Spalarea Banilor Prin Sistemele Financiare ẞi Non Financiare
SPĂLAREA BANILOR PRIN SISTEMELE FINANCIARE ẞI NON
FINANCIARE
Cap.1 SPĂLAREA BANILOR :CONCEPT ẞI LEGE
NoŃiunea de spălare de bani. EvoluŃia reglementărilor internaŃionale în domeniul spălării banilor
1.1.1 ConsideraŃii introductive
Spălarea de bani este un fenomen, care este într-o continuă dezvoltare: noile tehnici care sunt folosite în operaŃiunile de spălare a banilor sunt tot mai sofisticate. Infractorii se ascund în spatele unui complex de tranzacŃii, care includ transferuri internaŃionale, dispersate în sume mici ẟi pe numele altor persoane, beneficiind de experŃi bancari, contabili, brokeri, notari sau avocaŃi.
NoŃiunea de spălare de bani este localizată de către specialiẟti în timpul lui Al Capone în anul 1931, în perioada prohibiŃiei, în SUA. În timp ce Al Capone era condamnat pentru evaziune fiscală, Meyer Lanski transfera în ElveŃia fonduri ilegale , printr-un sistem complex de companii fantomă, holdinguri ẟi conturi off-shore. După anul 1934, ElveŃia a creat principiile secretului bancar.
Dar, termenul de spălare de bani a fost folosit pentru prima dată în mod oficial în afacerea WATERGATE când, Comitetul pentru realegerea preẟedintelui Nixon a transferat banii obŃinuŃi ilegal pentru fondurile de campanie în Mexic, apoi i-a transferat înapoi, prin intermediul unor companii din Miami.Termenul a fost folosit de cotidianul englez Guardian, referindu-se la proces ca fiind o spălare1.
În Europa, prima Ńară care a încriminat actele de spălare de bani a fost Italia, în anul 1978, prin Decretul Lege nr.59 din 21 martie, cu referire la unele dintre infracŃiunile grave:tâlhăria, înẟelăciunea ẟi răpirea. În 1990 legislaŃia cu privire la spălare banilor a fost extinsă ẟi la infracŃiunea de trafic de droguri, ca parte a luptei antimafia.
InfracŃiunea de spălare de bani2 este una dintre infracŃiunile caracteristice din sfera criminalităŃii organizate ẟi afectează ordinea socio-economică ẟi sistemul democratic, ameninŃând suveranitatea statelor ẟi stabilitatea sistemelor financiare, inclusiv pe cele
A se vedea htpp://en.allexperts.com/e/m/mo/money_laundering.htm;
Money laundering(eng), blanchiment d`argent(fr), lavado de dinero(sp)geldwasche(ger), reciclagio(it), tathir alamwal(arabă).Pentru alte denumiri a se vedea ww.fsa.ulaval.ca/personnel/VernaG/EH/F/noir/blanc.html;
2
supranaŃionale. Când instituŃiile financiare sunt folosite de grupările criminale pentru a spăla banii proveniŃi din săvârẟire de infracŃiuni ele sunt supuse unor riscuri ẟi pagube mari privind reputaŃia ẟi integritatea. Dacă instituŃiile financiare sunt controlate de crima organizată, integritatea operaŃiunilor întregului sistem fiananciar este compromisă3.Mai mult, prin spălarea banilor se asigură, în mod continuu, fluxul de capital necesar organizaŃiilor criminale de a cumpăra protecŃia , prin coruperea oficialilor guvernamentali ẟi a membrilor autorităŃilor de aplicare a legii4. Globalizarea ẟi diversificarea formelor de criminalitate organizată sunt atuuri pentru grupările infracŃionale , care sunt abile în a folosi în mod eficient instrumentele fianciare de investiŃii , apelând la operaŃiuni specifice spălării de bani.
În acord cu opinia exprimată în literatura de specialitate5, apreciem că încriminarea faptelor de spălare de bani , alături de confiscarea produselor infracŃiunii poate fi considerată ca un nou instrument sau chiar o nouă strategie în lupta împotriva crimei organizate, care loveẟte direct în motorul dezvoltării crimei organizate: banii sau bunurile de care se folosesc membrii grupărilor de crimă organizată, obŃinute din infracŃiuni sau chiar ẟi cele obŃinute în mod legal (în cazul confiscării prin echivalent). Grupurile criminale organizate depind de bani ẟi bunuri la fel cum , în contrapartidă , au nevoie ẟi intreprinderile legale. De aceea, numai prin urmărirea produselor infracŃiunii, adevăratul scop al comiterii activităŃilor infracŃionale poate fi descoperit iar gruparea infracŃională poate fi distrusă.6
După Fondul Monetar InternaŃional spălarea banilor în această perioadă, reprezintă în fiecare an, sume cuprinse între 590 de miloane de USD ẟi 1,5 miliarde de USD la nivel planetar. În anul 1997 Raportul Strategiei InternaŃionale de Control a Narcoticelor constata că suma spălată la nivel mondial era între 300-500 milioane USD7.
În anul 2005 au fost identificaŃi de către autorităŃile americane(DEA) infractori care au spălat peste un miliard de dolari8.
3 Eduardo Aninat, Daniel Hardy, Barry Johnston –Combating money laundering and the financing of terrorism în Finance & Development septembrie 2002, vol.39 nr.3 pe site-ul:www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2002/09/aninat.htm;
4 Phil Williams-‘’Money laundering’’ în IASOC Magazine, vol.10, no.4 1997, pe site-ul :www.tni.org/detail_page.phtml?page=drugs-docs_williams,accesat la 15.10.2010;
5 Guy Stessens-Money laundering-A new international law enforcement model, ed.Cambridge University Press 2000,p9;
Lester M.Joseph-‘’Money laundering enforcement:following the money’’în Economic Perspective vol.6 nr.2, mai 2001,p.11;
pe site-ul:www.state.gov/www/global/narcotics_law/1997_narc_report/money.htm;
pe site-ul:www.dea.gov/pubs/pressrel/pr012306.html;
3
1.1.2 Prevederi în normele internaŃionale referitoare la combaterea spălării banilor
Este primordial pentru grupurile criminale organizate de a beneficia de fondurile obŃinute din săvîrẟirea de infracŃiuni grave, astfel că sunt nevoite să recurgă la metode inovatoare pentru a disimula originea ilegală a bunurilor deŃinute ẟi de a scăpa de sub supravegherea organismelor de aplicare a legii.Aceste metode se regăsesc ẟi în afara sistemului financiar, în domeniile imobiliar, opere de artă sau asigurări.
Pentru a contracara aceste tipuri de activităŃi, era necesar ca organismele internaŃionale să reglementeze, la nivel cât mai extins, activitatea ilicită de spălare de bani, atât în ceea ce priveẟte încriminarea ca infracŃiune cât ẟi ca activitate de prevenŃie.Aceasta deoarece trebuia să se permită autorităŃilor de aplicare a legii, atât accesul la înregistrările unităŃilor bancare ẟi financiare, precum ẟi sechestrarea ẟi confiscarea produselor infracŃiunii. De asemenea, era necesar a se solicita instituŃiilor financiare nu numai să raporteze tranzacŃiile financiare suspecte dar ẟi să identifice adevăraŃii beneficiari ai tranzacŃiilor suspecte.Nu în ultimul rând, era necesar a se stabili canale internaŃionale pentru schimbul de informaŃii, aceasta realizându-se prin intermediul UnităŃilor de InformaŃii Finaciare, înfiinŃate în acest scop, ẟi care primesc raportările de la insttituŃiile financiare ẟi nu numai.
În ceea ce priveẟte activitatea de spălare de bani, aceasta poate fi definită în mai multe moduri dar , toate au în comun o caracteristică: transferul ilegal de bunuri în sistemul economic legal, prin folosirea unor manopere ẟi operaŃiuni care să ascundă originea infracŃională a bunurilor supuse spălării .
În anii 1980 trendul internaŃional era pentru a se încrimina infracŃiunea de spălare a banilor ca o infracŃiune distinctă. În 1986 legislaŃia SUA9 ẟi a UK au introdus această incriminare, în timp ce ConvenŃia de la Viena din 1988 ẟi Comitetul Basel privind supervizarea băncilor , cereau statelor părŃi să introducă în legislaŃia lor naŃională ẟi infracŃiunea de spălare de bani. În anul 1989 a fost creat Grupul de AcŃiune Financiară InternaŃională( GAFI-FATF), care în primul său raport din 1990 recomanda încriminarea faptelor de spălare de bani. Aceaẟi recomandare o regăsim ẟi în ConvenŃia de la Strasbourg din acelaẟi an.În 1991 Uniunea
9 Primul stat care a încriminat infracŃiunea de spălare a banilor a fost SUA, prin modificarea Legii RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act ) din 1970;
4
Europeană cere statelor membre să interzică spălarea fondurilor provenite din infracŃiunea de trafic de droguri. Directiva a fost revizuită în anul 2001(denumită Directiva a II-a) ẟi înlocuită cu o altă directivă în 2005(denumită Directiva a III-a).Tot în 2005 este adoptată la Varẟovia, o nouă ConvenŃie privind spălarea banilor, identificarea, sechestrarea ẟi confiscarea produselor crimei ẟi finanŃarea terorismului.
Potrivit acestor norme internaŃionale este admisă perfecŃionarea tehnicilor de investigaŃie, cum ar fi: mandatele de urmărire ẟi supraveghere, interceptarea comunicaŃiilor, accesul la sisteme informatice.
Metodele si tehnicile de spălare a banilor se schimba în funcŃie de măsurile luate pentru combaterea acestui fenomen. În ultimii ani, Grupul de AcŃiune Financiară InternaŃională ( GAFI-FATF)10 a observat apariŃia tot mai frecventă de combinaŃii sofisticate de tehnici, cum ar fi folosirea tot mai intensă a persoanelor juridice pentru a ascunde adevăraŃii proprietari ẟi controlul lor asupra câẟtigurilor ilicite, ẟi folosirea pe scară largă a profesioniẟtilor independenŃi pentru furnizarea de consiliere ẟi asistenŃă în spălarea fondurilor provenite din infracŃiuni. Aceẟti factori, combinaŃi cu experienŃa câẟtigată de FATF în procesul de stabilire a łărilor ẟi Teritoriilor Necooperante (NCCT) ẟi un anumit număr de iniŃiative naŃionale ẟi internaŃionale au determinat FATF-ul să revizuiască ẟi îmbunatăŃească cele 40 de Recomadări într-un nou cadru mai cuprinzător de combatere a spălării banilor ẟi finanŃare a terorismului. FATF îndeamnă acum toate Ńările să întreprindă toate etapele necesare pentru a aduce sistemele lor naŃionale de combatere a spălării banilor ẟi finanŃării terorismului în deplină conformitate cu noile Recomandări FATF ẟi să implementeze efectiv aceste măsuri.
Subliniem că tipologiile FATF-GAFI descriu ẟi explică natura ameninŃărilor date de spălarea banilor ẟi finanŃarea terorismului, constituind în acelaẟi timp un instrument de dezvoltare a celor mai apropiate standarde pentru a maximiza răspunsul global la aceste ameninŃări.
10Grupul de AcŃiune Fianciară InternaŃională (GAFI-FATF) este un organism inter-guvernamental care stabileẟte standarde ẟi dezvoltă ẟi promovează politici de combatere a spălării banilor ẟi finanŃării terorismului. Acesta are in prezent 36 membri, printre care:Austria, Germania, Spania, ElveŃia, Turcia,UK,Italia, FranŃa, Japonia, Argentina, : 34 tari si guverne si doua organizaŃii internaŃionale; si mai mult de 20 de observatori: cinci organisme regionale tip FATF si mai mult de 15 alte organizaŃii sau organisme internaŃionale. O lista cu toŃi membri si observatorii poate fi găsita pe website-ul FATF la adresa http://www.fatf-gafi.org/Members.en.htm, acesată la data de 25.02.2011;
5
1.2 EvoluŃia legislaŃiei României în domeniul prevenirii ẟi combaterii spălării banilor
Majoritatea Ńărilor au subscris la definiŃia adoptată de către ConvenŃiile ONU împotriva traficului ilicit de narcotice ẟi substanŃe psihotrope din 198811, cunoscută ca ẟi ConvenŃia dela Viena sau Conventia ONU împotriva crimei transnaŃionale organizate din 200012, cunoscută ca ẟi ConvenŃia dela Palermo, aceste definiŃii fiind preluate ẟi în directivele europene.
ẞi România a preluat atât în vechea Lege 21/199913 cât ẟi în Legea 656 / 200214 aceleaẟi definitii, cu unele nuanŃări, în legea 656/2002. În legea 21/199, pe lista infracŃiunilor premisă nu a fost inclusă ẟi infracŃiunea de corupŃie, această omisiune fiind apoi înlăturată prin Legea 78/200015, art.17.
Subliniem că Legea 21/1999 a fost prima reglementare în legislaŃia românească referitor la prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor16.
În ceea ce priveẟte Oficiul NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor,potrivit Legii 21/1999, acesta a fost organizat ca organ de specialitate cu personalitate juridică, în subordinea Guvernului, cu sediul în Municipiul Bucureẟti. La nivelul judeŃelor ẟi al municipiului Bucureẟti se puteau constitui structuri operative, conduse de un director. Dacă,în urma suspendării unei tranzacŃii suspecte se dovedeẟte că cererea pentru prelungirea perioadei de suspendare nu este întemeiată, oficiul va răspunde civil pentru pierderea suportată de persoana fizică sau juridică în cauză.
MenŃionăm că Legea 21/1999, prevedea în mod limitativ infracŃiunile care puteau deveni infracŃiuni premisă infracŃiunii de spălare a banilor, sancŃiunea fiind de la 3 la 12 ani închisoare. Se pedepsea mai grav, de la 5 la 15 ani asocierea, iniŃierea, aderarea sau sprijinirea sub orice
ConvenŃia ONU dela Viena împotriva traficului ilicit de narcotice ẟi substanŃe psihotrope din 1988 ratificată de România prin Legea 118/1992 publicată în M.Of.nr.nr.341/30.12.1992;
Conventia ONU dela Palermo împotriva crimei transnaŃionale organizate din 2000, ratificată de România prin Legea 565/2002 publicată în M.Of.nr.813/08.11.2002;
Legea 21/1999 pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor publicată în M.Of.nr.18/21.01.1999.
Legea 656 / 2002 pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism publicată în M.Of.nr.904/12.12.2002;
Legea 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea ẟi sancŃionarea faptelor de corupŃie, publicată în M.Of.nr.219/18.05.2000;
Această lege a fost modificată de OrdonanŃa de UrgenŃă a Guvernului nr.237/2000 pentru modificarea Legii nr.21/1999 pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, publicată în Monitorul Oficial nr.614 din 29.11.2000.OrdonanŃa de UrgenŃă a fost aprobată prin Legea 603/2001, privind aprobarea OrdonanŃei de UrgenŃă a Guvernului nr.237/2000 pentru modificarea Legii nr.21/1999 pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, publicată în Monitorul Oficial nr.713 din 08.11.2001;
6
formă, în scopul săvârẟirii infracŃiunii de spălare a banilor. Se pedepsea, de asemenea ẟi tentativa la infracŃiunea de spălare a banilor.
Dacă personalul Oficiului divulga în afara procesului judiciar, informaŃiile primite în timpul activităŃii, era pasibil de o pedeapsă de la 2 la 7 ani închisoare.
În cazul comiterii infracŃiunilor mai sus menŃionate se va dispune, în condiŃiile art.118 C.pen., de către autorităŃile judiciare, confiscarea bunurilor sau a echivalentului lor în bani, dacă bunurile nu se găsesc.
Prin apariŃia Legii 656/2002, legislaŃia românească s-a îmbunătăŃit, dar a fost departe de a fi foarte eficientă, astfel că aceasta a fost adaptată, în concordanŃă cu cerinŃele europene ẟi cu cele din practica judiciară.
Subliniem că legea 656/2002 a fost modificată succesiv prin următoarele acte normative: Legea nr. 39/200317; Legea nr. 230/200518; OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr. 135/200519, aprobată prin Legea nr. 36/200620; Legea nr. 405/200621; Legea nr. 306/2007; OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr. 53/200822; Legea 330/200923; OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr.26/201024.
În ceea priveẟte legea 656/2002, acesta este completată de dispoziŃiile codului de procedură penală ẟi ale codului penal, privind folosirea tehnicilor speciale de investigaŃie ẟi la sechestrarea ẟi confiscarea bunurilor provenite din infracŃiuni, precum ẟi altor legi speciale din domeniul crimei organizate ẟi corupŃiei.
Legea 39/2003 privind prevenirea ẟi combaterea criminalităŃii organizate, publicată în Monitorul Oficial nr.50 din 29.01.2003;
Legea 230/2005 privind modificarea ẟi completarea Legii 656/2002, pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, publicată în Monitorul Oficial, nr.618 din 15.07.2005;
OrdonanŃa de UrgenŃă a Guvernului nr.135/2005, privind modificarea Legii 656/2002, pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism, publicată în Monitorul oficial, nr.897/07.10.2005;
Legea 36/2005 pentru aprobarea OrdonanŃei de UrgenŃă a Guvernului nr.135/2005, privind modificarea Legii 656/2002, pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism, publicată în Monitorul Oficial nr.200 din 03.03.2006;
Legea 306/2007 privind modificarea anexei la Legea 656/2002, pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism, publicată în Monitorul Oficial nr.784 din 19.11.2007;
OrdonanŃa de UrgenŃă a Guvernului nr.53/2008, privind modificarea Legii 656/2002, pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism, publicată în Monitorul oficial, nr.333/30.04.2008;
Legea 330 din 05.11.2009, privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial nr. 762/09.11.2009;
OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr.26/31.03.2010, pentru modificarea ẟi completarea OrdonanŃei de UrgenŃă nr.99/2006 privind instituŃiile de credit ẟi adecvare a capitalului ẟi a altor acte normative, publicată în Monitorul Oficial nr.208 din 01.04.2010;
7
CAP.2
ANALIZA INFRACłIUNILOR DE SPĂLARE A BANILOR
2.1 Domeniul de aplicare al infracŃiunilor de spălare a banilor
După cum am arătat anterior, infracŃiunea de spălare a banilor a fost încriminată, autonom cu referire la infracŃiunea de trafic de droguri ca infracŃiune premisă, după care încriminarea s-a extins ẟi cu privire la alte infracŃiuni grave, ajungându-se în cele din urmă să se extindă, în unele legislaŃii, cu referire la toate tipurile de infracŃiuni.Altfel spus, infracŃiunea de spălare de bani are un caracter corelativ, întrucât existenŃa ei este condiŃionată de săvârẟirea prealabilă a unei infracŃiuni din care să provină bunul supus unei operaŃiuni de spălare (în literatura ẟi practica judiciară se folosesc termenii de infracŃiune principală , infracŃiune premisă sau infracŃiune predicat).
De a semenea, toate legislaŃiie care încriminează ca infracŃiune spălarea banilor prevăd obligaŃii pentru autorităŃile de aplicare a legii de a sechestra ẟi confisca produsele supuse spălării sau alte valori în echivalent.
Astfel, potrivit art.23 din Legea 656/2002, constituie infracŃiunea de spălare a banilor ẟi se pedepseẟte cu închisoare de la 3 la 12 ani:
schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârẟirea de infracŃiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârẟit infracŃiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;
ascunderea sau disimularea adevăratei naturi a provenienŃei, a situării, a dispoziŃiei, a circulaŃiei sau a proprietăŃii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârẟirea de infracŃiuni;
dobândirea, deŃinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârẟirea de infracŃiuni.
Tentativa se pedepseẟte.
Dacă fapta a fost săvârẟită de o persoană juridică, pe lângă pedeapsa amenzii se aplică, după caz, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevăzute la art. 53^1 alin. (3) lit.
– c) din Codul penal.
8
Cunoaẟterea, intenŃia sau scopul, ca elemente ale faptelor prevăzute la alin. (1), pot fi deduse din circumstanŃele faptice obiective.
În ceea ce priveẟte legislaŃia română, faptul că s-a prevăzut că este necesar ca bunul să provină din săvârẟirea de infracŃiuni a fost interpretat, dar fără a fi motivat, că pentru existenŃa infracŃiunii de spălare a banilor este necesar ca să existe o condamnare pentru săvârẟirea infracŃiunii premisă, chiar ẟi simultană cu infracŃiunea de spălare a banilor, deoarece numai în urma unei condamnări se poate stabili că sunt întrunite trăsăturile esenŃiale ale infracŃiunii, aẟa cum sunt prevăzute în art.17 din Codul penal, ẟi anume’’InfracŃiunea este fapta care este prevăzută de legea penală, săvârẟită cu vinovăŃie ẟi prevăzută de legea penală’’.Dar, în opinia noastră, acest articol trebuie coroborat cu art.144 din Codul penal( ẟi bineînŃeles cu art.141 din Codul penal, privind legea penală) care prevede că ’’prin săvârẟirea unei infracŃiuni se înŃelege săvârẟirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepseẟte ca infracŃiune consumată sau ca tentativă, precum ẟi participarea la comiterea acestora ca autor, instigator sau complice’’.
ExplicaŃiile, asupra înŃelesului acestei expresii, înlătură eventualitatea unei interpretări greẟite ẟi asigură totodată respectarea principiului legalităŃii.25.
Referitor la infracŃiunile sub aspectul lor special, în literatura de specialitate s-a subliniat26, că spre deosebire de normele din partea generală a Codului penal, care reglementează instituŃia infracŃiunii în mod general, normele din partea specială conŃin încriminări condiŃionate, pe de-o parte de existenŃa formei de vinovăŃie cerute de lege ẟi pe de altă parte , de absenŃa vreunei cauze care înlătură caracterul penal al faptei.27Ori, aceste cauze au un caracter personal ẟi nu se răsfrâng ẟi asupra autorului infracŃiunii de spălare a banilor, care are un caracter autonom faŃă de infracŃiunea premisă.
