De fapt, aplicarea în practică a teoriei “colaborării puterilor în stat” nu înseamnă altceva decât începutul imixtiunii puterii executive în atribuțiile celei legislative, fără însă ca aceasta să ducă la “limitarea sau suprimarea celorlalte puteri”, precum și instituirea unui control al Parlamentului asupra executivului.
Această mandatare specială a executivului, poartă în termeni constituționali denumirea de “delegare legislativă” (art. 115 din Constituție). “Delegarea legislativă semnifică împuternicirea, pe timp limitat, a unei alte autorități decât cea legiuitoare să exercite prerogativele legislative”.
Delegarea legislativă înseamnă de fapt abilitarea temporară și condiționată a Guvernului de a emite norme cu putere de lege, a căror valoare juridică este egală cu a legii ordinare, cu condiția de a fi emise în conformitate cu prevederile constituționale și a legilor organice în vigoare în momentul emiterii lor.
În exercitarea atribuțiilor sale de realizare a politicii interne și externe a țării și de exercitare a conducerii generale a administrației publice, Guvernul poate emite acte juridice cu caracter normativ, denumite hotărâri, ordonanțe și regulamente. Dacă hotărârile se adoptă pentru organizarea executării legilor, ordonanțele se emit, fie în temeiul unei legi speciale de abilitare, în limitele și în condițiile prevăzute de aceasta și numai în domenii care nu fac obiectul legilor organice, fie în cazuri excepționale, chiar în lipsa unei astfel de legi de abilitare, dar cu aprobarea ulterioară a Parlamentului. Articolele 108 și 115 din Constituția României consacră regimul delegării legislative, separat de reglementarea stării de asediu și a stării de urgență.
Delegarea legislativă este consacrată de Constituție (art. 115) dar ea nu operează de la sine, ci numai prin legea de abilitare. Spre deosebire, ordonanțele de urgență se caracterizează prin faptul că sunt emise în baza unei autorități proprii a Guvernului, conferită de Constituție, fără a mai fi nevoie de o mandatare expresă cuprinsă într-o lege specială de abilitare.
El este cunoscut și în alte țări, mai ales în cele care fac parte din sistemul țărilor cu constituții rigide. În sistemul țărilor cu constituții suple, cum ar Anglia, un astfel de mandat constituțional nu apare necesar, întrucât puterile parlamentului nu sunt limitate prin norme juridice cu o valoare superioară legilor ordinare, astfel încât el poate să delege oricând, guvernului, oricare din atribuțiile sale pentru a face față unei eventuale stări excepționale.
2. Natura juridică a ordonanțelor
Ordonanțele sunt acte juridice, de regulă cu caracter normativ, emise de Guvern, care reglementează primar unele raporturi social-economice, sau modifică, completează, abrogă unele norme juridice, dar numai într-un “domeniu susceptibil de legiferare” prin lege ordinară sau într-un “domeniu legiferat” printr-o asemenea lege și în care poate acționa forța de reglementare a unei legi ordinare.
Problema naturii juridice a ordonanțelor este viu discutată în literatura juridică. Unii autori, fără a face o distincție, consideră că ordonanța are un caracter specific de act administrativ, adoptată în baza unei delegări legislative acordate de Parlament și în anumite condiții fără abilitare prealabilă a Parlamentului. Alți autori, încearcă să nuanțeze, susținând că, deși suntem în prezența unor acte normative ale Guvernului care, deși au caracter legislativ, ordonanța nu-și pierde caracterul de act administrativ, ca orice alt act juridic al guvernului, dar o dată cu aprobarea ordonanței, prin lege de către Parlament, aceasta trece din sfera actelor executivului în sfera actelor legislativului. Prin urmare, de la data publicării, ordonanța există ca act normativ administrativ, iar de la data ratificării de către Parlament, aceasta nu mai poate fi modificată sau abrogată decât prin lege.
Având în vedere natura juridică a organului emitent, ordonanțele nu pot fi considerate decât acte administrative. Dar, în funcție de procedura prevăzută cu ocazia adoptării lor, ordonanțele fie își păstrează caracterul de act administrativ normativ, atunci când ele nu trebuie aprobate de Parlament, fie prin absorbție, capătă caracter de lege o dată cu aprobarea lor de Parlament.
Astfel, ordonanțele care au nevoie de aprobarea Parlamentului, rămân acte administrativ normative, dar au valoarea juridică a unei legi ordinare, și, ca atare, pot fi modificate sau abrogate după intrarea în vigoare numai printr-o altă ordonanță, emisă conform Constituției, printr-o lege ordinară sau printr-o lege organică. Tocmai pe considerentul că sunt acte administrative normative, aceste ordonanțe ar putea fi controlate de instanțele de drept comun și de contencios administrativ, pe calea excepției de ilegalitate când contravin unei legi organice deoarece în această situație “ordonanțele Guvernului se analizează ca acte normative pe care Constituția nu le mai asimilează, căci Constituția nu permite ca legile organice să fie modificate, abrogate sau suspendate prin ordonanțe guvernamentale”.
De aici concluzia că, ordonanțele emise în baza unei legi de abilitare nu pot acționa ca legi speciale față de legile organice, însă au acest caracter și produc efecte față de legile ordinare. Același tratament este valabil și în cazul ordonanțelor de urgență, astfel că întotdeauna specialia generalibus derogat. Potrivit art. 146 lit. d din Constituție aceste ordonanțe pot fi supuse controlului Curții Constituționale pe calea excepției de neconstituționalitate.
În cazul ordonanțelor supuse aprobării Parlamentului, fie că aceasta este cerută prin legea de abilitare, fie de Constituție, cum sunt cele de urgență, dacă sunt aprobate (inclusiv cu modificări), conținutul lor este absorbit de legea de aprobare, dobândind astfel valoarea juridică de lege. În cazul respingerii lor prin lege (art. 115 alin. 7 din Constituție), ordonanțele nu mai devin legi, rămân acte administrative normative care își încetează efectele pe data intrării în vigoare a legii prin care au fost respinse. Chiar respinse, ele produc efecte juridice pentru timpul cât au fost în vigoare.
În literatura juridică franceză se arată că până ce parlamentul statuează asupra proiectului de ratificare, ordonanțele își conservă natura lor proprie de acte ale puterii executive. Ratificarea are drept efect să confere ordonanței natura juridică a unei legi.
4. Răspunderea Guvernului
Guvernul, în întregul său, și fiecare dintre membrii acestuia, sunt obligați să își îndeplinească mandatul, cu respectarea Constituției și a legilor țării, precum și a programului de guvernare acceptat de Parlament.
Sunt membri ai Guvernului primul-ministru, miniștri și miniștri delegați, numiți de Președintele României pe baza votului de încredere acordat de Parlament.
Cadrul juridic privind responsabilitatea ministerială este oferit de Constituție și de Legea nr. 115/1999, cu modificările ulterioare
Răspunderea Guvernului este una politică și juridică.
a) Răspunderea politică
Ca urmare a votului de încredere acordat Guvernului de Parlament, cu prilejul învestiturii, acesta are o răspundere politică numai în fața Camerelor. La rândul lui, fiecare membru al Guvernului, răspunde politic în mod solidar cu ceilalți membri pentru activitatea Guvernului și pentru actele acestuia (art. 31 din Legea nr. 90/2001).
Atât Guvernul cât și fiecare dintre membrii săi sunt obligați să răspundă la întrebările sau la interpelările formulate de deputați sau senatori, în termen de cel mult 15 zile de la primirea lor. Informațiile și documentele cerute vor fi puse la dispoziția Parlamentului în cel mult 30 de zile de la primirea solicitării.
Răspunderea politică a Guvernului constă în demiterea sa, fie prin retragerea încrederii acordate prin adoptarea unei moțiuni de cenzură cu votul majorității deputaților și senatorilor, în condițiile art. 113 din Constituție, fie în urma angajării răspunderii în condițiile art. 114 din Constituție. Guvernul poate să-și angajeze răspunderea, în fața Camerelor, reunite pentru un program, declarație de politică generală, proiect de lege. Dacă în termen de 3 zile de la această prezentare se va depune o moțiune de cenzură, care este votată în condițiile art. 113 din Constituție, Guvernul este demis.
b).Răspunderea juridică
Pe lângă răspunderea politică membrii Guvernului pot răspunde și civil, contravențional, disciplinar sau penal, după caz, potrivit dreptului comun din aceste materii. Membrii Guvernului răspund penal pentru faptele săvârșite în exercițiul funcției lor, de la data depunerii jurământului și până la încetarea funcției, iar pentru săvârșirea altor infracțiuni, în afara exercițiului funcției lor, răspund potrivit dreptului comun. Răspunderea penală este personală și ea privește pe fiecare ministru în exercițiul funcției, fie în afara atribuțiilor de demnitar (art. 32 din Legea nr. 90/2001).
Constituie infracțiuni în exercițiul funcției și se pedepsesc cu închisoarea de la 2 la 12 ani următoarele lapte (art. 8 alin. 7):
a) împiedicarea, prin amenințare, violență ori prin folosirea de mijloace frauduloase, a exercitării cu bună-credință a drepturilor și libertăților vreunui cetățean;
b) prezentarea, cu rea-credință, a unor date inexacte Parlamentului sau Președintelui României cu privire la activitatea Guvernului sau a unui minister, pentru a ascunde săvârșirea unor fapte de natură să aducă atingere intereselor statului.
Tentativa la infracțiunile prevăzute în art. 8 alin. 1 se pedepsește.
De asemenea constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani, următoarele fapte săvârșite de către un membru al Guvernului (art. 8 alin. 2):
refuzul nejustificat de a prezenta Camerei Deputaților, Senatului sau Comisiilor permanente ale acestora, în termen de 30 de zile de la data solicitării, informațiile și documentele cerute de acestea în cadrul autorității de informare a Parlamentului de către membrii Guvernului, potrivit art. 110 alin. 1 din Constituție.
Emiterea de ordine normative sau instrucțiuni, cu caracter discriminatoriu pe teme de ras, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingere, vârstă, sex sau orientare sexuală, apartenență politică, avere sau origine socială, de natură să aducă atingere drepturilor omului.
În cazul săvârșirii de către membrii Guvernului a unor infracțiuni în exercițiul funcției lor, altele decât cele arătate mai sus, se aplică pedeapsa prevăzută de legea penală pentru acele infracțiuni.
Numai Camera Deputaților, Senatul ( în baza raportului întocmit de comisia permanentă) și Președintele României (la propunerea unei comisii special instituite pentru analizarea acestui tip de sesizări) au dreptul să ceară urmărirea penală a membrilor Guvernului pentru faptele săvârșite în exercițiul funcției lor. Atât Comisia permanentă a Camerelor, cât și comisia specială de pe lângă Președintele României, practic joacă rolul unei camere de acuzare, și aceasta cu atât mai mult cu cât comisia specială prezintă un raport Președintelui privind urmărirea penală sau clasarea sesizării. În atare situație sesizarea ar trebui să se facă direct la Înalta Curte de Casație de Justiție și nu la Parchet.
Urmărirea penală a membrilor Guvernului pentru faptele săvârșite în exercițiul funcției lor, potrivit art. 116 din Legea nr. 115/1999, se efectuează de către Parchetul Național Anticorupție, iar judecarea acestora, este de competența Înalta Curte de Casație și Justiție.
În cazul în care s-a cerut urmărirea penală împotriva unui membru al Guvernului, Președintele României poate dispune suspendarea acestuia din funcție, iar în cazul trimiterii în judecată suspendarea va fi obligatorie.
§. 2. Ministerele și celelalte organe centrale de specialitate ale administrației publice
1) Clasificarea organelor centrale de specialitate ale administrației publice în funcție de obiectul atribuțiilor lor.
Constituția vorbește de ministere și alte organe de specialitate ale administrației publice (în art. 116). Astfel se adoptă în mod implicit distincția între organele administrației publice cu competență generală și cele de specialitate. Această distincție nu se regăsește mod expres în Constituție când se referă la administrația publică locală, dar ea figurează în prevederile art. 87 din Legea nr. 215/2001 care cuprinde reglementări privitoare la serviciile publice ale comunelor sau ale orașelor organizate de consiliul local în principalele domenii de activitate, potrivit specificului și nevoilor locale.
Pentru a se face această delimitare între organele cu competență generală și cele de specialitate, s-a considerat că ne aflăm în prezența unui organ de competență generală în cazul în care atribuțiile acestuia se extind, fie la întregul teritoriu al statului, fie în limitele unei unități administrativ-teritoriale, la toate sau la mai multe ramuri sau domenii ale activității executive (Guvern, consilii județene și locale). Ne vom afla în fața unui organ de specialitate al administrației publice ori de câte ori atribuțiile acestuia se limitează la o singură ramură sau la un singur domeniu de activitate (minister, serviciu public al comunei, orașului, etc).
Noțiunea de organe de specialitate ale administrației publice la rândul ei se referă ori la noțiunea de “ramură”, ori la cea de “domeniu”, situație ce a dus la clasificarea organelor de specialitate ale administrației publice în organe ale administrației publice de ramură și organe ale administrației publice de domeniu.
Organele de ramură se caracterizează prin faptul că își exercită competența într-un singur sector de activitate (de exemplu, Ministerul Apărării Naționale). Organele de domeniu își extind competența la mai multe sectoare de activitate, dar desfășoară activități, în special, de îndrumare, coordonare și control interesând competența acelor organe, fie cu competență generală, fie de specialitate ale administrației publice (Institutul Național de Statistică culege, recenzează, prelucrează, analizează și difuzează date interesând atât organele cu competență generală ale administrației publice, cât și cele de specialitate). Deoarece această ultimă categorie de organe desfășoară activități interesând mai multe ramuri de activitate ale administrației publice, ele mai sunt definite ca “organe interministeriale”, denumire care nu reflectă incidența lor în cadrul unităților administrativ-teritoriale, nici împrejurarea că unele dintre ele prestează activități legate de exercitarea atribuțiilor unor organe cu competență generală.
Distincția între organele denumite “de ramură” și cele “de domeniu” nu este întotdeauna ușor de făcut, deoarece unele organe ale administrației publice, pe lângă activitatea pe care o desfășoară într-o anumită ramură, coordonează sau sprijină sub anumite aspecte și activitatea altor organe de specialitate (Ministerul Finanțelor Publice). Ca atare, clasificarea organelor de specialitate ale administrației publice în: a) organe de ramură și b) organe de domeniu, se cere completată cu încă o categorie și anume c) aceea a organelor de specialitate ale administrației publice cu o dublă natură, de ramură și de domeniu.
2) Clasificarea organelor centrale de specialitate ale administrației publice în: ministere, alte organe de specialitate în subordinea Guvernului, organe de specialitate în subordinea ministerelor.
Această clasificare este cuprinsă în art. 116 alin. 1 și 2 și art. 117 alin. 1,2 și 3 ale Constituției.
a) Ministerele și alte organe de specialitate în subordinea Guvernului
Atât înainte, cât și după cel de al doilea război mondial, în România a existat tendința de proliferare a ministerelor și a altor organe centrale de specialitate ale administrației de stat, este adevărat că uneori datorită dezvoltării unor activități economice, culturale, sociale și administrative specifice, dar alteori generată de preocuparea de a satisface o anume clientelă politică.
Încercând să limiteze, oarecum, această preocupare, Constituția din 1923 a prevăzut că “departamentele ministeriale și subsecretariatele de stat nu se pot înființa și desființa decât prin lege”. Această regulă, a fost reluată atât în Constituția din 1938 cât și de constituțiile adoptate în timpul regimului comunist.
Reluând prevederile din art. 93 din Constituția din 1923, Constituția din 1991, a prevăzut că pentru organizarea Guvernului este necesară o lege organică – art. 73 lit. d, iar în art. 102 a precizat că “Guvernul este alcătuit din prim-ministru, miniștri și alți membri stabiliți prin lege organică”. În art. 117 alin. 1 se adăugă că ministerele se înființează și funcționează potrivit legii.
În lumina dispozițiilor constituționale, desprindem că, întrucât structura generală de organizare și principiile fundamentale de funcționare a Guvernului trebuie să formeze obiectul unei legi organice, reglementarea prin hotărâri sau ordonanțe, fie ele de urgență, a structurii Guvernului României și a aparatului său de lucru contravenind Constituției.
De observat că, în Constituție nu se prevede că ministerele se organizează prin lege, ci doar că ele se organizează potrivit legii. Aceasta înseamnă că numai cadrul general de organizare și funcționare a ministerelor trebuie să fie stabilit prin lege, urmând ca organizarea concretă, a fiecărui minister să poată forma obiectul unor acte normative subordonate legii. Există ministere, care sunt organizate prin legi speciale adoptate după intrarea în vigoare a Constituției din 1991, dar altele formează obiectul unor ordonanțe sau hotărâri guvernamentale, fără ca, prin lege, să se fi stabilit cadrul general de organizare și funcționare a lor.
Ministerele sunt organe de specialitate ale administrației publice centrale care realizează politica guvernamentală în domeniile de activitate ale acestora.
Potrivit art. 117 alin. 1 al Constituției, ministerele ca organe ale administrației publice se caracterizează prin faptul că sunt organizate și funcționează potrivit legii, ceea ce înseamnă că structura și regulile de bază ale desfășurării activității lor trebuie să fie stabilite prin lege. Acest lucru s-a făcut prin Legea nr. 90/2001 privind organizarea și funcționarea Guvernului României și a ministerelor.
Potrivit art. 116 alin. 1 din Constituție, o altă caracteristică a ministerelor este că ele sunt organizate numai în subordinea Guvernului. Prin urmare, în sensul Constituției noastre nu pot fi înființate ministere autonome.
Ministerele se mai caracterizează prin faptul că sunt organe unipersonale având în fruntea lor un ministru.
În prezent, componența Guvernului este stabilită prin Hotărârea Parlamentului pentru acordarea încrederii Guvernului nr. 39 din 28 decembrie 2000, modificată și completată prin Hotărârea Parlamentului nr. 16/ 2003.
Acest procedeu contravine dispozițiilor art. 102 alin. 3 din Constituție, potrivit cărora lista membrilor Guvernului se face prin lege organică. Aceasta înseamnă că, deși art. 117 alin. 1 din Constituție prevede că ministerele se înființează prin lege, în realitate o asemenea lege nu poate înființa alte ministere decât cele ale căror conducători sunt specificați în legea organică de organizare a Guvernului.
Aceeași situație există și în privința acelor organe de specialitate care, deși nu poartă titulatura de “ministere”, fac parte din Guvern. Potrivit art. 102 alin. 3 și conducătorii acestor organe de specialitate trebuie să fie specificați prin lege organică. Guvernul, cu avizul Curții de Conturi, poate înființa organe de specialitate în subordinea lui, deci și organe ale căror conducători fac parte din componența Guvernului, cu condiția ca o lege să-i recunoască această competență. Concluzia ce se impune este că dispoziția art. 116 alin. 2, potrivit căreia Guvernul, dacă o lege îi recunoaște această competență, cu avizul Curții de Conturi, poate înființa organe de specialitate în subordinea sa, nu este aplicabilă în cazul acelor organe de specialitate ale administrației publice, ale căror conducători fac parte din componența Guvernului. Dimpotrivă, în condițiile articolului citat al Constituției, Guvernul va putea forma organe de specialitate, în subordinea sa, ori de câte ori conducătorii acestora nu fac parte din componența Guvernului.
Deși, Constituția din 1991 a considerat necesar ca înființarea unor organe de specialitate în subordinea Guvernului să se facă doar cu avizul Curții de Conturi cu de o împuternicire conferită prin lege, numărul acestor organe este deosebit de mare, indiferent de denumirea purtată. Astfel, avem “agenții”, “comisii” “secretariate de stat”, “oficii”, “birouri”, “institute” sau chiar “administrații”. În ceea ce privește conducătorii acestor organe, deși sunt asimilați cu secretarii de stat, ei poartă de asemenea titluri diferite (secretari de stat, președinți, directori, etc.).
Deoarece Constituția, în art. 109 alin. 1, a prevăzut că, Guvernul și membrii săi, răspund din punct de vedere politic în fața Parlamentului, într-o opinie exprimată în literatura noastră juridică, conducătorii organelor centrale de specialitate care nu fac parte din Guvern, deși îi sunt subordonați, nu sunt supuși răspunderii politice în fața Parlamentului.
Acest punct de vedere nu este împărtășit într-o altă opinie.
Astfel, în art. 116 al Constituției s-a stabilit că, în subordinea Guvernului, pot fi constituite și alte organe de specialitate decât ministerele. Conducătorii acestor organe vor putea face parte sau nu din Guvern, dar ei toți sunt funcționari politici subordonați Guvernului. De aceea, atunci când Guvernul este demis, mandatul lor încetează. În aceste condiții, nu se poate spune că ei nu sunt răspunzători din punct de vedere politic în fața Parlamentului. Altfel s-ar ajunge la concluzia că, în cazul adoptării unei moțiuni de cenzură împotriva Guvernului de către Parlament, numai membri propriu-ziși ai Guvernului ar trebui socotiți demiși, în timp ce ceilalți conducători ai organelor de specialitate din subordinea acestuia ar rămâne în funcție. O asemenea situație ar fi incompatibilă cu spiritul Constituției, cu atât mai mult cu cât, unele dintre aceste organe de specialitate din subordinea Guvernului, dar care nu fac parte din componența acestuia, desfășoară activități substanțiale în procesul de definire și punere în executare a programului lui politic, cum sunt: Agenția Națională de Privatizare, Agenția Română de Dezvoltare, Comisia Națională de Prognoză, Secretariatul de Stat pentru Culte, etc.
b) Organele de specialitate constituite în subordinea ministerelor
Nu numai Guvernul, ci și ministerele pot înființa, cu avizul Curții de Conturi, organe de specialitate în subordinea lor, dacă legea le recunoaște această competență (art. 117 alin. 2). Avizul, astfel solicitat are un caracter conform, făcând parte din formele procedurale prealabile necesare emiterii unui act administrativ.
Organele de specialitate constituite în subordinea ministerelor, nu pot fi identificate cu serviciile publice descentralizate ale organelor de specialitate ale administrației publice. Serviciile publice descentralizate care iau forma unor organe de specialitate ale administrației publice, tocmai pentru că funcționează pe baza principiului descentralizării, nu sunt prinse într-o subordonarea ierarhică strictă față de ministere și sunt conduse pe plan local de prefect. Ele nu pot fi confundate cu organele strict subordonate ierarhic, integrate direct într-o formă sau alta în structura ministerelor. Astfel, de exemplu, inspecțiile teritoriale în construcții sunt servicii descentralizate ale Ministerului Lucrărilor Publice, Transporturilor și Locuinței (în prezent A.N.C). La fel Direcțiile Sanitare Județene, Oficiile Județene pentru Tineret și Sport, Agențiile de protecție a mediului, Inspectoratele Școlare, aferente unor ministere. Pe de altă parte Institutul de Cercetări în Construcții și Economia Construcțiilor (ICCEC) nu are caracterul unui serviciu public descentralizat, ci este un organ de specialitate al administrației publice strict și direct subordonat din punct de vedere ierarhic acestui minister.
Ca urmare a acestei distincții, va trebui să se considere că, avizul Curții de Conturi, cerut de art. 117 alin. 2 al Constituției, nu este necesar pentru înființarea serviciilor publice descentralizate ale ministerelor, dar el va fi necesar pentru înființarea unor organe specializate ale administrației publice în structurile centralizate ale ministerelor. De asemenea, pentru ca un minister să poată înființa un serviciu public descentralizat nu va fi neapărat necesar ca această competență să-i fie recunoscută prin lege.
§. 3. Autoritățile administrative centrale autonome
Înființarea unor autorități administrative autonome este prevăzută prin însuși textul Constituției, urmând ca organizarea și funcționarea lor să fie reglementată în mod amănunțit prin lege organică (art. 117 alin. 1).
Constituția permite însă și formarea a altor autorități administrative autonome decât cele prevăzute în însuși textul ei, cu condiția ca înființarea lor să aibă loc prin lege organică (art. 116 alin. 3).
Aceste organe autonome ale administrației publice au o trăsătură comună cu organele administrative centrale subordonate Guvernului și anume, întocmai ca acestea, exercită o activitate executivă, având ca obiect organizarea aplicării și aplicarea în concret a legii, precum și asigurarea bunei funcționări a serviciilor instituite în cadrul lor. Prin urmare, atât prin natura activității îndeplinite, cât și prin subordonarea lor legilor autoritățile administrative autonome centrale se încadrează în categoria organelor administrației publice.
Autoritățile administrative autonome se deosebesc de ministere și de celelalte organe centrale de specialitate din subordinea Guvernului prin mai multe trăsături specifice.
În primul rând, dacă miniștri și conducătorii celorlalte organe de specialitate, care fac parte din componența Guvernului, sunt numiți de Președintele Republicii pe baza votului de învestitură adoptat de Parlament, cele mai multe dintre organele administrative autonome, cunoscute până în prezent, sunt numite de Camerele Parlamentului, pe baza unor propuneri venite fie din interiorul lor, fie dinafară. Astfel, de exemplu, directorul Serviciului Român de Informații este numit de Parlament la propunerea Președintelui României; președintele și președinții de secții ale Consiliului Legislativ se numesc cu votul majorității deputaților și senatorilor reuniți în ședință comună, pe baza a câte trei propuneri făcute de birourile permanente ale celor două camere ale Parlamentului pentru fiecare funcție, cu avizul comisiilor juridice reunite etc. Doar în cazul Consiliului Suprem de Apărare a Țării membrii săi fac parte din acest organ de drept.
În al doilea rând, organele centrale administrative autonome nu sunt dependente în activitatea lor nici de Guvern, nici de vreun minister, ceea ce dă expresie caracterului lor autonom în cadrul aparatului executiv al statului. Ele sunt însă dependente față de Parlament. Această dependență față de Parlament poate să îmbrace forme diferite. Astfel, de exemplu, însăși Constituția prevede, în ce privește Consiliul Legislativ, că el este “organ consultativ de specialitate al Parlamentului “ (art. 79). Alteori, se prevede că organul respectiv este supus controlului Parlamentului, la propunerea Președintelui Republicii. Este cazul directorului Serviciului Român de Informații. Dependența față de Parlament a Consiliului Suprem de Apărare a Țării își găsește concretizare în obligația lui de a prezenta anual rapoarte Parlamentului, etc. Ceea ce caracterizează dependența față de Parlament a autorităților administrative autonome este faptul că ea este directă, spre deosebire de ministere, care răspund în fața Parlamentului prin intermediul Guvernului.
În al treilea rând, dacă organele de specialitate ale căror conducători fac parte din Guvern, pot fi înființate de Guvern, cu condiția ca prin lege să i se recunoască această competență, autoritățile administrative autonome nu pot fi înființate decât prin lege organică și conducătorii lor nu fac parte din Guvern.
Dintre autoritățile administrative autonome centrale, Consiliul Suprem de Apărare a Țării se bucură de o poziție specială.
Această poziție este consecința faptului că, potrivit Constituției, această autoritate organizează și coordonează unitar activitățile care privesc apărarea țării și siguranța națională.
§. 4. Actele ministerelor, ale celorlalte organe de specialitate ale administrației publice și ale autorităților administrative centrale autonome
Actele normative, care reglementează organizarea diferitelor ministere, prevăd că acestea, în îndeplinirea atribuțiilor lor, emit ordine și instrucțiuni. Nici Legea nr. 90/2001, nici alte acte normative nu precizează însă care sunt criteriile distinctive între ordine și instrucțiuni.
Distincția între ordine și instrucțiuni nu poate fi făcută afirmând pur și simplu că primele ar avea caracter individual, iar secundele obligatoriu caracter normativ. Tot ceea ce se poate spune este că, în timp ce ordinele au fie caracter individual, fie normativ, instrucțiunile au întotdeauna caracter normativ. S-ar mai putea adăuga că ceea ce caracterizează instrucțiunile este faptul că ele implică ideea obligativității lor față de anumite organe subordonate ierarhic, chemate să le aplice administraților, în timp ce ordinele normative se pot adresa și direct acestora.
Dacă aceasta este situația în cazul organelor centrale de ramură ale administrației publice, ea este alta atunci când este vorba de organele centrale de domeniu sau a organelor cu caracter mixt, de ramură și de domeniu, căci, în lumina practicii formate până azi, gama actelor obligatorii pe cale unilaterală, la care ele pot recurge, este mult mai amplă.
Astfel, se poate observa că Ministerul Finanțelor Publice recurge în activitatea sa la acte întitulate “precizări”, “calculatoare”, “norme tehnice”, dar și “convenții”. Banca Națională emite, pe lângă “ordine”, “regulamente”, “circulare”, “principii”, “norme”, “norme obligatorii”, “norme metodologice”. Centrul național al Cinematografiei emite “dispoziții” și “norme metodologice”. Academia Română procedează pe cale de “hotărâri”. Comisia pentru aplicarea unitară a prevederilor legale în domeniul impozitelor indirecte recurge la “decizii”, ca și Consiliul Național al Audiovizualului. Ministerul Muncii și Protecției Sociale a emis împreună cu Ministerul Finanțelor Publice, un act intitulat "criterii". Toate aceste acte, indiferent de denumire, au un caracter normativ.