Astfel, în unele state cum ar fi Italia28, Regatul Unit al Marii Britanii ẟi al Irlandei de Nord29, Malta30 , Bulgaria31 pentru investigarea ẟi condamnarea pentru infracŃiunea de spălare a
A se vedea pe larg V.Roẟca , în V.Dongoroz,I.Fodor,S.Kahane,Nicoleta Iliescu,I.Oancea,C.Bulai, Rodica Stănoiu, V.Roẟca, ExplicaŃii teoretice ale Codului penal român, Ed.Academiei ,Bucureẟti 1970,p.436-437;
V.Dongoroz, în V.Dongoroz,I.Fodor,S.Kahane,Nicoleta Iliescu,I.Oancea,C.Bulai, Rodica Stănoiu, ExplicaŃii teoretice ale Codului penal român, Ed.Academiei ,Bucureẟti 1969,p.29;
Cauzele care înlătură caracterul penal al faptei le regăsim în art.44-51, ẟi anume:legitima apărare, starea de necesitate, contrângerea fizică sau morală, cazul fortuit,minoritatea făptuitorului,eroarea de fapt,
A se vedea Cesare Bulgheroni-Prevention and defence of Money Laundering cases in Italy,pe site-ul www.mondaq.com/article.asp?articleid=22427,accesat la 02.10.2010;
A se vedea R.E. Bell-’’Proving the criminal origin of property in money laundering prosecution’’,pe site-ul:www.emeraldinsight.com/journals.htm?issn=1368…4..,accesat la 07.10.2010;Hug Speechly-‘’Money laundering
9
banilor nu este necesar dovedirea infracŃiunii premisă, ci doar că bunurile au fost obŃinute în urma săvârẟirii unor infracŃiuni, de gen, fără a se dovedi în mod concret infracŃiunea săvârẟită.Aceasta se realizează prin dovedirea unor fapte circumstanŃiale, din care cel puŃin una este o probă directă, care sunt considerate piese dintr-un lanŃ, respectiv, fiecare probă circumstanŃială este o legătură din lanŃ, iar dacă există o ruptură în acest lanŃ, lanŃul se rupe ẟi nu se va mai proba infracŃiunea de spălare a banilor. Astfel, se consideră că există o varietate de probe, care pot determina că o tranzacŃie este desfăẟurată în scopul acunderii adevăratei naturi a locaŃiei, sursei sau controlului asupra bunurilor provenite din infracŃiuni, cum ar fi: secretul în care se desfăẟoară tranzacŃia, structura tranzacŃiei, menită să distragă atenŃia, iregularitatea tranzacŃiei, folosirea unui terŃ, pentru a ascunde adevăratul beneficiar, miẟcări financiare neuzuale, comportament infracŃional, folosirea unei false identităŃi, false adrese de domiciliu sau alte documente false,etc.
Aceste legislaŃii sunt în total acord cu prevederile ConvenŃiei de la Varẟovia, deẟi unele nu au ratificat-o, care prevede că fiecare parte va asigura că o condamnare anterioară sau simultană cu infracŃiunea predicată nu este o condiŃie esenŃială pentru o condamnare pentru spălare de bani.
De asemenea, fiecare parte va asigura că o condamnare pentru spălare de bani conform acestui articol, este posibilă acolo unde se dovedeẟte că bunurile care fac, obiectul paragrafului 1.a sau b din acest articol, au provenit dintr-o infracŃiune predicat, fără a fi necesar a se stabili cu precizie care infracŃiune.
În ceea ce priveẟte obiectul juridic infracŃiunii de spălare a banilor, acesta este, în opinia noastră, unul complex, respectiv protejarea sectorului financiar ẟi a altor activităŃi
and illegal loggin-Aplication of UK Legislation’’,pe site-ul:www.illegal-loggin.info/documents.php#87,accesat la 15.10.2010;
A se vedea Andrew Zammit ’’Prevention of Money Laundering and Funding of Terrorism Activities in Malta,pe site-ul:www.hg.org/article.asp?id=5142,accesat la 29.03.2010;
Modificările din 2006 aduse articolului 253 din Codul penal bulgar, prevăd în mod expres că spălarea banilor trebuie judecată ca o infracŃiune independentă. În prezent, infracŃiunea de spălare a banilor acoperă acum câẟtiguri ẟi "alte acte care sunt periculoase pentru public", pentru a sublinia faptul că o condamnare pentru o infracŃiune predicat nu este necesară. Unul din motivele pentru introducerea în articolul 253 a frazei "sau un alt act care este periculos pentru public" a fost pentru a se asigura că instanŃele nu interpretează "dobândite prin intermediul infracŃiunii" strict în sensul de dobândite ca urmare a unei infracŃiuni dovedite, care a dus la aplicarea unei pedepse de către un tribunal. Orice act care este "periculos pentru public" este, aẟadar, privit ca înglobând conceptul complet al infracŃiunii predicat fără a ridica problema necesităŃii existenŃei unei condamnări prealabile.
10
vulnerabile, de efectele dăunătoare ale câẟtigurilor din infracŃiuni32, precum ẟi protejarea relaŃiilor sociale care asigură înfăptuirea justiŃiei.
Apreciem că, obiectul juridic al infracŃiunii de spălare de bani, în forma tăinuirii nu poate fi reglementarea relaŃiilor sociale care asigură protecŃia patrimoniului, întrucât simpla dobândire a bunurilor provenite din infracŃiuni, dacă nu s-au utilizat mijloace dolosive, nu constituie infracŃiunea de spălare a banilor. Pe de altă parte, infracŃiunile premisă infracŃiunii de spălare a banilor nu se încadrează exclusiv în sfera infracŃiunilor contra patrimoniului, ori infracŃiunea clasică de tăinuire există numai cu privire la infracŃiunile contra patrimoniului.
Obiectul material al infracŃiunii de spălare de bani, îl constituie bunurile care provin din săvârẟirea de infracŃiuni.
Potrivit art.2 din L.656/2002, în sensul acestei legi, prin bunuri se înŃeleg bunurile corporale sau necorporale, inclusiv banii electronici33, mobile ori imobile, precum ẟi actele juridice sau documentele care atestă un titlu ori un drept cu privire la acestea.
Subiectul activ al infracŃiunii de spălare de bani, poate fi, potrivit legii române, orice persoană fizică sau juridică responsabilă penal.
În legislaŃia ẟi jurisprudenŃa franceză, art.324-1 alin.2 din Codul penal francez se aplică ẟi cazul în care autorul infracŃiunii de spălare a banilor este ẟi autor al infracŃiunii predicat34, în timp ce cazul legislaŃia altor state, exemplu Liechtenstein, Germania, Italia35, autorul infracŃiunilor predicat nu poate fi tras la răspundere penală ẟi pentru infracŃiunea de spălare de bani.Aẟa cum s-a subliniat36, această prevedere, urmată de o recunoaẟtere falsă a participării la infracŃiunea predicat, permite autorului infracŃiunii de spălare de bani să scape de o condamnare
Acest obiect îl regăsim chiar în preambulul Directivelor adoptate de Parlamentul european ẟi Consiliul Uniunii Europene, care au fost adoptate în vederea stabilirii unui standard înalt în protejarea sectorului financiar ẟi a altor activităŃi vulnerabile, de efectele dăunătoare ale câẟtigurilor din infracŃiuni.
Friedrich Schneider ‚’’Money laundering:some preliminary empirical findings’’ pe site-ul:http://ssrn.com/abstract=1136149;
a se vedea Ludovic Francois,Pascal Chaigneau, Marc Chesney în ’’Blanchiment et finncement du terrorisme ,Ed.Ellipses 2004 ẟi practica citată la p.76;
a se vedea Nicola Piacente’’Investigating and prosecuting money laundering-the major legal challenge’’prezentare la workshop-ul ‚’’Typologies of money laundering and financing of terrorism-Siracusa 2008,Friedrich Schneider ‚’’Money laundering:some preliminary empirical findings’’ pe site-ul:http://ssrn.com/abstract=1136149;Cesare Bulgheroni-Prevention and defence of Money Laundering cases in Italy,pe site-ul www.mondaq.com/article.asp?articleid=22427,accesat la 02.10.2010;
Mario Draghi’’ The prevention and suppression of money laundering ‚’’,intervenŃie în cadrul Parliamentary Commitee of Inquiry into Mafia-like Criminal Organization,Roma 14 iunie 2007,pe site-ul:www.bis.org/review/r070727c.pdf?noframes=1;
11
pentru infracŃiunea de spălare de bani, care de multe ori este pedepsită mult mai aspru decât unele infracŃiuni predicat37.
Cea mai recentă ConvenŃie adoptată, ConvenŃia de la Varẟovia38, în art.9 par.2, prevede ca statele care o ratifică, pot reglementa ca infracŃiunile de spălare de bani să nu fie reŃinute în sarcina persoanelor care au comis infracŃiunea predicat.
Subiect pasiv al infracŃiunii de spălare de bani este în mod general, statul, ca ẟi titular al valorilor sociale ocrotite, asigurarea ẟi garantarea unui climat de normalitate în ceea ce priveẟte desfăẟurarea activităŃii economico-judiciare ẟi, în subsidiar, fiecare companie care funcŃionează legal.
Elementele constitutive ale infracŃiunii de spălare de bani
Elementul material.Etapele spălării banilor
2.2.1.1. AcŃiunea-inacŃiunea de spălare a banilor
-în cazul prevăzut în art.23 alin 1 lit.a),elementul material,constă în :
-acŃiunea de schimbare de bunuri, care presupune transformarea unui bun sau unei valori într-un alt bun sau altă valoare; ex.sumele de bani în lei, rezultate din valorificarea bunurilor introduse în Ńară prin contrabandă, sunt schimbate în valută convertibilă, prin intermediul caselor de schimb valutar sau direct pe piaŃa neagră a schimbului ilegal de valută; schimbarea culorii, seriei, numărului de înmatriculare al autoturismelor furate cu culorile, seriile ẟi numerele de înmatriculare ale unor autoturisme accidentate sau uzate, cumpărate legal.
-transferul de bunuri, presupune atât operaŃiunile bancare de transfer între conturile mai multor societăŃi comerciale, deschise în bănci din România, cât ẟi transferurile externe. Prin transfer extern în ẟi din conturi , se înŃelege operaŃiunile de plăti ẟi încasări efectuate între persoane aflate pe teritoriul României ẟi persoane aflate în străinătate (art.2 lit.d din Legea 656/2002); apreciem că ẟi transportul fizic, peste graniŃa României a bunurilor obŃinute din infracŃiuni se încadrează în elementul material al infracŃiunii de spălare de bani, în varianta menŃionată mai sus.
Spre exemplu în Malta infracŃiunea de spălare a banilor se pedepseẟte cu până la 14 ani închisoare ẟi o amendă de până la 2 330 000 Euro:pentru detalii a se vedea Andrew Zammit ’’Prevention of Money Laundering and Funding of Terrorism Activities in Malta,pe site-ul:www.hg.org/article.asp?id=5142,accesat la 29.03.2010;;
ConvenŃia de Varẟovia din 2005 cu privire la spălarea banilor ẟi finanŃarea terorismului ratificată de România prin Legea 420/2006 publicată în M.Of. nr.968/04.12.2006,rectificată în M.Of.nr.275/25.04.2007; în acelaẟi sens,a se vedea si Mioara Kety Guiu,op.cit.p185;
12
Considerăm că ẟi transferul fictiv de proprietate, asupra unor bunuri, către alte persoane care cunosc originea infracŃională a acestora se încadrează în această categorie iar nu în cea de la lit.c), întrucât cel care le dobândeẟte nu poate să dispună de ele. Persoana care a primit aceste bunuri în condiŃiile menŃionate mai sus poate fi urmărit pentru spălare de bani ẟi bunurile pot fi confiscate.39
-în cazul prevăzut în art.23 alin.1 lit.b) , elementul material constă în acŃiunea de ascundere sau disimulare a naturii reale a provenienŃei, situării, dispoziŃiei, circulaŃiei sau a proprietatii bunurilor sau a drepturilor asupra acestora.
AcŃiunea de ascundere nu operează asupra unei ascunderi materiale a unui bun, în sensul propriu al cuvântului ci, alături de acŃiunea de disimulare, desemnează ansamblul de fapte concrete (întocmirea de documente false, folosirea unor companii fantomă, folosirea persoanelor terŃe, amestecul banilor „murdari” cu cei „curaŃi” la întreprinderile cu un volum mare de capital) prin care se încearcă sa se confere unui bun rezultat din savârẟirea de infracŃiuni, aparenŃa de legalitate, respectiv, faptul că bunul a fost dobândit în urma unor operaŃiuni legale.
-în cazul prevăzut în art.23 alin.1 lit.c) elementul material, constă în acŃiunea de a dobândi, deŃine sau folosi, bunuri provenite din infracŃiuni.
Considerăm că simpla achiziŃionare sau deŃinere a bunului nu constituie deja o legalizare a originii lui fără a se fi utilizat iniŃial metode specifice procesului de ‚’’spălare’’.
2.2.1.2 Etapele spălării banilor 2.2.1.2.1.Aspecte generale
Prin natura sa, spălarea banilor reprezintă o activitate, de obicei, secretă, complexă ẟi cu o acoperire geografică foarte largă. Spălătorii de bani profesioniẟti utilizează variate Ńări pentru a ascunde produsul obŃinut în mod ilegal, profitând de avantajele oferite de legislaŃiile facile ale unor state cu privire la combaterea spălarii banilor. De altfel40, miẟcarea trans-jurisdicŃională a banilor constituie componenta centrală a majorităŃii schemelor de spălare a banilor, deoarece sunt mult mai dificil de urmărit de autorităŃile naŃionale de aplicare a legii, fiind necesare folosirea căilor de asistenŃă judiciară internaŃională, care sunt deosebit de birocratice.
39 Robert Golobinek ẟi colaboratorii-Financial Investigation and Confiscation of proceeds from Crime-Training Manual for Law Enfocement and Judiciary pe site-ul:www.coe.int/t/dgh/cooperation/economiccrime/specialFiles/CARPO-ManualFinInv_eng.pdf);
40 Phil Williams- ‘’Money laundering’’ în IASOC Magazine, vol.10, no.4 1997, pe site-ul :www.tni.org/detail_page.phtml?page=drugs-docs_williams,accesat la 15.10.2010;
13
Deẟi sunt variate metode de spălare a banilor, în literatura de specialitate se admite că procesul de spălare se realizează în trei etape, care pot cuprinde numeroase tranzacŃii efectuate de spălătorii de bani, tranzacŃii de natură să alerteze instituŃiile financiare asupra activităŃilor infracŃionale, respectiv: plasarea (placement), stratificarea (layering), integrarea (integration). Aceste etape pot constitui faze separate ẟi distincte, însă pot apărea simultan sau se pot chiar suprapune.
2.2.1.2.1 Plasarea
Plasarea este prima fază ẟi, reprezintă deplasarea fizică a veniturilor obŃinute din infracŃiuni, pentru separarea de masa infracŃională, care ar putea fi supravegheată de organele de aplicare a legii.ActivităŃile din această etapă constau în împărŃirea fondurilor ilicite ẟi plasarea lor în instituŃii de natura celor prevăzute în art.8 din Legea 656/2002:bănci, societăŃi de asigurări, fonduri de investiŃii, etc. Această fază este cea mai vulnerabilă pentru infractori iar băncile ẟi celelalte instituŃii depozitare au fost ẟi continuă să fie prima linie în apărarea contra intrării în circuit a bunurilor obŃinute din infracŃiuni41.
De asemenea aparŃin tot acestei faze ẟi următoarele activităŃi: schimbarea banilor dintr-o valută într-alta, schimbarea bancnotelor din bacnote mici în bacnote mari sau viceversa, sau a bancnotelor în instrumente financiare ca cecuri sau bilete la ordin, ori cambii, cumpărarea unor imobile pe numele altei persoane, plasarea banilor în conturile altor persoane fizice sau juridice, dacă aceste persoane au o activitate cu folosirea intensivă a numerarului42, transportul numerar peste graniŃă , transmiterea banilor prin poẟta expresă, în colete sau folosirea sistemelor alternative de transmitere a fondurilor, de tip hawalla43, etc.
2.2.1.2.2 Stratificarea
Stratificarea–reprezintă procesul de miẟcare a banilor între diferite conturi pentru a le ascunde originea. În această etapă are loc separarea veniturilor ilicite de sursa lor, prin crearea unor straturi complexe de tranzacŃii financiare proiectate pentru a înẟela organele de control ẟi pentru a asigura anonimatul.Acest lucru se realizează prin multiple procedee, enumerăm în acest
Lester M.Joseph-‘’Money laundering enforcement:following the money’’în Economic Perspective vol.6 nr.2, mai 2001,p.11;
Friedrich Schneider ‚’’Money laundering:some preliminary empirical findings’’ pe site-ul:http://ssrn.com/abstract=1136149;
A se vedea ẟi Peter Smit,’’Clean money, suspect source, tourning organized crime against itself’’ în Monograph 51-2001,pe site-ul www.iss.co.za;
14
sens următoarele: efectuarea de tranzacŃii financiare fictive folosindu-se societăŃi comerciale sau companii fantomă, întocmirea de documente de export- import false (fictive sau care au ca obiect bunuri supraevaluate), pe baza cărora se realizează transferuri externe, folosirea persoanelor interpuse,’’de paie’’, transferul electronic în conturi din altă jurisdicŃie,etc.
Aẟa cum s-a precizat44, tranzacŃiile efectuate în această etapă, nu sunt conduse de principiile pieŃelor normale ẟi nu au ca obiect producerea profitului, ci de a da o legitimitate bunurilor obŃinute din săvârẟirea de infracŃiuni, iar de cele mai multe ori, parte din valoarea bunurilor obŃinute din infracŃiune este pierdută, ca preŃ al ’’investiŃiei’’.
2.2.1.2.3 Integrarea
Integrarea reprezintă revenirea bunurilor spălate la dispoziŃia infractorilor, introducerea lor în economia legală, cu aparenŃa provenienŃei lor din activităŃi licite. Aceasta fază presupune numeroase proceduri cum ar fi: plăŃi simulate, imobiliare, contabilitate falsificată, împrumuturi fictive cu banii transferaŃi în numerar peste graniŃă, investirea în entităŃi economice susceptibile la rândul lor să devină maẟini se spălat bani, cum ar fi: casinouri, hoteluri, restaurante sau în care folosesc foarte mult operaŃiunile în numerar ẟi în care banii murdari pot fi uẟor amestecaŃi cu cei proveniŃi din activităŃi licite45etc.
2.2.2 Elementul subiectiv
Latura subiectivă a infracŃiunii de spălare de bani, în forma prevăzută la lit.a, constă, în dreptul român, în vinovăŃia sub forma intenŃiei directe, calificate prin scop:
-ascunderea sau disimularea originii ilicite a bunurilor, sau:
– de a ajuta persoana care a săvârẟit infracŃiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei.
În cazul celorlalte două forme, prevăzute la lit.b,c, intenŃia este tot directă dar nu mai este condiŃionată de scop.
Legea 656/2002, în art.23 alin.5, prevede că, cunoaẟterea, intenŃia sau scopul ca elemente ale faptelor de spălare a banilor pot fi deduse din circumstanŃele faptice obiective.
Peter Smit,’’Clean money, suspect source, tourning organized crime against itself’’ în Monograph 51-2001,pe site-ul www.iss.co.za;
Jean Francois Thony-Money laundering and terrorism financing:an overviev,pe site-ul:www.imf.org/external/np/leg/sem/2002/cdmfl/eng/thouny.pdf;
15
Acelaẟi element intenŃional calificat îl regăsim ẟi în legislaŃia italiană46.
În legislaŃia altor state, infracŃiunea de spălare de bani, în formele menŃionate la lit.b, c, poate fi săvârẟită ẟi cu intenŃie indirectă sau din culpă. Însăẟi ConvenŃia dela Varẟovia din mai 2005, lasă la latitudinea statelor care o ratifică, posibilitatea de a încrimina săvârẟirea infracŃiunii de spălare de bani, cu intenŃie indirectă.
În legislaŃia engleză, infracŃiunea de spălare a banilor poate fi reŃinută în sarcina unei persoane dacă se dovedeẟte că ea a cunoscut ori a suspectat sau a avut motive rezonabile pentru a cunoaẟte sau a suspecta că o altă persoană este angajată în spălarea banilor47.Aceleaẟi elemente de voinŃă, le regăsim ẟi în legislaŃia specifică din Africa de Sud, cu precizarea că este încriminată inclusiv spălarea de bani săvârẟită din culpă (neglijenŃă).48
În dreptul spaniol, pentru a delimita intenŃia directă de celelalte forme ale vinovăŃiei se foloseste conceptul „indiferenta voinŃă”49.
Tot în dreptul spaniol, mai precis în practica judiciară se susŃine că subiectul trebuie să cunoască provenienŃa ilegală a bunurilor, acest fapt rezultând din prevederea că acŃionează cu buna ẟtiinŃă, dar demonstrarea acestei intenŃii se face prin intermediul probei pe baza de indicii, deoarece, în astfel de situatii este imposibilă procurarea probei directe, mai cu seamă în cazurile de crimă organizată.
În dreptul englez, probarea legăturii dintre infracŃiunea premisă ẟi provenienŃa infracŃională a bunurilor se face prin relaŃionarea probelor circumstanŃiale cum ar fi:schimbarea banilor obŃinuŃi din infracŃiuni la birourile de schimb, interferenŃa dintre sursa sumei ilicite cu mărimea sumei în numerar, spre exemplu cu lipsa unei relaŃii comerciale pentru tranzacŃiile în cauză, folosirea unor documente false pentru efectuarea tranzacŃiilor, contaminarea sumei cu urme de droguri, etc.Este însă necesar ca probele circumstanŃiale care sunt folosite pentru acuzare să nu fie completate de alte probe circumstanŃiale care să ducă la slăbirea valorii probante ale probelor circumstanŃiale folosite în acuzare50.
46 a se vedea Cesare Bulgheroni ’’Prevention and defense of money laundering cases in Italy’’ –august 2003, pe site-ul:www.mondaq.com/article.asp?articleid=22427;
Hugh Speechly ‚’’Money laundering and illegal logging-Application of U.K. legislation pe site-ul:www.illegal-logging.info/documents.php#87;
A se vedea pe larg, Peter Smit,’’Clean money, suspect source, tourning organized crime against itself’’ în Monograph 51-2001,pe site-ul www.iss.co.za;
Manuel Perez Viega prezentare in cadrul Programului „Lupta împotriva criminalităŃii organizate-O abordare inter-institutională” 2007;
Jonathan Fisher ‚’’Criminal proprerty?Prove it ’’pe site-ul www.mcgrigors.com/pdfdecs/criminal-property.pdf;
16
În ceea ce priveẟte constatarea infracŃiunii de spălare de bani, considerăm că aceasta este concomitentă sau succesivă infracŃiunii predicat, nefiind necesară o condamnare anterioară pentru infracŃiunea predicat pentru a exista infracŃiunea de spălare de bani.
InfracŃiunea de spălare de bani există ẟi în cazul în care infracŃiunea predicat este prescrisă sau amnistiată51. Dacă infracŃiunea predicat este dezincriminată mai subzistă infracŃiunea de spălare de bani?. Considerăm că da, întrucît cele două infracŃiuni există independent una de alta, astfel că eventuala intervenŃie a unor cauze care înlătură caracterul penal al faptei sau răspunderea nu se răsfrânge asupra celeilalte.
Considerăm că infracŃiunea de spălare de bani există ẟi în cazul în care infracŃiunea predicat nu este determinată în concret ci numai generic, precum ẟi în cazul în care făptuitorul infracŃiunii predicat nu este cunoscut, esenŃial fiind ca făptuitorul infracŃiunii de spălare de bani să cunoască că bunul provine dintr-o infracŃiune.52
Având în vedere principiul dublei încriminări care se aplică în materie de asistenŃă juridică internaŃională considerăm că, pentru a exista infracŃiunea de spălare de bani este necesară ca infracŃiunea predicat săvârẟită în străinătate să fie încriminată ca atare ẟi de legea română.