CAPITOLUL IX
ADMINISTRAȚIA PUBLICĂ LOCALĂ
§. 1. Organizarea și structura autorităților administrației publice locale
Cadrul general al organizării și funcționării administrației publice locale este descris în secțiunea a 2 – a din capitolul V privind administrația publică din Constituție. În acest scop, ea a prevăzut că administrația publică din unitățile administrativ-teritoriale (județe, municipii, orașe, comune, sate), se întemeiază pe principiile descentralizării, autonomiei locale și al deconcentrării serviciilor publice, fără ca aplicarea principiilor enunțate să aducă vreo atingere caracterului de stat național unitar al României (art. 2 din Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală). Pe lângă aceste principii, administrația publică se organizează și funcționează și pe principiile eligibilității, legalității și consultării cetățenilor în problemele locale de interes deosebit.
Autoritățile administrației publice, prin care se realizează autonomia locală în orașe, comune și municipii sunt: consiliile locale (organe alese) și primarii (organ ales). Prin consacrarea acestor două categorii de organe, practic legiuitorul constituant a consacrat și dubla natură a comunei și orașului, de colectivitate teritorială și de unitate administrativ-teritorială.
Comunele, orașele și județele sunt persoane juridice. Ele au patrimoniu, un buget propriu și hotărăsc în tot ceea ce privește administrarea intereselor publice locale, exercitând în condițiile legii autoritatea în limitele administrativ-teritoriale stabilite.
Pentru coordonarea activității consiliilor locale comunale, orășenești și municipale în domeniile afectate serviciilor publice de interes județean, se alege în fiecare județ un consiliu județean, organ cu dublă natură, de autoritate a autonomiei județene și de autoritate a administrației publice locale (art. 122 din Constituție, art. 101 alin. 1 din Legea nr. 215/2001). Consiliul județean alege, din rândul membrilor săi, pe președinte și pe vicepreședinți.
Deci, în conceptul de administrație publică locală se cuprind atât comuna, orașul și municipiul cât și județul.
Raporturile dintre administrația publică organizată la nivelul județului și cea organizată la nivel de comună și oraș au la bază principiile autonomiei, legalității, responsabilității, cooperării și eligibilității în rezolvarea problemelor întregului județ (art. 6 din Legea nr. 215/2001). În relațiile dintre autoritățile administrației publice, organizate la diferite nivele ale unităților administrativ-teritoriale, nu există nici un fel de raporturi de subordonare (art. 6 alin. 2 din Legea nr. 215/2001). Nici autoritățile administrației publice centrale nu pot interveni în domeniile care nu țin de competența lor exclusivă, decât, dacă, și, în măsura în care obiectivele acțiunii nu pot fi realizate de autoritățile administrației publice locale, datorită dimensiunilor sau efectelor pe care ar urma să le producă.
Pentru reprezentarea pe plan local, pentru conducerea serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe centrale în unitățile administrativ teritoriale, Guvernul numește un prefect în fiecare județ și în municipiul București. Instituția prefectului are atât o funcție politică cât și una administrativă. Prefectul exercită, în condițiile legii, și controlul legalității actelor adoptate sau emise de autoritățile administrației publice locale, putând ataca actele acestora în fața instanței de contencios administrativ, în cazul în care consideră necesar. Aceasta pentru că într-un stat de drept, este de neconceput să se nesocotească legea, invocându-se autonomia locală. Autonomia locală nu poate fi realizată decât în cadrul general și special oferit de statul de drept. Dar, pe de altă parte Legea nr. 215/2001 stabilește și o răspundere administrativă, civilă sau penală a prefectului în cazul în care actul administrativ a fost atacat în mod abuziv.
§. 2. Consiliul local
Organizarea și funcționarea consiliilor locale a fost reglementată prin Legea administrației publice locale din 2001, cu modificările ulterioare, într-un capitol special din lege – capitolul II.
Consiliile locale, consiliile județene și primarii se aleg prin vot, universal, egal, direct, secret și liber exprimat, în condițiile Legii nr. 70/1991 privind alegerile locale.
Legea nr. 70/1991 privind alegerile locale stabilește condițiile pentru a fi alegător cât și cele pentru a fi candidat.
Alegător poate fi persoana care are cetățenie română, a împlinit 18 ani (inclusiv cei care împlinesc vârsta în ziua alegerilor) și care au domiciliul pe raza comunei, orașului, municipiului sau subdiviziunii administrativ – teritoriale, în care își exercită dreptul de vot. Cei care și-au stabilit reședința într-o altă unitate administrativ – teritorială, trebuie să o fi făcut cu cel puțin 6 luni înaintea alegerilor pentru a-și exercita dreptul de vot în acea unitate administrativ – teritorială.
Consilier poate fi, persoana care a fi împlinit, până în ziua alegerilor inclusiv, 23 de ani, care nu are interdicție de asociere în partide politice, care are domiciliul pe teritoriul unității administrativ – teritoriale în care urmează să fie ales.
Candidaturile se propun de partidele politice, de alianțele politice sau se pot depune și candidaturi independente sau de către alianțe electorale.
Pot fi candidați independenți atât pentru funcția de consilier (art. 41 din Legea nr. 70/1991) cât și pentru funcția de primar (art. 41 alin. 2 din Legea nr. 70/1991).
O persoană poate candida atât pentru funcția de consilier cât și pentru funcția de primar (art. 38 alin. 1 și art. 5 din Legea nr. 70/1991).
Data alegerilor se stabilește prin hotărâre de Guvern, cu cel puțin 45 de zile înainte de alegeri. Alegerile au loc într-o singură zi, care poate fi numai duminica.
Pentru alegerea consiliilor locale și primarilor, fiecare comună, oraș, municipiu și subdiviziune administrativ – teritorială a municipiului constituie o circumscripție teritorială. Pentru alegerea consiliului județean, fiecare județ constituie o circumscripție electorală. Numerotarea circumscripțiilor electorale județene se face prin hotărâre de Guvern, iar a celor din fiecare județ se face de către prefecți.
Calitatea de consilier este incompatibilă cu funcția de primar sau viceprimar, prefect sau subprefect, cu calitatea de funcționar public în aparatul propriu sau de conducător al regiilor autonome sau societăți comerciale de interes local sau județean și al serviciului public de specialitate al consiliului local sau județean, calitatea de deputat, senator, secretar de stat, subsecretar de stat sau membru al Guvernului, ș.a.m.d. Alte incompatibilități sunt stabilite în art. 88 și următoarele din Legea 161/2003.
Constituirea consiliilor locale se face în termen de 20 de zile de la data în care au avut loc alegerile.
Convocarea consilierilor în ședința de constituire se face de către prefect, care poate participa personal sau reprezentantul lui la această ședință. La această ședință poate fi convocat și primarul, chiar dacă procedura de validare nu a fost finalizată (art. 31 din Legea nr. 215/2001).
Cvorumul stabilit de lege pentru prima convocare este de cel puțin 2/3 din numărul consilierilor aleși, însă în cazul în care nu se realizează numărul cerut se face o a doua convocare, peste 3 zile, cu același cvorum. Dacă nici la a doua convocare reuniunea nu se poate constitui legal, se va proceda la o nouă convocare, a treia, peste alte trei zile. Dacă nici la a treia convocare ședința nu poate avea loc, prefectul poate declara vacante locurile consilierilor aleși care au lipsit nemotivat la toate cele trei convocări anterioare, dacă în prealabil nu s-a reușit înlocuirea lor cu supleanți aflați pe liste. În acest caz, în 30 de zile prefectul va organiza alegeri de completare (art. 16 alin. 2 din Legea nr. 70/1991). Ordinul prefectului prin care se declară vacanța locurilor consilierilor care au lipsit nemotivat poate fi atacat în termen de 5 zile de la comunicare, la instanța de contencios administrativ. Hotărârea primei instanțe este definitivă și irevocabilă, deci legea nu prevede cale de atac.
Autonomia locală presupune recunoașterea unei competențe materiale generale, în limitele legii, organelor alese de corpul electoral în unitățile administrativ – teritoriale, cu excluderea oricărei subordonări față de alte autorități ale administrației publice.
Constituția nu definește noțiunea de autonomie locală, dar acest lucru se face prin art. 3 din Legea nr. 215/2001. Prin autonomie locală se înțelege dreptul și capacitatea efectivă a autorităților administrației publice locale de a soluționa și de a gestiona în numele și în interesul colectivităților locale pe care le reprezintă, treburile publice, în condițiile legii.
Acest drept de exercită de consiliile locale și primari, precum și de consiliile județene.
Autonomia locală este numai administrativă și financiară, și se exercită numai în baza și în limitele prevăzute de lege.
Autonomia locală privește organizarea, funcționarea, competențele și atribuțiile (ca și cum competența nu ar fi suma atribuțiilor date de lege unui organ), precum și gestionarea resurselor, care, potrivit legii, aparțin comunei, orașului sau județului, după caz. Deși, în Legea administrației publice locale s-a spus că aceste competențe și atribuții se stabilesc numai prin lege și că sunt depline și exclusive, cu excepția cazurilor prevăzute de lege, în literatura juridică s-a exprimat punctul de vedere potrivit căruia consiliile locale pot avea atribuții în orice domeniu sau sector de activitate, dacă nu există o interdicție a legii, expresă sau implicită.
Printre atribuții subliniem: alege, din rândul consilierilor, viceprimarul sau viceprimarii, după caz; aprobă statutul comunei sau al orașului și regulamentul de organizare și funcționare a consiliului; aprobă bugetul local, împrumuturile, virările de credite și modul de utilizare a resurselor bugetare; administrează domeniul public și privat, exercită drepturile prevăzute de lege cu privire la regiile autonome pe care le-a înființat; înființează instituții și agenți economici de interes local, hotărăște asupra concesionării sau închirierii de bunuri sau servicii publice de interes local, precum și asupra participării cu capital sau bunuri la societățile comerciale pentru realizarea de lucrări și servicii de interes public local, în condițiile legii, etc.
Mijlocul de realizare a acestor atribuții este actul juridic administrativ pe care îl are la îndemână consiliul local. Acest act poartă numele de hotărâre. Este singurul act administrativ pe care îl poate elabora și adopta. El poate să aibă un caracter normativ sau individual.
Condiții de validitate
Hotărârile normative ale consiliilor locale, ca orice act juridic, trebuie să îndeplinească un număr de condiții de valabilitate.
Astfel, în primul rând, aceste hotărâri trebuie să fie emise de organul competent și în limita competenței sale. Pentru ca aceste hotărâri să poată produce efecte juridice este necesar ca ele să fie adoptate de consiliul local în limitele competenței lui materiale și teritoriale, cu respectarea regulilor de funcționare ale organului emitent și a legilor în vigoare. Consiliul local își desfășoară activitatea și își realizează principalele atribuții ca autoritate deliberativă și colegială.
Limitele aplicării în spațiu ale hotărârilor normative ale consiliilor locale coincid cu limitele administrative ale comunei, orașului, municipiului care le-a adoptat. Oricine se află pe teritoriul localității respective, chiar dacă nu locuiește în limitele lui și chiar dacă este numai în trecere, are obligația de a respecta hotărârile normative ale consiliilor locale.
În al doilea rând, hotărârile consiliilor locale trebuie să fie emise în forma și cu procedura prevăzute de lege.
Atât Legea nr. 215/2001, cu modificările ulterioare, cât și regulamentele de organizare și funcționare ale consiliilor locale, cuprind reguli detaliate privind legalitatea funcționării acestora și adoptării actelor juridice administrative normative.
În cadrul acestei condiții, legea formulează mai multe cerințe obligatorii de îndeplinit pentru valabilitatea hotărârii.
a) Convocarea Consiliului local să se facă cu respectarea dispozițiilor legale.
Consiliul local poate lua hotărâri valabile numai în ședințe ordinare, care sunt lunare, la convocarea primarului, și în ședințe extraordinare, care au loc ori de câte ori este necesar, la cererea primarului sau a cel puțin o treime din numărul membrilor consiliului (art. 140 din Legea nr. 215/2001).
Convocarea consiliului local se face cu cel puțin 5 zile înaintea ședințelor ordinare, sau cu cel puțin trei zile înaintea ședințelor extraordinare. Stabilirea altor termene este ilegală. În caz de forță majoră și de maximă urgență, pentru rezolvarea intereselor locuitorilor comunei sau a orașului, convocarea consiliului local se poate face de îndată.
Convocarea se face în scris (se consemnează în procesul verbal al ședinței în cazul în care se cere de consilieri) și va cuprinde propunerile pentru ordinea de zi, data, ora și locul desfășurării. Se comunică și personal la domiciliul fiecărui consilier (mai ales când ședința este convocată de primar). Se anexează la actul de convocare și materialele de ședință (informări, proiecte de hotărâri, etc). Convocarea se aduce la cunoștință și prin publicarea în presă sau prin orice alte mijloace.
Ordinea de zi – în care se cuprind și proiectele de hotărâri – se aduce și la cunoștința locuitorilor comunei, orașului sau municipiului, prin presa locală ori prin alt mijloc de publicitate. În unitățile administrativ-teritoriale în care o minoritate are o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, ordinea de zi se aduce la cunoștință cetățenilor și în limba acesteia, la cerere.
b) Organizarea și desfășurarea ședinței să se facă în forma și cu procedura prevăzută de lege.
Ședințele consiliului local sunt legal constituite dacă este prezentă majoritatea consilierilor în funcție. O sancțiune cu totul nouă este cuprinsă în textul legii. Astfel, dacă consiliul nu se întrunește timp de trei luni consecutiv sau nu a adoptat în trei ședințe ordinare consecutive nici o hotărâre sau, în situația în care numărul consilierilor se reduce sub jumătate plus unul și nu se poate completa prin supleanți, acesta se dizolvă de drept, urmând a se proceda în consecință la noi alegeri (art. 58 din Legea nr. 215/2001).
Ședințele consiliului local sunt publice, cu excepția cazurilor în care consilierii decid, cu majoritate de voturi, ca acestea să se desfășoare cu ușile închise. În consiliile locale în care consilierii unei minorități reprezintă cel puțin o treime din numărul consilierilor la ședințele de consiliu, la cerere, se poate folosi și limba minorității respective. În aceste cazuri, primăria va asigura prezența unui traducător atestat. Documentele ședințelor de consiliu se întocmesc în limba română.
Dezbaterile din ședințele consiliului se consemnează într-un proces-verbal, semnat de președintele de ședință (consilier), și de secretar. Procesul verbal și documentele care au fost dezbătute în ședință se depun într-un dosar special al ședinței respective, care va fi numerotat, semnat și sigilat de președintele de ședință, de secretar, după aprobarea procesului verbal.
La începutul fiecărei ședințe, secretarul prezintă procesul verbal al ședinței anterioare, conținutul său putând fi contestat de către consilieri, care au dreptul să ceară menționarea exactă a opiniilor exprimate. După aprobarea procesului verbal, secretarul propune alegerea de către consilieri a președintelui de ședință.
Ordinea de zi propusă pentru ședință se aprobă de consiliu la propunerea celui care a cerut întrunirea consiliului. Modificarea ordinii de zi se poate face numai pentru probleme urgente și numai cu votul majorității consilierilor prezenți.
Valabilitatea hotărârilor normative ale consiliului local este condiționată de respectarea în totalitate a cerințelor legii privind convocarea, organizarea și desfășurarea ședințelor. Ca autoritate administrativă deliberativă, consiliul local poate adopta hotărâri numai în ședințe, care se desfășoară în forma și cu respectarea legii. Cum hotărârile sunt singurele acte administrative ce pot fi emise de consiliul local, acestea pot fi adoptate numai în ședințe, convocate și desfășurate potrivit condițiilor arătate mai sus. Orice act adoptat în afara acestui cadru, chiar purtând semnătura tuturor consilierilor sau aprobat de aceștia în cadrul unei adunări generale, nu are valoarea unui act juridic al consiliului local și nu poate produce efecte juridice.
c) Adoptarea hotărârilor să se facă cu votul majorității consilierilor prezenți, în afară de cele pentru care legea sau regulamentele consiliului cer o altă majoritate.
Pentru a se adopta hotărâri valabile, este necesar ca la fiecare ședință să fie întrunit quorumul cerut de lege. În acest sens, art. 41 alin. 1 din Legea nr. 215/2001 dispune că ședințele consiliului local sunt legal constituite dacă sunt prezenți majoritatea consilierilor în funcție (deci jumătate plus unul dintre consilieri). De aici rezultă că nu se poate stabili un alt cvorum pentru a declara ședința ca fiind legală.
Cu toate acestea, în art. 46 alin. 1 din Legea nr. 215/2001 se arată că: “în exercitarea atribuțiilor ce-i revin, consiliul local adoptă hotărâri cu votul majorității membrilor prezenți, în afară de cazurile în care legea, sau regulamentul de funcționare a consiliului cere o altă majoritate”.
De aici, s-a tras concluzia în literatura juridică, într-o opinie, că prin textul de mai sus s-a introdus un principiu procedural, de la care există trei excepții cu surse normative cu naturi juridice diferite: a. o primă excepție ar consta în faptul că odată ce regimul general al autonomiei locale fiind expres exceptat ca domeniu de reglementare accesibil legii ordinare (art. 72 pct. 3 lit. o din Constituție), înseamnă că numai prin lege organică se pot introduce alte condiții cu privire la majoritate, decât cea reglementată ca principiu prin art. 46 alin. 1 din Legea nr. 215/2001; b. o a doua excepție ar reieși chiar din prevederile art. 46 alin. 2 din Legea nr. 215/2001, care exceptează de la regula votului majorității membrilor prezenți anumite hotărâri (de exemplu, cele privind administrarea domeniului public și privat al comunei sau al orașului, urbanistica localităților, etc.); c. cea de-a treia excepție ar reprezenta-o dispozițiile cuprinse în regulamentul consiliilor locale, prin care s-ar stabili o altă majoritate de voturi, dar numai pentru domenii care sunt de competența acestora și chiar cu un caracter prioritar față de dispoziții similare cuprinse în Legea nr. 215/2001.
O dată ce consiliile locale pot să-și desfășoare ședințele în mod legal doar în prezența majorității consilierilor în funcție (art. 41 din Legea nr. 215/2001), înseamnă că hotărârile vor putea fi adoptate cu votul majorității membrilor prezenți (art. 46 din Legea nr. 215/2001), realizându-se astfel “majoritatea simplă” în cadrul cvorumului stabilit prin lege. Alte hotărâri vor putea fi adoptate, fie prin votul “majorității absolute”, fie prin votul “majorității calificate” (art. 46 alin. 2 și 3 din Legea nr. 215/2001). În sensul art. 46 alin. 1 din Legea nr. 215/2001 condițiile acestei majorități pot fi modificate în cazurile în care legea (în text nu se precizează dacă legea prezentă, organică sau ordinară) sau regulamentul de funcționare a consiliului vor cere o altă majoritate.
Așa cum am mai arătat, pentru unele hotărâri, legea cere o majoritate simplă, pentru altele o majoritate absolută sau o majoritate calificată. Astfel, hotărârile privind administrarea domeniului public și privat al comunei sau al orașului, organizarea și dezvoltarea urbanistică a localităților, amenajarea teritoriului și asocierea cu alte consilii, instituții publice sau comercianți din țară sau străinătate se adoptă cu votul a cel puțin două treimi din numărul consilierilor în funcție. Hotărârile privind bugetul local, precum și cele prin care se stabilesc impozite și taxe locale, se adoptă cu votul majorității consilierilor în funcție. Dacă bugetul nu poate fi adoptat, după două lecturi consecutive, care vor avea loc la un interval de cel mult șapte zile, activitatea se va desfășura pe baza bugetului anului precedent, până la adoptarea noului buget.
În caz de paritate de voturi, hotărârea nu se adoptă și se reiau dezbaterile în ședința următoare. Consiliul local poate stabili ca unele hotărâri să fie luate prin vot secret (hotărârile individuale cu privire la persoane vor fi adoptate întotdeauna prin vot secret).
La deliberare și la adoptarea hotărârilor normative nu poate lua parte consilierul care, fie personal, fie prin soț, soție, afin sau rude până la gradul al patrulea inclusiv, are un interes patrimonial în problema supusă dezbaterii consiliului. Hotărârile luate de consiliul local cu încălcarea acestor dispoziții sunt nule de drept, în condițiile legii. Nulitatea se constată de către instanța judecătorească de contencios administrativ
d) Condiții premergătoare adoptării hotărârii.
Proiectele de hotărâri pot fi propuse de către consilieri sau de către primar. Redactarea proiectelor se face de cei care le propun, cu spijinul secretarului. Proiectele de hotărâre înscrise pe ordinea de zi a ședinței consiliului local sunt însoțite de raportul de specialitate al compartimentului de resort din primărie, precum și de avizul comisiei de specialitate a consiliului din domeniul lor de activitate. Intervenția compartimentului de resort din primărie, în sensul întocmirii unui raport de specialitate, are un caracter consultativ și nu conform. Proiectele de hotărâri ale consiliului local se avizează de secretarul primăriei, care astfel își asumă răspunderea pentru legalitatea acestora.
Condiții posterioare adoptării hotărârii normative.
După dezbaterea și adoptarea hotărârii, aceasta se semnează de președintele de ședință și se contrasemnează, pentru legalitate, de către secretar. În cazul în care, președintele de ședință, care pe o perioadă de cel mult 3 luni, lipsește sau refuză să semneze, hotărârea va fi semnată de cel puțin 3 consilieri (pot semna până la 5 consilieri, dar legiuitorul nu oferă criteriile pentru care s-a oprit la această soluție).
Secretarul este liber să nu contrasemneze o hotărâre în cazul în care consideră că aceasta este ilegală sau că depășește competențele ce revin, potrivit legii, consiliului local. În acest caz, secretarul trebuie să expună consiliului local opinia sa motivată, care va fi consemnată în procesul-verbal al ședinței.
Hotărârile consiliului local se comunică, de către secretar, primarului și prefectului, de îndată, dar nu mai târziu de 3 zile de la data adoptării. Comunicarea hotărârii poate fi însoțită de eventualele obiecții cu privire la legalitatea actului, se face în scris și va fi înregistrată într-un registru special destinat acestui scop (art. 49 din Legea nr. 215/2001).
În termen de 5 zile de la comunicare, prefectul, dacă apreciază actul ca ilegal, poate cere consiliului local să reanalizeze hotărârea, în vederea modificării sau, după caz, a revocării a acesteia.
Dacă, în termen de 5 zile prefectul nu intervine pe calea recursului grațios, hotărârile cu caracter normativ se aduc la cunoștință publică (afișare, presă, s.a.), iar cele cu caracter individual se comunică. De la data aducerii la cunoștință publică, respectiv de la data comunicării, hotărârile devin obligatorii și produc efecte juridice (art. 150 din Legea nr. 215/2001).
Prin Ordonanța nr. 75/2003 privind organizarea și funcționarea serviciilor publice de editare a monitoarelor oficiale ale unității administrativ-teritoriale, s-a stabilit cadrul general pentru înființarea serviciului public de editare a monitoarelor oficiale ale județelor, municipiilor și orașelor. Unitățile administrativ-teritoriale care nu au monitoare proprii vor publica în monitorul oficial al județului din care fac parte.
De regulă, data publicării înseamnă și data intrării în vigoare a actului, dacă nu este prevăzută în hotărâre o dată ulterioară. Nepublicarea atrage inexistența actului normativ. Ca orice act administrativ normativ, nici hotărârea nu poate retroactiva datei de publicare (chiar dacă se prevede în actul normativ o dată pentru intrarea în vigoare, anterioară publicării), aceasta va produce efecte juridice numai de la data publicării.
În practica judiciară mai veche, Înalta Curte de Casație a decis că un regulament comunal de simplă poliție poate avea efect retroactiv, soluție care nu mai este compatibilă cu principiile Constituției din 1991.
Hotărârile normative ale consiliilor locale nu sunt supuse aprobării organelor așezate pe o treaptă superioară în ierarhia administrativă. Hotărârile se aduc la cunoștință cetățenilor comunei sau orașului în care minoritatea are o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor și în limba acesteia, la cerere.
În al treilea rând, se cere ca aceste hotărâri normative să fie conforme din punctul de vedere al conținutului cu Constituția și cu dispozițiile legale în vigoare.
Această condiție presupune conformitatea hotărârilor și cu normele cuprinse în hotărârile guvernului, ordinele, instrucțiunile sau alte acte normative, indiferent de denumire, ale miniștrilor sau conducătorilor altor organe centrale de specialitate, atâta timp cât hotărârea consiliului local operează în domenii supuse reglementării acestor organe din cadrul administrației publice.
În literatura juridică interbelică se recunoștea că regulamentele comunale nu puteau conține dispoziții contrare legilor și regulamentelor generale, dar se considera că ele puteau contraveni simplelor instrucțiuni ministeriale.
În temeiul principiului autonomiei organelor locale ale administrației publice, între hotărârile normative ale consiliilor locale și consiliilor comunale și cele județene nu există un raport de subordonare, ci doar o diferență funcțională, de competență. De aceea, în cazul unui conflict intervenit între activitatea unui consiliu comunal și o reglementare a consiliului județean, urmează să se decidă în fiecare caz, dându-se precădere hotărârii făcute cu respectarea competenței materiale ținând seama de faptul că legea administrației publice locale definește atribuțiile fiecărui organ. De aici concluzia firească că nu întotdeauna hotărârile normative ale consiliilor județene primează.
Legea nr. 215/2001 cuprinde două sancțiuni, cu totul inedite, pentru activitatea consiliilor locale.
Astfel, într-un prim caz, consiliul local poate fi dizolvat dacă a adoptat într-un interval de cel mult 6 luni, cel puțin 3 hotărâri care au fost anulate de instanța de contencios administrativ prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă și irevocabilă.
În acest caz, dizolvarea consiliului local se va face prin hotărâre a Guvernului, propunerea motivată a prefectului, bazată pe hotărârile judecătorești rămase definitive și irevocabile. Hotărârea de dizolvare poate fi atacată de oricare dintre consilieri la instanța de contencios administrativ, în termen de 10 zile de la data publicării actului în Monitorul Oficial, caz în care procedura prealabilă nu se mai face, iar măsura de dizolvare este suspendată de drept. Hotărârea instanței de contencios este supusă recursului.
Cum legea nu face nici o distincție, hotărârile anulate de instanțele de contencios administrativ, pot avea, fie caracter normativ, fie caracter individual, și prin urmare dizolvarea consiliului local, în orice moment, în care dorește Guvernul, nu va putea constitui o problemă. O mai veche reglementare, cuprinsă în art. 33 alin. 1 din Legea nr. 69/1991, modificată prin O.U.G. nr. 22/1997, cerea ca hotărârile anulate de către instanță să fie contrare intereselor generale ale comunei, orașului, subdiviziunilor administrativ-teritoriale, ale municipiului, ale statului sau să fi contravenit Constituției sau legilor țării. O astfel de cerință nu mai există în noua reglementare, deci măsura poate fi luată, doar la aprecierea discreționară a Guvernului, deoarece legiuitorul, se exprimă: “consiliul poate fi dizolvat”.
În cel de-al doilea caz nu mai există facultatea de a alege între soluții, deoarece prin dispoziția legii, consiliul local se consideră dizolvat de drept atunci când nu se întrunește timp de 3 luni consecutive sau nu a adoptat în 3 ședințe ordinare consecutive nici o hotărâre, precum și în situația în care numărul consilierilor se reduce sub jumătate plus unu și nu se poate completa prin supleanți.
Luând act de situația de dizolvare, care operează de drept, în virtutea legii, prefectul propune Guvernului organizarea de noi alegeri. Ordinul prefectului poate fi atacat la instanța de contencios administrativ, de consilierii interesați, în termen de 10 zile de la comunicare sau de la luare la cunoștință. Instanța de contencios este obligată să se pronunțe (deci nu numai să judece) în termen de 30 de zile, hotărârea fiind definitivă și irevocabilă. Chiar dacă hotărârea nu este supusă recursului, poate fi supusă căilor extraordinare de atac. Nici în acest caz nu se mai efectuează procedura prealabilă.
Nu fără rost, s-a instituit răspunderea solidară a consilierilor pentru activitatea consiliului local din care fac parte, pentru hotărârile pe care le-au votat (în funcție de votul “pentru” sau “împotrivă”). Iată de ce, fiecare consilier răspunde pentru propria activitate desfășurată în exercitarea mandatului încuviințat. Tocmai de aceea, în vederea stabilirii răspunderilor, consilierii pot cere ca votul lor să fie consemnat nominal în procesul verbal al ședinței (art. 53 din legea nr. 215/2001).
În al patrulea rând, hotărârile normative trebuie să fie conforme cu interesul public urmărit de lege, ceea ce implică nu numai legalitatea actului, ci și oportunitatea sa.
Legalitatea și oportunitatea sunt controlate de consiliile locale care au dreptul de revocare, anulare a hotărârilor normative ilegale și inoportune. Instanțele de contencios administrativ pot controla numai legalitatea hotărârii nu și oportunitatea ei.
Hotărârile normative ale organelor locale sunt numeroase și poartă denumiri în funcție de domeniul sau sectorul în care operează.
Hotărârile normative locale sunt elaborate în condiții procedurale asemănătoare cu cele ale organelor centrale ale administrației. Ele sunt prezentate în formă de proiect, însoțite de o expunere de motive din partea inițiatorului. Această expunere de motive nu trebuie confundată cu raportul de specialitate al compartimentului de resort din primărie și nici cu avizul comisiei de specialitate din cadrul Consiliului local.
Hotărârile normative apar în final ca operă a unor organe colective (organe plurale), care nu își pot delega această putere. Hotărârile normative devin executorii numai după ce au fost aduse la cunoștință publică sau persoanelor interesate sau la o dată ulterioară, prevăzută în cuprinsul lor.
Hotărârile normative ale consiliilor locale pot dezvolta norme stabilite de acte juridice superioare, dar și să instituie norme primare cu condiția de a se proceda în limitele legii și în conformitate cu aceasta. În mare parte, hotărârile normative locale, adoptate conțin norme juridice autonome (mai pot să conțină și norme juridice de aplicare), în sensul că ele nu se regăsesc cuprinse în legi, ci sunt expresia problematicii, diversității și intereselor locale. Însă, aceasta nu înseamnă că organele alese ale comunelor, orașelor și județelor vor putea emite acte normative prin care să modifice, să abroge sau să suspende legile în vigoare, ci, din contră, sunt obligate să se conformeze principiilor și cadrului stabilit de acestea. Iată, în ce cadru se poate spune că, în activitatea lor, consiliile locale sunt autonome.
Dacă se ia în considerare specificul raporturilor sociale reglementate prin hotărârile normative, pot fi deosebite două categorii de asemenea acte:
– hotărâri normative externe, care cuprind reguli referitoare la organizarea și funcționarea altor organe sau organizații, precum și la activitatea cetățenilor de pe raza teritorială de competență a consiliilor locale (de exemplu, hotărârile pentru stabilirea și sancționarea contravențiilor);
– hotărâri normative interne, ce cuprind reguli al căror obiect constă în organizarea și funcționarea consiliilor locale ce le emit și a aparatului lor (regulamentele de organizare și funcționare, statutele).
Serviciile publice ale comunei sau ale orașului se organizează de către Consiliul local în principalele domenii de activitate, potrivit specificului și nevoilor legale, cu respectarea prevederilor legale și în limita mijloacelor financiare de care dispune.
Numirea și eliberarea din funcție a personalului din serviciile publice ale comunei sau orașului se fac de către conducătorii acestora în condițiile legii.
§. 3. Primarul
Instituția primarului a fost introdusă în sistemul administrației române, în comunele rurale și urbane, prin Legea din 31 martie 1864, ca organ executiv, alăturat celui deliberativ, care era consiliul comunal. Primarul era numit de Domn, dintre primii trei consilieri care obțineau majoritatea sufragiilor în alegeri, îndeplinind o dublă calitate: de șef al administrației locale și de reprezentant al Guvernului în comună. Primarul supraveghea executarea legilor și a regulamentelor generale, având dreptul să emită ordonanțe și regulamente de poliție.
Această instituție a evoluat, rolul ei a crescut mai ales prin dispozițiile Legii de unificare administrativă din anul 1925. Primarul avea atribuții în ceea ce privește publicarea și executarea legilor și regulamentelor, în executarea deciziilor consiliului și ale delegației permanente. Ca șef al poliției comunale, avea dreptul de a lua măsuri, pentru asigurarea ordinii și siguranței publice, salubrității și igienei, poliția spectacolelor și de igienă socială.
În Legea administrativă din 1938 s-a prevăzut că primarul se numea de prefect, în comunele rurale și urbane, de către rezidentul regal în comunele reședință de județ și de către rege în stațiunile climaterice și municipii.
Prin Constituția din 1948 și următoarele din prima etapă a perioadei comuniste, această instituție dispare pentru a fi reintrodusă prin Legea nr. 57/1968.
Constituția din 1991 stabilește că primarul este o autoritate a administrației publice locale prin care se realizează autonomia locală în comune și orașe (art. 121 alin. 1). Primarul funcționează în condițiile legii ca autoritate autonomă și rezolvă treburile publice ale comunei sau orașului (art. 121 alin. 2 din Constituție), fiind șeful administrației publice locale. El răspunde totodată în fața Consiliului local de buna funcționare a acestei administrații (art. 66 alin. 2 din Legea nr. 215/2001). Deci, primarul este atât agentul comunei, al orașului sau subdiviziunii administrativ-teritoriale a municipiului, care reprezintă comuna sau orașul în relațiile cu persoanele fizice sau juridice din țară și din străinătate, precum și în justiție (art. 67 alin. 1 din Legea nr. 215/2001) dar, în anumite situații, este și agent al statului – în exercitarea atribuțiilor de ofițer de stare civilă și de autoritate tutelară, precum și a sarcinilor ce-i revin din actele normative privitoare la recensământ, la organizarea și desfășurarea alegerilor, la aducerea la cunoștința cetățenilor a legilor, a altor asemenea atribuții stabilite prin legi, precum și a celor care asigură respectarea drepturilor și libertăților fundamentale ale cetățenilor, a prevederilor Constituției și ale legilor țării, ale decretelor Președintelui României, ale hotărârilor Guvernului, ale actelor emise de ministere și alte autorități ale administrației publice centrale, precum și a prevederilor hotărârilor Consiliului județean (art. 68 lit. a din Legea nr. 215/2001).
Primarul este ales în condițiile stabilite de Legea nr. 70/1991, cu respectarea condițiilor generale și incompatibilităților prezentate pentru funcția de consilier. Primarii se aleg pe circumscripții electorale prin vot exprimat pe baza scrutinului uninominal. Candidații independenți pentru funcția de primar trebuie să prezinte lista susținătorilor, care va cuprinde minimum 1% din numărul total al alegătorilor înscriși în liste pentru circumscripția pentru care candidează, dar nu mai puțin de 150 de persoane. Susținătorii pot fi numai cetățeni cu drept de vot și pot sprijini numai un singur candidat la funcția de primar.
Pentru funcția de primar centralizarea voturilor se face de către biroul electoral de circumscripție. candidatul care a întrunit majoritatea voturilor valabil exprimate este declarat primar.
În cazul în care nici unul dintre candidații la funcția de primar nu a întrunit această majoritate se organizează un alt tur de scrutin, în cel mult două săptămâni, între candidații aflați pe primele două locuri. În această situație este declarat primar candidatul care va obține cel mai mare număr de voturi valabil exprimate.
Dacă cel puțin doi candidați la funcția de primar au același număr de voturi se declară balotaj și se vor organiza de drept noi alegeri, în termen de două săptămâni. Este evident că această situație, în tăcerea legii, se interpretează că este valabilă numai când nu există un alt candidat cu un număr mai mare de voturi și aflat înaintea lor.
Primarul depune jurământul în fața consiliului local. Dacă refuză să depună jurământul primarul este considerat demisionat de drept.
Mandatul primarului este de 4 ani și se exercită până la depunerea jurământului de primarul nou ales și poate fi prelungit, prin lege organică, în timp de război sau catastrofă.
Mandatul primarului încetează de drept, înainte de termen, în caz de deces, demisie, incompatibilitate, schimbare de domiciliu într-o altă unitate administrativ-teritorială, imposibilitatea de a fi exercitat pe o perioadă mai mare de 6 luni consecutive, în cazul în care s-a constatat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă după validarea mandatelor, că alegerea s-a făcut prin fraudă electorală sau prin orice altă încălcare a legii privind alegerile locale, în cazul condamnării definitive la o pedeapsă privativă de libertate, precum și în cazul punerii sub interdicție pentru debilitate sau alienare mintală ori în cazul pierderii drepturilor electorale. Când, în exercitarea atribuțiilor ce îi revin prin lege, a emis 3 dispoziții cu caracter normativ în intervalul de 3 luni, care au fost anulate de instanța de contencios administrativ prin hotărâri judecătorești rămase definitive și irevocabile, mandatul încetează de drept.
În toate situațiile mai sus arătat, prefectul emite un ordin prin care ia act de încetarea de drept a mandatului, mai puțin în cazul imposibilității de a fi exercitat mandatul pe o perioadă mai mare de 6 luni consecutive. În înțelesul legii, acest ordin de constatare nu ar putea fi atacat în fața instanțelor de contencios administrativ, așa cum se prevede expres cu ordinul prefectului emis în cazul imposibilității exercitării mandatului pe o perioadă mai mare de 6 luni. În virtutea principiului constituțional al liberului acces la justiție, ordinul prefectului emis pentru oricare dintre cazurile de încetare de drept a mandatului poate fi atacat în justiție.
O singură observație se mai impune, referitoare la faptul că în vechea reglementare se prevedea că primarul putea fi demis din funcție în situația în care adopta dispoziții repetate, care au fost anulate irevocabil de către instanța de judecată, întrucât contraveneau intereselor generale ale statului sau au încălcat Constituția și legile țării. Cum legiuitorul nu făcea nici o distincție, măsura intervenea indiferent dacă era vorba de o dispoziție individuală sau normativă. În acest caz, demiterea se face prin hotărâre a Guvernului, la propunerea motivată a prefectului, făcută după rămânerea definitivă a hotărârilor instanțelor de judecată.
Am prezentat și vechea reglementare pentru a se vedea comparativ că față de scăpările acesteia, nici noua prevedere nu este consistentă în a asigura primarului o liniștită exercitarea a atribuțiilor.
Mandatul primarului mai poate înceta și în cazul în care i se cere expres acest lucru de locuitorii comunității, și rezultatul referendumului organizat potrivit legii, îi este nefavorabil
Primarul este o autoritate executivă, căreia i se recunoaște dreptul de a emite acte juridice în vederea realizării competenței sale materiale și funcționale, dar numai în raza sa teritorială de competență.
Pentru îndeplinirea atribuțiilor sale emite nu numai acte juridice, dar săvârșește și fapte materiale și desfășoară diferite operațiuni tehnico-materiale neproducătoare de efecte juridice prin ele însele (fapte de serviciu, activități materiale, acte pregătitoare, avize, rapoarte, aprobări, procese verbale, etc.)
Primarul poate emite acte de drept administrativ, acte de drept civil, acte de dreptul muncii, etc.
În exercitarea atribuțiilor sale primarul emite dispoziții cu caracter normativ sau individual. Despre caracterul actelor juridice emise de primar, astăzi nu se mai naște nici o discuție, fiind înlăturată vechea reglementare, care nu făcea nici o distincție în acest sens. Totuși, și sub vechea reglementare, doctrina și practica judiciară, au admis că primarul, chiar și în lipsa unei mențiuni exprese a legii, putea emite și dispoziții cu caracter normativ.
Aceste acte juridice emise de primar sunt supuse controlului de legalitate al prefectului, căruia i se comunică în mod obligatoriu. Dacă prefectul nu solicită, în termen de 5 zile pe calea recursului grațios, reanalizarea actului, în vederea modificării sau revocării lui, dispozițiile sunt aduse la cunoștință publică sau se comunică persoanelor interesate, după caz, dată la care devin obligatorii și executorii.
În practica autorităților locale sunt frecvent întâlnite dispoziții ale primarului cu caracter normativ.
Dispozițiile normative sunt manifestări unilaterale de voință, ce creează drepturi sau obligații pentru un număr nedeterminat de persoane, au un caracter de actualitate și sunt obligatorii pe întreg teritoriul comunei sau orașului, executarea lor fiind asigurată la nevoie prin forță publică. Dispozițiile pot intervenii în domeniul edilitar-gospodăresc, social, cultural, administrativ, apărarea ordinii și liniștii publice.
Dispozițiile normative devin executorii după ce sunt aduse la cunoștința persoanelor interesate.
Dispozițiile normative ale primarului trebuie să îndeplinească condițiile de formă și de fond cerute pentru orice alt act administrativ normativ, forma scrisă, semnarea acestuia și aducerea la cunoștință prin publicare sau afișare fiind condiții obligatorii de îndeplinit. Dispozițiile cu caracter normativ ale primarilor se publică în monitorul oficial propriu sau al județului, potrivit dispozițiilor O.G. nr. 75/2003. Nepublicarea atrage inexistența actului. Nici dispozițiilor nu li se poate recunoaște caracterul retroactiv.
Primarul este ocrotit de lege, dar numai pentru actele juridice, faptele materiale ori operațiunile tehnico-juridice săvârșite, în exercitarea funcției, în buna-credință a respectării principiilor legalității (art. 77 din Legea nr. 215/2001). Ocrotirea conferită de lege este oferită în sensul ocrotirii autorității de care se bucură funcția publică a acestuia, dar nu îi conferă primarului nici un privilegii. În consecință, primarul va răspunde juridic atât pentru actele și faptele sale săvârșite în exercițiul funcției, o dată ce a încălcat legea (de exemplu, va răspunde penal pentru luare de mită, pentru daunele cauzate prin dispozițiile sale ilegale, ș.a.m.d.), cât și pentru actele sau faptele săvârșite în afara atribuțiilor de primar, ca orice alt cetățean (art. 154 din Legea nr. 215/2001).
Înfăptuirea necorespunzătoare a atribuțiilor de către primar, atrage o răspundere politică (în calitate de șef al administrației publice locale), dar, nu și una juridică, în fața consiliului local. Aceasta deoarece între consiliul local și primar nu există raporturi de subordonare, astfel că suspendarea sau demiterea celui din urmă nu se poate face decât de prefect, respectiv de Guvern, atâta timp cât prefectul este numit de acesta.
Mandatul primarului este suspendat de drept, numai în cazul în care acesta a fost arestat preventiv. Deci, dacă primarul a fost trimis în judecată pentru săvârșirea vreunei infracțiuni, chiar în legătură cu exercitarea funcției, dar în stare de libertate, mandatul nu poate fi suspendat de drept. Este adevărat însă, că în cazul condamnării definitive, dar numai la o pedeapsă privativă de libertate ( înțelegem din lege că nu și în cazul suspendării executării pedepsei sau obligării la muncă corecțională), punerii sub interdicție judecătorească și a pierderii drepturilor electorale, mandatul încetează, fapt constatat prin ordin de prefect.
Măsura arestării preventive se comunică de îndată prefectului care, prin ordin, constată suspendarea mandatului. Ordinul de suspendare se comunică primarului, iar efectele durează până la încetarea situație care a dat naștere acestei măsuri. Chiar dacă legea nu o spune, încetarea acestui ordin se face, de fapt, în momentul în care hotărârea judecătorească rămâne definitivă. În cazul condamnării definitive, prefectul este obligat să procedeze la emiterea unui nou ordin, prin care să se constate încetarea de drept, prin efectul legii a mandatului, deschizând astfel calea la alegeri anticipate.
Dacă primarul suspendat din funcție, este găsit nevinovat, acesta are dreptul la despăgubiri. Față de reglementarea conținută în legea nr. 69/1991, actuala prevedere asigură primarului a mai mare stabilitate și garanție în exercitarea funcției. În vechea reglementare suspendarea putea interveni când primarul era trimis în judecată pentru fapte penale săvârșite cu intenție, când s-a pus în mișcare acțiunea penală și s-a luat măsura arestării preventive.
Viceprimarul este ales de consiliul local din rândul membrilor săi, cu votul secret al majorității consilierilor în funcție. Din acest moment, pentru viceprimarul ales încetează ope legis calitatea de consilier, deoarece în art. 61 alin. 1 din legea nr. 215/2001 se spune că “viceprimarii nu pot fi în același timp și consilieri”. Locul său de consilier va fi ocupat de următorul candidatul de pe lista partidului său.
Durata mandatului viceprimarului este egală cu cea a mandatului consiliului local (art. 78 alin. 1 din Legea nr. 215/2001), dar exercițiul funcției poate înceta și mai repede, fie prin schimbarea din funcție a viceprimarului (art. 78 alin. 2 din Legea nr. 215/2001), fie prin încetarea de drept a mandatului în condiții identice cu ale primarului (art. 80 din legea nr. 215/2001). În cazul încetării de drept a mandatului viceprimarului, nu mai este necesar ca prefectul să constate și să emită un ordin în consecință, că, consiliul local ia act de încetarea mandatului prin hotărâre și trece la alegarea unui nou viceprimar.
Primarul poate să-și delege unele dintre atribuții viceprimarului, dar nu poate delega dreptul de a emite dispoziții, cu atât mai puțin normative. În cazul în care funcția de primar devine vacantă, în caz de suspendare din funcție (inclusiv intervenită ca urmare a numirii primarului ca membru al Guvernului), viceprimarul care exercită de drept atribuțiile acestuia, va putea emite dispoziții, inclusiv cu caracter normativ, până la validarea mandatului noului primar, sau după caz, până la încetarea suspendării.
În situația în care atât primarul cât și viceprimarul sunt suspendați din funcție, consiliul local va delega un consilier care va îndeplini atribuțiile primarului, cât și ale viceprimarului, până la încetarea suspendării, deci va putea emite și dispoziții individuale și normative.
§. 4. Consiliul județean
Consiliile județene fac parte din sistemul administrației publice locale. Această caracterizare rezulta și din modificarea adusă de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 22/1997 articolului 60 alin. 1 din Legea nr. 69/1991 (în prezent, abrogată), potrivit căruia “consiliul județean este autoritatea administrației publice locale, organizat la nivelul județului”. În vechea formulare a Legii nr. 69/1991, se spunea “și consiliul județean este autoritatea administrației publice județene”. Această modificare era corectă deoarece potrivit Constituției, consiliul județean face parte dintre organele cuprinse la Capitolul V, secțiunea a 2-a, sub titlul “Administrația publică locală”. În aceeași ordine de idei, în art. 22 din Legea nr. 215/2001 pentru administrația publică locală, se arată că în fiecare județ se constituie un consiliu județean, ca autoritate a administrației publice locale.
Consiliul județean este autoritatea administrației publice învestită cu coordonarea activității consiliilor locale ale comunelor și orașelor, în vederea realizării serviciilor publice de interes județean (art. 122 alin. 1 din Constituție, art. 101 alin. 1 din Legea nr. 215/2001).
Așa cum am arătat în cazul consiliilor locale și consiliile județene au o dublă natură: a) autorități autonome locale; b) autorități din cadrul administrației publice locale.
Împărțirea administrativ-teritorială în județe sau ținuturi este evidențiată în documente încă de la sfârșitul secolului al XIV-lea și începutul secolului al XV-lea. În Muntenia, încă din timpul domniei lui Mircea cel Bătrân, teritoriul era împărțit în județe, conduse de un căpitan de județ, iar în Moldova sunt cunoscute, în timpul lui Alexandru cel Bun, ținuturile, ce aveau în frunte un pârcălab. În anul 1740 Constantin Mavrocordat înlocuiește căpitanii de județ cu ispravnici, denumire ce o întâlnim și în Moldova. Prin Regulamentele Organice (1831 în Muntenia și 1832 în Moldova) s-a făcut împărțirea județelor în comune. Legea pentru consiliile județene nr. 396 din 2/14 aprilie 1864, adoptată sub domnia lui Cuza, deși nu expres, recunoaște județelor personalitate juridică, situație consfințită ulterior și expres prin Legea din 31 mai 1904. Totodată, prin Legea lui Cuza din 1864, s-au creat organe de conducere, respectiv consilii județene și prefecți. Astfel, în art. 1 alin. 1 se arată că “în fiecare județ se statornicește un consiliu, care se adună periodic și, reprezintă interesele locale, colective și economice ale județului”.
Potrivit Constituției din 1866, teritoriul României era împărțit în trei categorii de unități administrativ-teritoriale și anume: județe, plăși și comune.
Legea din 1864 (cu modificările ulterioare din 1872, 1883, 1886, 1894, 1898, 1904 și 1909, unele cu tendință de descentralizare, altele cu tendință de centralizare), a rămas în vigoare până la Legea pentru unificarea administrativă din 14 iunie 1925, care dă județului o nouă organizare în cadrul României întregite, păstrată și prin legile de organizare administrativă din 3 august 1929 și din 1936 (teritoriul României era împărțit în județe, plăși și comune urbane sau rurale). În toate aceste legi, județul a avut menirea să îndeplinească un dublu rol: de unitate administrativă descentralizată și de circumscripție administrativă în care funcționează serviciile exterioare ale unor ministere.
Consiliul județean elabora regulamente pentru care “va cere și avizul comisiunii administrative a județului” (art. 229 alin. ultim din Legea pentru organizarea administrației locale). În general, regulamentele județene aveau ca obiect: “organizarea serviciilor județene, măsuri de pază împotriva incendiilor, pompierii rurali, salubritatea publică, drumuri, canale, taxele pe drumurile județene, târgurile și iarmaroacele, măsuri și greutăți, măsuri împotriva accidentelor cu mașini agricole și orice alte chestiuni lăsate la aprecierea Consiliului județean, în limita atribuțiilor legal stabilite, deoarece enumerarea cuprinsă în art. 299 din Legea din 1929 era enunțiativă”.
Legea administrativă din 1938, rod al “dictaturii carliste”, desființează județul ca unitate administrativ-locală și îl transformă într-o circumscripție administrativă și de control (art. 96). Județul nu mai are personalitate juridică. În locul județului, Legea administrativă din 1938 înființează ținutul, ca unitate administrativă descentralizată, dar și ca circumscripție teritorială pentru serviciile exterioare ale ministerelor (au fost înființate zece ținuturi).
Prin Decretul-lege din 21 septembrie 1940 s-a desființat ținutul și s-a reînființat județul ca unitate administrativă descentralizată, cu organe proprii, respectiv prefect, consiliul de prefectură și consiliul de colaborare a județului.
După Constituția din 1948, atât la nivel județean, cât și al comunelor, au fost “alese” consilii populare, înlocuite apoi, prin Legea nr. 5/1950, cu sfaturi populare, la nivelul unei noi organizări administrative în regiuni, raioane, orașe și comune. Prin Legea nr. 2/1968 s-a reintrodus din nou organizarea în județe, iar prin Legea nr. 57/1968 s-a optat pentru consilii populare ca organe locale ale puterii de stat și comitete executive ca organe locale ale administrației de stat.
Constituția din 1991, Legea nr. 215/2001, Legea nr. 70/1991 privind alegerile locale, reglementează în prezent alegerea, organizarea și funcționarea consiliilor județene. Prin modificările aduse prin Legea nr. 25/1996, Legii nr. 70/1991, s-a eliminat sistemul alegerii indirecte prin electori a consilierilor județeni și s-a trecut la alegerea acestora prin vot direct.
În general alegerea consiliului județean, candidaturile, constituirea comisiilor județene sunt supuse acelorași condiții ca cele cerute de lege în cazul consiliilor locale.
Funcționarea consiliului județean ales se face pe baza mandatului acordat de alegători, pe o durată de 4 ani. Acest mandat poate fi prelungit, ope legis, prin lege organică, în caz de război sau de catastrofă. Consiliul județean își exercită mandatul de la data constituirii până la declararea ca legal constituit a noului consiliu ales (art. 105 din Legea nr. 215/2001).
Consiliul județean se întrunește, în ședințe ordinare, o dată la două luni și extraordinare ori de câte ori este necesar, la cererea președintelui acestuia, a cel puțin o treime din numărul membrilor săi, sau la solicitarea prefectului adresată președintelui.
Convocarea consiliului județean se face de către președintele acestuia, cu cel puțin 5 zile înainte, în cazul ședințelor ordinare sau, cu cel puțin 3 zile înaintea celor extraordinare. Convocarea se face în scris, prin intermediul secretarului general al județului și se consemnează în procesul verbal al ședinței. Invitația la ședință, care se adresează fiecărui consilier, va cuprinde ordinea de zi, data, ora și locul desfășurării acesteia.
În exercitarea atribuțiilor ce le revin, consiliile județene adoptă hotărâri. În legătură cu aceste hotărâri unele observații se impun:
1. Hotărârile consiliilor județene pot avea fie un caracter normativ, fie unul individual. Consiliul județean adoptă hotărâri normative în exercitarea atribuțiilor stabilite de legiuitor în art. 104 din Legea nr. 215/2001 cum ar fi de exemplu: aprobă regulamentele de funcționare ale serviciilor publice județene (lit. b), adoptă bugetul propriu al județului (lit. e), instituie norme pentru regiile autonome sau pentru societățile comerciale pe care le înființează (lit. h). Consiliul județean poate emite hotărâri și în îndeplinirea altor atribuții stabilite prin lege (art. 104 alin. 2).
2. Hotărârile normative la fel ca și cele individuale sunt acte administrative, fiind adoptate de o autoritate administrativă publică locală cu caracter județean – autoritate deliberativă, cu toate trăsăturile și consecințele unor acte de autoritate.
3. Ca orice act administrativ, și hotărârea normativă a Consiliului județean trebuie să împlinească condițiile generale de valabilitate pentru a produce efecte juridice, respectiv:
a) Să fie emisă de organul competent și în limitele competenței sale. Potrivit art. 104 din Legea nr. 215/2001, domenii în care poate interveni consiliul județean pentru a-și exercita puterea normativă sunt: administrarea domeniului public și privat al județului, organizarea și dezvoltarea urbanistică a localităților și amenajarea teritoriului; bugetul local, impozite și taxe, ș.a.m.d.
b) Să fie emisă în forma și cu procedura prevăzută de lege. Adoptarea hotărârilor normative se face cu votul majorității membrilor prezenți, ședințele Consiliului județean fiind legal constituite dacă este prezentă majoritatea consilierilor în funcție. Pentru unele hotărâri, legea pretinde pentru adoptare, fie votul majorității consilierilor în funcție, fie votul a cel puțin 2/3 din numărul consilierilor în funcție. În caz de paritate de voturi, hotărârea nu este adoptată, iar dezbaterile se reiau în ședința următoare. Aceste hotărâri se pot adopta în ședințe fie ordinare, fie extraordinare, convocate cu respectarea prevederilor legale. Convocarea o poate face președintele Consiliului județean (prin dispoziție), la cererea a cel puțin 1/3 din numărul consilierilor sau a prefectului, dar și a delegației permanente, atâta timp cât își mai exercită atribuțiile potrivit Legii nr. 215/2001.
Deși în textele privitoare la activitatea normativă a Consiliului județean nu se prevede nimic despre forma și procedura de adoptare a hotărârilor normative, potrivit art. 110 din Legea nr. 215/2001, pentru cazurile concrete, se face trimitere la dispozițiile legii privitoare la organizarea și funcționarea consiliilor locale, cu excepția celor referitoare la atribuții, care se aplică în mod corespunzător consiliului județean și președintelui acestuia.
Proiectele de hotărâri sunt redactate de cei care le propun și trebuie să fie însoțite de rapoartele compartimentelor de specialitate din prefecturi, de avizele comisiilor de domeniu ale Consiliului județean și de avizul secretarului general al județului.
c) Hotărârile normative sau individuale sunt obligatorii și executorii de la data aducerii lor la cunoștința publică sau de la data comunicării persoanelor interesate, respectiv de la data publicării sau, de la data ulterioară, prevăzută în cuprinsul lor pentru intrarea în vigoare. Consiliile județean pot publica actele lor normative într-un Monitor Oficial al județului. Deși această modalitate nu și-a găsit loc expres în textul Legii nr. 215/2001, prin O.G. nr. 75/2003 s-a creat cadrul legal general valabil, pentru organizarea și funcționarea serviciului public de editare a monitorului oficial din cadrul unităților administrativ-teritoriale. Nepublicarea atrage inexistența actului normativ.
Spre deosebire de hotărârile locale, hotărârile se semnează de președintele consiliului județean (nu de președintele de ședință) sau de vicepreședintele care a condus ședința și se mai contrasemnează pentru legalitate de secretarul general al județului.
4. Hotărârile individuale și normative trebuie să fie conforme din punctul de vedere al conținutului cu Constituția și cu dispozițiile legale în vigoare.
Consiliul județean ca autoritate a administrației publice locale nu poate să-și delege puterea normativă, nici chiar comisiilor pe domenii, direcțiilor sau compartimentelor care formează aparatul propriu de specialitate. O astfel de practică normativă este neconstituțională și categoric nu poate să producă efecte juridice. În măsura în care se dorește ca astfel de acte, elaborate de diferite direcții și compartimente să producă efecte juridice, în mod obligatoriu trebuie să urmeze filiera și procedura de elaborare și adoptare a hotărârilor normative.
Dovedind inconsecvență, față de tratamentul egal ce s-ar fi impus față de autoritățile deliberative ale administrației publice locale, în speță consiliul local, legiuitorul a prevăzut dizolvarea de drept a consiliilor județene, dar numai atunci când nu se întrunește timp de 6 luni consecutiv sau nu a adoptat, în 3 ședințe ordinare consecutive, nici o hotărâre, precum și în situația în care numărul consilierilor s-a redus sub două treimi și nu se poate completa cu supleanți.