Legătura de cauzalitate rezultă, în principiu din însăẟi materialitatea faptei( ex re).
Formele infracŃiunii de spălare a banilor
InfracŃiunea de spălare a banilor este susceptibilă a fi săvârẟită ca acte pregătitoare sau ca tentativă, dar numai tentativa se pedepseẟte.
Consumarea infracŃiunii de spălare a banilor are loc în momentul în care s-a executat oricare dintre acŃiunile specifice: schimbarea, transferul, ascunderea, disimularea, deŃinerea sau folosirea, făptuitorul cunoscând provenienŃa acelui bun.
Considerăm că infracŃiunea de spălare a banilor nu este o infracŃiune simplă, instantanee ci este o formă nouă de unitate de infracŃiune, asemănătoare cu infracŃiunea continuă sau cu
V.Dabu,Ana-Maria Guẟanu ’’Prevenirea ẟi combaterea spălării banilor’’ în Revista de drept penal nr.4/2001 p.103;
A se vedea ẟi Hugh Speechly ‚’’Money laundering and illegal logging-Application of U.K. legislation pe site-ul:www.illegal-logging.info/documents.php#87;
17
infracŃiunea continuată, dar diferite de acestea53, care se consumă la primul act de realizare al elementului material ( schimbare, transfer, ascundere, disimulare) ẟi se epuizează în momentul realizării ultimului act prin care se reintroduc bunurile în circuitul civil.
În schimb, dacă bunurile sunt folosite mai departe la săvârẟirea altor infracŃiuni, infracŃiunea de spălare a banilor, deẟi s-a consumat la primul act, prin care participantul la comiterea infracŃiunii premisă este ajutat să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei, nu se epuizează până când bunul nu este reintrodus în circuitul civil.
2.3 Strategiile de spălare a banilor
Strategiile de spălare a banilor includ tranzacŃii care, prin volum, sunt foarte profitabile ẟi deci atractive pentru instituŃiile legale sau alte persoane juridice folosite, ca intermediari, de către persoanele fizice care doresc să transforme bunurile obŃinute din infracŃiuni în fonduri „curate”.
Spălarea banilor este o infracŃiune autonomă, a cărei esenŃială funcŃie economică este transformarea lichidităŃilor de origine ilicită ori o potenŃială putere de cumpărare într-o putere actuală de cumpărare disponibilă pentru consum, investiŃie ori reinvestiŃie54.
Cap.3 TEHNICI DE SPĂLARE A BANILOR
3.1. Achizitionarea de obiecte de lux si/sau de bunuri imobiliare 3.1.1 AchiziŃionarea de metale ẟi pietre preŃioase sau bijuterii
Metalele ẟi pietrele preŃioase sau bijuteriile au fost asociate de-a lungul timpului cu echivalentul în bani, fiind imediat disponibile pentru a fi schimbate în monedă oriunde în lume. De asemenea, aceste sunt uẟor de transportat ẟi uẟor de ascuns55.
În opinia noastră ,vânzătorii/cumpărătorii de bijuterii, metale preŃioase sau pietre preŃioase, din România, se încadrează în categoria menŃionată de art. 8 din Legea 656/2002,lit.k)‚’’alte persoane fizice sau juridice care comercializează bunuri ẟi/sau servicii, numai în măsura în care acestea au la bază operaŃiuni cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă
53 A se vedea pe larg V.Papadopol, D.Pavel, Formele unităŃii infracŃionale în dreptul penal român, Casa de editură ẟi presă ẞansa srl, Bucureẟti 1992;
54Donato Masciandro,’’Economics of money laundering : a primer’’ pe site-ul http://ssrn.com/abstract=970184;
55 Cu privire la proiectul autorităŃilor americane de a reglementa acest spălarea banilor în acest domeniu a se vedea John Bullock, Something Old,Something New:Money laundering and Precious Metal-prezentare la conferinŃa anuală a Inaternational precious Metal Instiute ,iunie 2003,pe site-ul:www.ipmi.org/pdf/AML_Rule_Paper.pdf;
18
reprezintă echivalentul în lei a 15.000 euro, indiferent dacă tranzacŃia se execută printr-o singură operaŃiune sau prin mai multe operaŃiuni ce par a avea o legătură între ele’’.
3.1.2 AchiziŃionarea de bunuri imobiliare
Investirea, în bunuri imobiliare, este cel mai popular procedeu de spălare a veniturilor obŃinute din săvârẟirea de infracŃiuni. Acest procedeu presupune utilizarea a numeroase tehnici, plecând de la simpla achiziŃie a unor proprietăŃi rezidenŃiale sau de afaceri, urmată de închirierea sau revânzarea acestora, până la utilizarea unor scheme laborioase implicând societăŃi off-shore, cu sediul în paradisurile fiscale ẟi specialiẟti ca, avocaŃi, notari sau contabili.Aceẟti specialiẟti deŃin cunoẟtinŃele legale pentru a înfiinŃa societăŃi comerciale, a cumpăra, dezvolta ẟi vinde bunuri imobiliare, ei având ẟi opŃiunea de conduce tranzacŃiile în nume propriu, ascunzând astfel beneficiarul real56.
Integrarea sumei spălate în aceste cazuri se face, de obicei, fie prin împrumutul direct către beneficiarul real, fie prin creditarea intreprinderii legale ale beneficiarului real.
3.2.Falsificarea rezultatelor intreprinderii
Prin acest procedeu, numerarul obŃinut din săvârẟirea de infracŃiuni este introdus în afaceri care lucrează foarte mult cu numerarul, ca restaurante sau magazine care vând en detail, unde se amestecă cu numerarul obŃinut din operaŃiuni legale ẟi apoi se falsifică documentele contabile în scopul creẟterii artificiale a cifrei de afaceri. Profitul astfel obŃinut este fie investit în afaceri legale, fie se obŃin dividendele, ca bani personali ai infractorilor.
3.3. Transferurile de bani
3.3.1 Transportul fizic al banilor peste frontieră
Transportul fizic al banilor peste frontieră statelor nu este un procedeu sofisticat, dar este foarte folosit întrucât nu presupune riscuri mari ẟi nici prea multe cheltuieli. Schimburile comerciale la nivel global sunt foarte numeroase, astfel încât este imposibil de a controla toate cargourile care traversează frontiera. De asemenea, societăŃile de turism ẟi transport internaŃional
56 John L.Evans ‘’The proceeds of crime:problems of investigation and prosecution’’ pe site-ul:http://members.tripod.com/orgcrime/genmlproc.htm;
19
folosesc multe autocamioane sau autocare cu mulŃi pasageri, astfel că se pot folosi ẟi aceste mijloace pentru a ascunde sumele în numerar care se scot din Ńară.
În lipsa unor informaŃii concrete cu privire la data transportului, mijlocul de transport ẟi a locaẟurilor unde se acund sumele în numerar, rezultatul controlului la frontieră este aproape nul.
Metodele de transfer fizic al banilor ẟi al instrumentelor financiare includ folosirea curierilor, miẟcarea fizică a unor mari cantităŃi de bani ẟi transmiterea ilegală de bani sau de instrumente financiare57.
Referitor la declararea numerarului, menŃionăm că începând cu data de 15.06.2007 în toate statele membre ale Uniunii Europene se aplică Regulamentul (CE) nr.1889/2005 al Parlamentului European ẟi al Consiliului privind controlul numerarului la ieẟirea sau la intrarea în Comunitate, deci la frontiera externă a Uniunii Europene, ẟi întrucât România este frontieră externă a Uniunii Europene ẟi legislaŃia română referitoare la transportul de numerar aplică aceeaẟi normă europeană.
Potrivit art. 156 alin.3 din H.G nr. 707 din 7 iunie 2006 58, persoanele care ies din România prin frontiera de stat a Uniunii Europene cu sume mai mari de 10 000 euro sau echivalent , sunt obligate să depună în toate cazurile, declaraŃie vamală scrisă, în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 1.889/2005 al Parlamentului European ẟi al Consiliului privind controlul numerarului la intrarea sau la ieẟirea din Comunitate.
3.3.2.Transmiterea eẟuată , prin poẟtă a unei sume de bani unui străin
Prin acest procedeu, coletul poẟtal se expediază într-o Ńară străină, către o căsuŃă poẟtală sau post restant pentru a se evita identificarea expeditorului sau al destinatarului. Destinatarul nu se prezintă pentru a ridica coletul, iar un funcŃionar , complice, introduce suma de bani în colet, care se va întoarce în Ńara de expediŃie cu menŃiunea că destinatarul nu a fost identificat sau nu s-a prezentat pentru ridicarea coletului, ẟi în acest fel banii sunt transportaŃi fizic, cu sustragerea de la controlul vamal59.
a se vedea Asia –Pacific Group on Money Laundering ,Annual Typologies Report 2003-2004,p.33 pe site-ul: www.apgml.org;
H.G Nr. 707 din 7 iunie 2006 pentru aprobarea Regulamentului de aplicare a Codului vamal al României, publicată în M.Of.nr.520/15.06.2006,modificată prin prin HG 797/25 iulie 2007,publicată în M.Of.nr.514/31.07.2007;
a se vedea ẟi Gheorghe MocuŃa ’’Metodologia investigării infracŃiunilor de spălare a banilor’’ Ed.Noul Orfeu,Bucureẟti 2004 p.22-23;
20
3.3.3.Transferurile electronice de bani 3.3.3.1 ConsideraŃii introductive
Sistemele de plată electronice pot fi caracterizate ca fiind cele mai uẟoare metode dintre activităŃile de spălare a banilor60, aceasta deoarece transferul are loc de la plătitor la beneficiar, ca plată electronică prin reŃeaua de telecomunicaŃii.
În cazurile de spălare de bani, plătitorul ẟi receptorul pot fi acceaẟi persoană care ascunde originea ilicită a banilor prin multiple miẟcări de bani. De obicei, pentru deschiderea unor astfel de conturi se folosesc identităŃi false sau ’’persoane de paie’’, căsuŃe poẟtale.
3.3.3.2.Moneda digitală ẟi E-gold-ul
În ultima perioadă au apărut noi tehnici de plată, cum ar fi moneda digitală sau e-gold-ul61, iar principala caracteristică a acestora este anonimitatea, deoarece conturile în monedă digitală se obŃin on line, ẟi nu sunt supuse procedurilor de indentificare asociate cu deschiderea unor conturi la băncile tradiŃionale62.Mai precis, deẟi din punct de vedere formal se solicită persoanei care deschide contul digital aceleaẟi documente de identificare, aceste documente sunt trimise prin fax sau e-mail, astfel că pot fi falsificate iar deŃinătorul lor poate fi o companie fantomă.
Conturile anonime de metale preŃioase digitale, on line, sunt la fel ca ẟi conturile în monedă tradiŃională, cu deosebirea că fondurile sunt în metale preŃioase iar nu în monedă de hârtie. Extrasul de cont va fi emis în grame de aur iar nu în USD sau Euro.
3.3.4.Sistemele paralele de transfer de fonduri(Sistemul hawalla sau hundi)
Cuvintele hawalla sau hundi, pot fi amândouă folosite în mod corect pentru a semnifica acelaẟi tip de transfer paralel de fonduri.
60 Krzysztof Woda-’’Money laundering technique with electronic payment systems’’în Information&Security.An International Journal,vol.18,2006 fl.29;
E-gold-ul este ẟi numele operatorului, E-Gold Ltd,( a se vedea www.e-gold.com) din Indiile de Vest, care a fost creat pentru a servi ca ẟi Contractor General responsabil pentru performanŃele e-gold Account User Agreement. E-gold a fost dezvoltat în 1996 ca un sistem de plată pe internet de către GOLD & SILVER RESERVE Inc. Delaware.
A se vedea ẟi Saskia Rietbroek ’’Emerging money laundering methods:Digital precious metal’’,noiembrie 2009,pe site-ul ,publicată ẟi pe site-ul:www.nomoneylaundering.com/downlauds/documents/MLmethods.pdf;
21
Cuvântul hawalla provine din limba arabă ẟi înseamnă schimbare sau transformare, iar cuvântul hundi provine din limba sanscrită ẟi înseamnă colectare ẟi încredere.63
FATF-GAFI a definit aceste sisteme ca fiind, sistemele alternative de transmitere care acoperă orice sistem folosit pentru transferul de bani dintr-o locaŃie în alta ẟi, în general, operează în afara canalelor bancare.Serviciile prestate pot avea ca obiect ẟi transferurile de bani obŃinuŃi legal ẟi se folosesc o varietate de metode pentru transferuri.
În esenŃă, sistemul de transfer de tip hawalla implică transferul unor valori sau bani fără ca aceste să fie miẟcate fizic.Astfel, clientul apelează la brokerul hawalla ẟi îi remite o sumă de bani pentru a o transfera către un beneficiar dintr-o anumită Ńară, împreună cu datele de identificare al beneficiarului.Brokerul hawalla, contacteză imediat pe omologul său din Ńara respectivă ẟi îi solicită să remită suma respectivă beneficiarului.Operatorul hawalla din Ńara respectivă îl contactează, în aceeaẟi zi pe beneficiar ẟi îi remite suma transmisă fără ca beneficiarul să se legitimeze, însă se solicită un cod de recunoaẟtere.Transferul durează de la câteva ore până la o zi sau două64.
Pentru acest transfer brokerul hawalla percepe un comision din suma astfel transferată, care poate fi mai mic decât comisionul bancar în cazul în care suma este obŃinută legal, care se plăteẟte de obicei pe loc. Suma transferată prin modalitatea descrisă mai sus nu este mutată de obicei fizic ,ci este folosită mai departe la alte transferuri la care brokerul hawalla devine operator hawalla.Aceasta, dacă cei doi membri fac parte din aceeaẟi reŃea de transfer care este coordonată de conducătorii reŃelei.Este posibil, ca cei doi membrii să nu facă parte din aceeaẟi reŃea, astfel că suma va fi totuẟi transferată ẟi fizic către operatorul hawalla dar pe alte canale, inclusiv prin transfer bancar.
Acest tip de tranzacŃii nu sunt înregistrate, decât pentru evidenŃa operaŃiunilor, ẟi nu au la bază un contract sau o înŃelegere scrisă.ÎnŃelegerea este verbală ẟi are la bază încrederea dintre părŃile tranzacŃiei, nefiind admisă nicio reclamaŃie legală.După ce tranzacŃia este completă, în sensul că ẟi brokerul s-a achitat de obligaŃia sa faŃă de operatorul hawalla, orice înscris trebuie distrus pentru a nu permite autorităŃilor să identifice urmele originii transferului.
a se vedea Patrick M.jost,Harjit Singh Sandhu ’’The hawalla alternative remittance system and its role in money laundering’’ pe site-ul:www.interpol.int/Public/FinancialCrime/MoneyLaundering/hawalla/default.asp;
a se vedea Patrick M.jost,Harjit Singh Sandhu ’’The hawalla alternative remittance system and its role in money laundering’’ pe site-ul:www.interpol.int/Public/FinancialCrime/MoneyLaundering/hawalla/default.asp;
22
3.4. Vânzarea operelor de artă la licitatie
ComerŃul cu opere de artă presupune, de cele mai multe ori, lipsa unor mijloace de identificare a bunurilor vândute, întrucât persoana care achiziŃionează aceste bunuri rămâne anonimă, iar valoarea unui asemenea bun este foarte subiectivă. Astfel, o persoană care a obŃinut o sumă de bani din infracŃiuni cumpără la un preŃ mic, la o licitaŃie un obiect de artă necunoscut. După un timp el înmânează suma de bani unei ’’persoane de paie’’ căreia, în schimbul unui comision îi solicită să îi cumpere bunul de artă la o valoare net superioară, echivalentă cu suma obŃinută din săvârẟirea de infracŃiuni, din care se scade, bineînŃeles comisionul pentru ’’persoana de paie’’ ẟi comisionul legal al casei de licitaŃie.
3.5. Furnicile japoneze
Utilizarea acestei tehnici65 este foarte simplă dar eficace ẟi constă în următoarele : -deŃinătorul unor sume de bani proveniŃi din infracŃiuni, remite unor persoane(’’furnici’’)
aceẟti bani ẟi un bilet dus-întors de avion pentru Paris;(plasare)
-’’furnicile’’,cumpără cu aceẟti bani produse de lux cum ar fi marochinărie, parfumuri, bujuterii, etc;(stratificare)
-’’furnicile’’ se întorc apoi în Japonia cu bunurile cumpărate ẟi le remite ’’clientului’’; -Clientul va vinde aceste bunuri prin magazinul său ca fiind bunuri importate din
FranŃa.(reintegrare)
3.6. Procesul fals
După ce sumele de bani obŃinute din infracŃiuni sunt transportate în numerar în afara Ńării, se înfiinŃează o companie off-shore ẟi se depozitează banii în conturile acestei companii, împuternicit fiind o persoană cu identitate falsă.
Societatea prin care se doreẟte reintegrarea fondurilor, în baza unor documente false (contracte, facturi, bilanŃuri) intentează un proces societăŃii off-shore ẟi îi solicită o sumă mai mare decât cea care plasată, dar se ajunge la o ’’tranzacŃie’’ ẟi societatea off-shore îi oferă societăŃii de reintegrare a fondurilor o sumă egală cu suma spălată în schimbul ’’renunŃării la proces’’. De cele mai multe ori se apelează la procedura arbitrajului, fiind mai rapidă.
65 A se vedea ẟi Eric Vernier –Technique de blanchiment et moyens de lutte, Ed.Dunod, Paris 2005,p.48 ẟi urm. ;
23
3.7. Falsificarea de facturi
Produsul infracŃiunii, în special banii sunt introduẟi în sistemul bancar prin profesioniẟti ’’professional launderers’’; prin multiple operaŃiuni sumele sunt apoi repartizate către numeroẟi agenŃi cu activitate redusă, agenŃi care sunt aparent inofensivi, care au creat o pistă prin care fondurile erau transferate rapid în conturi din străinătate.Analiza cordonată a trei instituŃii financiare, care au raportat tranzacŃii suspecte similare, au permis demascarea unui dispozitiv de spălare a banilor: traficanŃi de droguri au încredinŃat sumele în numerar, obŃinute din droguri, unor profesioniẟti, care aveau legături în societăŃi de turism si de import-export.Aceẟtia au plasat banii în conturile lor bancare ẟi au emis facturi false pentru a realiza transferul bancar în locurile solicitate, bineînŃeles în schimbul unui comision;s-a estimat ca au fost transferaŃi prin acest procedeu circa 30 de milioane USD66.
3.8. Creditul într-un contract de asigurare
FATF-GAFI a menŃionat, pentru prima dată în anul 1992, despre riscul de folosire a contractelor de asigurare ca modalitate de spălare a banilor ẟi l-a reiterat în raportul din 2003-2004, utilizarea de fonduri ilicite pentru plata primelor de asigurare fiind caracteristică a fazei de integrare a spălării de bani67.
Asigurările de viaŃă sau de bunuri pot fi folosite în diferite moduri în scopul spălării de bani, specialiẟtii în astfel de operaŃiuni pregătind modalitatea cea mai puŃin vulnerabilă riscului în funcŃie de68:complexitatea ẟi termenii contractului, distribuirea sumei, metoda de plată, numerar sau transfer bancar, legea contractului.
Specialistul în operaŃiuni de spălare de bani, încheie o asigurare, în special de viaŃă, pe termen lung, plătind ratele cu sume de bani obŃinute din infracŃiuni. După un timp cere răscumpărarea poliŃei, care se plăteẟte într-un cont bancar, rezultând astfel o acoperire legală pentru venitul ilegal. Beneficiarul poliŃei poate fi schimbat pe parcursul derulării contractului de asigurare.
Eduardo Aninat, Daniel Hardy, Barry Johnston –Combating money laundering and the financing of terrorism în Finance & Development septembrie 2002, vol.39 nr.3 pe site-ul:www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2002/09/aninat.htm;
a se vedea Cellule de Traitement des Informations Financieres Belgique-‘’’La lutte contre le blanchiment d’argent en matiere d’assurance-vie:description des methodes employees dans les opeartions de blanchiment dans ce secteur’’ pe site-ul:www.ctif-cfi.be;
a se vedea Internacional Association of Insurance Supervisors-Guidance paper on anti-money laundering and the combating the financing of terorism-october 2004, pe site-ul: www.iaisweb.org;
24
3.9. SocietăŃile de tip fantomă
NoŃiunea de ‘’societate de tip fantomă’’ deẟi nu este definită ca atare în legislaŃia naŃională sau internaŃională aceasta a intrat în limbajul atât a agenŃiilor de aplicarea a legii cât ẟi a infractorilor. Potrivit practicii judiciare româneẟti, o societate de tip fantomă poate fi definită ca acea societate care întruneẟte următoarele elemente:
-este înregistrată la registrul comerŃului folosindu-se un act constitutiv falsificat în întregime (ẟtampila notarului public sau a avocatului este falsă), actul care atestă sediul social este fals;
-este înregistrată la registrul comerŃului, folosindu-se un act constitutiv falsificat parŃial, în ceea ce priveẟte asociaŃii societăŃii, care folosesc identităŃi false, actul care atestă sediul social este fals, în ceea ce priveẟte reprezentantul societăŃii, societatea nu funcŃionează la sediul social declarat;
3.10. PiaŃa bursieră
PiaŃa bursieră este un atractiv ‘’vehicul’’ pentru spălarea banilor69. Numerarul sau alte bunuri obŃinute din infracŃiuni pot fi transformate în instrumente financiare ẟi jucate la bursă.
Cazurile de spălare de bani nu sunt rare dar necesită din partea autorităŃilor o expertiză specială, acest tip de infracŃiuni nefiind la îndemâna unui ofiŃer nespecializat.
3.11.Folosirea sistemului bancar. Depozitul fracŃionat
Această metodă este cunoscută sub numele de ‚’’smurfing’’ ẟi constă în plasarea unor sume de bani, sub limita legală de raportare, fie în conturile mai multor persoane fie în contul unei singure persoane70 dar într-o perioadă mai lungă.Suma minimă de raportare variază de la 10 000 USD până la 15 000 Euro. În România limita legală de raportare este de 15 000 Euro, sau echivalent în altă monedă.Aceeaẟi limită o regăsim ẟi în legislaŃia din Austria.71
John L.Evans ‘’The proceeds of crime:problems of investigation and prosecution’’ pe site-ul:http://members.tripod.com/orgcrime/genmlproc.htm;
Aceste persoane sunt denumite în literatura ẟi practica judiciară străină ‚’’money mules’’,în traducerea în română însemnând măgarii sau catârii care transportă bani;
Friedrich Schneider ‚’’Money laundering:some preliminary empirical findings’’ pe site-
ul:http://ssrn.com/abstract=1136149).
25
3.12.JurisdicŃiile off-shore ẟi spălarea banilor
3.12.1.Avantajele oferite de jurisdicŃiile off-shore72
JurisdicŃiile off-shore , prin ele însele nu sunt în afara legii ci sunt Ńări, teritorii sau entităŃi juridice în care persoanele fizice sau juridice stabilite aici sunt supuse unui regim privilegiat, fie pentru că nu sunt impozabile, fie pentru că plătesc impozit pe venit sau pe beneficii mai puŃin ridicat decât cel plătit în Ńara din care provin.