Secretarul general al județului comunică situația ivită prefectului, care prin ordin constată dizolvarea de drept și propune Guvernului organizarea de noi alegeri. Prin urmare, în cazul consiliului județean, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 57 alin. 1 potrivit căruia consiliul local poate fi dizolvat prin hotărâre a Guvernului, dacă într-un interval de cel mult 6 luni, cel puțin 3 hotărâri au fost anulate de instanța de contencios administrativ prin hotărâre definitivă și irevocabilă.
Consiliul județean nou ales, va încheia mandatul precedentei autorități publice locale și nu îți va exercita atribuțiile pe o nouă perioadă de 4 ani, ci pe perioada de timp care a rămas până la alegerile locale.
5. Hotărârile normative trebuie să fie emise având ca suport interesul colectivității, interesul general, ocrotit de lege. Interesul public presupune și actualitatea și oportunitatea actului administrativ normativ sau individual.
§. 5. Președintele consiliului județean
Consiliul județean alege dintre membrii săi, pe durata mandatului, un președinte și doi vicepreședinți (art. 113 din legea nr. 215/2001).
Președintele și vicepreședinții consiliului județean se aleg cu votul secret al majorității consilierilor în funcție.
Eliberarea din funcție a președintelui consiliului județean se face prin votul secret a cel puțin 2/3 din numărul consilierilor în funcție, la propunerea a cel puțin 1/3 din numărul acestora, dacă a emis în decurs de trei luni, cel puțin 3 dispoziții care au fost anulate de instanța de contencios administrativ întrucât au contravenit intereselor generale ale statului ori ale județului sau au încălcat Constituția și legile țării. Din textul art. 113 alin. 2 din Legea nr. 215/2001 deducem că numărul maxim de dispoziții (3) cerut de lege, nu face nici o distincție între acestea, dacă au caracter normativ sau individual.
Mai mult, legea în generalitatea ei stabilește că și vicepreședinții pot fi eliberați din funcție, în aceleași condiții ca și președintele, dacă s-a constatat, prin hotărâre judecătorească irevocabilă, că aceștia au contravenit, în exercitarea sarcinilor ce le-au revenit, intereselor generale ale statului ori ale județului sau au încălcat Constituția și legile țării. Această prevedere, prin gradul ei mare de generalitate nu poate să-și găsească niciodată aplicarea în practica administrației publice.
Președintele consiliului județean reprezintă județul în relațiile cu celelalte autorități publice, cu persoanele fizice și juridice române și străine, precum și în justiție, dar în același timp și răspunde, în fața consiliului județean, de buna funcționare a administrației publice județene, a aparatului propriu de specialitate pe care îl conduce și îl controlează.
Din reglementarea legală a organizării și funcționării instituției președintelui consiliului județean rezultă și natura juridică a acesteia, respectiv președintele este un organ executiv, unipersonal al consiliului județean.
În art. 72 din Legea nr. 69/1991 (abrogată în prezent) se prevedea expres că președintele consiliului județean emite dispoziții cu caracter individual, ceea ce însemna, a contrario, că nu putea emite dispoziții cu caracter normativ. Pe această bază, în acest sens s-a pronunțat unanim și literatura juridică.
Doar ambiguitatea redactării textului art. 72 din Legea nr. 69/1991, menținută și prin modificarea făcută prin Ordonanța de Urgență nr. 22/1997, permitea ca în sarcina președintelui consiliului județean să nu se rețină și atribuția de emitere de dispoziții cu caracter normativ. Existau o serie de argumente care induceau această idee.
Astfel, în textul art. 72 din Legea nr. 69/1991 se spunea că dispozițiile devin executorii după ce au fost aduse la cunoștința persoanelor interesate. Legiuitorul, în acest text, nu spunea, așa cum o făcea când vorbea de actele cu caracter individual, că aceste dispoziții se comunică, ci făcea o trimitere generală, “se aduc la cunoștință persoanelor interesate”, proprie mai degrabă, actelor normative.
Pe de altă parte, și unele dintre atribuțiile specifice funcției de președinte al consiliului județean pledau în sensul recunoașterii competenței acestuia de a emite acte administrative cu caracter normativ.
Și nu în ultimul rând, în sprijinul acestei teze a fost invocată practica emiterii unor acte administrative cu acest caracter normativ de către președintele consiliului județean. Astfel, prin Dispoziția nr. 132 din 13 noiembrie 1996 a președintelui Consiliului județean Mureș s-a aprobat Regulamentul de funcționare a comisiei județene pentru ocrotirea unor categorii de minori devenind un act juridic normativ cu caracter complex, sau a fost adoptată Dispoziția nr. 175 din 20 decembrie 1996 privind organizarea evidenței, circulația actelor și folosirea sigiliului în cadrul Consiliului județean Mureș, etc. Din aceste exemple, luate din practica administrativă a autorităților administrației publice, rezultă că nu toate aceste norme au un caracter neapărat intern.
Tocmai pentru a înlătura orice dubiu în art. 117 din Legea nr. 215/2001 s-a prevăzut că în exercitarea atribuțiilor sale președintele consiliului județean emite dispoziții cu caracter normativ sau individual, care sunt supuse controlului de legalitate al prefectului. Dispozițiile devin executorii numai după ce au fost aduse la cunoștință publică sau după ce au fost comunicate persoanelor interesate.
Practic, în calitatea sa de președinte al consiliului județean, acesta semnează hotărârile consiliului județean, dispozițiile sale, cât și actele comisiei județene consultative (comitetul operativ-consultativ) și ale delegației permanente.
Pe durat îndeplinirii funcției, președintele și vicepreședinții consiliului județean își păstrează calitatea de consilier (spre deosebire de viceprimar), iar mandatul este valabil pe o perioadă egală cu cea a mandatului consiliului județean. Un nou consiliu județean presupune un nou președinte, respectiv vicepreședinți.
Secretarul general al județului este un funcționar public de conducere, cu studii superioare juridice sau administrative, numit de Ministerul Administrației și Internelor în urma unui concurs sau examen. Secretarul general al județului coordonează compartimentele de stare civilă și autoritate tutelară din aparatul propriu de specialitate al consiliului județean.
§. 6. Delegația permanentă a consiliului județean
Potrivit dispozițiilor art. 153 din Legea nr. 215/2001 delegația permanentă aleasă mai funcționează până la constituirea noilor autorități ale administrației publice locale ca urmare a noilor alegeri generale. Prin urmare, în caz de alegeri anticipate, la nivel local, delegația permanentă rămâne în funcțiune.
Delegația permanentă a Consiliului județean nu are calitatea de autoritate publică, ci constituie un organ executiv al acesteia, după cum afirmă unii autori în literatura juridică. Alți autori califică delegația permanentă drept organ al administrației publice județene, cu activitate permanentă, care realizează conducerea operativă a treburilor administrației publice. Sunt autori care, plecând de la ideea că delegația permanentă avea dreptul de a emite decizii proprii, califică categoric delegația permanentă ca organ administrativ distinct de consiliul județean.
Delegația permanentă poate fi caracterizată ca un organ executiv, operativ și colegial al consiliului județean, înzestrat în cadrul administrației publice locale cu o anumită competență materială exercitată în limita teritorială a județului și fără putere de decizie.
Delegația permanentă a consiliului județean apare, în sistemul administrației publice locale încă prin Legea pentru consiliile județene din 2 aprilie 1864 și a fost menținută ca atare până în anul 1938. Delegația județeană avea menirea să decidă în locul consiliului județean, pe timpul cât acesta nu era întrunit, dar numai în anumite domenii (de exemplu, nu putea hotărî nimic în chestiunea bugetului). Ea îndeplinea și un rol consultativ pe lângă prefect. Când prin Legea administrației din 14 august 1938 s-a desființat județul ca unitate administrativă autonomă, s-a desființat și consiliul județean și delegația consiliului. Decretul-lege din 21 septembrie 1940 care reînființează administrație publică descentralizată nu mai reînfințează aceste organe colegiale.
Conform art. 67 alin. 3 din Legea nr. 69/1991, delegația permanentă s-a ales cu votul majorității consilierilor în funcție și era alcătuită din președinte și doi vicepreședinți ai consiliului județean, precum și din 4-6 consilieri, respectându-se pe cât posibil configurația politică a acestuia. Președintele și vicepreședinții consiliului județean sunt și președinte și vicepreședinți ai delegației permanente. Delegația permanentă are atribuții proprii (art. 153 alin. 2 din Legea nr. 215/2001), dar, fără să mai îndeplinească, între ședințele ordinare ale consiliului județean, unele dintre atribuțiile acestuia (cum prevedea art. 68 alin. 11 din Legea nr. 69/1991).
Atribuțiile delegației permanente stabilite prin Legea nr. 215/2001, având în vedere caracterul lor temporar, sunt în general, de redactare, propunere, pregătire, supunere spre aprobare, ș.a., lipsind elementul decizional.
Delegația permanentă poate îndeplini și alte atribuții stabilite prin lege sau prin regulamentul de funcționare a consiliului județean.
Delegația permanentă lucrează valabil numai în ședințe, la care poate asista prefectul, sau reprezentantul acestuia.
În vechea reglementare – Legea nr. 69/1991 – pentru îndeplinirea atribuțiilor sale, delegația permanentă putea emite în nume propriu decizii, acte administrative care se adoptau în ședințe, cu votul stabilit prin regulamentul de organizare și funcționare a consiliului județean. Deciziile pot avea un caracter normativ sau un caracter individual.
Este interesant de observat că în redactarea inițială, art. 64 alin. 2 din Legea nr. 69/1991 se prevedea că, deciziile delegației permanente deveneau executorii după ce erau aduse la cunoștința persoanelor fizice și juridice interesate. De aici, s-a plecat în literatura juridică, pentru a se susține că deciziile delegației permanente pot avea și un caracter normativ. Atunci, s-a arătat că prin specificul unor atribuții încredințate delegației permanente (art. 64 alin. 2), actele emise în exercitarea lor, urmau să fie aduse la cunoștință persoanelor interesate prin publicare, cât și prin comunicare, ceea ce demonstra că legiuitorul a avut în vedere ca delegația permanentă să poată emite și decizii cu caracter normativ.
Cu toate acestea, reglementarea cuprinsă în Legea nr. 215/2001 înlătură dreptul delegației permanente de a mai emite decizii, indiferent de caracterul acestora, normativ sau individual și, mai mult, limitează în timp, existența acesteia până la alegerile locale generale.
§. 7. Prefectul
Instituția prefectului are o veche istorie și o întâlnim încă din Roma antică, fie ca funcție publică (de exemplu prefectus urbis), fie ca unitate administrativă (prefectura).
Franța a redat acestei instituții importanța din trecut, în timpul lui Napoleon, care a reînființat funcția, numind în fruntea departamentelor câte un prefect, reprezentant al guvernului și șef al întregii administrații. Funcția de prefect din toate timpurile a avut un dublu caracter: politic și administrativ.
Prin legi ulterioare, în Franța, departamentele s-au regrupat în cadrul regiunilor care vor avea în frunte un prefect.
Constituția Franței din 1958 a consacrat constituțional instituția prefectului, arătând în art. 72 alin. 3 că “în departamente, delegatul guvernului are sarcina de interes național de a controla administrația și de a face respectată legea.”
În sistemul francez, într-o vedere de ansamblu, atribuțiile prefectului se exercită pe cel puțin patru direcții: ca reprezentant al statului în departamente, ca reprezentant al guvernului – ceea ce subliniază aspectul politic al rolului său, ca organ al administrației generale, ca șef al serviciilor statului în departamente. Prin Decretul din 10 mai 1982 prefectul a primit în regiune aceeași autoritate cu cea conferită prefectului în fiecare departament.
Deciziile prefectului din departamente îmbracă forma hotărârilor. Hotărârile sunt fie individuale (numiri, autorizații), fie regulamentare (normative), acestea din urmă mai ales în materie de poliție administrativă. Aceste acte, uneori, trebuie să fie precedate de avizul unui organ consultativ (un număr mare dintre aceste consilii cu rol consultativ au fost suprimate în anul 1953). Uneori, de asemenea ele sunt supuse aprobării ierarhice a ministrului, dar în principiu, tăcerea păstrată timp de două luni de acesta constituie tacită aprobare. Prefectul poate delega o parte din puterile sale de decizie unora dintre colaboratorii săi (secretar general, subprefect).
În România, instituția prefectului apare după Unirea Principatelor, prin cele două legi ale lui Cuza – Legea comunală din 1 aprilie 1864 și Legea pentru înființarea consiliilor județene din 2 aprilie 1864.
Prefectul era capul administrației județene și comisar al Guvernului, pe lângă Consiliul județean. În această calitate, prefectul putea sesiza cu recurs Guvernul ori de câte ori considera că s-au adoptat acte de către consiliul județean și delegația permanentă, cu încălcarea legalității.
Potrivit reglementărilor cuprinse în Legea pentru organizarea administrației locale din 1929, prefectul avea o triplă calitate: delegat al autorității centrale, reprezentant al Guvernului și șeful poliției în județ. Atribuțiile prefectului de șef al administrației județene descentralizate au fost date în competența președintelui delegației consiliului județean. Prin legea din 1931 aceste atribuții au fost redate din nou prefectului. Legile ulterioare (1936, 1938) nu mai aduc modificări esențiale în statutul funcției de prefect.
În calitate de șef al județului, nu în calitate de reprezentant al puterii centrale, prefectul emitea ordonanțe, care înainte de a fi publicate se comunicau Ministerului de Interne. Ordonanțele aveau ca obiect măsuri sanitare, veterinare, lucrări publice și agricole, etc., și erau emise după consultarea șefilor serviciilor respective care trebuiau să le contrasemneze actele. Ministerul de Interne putea oricând să anuleze ordonanțele în totul sau în parte.
Prin Legea nr. 17/1949 privind organizarea consiliilor populare, funcția de prefect a fost desființată pentru ca ea să fie reînființată prin Legea nr. 69/1991 și Constituția din 1991.
Legea nr. 69/1991 stabilea că prefectul era reprezentantul Guvernului în teritoriu, autoritate a administrației publice locale și conducător al serviciilor publice descentralizate ale ministerelor și ale celorlalte autorități centrale ale administrației publice.
Acest rol de reprezentant al Guvernului pe plan local și de conducător al serviciilor publice descentralizate, este recunoscut prefectului și de noua reglementare cuprinsă în Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală prin care s-a abrogat Legea nr. 69/1991.
În mod greșit H.G. nr. 1019/2003 privind organizarea și funcționarea prefecturilor, se arată în art. 1 că prefectura se organizează și funcționează ca instituție publică cu personalitate juridică, menită să îndeplinească prerogativele prefectului, conferite prin Constituție, Legea administrației publice locale și alte acte normative. În realitate, prefectura, ca instituție publică nu trebuie să reprezinte altceva decât aparatul de lucru pus la dispoziția prefectului, în vederea îndeplinirii prerogativelor acestuia și nu invers. Organizarea în cadrul prefecturii a unui aparat de lucru nu schimbă însă caracterul de organ unipersonal al prefectului, deoarece numai manifestările de voință ale acestuia, concretizate în acte administrative individuale sau normative, sunt generatoare de efecte juridice.
În calitatea pe care o are, prefectul, conform Constituției, are competența de a verifica legalitatea actelor emise de consiliile locale, primar, consiliile județene, președinții consiliilor județene, ceea ce înseamnă și dreptul de control asupra oricărui act individual sau normativ emis de aceste organe (art. 22 și 135 din Legea nr. 215/2001). De subliniat că între prefect pe de o parte și consiliile locale și județene, primari, delegațiile permanente și președinții consiliilor județene pe de altă parte, nu există raporturi de subordonare, ci de conlucrare și colaborare (art. 132 alin. 2 din legea nr. 215/2001).
Guvernul numește câte un prefect, ca reprezentant al său în fiecare județ și în municipiul București. Totodată numește și câte un subprefect, iar în municipiul București chiar doi subprefecți.
Numirea și eliberarea din funcție a prefectului se face prin hotărâre a Guvernului, iar a subprefecților prin decizie a primului-ministru la propunerea prefectului și a Ministrului Administrației și Internelor.
Pentru a fi numit în funcție, prefectul sau subprefectul trebuie să aibă studii superioare, fără ca vârsta minimă de 30 de ani să mai fie cerută, ca o condiție, de Legea nr. 215/2001.
Nu pot fi prefecți sau subprefecți cei care sunt deputați sau senatori, consilierii județeni sau locali, primarii, cei ce îndeplinesc o funcție de reprezentare profesională, o altă funcție publică sau o funcție ori o activitate profesională salarizată în cadrul regiilor autonome, societăților comerciale cu capital de stat sau privat.
Tocmai de aceea, cel ce este numit în funcția de prefect sau subprefect poate să fie eliberat din funcție, să își dea demisia din funcția ce o ocupă sau poate să beneficieze de faptul că pe toată durata îndeplinirii funcției de prefect și de subprefect, contractul de muncă al acestora la instituțiile publice sau la agenții economici cu capital de stat sau majoritar de stat, se suspendă în virtutea legii (art. 130 alin. 5 din Legea nr. 215/2001).
Prefectul este nu numai reprezentantul Guvernului pe plan local, calitate în care veghează ca activitatea consiliilor locale și județene și a primarilor să se desfășoare conform legii, dar el conduce și serviciile publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe centrale din unitățile administrației teritoriale (art. 132 alin. 1 și art. 133 alin. 1 din Legea nr. 215/2001 și art. 123 alin. 2 din Constituția revizuită).
Atribuțiile principale ale prefectului ca reprezentant al Guvernului sunt următoarele: a) asigură realizarea intereselor naționale, respectarea legilor, hotărârilor și ordonanțelor Guvernului și a ordinii publice; b) exercită controlul cu privire la legalitatea actelor administrative ale autorităților publice locale și județene; c) avizează (aviz consultativ) numirea sau eliberarea din funcție a conducătorilor serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și celorlalte organe centrale din unitățile administrativ teritoriale; d) dispune luarea măsurilor corespunzătoare pentru prevenirea infracțiunilor și apărarea drepturilor cetățenilor, prin organele legal constituite; e) răspunde, în condițiile stabilite prin lege, de pregătirea și aducerea la îndeplinire a măsurilor de apărare care nu au un caracter militar; autoritățile militare și organele locale ale Ministerului de Interne au obligația să informeze pe prefect asupra oricărei probleme care poate avea importanță pentru județ; f) prezintă, anual, Guvernului un raport asupra stadiului realizării sarcinilor ce îi revin potrivit programului de guvernare, precum și în legătură cu controlul exercitat asupra legalității actelor administrației publice locale.
Pe de altă parte, ca și conducător al serviciilor deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe centrale, prefectul are atribuția de a prezenta anual o informare consiliului județean sau consiliului general al municipiului București, cu privire la activitatea desfășurată de acestea.
Prefectul poate îndeplini și alte atribuții prevăzute de lege (art. 123 alin. 3 din Constituție) sau însărcinări date de Guvern (art. 134 din Legea nr. 215/2001).
În art. 123 alin. 5 din Constituție se prevede că “prefectul poate ataca în fața instanței de contencios administrativ, un act al consiliului județean, al celui local sau al primarului, în cazul în care consideră actul ilegal”, cu excepția prevăzută de art. 135 din Legea nr. 215/2001 – actele de gestiune curentă.
În art. 27 și 135 alin. 1 din Legea nr. 215/2001, adăugând la Constituție, se prevede că prefectul poate ataca în fața instanței de contencios administrativ și actele președintelui consiliului județean, dacă le consideră ilegale, cu excepția celor de gestiune curentă. Tot așa, deși nu se arată expres, prefectul poate ataca în contencios administrativ actele delegației permanente, cel puțin cât va mai funcționa această autoritate respectiv deciziile emise până la apariția legii nr. 215/2001. Nici după revizuire, prevederea referitoare la actele președintelui consiliului județean nu a fost cuprinsă în Constituție.
În termen de 5 zile de la comunicare, prefectul va solicita motivat organului emitent, să reanalizeze actul socotit ilegal, în vederea modificării sau după caz a revocării acestuia. Introducerea acțiunii de către prefect se face în termen de 30 de zile de la comunicarea actului. Potrivit art. 49 alin. 2 din Legea nr. 215/2001 secretarul comunică și înaintează de îndată, dar nu mai târziu de 3 zile de la adoptare hotărârile consiliului local și dispozițiile primarului, prefectului, iar în termen de 10 zile, dacă legea nu prevede altfel, autorităților și persoanelor interesate, actele emise de către consiliul local sau de către primar. Deși legea nu prevede expres, secretarul general al județului sau prefecturii, ar putea înainta, în termenul arătat, și actele președintelui consiliului județean sau ale delegației permanente. Aceasta s-ar putea face și din propria inițiativă a organelor citate sau la cererea prefectului, iar de la data comunicării curge termenul de 5 zile. Termenul de 5 zile este un termen de decădere, ceea ce face inutilă orice discuție în literatura juridică legată de natura acestui termen. Unii autori, au considerat că termenul anterior de 10 zile prevăzut în vechea reglementare, nu era un termen de decădere sau de prescripție, ci un termen de procedură administrativă. Depășirea termenului de 30 de zile are ca efect pierderea dreptului prefectului de a se adresa instanței de contencios administrativ.
O dată cu atacarea sa, actul nu mai produce efecte, este suspendat de drept. Acțiunea prefectului este scutită de taxă de timbru.
Pentru îndeplinirea atribuțiilor ce îi revin, prefectul emite ordine, cu caracter normativ sau individual, în condițiile legii (art. 137 alin. 1 din Legea nr. 215/2001).
Potrivit precizării făcute de art. 137 alin. 1 din Legea nr. 215/2001, ordinele se emit “în condițiile legii”, ceea ce înseamnă că aceste acte, normative sau individuale, trebuie să îndeplinească toate condițiile de valabilitate cerute oricărui alt act administrativ și anume: să fie emis de organul competent și în limitele competenței sale, să respecte condițiile de fond și formă, să fie conforme cu Constituția, legea și celelalte acte normative superioare, să fie conforme cu interesul public, să reprezinte actualitate sau oportunitate.
Față de aceste condiții se impun unele observații:
1. Autoritatea competentă să emită un ordin este prefectul. Unii autori au considerat că subprefectul nu are calitatea de “reprezentant al Guvernului”, o dată ce legea nu-i conferă atribuții proprii, astfel încât nu poate emite ordine (deci nici acte cu caracter normativ), așa cum face prefectul. Se pare că intenția legiuitorului a fost aceea de a conferi subprefectului dreptul de a emite ordine, inclusiv cu caracter normativ, în anumite împrejurări. Astfel, în lipsa prefectului, subprefectul îndeplinește, în numele prefectului “atribuțiile ce-i revin acestuia”, și aceasta în toate cazurile prevăzute de actele normative în vigoare (art. 140 alin. 2 din Legea nr. 215/2001). Dar, lipsa de claritate a textului, vine în concurs cu principiul că, atribuțiile anume conferite autorităților administrației publice locale nu pot fi exercitate de “substituți”. Este clar că instituția subprefectului nu constituie, în înțelesul Constituției, un organ al administrației publice locale înzestrat, de exemplu, cu putere de reglementare a unor raporturi sociale și, în consecință, nu poate exercita atribuțiile prefectului, deci nu poate emite acte administrative cu caracter normativ. De altfel, în sprijinul acestei idei, vine și conținutul art. 26 alin. 4 din H.G. nr. 555/2001 care precizează expres că: “ordinele se semnează numai de către conducătorii autorităților publice emitente”, ceea ce vine să confirme că numai prefectul, nu și subprefectul, poate să emită ordine normative.
2. Ordinele prefectului pot fi emise numai în exercitarea atribuțiilor proprii și în limitele impuse de acestea, care de altfel delimitează competența și puterea regulamentară a prefectului de competența și puterea regulamentară a celorlalte autorități ale administrației publice locale. De exemplu, actele normative ale prefectului pot avea ca obiect luarea unor măsuri de apărare, care nu au un caracter militar (de exemplu Ordinul nr. 3 din 8 ianuarie 1997 al Prefectului județului Mureș, privind actualizarea Comisiei județene de apărare împotriva dezastrelor care conține norme de organizare, stabilește atribuțiile specifice și obligații pentru agenții economici și organe locale).
3. Ordinele care stabilesc măsuri cu caracter tehnic și de specialitate sunt emise după consultarea serviciilor descentralizate ale ministerelor și ale celorlalte organe centrale din unitățile administrativ-teritoriale și sunt contrasemnate de conducătorii acestora (art. 137 alin. 2 din Legea nr. 215/2001). De aici rezultă că prefectul, nu are obligația de a consulta aceste organe, la emiterea tuturor ordinelor, ci numai în cazul acelor ordine, în care se stabilesc măsuri tehnice și de specialitate. Ce-i drept, legea, prin formularea adoptată, este destul de ambiguă, nu precizează ce înțelege prin măsuri tehnice sau mai ales prin măsuri de specialitate, ceea ce lasă un câmp larg, de liberă apreciere, prefectului.
O altă problemă care se ridică în legătură cu interpretarea acestui text este aceea de a ști care sunt organele sau serviciile de specialitate abilitate să fie consultate. Într-o opinie, legiuitorul a avut în vedere serviciile publice descentralizate în județe. O altă părere, consideră că această consultare poate fi oferită nu numai de serviciile publice descentralizate ale ministerelor și ale celorlalte organe centrale ale administrației publice, ci, și de orice alte “organe sau servicii de specialitate” care au ca obiect de activitate problemele “tehnice și de specialitate” la care se referă ordinul prefectului, deoarece dispozițiile legii nu se referă stricto sensu numai la serviciile descentralizate.
Potrivit textului legal, aceste ordine cu caracter tehnic sau de specialitate se contrasemnează de conducătorii organelor tehnice sau de specialitate, după consultarea acestora. Mircea Preda este de părere că obligația contrasemnării subzistă numai la șefii serviciilor publice descentralizate ale ministerelor și celorlalte organe centrale ale administrației publice, deoarece numai aceștia sunt într-un raport de subordine față de prefect.
Credem că intenția legiuitorului nu a fost de a impune prefectului obligația de a “colabora” cu organe sau servicii din alte sectoare de activitate, ci prin sintagma “organe sau servicii de specialitate” a vizat numai compartimentele de specialitate din cadrul aparatului propriu de specialitate al prefecturii (direcția juridică și contencios, direcția de coordonare a serviciilor publice ale ministerelor și ale celorlalte autorități ale administrației publice centrale, având în structură servicii cum ar fi: coordonarea serviciilor publice, serviciul analize, sinteze și rapoarte; direcția secretariat, administrativ și relații cu publicul, etc.) și eventual serviciile publice descentralizate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale. De altfel, prin completările aduse de Legea nr. 215/2001 s-a urmărit să se sublinieze caracterul de instituție a prefecturii (“prefectura are un aparat propriu de specialitate, ale cărui structură și atribuții se stabilesc prin hotărâre a Guvernului” – art. 141 alin. 1).
Prin H.G. nr. 1019/2003 privind organizarea și funcționarea prefecturilor s-a stabilit că prefectura, ca instituție publică, dispune de un aparat propriu, organizat pe direcții, servicii, birouri și alte compartimente. Aparatul propriu, printre alte sarcini, are și atribuția de a elabora și fundamenta proiectele de ordin ale prefectului, având ca obiect stabilirea de măsuri cu caracter tehnic sau de specialitate, ceea ce vine să confirme cele arătate mai sus.
În sprijinul tezei susținute în acest loc pot fi invocate și prevederile HG nr. 555/2001 pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte normative spre adoptare Guvernului, care se aplică și actelor normative elaborate de prefect. În art. 26 alin. 3 al acestei Hotărâri de Guvern se spune că, ordinele cu caracter normativ “vor fi elaborate cu consultarea compartimentelor de specialitate din cadrul autorității publice respective și vor fi în mod obligatoriu avizate de compartimentul juridic propriu”. Potrivit art. 27 alin. 2 din H.G. nr. 555/2001 ordinele emise de prefecți se vor publica numai în Monitoarele Oficiale ale județelor.
Consultarea organelor sau serviciilor de specialitate de către prefect, înainte de elaborarea ordinului, este obligatorie. Prefectul este însă liber să țină cont sau nu de părerea exprimată (aviz consultativ). Nerespectarea acestei obligații atrage nulitatea ordinelor.
4. Ordinul prefectului devine executoriu, numai după ce a fost adus la cunoștință publică, prin afișare și publicare sau de la data comunicării. Operația în sine o face aparatul propriu al prefecturii aflat în subordinea prefectului (H.G. nr. 1019/2003). Publicarea se face în Monitorul Oficial editat de consiliul județean și în presă. Potrivit textului (art. 79 din Legea nr. 24/2000), pentru ca ordinul normativ să devină obligatoriu și executoriu, publicarea trebuie să fie simultană și cumulativă cu afișarea. Procedural, s-ar impune îndeplinirea unor formalități scrise (procese verbale) din care să rezulte împlinirea cerinței de afișare.
Deși potrivit competenței materiale nu credem că este cazul, în măsura în care ordinul prefectului va avea ca obiect de reglementare sectorul de apărare, ordine publică și siguranța națională, acest act normativ nu va fi supus regimului de publicare.
5. Pentru a împlini cerința de legalitate, ordinele prefectului trebuie să fie, din punctul de vedere al conținutului, conforme cu Constituția, cu legile, hotărârile și ordonanțele Guvernului, dar și cu ordinele, instrucțiunile și toate celelalte acte normative, indiferent de denumire, ale miniștrilor sau ale conducătorilor celorlalte autorități ale administrației publice centrale (subordonate sau autonome). În acest context, în art. 26 alin. 1 din H.G. nr. 555/2001, se arată că ordinele cu caracter normativ ale prefecților se emit în baza și în executarea legilor, a ordonanțelor și a hotărârilor Guvernului.
Ordinele normative vor fi elaborate cu respectarea normelor de tehnică legislativă prevăzută în Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.
Prefecturile sunt obligate să analizeze, periodic, stadiul aplicării actelor și vor face propuneri, temeinic justificate, prefectului în vederea adaptării reglementărilor în vigoare la cerințele impuse de evoluția vieții economico-sociale. Pe întreg parcursul elaborării propunerilor și proiectelor de acte normative, personalului din cadrul aparatului de lucru îi este interzis să furnizeze date sau informații cu privire la acestea.
Aparatul propriu de specialitate al prefectului are un secretar general, funcționar public de conducere, cu studii de specialitate, de regulă juridice sau administrative, ce se bucură de stabilitate în funcție în condițiile legii.
Ordinele prefectului, indiferent de caracterul acestora, pot fi anulate de către Guvern la propunerea Ministrului Administrației și Internelor, în exercitarea controlului ierarhic al acestuia, pe motiv de ilegalitate sau inoportunitate. Această măsură este o noutate introdusă de Legea nr. 215/2001, cu atât mai mult, cu cât, potrivit art. 138 alin. 2, ordinele cu caracter normativ se comunică de îndată Ministrului Administrației și Internelor.
În județele cu o suprafață întinsă, cu localități amplasate la mari distanțe de reședința de județ sau în mari aglomerări urbane, se pot organiza oficii prefecturale, în cadrul structurii aparatului propriu al prefectului, conduse de un director.
§. 8. Comisia județeană consultativă
În fiecare județ și în municipiul București se organizează pe lângă prefecturi, Comisia județeană consultativă.
Comisia județeană consultativă este formată, printre alții, din prefect, președintele consiliului județean, subprefect, vicepreședintele consiliului județean sau primarul general al municipiului București, primarul municipiului reședință de județ, conducătorii serviciilor publice descentralizate ale ministerelor și ale celorlalte organe centrale organizate la nivelul județului și al municipiului București, din directorii sucursalelor regiilor autonome de interes național din județele respective, ș.a.
Convocarea comisiei administrative o face prefectul, din proprie inițiativă, sau președintele consiliului județean (primarul general al municipiului București), o dată la două luni sau ori de câte ori este necesar. La lucrări pot fi invitate orice alte persoane a căror prezență este apreciată ca necesară.
Atribuțiile comisiei administrative sunt: a) pe baza Programului de guvernare dezbate și își însușește prin consens programul anual orientativ al județului sau al municipiului București, pe care îl comunică serviciilor descentralizate, precum și spre informare, autorităților administrației publice locale și județene; b) sprijină serviciile publice descentralizate, activitatea regiilor autonome de interes național sau a acestora cu activități pe teritoriul județului, precum și pe cele ale administrației publice județene.
Pentru dezbaterea și elaborarea unor soluții operative, la nivelul fiecărui județ, în cadrul comisie județene consultative, se constituie un comitet operativ-executiv format din prefect, președintele consiliului județean, subprefect, vicepreședintele consiliului județean, secretarul general al județului, secretarul general al prefecturii și primarul municipiului reședință de județ. Comitetul operativ-executiv se întrunește săptămânal și are rol de a iniția proiecte de hotărâri ale Guvernului, emiterea de ordine ale prefectului, ș.a. Măsurile luate nu au decât un caracter consultativ, fără să creeze vreo obligație legală vreuneia dintre autoritățile participante. Prin competență și atribuții, rolul acestui organism se presupune a fi lipsit de eficiență.
CAPITOLUL X
FUNCȚIA PUBLICĂ ȘI FUNCȚIONARUL PUBLIC
§. 1. Funcția publică
Noțiunea de funcție publică
Școala interbelică românească de drept public, aflată sub influența doctrinei juridice franceze, s-a exprimat poate cel mai bine, prin teza lui Gaston Jèze, potrivit căreia, funcția publică reprezintă o situație juridică generală, impersonală, obiectivă, creată și organizată prin legi și regulamente și modificabilă în orice moment numai prin legi și regulamente. Paul Negulescu vedea în funcția publică un complex de puteri și competențe, organizat de lege pentru satisfacerea unui interes general, ce urmează a fi ocupată, în chip temporar, de un titular (sau mai mulți), persoană fizică, care, exercitând puterile în limitele competenței, urmărește realizarea scopului pentru care a fost creată funcțiunea.
În general este de observat că autorii interbelici au respins orice apropiere de teoria civilistă a contractului de mandat, pentru că acel contract încheiat între autoritate și funcționar, nu are elementele de fond și de formă ale unui contract civil. Drepturile și îndatoririle funcționarului public se stabileau prin legi și regulamente, iar funcționarul era numit, ceea ce întărea expresia voinței unilaterale a autorității și nu reprezenta un schimb de consimțământ.
În art. 2 alin. 1 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, se arată că funcția publică reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către autoritățile administrative centrale și locale. În aliniatul 4 legiuitorul arată că funcțiile publice sunt prevăzute în anexa la lege.
Conceptul de funcție publică poate fi întâlnit în Franța – function publique, în Regatul Unit – civil service, Italia – impiegato civile dello stato, Spania – funcionario, Belgia – agent de l’Etat, terminologie ce are relevanță și pe planul realităților juridice.
Funcția publică exprimă atât suma atribuțiilor cu care a fost învestită legal persoana însărcinată, cât și totalitatea drepturilor și îndatoririlor pe care le are în realizarea competenței legale a organului în numele și pentru care lucrează.
Funcția publică reprezintă situația juridică a persoanei învestită legal cu atribuții în realizarea competenței unei autorități publice, ce constă în ansamblul drepturilor și obligațiilor ce formează conținutul juridic complex dintre persoana fizică respectivă și organul care a învestit-o.
Noțiunea de funcție publică poate avea mai multe accepțiuni:
Într-o primă accepțiune, noțiunea de funcție publică include pe toți aceia ce sunt învestiți cu prerogative de putere publică pe care o exercită în numele și cu încredințarea unor autorități publice.
Într-o a doua accepțiune, noțiunea de funcție publică se definește prin raportarea la prerogativele unei funcții sau demnități de stat, indiferent de tipul învestiturii, de tipul organului sau de nivelul la care se exercită. În această accepțiune a funcției publice sunt incluși demnitarii la nivel central, aleși (președintele) sau numiți (miniștri), demnitarii locali aleși (primarii și consilierii), numiți (prefectul), funcționarii publici de carieră.
Într-un sens mai restrâns în această accepțiune, am putea include în noțiunea de funcție publică, numai funcțiile ocupate de funcționarii publici de carieră (numiți) și funcțiile de demnitate publică (numite sau alese).
Dispozițiile Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici (formând dreptul comun în materie) se aplică tuturor funcționarilor publici, inclusiv celor care au statute proprii aprobate prin legi speciale, în măsura în care acestea nu dispun altfel (autoritatea vamală, cadrele didactice, personalul silvic), dar nu intră sub incidența acestui act normativ, de exemplu, persoanele numite sau alese în funcții de demnitate publică, cadrele didactice, etc. (art. 6).
Din prevederile actului normativ citat, înțelegem că unora dintre funcțiile publice le este aplicabil dreptul comun, adică regimul stabilit prin Statutul funcționarilor publici, iar altora li se aplică regimuri speciale statutare.
Cadrul legislativ al funcției publice
În art. 16 alin. 3 din Constituție se face vorbire de funcțiile publice și demnitățile publice. Potrivit art. 73 lit. j din Constituție, statutul funcționarilor se adoptă prin lege organică, de unde concluzia că funcția publică și funcționarul public se supun unui regim juridic unilateral, respectiv un regim de drept public.
Conceptele de funcție publică, funcție de conducere sau funcție de execuție le întâlnim în Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală, în Legea nr. 40/1991 cu privire la salarizarea Președintelui și a Guvernului României, precum și a personalului Președinției, Guvernului și al celorlalte organe ale puterii executive, în Legea nr. 52/1991 cu privire la salarizarea personalului din organele puterii judecătorești, O.U.G. nr. 245/2000 privind stabilirea sistemului unitar de salarizare a funcționarilor publici, etc. În prezent cadrul legislativ este conferit de Legea nr. 188 din 8 decembrie 1999 privind Statutul funcționarului public, cu modificările și completările ulterioare. Cele mai importante modificări și completări au fost aduse de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.
În prezența izvoarelor de drept, a literaturii și a practicii juridice, concepția despre instituția funcției publice și a funcționarului public tinde să se transforme de unii autori, într-o ramură nouă de drept, dreptul funcției publice, ce se desprinde din dreptul administrativ.
Principiile funcției publice
La baza exercitării funcției publice stau următoarele principii: a). Legalitate, imparțialitate și obiectivitate; b). transparență; c). eficiență și eficacitate; d). responsabilitate, în conformitate cu prevederile legale; e). orientare către cetățeni; f). Stabilitate în exercitarea funcției publice; g). subordonare ierarhică.
Trăsăturile specifice ale funcției publice
Funcția publică se caracterizează prin: a). cuprinde suma atribuțiilor determinate și specificate prin lege sau alte acte normative, ce exprimă în totul sau în parte, competența materială, funcțională și teritorială a unei autorități sau serviciu public; b). pentru exercitarea atribuțiilor funcției, funcționarul este anume învestit potrivit legii, ceea ce îi conferă drepturi și îndatoriri conform legii și statutelor proprii; c). funcția în sine are un caracter de continuitate.
Regimul juridic aplicabil funcției publice determinat constituțional și prin Legea nr. 188/1999 este un regim de drept public, regim de altfel aplicabil și funcționarului public.
Funcții publice pot fi îndeplinite și de persoane particulare autorizate în condițiile legii să presteze un serviciu public în regim de putere publică. În literatura juridică străină se teoretizează și se încearcă să se impună așa numita privatizare a funcției publice, problemă strâns legată de criza în general a teoriei serviciului public.
Clasificarea și ierarhia funcțiilor publice
Clasificarea funcțiilor publice
După nivelul competențelor, funcțiile publice se împart în funcții publice generale și funcții publice specifice.
– funcțiile publice generale reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților cu caracter general și comun tuturor autorităților și instituțiilor publice. Sunt considerate funcții publice generale, de exemplu, cea de secretar general al Guvernului, secretar general din minister, director general din cedrul ministerului, secretar al municipiului, director executiv a serviciilor publice deconcentrate a ministerelor, director executiv în cadrul aparatului propriu al autorității administrației publice locale, șef serviciu, șef birou, referent, etc. Fără să spună cine anume o va face, legiuitorul arată că alte funcții publice generale, decât cele prezentate în Anexa 1 la Legea nr. 188/1999 se stabilesc cu avizul, credem noi, conform, al Agenției Naționale a Funcționarilor Publici.
– funcțiile publice specifice reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților cu caracter specific unei autorități și instituții publice.
De exemplu, sunt considerate funcții publice specifice, cele de arhitect-șef, inspector de concurență, inspector vamal, inspector de muncă, comisar, etc.
Alte funcții specifice decât cele stabilite în Anexa 1 la Legea nr. 188/1999, pot fi stabilite de autoritățile și instituțiile publice, cu avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici. În acest caz, înseamnă că prin acte administrative ierarhic inferioare se va putea adăuga la dispozițiile legii. Considerăm că avizul nu poate fi decât conform.
Funcțiile specifice din aparatul de lucru al prefectului se stabilesc prin ordin al acestuia, cu avizul consultativ al Agenției Naționale a Funcționarilor Publici.
Funcțiile specifice din aparatul de lucru al autorităților administrației publice locale se stabilesc la propunerea președintelui consiliului județean sau, după caz, a primarului, prin hotărâre a consiliului județean sau după caz, a consiliului local și cu avizul consultativ al Agenției Naționale a Funcționarilor Publici.
b. După nivelul studiilor necesare ocupării funcției publice, acestea se împart în următoarele clase:
clasa I – cuprinde funcții publice pentru a cărei ocupare se cer studii superioare de lungă durată, absolvite cu diplomă de licență sau echivalentă (de exemplu, sunt funcționarii public de execuție, numiți ca experți, consilieri juridice, inspectori, etc);
clasa a II-a – cuprinde funcțiile publice pentru a căror ocupare se cer studii superioare de scurtă durată, absolvite cu diplomă (de exemplu, referentul de specialitate);
clasa a III-a – cuprinde funcții publice pentru ocuparea cărora se cer studii medii liceale, absolvite cu diplomă (de exemplu, referentul).
c. După nivelul atribuțiilor titularului funcției publice, funcțiile publice se împart în:
– funcții publice corespunzătoare categoriei înalților funcționari publici (de exemplu, secretarul general al Guvernului, consilierul de stat, prefectul, secretarul general al prefecturii, etc);
– funcții publice corespunzătoare categoriei funcționarilor public de conducere, care implică activități de conducere și acte de decizie (de exemplu, secretarul municipiului, director general adjunct din aparatul ministerului, șef serviciu, etc);
– funcții publice corespunzătoare categoriei funcționarilor publici de execuție. Funcția de execuție se concretizează prin activități de executare a actelor de decizie.
Funcționarii publici numiți în funcții publice pentru a căror ocupare se cer studii superioare de scurtă durată, absolvent cu diplomă sau studii medii liceale, absolvite cu diplomă, pot ocupa numai funcții publice de execuție, cu excepțiile prevăzute în legi speciale.
Funcțiile publice de execuție sunt structurate pe grade profesionale: superior, principal, asistent, debutant.
Prin actul de înființare a unei autorități sau instituții publice se va stabili numărul maxim de posturi aferente funcțiilor publice. Prin statutul de funcțiuni se stabilește denumirea funcției, clasa, numărul de posturi, nivelul salariilor. Totodată se întocmește și statul de personal care va cuprinde persoanele care nu exercită atribuțiile unei funcții publice.
Ierarhia funcțiilor publice presupune o clasificare a lor, în care funcțiile publice de execuție își găsesc subordonarea față de funcțiile publice de conducere. Prin statute proprii se stabilesc diferite ierarhii și subordonări. Funcționarii publici care ocupă o funcție situată pe o poziție inferioară sunt subordonați celor care ocupă o funcție situată pe o poziție juridică superioară (șeful de serviciu, directorul, ș.a.m.d.).
§. 2. Funcționarul public
Noțiune
Funcționarul public este persoana numită într-o funcție publică (art. 2 din legea nr. 188/1999). Această numire pretinde o învestire în mod legal în vederea îndeplinirii atribuțiilor funcției publice.
Unii autori au considerat remunerarea funcționarului public, respectiv plata periodică a unui salariu, ca un element necesar pentru ca cineva să fie considerat funcționar public. Dar salariul constituie un drept al funcționarului public pentru activitatea depusă (art. 29 din Legea nr. 188/1999) și nu o condiție pentru numirea sa într-o funcție publică.
Totalitatea funcționarilor publici din autoritățile și instituțiile publice, din administrația publică centrală și locală, constituie corpul funcționarilor publici.
Funcționarii publici sunt numiți de către conducătorul unității sau instituției publice, cu respectarea dispozițiilor legale.
Raporturile de serviciu se nasc și se execută pe baza actului administrativ de numire, emis în condițiile legii și supus regimului de drept administrativ. De regulă, raporturile de serviciu se realizează pe durată nedeterminată și, prin excepție, atunci când o cere legea, funcțiile publice pot fi ocupate pe perioadă determinată.
Pe de altă parte, sunt și persoane care ocupă funcții în aparatul de lucru al autorităților și instituțiilor publice, care efectuează activități de secretariat-administrative, protocol, gospodărire, etc, care sunt angajate cu contract individual de muncă. Prin urmare aceste persoane nu au calitate de funcționar public și li se aplică legislația muncii.
Unele categorii de funcționari publici care își desfășoară activitatea în cadrul unor servicii publice, pot beneficia de statute speciale (structurile Parlamentului, serviciile diplomatice și consulare, autoritatea vamală, poliție, etc.).
De asemenea sunt categorii speciale cărora nu li se aplică prevederile Legii nr. 188/1999, cum ar fi corpul magistraților, cadrele didactice, etc, deoarece nu exercită prerogativele care implică puterea publică.
Condițiile generale pentru ca o persoană să poată ocupa funcția publică sunt modificate prin Legea nr. 161/2003. în art. 49 din Legea nr. 188/1999 sunt prezentate toate condițiile ce se cer pentru ca o persoană să poată ocupă o funcție publică, după cum urmează:
a) are cetățenia română și domiciliul în România (prevederea anterioară cerea numai cetățenia română, sensul restrictiv fiind înlăturat, ceea ce înseamnă că o persoană ce are și altă cetățenie poate ocupa o astfel de funcție;pentru îndeplinirea funcției publice credem că domiciliul trebuie să fie stabil și permanent în România);
b) cunoaște limba română, scris și vorbit (și aceasta este o condiție nou introdusă prin modificarea legii, ceea ce presupune, în cazul unui străin care a dobândit cetățenia română să posede și un certificat de competență lingvistică);
c) are vârsta de minim 18 ani împliniți;
d) are capacitate deplină de exercițiu;
e) are o stare de sănătate corespunzătoare funcției publice pentru care candidează, atestată de un examen medical de specialitate;
f) îndeplinește condițiile de studii prevăzute de lege pentru funcția publică;
g) îndeplinește condițiile specifice pentru ocuparea funcției publice;
h) nu a fost condamnată pentru săvârșirea unei infracțiuni contra umanității, contra statului, contra autorității, de serviciu sau în legătură cu serviciul, care împiedică înfăptuirea justiției, de fals sau a unor fapte de corupție sau a unor infracțiuni săvârșite cu intenție, care ar face-o incompatibilă cu exercitarea funcției publice, cu excepția cazului în care a intervenit reabilitarea (o dată ce legiuitorul a trecut categoria „infracțiunilor săvârșite cu intenție”, toate celelalte prezentări ale altor infracțiuni devin inutile, conform dictonului pars est in toto);
i) nu a fost destituită dintr-o funcție publică în ultimii 7 ani;
j) nu a desfășurat activitatea de poliție politică, astfel cum este definită prin lege (persoanele care doresc să ocupe o funcție publică sunt obligate să depună o declarație autentică, pe propria răspundere, potrivit legii penale; orice cetățean român, presa scrisă și audio-vizuală, organizațiile neguvernamentale, autoritățile și instituțiile publice, la cerere, au dreptul să fie informate; prin poliție politică se înțeleg toate acele structuri ale securității, create pentru instaurarea și menținerea puterii totalitare comuniste, precum și pentru suprimarea sau îngrădirea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului).
Trăsăturile funcționarului public.
Funcționarul public este o persoană fizică numită în funcție conform legii și care îndeplinește condițiile cerute de lege; funcționarul public este învestit în mod legal prin actul de voință unilateral al conducătorului unității sau instituției publice, urmat de jurământul de credință; funcționarul public exercită o funcție publică cu caracter continuu; funcționarul public îndeplinește atribuțiile unei funcții publice ce exprimă competența unei autorități sau instituții publice.
Funcționarul public este legat de autoritatea sau instituția publică pentru care exercită atribuțiile funcției publice, printr-un raport juridic statutar expresie a unui statut legal care îi conferă totodată drepturi și obligații specifice.
3. Categorii de funcționari publici
A. Categoria funcționarilor publici debutanți sau definitivi
Funcționarii debutanți sunt persoanele care ocupă, în urma concursului, o funcție publică până la definitivare. Perioada de funcționar public debutant este de la 6 luni la 12 luni, în funcție de perioada de stagiu și poate fi prelungită cu durata întreruperilor (art. 10 și 50 din Legea nr. 188/1999).
Funcționarii publici debutanți intră în categoria funcționarilor publici executivi și se împart în 3 clase, definite în raport cu nivelul studiilor necesare pentru ocuparea unei funcții publice.
Pentru funcționarii publici de execuție debutanți durata perioadei de stagiu este de 12 luni – pentru funcționarii din clasa I, 8 luni – pentru cei din clasa a II-a și 6 luni – pentru cei din clasa a III-a.
Numirea funcționarilor publici debutanți se face prin actul administrativ emis de conducătorul autorității sau instituției publice.
Funcționarii public de execuție definitivi sunt:
a) funcționarii publici debutanți care au efectuat perioada de stagiu și a obținut la evaluarea activității calificativul „corespunzător”, ceea ce a dus la transformarea postului într-o funcție publică de execuție din clasa corespunzătoare studiilor absolvite, în gradul profesional de asistent.
Obținerea calificativului de „necorespunzător”, duce la eliberarea din funcție prin act administrativ al conducătorului autorității sau instituției publice.
b) persoanele care intră în corpul funcționarilor publici prin concurs și are vechimea în specialitatea corespunzătoare funcției publice, de minimum durata stagiului în funcție de nivelul studiilor absolvite.
c) persoanele care au promovat programe de formare și perfecționare în administrație publică.
B. Categoria înalților funcționari publici
Pot face parte din această categorie doar persoanele care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:
– îndeplinesc condițiile cerute unei persoane pentru ocuparea unei funcții publice (cetățenie română, domiciliul în România, cunoașterea limbii române, scris și vorbit, etc);
– au studii superioare de lungă durată, absolvite cu diplomă de licență sau echivalentă;
– au absolvit programe de formare specializare și perfecționare în administrație publică sau alte domenii specifice de activitate, în organizarea Institutului Național de Administrație sau de alte instituții specializate, sau au obținut titlul de doctor în specialitatea funcției publice respective;
– au cel puțin 7 ani vechime în specialitatea funcției publice respective;
– au promovat concursul organizat pentru ocuparea funcției.
Fără să explice sintagma, legiuitorul a prevăzut posibilitatea ca „în cazuri excepționale” vechimea de 7 ani poate să fie redusă cu până la 3 ani de persoana care are competența legală de numire în funcția publică.
Admiterea la programele de formare specializată și perfecționare organizate de Institutul Național de Administrație se face prin concurs.
Numirea sau încetarea raporturilor de serviciu a înalților funcționari publici se face, pentru funcțiilor publice aflate în structura lor, de către Guvern, primul ministru, ministrul administrației publice, ministrul sau conducătorul autorității sau instituției publice.
Categoria funcționarilor publici de conducere
Funcționarii publici de conducere sunt cei care organizează, coordonează, îndrumă și controlează activitățile ce implică exercitarea prerogativelor de putere publică (punerea în executare a legilor și a celorlalte acte normative, elaborarea proiectelor de acte normative, gestionarea resurselor umane și a resurselor financiare, etc), sub autoritatea unui funcționar public ierarhic superior sau a unui demnitar.
Categoria funcționarilor publici de execuție
Este formată din trei clase, care cuprind persoane numite după nivelul studiilor ce le dețin.
4. Structura carierei funcționarilor publici este formată din categorii, clase și grade.
Funcționarii publici se împart în categoriile arătate mai sus. Funcționarii publici de execuție, la rândul lor se împart în trei clase, după nivelul studiilor. În cadrul fiecărei clase, sunt structurate următoarele grade profesionale: asistent (vechime necesară 1 an, 8 luni, 6 luni în funcție de nivelul studiilor necesare); principal (vechime minim 3 ani) și superior (vechime minim 5 ani). Fiecărui grad îi va corespunde un nivel al salariului de bază din grila de salarizare, nivelul maxim fiind socotit gradul „superior”.
Persoana căreia i-a încetat raportul de serviciu din motive neimputabile ei își păstrează calitatea de funcționar public, continuând să facă parte din corpul de rezervă al funcționarilor publici.
Managementul funcțiilor publice și al funcționarilor publici
Acest aspect presupune organizarea și funcționarea Agenției Naționale a Funcționarilor Publici și evidența funcției publice și a funcționarilor publici.
a) Agenția Națională a Funcționarilor publici
Pentru crearea și dezvoltarea unui corp profesionist de funcționari publici, s-a înființat ca organ de specialitate al administrației publice centrale în subordinea Ministerului Administrației și Internelor, Agenția Națională a Funcționarilor Publici, organ cu personalitate juridică. Agenția Națională a Funcționarilor Publici, este condusă de un președinte, cu rang de secretar de stat, numit prin decizie de primul ministru.
Agenția are următoarele atribuții: a) elaborează politicile și strategiile privind managementul funcției publice și al funcționarilor publici; b) elaborează și avizează propuneri de acte normative privind funcția publică și funcționarii publici; c) verifică modul de aplicare a legislației privind funcția publică și funcționarii publici în cadrul autorităților și instituțiilor publice; d) elaborează reglementări comune tuturor autorităților și instituțiilor publice privind funcțiile publice, gradarea și clasificarea posturilor; e) elaborează proiectul legii pentru crearea unui sistem unitar de salarizare aplicabil tuturor funcționarilor publici; f) stabilește criteriile pentru evaluarea activității funcționarilor publici; g) organizează sistemul de formare profesională a funcționarilor publici; h) colaborează cu Institutul Național de Administrație la stabilirea tematicii de pregătire și perfecționare a funcționarilor publici; i) întocmește și administrează baza sa de date cuprinzând evidența funcțiilor publice și a funcționarilor publici; j)aprobă condițiile de participare și procedura de organizare a selecției și recrutării pentru funcțiile publice generale, avizează și monitorizează recrutarea pentru funcțiile publice specifice; k) realizează redistribuirea funcționarilor publici cărora le-au încetat raporturile de serviciu din motive neimputabile lor; l) acordă asistență de specialitate și coordonează metodologic compartimentele de resurse umane din cadrul autorităților și instituțiilor administrației publice centrale și locale; m) participă la negocierile dintre organizațiile sindicale reprezentative ale funcționarilor publici și Ministerul Administrației și Internelor; n) colaborează cu organisme și organizații internaționale din domeniul său de activitate; o) elaborează anual, cu consultarea autorităților și instituțiilor publice, a organizațiilor sindicale reprezentative la nivel național, Planul de ocupare a funcțiilor publice, pe care îl supune spre aprobare Guvernului; p) întocmește raportul anual cu privire la managementul funcției publice și a funcționarilor publici, pe care în prezintă Guvernului.
Agenția Națională a Funcționarilor Publici îndeplinește orice alte atribuții stabilite prin lege.
Pe lângă președintele Agenției se organizează și funcționează Colegiul Agenției Naționale a Funcționarilor publici ca organ consultativ.
În anumite situații, ope legis, Agenția se poate sesiza din oficiu și dobândește legitimare procesuală activă, ceea ce îi conferă obligația de a sesiza cu ilegalitatea actului instanța de contencios administrativ competentă.
Astfel:
– atunci când, urmare a activității proprii de control, constată încălcări al legislației referitoare la funcția publică și funcționarii publici în acte ale autorităților sau instituțiilor publice.
– atunci când autoritățile și instituțiile publice refuză să aplice prevederile legale în domeniul funcției publice și al funcționarilor publici
Actul administrativ atacat este suspendat de drept, din momentul sesizării instanței judecătorești.
În cazul actelor administrative emise de autoritățile sau instituțiile publice locale, președintele Agenției poate sesiza și prefectul în legătură cu ilegalitatea lor. Această prevedere pune la îndemâna Agenției sesizarea indirectă a instanțelor de judecată, dar credem că numai sesizarea nu crează și obligația de a-i da curs în sarcina prefectului. Acesta, în baza competenței conferite de art. 135 din Legea nr. 215/2001, își va verifica propria competență, după care va face același lucru cu sesizarea și în consecință, putând să refuze investirea instanței de contencios administrativ. Pe de altă parte, deși legiuitorul nu o mai spune, probabil din considerente de economie a textului, obiectul sesizării trebuie să se circumscrie obligatoriu sferei în care își desfășoară activitatea Agenția.
b) Evidența funcțiilor publice și a funcționarilor publici
Agenția Națională a Funcționarilor Publici administrează evidența națională a funcțiilor publice și a funcționarilor publici pe baza datelor transmise de autoritățile și instituțiile publice.
Totodată autoritățile și instituțiile publice întocmesc pentru fiecare funcționar public un dosar profesional, actualizat în derularea carierei. În caz de transfer sau de încetare a raporturilor de serviciu, autoritatea sau instituția publică păstrează o copie a dosarului profesional și înmânează originalul funcționarului public.
Dosarul profesional conține toate documentele ce atestă evoluția carierei funcționarului public, de la numire, jurământ, evaluare anuală, promovări, sancțiuni disciplinare, etc. Toate aceste documente vor fi ordonate cronologic, și fără discontinuități.