JurisdicŃiile off-shore au o imagine negativă datorită complexităŃii ẟi interacŃiunilor frecvente dintre legal ẟi ilegal, dintre fonduri legale ẟi fonduri ilegale73.
Având în vederea caracteristicile companiile off-shore, anonimatul garantat de secretul bancar ẟi confidenŃialitatea prevăzute de regulile dreptului societăŃilor, acestea sunt pretabile a fi folosite de către grupurile criminale organizate la plasarea fondurilor în săvârẟirea de operaŃiuni de spălare a banilor, mai ales că jurisdicŃiile off-shore evită să adopte o legislaŃie eficientă cu privire la combaterea spălării banilor74, ceea ce a dus la proteste ẟi la presiuni din partea principalelor puteri ale Europei: FranŃa75ẟi Germania76, spre deosebire de Marea Britanie care are încă intersese cu privire la statutul jurisdicŃiior off-shore77.
Odată plasate fondurile de origine infracŃională într-o bancă dintr-un paradis fiscal, acestea pot fi transferate apoi în orice Ńară din lume care nu cooperează cu autorităŃile de urmărire penală, pentru a fi la dispoziŃia membrilor grupurilor criminale organizate.Crearea de societăŃi internaŃionale de comerŃ sau de prestări servicii, sunt activităŃi mai mult sau mai puŃin fictive prin
72A se vedea pe larg www.sova.ro,www.firmeanonime.ro,www.pk-offshore.ro,precum ẟi articolele scrise de Sylvian Hermont, Florent Benaych-Georges’’Les paradis fiscaux’’ pe site-ul http:/eleves.ens.fr/pollens/seminare/seances/paradis/paradisfisc.html. ; Angot Bertrand, Billy Arnaud, Ortiz Nicolas, Simbille Cedric, Dhelin Bertrand ’’Blanchiment d’argent et paradis fiscaux’’pe site-ul:www.globalfinance.org/publications/finance_reports/fmit/blanchiment_argent_sale.ppt,Radu Buziernescu,Mihai Antonescu ‘’’Paradisurile fiscale internaŃionale în Revista FinanŃe-Provocările viitorului nr.6/2007 p.179 -180;
Sylvian Hermont,Florent Benaych-Georges ‘’’Les paradis fiscaux’’ pe site-ul http:/eleves.ens.fr/pollens/seminare/seances/paradis/paradisfisc.html;
cu privire la aspecte din legislaŃia unor jurisdicŃii off-shore a se vedea Leroy Baker ‘’’Many jurisictions remain vulnerable to money laundering,says US Report ,08.03.2006,pe site-ul www.tax-news.com;
a se vedea rapoartele Parlamentului francez cu privire la Principatul Liechtenstein,pe site-ul www.assemblee-nat.fr/rap-info/i2311.asp,Principatul Monaco pe site-ul www.assemblee-nat.fr/rap-info/i2311-2.asp,ElveŃia pe site-ul www.assemblee-nat.fr/rap-info/i2311-3.asp,Marea Britanie,Gibraltar pe site-ul www.assemblee-nat.fr/rap-info/i2311-4.asp,Marele Ducat de Luxemburg www.assemblee-nat.fr/rap-info/i2311-5.asp,;
privire la Liechtenstein a se vedea www.dw-
world.de/dw/article/0,2144,3139240,00.html,www.mondaq.com/article.asp?articleid=60086;
77 a se vedea Pierre Lascoumes,Thierry Godefroy ‘’’Emergence du probleme des places off shore et mobilisation internationale’’ Paris,noiembrie 2002pe site-ul :www.gip-recherche-justice.fr;
26
care se justifică aceste transferuri de fonduri, sub acoperirea de operaŃiuni comerciale. Facturarea de prestări servicii sau vânzări de bunuri la preŃuri majorate de către o societate rezidentă către o altă societate off-shore, plata onorariului sau a renumeraŃiei pentru funcŃionarea fictivă a intermediarului sau a consilierului sunt alte metode prin care fondurile de origine infracŃională traversează din societate în societate mai multe paradise fiscale78.
Integrarea acestor fonduri poate fi efectuată în mod planificat, prin conturi selecŃionate, astfel încât aceste să poată fi reutilizate în depline condiŃii de anonimat cu acces liber în toate pieŃele mondiale ẟi corespondenŃa asigurată cu marile reŃele79.
Cap.4
INVESTIGAREA OPERAłIUNILOR DE SPĂLARE A BANILOR.
DETERMINAREA SURSEI DE SPĂLARE A BANILOR
4.1.Investigarea financiară a faptelor de spălare de bani de către Oficiul NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor
4.1.1.Definirea UnităŃilor Financiare de InformaŃii.Tipuri de UnităŃi Financiare de InformaŃii
UnităŃile de informaŃii financiare, (F.I.U-Financial Intelligence Unit) au apărut ca agenŃii specializate în analiza informaŃiilor financiare ẟi în problematica spălării banilor, care să acŃioneze ca un filtru pentru informaŃiile primite de la instituŃiile financiar bancare ẟi de la alte entităŃi care intermediază operaŃiuni patrimoniale, în vederea transmiterii la autorităŃile de aplicare a legii numai a cazurilor în care apar indicii temeinice că se urmăreẟte o spălare de bani.
În 1995 agenŃiile guvernamentale ẟi internaŃionale au format Grupul Egmond, ca un organism care să ajute agenŃiile să coopereze ẟi să schimbe informaŃiile în domeniul spălării banilor ẟi, ulterior, a finanŃării terorismului.
a se vedea ẟi Christian de Brie ‚’’Descente aux enfers des paradis’’ pe site-ul:inventin.lautre.net/Finance.pdf;
a se vedea ẟi Christian de Brie ‚’’Descente aux enfers des paradis’’ pe site-ul:inventin.lautre.net/Finance.pdf;
27
În anul 1996 Grupul Egmond80 a aprobat definiŃia UnităŃii de InformaŃii Financiare (F.I.U.) iar în 200481 a amendat această definiŃie prin atribuirea F.I.U. a unui rol important în combaterea finanŃării terorismului.
Astfel F.I.U a fost definit ca „AgenŃie naŃională centrală responsabilă pentru recepŃionarea (ẟi dacă permite solicitarea), analizarea ẟi transmiterea informaŃiilor către autorităŃile competente, a informaŃiilor financiare comunicate cu privire la bunurile suspectate a fi produse criminale sau sunt solicitate de legislaŃiile sau reglementările naŃionale”. Prin decizia Consiliului 2000/642/JAI din 17.10.2000 privind acordurile de cooperare între unităŃile de informaŃii financiare82, se reiterează definiŃia F.I.U adoptată de Egmond Group ẟi statuează că F.I.U din statele membre sunt constituite dintr-o singură unitate centralizată în scopul primirii sau transmiterii informaŃiilor spre sau provenind de la organisme descentralizate. Textul din definiŃia adoptată de către Egmond group îl regăsim ẟi în articolul 21 al Directivei a III a care obligă, în alin.(3), Statele membre să se asigure că F.I.U. are acces, în mod direct sau indirect, în timp util, la informaŃiile financiare, administrative ẟi de aplicare a legii de care are nevoie pentru a-si îndeplini sarcinile în mod adecvat.
Modelul administrativ
Unitatea Financiară de InformaŃii de tip administrativ este, de obicei, plasată sub supravegherea sau coordonarea unei agenŃii sau autorităŃi, alta decât cea de aplicare a legii (law enforcement), iar în unele cazuri chiar există un F.I.U. independent (ex.Belgia).Cele mai multe F.I.U.-uri sunt plasate sub autoritatea Ministerului de JustiŃie(Israel) Ministerului FinanŃelor (ex.Polonia), Băncii Centrale (ex.Italia) sau sunt agenŃii regulate.
Modelul poliŃienesc
În cele mai multe state, activitatea de spălare de bani nu este investigată de unităŃi de poliŃie convenŃionale, ci de agenŃii specializate în combaterea criminalităŃii organizate, inclusiv a spălării de bani.În era globalizării, când activităŃile de spălare de bani se desfăẟoară în afara
Cu privire la condiŃiile apariŃiei ẟi scopul Grupului Egmont a se vedea ẟi Gheorghe Drăgan’’Grupul Egmont, cooperarea internaŃională pentru combaterea spălării banilor ẟi finanŃării terorismului’’ publicat pe site-ul :www.pna.ro/text_doctrina.jsp?id=16;
A se vedea Information paper on Financial Intelleligence Units and the Egmont Group,september 2004 pe site-ul:egmontgroup.org;
publicată în Jurnalul Oficial al ComunităŃilor Europene din 24.10.2000;această definiŃie este preluată ẟi în ConvenŃia dela Varẟovia din 2005 cu privire la spălarea banilor ẟi finanŃarea terorismului ratificată de România prin Legea 420/2006 publicată în M.Of. nr.968/04.12.2006,rectificată în M.Of.nr.275/25.04.2007;
28
graniŃelor unei singure Ńări, strategiile de cooperare între agenŃiile naŃionale specializate ale poliŃiei trebuiesc adaptate în acest scop.
De aceea modelul poliŃienesc de F.I.U este ataẟat în cadrul unei structuri a poliŃiei naŃionale, de obicei unitatea care investighează infracŃiunile economice.
Cu titlu de exemplu menŃionăm unităŃile de informaŃii financiare din Germania, Austria, Ungaria, Portugalia, Finlanda, Slovacia, Suedia, Irlanda, Regatul Unit al Marii Britanii, Estonia.
Modelul judiciar
Acest tip de F.I.U este ataẟat de obicei ca o structură în cadrul parchetului, în Ńările cu tradiŃie în dreptul continental, în care parchetul este parte a autorităŃii judiciare, având autoritate asupra agenŃiilor de investigare ẟi supraveghează direct activităŃile de investigare a infracŃiunilor.
Modelul judiciar al F.I.U. are ca principal avantaj, faptul că poate fi cel mai eficient, întrucât, cel puŃin din punct de vedere teoretic, ar trebui să fie în afara interferenŃei cu factorii politici. De semenea, tot din punct de vedere teoretic, ar trebui să fie eficient ẟi pentru faptul că, legătura dintre unităŃile raportoare ẟi urmărirea penală este foarte scurtă , ceea ce face ca secretul bancar să fie puternic.
Acest tip de F.I.U. este întâlnit în Cipru ẟi Luxemburg.
Modelul hibrid
Modelul hibrid combină în mod diferit avantajele celor trei modele descrise anterior cum ar fi:combinarea puterilor autorităŃii vamale cu cele ale poliŃiei sau combinarea avantajelor modelului administrativ cu modelul agenŃiilor de aplicare a legii .
Modelul hibrid se regăseẟte în Danemarca, Norvegia.
4.1.2.Natura juridică a sesizării Oficiului NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor
Potrivit Legii 656/200283, Oficiului NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor (denumit în continuare Oficiu) este un organ de specialitate, care funcŃionează în subordinea Guvernului, având ca obiect de activitate prevenirea ẟi combaterea spălării banilor ẟi a finanŃării actelor de terorism, iar în acest scop, primeẟte, analizează, prelucrează informaŃii ẟi sesizează Parchetul de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie.
83 Legea nr. 656 din 7 decembrie 2002 pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism,publicată în M.Of.nr.904/12.dec.2002 cu modificările ulterioare până la data de 14.iunie 2008;
29
În vederea exercitării de către organele de urmărire penală a atribuŃiilor pentru care au fost create este necesar, în primul rând, să ia cunoẟtinŃă de faptul că, în realitatea obiectivă, s-a săvârẟit o faptă prevăzută de legea penală. Dar pentru începerea cercetărilor, nu este suficientă numai informarea organului de urmărire penală, acesta trebuind să fie sesizat în condiŃiile prevăzute de lege84, sesizarea constituind temeiul ẟi punctul de plecare al desfăẟurării procesului penal85.
Potrivit art.221 alin 1 din Cpp, organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunŃ, ori se sesizează din oficiu când află pe altă cale ca s-a săvârẟit o infracŃiune.
Oficiul NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor, deẟi este calificat potrivit legislaŃiei internaŃionale ca un organ de informaŃii financiare, acesta nu poate fi inclus în unul dintre serviciile secrete, fiind un organ administrativ, întrucât acesta nu are atribuŃii de culegere a informaŃiilor, ci doar primeẟte informaŃii în domeniul spălării banilor, pe care le analizează ẟi le prelucrează iar dacă constată că sunt indicii temeinice de spălare a banilor sesizează Parchetul.
Cu privire la atributul de sesizare a Parchetului, prevăzut în art.6 din Legea 656/2002, apreciem că legea nu este foarte clară, nefiind menŃionată forma actului de sesizare, spre deosebire de formele clasice de sesizare, astfel cum sunt menŃionate în codul de procedură penală, unde se prevede clar ce trebuie să conŃină actul de sesizare (plângerea, denunŃul sau sesizarea din oficiu). Potrivit art.6 din Legea 656/2002 Oficiul va proceda la analizarea ẟi prelucrarea informaŃiilor iar atunci când constată existenta unor indicii temeinice de spălare a banilor va sesiza de îndată Parchetul.
Potrivit art. 9 din Regulamentului de organizare ẟi funcŃionare a Oficiului NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor, Plenul Oficiului are, printre atribuŃiile principale, ẟi decizia cu privire la notele prezentate de direcŃia de specialitate, referitor la sesizarea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie, în cazurile în care există indicii temeinice referitoare la spălarea banilor sau la finanŃarea actelor de terorism, în condiŃiile legii, ẟi la sesizarea Serviciului Român de InformaŃii cu privire la operaŃiunile suspecte de finanŃare a actelor de terorism.
În opinia noastră, ar fi fost necesar ca legea să reglementeze forma actului de sesizare. În lipsa unei astfel de reglementări, din interpretarea literală rezultă că Plenul Oficiului constată
Nicolae VOLONCIU – Tratat de procedura penala – partea speciala, vol.II, Ed.Paidea, Bucureẟti 1994, p.9
E.V.IONASEANU – Procedura începerii urmăririi penale, Ed.Militara, Bucureẟti 1979, p.43 si urm.
30
existenŃa unor indicii temeinice de săvârẟire a infracŃiunii de spălare a banilor ẟi decide trimiterea sesizării Parchetului. DirecŃia analiză ẟi prelucrare a informaŃiilor din cadrul Oficiului întocmeẟte actul de sesizare pe care îl semnează Preẟedintele Oficiului ẟi eventual contrasemnează reprezentantul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie.
De aceea considerăm că sesizarea Oficiului adresată Parchetului este o formă specială de sesizare, având ca obiect fapte de spălare de bani sau de finanŃare a terorismului.
4.1.3. Natura juridică a actelor de suspendare a tranzacŃiei suspecte dispuse de Oficiul NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor
Rolul de prevenire a spălării banilor al Oficiului se realizează, potrivit competenŃelor, ẟi prin suspendarea derulării unor tranzacŃii despre care există indicii temeinice că ar face obiectul spălării banilor, iar sarcina de combatere a spălării banilor presupune constatarea unor fapte de spălare a banilor care s-au consumat ẟi sesizarea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie pentru investigarea respectivelor cauze, în vederea tragerii la răspundere penală a făptuitorilor.
Potrivit art.2 lit.c din Legea 656/2002, prin operaŃiune suspectă de spălare a banilor, se înŃelege operaŃiunea care, prin natura ei ẟi caracterul neobiẟnuit în raport cu activităŃile clientului uneia dintre unităŃile raportoare, trezeẟte suspiciunea de spălare a banilor.
De îndată ce salariatul, uneia din unităŃile raportoare, are suspiciuni că o operaŃiune ce urmează a fi efectuata are ca scop spălarea banilor, va informa de îndată ofiŃerul de legătură, care va sesiza imediat Oficiul. Dacă Oficiul consideră necesar, poate dispune, motivat, suspendarea efectuării operaŃiunii pe o perioada de 48 de ore. Suma pentru care s-a dispus suspendarea operaŃiunii rămâne blocată în contul titularului până la dispunerea altei măsuri de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie si JustiŃie.
În termen de 24 de ore, Oficiul trebuie să comunice unităŃii raportoare decizia de suspendare a operaŃiunii, în caz contrar, după acest termen, unitatea raportoare poate efectua tranzacŃia.Dacă Oficiul consideră că perioada de 48 de ore nu este suficientă, poate solicita motivat, înaintea expirării acestui termen, Parchetului de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie prelungirea suspendării efectuării operaŃiunii cu cel mult 72 de ore.
Parchetul, poate autoriza o singură dată prelungirea solicitată, sau după caz poate dispune încetarea suspendării operaŃiunii.
31
Referindu-ne la natura termenului de suspendare a operaŃiunii suspecte , atât în ceea ce priveẟte măsura dispusă de Oficiu cât ẟi cea dispusă de Parchet, apreciem că aceste măsuri sunt măsuri nejudiciare, administrative. În motivarea opiniei, subliniem că, ceea ce priveste Parchetul, în acel moment, dacă nu este sesizat printr-un alt mod, nu are un proces penal pornit, astfel că nu poate lua nicio măsură judiciară.
În cazul în care, Parchetul este sesizat într-un alt mod, ẟi are suficiente probe, nu va dispune prelungirea suspendării operaŃiunii suspecte ci va lua măsura asiguratorie a sechestrului judiciar, care este fără termen, subzistând până la revocarea ei de către procuror sau instanŃa de judecată.MenŃionăm că Oficiul nefiind un organ judiciar, nu poate să dispună decât măsuri administrative.
4.1.4. Structura ẟi atribuŃiile Oficiului NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor în investigarea tranzacŃiilor suspecte de spălare a banilor
Oficiul NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor, denumit în continuare Oficiu, este organizat ẟi funcŃionează în baza Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism, cu modificările ẟi completările ulterioare, ca organ de specialitate cu personalitate juridică, în subordinea Guvernului ẟi în coordonarea primului-ministru, prin Cancelaria Primului-Ministru,cu sediul în municipiul Bucureẟti86.
Oficiul are ca obiect de activitate prevenirea ẟi combaterea spălării banilor ẟi a finanŃării actelor de terorism, scop în care primeẟte, analizează, prelucrează informaŃii ẟi sesizează autorităŃile abilitate prin lege, ori se sesizează din oficiu când ia cunoẟtinŃă pe orice cale despre o tranzacŃie suspectă, în condiŃiile legii.
Oficiul este condus de un preẟedinte, numit de Guvern din rândul membrilor plenului Oficiului, care are calitatea de ordonator principal de credite.
Plenul Oficiului este structura deliberativă ẟi de decizie, este format din câte un reprezentant al Ministerului Economiei ẟi FinanŃelor, Ministerului JustiŃiei, Ministerului Internelor ẟi Reformei Administrative, Parchetului de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie, Băncii NaŃionale a României, CurŃii de Conturi ẟi AsociaŃiei Române a Băncilor ẟi este numit în
86 În vechea lege, 21/1999, Oficiul era organizat ẟi la nivel teritorial, corespunzător competenŃei teritoriale a CurŃii de Apel;
32
funcŃie pe o perioadă de 5 ani, prin hotărâre a Guvernului, la propunerea instituŃiilor reprezentate.
Activitatea deliberativă ẟi de decizie prevăzută la alin. (2) se referă la lucrările de specialitate analizate de plenul Oficiului.
Deciziile plenului Oficiului se adoptă cu votul majorităŃii membrilor acestuia.
Membrii plenului Oficiului asigură ẟi coordonează colaborarea cu instituŃiile ai căror reprezentanŃi sunt. Asupra chestiunilor de natură economico-administrativă, plenul Oficiului se pronunŃă doar la solicitarea preẟedintelui.
Membrii plenului Oficiului îndeplinesc funcŃii de demnitate publică echivalente funcŃiei de secretar de stat.
Din cele expuse mai sus rezultă că Oficiului NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor este o unitate de informaŃii de tip administrativ.
……………………………………………………………………………………………………………………………..
4.1.6 Diseminarea informaŃiilor
4.1.6.1 Transmiterea sesizărilor către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie
Potrivit art.6 din Legea 656/2002, Oficiul va proceda la analizarea ẟi prelucrarea informaŃiilor, iar atunci când se constată existenŃa unor indicii temeinice de spălare a banilor sau de finanŃare a actelor de terorism, va sesiza de îndată Parchetul de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie
După primirea sesizărilor, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie sau alte structuri din cadrul Ministerului Public, competente potrivit legii, pot solicita, motivat, Oficiului completarea acestora.
Oficiul are obligaŃia de a pune la dispoziŃia Parchetului de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie sau altor structuri din cadrul Ministerului Public, competente potrivit legii, la solicitarea acestora, datele ẟi informaŃiile pe care le-a obŃinut potrivit dispoziŃiilor prezentei legi.
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie sau structurile din cadrul Ministerului Public, competente potrivit legii, care au formulat solicitări potrivit alin. (4), vor comunica trimestrial Oficiului stadiul de rezolvare a sesizărilor transmise, precum ẟi cuantumul sumelor aflate în conturile persoanelor fizice sau juridice pentru care s-a dispus blocarea, ca urmare a suspendărilor efectuate sau a măsurilor asigurătorii dispuse.
33
4.1.6.2 Sesizarea Serviciului Român de InformaŃii
În situaŃia în care se constată finanŃarea unor acte de terorism, Oficiul va sesiza de îndată ẟi Serviciul Român de InformaŃii cu privire la operaŃiunile suspecte de finanŃare a actelor de terorism.
Prevenirea ẟi combaterea terorismului se realizează în conformitate cu prevederile convenŃiilor internaŃionale privind reprimarea terorismului, la care România este parte, precum ẟi cu respectarea reglementărilor internaŃionale ẟi a legislaŃiei interne referitoare la drepturile omului. La nivel naŃional activitatea de prevenire ẟi combatere a terorismului se organizează ẟi se desfăẟoară în mod unitar, potrivit legii 535/200487.
4.1.6.3.Sesizarea altor autorităŃi
După primirea rapoartelor privind tranzacŃiile suspecte, în cazul în care se constată existenŃa unor indicii temeinice de săvârẟire a altor infracŃiuni decât cele de spălare a banilor sau de finanŃare a actelor de terorism, Oficiul va sesiza de îndată organul competent(Garda Financiară, PoliŃia NaŃională).
4.1.6.4 Păstrarea informaŃiilor în evidenŃă
Dacă în urma analizării ẟi prelucrării informaŃiilor primite de Oficiu nu se constată existenŃa unor indicii temeinice de spălare a banilor sau de finanŃare a actelor de terorism, Oficiul păstrează informaŃiile în evidenŃă.
Dacă informaŃiile prevăzute la alin. (2) nu sunt completate timp de 10 ani, ele se clasează în cadrul Oficiului.
4.1.7. Schimbul de informaŃii cu alte UnităŃi de InformaŃii Financiare
Potrivit art.5 din Legea 656/2002 Oficiul poate cere persoanelor menŃionate la art. 8, precum ẟi instituŃiilor competente datele ẟi informaŃiile necesare îndeplinirii atribuŃiilor stabilite de lege. InformaŃiile în legătură cu sesizările primite potrivit art. 3 ẟi 4 sunt prelucrate ẟi utilizate în cadrul Oficiului în regim de confidenŃialitate.
Persoanele prevăzute la art. 8 vor transmite Oficiului datele ẟi informaŃiile solicitate, în termen de 30 de zile de la data primirii cererii.
87Legea 535/2004 privind prevenirea ẟi combaterea terorismului,publicată în : Monitorul Oficial nr. 1161 din 08.12.2004;
34
Secretul profesional ẟi bancar la care sunt Ńinute persoanele prevăzute la art. 8 nu sunt opozabile Oficiului.
Oficiul poate face schimb de informaŃii, în baza reciprocităŃii, cu instituŃii străine care au funcŃii asemănătoare ẟi care au obligaŃia păstrării secretului în condiŃii similare, dacă asemenea comunicări sunt făcute în scopul prevenirii ẟi combaterii spălării banilor sau a finanŃării actelor de terorism.Acest schimb de informaŃii se efectuează printr-o reŃea securizată: FIU.NET.
4.2. Secretul bancar ẟi secretul profesional
Potrivit art.5 alin.3 din Legea 656/2002 secretul profesional ẟi bancar la care sunt Ńinute entităŃile raportoare, nu este opozabil Oficiului NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor. Personalul Oficiului are obligaŃia de a nu transmite informaŃiile primite în timpul activităŃii decât în condiŃiile legii. ObligaŃia se menŃine ẟi după încetarea funcŃiei pe o perioadă de 5 ani.(art.18 din Legea 656/2002).InformaŃiile în legătură cu sesizările primite sunt prelucrate în cadrul Oficiului în regim de confidenŃialitate.
Prin OUG nr.99 din 06/12/200688, privind instituŃiile de credit ẟi adecvarea capitalului cu modificările ẟi completările aduse prin Legea 227 din 04/07/200789, s-a stabilit că instituŃia de credit este obligată să păstreze confidenŃialitatea asupra tuturor faptelor, datelor ẟi informaŃiilor referitoare la dispoziŃia sa, care privesc persoana, proprietatea, activitatea, afacerea, relaŃiile personale sau de afaceri ale clienŃilor ori informaŃii referitoare la conturile clienŃilor,la serviciile prestate sau la contractele încheiate cu clienŃii. (art.111 alin.1 din OUG nr.99/2006).
InstituŃiile de credit sunt obligate să furnizeze informaŃii de natura secretului bancar, după începerea urmăririi penale împotriva unui client, la solicitarea scrisă a procurorului sau instanŃei judecătoreẟti, ori după caz, organelor de cercetare penală, cu autorizarea procurorului (art.114 din OUG nr.99/2006).
Nu se consideră încălcări ale obligaŃiei de păstrarea a secretului bancar, furnizarea de date ẟi informaŃii entităŃilor aparŃinând grupului din care face parte instituŃia de credit, necesare pentru organizarea supravegherii pe bază consolidată ẟi pentru combaterea spălării banilor ẟi finanŃării terorismului. (art.115 din OUG nr.99/2006)
Publicată în Monitorul Oficial nr. 1.027 din 27 decembrie 2006;
Publicată în Monitorul Oficial nr. 480 din 18 iulie 2007;
35
Persoanele abilitate să solicite ẟi să primească informaŃii de natura secretului bancar sunt obligate să păstreze confidenŃialitatea acestora ẟi le pot utiliza numai în scopul pentru care le-au fost furnizate potrivit legii. (art.116 din OUG nr.99 din 06/12/2006).
4.3 ObligaŃiile unităŃilor raportoare în prevenirea ẟi combaterea spălării banilor
4.3.1 UnităŃile raportoare aflate sub incidenŃa Legii 656/2002. Enumerare.
Potrivit art. 8 din Legea 656/2002 intră sub incidenŃa prezentei legi următoarele persoane fizice sau juridice:
instituŃiile de credit ẟi sucursalele din România ale instituŃiilor de credit străine;
instituŃiile financiare, precum ẟi sucursalele din România ale instituŃiilor financiare
străine;
administratorii de fonduri de pensii private, în nume propriu ẟi pentru fondurile de pensii private pe care le administrează, agenŃii de marketing autorizaŃi/avizaŃi în sistemul pensiilor private;
cazinourile;
auditorii, persoanele fizice ẟi juridice care acordă consultanŃă fiscală sau contabilă;
notarii publici, avocaŃii ẟi alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care acordă asistenŃă în întocmirea sau perfectarea de operaŃiuni pentru clienŃii lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acŃiuni sau părŃi sociale ori elemente ale fondului de comerŃ, administrarea instrumentelor financiare sau a altor bunuri ale clienŃilor, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcŃionării sau administrării unei societăŃi comerciale, constituirea, administrarea ori conducerea societăŃilor comerciale, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare ori desfăẟurarea, potrivit legii, a altor activităŃi fiduciare, precum ẟi în cazul în care îẟi reprezintă clienŃii în orice operaŃiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile;
furnizorii de servicii privind societăŃi comerciale sau alte entităŃi, alŃii decât cei prevăzuŃi la lit. e) sau f);
persoanele cu atribuŃii în procesul de privatizare;
agenŃii imobiliari;
36
asociaŃiile ẟi fundaŃiile;
alte persoane fizice sau juridice care comercializează bunuri ẟi/sau servicii, numai în măsura în care acestea au la bază operaŃiuni cu sume în numerar, în lei sau în valută, a căror limită minimă reprezintă echivalentul în lei a 15.000 euro, indiferent dacă tranzacŃia se execută printr-o singură operaŃiune sau prin mai multe operaŃiuni ce par a avea o legătură între ele.
4.3.2 ObligaŃiile unităŃilor raportoare în prevenirea ẟi combaterea spălării banilor 4.3.2.1.ConsideraŃii introductive
Pentru a contracara activităŃile de spălare a banilor , este necesar ca să existe un parteneriat public-privat atât pentru implementare a legislaŃiei specifice, cât ẟi pentru a dezvolta regulile deja implementate.În general sunt trei căi de abordare:90
-prima, adoptată de SUA ẟi unele centre financiare, care implică raportarea tranzacŃiilor financiare curente, peste 10 000 USD, atât interne cât ẟi internaŃionale ẟi identificarea clenŃilor unor astfel de tranzacŃii;
– a doua , adoptată de Ńările europene ẟi majoritatea centrelor financiare, care permite intermediarilor să raporteze numai tranzacŃiile financiare suspecte;
-a treia, în care tranzacŃiile neuzuale sunt raportate unui organism civil, care examinează dacă acestea pot fi clasificate ca ẟi suspecte, iar dacă se ajunge la concluzia că sunt suspecte, atunci raportul este transmis direct către autorităŃile de investigaŃii criminale.
În ceea ce priveẟte România, Legea 656/2002 a fost pusă de acord cu prevederile internaŃionale, astfel că persoanele prevăzute la art. 8 sunt obligate ca în desfăẟurarea activităŃii lor să adopte măsuri adecvate de prevenire a spălării banilor ẟi a finanŃării actelor de terorism ẟi, în acest scop, pe bază de risc, aplică măsuri-standard, simplificate sau suplimentare de cunoaẟtere a clientelei, care să le permită identificarea, după caz, ẟi a beneficiarului real.
Subliniem că noile practici bancare, cum ar fi ’’direct acces banking’’ ẟi moneda electronică, care permit clientului să proceseze tranzacŃiile prin conturile sale direct de pe computerul personal, folosind tokenul (sistemul software) dat de bancă, îngreunează supravegherea bancară în identificarea beneficiarului real al fondurilor tranzacŃionate. Mai mult, noile practici bancare îngreunează ẟi investigaŃiile efectuate de către autorităŃile de aplicare a
90 Mike Levi-Money laundering and its regulation ,în The Annals of the Academy of Political and Social Science,2002 pe site-ul www.hull.ac.uk/futgov/Papers/LeviPapers6.pdf;
37
legii, deoarece, dacă operaŃiunile de spălare a banilor prin tranzacŃii electronice durează câteva secunde, o investigaŃie penală poate dura ẟi câteva luni.
InstituŃiile de credit nu vor intra în relaŃii de corespondent cu o bancă fictivă sau cu o instituŃie de credit despre care se ẟtie că permite unei bănci fictive să îi utilizeze conturile ẟi dacă au astfel de relaŃii le vor termina.( art. 8^2 din Legea 656/2002)
4.4.Investigarea cazurilor de spălare de bani de către organele de urmărire penală.Folosirea tehnicilor speciale de anchetă în investigarea cazurilor de spălare de bani.
4.4.1 Aspecte privind actele premergătoare
Se observă că legea permite în cazuri deosebite cum sunt cele de crimă organizată, spălare de bani să fie efectuate foarte multe activităŃi în faza actelor premergătoare.Considerăm că legiutorul a avut în vedere gravitatea deosebită ẟi complexitatea acestor infracŃiuni, astfel că acestea să se desfăẟoare fără ẟtirea făptuitorilor, întrucât, după începerea urmăririi penale, aceasta măsura trebuie adusă la cunoẟtinŃa învinuitului, de îndată, ẟi în acest fel s-ar deconspira măsurile specifice dispuse în aceste cazuri,care si-ar pierde eficacitatea aẟa cum sunt reglementate de lege.
Cauzele, care au ca obiect investigarea infracŃiunilor de spălare de bani, sunt deosebit de complexe ẟi nu pot fi efectuate de către procuror singur, fără sprijinul organelor de politie judiciară, astfel că, în majoritatea cazurilor, acestea sunt delegate în condiŃiile dispoziŃiilor art.217 alin .4 din cpp, să efectueze acte de cercetare. Atunci când procurorul decide că pentru a începe urmărirea penala sunt necesare acte premergătoare, conform art. 224 alin 1 din cpp, el deleagă organele de politie judiciară să efectueze anumite acte premergătoare.
Alături de alŃi autori,91 considerăm că actele premergătoare au o natura juridica suis generis, având trasături proprii, care le apropie de actele de procedură penală, dar le ẟi deosebesc de acestea.Astfel, în cursul actelor premergătoare se se pot desfăẟura activităŃi potrivit regulilor de procedură penală, cum ar fi: ascultarea unei persoane, cercetarea la faŃa locului, interceptarea convorbirilor telefonice, a convorbirilor purtate în mediul ambiental, înregistrarea de imagini, folosirea de investigatori sub acoperire, constatări –tehnico ẟtiinŃifice.
91 N.Volonciu,op.cit.p.62.În acelaẟi sens ẟi Gheorghita Mateut op.cit p48. Pentru alte opinii a se vedea E.Ionăẟeanu, Procedura începerii urmăririi penale,Ed.Militara,Bucureẟti 1979, p.185 ẟi urm.Gr.Theodoru T.Plăeẟu,op.cit.p42;
38
Actele premergătoare sunt limitate, cantitativ ẟi calitativ la îndeplinirea activităŃilor necesare atingerii scopului lor legal, astfel că ele se întind până la limita necesităŃilor impuse de lege92.Din reglementare unor instituŃii procesuale, rezultă implicit că ele nu se pot realiza în cursul actelor premergătoare cum ar fi:luarea de declaraŃii de martori, de învinuiŃi, măsuri asiguratorii, măsuri preventive, dispunerea de expertize ,etc.
Potrivit art.224 alin ultim din cpp, constatările finalizate de către organul de urmărire penală cu ocazia actelor premergătoare se materializează într-un proces verbal de consemnare a actelor premergătoare, care va avea conŃinutul prevăzut de art.91 Cpp, cuprinzând în plus date cu privire la conŃinutul actelor premergătoare efectuate.
Aẟa cum s-a susŃinut ẟi in literatura de specialitate93, procesul verbal de consemnare a actelor premergătoare, reprezintă unicul mijloc de materializare a actelor premergătoare ẟi nu trebuie confundat, nici cu procesul verbal de constatare ori de sesizare din oficiu, ẟi nici cu cel de începere a urmăriri penale.
Procesul verbal de consemnarea a actelor premergătoare se încheie în vederea începerii urmăririi penale, ẟi poate constitui mijloc de probă. Aceasta înseamnă că, fiind încheiat înainte de declanẟarea procesului penal, Ńinând seama ẟi de scopul pentru care se încheie, el poate fi valorificat pe planul probaŃiunii în procesul penal numai în măsura în care este urmat de actul de începere a urmăriri penale.94
O asemenea concluzie se impune cu atât mai mult cu cât, este posibil ca din cuprinsul sau să se desprindă un caz de împiedicare a urmăririi penale, ceea ce determina organul de urmărire penala competent să nu mai înceapă urmărirea penala ẟi să se dispună neînceperea urmăririi penale.
4.4.2.Aspecte privind tehnicile speciale de anchetă folosite de procuror în investigarea cazurilor de spălare de bani.
Într-o societate democratică, în cazurile de investigare a crimei organizate, procurorul joacă un rol vital, deoarece el trebuie să conducă ancheta ẟi să coordoneze atât ofiterii de poliŃie judiciară, în culegerea probelor, cât ẟi ofiterii de informaŃii, în culegerea de informaŃii. De
92 N.Volonciu,op.cit.p.62.În acelaẟi sens ẟi Gheorghita Mateut op.cit p48.Pentru alte opinii a se vedea E.Ionăẟeanu, Procedura începerii urmăririi penale,Ed.Militara,Bucureẟti 1979,p185 si urm.Gr.Theodoru T.Plaesu,op.cit.p42;
GheorghiŃă Mateut,op.cit.p55.Pentru o alta opinie a se vedea E.Ionaseanu op.cit.p198;
Gheorghita Mateut,op.cit.p55.Pentru o alta opinie a se vedea E.Ionaseanu op.cit.p199;
39
asemenea, procurorul are acelaẟi rol în prezentarea ẟi susŃinerea cazului în instanŃă, unde se va confrunta cu reale provocări în interpretarea legii atât din punct de vedere formal cât ẟi constituŃional. De aceea, într-o cauză în care se efectuează urmărirea penală de organele abilitate cu aplicarea legilor, trebuie să se urmărească îndeplinirea a trei funcŃii principale95 :
-protejarea drepturilor omului, aẟa cum sunt enunŃate în ConstituŃie ẟi în celelalte acte normative, inclusiv în ConvenŃiile internaŃionale la care România este parte;
-intervenirea în apărarea drepturilor altuia; -apărarea ordinii publice ẟi a siguranŃei statului;
Practica judiciară a relevat faptul că, în cauzele de criminalitate organizată, corupŃie, spălarea banilor ẟi terorism, tehnicile ẟi metodele tradiŃionale s-au dovedit a fi insuficiente pentru combaterea acestor forme de infractionalitate, ẟi de aceea atât la nivelul legislaŃiilor naŃionale cât ẟi la nivelul legislaŃiei internaŃionale au aparut noi tehnici, care sub nicio formă nu lezează drepturile fundamentale ẟi nici garanŃiile constituŃionale.
NoŃiunea de tehnică specială de anchetă nu se pretează unei definiŃii formale, întrucât conŃinutul său are un caracter evolutiv. Un grup de cercetători, coordonaŃi de prof. FIJNAUT, au emis un raport în care au definit ancheta ca fiind ’’activitatea de colectare, înregistrare ẟi analiză de către funcŃionarii competenŃi, de probe ẟi informaŃii asupra delictelor prezumate ẟi a delictelor grave iminente, care au fost sau sunt comise într-un cadru organizat în vederea aplicarii unei sanctiuni penale.96
În acelaẟi raport, sunt menŃionate ca ẟi caracteristici ale tehnicilor speciale de anchetă următoarele:
a)Tehnicile speciale de anchetă sunt metode de cercetare a infractiunilor comise sau despre care există indicii serioase ca se vor comite, precum ẟi metode de identificare a autorilor acestor infracŃiuni;
b)Aceste tehnici sunt speciale, întrucât aplicarea lor poate restrânge drepturile ẟi libertăŃile fundamentale;
c) Reglementarea acestor tehnici, nu este accesibilă cetăŃenilor ẟi nici chiar unor magistraŃi .
95 Ionel Cloẟcă,Ion Suceavă în Tratat de Drepturile Omului,ediŃia a II a,Ed.V.I.S Print,Bucureẟti 2003,p.153; 96Senatul Belgiei sesiunea 1997-1998,Comisia parlamentară însărcinată cu ancheta asupra criminalităŃii organizate în Belgia-Raportul „Impactul folosirii tehnicilor speciale de anchetă de către serviciile poliŃiei ẟi ministerului public în lupta împotriva criminalităŃii organizate”, pe site-ul: www.senate.be/www/?MIval=/publications/viewPubDoc&TID=16780926&LANG=fr;
40
În ceea ce priveẟte reglementarea legală a tehnicilor speciale de anchetă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului( CEDO) a statuat, în cazul AsociaŃia pentru integrare europeană si drepturile omului, ẟi Ekimdzhiev v.Bulgaria decizia din 28 06.2007, cazul 62540/2000,97 că legea trebuie să conŃină termeni foarte clari, pentru a da cetăŃenilor indicaŃii cu privire la condiŃiile în care autorităŃile au puterea de a utiliza în secret aceste resurse, cu potenŃial dăunător în interferenŃa cu dreptul de a respecta viaŃa privată ẟi corespondenŃa. Este esenŃial a avea reguli clare, detaliate cu privire la tehnologia disponibilă, care este continuu tot mai sofisticată.
CEDO a dezvoltat un minimum de garanŃii pentru implementarea efectivă a acestor tehnici speciale, cu referire la monitorizarea convorbirilor telefonice, dar considerăm că acestea pot fi extinse ẟi cu privire la alte tehnici speciale de anchetă, care să fie prevăzute în legislaŃia naŃională:
-prevederea naturii infracŃiunilor, care sunt susceptibile a fi investigate folosindu-se tehnici speciale de anchetă;
-definirea categoriilor de persoane, susceptibile de a fi investigate folosindu-se tehnici speciale de anchetă;
-limitarea duratei folosirii tehnicilor speciale de anchetă;
-procedura de obŃinere, examinare, folosire ẟi conservare a datelor obŃinute prin folosire tehnicilor speciale de anchetă;
-folosirea precaută a datelor obŃinute care se referă la alte părŃi;
-circumstanŃele, în care datele obŃinute pot ori trebuie ẟterse sau înregistrările distruse; -prevederea unor protecŃii împotriva arbitrariului interferenŃei cu dreptul reglementat de
art.8 din ConvenŃie.
În opinia nostră, legislaŃia românească prevede toate garanŃiile minime statuate de CEDO, rămânând ca, de la caz la caz, să se interpreteze dacă tehnicile speciale au fost folosite de către procurorii români cu respectarea jurisprudenŃei CEDO.
Potrivit art.26 din Legea 656/2002, în cazul infracŃiunilor de spălare de bani, secretul bancar ẟi secretul profesional nu sunt opozabile organelor de urmărire penală ẟi nici instanŃelor de judecată, astfel că atunci când sunt indicii temeinice cu privire la săvârẟirea infracŃiunii de spălare a banilor, în scopul strângerii de probe sau al identificării
97 cazul AsociaŃia pentru integrare europeană si drepturile omului,si Ekimdzhiev v.Bulgaria decizia din 28 06.2007,dosar nr.62540/2000, pe site-ul www.euroright-bg.org/bg/categories/legal/eu_court/62540.html;
41
făptuitorului, procurorul poate să dispună să i se comunice înscrisuri, documente bancare, financiare ori contabile(art.27 alin 1,4 din Legea 656/2002).Aceasta înseamnă că, din documentele bancare solicitate ẟi transmise de către bănci se vor obŃine date referitoare la:
-persoana împuternicită să opereze pe conturile societăŃii;
-societăŃile care au legături financiare cu societăŃile care fac obiectul dosarului; -documentele bancare sau vamale care au stat la baza efectuării tranzacŃiilor bancare;
– mijloacele de plată , depunerea sau retragerea de numerar, ori plata prin bilet la ordin, ca fiind un modus operandi de pierdere a urmei banilor;
-scripte de comparaŃie.
Tot în acesta fază a actelor premergătoare, în acelaẟi scop de strângere de probe sau al identificării făptuitorului, în temeiul art. 27 alin 1 ẟi următoarele din Legea 656/2002, se poate dispune de către procuror prin ordonanŃă motivată, punerea sub supraveghere a conturilor bancare ẟi a conturilor asimilate acestora pe o perioada de 30 de zile. Măsura poate fi prelungită de către procuror, pentru motive temeinice, pe o perioadă de maxim 4 luni, fiecare prelungire neputând depăẟi 30 de zile.
Aceasta măsură este eficientă numai în cazul în care funcŃionarii bancari sunt de bună credinŃă, putându-se stabili astfel momentul operativ de realizare a flagrantului. În cazul în care, unul dintre funcŃionarii bancari este complice cu făptuitorii, măsura este ineficientă ẟi duce la deconspirarea acŃiunii. În acest caz trebuie schimbată strategia de investigare, apelându-se la alte mijloace prevăzute de lege.
De obicei, pentru o eficienŃă cât mai mare, dacă se cunosc mijloacele de comunicare dintre făptuitori, în aceeaẟi perioada, se solicită instanŃei competente, punerea sub supraveghere, interceptarea ẟi înregistrarea comunicaŃiilor, (art. 27 alin.1 lit b din Legea 656/2002). În acest caz se aplică în mod corespunzător dispoziŃiile art. 91^1 ẟi următoarele din Cpp.
De asemenea, procurorul poate solicita instanŃei competente accesul la sisteme informatice.
Aceste dispoziŃii le regăsim ẟi în Legea 39/2003,98 în art.5, cu referire la descoperirea făptuitorilor sau strângerea de probe în cazul existenŃei indiciilor temeinice cu privire la săvârẟirea infracŃiunii de crimă organizată, precum ẟi în Legea 508/200499.
98 Legea 39/2003 privind prevenirea ẟi combaterea criminalităŃii organizate publicată în M.Of.nr.50/29.01.2003;
42
În Legea 39/2003, cu privire la punerea sub supraveghere a conturilor bancare, în art.14 se prevede că în cazul infracŃiunilor de crimă organizată, secretul bancar ẟi cel profesional nu este opozabil, după începerea urmăririi penale. În acelasi sens sunt ẟi prevederile legii 508/2004, modificată.Aceste prevederi nu sunt corelate cu prevederile legii 656/2002, modificată, ceea ce a dat naẟtere unor puternice controverse.În practică, dat fiind că cele două infracŃiuni de crimă organizată ẟi spălare de bani sunt cercetate împreuna, solicitarea către instituŃiile bancare se face în temeiul Legii 656/2002, ocolindu-se „legal” dispoziŃiile art. 14 din Legea 39/2003 ẟi 508/2004.
În cazul în care există indicii temeinice ẟi concrete că s-a săvârẟit sau se pregăteẟte săvârẟirea unei infracŃiuni de spălare de bani, care nu poate fi descoperită astfel sau ai cărei făptuitori nu pot fi descoperiŃi prin alte mijloace, pot fi folosiŃi, în vederea strângerii datelor privind existenŃa infracŃiunii ẟi identificarea făptuitorilor, investigatori sub acoperire, în condiŃiile art.224^1 din Cpp(art27^1 din Legea 656/2002, art. 17 din Legea 39/2003, art. 17 din Legea 508/2004).