Ca o formă de protejare și de garantare a drepturilor sale cetățenești, în dosarul profesional al funcției publice, nu pot fi introduse documente cu referire la actele sau la opiniile sale politice, sindicale, religioase sau de orice altă natură.
La cerere, funcționarului public i se vor elibera copii de pe actele existente în dosarul său profesional, în înțelesul legii, fără nici o restricție.
6. Drepturile și îndatoririle funcționarilor publici
Drepturile funcționarilor publici.
Drepturile funcționarilor publici, sunt prevăzute anume în Legea privind statutul funcționarilor publici nr. 188/1999, capitolul V, secțiunea I. În literatura juridică interbelică s-a arătat că drepturile funcționarilor publici sunt drepturi obiective, determinate de stat pe cale generală, impersonală și unilaterală pentru toți funcționarii publici.
Dintre drepturile cele mai importante ale funcționarilor publici, menționăm:
Dreptul la stabilitate
Stabilitatea este situația juridică a funcționarului public, care nu poate fi suspendat, înlocuit sau transferat decât în interes de serviciu, respectându-se condițiile și formele prevăzute de lege. Stabilitatea funcționarului public nu este prevăzută anume, ca un drept, în textul Statutului funcționarilor publici aprobat prin Legea nr. 188/1999 (cap. V art. 26) dar, în art. 4 lit. f, printre principiile care stau la baza exercitării funcției publice este amintit și cel privind stabilitatea funcționarilor publici. În această situație, dacă legiuitorul a încercat să ridice stabilitatea funcționarului public la rang de principiu, este de înțeles că reprezintă deja un drept, chiar dacă nu e menționat expres printre drepturile funcționarilor publici. Desigur această situație îi permite autorității sau instituției publice o mai mare „mobilitate” în înțelegerea și aplicarea drepturilor de care se bucură funcționarul public.
Dreptul la opinie al funcționarilor publici este garantat
Este interzisă orice discriminare între funcționarii publici pentru opiniile lor, sau pe criterii politice, sindicale, religioase, etnice, de sex, stare materială, origine socială, sau de orice altă natură.
Dreptul de asociere în organizații sindicale sau profesionale
Dreptul de asociere sindicală este garantat funcționarilor publici în condițiile legii, iar cei interesați pot în mod liber să înființeze astfel de organizații, să adere la ele și să exercite orice mandat în cadrul acestora.
De asemenea, funcționarii publici se pot asocia în organizații profesionale, sau în alte organizații, având ca scop reprezentarea intereselor proprii, promovarea pregătirii profesionale și protejarea statutului lor.
Nu au acest drept de asociere funcționarii publici din categoria înalților funcționari publici, funcționarii publici de conducere și alte categorii de funcționari public cărora le este interzis acest drept prin statute speciale.
Dreptul la grevă
Poate fi exercitat de funcționarii publici în condițiile legii, cu respectarea însă a principiului continuității și celerității serviciului public.
Dreptul la salariu
Este un drept ce revine funcționarilor publici pentru activitatea depusă și se compune din salariul de bază, sporul pentru vechime în muncă, suplimentul postului, suplimentul gradului. Mai pot beneficia de prime și alte drepturi salariale. Sistemul de salarizare a funcționarilor publici se stabilește prin lege, pe următoarele criterii:
a). necesitatea de a restrânge costurile administrației publice, în condițiile în care funcționarii publici competenți trebuie motivați și recompensați în mod corespunzător.
b). crearea unei ierarhii de salarizare pe categorii, clase și grade bazate pe evaluarea postului.
c). stabilirea unui raport just între partea fixă și partea variabilă a salariului, care să țină seama de activitatea depusă și de importanța ei.
6. Dreptul la o durată normală a timpului de lucru
Durata normală a timpului de lucru pentru funcționarii publici este de 8 ore pe zi și de 40 de ore pe săptămână. Pentru orele lucrate, din dispoziția conducătorului autorității sau instituției publice, peste durata normală a timpului de lucru, sau în zilele de sărbători legale, ori declarate zile nelucrătoare, funcționarii publici de execuție au dreptul la recuperare sau la plata majorată cu un spor de 100% din salariul de bază, cu condiția ca numărul orelor plătite cu acest spor să nu depășească 360 într-un an.
7. Dreptul la o perfecționare continuă
Pe această perioadă, funcționarii publici beneficiază de drepturile salariale cuvenite, în condițiile stabilite de lege. Pentru acoperirea cheltuielilor cu programul de formare și perfecționare profesională, autoritățile și instituțiile publice au obligația să prevadă în bugetul anual propriu sumele necesare.
8. Dreptul, în condițiile legii, la concediu de odihnă, la concedii medicale și la alte concedii
Pe lângă indemnizația de concediu, funcționarul public are dreptul la o primă egală cu salariul de bază din luna anterioară plecării în concediu, care se impozitează separat. Ca o garanție a stabilității, legiuitorul a dispus ca în perioada concediilor de boală, a concediilor de maternitate și a celor pentru creșterea și îngrijirea copiilor, raporturile de serviciu să nu poată înceta și să nu poată fi modificate, decât din inițiativa funcționarului în cauză.
9. Dreptul la condiții normale de muncă și igienă, de natură să le ocrotească funcționarilor publici sănătatea și integritatea fizică. Corelativ, legiuitorul a instituit obligația instituțiilor publice de a asigura funcționarilor publici condiții normale de muncă și igienă.
În mod excepțional, pentru motive de sănătate, funcționarilor publici li se poate aproba schimbarea compartimentului în care își desfășoară activitatea, cu păstrarea clasei și gradului avute. Este drept că schimbarea se poate face numai dacă funcționarul public în cauză este apt profesional să îndeplinească noile atribuții ce îi revin. Adiacent acestui drept, funcționarii publici beneficiază de asistență medicală, proteze și medicamente în condițiile legii.
10. Dreptul la pensie, precum și la celelalte drepturi de asigurări sociale de stat, potrivit legii.
În caz de deces al funcționarului public, membri familiei, care au potrivit legii, dreptul la pensia de urmaș, primesc pe o perioadă de 3 luni, echivalentul salariului de bază din ultima lună de activitate a funcționarului public decedat. În cazul în care decizia pentru pensia de urmaș nu a fost emisă din vina autorității sau a instituției publice în termen de 3 luni de la data decesului, aceasta va achita în continuare drepturile bănești cuvenite, până la emiterea deciziei pentru pensia de urmaș.
11. În exercitarea atribuțiilor lor, funcționarii publici beneficiază de dreptul la protecția legii. Autoritatea sau instituția publică în care funcționarul public își desfășoară activitatea este obligată să îi asigure protecția împotriva amenințării, violențelor, faptelor de ultraj cărora le-ar putea fi victimă în exercitarea funcției sau în legătură cu aceasta.
12. Dreptul funcționarului public de a fi despăgubit de către autoritatea sau instituția publică în serviciul căreia se află, în situația în care acesta a suferit în timpul îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, din culpa acesteia, un prejudiciu material .
13. Dreptul de a fi ales sau numit într-o funcție de demnitate publică în condițiile legii
Unele categorii de funcționari publici au anumite drepturi cu caracter special, cum ar fi de exemplu dreptul funcționarilor publici, care potrivit legii sunt obligați să poarte uniformă în timpul serviciului, să o primească gratuit (de exemplu, funcționarii publici din cadrul Gărzii Financiare, a Autorității Naționale a Vămilor, ș.a.m.d).
B. Îndatoririle funcționarilor publici
Funcționarii publici sunt obligați să-și îndeplinească cu profesionalism, imparțialitate și în conformitate cu legea îndatoririle de serviciu, și să se abțină de la orice faptă care ar putea să aducă prejudicii autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea. Această îndatorire imprimă un caracter de fidelitate al funcționarului public față de autoritatea sau instituția publică cu care are un raport de serviciu. Pe de altă parte, corectitudinea funcționarului public face ca acestuia să-i fie interzis să solicite, să accepte, direct sau indirect, pentru el sau pentru altul, în considerarea funcției lui publice, daruri sau alte avantaje. Nu degeaba legiuitorul a prevăzut că la numirea, precum și la eliberarea din funcție, funcționarii publici sunt obligați să prezinte, în condițiile legii, conducătorului autorității sau instituției publice, declarația de avere.
Funcționarii publici au obligația ca în exercițiul atribuțiilor ce le revin să se abțină de la exprimarea sau manifestarea publică a convingerilor sau preferințelor lor politice.
Funcționarii publici pot face parte din partide politice, dar numai ca simpli membrii, nun și în organele de conducere ale acestora.
Funcționarii publici răspund, potrivit legii, de îndeplinirea atribuțiilor ce le revin din funcția publică pe care o dețin, precum și a atribuțiilor ce le sunt delegate.
Funcționarul public este obligat să se conformeze dispozițiilor date de funcționari cu funcții publice de conducere, cărora le sunt subordonați direct, cu excepția cazurilor în care apreciază că aceste dispoziții sunt ilegale. Atunci când funcționarul public apreciază că dispozițiile sunt ilegale, are obligația să motiveze în scris refuzul îndeplinirii dispoziției primite. Dacă funcționarul public care a dat dispoziția apreciată de funcționarul public subordonat drept ilegală stăruie în executarea acesteia, va trebuia ca dispoziția să o formuleze în scris. În această situație, dispoziția va fi executată de cel care a primit-o, cu excepția cazului în care acesta este vădit ilegal, situație ce va fi adusă la cunoștința superiorului ierarhic al persoanei care a emis dispoziția.
Funcționarii publici au îndatorirea să păstreze secretul de stat, secretul de serviciu, precum și confidențialitatea în legătură cu faptele, informațiile sau documentele de care iau cunoștință în exercitarea funcției, cu excepția informațiilor de interes public.
Funcționarii publici de conducere sunt obligați să sprijine propunerile și inițiativele motivate ale personalului din subordine, în vederea îmbunătățirii activității autorității sau instituției publice.
Funcționarii publici au îndatorirea de a rezolva lucrările repartizate de conducătorul compartimentului în care funcționează. Legiuitorul interzice funcționarilor publici de execuție să primească direct, cereri a căror rezolvare intră în competența lor ori să intervină pentru soluționarea acestor cereri.
Funcționarii publici au îndatorirea să își perfecționeze pregătirea profesională, urmând cursuri de perfecționare organizate în acest scop. În cazul în care cursurile de perfecționare sunt organizate în alte localități decât cea de domiciliu, funcționarii publici beneficiază și de drepturile de delegare, potrivit legii. Funcționarii publici care urmează o formă de specializare sau perfecționare mai mare de 90 de zile, și primesc pentru aceasta drepturile salariale, sunt obligați să se angajeze în scris, că vor lucra pentru o perioadă de cel puțin 5 ani în autoritatea sau instituția publică, în caz contrar vor suporta cheltuielile, proporțional și cu timpul rămas până la împlinirea termenului. În cazul în care funcționarul public nu mai deține funcția publică din motive neimputabile sau în urma transferului în interesul serviciului, el nu mai poate fi obligat la despăgubiri. Rezultatele obținute la cursurile de perfecționare de către funcționarii publici, vor fi avute în vedere la evaluarea anuală activității acestora.
Pentru pregătirea și perfecționarea profesională a funcționarilor publici, în țara noastră s-a reorganizat Școala Națională de Studii Politice și Administrative. Această instituție de învățământ funcționează la nivel universitar și postuniversitar, având drept scop sprijinirea reformei sociale, economice și administrative, formarea și perfecționarea de specialiști în domeniul științelor politice, comunicării sociale și a relațiilor internaționale. Ca instituție publică de învățământ superior, cu personalitate juridică, este în subordinea Ministerului Educației și Cercetării.
De asemenea, este de remarcat că după 1990, în învățământul universitar, au apărut facultăți de profil, respectiv Facultățile de Administrație Publică, ce pregătesc specialiști pentru a putea ocupa și a fi investiți în funcții publice. Absolvenții acestor instituții universitare vor trebui să fie desemnați cu prioritate pentru ocuparea unor funcții publice. De exemplu, în Franța, pentru ocuparea unor posturi importante în organele administrative, se cere să fii absolvent al Școlii Naționale de Administrație (Lecole Nationale de L Administration).
Pentru elaborarea strategiei și asigurarea formării și perfecționării pregătirii profesionale în administrație, pentru funcționarii publici, dar și pentru persoanele angajate cu contract individual de muncă, în cadrul autorităților sau instituțiilor publice, s-a înființat Institutul național de Administrației. Institutul organizează cursuri de formare profesională specializată de 2 ani (pentru absolvenții cu studii superioare de lungă durată cu diplome de licență, în vârstă, de regulă, până la 30 de ani inclusiv), cursuri de formare continuă în administrație, de un an, pentru funcționarii publici, pentru persoane numite sau alese în funcții de demnitate publică sau asimilate acestora, în vârstă de până la 45 de ani inclusiv, cursuri de formare continuă de scurtă durată, de până la 3 luni, pentru funcționarii publici din administrația publică centrală, prefecți, subprefecți, etc.
În coordonarea metodologică a Institutului Național de Administrație s-au reorganizat fostele centre teritoriale de formare continuă sub formă de centre regionale de formare continuă pentru administrația publică locală.
Acorduri colective. Comisii paritare
În cadrul sistemului autorităților și instituțiilor publice, contractul colectiv de muncă, este înlocuit cu acorduri, care se pot încheia anual, cu sindicatele reprezentative ale funcționarilor publici sau cu reprezentanții acestora. Acordul cuprinde prevederi referitoare la: a) constituirea și folosirea fondurilor destinate îmbunătățirii activității la locul de muncă; b) sănătatea și securitatea în muncă; c) programul zilnic de lucru; d) perfecționarea profesională, e) alte măsuri decât cele prevăzute de lege, referitoare la perfecționarea celor aleși în organele de conducere ale organizaților sindicale.
În funcție de numărul funcționarilor publici din cadrul autorităților și instituțiilor publice, în cadrul acestora sau pentru mai multe autorități sau instituții publice, prin act administrativ al conducătorului, se constituie o comisie paritară. În alcătuirea comisiei paritare intră, în mod egal, reprezentanți desemnați de conducătorul autorității sau instituției publice, respectiv de sindicat sau, acolo unde nu există, desemnat dintre funcționari. Reprezentanții desemnați de conducătorul autorității trebuie să fie funcționar public, dar nu trebuie să facă parte din sindicat.
În art. 49 din H.G. nr. 1210/2003 sunt prevăzute atribuțiile comisiei paritare:
– participă la negocierea acordurilor, dar au numai un rol consultativ (în acest sens emit avize consultative – art. 48 lit. e):
– participă la stabilirea măsurilor de îmbunătățire a activității;
– urmărește permanent realizarea acordurilor stabilite;
– întocmește, trimestrial, rapoarte cu privire la respectarea acordurilor încheiate, comunicându-le părților.
§. 3. Organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici
Ansamblul situațiilor juridice și efectele produse, care intervin de la data nașterii raportului de serviciu până in momentul încetării acestui raport, în condițiile legii, constituie cariera în funcția publică.
În perioada interbelică întrarea în corpul funcționarilor publici avea două componente: unul politic și altul tehnico-juridic, care presupunea găsirea unor mijloace adecvate de aceeași natură. Recrutarea funcționarilor publici se făcea prin alegeri, trageri la sorți și prin numire de către superiorul ierarhic, sau prin combinarea acestor sisteme.
În prezent, cariera funcționarului public, care cuprinde ansamblul organizatoric și de promovare, este reglementată în art. 16 alin. 3 din Constituție, capitolul VI din Legea nr. 188/1999 privind Statutul Funcționarilor Publici, H.G. nr. 1209/2003 privind organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici (Anexa nr. 1 cuprinde „Regulamentul de organizare și desfășurare a concursurilor”, Anexa nr. 2 – „procedura de evaluare a activității funcționarilor publici debutanți”; Anexa nr. 3 – „Metodologia de evaluare a performanțelor profesionale individuale ale funcționarilor publici”). Prevederi referitoare la recrutarea funcționarilor publici mai întâlnim și în alte acte normative speciale, cum ar fi „Statutul personalului vamal” , „Statutul personalului silvic”.
La baza organizării și dezvoltării carierei în funcția publică stau următoarele principii:
a) competența, potrivit căreia persoanele care doresc să acceadă sau să promoveze într-o funcție publică trebuie să dețină și să confirme cunoștințele și aptitudinile necesare.
b) competiția, care presupune confirmarea cunoștințelor și aptitudinilor necesare exercitării funcției publice prin concursuri sau examen.
c) egalitatea de șanse, care înseamnă recunoașterea vocației la carieră a oricărei persoane care îndeplinește condițiile cerute de lege.
d) profesionalismul, care presupune că exercitarea funcției publice se face cu respectarea principiilor prevăzute de lege.
e) motivarea, care pretinde ca autoritățile și instituțiile publice să identifice și să aplice, potrivit legii, instrumente de motivare morală și materială a funcționarilor publici, precum și să sprijine inițiativele privind dezvoltarea profesională individuală a acestora.
f) transparența, constă în obligația de a pune la dispoziția celor interesați a informațiilor de interes public referitoare la cariera în funcția publică.
Managementul carierei în funcția publică se asigură de Agenția Națională a Funcționarilor Publici, autoritățile publice, funcționarul public.
Stabilirea posibilităților de carieră în funcția publică se realizează anual prin Planul de ocupare a funcțiilor publice.
1. Recrutarea funcționarilor publici
Ocuparea funcțiilor publice vacante se poate face prin concurs, promovare, transfer și redistribuire.
Concursul este un procedeu tehnico-juridic organizat în prealabil în vederea recrutării și ocupării funcțiilor publice, în limita posturilor rămase vacante.
De regulă, concursul se organizează anual în limita funcțiilor publice vacante sau în mod excepțional în cursul anului la vacantarea unei funcții.
Condițiile de participare și procedura de organizare vor fi stabilite:
a) de către comisia de concurs constituită pentru recrutarea înalților funcționari public,
b) de către Agenția Națională a Funcționarilor Publici pentru ocuparea funcțiilor publice de conducere vacante, cu excepția funcțiilor publice de șef birou și șef serviciu,
c) de către autorități și instituții publice din administrația publică centrală și locală, pentru ocuparea funcțiilor publice de execuție, a funcțiilor publice de conducere de șef serviciu și de șef birou și, respectiv a funcțiilor publice specifice vacante (se cere și avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici),
d) de către Institutul Național de Administrație pentru admiterea la programele de formare specializată în administrație publică, organizate în scopul numirii într-o funcție publică (se organizează cu avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici).
Condițiile specifice generale de participare la concurs se aprobă de către Agenția Națională a Funcționarilor Publici, iar condițiile specifice pentru ocuparea funcțiilor specifice se stabilesc de către autoritățile și instituțiile publice, cu avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici.
Prin grija autorității sau instituției publice, condițiile de desfășurare a concursului se publică în Monitorul Oficial – partea a III-a, iar bibliografia și alte date se afișează la sediul autorității publice.
Concursul are trei etape:
selectarea dosarelor de înscriere
proba scrisă
interviu.
Persoana care a reușit la concurs va fi numită în funcția publică printr-un act administrativ. La actul de numire se adaugă fișa postului.
Pe lângă comisia de concurs se înființează și o comisei pentru soluționarea contestațiilor.
Concursurile organizate cu încălcarea condițiilor stabilite de lege, sunt nule de drept. Nulitatea se constată de către instanțele de contencios administrativ.
2. Perioada de stagiu
Perioada de stagiu reprezintă durata în timp dintre numirea ca funcționar public debutant, în urma promovării concursului de intrare în corpul funcționarilor publici, și data numirii ca funcționar public definitiv.
Stagiul urmărește confirmarea aptitudinilor profesionale, formarea practică, însușirea specificului activității.
Stagiul, ca durată stabilită de lege, trebuie îndeplinit efectiv, orice suspendare a raportului de serviciu nu se ia în considerare la calculul perioadei.
La terminarea stagiului, activitatea funcționarului public este evaluată, iar debutanții care au obținut calificativul „corespunzător” vor fi numiți, prin transformarea postului, în funcționari publici definitivi.
La trei zile de la emiterea actului administrativ de numire, funcționarul public depune jurământul. Refuzul de a depune jurământul are drept consecință revocarea actului administrativ de numire.
3. Evaluarea performanțelor profesionale ale funcționarilor publici
Evaluarea presupune stabilirea unui raport real între activitatea funcționarului public și cerințele funcției publice.
Evaluarea se face anual și are drept scop: a) avansarea în gradele de salarizare; b) retrogradarea în grade de salarizare; c) promovarea într-o funcție publică superioară; d) eliberarea din funcția publică; e) stabilirea cerințelor de formare profesională a funcționarilor publici.
4. Promovarea
Promovarea constituie un mod de dezvoltare a carierei funcționarului public prin ocuparea unei funcții publice superioare vacante.
Promovarea poate fi:
definitivă – funcția publică superioară se ocupă prin concurs sau examen,
temporară – funcția publică de conducere sau, după caz, funcția publică corespunzătoare categoriei înalților funcționari publici se ocupă pe perioade determinate.
Examenul constituie un procedeu tehnico-juridic prin care sunt verificate cunoștințele profesionale ale funcționarilor publici ce urmează a fi numite într-o funcție publică.
Concursul sau examenul de promovare se organizează în limita funcțiilor publice vacante, rezervate în scopul promovării.
Funcționarii publici de execuție care dobândesc o diplomă de studii de nivel superior în specialitatea în care își desfășoară activitatea pot participa la concursul sau examenul organizat pentru promovarea într-o funcție de execuție vacantă de un nivel superior.
Avansarea presupune trecerea funcționarului public în grade de salarizare superioare corespunzătoare funcției publice deținute.
Persoanele care au ocupat funcții de demnitate publică, alese sau numite ori funcții asimilate acestora potrivit legii, precum și cele care au deținut funcții de specialitate în afara autorității sau instituției publice, pot fi numite, în urma unui examen, în funcții publice definitive. Numirea se va face în categoria corespunzătoare studiilor absolvite, în clasa și gradul corespunzătoare vechimii în funcția de demnitate publică sau de specialitate la care se adaugă, dacă este cazul, vechimea în funcții publice deținute anterior.
Pentru ca un funcționar public să fie investit în mod legal cu atributele funcției, se impun 2 condiții:
să se facă numirea ca funcționar public definitiv, de către conducătorul autorității sau instituției publice respective (această numire se face și în cazul funcțiilor publice de conducere).
funcționarul public definitiv să depună jurământul de credință în fața conducătorului autorității sau instituției publice, și în prezența a doi martori, dintre care unul va fi conducătorul compartimentului în care este numit, iar celălalt un alt funcționar public din cadrul aceleiași autorități sau instituții publice.
Jurământul are următorul conținut: “Jur să respect Constituția, drepturile și libertățile fundamentale ale omului, să aplic în mod corect și fără părtinire legile țării, să îndeplinesc conștiincios îndatoririle ce îmi revin în funcția publică în care am fost numit, și să păstrez secretul profesional. Așa să îmi ajute Dumnezeu!” Jurământul se poate depune și fără formula religioasă de încheiere. Refuzul depunerii jurământului, atrage revocarea deciziei de numire în funcție.
5. Incompatibilități
Profesorul Paul Negulescu înțelegea prin incompatibilitate, imposibilitatea legală ca un funcționar public să exercite anumite funcțiuni, mandate sau profesiuni.
Incompatibilitatea se justifică fie ca o consecință a aplicării principiului separării puterilor în stat, fie ca rațiuni ce privesc exercitarea unei anumite funcții. Unele incompatibilități sunt prevăzute în Constituție (Președinte României nu poate fi membru al unui partid și nu poate îndeplini orice altă funcție, publică sau privată – art. 84 alin. 1; funcția de membru al Guvernului este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte funcții publice de autoritate, cu excepția celei de deputat sau senator, sau cu exercitarea unei funcții de reprezentare profesională salarizată în cadrul organizațiilor cu scop comercial – art. 105), iar altele în legi.
Calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică, cu excepția calității de cadru didactic. Funcționarii publici, nu pot deține funcții în regii autonome, societăți comerciale, ori în alte unități cu scop lucrativ. De asemenea, ei nu pot exercita la societățile comerciale cu capital privat activități cu scop lucrativ care au legătură cu atribuțiile ce le revin din funcțiile publice pe care le dețin, și nu pot fi mandatari ai unor persoane în ceea ce privește efectuarea unor acte în legătură cu funcția pe care o îndeplinesc.
Funcționarii publici pot fi aleși sau numiți pentru exercitarea unei funcții de demnitate publică, cu excepția funcționarilor publici civili, din ministerele privind apărarea națională, ordinea publică și siguranța națională. Pe durata exercitării funcției de demnitar public, ei sunt suspendați din funcția publică pe care o dețin și își păstrează clasa și gradul avute. După expirarea mandatului pentru care au fost aleși sau numiți, persoanele ce au exercitat funcția de demnitate publică și au fost suspendați din exercițiul ei, își ocupă funcția anterioară sau una echivalentă, aceasta constituind o obligație a autorităților sau instituțiilor publice în cadrul cărora au funcționat. Perioada în care aceste persoane ocupă o funcție de demnitate publică, se consideră vechime în funcția publică.
§. 4. Sancțiunile disciplinare și răspunderea funcționarilor publici
Încălcarea de către funcționarii publici, cu vinovăție (intenție sau culpă), a îndatoririlor de serviciu, atrage răspunderea disciplinară, contravențională, civilă sau penală, conform legii.
În general, în literatura juridică interbelică, autorii de drept administrativ s-au preocupat mai mult de răspunderea penală și disciplinară a funcționarilor publici.
1. Răspunderea disciplinară intervine în momentul în care funcționarii publici încalcă cu vinovăție îndatoririle de serviciu, săvârșind abateri disciplinare, ceea ce atrage sancționarea disciplinară a acestora. În statutul funcționarilor publici se consideră că sunt abateri disciplinare: a) întârzierea sistematică în efectuarea lucrărilor; b) neglijența repetată în rezolvarea lucrărilor; c) absențele nemotivate de la serviciu; d) atitudinile irevențioase în timpul exercitării atribuțiilor de serviciu; e) intervențiile sau stăruințele pentru soluționarea unor cereri în afara cadrului legal; f) nerespectarea secretului profesional sau a confidențialității lucrărilor care au acest caracter; g) manifestări care aduc atingere prestigiului autorității sau instituției publice din care face parte; h) desfășurarea în timpul programului de lucru, a unor activități cu caracter politic; i) refuzul de a îndeplini atribuțiile de serviciu; j) încălcarea prevederilor legale referitoare la îndatoriri, incompatibilități, conflicte de interese și interdicții privind funcționarii publici; k) nerespectarea în mod repetat a programului de lucru; l) stabilirea de către funcționarii publici de execuție de relații directe cu petenții în vederea soluționării cererilor acestora.
Sancțiunile disciplinare sunt stabilite prin lege: a) mustrarea scrisă; b) diminuarea drepturilor salariale cu 5-20% pe o perioadă de până la 3 luni; c) suspendarea dreptului de avansare în gradele de salarizare sau, dup caz, de promovare în funcția publică pe o perioadă de la un la 3 ani; d) trecerea într-o funcție inferioară pe o perioadă de până la un an, cu diminuarea corespunzătoare a salariului; e) destituirea din funcția publică.
La individualizarea sancțiunii disciplinare se va ține seama de cauzele și gravitatea abaterii disciplinare, împrejurările în care acestea au fost săvârșite, gradul de vinovăție și consecințele abaterii, comportarea generală în serviciu a funcționarului public, precum și de existența în antecedentele acestuia a altor sancțiuni disciplinare, care nu au fost radiate de drept.
Sancțiunea disciplinară se aplică după cercetarea prealabilă a faptei imputate și după audierea funcționarului public. Audierea funcționarului public se consemnează în scris, sub sancțiunea nulității. Dacă funcționarul public refuză să se prezinte la audiere sau să semneze declarația privind abaterile imputate, aceasta se consemnează într-un proces verbal. În astfel de situații, sancțiunea poate fi aplicată.
Sancțiunile disciplinare cum ar fi avertismentul și mustrarea, se pot aplica direct de către conducătorul compartimentului în care își desfășoară activitatea funcționarul public.
Este de menționat că în cadrul autorităților și instituțiilor publice, se constituie comisii de disciplină competente să cerceteze și să propună sancțiunea aplicabilă funcționarilor publici din autoritățile sau instituțiile publice respective.
Împotriva acestor sancțiuni disciplinare aplicate în condițiile de mai sus, funcționarul public se poate adresa cu contestație la conducătorul autorității sau instituției publice, în termenul general de 30 de zile de la data comunicării sancțiunii aplicate, conducător care emite, pe baza propunerii comisiei de disciplină, ordinul sau dispoziția definitivă. Dovada comunicării sancțiunii funcționarului public trebuie înaintată o dată cu dosarul de cercetare prealabilă a faptei imputate.