Deẟi legislaŃia specială nu prevede, printre tehnicile speciale de investigaŃie, ẟi ’’reŃinerea ẟi predarea corespondenŃei’’, considerăm că această tehnică, datorită caracterului său, acela de a restrânge dreptul constituŃional al persoanei, cu privire la inviolabilitatea corespondenŃei, ar trebui inclusă printre tehnicile speciale de investigaŃie ẟi garantată împotriva eventualelor abuzuri ale autorităŃilor judiciare. Această tehnică este reglementată de art.98 din C.p.p. ẟi se dispune de către procuror prin ordonanŃă motivată, existând ẟi garanŃia informării, de îndată, a instanŃei cu privire la măsura dispusă.100
Legea 508/2004 privind funcŃionarea în cadrul Ministerului Public a DirecŃiei de Investigare a InfracŃiunilor de Criminalitate Organizată ẟi Terorism publicată în M.Of.nr.1089/23.11.2004;
A se vedea ẟi ÎCCJ secŃia penală, dec.311 din 28.01.2008, pe site-ul:www.scj.ro/SP%20rezumate%202008; cu privire la noŃiunea’’ de îndată’’ a se vedea explicaŃiile de la nota 180;
43
Cap.5 SECHESTRAREA ẞI CONFISCAREA BUNURILOR
PROVENITE DIN SĂVÂRẞIREA DE INFRACłIUNI
5.1 CONSIDERAłII INTRODUCTIVE CU PRIVIRE LA SECHESTRAREA ẞI CONFISCAREA BUNURILOR PROVENITE DIN INFRACłIUNI.
5.1.1.NoŃiunea de sechestru
În esenŃă, sechestrarea unui bun, în sensul legii penale, constă în interzicerea temporară a transferului sau miẟcării unui bun aflat în posesia sau proprietatea unei persoane, în baza unei decizii ale unei autorităŃi de aplicare a legii, cum ar fi ordonanŃa procurorului sau încheierea instanŃei, decizii luate în scopul confiscării.
Măsura sechestrului poate fi revocată, dacă au dispărut temeiurile care au stat la baza luării ei, atât de către procuror cât ẟi de către instanŃa de judecată. Pe parcursul urmăririi penale, sau a judecăŃii, orice persoană interesată poate să conteste măsura asiguratorie a sechestrului. Dacă urmărirea penală sau judecata este în favoarea proprietarului bunului sechestrat, bunul este restituit acestuia, fiind repus în toate drepturile sale.
În practica judiciară s-a sesizat Curtea ConstituŃională, în multiple cazuri, pe motivul că dispoziŃiile codului de procedură penală român privind măsurile asiguratorii încalcă prevederile constituŃionale prevăzute în:
– art. 44 alin. (1) ẟi (2) referitoare la dreptul de proprietate privată, întrucât, deẟi dreptul invocat se caracterizează prin trei atribute esentiale: posesia, folosinŃa ẟi dispoziŃia, textul permite instituirea ẟi aplicarea sechestrului asigurator asupra unor bunuri mobile sau imobile.
– art. 21 privind accesul liber la justitie, -art. 24 privind dreptul la apărare,
-art. 23 alin. (11) referitor la prezumŃia de nevinovatie
, precum si pe cele ale art. 6 din ConvenŃia pentru apărarea drepturilor omului ẟi a libertăŃilor fundamentale, privind dreptul la un proces echitabil.Curtea ConstituŃională ,101 a constat că
101 Curtea Constitutionala, Decizia 7 din 15 ianuarie 2008 (Decizia 7/2008) referitoare la respingerea exceptiei de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 163 alin. 6 din Codul de procedura penalaPublicat in Monitorul Oficial 92 din 6 februarie 2008 ; Curtea Constitutionala ,Decizia 1364 din 26 octombrie 2010,referitoare la respingerea
44
aceste sesizări sunt neîntemeiate, deoarece instituirea, prin normele criticate, a obligativităŃii luării măsurilor asiguratorii nu contravine drepturilor constitutionale invocate.
5.1.2.NoŃiunea de confiscare
Confiscarea poate fi definită ca fiind sancŃiunea dispusă de instanŃa penală, prin care o persoană este deposedată de bunuri, ca urmare a săvârẟirii unei infracŃiuni.
Curtea Constitutionala102 a statuat că, deposedarea unei persoane de anumite bunuri sau valori în executarea unei sancŃiuni penale, contravenŃionale, administrative ori civile sau a unei măsuri de confiscare specială, prevăzute de lege, nu constituie expropriere ẟi nu încalcă în niciun alt mod dreptul de proprietate garantat constituŃional. Astfel, dispoziŃiile art. 118 lit. b) si d) din Codul penal sunt în deplină concordanŃă cu prevederile art. 44 alin. (9) din Constitutie, republicată, conform cărora: "Bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracŃiuni ori contraventii pot fi confiscate numai în conditiile legii." Or, legiuitorul, în acord cu prevederile art. 61 alin. (1) din ConstituŃie, a stabilit prin textul legal criticat anumite limite înlăuntrul cărora judecatorul poate răspunde exigentelor impuse de art. 111 alin. 1 din Codul penal, tocmai pentru prezervarea altor drepturi ce Ńin de garantarea ẟi ocrotirea dreptului de proprietate privată.
De asemenea, s-a mai arătat că măsura de siguranŃă a confiscării speciale nu este o pedeapsă în sensul atribuit de art. 53 din Codul penal, motiv pentru care nu poate fi primita critica, potrivit careia art. 118 din Codul penal contravine art. 23 alin. (12) din Constitutie.
Totodată, nu se poate susŃine că este afectat art. 53 din Legea fundamentală, deoarece textul dispune fără echivoc asupra necesităŃii confiscării ca măsură de siguranŃă, care are ca scop înlăturarea unei stări de pericol ori preîntâmpinarea săvârẟirii de fapte penale. Ori, tocmai norma constituŃională pretins afectată, permite restrângerea exerciŃiului unor drepturi sau libertăŃi pentru apărarea drepturilor ẟi libertăŃilor cetăŃenilor sau pentru desfăẟurarea instrucŃiei penale.
exceptiei de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 163 alin. 1 din Codul de procedura penala,publicată in Monitorul Oficial 819 din 8 decembrie 2010 ;
102 Curtea ConstituŃională, Decizia nr. 377 din 30 septembrie 2004, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, nr. 958 din 19 octombrie 2004, Decizia nr. 1.060 din 14 octombrie 2008, publicată in Monitorul Oficial al Romaniei, nr. 761 din 11 noiembrie 2008, Decizia 168 din 2 martie 2010 ,referitoare la respingerea exceptiei de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 118 din Codul penal ,publicată în Monitorul Oficial 167 din 16 martie 2010;
45
5.1.3 Standarde internaŃionale
Implementarea standardelor internaŃionale în legislaŃia naŃională depinde de modelul legal, de tradiŃia ẟi de alte circumstanŃe specifice. Există diferenŃe în ceea ce priveẟte natura legislaŃiei privind confiscarea, dacă aceasta este penală, civilă sau administrativă.În anumite state (majoritatea statelor care au la bază sistemul comoon law), bunurile pot fi confiscate printr-o procedură civilă, independentă sau paralelă cu investigarea penală.În alte state, diferenŃa se poate regăsi în principiul administrării probelor, care admite inversarea sarcinii probei în cazurile în care există o legătură directă între infracŃiunea săvârẟită ẟi bunurile sechestrate.De asemenea, o altă diferenŃă se regăseẟte în principiul calculării profitului obŃinut prin infracŃiune sau în urma săvârẟirii infracŃiunii, în unele state se calculează venitul net pe când în alte state se calculează venitul brut. Nu în ultimul rând, există diferenŃe ẟi în ceea ce priveẟte confiscarea profitului obŃinut în mod legal, dacă bunurile obŃinute ilegal nu mai pot fi identificate.
Strategia Uniunii Europene pentru începutul noului mileniu103 precizează hotărârea Consiliului European de a asigura , adoptarea de măsuri concrete pentru identificarea, îngheŃarea, sechestrarea ẟi confiscarea produselor având legătură cu infracŃiunea”.
Uniunea a creat până în prezent un pachet coerent de instrumente, decizii-cadru104 :
-Decizia cadru 2001/500/JAI(JustiŃie ẟi Afaceri Interne)105 a Consiliului din 26 iunie 2001 privind spălarea banilor, identificarea, urmărirea, îngheŃarea, sechestrarea ẟi confiscarea instrumentelor ẟi produselor infracŃiunii. Această decizie-cadru a obligat statele membre să adopte măsurile necesare pentru ca legislaŃia ẟi procedurile sale privind conficarea produselor infracŃiunii să permită, cel puŃin în cazul în care aceste produse nu pot fi sechestrate, confiscarea unor produse de valoare corespunzătoare valorii produselor, atât în cazul procedurilor interne cât ẟi în cazul cererilor de executare a ordinelor de confiscare străine.
-Decizia-cadru 2003/577/JAI106 a Consiliului din 22 iulie 2003 privind executarea măsurilor de blocare a bunurilor sau de sechestrare a probelor în Uniunea Europeană, are ca obiect stabilirea normelor în temeiul cărora un stat membru recunoaẟte ẟi execută pe teritoriul
Prevenirea ẟi controlul criminalității organizate: o strategie a Uniunii Europene pentru începutul noului mileniu”, JO C 124 din 3.5.2000, p. 1.
Deciziile-cadru ale Consiliului sunt obligatorii pentru statele membre în ceea ce priveẟte rezultatul care trebuie
atins, lăsând autorităților naționale competența privind forma ẟi mijloacele de realizare;
Publicată în JO L 182 din 5.7.2001;
Publicată în JO L 196 din 2.8.2003;
46
său un ordin de îngheŃare emis de o autoritate judiciară a unui alt stat membru, în cadrul unei proceduri penale.
Decizia-cadru se bazează pe sistemul recunoaẟterii reciproce a deciziilor judiciare în etapa premergătoare procesului, conform căruia un ordin de îngheŃare este recunoscut fără orice formalităŃi, motivele pentru refuzarea ordinului sunt limitate cu stricteŃe iar principiul dublei incriminări este parŃial anulat.
Decizia-cadru se aplică ordinelor de îngheŃare emise în vederea obŃinerii probelor sau confiscării ulterioare a bunului.
-Decizia cadru 2005/212/JAI107 a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor ẟi a bunurilor având legătură cu infracŃiunea: vizează a garanta că toate statele membre dispun de norme eficiente în materie de confiscare a produselor având legătură cu infracŃiunea, inter alia, în ceea ce priveẟte sarcina probei privind sursa bunurilor deŃinute de o persoană condamnată pentru o infraciune având legătură cu criminalitatea organizată”.
– Decizia-cadru 2006/783/JAI108 a Consiliului din 6 octombrie 2006 privind aplicarea principiului recunoaẟterii reciproce pentru hotărârile de confiscare.Scopul acestei decizii este acela de a facilita cooperarea dintre statele membre în ceea ce priveẟte recunoaẟterea ẟi executarea ordinelor de confiscare a bunurilor, astfel încât statele membre să fie obligate să recunoască ẟi să execute pe teritoriul lor ordine de confiscare emise de către o instanŃă competentă în materie penală a unui alt stat membru.
-Decizia cadru 2007/845/JAI109 a Consiliului din 06 decembrie 2007 privind cooperarea dintre oficiile de recuperare a creanŃelor din statele membre, în domeniul urmăririi ẟi identificării produselor provenite din săvârẟirea de infracŃiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracŃiunile, care la art.1 prevede că ’’fiecare stat membru înfiinŃează sau desemnează un oficiu naŃional de recuperare a creanŃelor, în scopul de a facilita urmărirea ẟi identificarea produselor provenite din săvârẟirea de infracŃiuni ẟi a altor bunuri având legătură cu infracŃiunile ẟi care ar putea face obiectul unei dispoziŃii de îngheŃare, sechestru sau confiscare emise de o autoritate
Publicată în JO L din 15.3.2005;
Publicată în JO L 328 din 24.11.2006;Această decizie a fost modificată prin decizia cadru 2009/299/JAI a Consiliului din 26 februarie 2009,publicată în J.O L081 din 27.03.2009;
Publicată în Jurnalul Oficial L332 din 18/12/2007;
47
judiciară competentă în cursul unor proceduri penale sau, în măsura permisă de dreptul intern al statului membru în cauză, în cursul unor proceduri civile’’.
La nivel european ẟi internaŃional s-au adoptat ẟi alte instrumente eficiente în lupta împotriva crimei organizate ẟi a spălării banilor, instrumente (directive110 sau convenŃii111) care au fost acceptate de state ẟi introduse de acestea în legislaŃia lor specifică.
5.1.4. Cele mai bune practici privind urmărirea, sechestrarea, confiscarea ẟi administrarea bunurilor sechestrate
5.1.4.1 Principiile G8112 sunt divizate în patru secŃiuni, fiecare dintre acestea având principii directe privind legislaŃia naŃională ẟi procedurile de cooperare între state, pentru a facilita efectiv aceste acŃiuni, precum ẟi un factor comun: multe dintre principii sunt necesare pentru o multidisciplinară apropriere dintre forŃele de aplicare a legii ẟi experŃii financiari ẟi contabili, când acŃionează în aria complexă a confiscării,pentru ca aceasta să devină într-adevăr efectivă.
110 -Directiva Consiliului 91/308/ din 10 iunie 1991 cu privire la prevenirea folosirii sistemului financiar
în scopul spălării banilor publicată în Jurnalul Oficial L166 din 28/6/1991; -Directiva 97/2001/CE a Parlamentului European ẟi a Consiliului din 4 decembrie 2001 ce modifică Directiva 91/308/CEE a Consiliului referitoare la prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor publicată în Jurnalul oficial nr. L344 din 28/12/2001;
-Directiva 2005/60/ce a Parlamentului European si a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor ẟi finanŃării terorismului,publicată în Jurnalul Oficial L309/15 din 25.11.2005;
– ConvenŃia NaŃiunilor Unite împotriva traficului ilicit cu stupefiante si cu substanŃe psihotrope, adoptata la 19 decembrie 1988, ratificată de România prin Legea118/1992 publicată în M.Of. nr.341/30.12.1992;
-ConvenŃia Europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea ẟi confiscarea produselor infracŃiunii, încheiată la Strasbourg la 8 noiembrie 1990 ratificată de România prin Legea nr. 263 din 15 mai 2002 publicată în M.Of.nr.353/28.05.2002,cu rectificare publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 275 din 25 aprilie 2007;
-ConvenŃia ONU împotriva criminalităŃii organizate de la Palermo din 2000,ratificată de România prin Legea 565/2002,publicată în M.Of. nr.813/08.11.2002;
ConvenŃia Consiliului Europei privind Spălarea, PercheziŃionarea Sechestrarea ẟi Confiscarea Câẟtigurilor Provenite din InfracŃiuni ẟi privind FinanŃarea Terorismului de la Varẟovia din 2005,ratificată de România prin Legea 420/22.11.2006,publicată în M.Of. nr.968/04.12.2006;
Grupul celor Opt (G8) reprezintă un forum internaŃional al guvernelor unor state dezvoltate din punct de vedere economic, tehnologic ẟi militar:Canada, FranŃa, Germania, Italia, Japonia, Rusia, Regatul Unit al Marii Britanii ẟi al Irlandei de Nord ẟi Statele Unite ale Americii. Împreună, acestea, deẟi cuprind aproximativ 14% din populaŃia lumii, însumează 60% din produsul intern brut la nivel mondial. De asemenea, ele totalizează aproximativ 72% din cheltuielile militare din lume, iar patru din cele opt, adică FranŃa, Rusia, Marea Britanie ẟi Statele Unite ale Americii deŃin peste 95% din armamentul nuclear al lumii. http://ro.wikipedia.org/wiki/G8;
48
În secŃiunea I,se prevede că statele trebuie să examineze legislaŃia naŃională astfel încât să se permită, inclusiv din punct de vedere constituŃional, suficiente resurse pentru agenŃiile guvernului sau pentru alte agenŃii publice să identifice bunurile care sunt subiectul sechestrării ẟi confiscării. Ar trebui luată în considerare stabilirea unei autorităŃi dedicate pentru aceste activităŃi.
În secŃiunea a II-a ‘’’Urmărirea’’se prevede că, măsurile naŃionale trebuie să permită în vederea urmăririi bunurilor supuse confiscării, accesul la informaŃii financiare (bănci, firme sau înregistrări personale), transparenŃa aranjamentelor legale ale corporaŃiilor, pedepsirea peroanei juridice.
SecŃiunea a III-a, denumită ’’sechestru/îngheŃare’’ cuprinde prevederi care recomandă ca măsuri naŃionale disponibilitatea măsurilor de sechestrare în orice moment al investigaŃiei criminale. Statele trebuie să adopte măsuri, cu respectarea drepturilor individului, care să minimalizeze oportunitatea pentru persoana care are un interes să ascundă or să dispună de bunurile asupra cărora se va dispune sechestrarea, inclusiv asupra altor bunuri, dacă sunt necesare pentru a plăti o cheltuială necesară.De asemenea, perioada pentru care se dispune sechestru nu ar trebui să fie disproporŃionată raportată la durata procesului.Aceeaẟi recomandare se cere ẟi în cazul unei cereri de asistenŃă mutuală.
În secŃiunea a IV-a, denumită ’’Confiscare’’ statele sunt încurajate să examineze posibilitatea introducerii în legislaŃia naŃională a extinderii confiscării astfel încât să se permită sechestrarea ẟi confiscarea în absenŃa unei condamnări penale, precum ẟi răsturnarea sarcinii probei, astfel încât inculpatul să probeze originea bunurilor sechestrate.
La nivel internaŃional, statele sunt încurajate să amendeze legislaŃia naŃională, cu privire la natura procedurilor judiciare, astfel încât să se permită sechestrarea ẟi confiscarea bunurilor, în baza unui ordin emis de autorităŃile din alte state.
5.1.3.2. Grupul de AcŃiune Financiara InternaŃionala (GAFI-FATF)
În ultimii ani, Grupul de AcŃiune Financiara InternaŃională (GAFI-FATF)113 a observat apariŃia tot mai frecventă de combinaŃii sofisticate de tehnici, cum ar fi folosirea tot mai intensă a persoanelor juridice pentru a ascunde adevăraŃii proprietari ẟi controlul lor asupra câẟtigurilor
113 FATF este un organism inter-guvernamental care stabileẟte standarde si dezvolta si promovează politici de combatere a spalarii banilor si finantarii terorismului. Acesta are in prezent 33 membri: 31 tari si guverne si doua organizaŃii internaŃionale; si mai mult de 20 de observatori: cinci organisme regionale tip FATF si mai mult de 15 alte organizaŃii sau organisme internaŃionale. O lista cu toŃi membri si observatorii poate fi găsita pe website-ul FATF la adresa http://www.fatf-gafi.org/Members.en.htm;
49
ilicite ẟi, folosirea pe scara largă a profesioniẟtilor independenŃi pentru furnizarea de consiliere ẟi asistenŃă în spălarea fondurilor provenite din infracŃiuni.
În ceea ce priveẟte măsurile asigurătorii ẟi de confiscare Recomandarea 3 este următoarea: ’’łările trebuie să adopte măsuri similare acelora prevăzute în ConvenŃiile de la Viena ẟi Palermo, inclusiv unele măsuri legislative, pentru a permite autoritarilor competente sa confiẟte bunurile spălate, câẟtigurile obŃinute din spălarea banilor sau din infracŃiunile predicat, instrumentele folosite sau destinate comiterii oricărei infracŃiuni de spălare a banilor, sau a unor
bunuri de valoare corespunzătoare, fără a prejudicia drepturile unei terŃe părŃi de bună credinŃă. Asemenea măsuri ar trebui să includă competenŃa de:
– identifica, a urmări ẟi a evalua bunurile care sunt supuse confiscării; -a lua măsuri asiguratorii, cum sunt blocarea ẟi sechestrarea pentru prevenirea oricărei operaŃiuni, transfer sau înstrăinare a unor asemenea bunuri;
– a acŃiona pentru prevenirea sau anularea acŃiunilor care aduc prejudicii capacităŃii statului de a recupera bunul care este supus confiscării;
– a lua orice măsuri adecvate de investigare.
ẞi FATF recomandă Ńărilor să aibă în vedere adoptarea de măsuri care să permită confiscarea unor astfel de câẟtiguri sau instrumente de realizare a acestora, fără să necesite o condamnare penală sau pot să ceară unui infractor să demonstreze originea legală a proprietăŃii pretinse a fi pasibilă de confiscare, în măsura în care o astfel de cerinŃă este în conformitate cu principiile legilor interne’’(recomandare privind confiscarea civilă ẟi răsturnarea sarcinii probei).
5.2 SECHESTRAREA ẞI CONFISCAREA BUNURILOR ÎN LEGISLAłIA DIN ROMÂNIA
5.2.1 ConsideraŃii generale privind acŃiunea civilă ẟi măsurile asiguratorii în procesul penal român
Potrivit art.14 din c.pr.pen, acŃiunea civilă are ca obiect tragerea la răspundere civilă a inculpatului, precum ẟi a părŃii responsabile civilmente, adică a persoanei chemate în procesul penal să răspundă, potrivit legii civile, pentru pagubele provocate prin fapta învinuitului sau
50
inculpatului.(art.24 alin.3 din c.pr.pen.).AcŃiunea civilă poate fi alăturată acŃiunii penale în cadrul procesului penal, prin constituirea persoanei vătămate ca parte civilă.
În ceea ce priveẟte repararea pagubei, aceasta se face se face potrivit dispoziŃiilor legii
civile:
în natură, prin restituirea lucrului, prin restabilirea situaŃiei anterioare săvârẟirii infracŃiunii, prin desfiinŃarea totală ori parŃială a unui înscris ẟi prin orice alt mijloc de reparare;
prin plata unei despăgubiri băneẟti, în măsura în care repararea în natură nu este cu
putinŃă.
De asemenea, se acordă despăgubiri băneẟti pentru folosul de care a fost lipsită partea
civilă.
Nu în ultimul rând, acŃiunea civilă poate avea ca obiect ẟi tragerea la răspundere civilă pentru repararea daunelor morale, potrivit legii civile.
În scopul asigurării a reparării pagubei produse prin infracŃiune, a garantării executării
pedepsei amenzii, precum ẟi în vederea confiscării speciale, în cursul procesului penal, procurorul sau instanŃa de judecată pot lua măsurile asiguratorii. Acestea sunt măsuri procesuale, cu caracter real114, ẟi constau în indisponibilizarea, prin instituirea unui sechestru, a bunurilor mobile ẟi imobile (art.163 din cpp). În unele cazuri, luarea măsurilor asiguratorii este obligatorie.
Prin luarea măsurilor asiguratorii asupra bunurilor, cel care le are în proprietate pierde dreptul de a le înstrăina sau a le greva de sarcini.Uneori, aceste măsuri procesuale anihilează ẟi dreptul de folosinŃă, atunci când bunurile sechestrate trebuie ridicate în mod obligatoriu (art.165 alin.2) sau când sunt sigilate(art.165 alin.final)115.
5.2.2.Măsuri asiguratorii luate asupra bunurilor supuse confiscării speciale 5.2.2.1.Aspecte privind confiscarea specială ca măsură de siguranŃă
În literatura de specialitate, confiscarea specială a fost definită116 ca fiind o sancŃiune de drept penal, care constă în scoaterea din patrimoniul celor care le aparŃine ẟi trecerea în patrimoniul statului a lucrurilor în privinŃa cărora s-a luat, potrivit legii penale măsura confiscării
Ion Neagu-Tratat de procedură penală-Ed.Universul juridic,Bucureẟti 2008,p.610;Grigore Theodoru Tratat de drept procesual penal Ed.Hamangiu Bucureẟti 2007 p.469;
Ibidem p.611;
V.Dongoroz op.cit.p318;
51
speciale.Fiind luată cu privire la anumite lucruri, in rem, ea produce efecte faŃă de orice persoană care deŃine lucurile declarate confiscate.
Astfel, măsura de siguranŃă a confiscării sociale se caracterizează prin trăsăturile sale specifice117:
-cauza stării de pericol social care determină luarea acestei măsuri;
-felul ẟi intensitatea pericolului social împotriva căruia se îndreaptă această măsură de siguranŃă;
-modul în care se realizează, cu această măsură de siguranŃă, înlăturarea pericolului; Uneori, măsura de siguranŃă a confiscării speciale, prevăzută de legea penală se aseamănă.Măsura de siguranŃă a confiscării speciale nu se poate lua decât ca urmare a săvârẟirii de către făptuitor a unei fapte prevăzute de legea penală, ẟi numai de către instanŃa de judecată,
prin însăẟi hotărârea pronunŃată118.
5.2.2.2. Bunurile supuse confiscării speciale 5.2.2.2.1 Prevederile din codul penal
Potrivit art.118 din Codul penal, sunt supuse confiscării speciale:
bunurile produse prin săvârẟirea faptei prevăzute de legea penală;
bunurile care au fost folosite, în orice mod, la săvârẟirea unei infracŃiuni, dacă sunt ale infractorului sau dacă, aparŃinând altei persoane, aceasta a cunoscut scopul folosirii lor. Această măsură nu poate fi dispusă în cazul infracŃiunilor săvârẟite prin presă;
bunurile produse, modificate sau adaptate în scopul săvârẟirii unei infracŃiuni, dacă au fost utilizate la comiterea acesteia ẟi dacă sunt ale infractorului. Când bunurile aparŃin altei persoane confiscarea se dispune dacă producerea, modificarea sau adaptarea a fost efectuată de proprietar ori de infractor cu ẟtiinŃa proprietarului;
bunurile care au fost date pentru a determina săvârẟirea unei fapte sau pentru a răsplăti pe făptuitor;
Ibidem p.316;
C.Bulai în Drept penal român partea generală-vol.II Casa de editură ẟi presă ‚’’ẞansa’’ Bucureẟti 1992, p.162;
52
În acest caz, starea de pericol pe care o reprezintă lăsarea acestor bunuri în posesia făptuitorului, decurge din legătura lor cu infracŃiunea ẟi din temerea că ar servi la încurajarea activităŃii infracŃionale119.
Bunurile date sub presiunea unei constrângeri nu se confiscă120.
e) bunurile dobândite prin săvârẟirea faptei prevăzute de legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate ẟi în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia;
f) bunurile a căror deŃinere este interzisă de lege.În acest caz, starea de pericol fiind legal prezumată, nu mai trebuie dovedită în mod special.121
Potrivit art 118 din c.pen., în cazul prevăzut în alin. 1 lit. b), dacă valoarea bunurilor supuse confiscării este vădit disproporŃionată faŃă de natura ẟi gravitatea infracŃiunii, se dispune confiscarea în parte, prin echivalent bănesc, Ńinând seama de urmarea infracŃiunii ẟi de contribuŃia bunului la producerea acesteia.
DispoziŃiile art.118 din c.pen. mai prevăd că, în cazurile prevăzute în alin. 1 lit. b) ẟi c), dacă bunurile nu pot fi confiscate, întrucât nu sunt ale infractorului, iar persoana căreia îi aparŃin nu a cunoscut scopul folosirii lor, se confiscă echivalentul în bani al acestora, iar dacă bunurile supuse confiscării nu se găsesc, în locul lor se confiscă bani ẟi bunuri până la concurenŃa valorii acestora.
5.2.2.2.2. Prevederi în legile speciale
În legile speciale, în special cele din domeniul de combatere a crimei organizate, corupŃiei ẟi terorismului, în acord cu normele internaŃionale, se prevede în mod obligatoriu confiscarea produselor obŃinute din infracŃiune, a fructelor acestora iar dacă bunurile nu se găsesc se dispune confiscarea echivalentului lor în bani.
În acest sens exemplificăm:
-art.19 din Legea Nr. 78 din 8 mai 2000122 pentru prevenirea, descoperirea ẟi sancŃionarea faptelor de corupŃie: în cazul săvârẟirii infracŃiunilor de corupŃie, banii, valorile sau orice alte bunuri care au fost date pentru a determina săvârẟirea infracŃiunii sau pentru a răsplăti pe infractor ori cele dobândite prin săvârẟirea infracŃiunii, dacă nu sunt restituite persoanei
C.Bulai op.cit.p.164;
Ibidem p.887;
Ibidem p.323;
Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea ẟi sancŃionarea faptelor de corupŃie, publicată în M.Of.nr.219/18.05.2000;
53
vătămate ẟi în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia, se confiscă, iar dacă bunurile nu se găsesc, condamnatul este obligat la plata echivalentului lor în bani.Luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie.(art.20);
-art.17 din Legea nr. 143 din 26 iulie 2000123 privind prevenirea ẟi combaterea traficului ẟi consumului ilicit de droguri : Drogurile ẟi alte bunuri care au făcut obiectul infracŃiunilor prevăzute la art. 2 – 10 se confiscă, iar dacă acestea nu se găsesc, condamnatul este obligat la plata echivalentului lor în bani.
Se confiscă, de asemenea, banii, valorile sau orice alte bunuri dobândite prin valorificarea drogurilor ẟi a altor bunuri prevăzute la alin. (1). Sumele rezultate din valorificarea bunurilor confiscate ẟi banii confiscaŃi, conform alin. (1) ẟi (2), constituie venituri ale bugetului de stat ẟi se evidenŃiază în cont separat în bugetul de stat.
-art. 19 din Legea nr. 678 din 21 noiembrie 2001124 privind prevenirea ẟi combaterea traficului de persoane: Banii, valorile sau orice alte bunuri dobândite în urma săvârẟirii infracŃiunilor prevăzute în prezenta lege ori cele care au servit la săvârẟirea acestor infracŃiuni, precum ẟi celelalte bunuri prevăzute de art. 118 din Codul penal sunt supuse confiscării speciale, în condiŃiile stabilite de acel articol.Sunt considerate bunuri care au servit la săvârẟirea infracŃiunii ẟi mijloacele de transport care au folosit la realizarea transportului persoanelor traficate, precum ẟi imobilele în care aceste persoane au fost cazate, dacă aparŃin făptuitorilor.
-Legea nr. 656 din 7 decembrie 2002125 pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism(art. 24^1 –art.25) ẟi Legea nr. 39 din 21 ianuarie 2003 privind prevenirea ẟi combaterea criminalităŃii organizate126(art.13) :
-În cazul în care s-a săvârẟit o infracŃiune de spălare a banilor sau de finanŃare a actelor de terorism ori de crimă organizată luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie ẟi se aplică dispoziŃiile art. 118 din Codul penal privind confiscarea bunurilor. Pentru a garanta ducerea la
123 Legea nr. 143 din 26 iulie 2000 privind prevenirea ẟi combaterea traficului ẟi consumului ilicit de droguri,publicată în M.of.nr.362/03.08.2000;
124 Legea nr. 678 din 21 noiembrie 2001 privind prevenirea ẟi combaterea traficului de persoane publicată în M.Of.nr.783/11.12.2001;
125 Legea nr. 656 din 7 decembrie 2002 pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor, precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism, publicată în M.Of.nr.904/07.12.2002;
126 Legea nr. 39 din 21 ianuarie 2003 privind prevenirea ẟi combaterea criminalităŃii organizate publicată în Monitorul Oficial nr. 50 din 29 ianuarie 2003;
54
îndeplinire a confiscării bunurilor, este obligatorie luarea măsurilor asigurătorii prevăzute de Codul de procedură penală.
-Dacă bunurile supuse confiscării nu se găsesc, se confiscă echivalentul lor în bani sau bunurile dobândite în locul acestora.De asemenea se confiscă veniturile sau alte beneficii materiale obŃinute din bunurile supuse confiscării.
-Dacă bunurile supuse confiscării , veniturile acestora sau alte beneficii materiale obŃinute din bunurile supuse confiscării nu pot fi individualizate faŃă de bunurile dobândite în mod legal, se confiscă bunuri până la concurenŃa valorii bunurilor supuse confiscării.
-art.59 din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003127 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenŃei în exercitarea demnităŃilor publice, a funcŃiilor publice ẟi în mediul de afaceri, prevenirea ẟi sancŃionarea corupŃiei: În cazul infracŃiunilor prevăzute în prezentul titlu ẟi al oricăror alte infracŃiuni săvârẟite prin intermediul sistemelor informatice, pentru a garanta aducerea la îndeplinire a confiscării speciale prevăzute la art. 118 din Codul penal se pot lua măsurile asigurătorii prevăzute de Codul de procedură penală.
-art.21 din Legea nr. 508 din 17 noiembrie 2004128 privind înfiinŃarea, organizarea ẟi funcŃionarea în cadrul Ministerului Public a DirecŃiei de Investigare a InfracŃiunilor de Criminalitate Organizată ẟi Terorism: DispoziŃiile din Codul de procedură penală ẟi dispoziŃiile procedurale din legile speciale se aplică în mod corespunzător ẟi în cauzele atribuite prin prezenta lege în competenŃa DirecŃiei de Investigare a InfracŃiunilor de Criminalitate Organizată ẟi Terorism.
-art.277 din Legea nr. 86 din 10 aprilie 2006 privind Codul vamal al României129:când mărfurile sau alte bunuri care au făcut obiectul infracŃiunii nu se găsesc, infractorul este obligat la plata echivalentului lor în lei. În art 278 se prevede că dispoziŃiile prezentei secŃiuni se completează cu prevederile Codului penal al României, precum ẟi cu dispoziŃiile penale prevăzute în alte legi speciale.
Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenŃei în exercitarea demnităŃilor publice, a funcŃiilor publice ẟi în mediul de afaceri, prevenirea ẟi sancŃionarea corupŃiei, publicată în M.Of. nr.279/21.04.2003;
Legea nr. 508 din 17 noiembrie 2004 privind înfiinŃarea, organizarea ẟi funcŃionarea în cadrul Ministerului Public a DirecŃiei de Investigare a InfracŃiunilor de Criminalitate Organizată ẟi Terorism, publicată în M.Of.nr.1089/23.11.2004;
Legea nr. 86 din 10 aprilie 2006 privind Codul vamal al României publicată în M.Of.nr.350/19.04.2006;
55
6.2.3. Măsurile asiguratorii dispuse în vederea reparării pagubei
Legea generală, respectiv art.163 alin.5,6 din c.pr.pen prevede că măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei se pot lua la cererea părŃii civile sau din oficiu. Luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie în cazul în care cel vătămat este o persoană lipsită de capacitate de exerciŃiu sau cu capacitate de exerciŃiu restrânsă. Aceasta înseamnă că legea generală, respectiv art.163 alin.5, ẟi alin. 6 din c.pr.pen nu prevede obligativitatea luării măsurilor asiguratorii decât în cazul în cazul în care cel vătămat este o persoană lipsită de capacitate de exerciŃiu sau cu capacitate de exerciŃiu restrânsă.
În ceea ce priveẟte măsurile asigurătorii dispuse în vederea reparării pagubei, acestea se pot lua asupra bunurilor învinuitului sau inculpatului ẟi ale persoanei responsabile civilmente, până la concurenŃa valorii probabile a pagubei.(art.163 alin.2 cpp)
Când inculpatul plăteẟte celui păgubit, în cursul procesului, o sumă de bani reprezentând valoarea lucrului sustras, banii obŃinuŃi de el din vânzarea lucrului nu pot fi confiscaŃi în temeiul art. 118 lit. d) C. pen., deoarece au servit la despăgubirea persoanei vătămate130.
5.2.4 Măsurile asiguratorii dispuse în vederea executării pedepsei amenzii
Măsurile asigurătorii pentru garantarea executării pedepsei amenzii se iau numai asupra bunurilor învinuitului sau inculpatului.(art.163 alin.3 cpp).Aceasta deoarece, răspunderea penală este personală ẟi în vederea executării pedepsei sus amintite, nu pot fi indisponibilizate decât bunurile celui ce urmează să fie tras la răspundere penală.
1.2.5. Bunuri care nu pot fi sechestrate
Nu pot fi sechestrate bunuri care aparŃin autorităŃilor publice, instituŃiilor publice, instituŃiilor sau altor persoane juridice de interes public, sau cele privind administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum ẟi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public. (art.163 alin.4 cpp, art.145 c.pen.)
De asemenea, nu pot fi sechestrate bunurile exceptate de legea civilă (art.406 ẟi următoarele din codul de procedură civilă), cum ar fi spre exemplu: bunurile de uz personal sau casnic strict
130 SecŃia penală, decizia nr. 3683 din 11 septembrie 2003 pe site-ul: http://www.scj.ro/SP%20rezumate%202003/SP%20r%203683%202003.htm;
56
necesare debitorului ẟi familiei sale, precum ẟi obiectele de cult religios, dacă nu sunt mai multe de acelaẟi fel; alimentele necesare debitorului ẟi familiei sale pe timp de două luni, iar dacă debitorul se ocupă exclusiv cu agricultura, alimentele necesare până la noua recoltă, animalele destinate obŃinerii mijloacelor de existenŃă ẟi furajele necesare pentru aceste animale până la noua recoltă;
Veniturile din muncă sau orice alte sume ce se plătesc periodic debitorului ẟi sunt destinate asigurării mijloacelor de existenŃă ale acestuia, în cazul în care sunt mai mici decât cuantumul salariului minim net pe economie, pot fi urmărite numai asupra părŃii ce depăẟeẟte jumătate din acest cuantum.
5.2.6.PROCEDURA DE LUARE A MĂSURILOR ASIGURATORII
5.2.6.1. Organele care aduc la îndeplinire măsurile asigurătorii
Potrivit art.164 din c.pr.pen, ordonanŃa de luare a măsurii asigurătorii se aduce la îndeplinire de către organul de urmărire penală care a luat măsura.
Încheierea instanŃei judecătoreẟti prin care s-a dispus luarea măsurii asigurătorii se aduce la îndeplinire prin executorul judecătoresc.
Măsurile asigurătorii dispuse de procuror sau de instanŃa de judecată pot fi aduse la îndeplinire ẟi prin organele proprii de executare ale unităŃii păgubite, în cazul în care aceasta este una dintre cele la care se referă art. 145 din Codul penal.
În cazurile în care urmărirea penală se efectuează de către procuror, acesta poate dispune ca măsura asigurătorie luată să fie adusă la îndeplinire de către secretarul parchetului.În practică, măsurile asiguratorii luate de procuror se pun în executare de către organele de poliŃie judiciară, delegate de către procuror în conformitate cu dispoziŃiile art.217 alin.4 c.pr.pen.
5.2.6.2.Procedurile de aplicare a măsurilor asiguratorii
5.2.6.2.1.Sechestrul
Potrivit art.165 din c.pr.pen, organul care procedează la aplicarea sechestrului este obligat să identifice ẟi să evalueze bunurile sechestrate, putând recurge în caz de necesitate ẟi la experŃi.
57
Evaluarea bunurilor se realizează fie prin apreciere, fie pe bază de acte, condiŃia esenŃială fiind aceea ca evaluare să aibă în vedere valoarea lor de piaŃă131.
Bunurile perisabile, obiectele din metale sau pietre preŃioase, mijloacele de plată străine, titlurile de valoare interne, obiectele de artă ẟi de muzeu, colecŃiile de valoare, precum ẟi sumele de bani care fac obiectul sechestrului, vor fi ridicate în mod obligatoriu.
Bunurile perisabile se predau unităŃilor comerciale cu capital majoritar de stat, potrivit profilului activităŃii, care sunt obligate să le primească ẟi să le valorifice de îndată.
Metalele sau pietrele preŃioase ori obiectele confecŃionate cu acestea ẟi mijloacele de plată străine se depun la cea mai apropiată instituŃie bancară competentă.
Titlurile de valoare interne, obiectele de artă sau de muzeu ẟi colecŃiile de valoare se predau spre păstrare instituŃiilor de specialitate.
Obiectele prevăzute în alin. 4 ẟi 5 se predau în termen de 48 de ore de la ridicare. Dacă obiectele sunt strict necesare urmăririi penale, depunerea se face ulterior, dar nu mai târziu de 48 de ore de la rezolvarea cauzei de către procuror, după terminarea urmăririi penale.
Obiectele sechestrate se păstrează până la ridicarea sechestrului132.
Sumele de bani rezultate din valorificarea făcută potrivit alin. 3 ẟi 7, precum ẟi sumele de bani ridicate potrivit alin. 2, se consemnează, după caz, pe numele învinuitului, inculpatului sau persoanei responsabile civilmente, la dispoziŃia organului care a dispus instituirea sechestrului, căruia i se predă recipisa de consemnare a sumei, în termen de cel mult 3 zile de la ridicarea banilor ori de la valorificarea bunurilor.
Potrivit art.166 din c.pr.pen., organul care aplică sechestrul încheie proces-verbal despre toate actele efectuate, descriind amănunŃit bunurile sechestrate, cu indicarea valorii lor. În procesul-verbal se arată bunurile exceptate de lege de la urmărire, găsite la persoana căreia i s-a aplicat sechestru. De asemenea, se consemnează obiecŃiile părŃilor sau ale altor persoane interesate.
A se vedea ẟi Carmen Gâlcă ‚’’Sechestrul asigurator ẟi posibilitatea instituirii lui pe parcursul procesului penal’’ pe site-ul www.pna.ro/text_doctrina.jsp?id=2;
Potrivit art. 9 din Legea nr. 241 din 15 iulie 2005 pentru prevenirea ẟi combaterea evaziunii fiscale publicată în Monitorul Oficial nr. 672 din 27 iulie 2005: Constituie infracŃiuni de evaziune fiscală ẟi se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani ẟi interzicerea unor drepturi dacă fapta este săvârẟită în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaŃiilor fiscale: substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terŃe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală ẟi ale Codului de procedură penală.
58
Un exemplar de pe procesul-verbal se lasă persoanei căreia i s-a aplicat sechestrul133, iar în lipsă, celor cu care locuieẟte, administratorului, portarului, ori celui care în mod obiẟnuit îl înlocuieẟte sau unui vecin. În cazul când parte din bunuri ori totalitatea lor au fost predate unui custode, se lasă acestuia o copie de pe procesul-verbal. Un exemplar se înaintează ẟi organului care a dispus luarea măsurii asigurătorii, în termen de 24 de ore de la încheierea procesului-verbal.
5.2.6.2.2 InscripŃia ipotecară
InscripŃia ipotecară este o formă specială a sechestrului luat asupra bunurilor imobile.În această situaŃie, organul care a dispus instituirea sechestrului cere organului competent luarea inscripŃiei ipotecare asupra bunurilor sechestrate, anexând copii de pe actul prin care s-a dispus sechestrul ẟi un exemplar al procesului-verbal de sechestru.(art.166 alin.3 c.pr.pen)
Dacă un imobil asupra căruia s-a instituit sechestru asigurator, a fost valorificat prin vânzare la licitaŃie publică, iar o parte din preŃul obŃinut a fost distribuit creditorilor, menŃinerea sechestrului imobilului nu se mai justifică, ci sechestrul va fi menŃinut numai asupra sumei nedistribuite creditorilor ẟi asupra altor bunuri ale inculpatului, până la concurenŃa valorii prejudiciului cauzat134.
5.2.6.2.3 Poprirea
Potrivit art.167 din C.pr.pen. sumele de bani datorate cu orice titlu învinuitului, inculpatului sau părŃii responsabile civilmente de către o a treia persoană, ori de către cel păgubit, sunt poprite în mâinile acestora ẟi în limitele prevăzute de lege, de la data primirii actului prin care se înfiinŃează sechestrul. Aceste sume vor fi consemnate de debitori, după caz, la dispoziŃia organului care a dispus poprirea sau a organului de executare, în termen de 5 zile de la scadenŃă, recipisele urmând a fi predate aceluiaẟi organ în 24 de ore de la consemnare.
Potrivit art.244 din codul penal, sustragerea unui bun care este legal sechestrat se pedepseẟte cu închisoare de la o lună la 1 an sau cu amendă. Dacă fapta a fost săvârẟită de custode, pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau amenda.
ÎCCJ-sp dec.3507/2006 pe site-ul:
http://www.scj.ro/SP%20rezumate%202006/SP%20r%203507%202006.htm;
59
5.2.7. Contestarea măsurii asigurătorii
Potrivit art.168 din c.pr.pen în contra măsurii asigurătorii luate ẟi a modului de aducere la îndeplinire a acesteia, învinuitul sau inculpatul, partea responsabilă civilmente, precum ẟi orice altă persoană interesată135 se pot plânge procurorului sau instanŃei de judecată, în orice fază a procesului penal.
În practica judiciară136 s-a decis că, în raport cu dispoziŃiile art. 168 C. proc. pen. ẟi cu Decizia nr. 71/2007 pronunŃată de SecŃiile Unite ale Înaltei CurŃi de CasaŃie ẟi JustiŃie137, pronunŃată în interpretarea acestor dispoziŃii, competenŃa de a soluŃiona plângerea formulată în temeiul art. 168 C. proc. pen. revine procurorului în cursul urmăririi penale ẟi, respectiv, instanŃei de judecată în cursul judecăŃii.În consecinŃă, în cursul judecăŃii, competenŃa de a soluŃiona plângerea formulată în temeiul art. 168 C. proc. pen. revine instanŃei de judecată, chiar dacă măsura asigurătorie a fost dispusă în cursul urmăririi penale.
Hotărârea instanŃei de judecată poate fi atacată separat cu recurs. Recursul nu suspendă executarea.(art.168 alin.2 c.pr.pen.)