Sancțiunile disciplinare ce constau în diminuarea drepturilor salariale cu 5-20 % pe o perioadă de până la 3 luni, suspendarea dreptului de avansare pe o perioadă de 1-3 ani, trecerea într-o funcție inferioară pe o perioadă de până la un an, cu diminuarea corespunzătoare a salariului, destituirea din funcție, se aplică de conducătorul autorității sau instituției publice, la propunerea comisiei de disciplină.
Funcționarul public nemulțumit de sancțiunea aplicată, se poate adresa instanței de contencios administrativ, solicitând anularea sau modificarea, după caz, a ordinului sau dispoziției de sancționare.
Sancțiunile disciplinare se radiază, de drept, după cum urmează:
în termen de 6 luni de la aplicare, pentru mustrare, dacă funcționarul public sancționat nu a mai săvârșit o abatere disciplinară în această perioadă.
în termen de 1 an de la expirarea termenului pentru care au fost aplicate celelalte sancțiuni disciplinare ce se pot aplica de autoritățile sau instituțiile publice, cu excepția celei de la lit. e, dacă funcționarul public sancționat nu a mai săvârșit o abatere disciplinară (chiar și dintre cele prevăzute la lit. a) în această perioadă.
Într-un termen de 7 ani de la aplicare, pentru abaterea ce a dus la destituirea din funcție.
În urma apariției statutului funcționarilor publici, este de observat că răspunderea disciplinară a funcționarului public nu mai operează în condițiile Codului muncii.
Pentru evidențierea situației disciplinare a unui funcționar public s-a procedat la consemnarea tuturor sancțiunilor disciplinare, ce nu au fost radiate, într-un cazier administrativ.
2. Răspunderea contravențională a funcționarilor publici se angajează în cazul în care aceștia au săvârșit o contravenție în timpul și în legătură cu sarcinile de serviciu, cum ar fi spre exemplu, nerespectarea disciplinei financiare, nerespectarea normelor privind protecția mediului ambiant, ș.a.m.d.
Împotriva procesului verbal de constatare a contravenției și de aplicare a sancțiunii, funcționarul public se poate adresa cu plângere la Judecătoria în a cărei circumscripție își are sediul autoritatea sau instituția publică în care își desfășoară activitatea funcționarul public sancționat.
3. Răspunderea civilă a funcționarului public se angajează:
a) pentru pagubele produse cu vinovăție patrimoniului autorității sau instituției publice în care funcționează;
b) pentru nerestituirea în termen legal a sumelor ce i s-au acordat necuvenit;
c) pentru daunele plătite de autoritatea sau instituția publică, în calitate de comitent pentru terțe persoane, în temeiul unor hotărâri judecătorești definitive și irevocabile.
În situațiile prevăzute la literele a și b, repararea pagubelor se dispune prin emiterea în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei, de către conducătorul autorității sau instituției publice, a unui ordin sau a unei dispoziții de imputare, sau prin asumarea unui angajament de plată de către funcționarul public.
Legiuitorul s-a oprit în cazul acestui tip de răspundere la denumirea de răspundere civilă, deși în literatura juridică au fost autori care au denumit această formă de răspundere a funcționarilor publici ca fiind fie “patrimonială”, fie “materială” sau “pecuniară”.
Este de observat că prin apariția Legii nr. 188/1999, funcționarii publici sunt supuși regimului juridic instituit de această lege, și nu se mai aplică elementele răspunderii materiale, instituție specifică dreptului muncii. De altfel, potrivit art. 13 din Legea nr. 29/1990, acțiunile în justiție puteau fi formulate și împotriva funcționarilor vinovați de vătămarea unui drept subiectiv al unei persoane, care a avut drept urmare și producerea unor pagube. În cazul în care acțiunea se admitea, funcționarul vinovat putea fi obligat la plata daunelor. În această situație, funcționarul public la rândul său, putea chema în garanție pe funcționarul său ierarhic superior de la care a primit ordin scris legat de actul a cărei legalitate este supusă judecății.
Deși este definită ca o răspundere civilă, ne raliem opiniei care susține că în ceea ce privește natura acestei răspunderi ea trebuie calificată ca o răspundere patrimonială de drept public, și nu ca o răspundere de drept civil. În sprijinul acestei idei, argumentăm și prin faptul că împotriva ordinului sau dispoziției de imputare, funcționarul public în cauză se poate adresa instanței de contencios administrativ și nu instanței de drept comun.
Dreptul conducătorului autorității sau instituției publice de a emite ordine sau dispoziții de imputare, se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii pagubei.
4. Răspunderea penală a funcționarului public, intervine pentru faptele săvârșite în timpul serviciului sau în legătură cu atribuțiile funcției publice pe care o ocupă și care întrunesc elementele unor infracțiuni pedepsite ca atare de legea penală. (abuzul în serviciu, neglijența în serviciu, luarea de mită, traficul de influență, ș.a.m.d.)
În cazul în care în urma sesizării parchetului sau a organelor de urmărire penală s-a dispus începerea urmăririi penale, conducătorul autorității sau instituției publice va lua măsura de suspendare a funcționarului public din funcția publică pe care o deține, măsură ce este obligatorie și nu facultativă. Suspendarea din funcție se va face și în cazul în care a început urmărirea penală împotriva funcționarului public pentru o infracțiune de natură să îl facă incompatibil cu funcția publică pe care o ocupă.
Suspendarea din funcție încetează în cazul în care procurorul dispune scoaterea de sub urmărire penală sau încetarea urmăririi penale sau în cazul în care instanța judecătorească dispune achitarea sau încetarea procesului penal, iar hotărârea este definitivă. În această situație, autoritatea sau instituția publică datorează drepturile salariale cuvenite funcționarului public pe perioada suspendării. Dacă totuși fapta constituie abatere disciplinară va fi sesizată comisia de disciplină competentă.
§. 5. Modificarea, suspendarea și încetarea raporturilor de serviciu
A. Modificarea raporturilor de serviciu
Delegarea
Funcționarii publici pot fi delegați sau detașați de conducătorul autorității sau instituției publice în care funcționează să îndeplinească anumite activități în afara autorității sau instituției publice, în aceeași localitate sau în altă localitate
Delegarea, se dispune în interesul autorității sau a instituției publice în care este încadrat funcționarul public, pe o perioadă de cel mult 60 de zile calendaristice într-un an. Pe timpul delegării, funcționarul public își păstrează funcția și salariul, iar autoritatea sau instituția publică ce îl deleagă este obligată să suporte costul egal al transportului, cazării și a indemnizației de delegare. Indemnizația de delegare este egală cu salariul cuvenit pentru 8 ore de muncă.
Delegarea pe o perioadă mai mare de 60 de zile se poate face doar cu acordul scris al funcționarului public, dar nu mai mult de 90 de zile calendaristice într-un an.
Funcționarul public poate refuza delegarea în una dintre aceste situații: graviditate; își crește singur copilul minor; starea sănătății dovedită cu certificat medical, face contraindicată delegarea.
2. Detașarea se dispune și în interesul autorității sau instituției publice în care urmează să își desfășoare activitatea funcționarul public, pe o perioadă de cel mult 6 luni. În cursul unui an calendaristic, funcționarul public poate fi detașat mai mult de 6 luni, numai cu acordul său scris. Pe perioada detașării funcționarul public își păstrează funcția și drepturile salariale. Dacă salariul corespunzător funcției publice pe care este detașat este mai mare, el are dreptul la acest salariu. Dacă este detașat în altă localitate, autoritatea sau instituția publică beneficiară este obligată să îi suporte costul legal al transportului dus și întors, cel puțin o dată pe lună, al cazării și al indemnizației de detașare.
Detașarea poate fi refuzată, dacă funcționarul public se găsește într-una din aceste situații:
graviditate;
își crește singur copilul minor;
dacă starea sănătății dovedită cu certificat medical face contraindicată detașarea;
detașarea se face într-o localitate în care nu se asigură condiții corespunzătoare de cazare;
este singurul întreținător al familiei;
motive familiale temeinic justifică refuzul de a da curs detașării.
3. Transferul poate fi un transfer în interesul serviciului sau prin aprobarea de către conducătorul autorității sau instituției publice a cererii de transfer a funcționarului public la o altă autoritate sau instituție publică.
Transferul în interesul serviciului, într-o funcție publică echivalentă, se poate face numai cu acordul scris al funcționarului public transferat, situație în care acesta își păstrează clasa și gradul dobândite anterior.
În cazul transferului în interesul serviciului în altă localitate, funcționarul public transferat are dreptul la o indemnizație egală cu salariul de bază net din ultima lună, la acoperirea cheltuielilor de transport și la un concediu plătit de 5 zile. Plata acestor drepturi se suportă de autoritatea sau instituția publică la care se face transferul.
4. Mutarea în cadrul altui compartiment poate fi definitivă sau temporară.
Mutarea definitivă se face cu acordul scris al funcționarului public și se aprobă de conducătorul autorității sau instituției publice.
Mutarea temporară, se dispune motivat, în interesul autorității de conducătorul acesteia, pe o perioadă de maxim 6 luni, cu respectarea pregătirii profesionale și a salariului.
5. Exercitarea cu caracter temporar a unei funcții publice de conducere vacante. Este o promovare temporară, dispusă de conducătorul autorității, pe o perioadă de maxim 6 luni și cu avizul Agenției Naționale a Funcționarilor Publici. Și în cazul în care titularul funcției de conducere este suspendat, înlocuirea temporară se face în aceleași condiții. Dacă salariul este mai mare, funcționarul public substituent va primi salariul mai mare.
B. Suspendarea raporturilor de serviciu
Raportul de serviciu se suspendă de drept sau la inițiativă funcționarului public.
Suspendarea de drept intervine dacă funcționarul public este numit sau ales într-o funcție de demnitate publică, este încadrat la cabinetul unui demnitar, desfășoară activitate sindicală, este arestat preventiv, efectuează tratament medical în străinătate etc (art. 87 din legea nr. 188/1999).
Suspendarea la inițiativa funcționarului public poate interveni în una din următoarele situații: concediu pentru creșterea copilului în vârstă de până la 2 ani; concediu pentru îngrijirea copilului bolnav învârsta de până la 7 ani; pentru participare la campania electorală etc.
Reluarea activității se dispune prin act administrativ al conducătorului autorității sau instituției publice.
C. Încetarea raporturilor de serviciu
Încetarea raporturilor de serviciu poate interveni de drept, prin acordul părților, consemnat în scris, prin eliberare din funcția publică, prin destituire din funcția publică, prin deces.
Raportul de serviciu încetează de drept la data decesului; la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătorești de declarare a morții funcționarului public; la pierderea unor condiții impuse de art. 49 lit. a, d și f; la data comunicării deciziei de pensionare; ca urmare a constatării nulității absolute a actului administrativ de numire în funcția publică; când funcționarul public a fost condamnat penal; ca urmare a interzicerii exercitării profesiei sau funcției; la data expirării termenului.
Eliberarea din funcția publică se face de către conducătorul autorității sau instituției publice în următoarele situații:
a). s-a ivit un motiv legal de incompatibilitate;
b). autoritatea sau instituția publică și-a încetat activitatea ori a fost mutată într-o altă localitate, iar funcționarul public nu vrea să o urmeze;
c). pentru incompetență profesională;
d). autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării prin reducerea unor posturi ca cel ocupat de funcționarul public, și acesta refuză oferta Agenției Naționale a Funcționarului Public;
e). nu mai îndeplinește una din condițiile cerute de lege la ocuparea funcției (nu mai are cetățenia română sau domiciliul în România, a pierdut capacitatea deplină de exercițiu, nu mai are o stare de sănătate corespunzătoare, a pierdut condițiile de studii, a fost condamnat).
În toate aceste cazuri, autoritatea sau instituția publică este obligată să acorde funcționarului public un preaviz de 30 zile calendaristice. În această perioadă, conducătorul autorității sau instituției publice poate acorda o reducere a programului de lucru până la 4 ore zilnic, fără afectarea drepturilor salariale cuvenite.
Dacă nu este posibilă acordarea preavizului, funcționarul public are dreptul ca la eliberarea din funcție să primească o despăgubire egală cu salariul de bază cuvenit pentru această perioadă.
Funcționarul public poate cere instanței de contencios administrativ anularea ordinului sau a dispoziției de eliberare din funcție, în termen de 30 de zile de la eliberare.
Destituirea din funcție publică constituie o sancțiune disciplinară, și se produce în cazul săvârșirii repetate a unor abateri disciplinare sau atunci când funcționarul public a fost condamnat penal printr-o hotărâre judecătorească definitivă, de natură să îl facă incompatibil cu funcția publică pe care o ocupă.
CAPITOLUL XI
PROPRIETATEA PUBLICĂ ȘI PROPRIETATEA PRIVATĂ
A STATULUI SAU A UNITĂȚILOR ADMINISTRATIV-TERITORIALE
ȘI REGIMUL JURIDIC AL ACESTORA
§. 1. Domeniul public și domeniul privat
Printre elementele definitorii ale unei persoane juridice este și patrimoniul. Statul sau unitățile administrativ–teritoriale au și ele un patrimoniu, desemnat în literatura juridică internă și internațională prin noțiunea de domeniu.
În definirea noțiunii de domeniu, literatura juridică nu a ajuns la un punct de vedere comun, aceasta probabil și prin faptul că legiuitorul în general a ezitat să definească această noțiune.
În literatura juridică interbelică s-au format mai multe păreri în încercarea de a defini noțiunea de domeniu.
Într-o primă opinie, profesorul Paul Negulescu și profesorul Constantin C. Rarincescu arăta că prin domeniu “se înțelege totalitatea bunurilor mobile și imobile aparținând statului, județului sau comunei, întrebuințate pentru satisfacerea intereselor generale”. În consecință, autorul distingea două categorii de domenii: un domeniu public supus la reglementări și procedee de drept public, și un domeniu privat supus, în principiu, la reguli de drept privat, asemănătoare cu acelea la care este supusă proprietatea particulară.
Toate bunurile mobile și imobile afectate unui serviciu public, și utilizate de acesta pentru satisfacerea interesului general aparțin domeniului public. Din cauza afectării unui serviciu public ele sunt inalienabile și imprescriptibile, deoarece bunurile din domeniul privat, se susține în aceeași opinie, nu sunt afectate unui serviciu public, nu sunt inalienabile și imprescriptibile.
O a doua opinie asupra distincției dintre domeniul public și domeniul privat era susținută de o parte dintre civiliști, cum ar fi de exemplu profesorul Aurelian Ionașcu. În această opinie se recunoaște administrației un drept de proprietate asupra domeniului public și se acreditează ideea că și bunurile din domeniul public sunt susceptibile de proprietate privată. Domeniul public s-ar alcătui din bunurile care sunt afectate uzului tuturor și se caracterizează prin faptul că sunt inalienabile și imprescriptibile, spre deosebire de bunurile din domeniul privat al administrației, care sunt afectate folosinței tuturor și sunt alienabile și prescriptibile.
Într-o a treia opinie, profesorul Erast Diti Tarangul susținea că administrația are nevoie, pentru girarea serviciului public, de bunuri mobile și imobile. Aceste bunuri, care fac parte din patrimoniul administrației constituie domeniul administrativ. În această opinie, domeniul administrativ este constituit numai din bunurile mobile și imobile, nu și din drepturile subiective și valorile în numerar ale administrației, deși și acestea fac parte din patrimoniul administrației.
Domeniul administrativ apare împărțit în două categorii: domeniul public și domeniul privat. Din domeniul public fac parte bunurile mobile și imobile ale administrației, care sunt afectate unui interes general, fie că ele sunt afectate unui serviciu public (de exemplu: clădirile, materialul rulant al Căilor Ferate), fie că ele sunt afectate uzului tuturora (de exemplu: drumurile, piețele , malul mării). Aceste bunuri sunt supuse unui regim juridic special, care are drept scop să pună la dispoziția interesului general, să păstreze și să înlesnească folosirea acestora, în conformitate cu scopul pentru care au fost ele afectate. Bunurile din domeniul privat nu sunt supuse unui regim juridic exorbitant, și în principiu sunt administrate în conformitate cu regulile dreptului privat.
§. 2. Reglementarea legislativă a domeniului public și privat
Dispoziții referitoare la instituția domeniului public și privat se întâlnesc în Constituție, în legea fondului funciar, în legea administrației publice locale și în legea privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia. Constituția României, în art. 138 prevede că: “proprietatea este publică sau privată” (alin. 1), “proprietatea publică este garantată și ocrotită și aparține statului sau unităților administrativ-teritoriale” (alin. 2), “bogățiile de interes public ale subsolului, spațiul aerian, apele cu potențial energetic valorificabil, de interes național, plajele, marea teritorială, resursele materiale ale zonei economice și ale platoului continental, precum și alte bunuri stabilite de legea organică, fac obiectul exclusiv al proprietății publice” (alin. 3). “Bunurile proprietate publică sunt inalienabile: în condițiile legii organice, ele pot fi date în administrarea regiilor autonome ori instituțiilor publice, sau pot fi concesionate ori închiriate, de asemenea, ele pot fi date în folosință gratuită instituțiilor de utilitate publică”.
Proprietatea privată este inviolabilă, în condițiile legii organice.
În Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar, se arată că terenurile pot face obiectul dreptului de proprietate privată sau al altor drepturi reale, având ca titular persoane fizice sau juridice, ori pot aparține domeniului public sau privat (art. 1 alin. 4). Domeniul public poate fi de interes național, caz în care proprietatea aparține statului în regim de drept public, sau de interes local, caz în care proprietate aparține comunelor, orașelor, municipiilor sau județelor, de asemenea în regim de drept public.
În Legea nr. 215/2001 se arată că patrimoniul unității administrativ-teritoriale este constituit din bunuri mobile și imobile care aparțin domeniului public al unității administrativ-teritoriale, domeniului privat al acesteia, precum și drepturile și obligațiile cu caracter patrimonial. În lege se arată bunurile ce aparțin domeniului public de interes local sau județean, precum și cele care aparțin domeniului privat al unităților administrativ teritoriale.
Legea nr. 213 din 24 noiembrie 1998 privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia, oferă cadrul legislativ necesar stabilirii dreptului de proprietate publică a titularului acestuia precum și a bunurilor ce aparțin domeniului public sau privat.
§. 3. Domeniul public
Așa cum s-a constatat și în literatura juridică interbelică, nici legislația și nici jurisprudența din prezent nu oferă nici o definiție satisfăcătoare a domeniului public și nici o clasificare a acestuia.
În general, domeniul public este definit prin alcătuirea sa, respectiv prin bunurile mobile sau imobile care îl compun. Din dispozițiile art. 1 și 3 din Legea nr. 213 /1998 putem să distingem condițiile prin care un bun poate să fie considerat aparținând domeniului public. Astfel, pot fi considerate bunuri ce alcătuiesc domeniul public:
bunurile care potrivit legii sau prin natura lor sunt de uz sau de interes public;
sunt dobândite de stat sau de unitățile administrativ teritoriale prin modurile prevăzute de lege;
În literatura juridică s-a arătat că prin bunuri de uz public se înțeleg acele bunuri care sunt destinate chiar prin natura lor de a fi folosite de toți cei administrați și la care au acces toate persoanele (de exemplu parcurile, piețele, străzile, etc). Prin bunuri de interes public se înțeleg bunurile care au destinația de a fi folosite în cadrul unei activități care interesează pe toți membri societății, deși nu pot fi folosite de orice persoană: de exemplu terenurile pe care sunt amplasate școli, biblioteci, teatre, muzee.
Statul sau unitățile administrativ-teritoriale exercită posesia, folosința și dispoziția asupra bunurilor care alcătuiesc domeniul public, în limitele și în condițiile legii.
În literatura juridică s-a susținut și opinia că administrația nu are asupra bunurilor din domeniul public un drept de proprietate privată, neavând jus utendi, fruendi et abutendi .
Dispozițiile constituționale, ale Legii nr. 213/1998, precum și ale altor legi speciale, nu fac altceva decât să determine bunurile care fac obiectul exclusiv al domeniului public prin enumerare, lăsând la latitudinea legiuitorului de a încadra și alte bunuri în această categorie prin formularea “precum și din alte bunuri” cu condiția ca acestea să fie de uz sau de interes public național și să fie declarate ca atare prin lege.
În general, domeniul public este alcătuit din bunurile prevăzute la art. 138 alin. 3 din Constituție, din cele stabilite în anexa la Legea nr. 213/1998 și din orice alte bunuri, care potrivit legii, sau prin natura lor sunt de uz si de interes public, și sunt dobândite de stat sau de unitățile administrativ-teritoriale prin modurile prevăzute de lege. Prin prisma dispozițiilor cuprinse în Legea nr. 213/1998, putem distinge un domeniu public al statului, un domeniu public al județelor, un domeniu public al comunelor, orașelor și al municipiilor.
Domeniul public al statului este alcătuit din bunurile prevăzute la art. 138 alin. 3 din Constituție, din cele prevăzute în anexa 1 la Legea nr. 213/1998 (de exemplu bogățiile de orice natură ale subsolului în stare de zăcământ, spațiul aerian, apele de suprafață cu albiile lor minore, malurile și cuvetele lacurilor, apele subterane, apele maritime interioare, faleza și plaja mării, pădurile și terenurile destinate împăduririi, terenurile care au aparținut domeniului public al statului înainte de 6 martie 1945, parcurile naționale, rezervațiile naturale și monumentele naturii, patrimoniul natural al Rezervației Biosferei Delta Dunării, resursele naturale ale zonei economice și ale platoului continental, infrastructura căilor ferate, inclusiv, tunele, drumurile naționale, drumurile naționale europene, canalele navigabile, lacurile de acumulare, porturile maritime și fluviale, pistele de decolare și aterizare, statuile și monumentele, muzeele, colecțiile de artă, terenurile și clădirile în care își desfășoară activitatea autoritățile publice centrale, etc.
Unele dintre aceste bunuri se regăsesc și în dispoziții ale unor legi speciale, cum ar fi suprafețele terestre și acvatice, inclus terenurile aflate permanent sub apă, care intră în componența biosferei Delta Dunării, împreună cu resursele naturale pe care le generează, constituie patrimoniu public de interes național, potrivit art. 10 al 1 din Legea nr. 82/1993.
Prin dispoziții ale unor legi speciale se pot include în domeniul public al statului și alte bunuri ce se vor bucura de același regim de ocrotire. Astfel, prin O.U.G. nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României, se prevede că fâșia de protecție a frontierei de stat face parte din domeniul public al statului și se administrează de către autoritățile administrației publice locale (art. 7 alin. 19), iar imobilele în care funcționează punctele de control și terenurile aferente acestora constituie domeniul public al statului ori domeniul privat.
Potrivit dispozițiilor art. 138 din Constituție, în afara bunurilor pe care le prevede expres în alin. 4, și alte bunuri pot face obiectul exclusiv al domeniului public, cu condiția să fie declarate ca atare prin lege. Cu toate acestea, încălcând dispozițiile constituționale, Guvernul României, prin hotărârea nr. 788 din 11 septembrie 1996 privind înființarea Zonei Libere Giurgiu și a Regiei Autonome “Administrația zonei libere Giurgiu”, declară terenurile care intră în perimetrul zonei libere Giurgiu, drept bunuri proprietate publică (art. 4).
Domeniul public al județului este alcătuit din bunurile prevăzute expres la punctul 2 din anexa la Legea nr. 213/1998 (drumurile județene, terenurile și clădirile în care își desfășoară activitatea consiliul județean sau instituțiile publice de interes județean cum sunt biblioteci, muzee, spitale, dacă nu au fost declarate de uz sau de interes public național sau local, rețele de alimentare cu apă realizate în sistem zonal sau microzonal, ș.a.m.d.), precum și din alte bunuri de uz sau de interes public județean. Condiția ca aceste alte bunuri să facă parte din domeniul public al județului este ca acestea să nu fi fost declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public național, și pe de altă parte, să fie declarate ca făcând parte din domeniul public al județelor prin hotărâre a consiliului județean.
Domeniul public al comunelor, al orașelor și al municipiilor este alcătuit din bunurile de la punctul 3 din anexa la Legea nr. 213/1998 (drumurile comunale, vicinale și străzile, piețele publice, comerciale, târgurile , oboarele și parcurile publice, precum și zonele de agrement, lacurile și plajele care nu sunt declarate de interes public național sau județean, rețele de alimentare cu apă, canalizare, locuințele sociale, statuile și monumentele dacă nu au fost declarate de interes public sau național, cimitirele orășenești și comunale, etc.) precum și din alte bunuri de uz și de interes public sau local declarate ca atare prin hotărârea consiliului local, dacă nu au fost declarate prin lege bunuri de uz sau de interes național ori județean. Credem că nici bunurile declarate ca făcând parte din domeniul public al județelor, prin hotărâre a consiliului județean, nu mai pot fi declarate prin hotărârea consiliului local drept bunuri ca făcând parte din domeniul public al comunelor, al orașelor și al municipiilor.
De asemenea legiuitorul a prevăzut că mai fac parte din domeniul public al statului sau al unități administrativ-teritoriale și bunurile dobândite de stat în perioada 6 martie 1945 – 22 decembrie 1989, dacă au intrat în proprietatea statului în temeiul unui titlu valabil, cu respectarea Constituției, a tratatelor internaționale la care România era parte, și a legilor în vigoare la data preluării lor de către stat.
Patrimoniul unităților administrativ–teritoriale este constituit din bunurile mobile și imobile care aparțin domeniului public de interes local, domeniului privat al acestora, precum și drepturile și obligațiile cu caracter patrimonial. În fapt art. 80 din Legea nr. 69/1991 privind administrația publică locală, legiuitorul a încercat să încadreze în domeniul public de interes local sau județean bunuri care potrivit legii, sau prin natura lor, sunt afectate unei utilități publice. În noua reglementare, art. 122 din Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale nu mai este cuprinsă această prevedere. Sunt de uz sau de interes public, și nu au fost declarate de interes național, în măsura în care, bunurile arătate în art. 122 din Legea nr. 215/2001 nu se regăsesc la punctele 2 și 3 din anexa la Legea nr. 213/1998, domeniul public județean sau domeniul public local (comună, oraș sau municipiu) cu care se completează acestea.
Din cele arătate mai sus, se desprind elementele definiției domeniului public, așa cum de altfel a și fost reliefată în literatura juridică actuală: domeniul public reprezintă proprietatea publică formată din bunurile mobile sau imobile care prin dispozițiile Constituției sau legii, sau prin natura lor, sunt de uz public sau de interes public ori sunt afectate unei utilități publice și se supun regimului juridic de drept public.
Bunurile din domeniul public sunt destinate unei folosințe de interes public care se realizează fie direct (drumuri, șosele, etc.), fie prin intermediul unui serviciu public organizat de administrația publică sau de o persoană particulară delegată cu exercițiul autorității publice
§. 4. Clasificarea domeniului public
Din paragraful anterior, se pot desprinde unele dintre clasificările posibile ale domeniului public, în funcție de anumite criterii.
În primul rând, putem distinge un domeniu al statului, un domeniu public al județelor, un domeniu public al comunelor, al orașelor și al municipiilor. Atât statul cât și fiecare unitate administrativă, având personalitate juridică, au și un patrimoniu, și în consecință, și un domeniu public.
În al doilea rând, după modul său de încorporare, domeniul public poate să fie un domeniu public natural, respectiv bunul să fie încorporat printr-un fapt natural, administrația mărginindu-se numai să constate existența lui, și domeniu public artificial, adică bunul este încorporat în baza unei decizii de afectare dată de administrație.
În al treilea rând, în funcție de interesul pe care îl prezintă domeniu public, poate să fie domeniu public de interes național, domeniu public de interes județean, domeniu public de interes comunal, orășenesc sau municipal.
În al patrulea rând, se disting bunuri ale domeniului public după forța ierarhică a actului normativ, respectiv bunuri din domeniul public care sunt prevăzute în Constituție, bunuri ale domeniului public prevăzute în lege sau bunuri ale domeniului public prevăzute în hotărâri ale autorităților administrației publice județene sau locale.
În al cincilea rând, domeniul public poate să fie clasificat și după natura obiectului său în: domeniu public maritim, domeniu public terestru, domeniu public fluvial, domeniu public aerian, clădirile, obiectele mobiliare și obiectele sacre.
§. 5. Constituirea domeniului public
În art. 7 al Legii nr. 213/1998 sunt arătate procedeele juridice prin care se dobândește dreptul de proprietate publică.
a). pe cale naturală;
b). prin achiziții publice efectuate în condițiile legii;
c). prin expropriere pentru cauză de utilitate publică;
d). prin acte de donație sau legate acceptate de Guvern, de consiliul județean sau de consiliul local, după caz, dacă bunul în cauză intră în domeniu public;
e). prin trecerea unor bunuri din domeniul privat al statului sau al unității administrativ teritoriale în domeniul public al acestora, pentru cauză de utilitate publică;
f). prin alte moduri prevăzute de lege;
Dreptul de proprietate publică încetează dacă bunul a pierit sau a fost trecut în domeniul privat. Trecerea din domeniul public în domeniul privat, se face, după caz, prin hotărâre a Guvernului, respectiv a consiliului județean, respectiv a consiliului municipal București, sau a consiliului local, dacă prin Constituție sau prin lege nu se dispune altfel.
Hotărârea de trecere a bunului în domeniul privat poate fi atacată cu respectarea dispozițiilor legale cuprinse în Legea nr. 29/1990 la instanța de contencios administrativ competentă, în a cărei rază teritorială se află bunul.
Așa cum am arătat, domeniul public se poate constitui prin trecerea unui bun din domeniul privat al administrației în domeniul public, sau prin trecerea unui bun din proprietatea particularilor direct în proprietatea administrației. Acest transfer al unui bun din domeniul privat în domeniul public se face prin afectare sau clasare, care este o decizie administrativă unilaterală, în urma căreia bunul devine o dependență a domeniului public, fiind supus regimului juridic special.
Acest transfer al unui bun din proprietatea particularilor în domeniul public poate să aibă loc fie printr-un fapt natural, fie printr-un act juridic (donație, legat, etc).
Literatura juridică interbelică s-a oprit în general, a apreciat că procedeele prin care administrația are posibilitatea de a-și achiziționa domeniul public sunt exproprierea pentru cauză de utilitate publică și rechizițiile.
Constituirea domeniului public pe cale naturală.
Transferarea unui bun din proprietatea particularilor în proprietatea publică poate să aibă loc printr-un fapt natural, ca de exemplu accesiunea imobiliară naturală, cum ar fi aluviunea (art. 495-497 Cod civil), avulsiunea (art. 498 Cod civil), insulele și prundișurile (art. 500 Cod civil), accesiunea albiei unui râu care și-a schimbat cursul în mod natural (art. 502 Cod civil).
Constituirea proprietății publice prin achiziții publice efectuate în condițiile legii.
Prin O.U.G. nr. 60/2001 privind achizițiile publice s-a stabilit cadrul normativ general și procedurile potrivit cărora se va face atribuirea contractului de achiziție publică, precum și căile de atac ale actului sau ale deciziei autorității contractante.
Prin achiziție publică se înțelege dobândirea definitivă sau temporară de produse, lucrări sau servicii de către un furnizor, executant sau prestator, în baza unei oferte făcute către o persoană juridică, definită ca autoritate contractantă, prin atribuirea unui contract de achiziție publică.
Contractul de achiziție publică este un contract cu titlu oneros ce se încheie între o autoritate contractantă în calitate de achizitor și pe de altă parte fie un furnizor de produse, denumit furnizor, caz în care contractul este un contract de furnizare și are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, fie un executant de lucrări, denumit executant, caz în care contractul este contract de lucrări și are ca obiect execuția sau, după caz, atât proiectarea cât și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții, fie un prestator de servicii denumit prestator, caz în care contractul este un contract de servicii și are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, fiecare dintre aceștia având calitatea de contractor.
Orice furnizor, executant sau prestator, român sau străin, persoană fizică sau juridică are dreptul de a participa în condițiile legii la procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Furnizorul, executantul sau prestatorul străin beneficiază în România de același regim de care beneficiază și furnizorul, executantul sau prestatorul român în țara în care furnizorul, executantul sau prestatorul străin este rezident.
Autoritatea contractantă în scopul atribuirii unui contract de achiziție publică trebuie să aplice una dintre următoarele proceduri:
licitație deschisă, respectiv procedura prin care orice furnizor, executant sau prestator interesat are dreptul de a depune ofertă;
licitație restrânsă, la care participă numai furnizorii, executanții sau prestatorii selectați de către autoritatea contractantă;
negociere, care poate fi:
negociere competitivă, respectiv procedură prin care autoritatea contractantă se consultă și negociază clauzele contractantă cu mai mulți furnizori, executori sau prestatori;
negociere cu o singură sursă, respectiv autoritatea contractantă se consultă și negociază clauzele contractuale cu un singur furnizor, executant sau prestator;
cerere de oferte de preț prin care autoritatea contractantă solicită oferte de preț de la cel puțin trei ofertanți dacă este posibil și oricum nu mai puțin de doi furnizori, executanți sau prestatori;
De asemenea autoritatea contractantă are dreptul de a organiza un concurs de soluții (de a achiziționa un plan sau un proiect), concurs care poate fi parte a unei proceduri care conduce la atribuirea unui contract de achiziție publică sau procedură independentă.
Autoritatea contractantă are dreptul de a acorda preferință internă, respectiv de a limita participarea la procedura pentru încheierea contractului de achiziții publice, persoanelor juridice inclusiv filiale ale unor persoane juridice străine care au personalitate juridică și sunt înregistrate în România.
Autoritatea contractantă are obligația de a face cunoscut în mod public achiziția de lucrări publice, scop în care trebuie să transmită spre publicare în Monitorul Oficial partea a VI – achiziții publice, un anunț privind toate contractele de achiziții publice previzionate a fi atribuite, separat pentru produse, lucrări și servicii, în decursul următoarelor 12 luni de la publicarea acestui anunț și a căror valoare, estimată fără TVA, este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 125.000 euro.
Actul normativ prevede cazurile în care autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare anunțul de intenție dar și excepțiile de la acesta.
Totodată în Monitorul Oficial se publică și anunțul de participare la procedura de achiziția publică cât și anunțul de atribuire a contractului de achiziție publică.
Toate documentele care se întocmesc în cadrul unei achiziții publice vor fi incluse într-un dosar care se va păstra de către autoritatea contractantă atâta timp cât contractul de achiziții publice produce efecte juridice și în orice caz nu mai puțin de 5 ani de la data finalizării contractului respectiv.
Actele sau deciziile nelegale pot fi atacate pe cale administrativă și în justiție. Autoritatea contractantă soluționează contestația, iar împotriva modului de soluționare persoana îndrituită (are un interes legitim, suferă, riscă să sufere sau a suferit un prejudiciu) poate acționa în justiție la secția de contencios administrativ a Tribunalului în a cărui arie teritorială se află sediul autorității contractante. Hotărârea Tribunalului poate fi atacată cu recurs la secția de contencios administrativ a Curții de Apel.
Constituirea proprietății publice prin expropriere pentru cauze de utilitate publică.
Este un procedeu special de achiziție forțată a bunurilor imobile, născut sub imperiul Revoluției franceze. Revoluția franceză a proclamat dreptul de proprietate ca un drept natural și intangibil, opunându-l suveranității statului și a impus principiul că nimeni nu poate să fie expropriat decât numai pentru o cauză de utilitate publică și numai după o justă și prealabilă despăgubire.
Prin Legea nr. 33 din 27 mai 1994 s-a prevăzut că exproprierea de imobile, în tot sau în parte, se poate face numai pentru cauză de utilitate publică, după o dreaptă și prealabilă despăgubire, prin hotărâre judecătorească. Pot fi expropriate bunurile imobile proprietatea persoanelor fizice sau persoanelor juridice cu sau fără scop lucrativ, precum și cele aflate în proprietatea privată a comunelor, orașelor, municipiilor și județelor. Instanțele judecătorești competente vor putea hotărî exproprierea numai după ce utilitatea publică s-a declarat potrivit legii. Cei interesați pot conveni asupra modalității de transfer a dreptului de proprietate, cât și asupra cuantumului și naturii despăgubirii, cu respectarea dispozițiilor legale privind condițiile de fond, de formă și de publicitate fără a se declanșa procedura de expropriere prevăzută în lege. În cazul în care acordul de voință al părților se referă numai la modalitatea de transfer al dreptului de proprietate dar nu și asupra cuantumului și naturii despăgubirilor, instanțele judecătorești vor lua act de înțelegerea părților și vor stabili numai cuantumul și natura despăgubirii.
Utilitatea publică se declară pentru lucrări de interes național sau de interes local. Declarația o face Guvernul pentru lucrările de interes național, respectiv consiliile județene pentru lucrările de interes local.
Declararea utilității publice se face numai după efectuarea unei cercetări prealabile și condiționat de înscrierea lucrării în planurile urbanistice și de amenajare a teritoriului aprobate conform legii, pentru localități sau zone în care se intenționează executarea ei. Rezultatul cercetării prealabile din care trebuie să rezulte interesul local sau național se va consemna într-un proces verbal ce se va înainta Guvernului sau după caz consiliului județean.
Credem că declararea utilității publice se face prin hotărâre a Guvernului, respectiv, după caz a consiliului local și se aduce la cunoștință publică prin afișare, publicare în presa locală, după caz în Monitorul Oficial. Pentru orice alte lucrări decât cele prevăzute în textul Legii nr. 33/1994, utilitatea publică se declară pentru fiecare caz în parte, prin lege. Tot prin lege se poate declara utilitatea publică în situații excepționale (sunt supuse exproprierii lăcașuri de cult, monumente, ansambluri și situri istorice, etc.).
Propunerile de expropriere și procesul verbal de cercetare prealabilă se vor notifica persoanelor fizice sau juridice titulare de drepturi reale în termen de 15 zile de la publicare. Împotriva propunerilor de expropriere proprietarii și titularii altor drepturi reale asupra imobilelor în cauză pot face întâmpinare în termen de 45 de zile de la primirea notificării.
Întâmpinările vor fi soluționate de o comisie constituită prin hotărârea Guvernului pentru lucrările de interes național, prin decizia delegației permanente a consiliului județean sau prin dispoziția primarului municipiului București pentru cele de interes local.
Comisia poate admite sau respinge întâmpinarea printr-o hotărâre motivată, hotărâre care se comunică părților în termen de 15 zile de la adoptare. În caz de respingere hotărârea poate fi contestată la Curtea de Apel în raza căreia se află situat imobilul, în termen de 15 zile de la comunicare potrivit prevederii legii contenciosului administrativ nr. 29/1990. Contestația este scutită de taxă și se soluționează de urgență și cu precădere. În cazul în care nu există întâmpinare împotriva exproprierii, soluționarea cererilor de expropriere este de competența tribunalului în raza căruia este situat imobilul.
Soluționarea cererii de expropriere se face cu participarea obligatorie a procurorului. Instanța va verifica dacă sunt întrunite condițiile cerute de lege pentru expropriere și va stabili cuantumul despăgubirilor și suma cuvenită. Hotărârea instanței judecătorești este supusă căilor de atac prevăzute de lege.
Despăgubirea se compune din valoarea reală a imobilului și din prejudiciul cauzat proprietarului sau altor persoane îndreptățite.
Prin decizia nr. 6 din 27 septembrie 1999 Curtea Supremă de Justiție, Secțiile unite, a admis recursul în interesul legii promovat de procurorul general al parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție și a statuat, că ori de câte ori, bunurile imobile expropriate nu au fost utilizate în termen de 1 an, potrivit scopului pentru care au fost preluate de la expropriat, respectiv lucrările nu au fost începute, foștii proprietari pot cere retrocedarea lor, dacă nu s-a făcut o nouă declarare de utilitate publică, respectiv dacă nu s-a realizat scopul exproprierii.
De asemenea, instanța supremă a stabilit că la judecarea cererilor de retrocedare a imobilelor expropriate, participarea procurorului nu este obligatorie.
D. Constituirea proprietății publice prin acte de donație sau legate (imobile, colecții de artă, etc) se poate face, bunurile în cauză intrând în domeniul public. Ca o condiție, legiuitorul a impus ca aceste acte juridice să fie acceptate de Guvern, de consiliul județean sau de consiliul local, care se poate face prin hotărâre.
E. Constituirea proprietății publice prin trecerea unor bunuri din domeniul privat al statului sau al unității administrativ-teritoriale în domeniul public al acestora. Acest transfer este condiționat de existența unei cauze de utilitate publică, trecerea bunurilor din domeniul privat în domeniul public se poate face numai prin hotărâre a Guvernului, consiliului județean sau a consiliului local. Hotărârea poate fi atacată la instanța de contencios administrativ competentă în a cărei rază teritorială se află bunul (Tribunalul sau Curtea de Apel când judecă în primă instanță). În situația în care statul sau o unitate administrativă este acționar la o societate comercială, trecerea în domeniul public a unor bunuri se poate face numai cu plată și cu acordul adunării generale a acționarilor societății comerciale respective. În cazul în care lipsește acest acord, bunurile societății comerciale pot fi trecute în domeniul public, dar numai prin procedura exproprierii pentru cauză de utilitate publică, și după o justă și prealabilă despăgubire.
Se poate întâmpla ca un bun să fie trecut din domeniul public al statului în domeniul public al unei unități administrativ-teritoriale și aceasta la cererea consiliului județean, respectiv al consiliului general al municipiului București sau al consiliului local, sau după caz, prin hotărâre a Guvernului.
Trecerea unui bun din domeniul public al unei unități administrativ-teritoriale în domeniul public al statului se face de data aceasta la cererea Guvernului prin o hotărâre a consiliului județean, respectiv al consiliului general al municipiului București sau al consiliului local. Odată bunul trecut din proprietatea publică în domeniul privat sau dacă bunul a pierit, încetează dreptul de proprietate publică. Trecerea din domeniul public în domeniul privat se face prin hotărâre a Guvernului, a consiliului județean, respectiv a consiliului general al municipiului București sau a consiliului local, dacă prin Constituție sau prin lege nu se dispune altfel.
Hotărârea de trecere a bunului din domeniul public în domeniul privat poate fi atacată la instanța de contencios administrativ în a cărei rază teritorială se află bunul.
F. Constituirea proprietății publice prin alte moduri prevăzute de lege.
Rechizițiile sunt un mod de achiziție forțată a bunurilor mobile și imobile în schimbul unei despăgubiri.
Legea nr. 132 din 15 iulie 1997 privind rechizițiile de bunuri și prestările de servicii în interes public, precizează că rechiziția de bunuri reprezintă o măsură excepțională prin care organele autorității publice împuternicite prin lege obligă agenții economici, instituțiile publice, alte persoane juridice și fizice la cedarea temporară a unor bunuri mobile și imobile, în condițiile legii.
Rechiziționarea de bunuri în interes public, se dispune:
a). la declararea mobilizării generale sau parțiale sau a stării de război, prin decretul de declarare;
b). la instituirea stării de asediu sau de urgență prin decretul de instituire;
c). în caz de concentrări, exerciții, antrenamente de mobilizare, prin hotărâre a Consiliului Suprem de Apărare a Țării (este interesant de observat că odată ce rechiziționarea de bunuri și chemarea persoanelor fizice pentru prestări de servicii în interes public se dispune de Consiliul Suprem de Apărare a Țării, prin hotărâre, având în vedere caracterul acesteia, abstract, general, executate prin forță coercitivă, acest act juridic devine un act normativ);
d). în cazul prevenirii, localizării și înlăturării unor dezastre, prin hotărârea Guvernului sau prin ordine ale prefecților.
Se pot rechiziționa mijloace de transport cu tracțiune animală, auto, aeriene, feroviare și navale; instalații portuare și dane; sisteme, instalații și tehnică de aerodrom, de comunicații și telecomunicații; tehnică de calcul; clădiri, terenuri; animale; ș.a.m.d.
Organele desemnate pentru rechiziționarea bunurilor sunt centrele militare județene și al municipiului București, Statul Major al Marinei Militare, Statul Major al Aviației și Apărării Antiaeriene, iar în mod excepțional, în timp de război, orice comandant de subunitate sau unitate militară similară sau superioare batalionului, care, în luptă, acționează independent, dar numai prin autoritățile administrației publice locale și cu asumarea răspunderii proprii.
Bunurile se rechiziționează numai în baza unui ordin de predare emis de autoritățile militare mai sus menționate. Ordinul de predare a bunurilor ce se rechiziționează va cuprinde obligatoriu denumirea unității militare emitente și a unității beneficiare, temeiul legal al rechiziției, datele de identificare a bunurilor, a proprietarului sau a deținătorului acestora, precum și mențiunile despre locul și termenul predării bunurilor. Ordinul de predare se înmânează proprietarului sau deținătorului bunului respectiv. Totodată la predarea bunurilor rechiziționate se încheie și un proces-verbal în care sunt înscrise, pe lângă datele de identificare menționate în ordinul de predare, starea și valoarea bunurilor la data rechiziției.
Proprietarii bunurilor rechiziționate au dreptul la despăgubire dacă bunurile au suferit degradări sau devalorizări. Totodată, proprietarii sau deținătorii sunt scutiți de impozite sau plata taxelor, iar obligațiile ce decurg din contractele legal încheiate se suspendă pe perioada rechiziției.
Pentru stabili cantităților, a prețurilor și a tarifelor bunurilor rechiziționabile, precum și pentru soluționarea diverselor litigii, prin lege s-au înființat Comisia Mixtă de Rechiziții, în subordinea Prefecturii și Comisia Centrală de rechiziții, organ de pregătire și executare a rechizițiilor în subordinea Guvernului.
În mod greșit în lege se prevede că, Comisia Mixtă de rechiziții este în subordinea prefecturii județului, deoarece în lumina Constituției și a Legii nr. 215/2001, această noțiune este folosită pentru desemnarea aparatului de lucru al prefectului, iar acesta din urmă constituie și reprezintă autoritatea publică a instituției în sine.
Comisiile Mixte de Rechiziții propun limitele prețurilor folosite la plata despăgubirilor pentru bunurile rechiziționabile pe care le înaintează la Comisia Centrală de rechiziții. Împotriva acestor hotărâri se pot face contestații care se soluționează de Comisia Centrală de Rechiziții. La împlinirea termenelor sau la încetarea cauzelor care au determinat rechizițiile, bunurile se restituie celor de la care au fost rechiziționate, cu proces-verbal de restituire.
Reclamațiile privind prețurile practicate, valoarea bunurilor rechiziționate înscrise în documentele oficiale și achitarea despăgubirilor se vor adresa Comisiei Mixte de rechiziții care a făcut rechiziția, în cel mult 90 de zile de la data încheierii procesului-verbal de restituire. Hotărârile Comisiei Mixte de rechiziții pot fi contestate în cel mult 90 de zile de la primirea lor, la Comisia Centrală de Rechiziții, care în cazul admiterii contestației, în hotărârea ce o va pronunța va fixa și prețul care urmează a fi achitat . Hotărârea Comisiei Centrale de Rechiziții poate fi atacată în justiție în cel mult 30 de zile de la primirea acesteia, termenul fiind un termen de decădere.
Considerăm că soluționarea acestor cauze este de competența instanțelor de contencios administrativ, deși în lege nu se arată expres acest lucru.
Refuzul nejustificat de a pune la dispoziția forțelor armate bunurile legal rechiziționate, sustragerea de la îndeplinirea acestor obligații ori nedeclararea la inventariere a bunurilor supuse rechiziționării constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea. Este de precizat că simplul refuz, așa cum este menționat în art. 33 din Legea nr. 132/1997, nu constituie infracțiune în înțelesul art. 352 Cod penal ci numai refuzul nejustificat. Săvârșirea faptei în timp de război constituie o agravantă. De asemenea, fără a preciza o infracțiune anume, legiuitorul face trimitere că se pedepsește potrivit legii penale încălcarea cu intenție sau din culpă de către un funcționar public a îndatoririlor sale de serviciu prevăzute în lege.
Ca și la exproprierea pentru cauză de utilitate publică, tot așa și la rechiziție, transferul de proprietate, prețul și despăgubirea se impun pe cale unilaterală de către organul administrativ.
Este de observat că spre deosebire de exproprierea pentru cauză de utilitate publică, rechizițiile constituie un mod excepțional de achiziție pentru domeniul public mobiliar și se fac numai în cazurile și în favoarea autorităților prevăzute de lege. O altă deosebire între rechiziții și expropriere constă în faptul că rechiziția se face fără o procedură specială și fără o prealabilă despăgubire, potrivit legii, proprietarul bunului rechiziționat primește un ordin de predare și totodată se încheie un proces-verbal de predare, acte pe care le prezintă ulterior în vederea lichidării acestora.
§. 6. Inalienabilitatea, insesizabilitatea și imprescriptibilitatea domeniului public
Bunurile care fac parte din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile și imprescriptibile, ele alcătuind proprietatea publică a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, bunuri care sunt de uz sau de interes public.
Bunurile din domeniul public sunt inalienabile, adică nu pot fi înstrăinate (vândute sau donate). Sunt admise servituțiile asupra bunurilor din domeniul public numai în măsura în care acestea sunt compatibile cu uzul sau cu interesul public căruia îi sunt destinate bunurile afectate (art. 13). Potrivit legii, aceste bunuri pot fi date însă în administrare, concesionate sau închiriate, cu respectarea dispozițiilor legale în materie.
Astfel, bunurile din domeniul public pot fi date după caz în administrarea Regiilor Autonome, a prefecturilor, a autorităților administrative publice centrale și locale sau a altor instituții publice de interes național, județean sau local.
Darea în administrare se face prin hotărârea Guvernului, consiliului județean sau a consiliului local. Titularul dreptului de administrare poate să posede, să folosească bunul și să dispună de acesta, în condițiile actului prin care i-a fost dat bunul în administrare. Dreptul de administrare va putea fi revocat numai dacă titularul său nu-și exercită drepturile și nu-și execută obligațiile născute din actul de transmitere.
În litigiile privitoare la dreptul de administrare, titularul acestui drept va sta în instanță în nume propriu. În litigiile referitoare la dreptul de proprietate asupra bunului, titularul dreptului de administrare are obligația să arate instanței cine este titularul dreptului de proprietate, așa cum prevede Codul de procedură civilă. Statul în instanță va fi reprezentat de Ministerul Finanțelor, iar unitățile administrativ-teritoriale de președintele consiliului județean sau de primar, mandatați în scris de consiliul județean, respectiv consiliul local. La rândul lor, aceștia pot desemna un alt funcționar sau un avocat care să reprezinte în fața instanței.
Închirierea bunurilor proprietate publică a statului sau a unităților administrativ-teritoriale se aprobă prin hotărârea Guvernului, a consiliului județean sau a consiliului local. Contractul de închiriere se poate încheia cu orice persoană fizică sau juridică, română sau străină, fie de către titularul dreptului de proprietate, fie de către titularul dreptului de administrare. Contractul de închiriere va cuprinde clauze de natură să asigure exploatarea bunului închiriat, potrivit specificului acestuia. Închirierea se poate face numai prin licitație publică.
Concesionarea bunurilor din domeniul public se poate face cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 219 din 25 noiembrie 1998. În cazul concesiunii de domeniu public intervine un acord de voințe între administrație și concesionar. Administrația se obligă să pună la dispoziția concesionarului o porțiune din domeniu public pe care aceasta să-l folosească în mod exclusiv și excepțional, iar concesionarul se obligă să-i plătească administrației o redevență. Scopul administrației este de a exploata domeniul public și să încaseze venituri iar scopul concesionarului este de se folosi de domeniul public în interesul său particular și exclusiv. Concesionarea bunurilor din domeniul public se poate face prin licitație publică.
Statul și unitățile administrativ-teritoriale pot da imobile din patrimoniul lor în folosința gratuită, pe termen limitat, persoanelor juridice fără scop lucrativ (fundații sau asociații), care desfășoară activități de binefacere sau de utilitate publică ori serviciilor publice.
Pentru prejudiciile cauzate ca urmare a neîndeplinirii acestei obligații, titularul dreptului de administrare va răspunde potrivit legii, fiind posibilă și revocarea dreptului său de administrare.
Bunurile din domeniul public sunt insesizabile, respectiv nu pot fi supuse executării silite și asupra lor nu pot fi instituite garanții reale.
Bunurile din domeniul public sunt imprescriptibile adică nu pot fi dobândite de alte persoane prin uzucapiune sau prin efectul posesiei de bună-credință asupra bunurilor mobile.
În art. 6 din Legea nr. 213/1998 s-a prevăzut că bunurile preluate de stat fără un titlu valabil, inclusiv cele obținute de stat prin vicierea consimțământului, pot fi revendicate de proprietar sau de succesorii acestuia dacă nu fac obiectul unor legi speciale de reparație. Instanțele judecătorești vor fi competente să stabilească valabilitatea titlului. Este de observat că prin voința legiuitorului, în acest caz nu este încălcată imprescriptibilitatea statuată pentru bunurile din domeniul public.
Ca o regulă generală, legiuitorul și-a confirmat punctul său de vedere, arătând că actele juridice încheiate cu încălcarea prevederilor privind regimul juridic al bunurilor din domeniu public (dobândire, precum și faptul că sunt inalienabile, insesizabile și imprescriptibile) sunt lovite de nulitate absolută.
În literatura juridică interbelică s-a arătat că principiul inalienabilității domeniului public nu este absolut și uniform, ci numai relativ și limitat.
Astfel, în principiu toate bunurile imobile sunt inalienabile, dar această inalienabilitate nu este absolută, tot așa cum bunurile mobile din domeniul public sunt în principiu alienabile dar, sunt și bunuri mobile care sunt inalienabile. Această precizare am considerat-o necesară deoarece legiuitorul, în prezent, când spune că bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile și imprescriptibile nu face nici o distincție între bunuri imobile și mobile (art. 11 alin. 1 din Legea nr. 213/1998). Dar, o dată ce același legiuitor spune că bunurile mobile din domeniu public nu pot fi dobândite de către alte persoane prin efectul posesiei de bună credință, înțelegem că referirea de principiu pe care o face legiuitorul constă în faptul că nu se face nici o distincție între bunuri imobile și bunuri mobile în privința regimului juridic aplicabil, stabilind o egalitate de tratament.
§. 7. Domeniul privat al statului sau al unităților administrativ teritoriale
Este alcătuit din bunurile aflate în proprietatea lor și care nu fac parte din domeniul public.
Domeniul privat este format din bunurile mobile și imobile care, potrivit legii sau prin natura lor, nu sunt de uz sau de interes public, aflate sau intrate în proprietatea statului sau a unităților administrativ teritoriale prin căile și mijloacele prevăzute de lege. Asupra acestor bunuri, statul sau unitățile administrativ-teritoriale au un drept de proprietate privată.
Dreptul de proprietate privată al statului sau al unităților administrativ-teritoriale asupra bunurilor din domeniul privat este supus regimului juridic de drept comun, dacă legea nu dispune altfel. Domeniul privat, nefiind afectat unui uz sau interes public nu este supus unui regim juridic special și el nu mai trebuie protejat, așa cum este cazul domeniului public. În consecință, domeniul privat este alienabil și prescriptibil, însă aceste bunuri sunt inaccesibile, ceea ce înseamnă că acestea nu pot fi urmărite de către creditorii administrației și lor nu li se poate aplica execuția silită, respectiv ele nu pot constitui o garanție pentru plata datoriilor administrației.
Achiziționarea de bunuri pentru domeniul privat se poate face după regulile dreptului comun prin cumpărare sau prin acceptarea de legate sau donații, cu respectarea condițiilor impuse de lege. Statul sau unitățile administrativ-teritoriale nu au la dispoziție moduri de dobândire excepționale cum ar fi exproprierea pentru cauză de utilitate publică sau rechiziția. Totuși, și pentru domeniul privat există un mod special de achiziționare care stă la dispoziția particularilor, și anume, potrivit art. 477, 646 și 680 din Codul civil, intră în domeniul privat al statului, bunurile vacante și fără stăpân. În literatura juridică interbelică s-a arătat că în mod greșit în art. 477 Cod civil se stabilește că averile vacante și fără stăpân sunt ale domeniului public, deoarece acestea nu pot intra decât în domeniul privat al statului, ele nefiind afectate unui interes general, numai dacă administrația, ulterior, le-ar afecta unui interes general, ele ar intra în domeniul public.
Din domeniul privat al statului sau al unităților administrativ teritoriale fac parte și bunurile dobândite de stat în perioada 6 martie 1945–22 decembrie 1989, dacă au intrat în proprietatea statului în temeiul unui titlu valabil , cu respectarea Constituției, a tratatelor internaționale la care România era parte și a legilor în vigoare la data preluării lor de către stat.
Bunurile preluate de stat fără un titlu valabil, inclusiv cele obținute prin vicierea consimțământului, pot fi revendicate de foștii proprietari sau de succesorii acestora, dacă nu fac obiectul unor legi speciale de reparație.
În ceea ce privește domeniul privat al unităților administrativ teritoriale este de reținut că, consiliile locale și cele județene pot hotărî ca bunurile ce aparțin domeniului privat de interes local sau județean, după caz, să fie date în administrarea Regiilor Autonome și instituțiilor publice, să fie concesionate ori să fie închiriate, sau ele hotărăsc cu privire la cumpărarea și vânzarea bunurilor ce fac parte din acest domeniu. Vânzarea, concesionarea, închirierea se fac prin licitație publică organizată în condițiile legii.
Actele juridice privind înstrăinarea bunurilor aparținând domeniului privat al județelor, orașelor sau comunelor, schimburile de terenuri, delimitarea sau partajarea imobilelor aflate în indiviziune cu acest domeniu privat, renunțările la drepturi sau recunoașterile de drept în favoarea terțelor persoane se pot încheia numai pe bază de expertiză însușită de consiliul local sau județean.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Statul Si Functiile Sale. Caracterul Si Principiile Fundamentale ale Dreptului Administrativ (ID: 125745)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.