5.2.8.ModalităŃi de reparare în natură a prejudiciului cauzat prin infracŃiune : Restituirea lucrurilor ẟi restabilirea situaŃiei anterioare
Potrivit art.169 din cpr.pen, dacă procurorul sau instanŃa de judecată constată că lucrurile ridicate de la învinuit ori inculpat, sau de la orice persoană care le-a primit spre a le păstra, sunt proprietatea persoanei vătămate ori au fost luate pe nedrept din posesia sau deŃinerea sa, dispune restituirea acestor lucruri persoanei vătămate. Orice altă persoană care pretinde un drept asupra lucrurilor ridicate poate cere, potrivit dispoziŃiilor art. 168, stabilirea acestui drept ẟi restituirea.
Restituirea lucrurilor ridicate are loc numai dacă prin aceasta nu se stinghereẟte aflarea adevărului ẟi justa soluŃionare a cauzei ẟi cu obligaŃia pentru cel căruia îi sunt restituite să le păstreze până la rămânerea definitivă a hotărârii.(art.169 alin.2 c.pr.pen).Din interpretarea
Poate depune plângere ẟi persoana care a împrumutat inculpatului bunurile sechestrate, persoana care locuieẟte împreună cu inculpatul ,în baza unui contract de sublocaŃiune ( a se vedea ẟi I.Neagu op.cit.p.619, nota 2)
I.C.C.J., secŃia penală, decizia nr. 1617 din 30 aprilie 2009 pe site-ul: http://www.scj.ro/SP%20rezumate%202009/dec%20SP%201617-2009.htm;
Înalta Curte de CasaŃie ẟi JustiŃie– secŃiile unite – dec 71/din 15 octombrie 2007 pe site-ul: http://www.scj.ro/Decizii%20SU/Decizienr71din2007.html;
60
dispoziŃiilor de mai sus rezultă că restituirea lucrurilor este o măsură provizorie, până la data soluŃionarea definitivă a cauzei, când se vor stabili drepturile asupra lucrurilor în cauză.138
În literatura de specialitate139 s-a susŃinut că, restituirea lucrurilor trebuie privită ca o modalitate de reparare în natură a pagubelor produse prin infracŃiune, cu prioritate înaintea celorlalte modalităŃi de reparare a pagubei.
Când schimbarea acelei situaŃii a rezultat în mod vădit din comiterea infracŃiunii, iar restabilirea este posibilă,procurorul sau instanŃa de judecată poate lua măsuri de restabilire a situaŃiei anterioare săvârẟirii infracŃiunii, (art.170 din c.pr.pen).
Restabilirea situaŃiei de fapt se impune ẟi în cazul în care, prin săvârẟirea infracŃiunii s-a produs o schimbare a situaŃiei de fapt privitor la bunul care formează obiectul infracŃiunii chiar dacă dobânditorul bunului este de bună credinŃă.
5.2.9 Administrarea bunurilor sechestrate ẟi valorificarea bunurilor confiscate în procesul penal
5.2.9.1.Administrarea bunurilor sechestrate
Prevederile cu privire la administrarea bunurilor sechestrate nu sunt expres prevăzute în legislaŃia română, astfel că bunurile imobile rămân de obicei în custodia proprietarului iar bunurile mobile, după caz, sunt depozitate în spaŃii aflate în administrarea unor unităŃi de poliŃie.
5.2.9.2 Valorificarea bunurilor
De lege lata, nu există o lege specială care reglementează valorificarea bunurilor confiscate în urma unei hotărâri judecătoreẟti penale, astfel că se aplică legislaŃia comună valorificării tuturor bunurilor intrate în proprietatea privată a statului, cu orice titlu.
Astfel, bunurile de orice fel intrate, potrivit legii, în proprietatea privată a statului se valorifică în condiŃiile O.G. nr. 14/2007,140 de către Ministerul FinanŃelor Publice prin organele de valorificare abilitate, respectiv prin direcŃiile generale ale finanŃelor publice judeŃene sau a
Gr.Theodoru op.cit.p.472;
I.Neagu op.cit. p.620;
OrdonanŃa Guvernului nr. 14/2007 republicata 2009 pentru reglementarea modului si conditiilor de valorificare a bunurilor intrate, potrivit legii, in proprietatea privata a Statului, publicată în M.Of. nr.195/27.032009;
61
municipiului Bucuresti, administraŃiile finanŃelor publice de sector din cadrul DirecŃiei Generale a FinanŃelor Publice a Municipiului Bucuresti ẟi alte structuri ale Ministerului FinanŃelor Publice, stabilite prin ordin al ministrului finanŃelor publice, pentru bunurile intrate in proprietatea privată a statului aflate pe teritoriul Romaniei.
5.2.10 Biroul pentru prevenirea criminalităŃii ẟi de cooperare cu oficiile de recuperare a creanŃelor din statele membre ale Uniunii Europene
În conformitate cu obligaŃiile ce revin României ca urmare a angajamentelor asumate în cadrul Tratatului de aderare la Uniunea Europeană de a înfiinŃa sau desemna un oficiu naŃional de recuperare a creanŃelor, prin H. G. nr.32 din 12 ianuarie 2011141 s-a desemnat în cadrul Ministerului JustiŃiei ’’Biroul pentru prevenirea criminalităŃii ẟi de cooperare cu oficiile de recuperare a creanŃelor din statele membre ale Uniunii Europene’’, denumit în continuare „Biroul”, drept oficiu naŃional pentru recuperarea creanŃelor, în sensul Deciziei 2007/845/JAI a Consiliului din 6 decembrie 2007 privind cooperarea dintre oficiile de recuperare a creanŃelor din statele membre în domeniul urmăririi ẟi identificării produselor provenite din săvârẟirea de infracŃiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracŃiunile.
Scopul înfiinŃării Biroului este acela de a facilita urmărirea ẟi identificarea produselor provenite din săvârẟirea de infracŃiuni, ẟi a altor bunuri având legătură cu infracŃiunile ẟi care ar putea face obiectul unei dispoziŃii de indisponibilizare, sechestru sau confiscare emise de o autoritate judiciară competentă în cursul unor proceduri penale.
Aẟa cum aste reglementat, în actuala legislaŃie, Biroul joacă un rol neoperativ, de canal de comunicare între agenŃii. Subliniem că ẟi anterior înfiinŃării Biroului, datele ẟi informaŃiile erau trimise pe alte canale, de tip poliŃienesc. Aceste date trebuiesc valorificate tot de procurorul care efectuează urmărirea penală, astfel că nu schimbă cu nimic, în sens operativ, activitatea de urmărire penală.
În alte state, cum ar fi Belgia, Danemarca, Irlanda, Anglia, FranŃa ẟi chiar Bulgaria, Oficiul are o structură ẟi atribuŃii de investigare financiară a bunurilor, de aplicare a măsurilor asiguratorii,
141 H.G. n.r 32/12 ianuarie 2011, privind desemnarea Biroului pentru prevenirea criminalităŃii ẟi de cooperare cu oficiile de recuperare a creanŃelor din statele membre ale Uniunii Europene din cadrul Ministerului JustiŃiei, în calitate de oficiu naŃional pentru recuperarea creanŃelor în domeniul urmăririi ẟi identificării produselor provenite din săvârẟirea de infracŃiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracŃiunile, publicată în M.Of. nr.51/20.01.2011;
62
de administrare a bunurilor sechestrate ẟi de valorificare a bunurilor confiscate.Aceste atribuŃii sunt cu adevărat eficiente, ẟi conduc la deposedarea marilor reŃele de crimă organizată de bunurile obŃinute din săvârẟirea infracŃiunilor.
5.3 SECHESTRAREA ẞI CONFISCAREA BUNURILOR ÎN LEGISLAłIA COMPARATĂ
5.3.1. Sechestrarea ẟi confiscarea bunurilor în legislaŃia din Olanda142
Începând cu anul 1993, legislaŃia olandeză s-a axat foarte mult pe confiscarea produselor obŃinute din infracŃiuni, cu deosebite accente practice, astfel:
-ordinele de confiscare pot fi emise ẟi într-o procedură separată, nu numai în timpul procedurii de urmărire penală. Avantajul practic al unei asemenea prevederi constă în faptul că investigarea financiară poate să continue ẟi după ce cazul a fost trimis în instanŃă;
-ordinul de confiscare nu este limitat la infracŃiunea pentru care inculpatul a fost condamnat într-o procedură’’regulară’’; o serie de alte infracŃiuni care au generat profit pentru inculpat pot fi investigate în procedura separată cum ar fi: infracŃiuni similare cu aceea pentru care inculpatul a fost condamnat sau alte infracŃiuni dacă există suficiente indicii că inculpatul a comis aceste infracŃiuni. În aceste situaŃii, standardul ‚’’suficiente indicii’’ este mai mic decât standardul probelor care se aplică în cazul procesului penal. ;
-în timpul procedurii de investigare financiară a infracŃiunilor pot fi exercitate de către investigatori ẟi alte puteri speciale, pe lângă cele care pot fi folosite în procedura obiẟnuită;
-înainte de emiterea ordinului de către instanŃă , bunurile suspectului pot fi sechestrate în tot sau în parte, astfel că într-un alt stagiu ordinul de executare poate fi executat din cadrul acestor bunuri;
-parchetul poate să accepte o tranzacŃie scrisă, prin care inculpatul poate să plătească o sumă statului ẟi să obŃină înapoi bunurile confiscate, astfel că în acest caz procedura de confiscare nu mai are loc;
-legislaŃia olandeză în materia confiscării este orientată mai întâi pe confiscarea unor sume de bani (plata sumei de către inculpat în favoarea statului) ẟi apoi pe confiscarea unor bunuri.Mai
142 a se vedea dr.Matthias J.Borgers ‚’’International cooperation in confiscation matters and Dutch legislation:Point of attention for effective cooperation in the European Union pe site-ul:http://ssrn.com/abstract=851064,accesat la 13.11.2009
63
mult, ordinul de confiscare nu este axat pe confiscarea produselor infracŃiunii ci pe profitul obŃinut de inculpat de pe urma săvârẟirii de infracŃiuni.Spre exemplu, în cazul unui traficant de droguri, instanŃa va calcula care este câẟtigul inculpatului după ce va scădea‚’’investiŃia’’ acestuia în cumpărarea de droguri ẟi vinderea acestora.
-dacă inculpatul este condamnat pentru o infracŃiune gravă, profitul poate fi confiscat indiferent de participaŃia acestuia la comiterea infacŃiunii. Procedura confiscării este orientată numai pe întrebarea dacă anumite bunuri pot fi stabilite, în abstract, ca fiind provenite din săvârẟirea de infracŃiuni.Prin această procedură, instanŃa nu trebuie să dovedească toate faptele în mod individual sau care dintre bunuri sunt obŃinute ilegal.
În ceea ce priveẟte sarcina probei, în dreptul olandez se utilizează noŃiunea de divizare a probei ẟi nu de inversare a sarcinii probei.
5.3.2.Sechestrarea ẟi confiscarea bunurilor în legislaŃia Regatului Unit al Marii Britanii ẟi Irlandei de Nord
Legea cu privire la profitul obŃinut din comiterea de infracŃiuni(The Proceed of Crime Act 2002-POCA), este legea care se aplică, în prezent, în această materie ẟi permite instanŃei să dispună confiscarea unei sume de la o persoană condamnată, complementar oricărei decizii de condamnare, această sumă reprezentând beneficiul obŃinut de inculpat din comportamentul său infracŃional.Pentru a lua această decizie instanŃa are la dispoziŃie un standard de probe, ca procedură civilă, denumit‚’’balanŃa de probabilităŃi’’ iar nu standardul de probe folosit în procedura penală.
Potrivit legislaŃiei engleze143, care se aplică asemănător ẟi în łara Galilor, ScoŃia ẟi Irlanda de Nord, instanŃa, din oficiu sau la cererea procurorului, poate decide că inculpatul duce un stil de viaŃă infracŃional dacă sunt îndeplinite următoarele condiŃii:
-a fost condamnat cel puŃin pentru o infracŃiune gravă, dintre cele menŃionate în lista POCA: trafic de droguri, trafic de persoane, trafic de arme, terorism, spălarea banilor, ẟantaj,etc;
143 David Winch-Confiscation and ‚’’Criminal Lifestyle’’ pe site-ul www.accountingevidence.com-/…./Confiscation%20and%20criminal%20lifestyle.pdf;David J.Dickson –Towrds more efective asset recovery in Member Sates-The UK example,prezentare la Annual Forum on Combating Corruption and Fraud in The EU ,organizat de Academia de Drept European (ERA) la Trier 19-20 februarie 2009,publicată în versiune extinsă pe site-ul www.springerlink.com/content/fm681jxou30971t5/fulltext.pdf p.435-451;
64
a fost condamnat pentru orice alte 4 infracŃiuni care, în total, a obŃinut un profit de cel puŃin 5000 Lire sterline;
a fost condamnat anterior, într-o perioadă de 6 ani, de cel puŃin două ori, pentru orice tip de infracŃiune din care a obŃinut cel puŃin 5000 Lire sterline;
Dacă se stabileẟte că inculpatul are un stil de viaŃă infracŃional, potrivit legii POCA, operează un set de 4 prezumŃii (presupuneri):
-orice proprietate transferată către inculpat, în orice perioadă după ‚’’data relevantă’’ a fost obŃinută ca urmare a unei activităŃi generale infracŃionale, ẟi care se află în mâinile sale la data săvârẟirii infracŃiunii concrete;
-orice proprietate deŃinută de inculpat în orice perioadă după‚’’data relevantă’’, (care nu se mai află în mâna inculpatului la data săvârẟirii infracŃiunii concrete) a fost obŃinută de acesta ca urmare a activităŃii generale infracŃionale ;
-orice cheltuială efectuată de inculpat, în orice perioadă după ‚’’data relevantă’’a fost rezultată din proprietatea obŃinută de el ca urmare a activităŃii generale infracŃionale;
-orice cadou sau donaŃie efectuată de inculpat după data relevantă a fost rezultată din proprietatea obŃinută de el ca urmare a activităŃii generale infracŃionale;
’’Data relevantă’’ este data (ziua) din urmă cu 6 ani, raportată la ziua în care a început acuzarea inculpatului pentru infracŃiunea săvârẟită.
Confiscarea civilă poate fi folosită atunci când urmărirea penală a unei persoane nu se
finalizează cu condamnarea acesteia, ci aceasta se află în următoarele situaŃii144 : -achitată din lipsă de probe;
-persoana a decedat;
-persoana nu a fost condamnată pentru un comportament infracŃional; -procesul a încetat, datorită anulării condamnării ẟi nu a mai fost reluat; -un ordin de confiscare a fost emis dar ulterior a fost anulat;
În aceste circumstanŃe, autorităŃile 145pot stabili, pe baza standardelor procedurii civile denumită ’’balanŃa probabilităŃilor’’, că bunurile au fost a fost dobândite în urma unor activităŃi
144 A se vedea David J.Dickson op.cit.p 440 ẟi urm;Adrian Eissa –Asset Recovery Part V POCA 2002 –‚’’An introduction for the criminal practitioner’’, pe site-ul:www.gardencourtchambers.co.uk/…/adrian%20eissa%20paper.doc;Martin Sharpe-‚’’Confiscation without convinction’’ ,pe site-ul:www.parkcourtchambers.co.uk/…/8.3.07%20Confiscation%20%20Sharpe_pdf;
65
ilegale. Deci, nu orice bunuri ci numai cele dobândite în mod ilegal iar instanŃa nu trebuie să identifice o anumită activitate infracŃională pentru a decide că bunurile sunt recuperabile, fiind suficient ca în reclamaŃie să se descrie, în termeni generali activitatea infracŃională, cum ar fi trafic de droguri sau spălare de bani.
Potrivit legislaŃie Regatului Unit (POCA s.289 ẟi următoarele), orice sumă în numerar, peste 1000 de lire sterline, deŃinută în baza unui comportament ilegal poate fi sechestrată de autorităŃi (poliŃie sau vamă), pe întreg teritoriul Regatului Unit, nu numai la graniŃele sale. Este suficient, ca orice ofiŃer, care decide luarea acestei măsuri, să aibă motive rezonabile să supecteze că suma în numerar este un ’’ bun recuperabil’’ sau, că această sumă va fi folosită la săvârẟirea unei infracŃiuni.Sechestrul se dispune pe o perioadă de 48 de ore.
În baza acestor motive rezonabile, instanŃa(Curtea MagistraŃilor) poate emite un ordin de sechestrare, pentru o perioadă de 3 luni, dacă este justificată investigarea originii banilor. În acest timp pot fi efectuate activităŃi ca: luarea de declaraŃii, interviuri, analiza telefoanelor mobile ẟi a banilor, cu scopul de a detecta urme de droguri, în vederea obŃinerii de informaŃii,etc.
Sechestrarea poate fi extinsă până la 2 ani, dacă decide că este necesară pentru pornirea unui proces penal.În cazul în care sunt îndeplinite aceleaẟi criterii cu privire la balanŃa (echilibrul) de probabilităŃi din cadrul procedurii civile, atunci instanŃa poate emite un ordin de confiscare a numerarului.
5.3.3.Sechestrarea ẟi confiscarea bunurilor în legislaŃia din Bulgaria
În Bulgaria146, pentru a se acŃiona mai eficient în lupta împotriva crimei organizate, în noua legislaŃie din 2005, a fost introdusă Legea cu privire la confiscarea câẟtigurilor din infracŃiunii în favoarea statului (confiscare civilă).
Legea cu privire la confiscarea câẟtigurilor din infracŃiuni în favoarea statului, reglementează condiŃiile ẟi procedura pentru impunerea de sechestru ẟi confiscarea de către statul a oricăror active derivate, fie direct sau indirect, din activităŃi criminale. Orice active derivate, fie
Serious Organised Crime Agency(SOCA),care a preluat atribuŃiile de la Asset Recovery Agency în aprilie 2008 ,Serious Fraud Office,Crown Prosecution Service,Revenue and Customs Prosecution Office.În ScoŃia aceste funcŃii sunt exercitate de Civil Recovery Unit .
Vasili Kirov, prezentare la Seminarul organizat de Ministerul JustiŃiei Român, în parteneriat cu Institutul mgistraturii din Spania , Bucureẟti , aprilie 2010. A se vdea ẟi Desislava Gotskova –The Bulgarien Asset Recovery System,’’ pe site-ul www.rai-see.org/doc/ The_ Bulgarien_ Asset_ Recovery_ System….pdf; Stoian Kushlev –The Bulgarien Experience in Establishing a Specialized Asset Recovery Agency, pe site-ul: ul www.rai-see.org/doc/ The_ Bulgarien_ Experience_ in_ Establishing_ a_ Specialized_ Asset_ Recovery_ Agency…pdf;
66
directe sau indirecte, din activităŃi infracŃionale care nu a fost returnate victimei sau care nu au fost reŃinute de către stat sau confiscate în baza altor legi, sunt confiscabile în baza acestei legi. Prin legea menŃionată, organismul de gestionarea a procedurii este Comisia pentru stabilirea proprietăŃilor dobândite din activităŃi penale147, care a devenit operaŃională în octombrie 2006. Această lege, în general, supune (după condamnarea pentru o infracŃiune gravă) câẟtigurile acuzatului identificate, directe sau indirecte, cu o valoare importantă, la o procedură de confiscare civilă. Această procedură include unele dispoziŃii de inversare a sarcinii probei ẟi se aplică unor terŃe părŃi.
Procedura în temeiul Legii cu privire la confiscarea câẟtigurilor din infracŃiunii în favoarea statului, este efectuată dacă există suficiente informaŃii despre activele de o valoare substanŃială, care se pot presupune, în mod rezonabil, ca fiind obŃinute din activităŃi infracŃionale ẟi a fost începută urmărirea penala împotriva unei persoane în legătură cu o infracŃiune prevăzută de Codul Penal în articolul 3 din Legea menŃionată.
Procedura, în temeiul legii confiscării, se poate efectua, de asemenea, în cazul în care nu există suficiente informaŃii despre activele cu o valoare substanŃială, care se pot presupune, în mod rezonabil, că au fost obŃinute dintr-o activitate penală, dar:
procedurile penale nu au fost iniŃiate sau procedurile penale au fost întrerupte din cauza decesului autorului;
nici o procedură penală nu a fost lansată sau procedurile penale au fost întrerupte din cauza faptului că după săvârẟirea infracŃiunii, infractorul a fost afectat de o tulburare mentală de durată care a provocat nebunia, sau a avut loc o amnistie, sau
procedurile penale au fost suspendate în temeiul art 25 din Codul de procedură penală. Legea prevede că activele cu o valoare substanŃială, reprezintă active cu o valoare mai mare
de 60 000 leva.
Procedura prevăzută la articolul 3 din Legea se poate efectua, de asemenea, în cazul în care proprietatea cu o valoare substanŃială este identificată astfel cum rezultă din activităŃile infracŃionale efectuate în străinătate ẟi nu se află sub jurisdicŃie penală a Republicii Bulgaria.
147 În engleză, Comisión for Establishing Proprety Acquired through Illegal Activity-CEPAIA Această Comisie îndeplineẟte ẟi rolul de Oficiu de Recuperare a CreanŃelor la nivel comunitar.
67
CAP.6
ASISTENłA JUDICIARĂ ÎN CAZURILE DE SPĂLARE DE BANI
6.1 STANDARDELE INTERNAłIONALE PRIVIND ASISTENłA JUDICIARĂ ÎN CAZURILE DE CRIMĂ ORGANIZATĂ ẞI SPĂLARE DE BANI
ActivităŃile infracŃionale desfăẟurate de către membrii grupărilor infracŃionale organizate, în special spălarea de bani, se desfăẟoară transnaŃional148 , astfel că este necesară o bună cooperare între autorităŃile de aplicare a legii, din Ńările în care urmele banilor au fost lăsate de miẟcările efectuate pentru a ascunde adevărata origine infracŃională a acestora.
În ceea ce priveẟte activităŃile de spălare a banilor, de cele mai multe ori, infractorii ẟi le desfăẟoară în jurisdicŃii în care fie nu există legislaŃie adecvată încriminării unor astfel de activităŃi, fie nu au la dispoziŃie instrumente de cooperare internaŃională. De aceea cunoaẟterea sistemelor legale ale Ńărilor cu care se cooperează este un factor important pentru ca cererea de cooperare internaŃională să aibă succes149. Dar în acelaẟi timp, trebuie eliminată posibilitatea ca infractorii să exploateze diferenŃele dintre sistemele juridice ale statelor, de aceea se impune ca hotărârile judecătoreẟti să fie recunoscute ẟi executate în străinătate, fără formalităŃile prevăzute de convenŃiile clasice privind asistenŃa judiciară internaŃională.
Prin asistenŃă judiciară penală, în sens restrâns, se înŃelege asistenŃa pe care organele judiciare dintr-un stat o acordă, în cursul procesului penal, organelor judiciare din statul în care are loc activitatea judiciară ẟi care constă în efectuarea, predarea sau comunicarea de acte procedurale necesare soluŃionării acelei cauze150.În sens larg, asistenŃa judiciară penală constă ẟi în alte forme de cooperare, cum ar fi spre exemplu, transmiterea spontană de informaŃii .
148 A se vedea ẟi Francois Falletti ‚’’ La confiscation de l’argent sale ou la nouveaux instruments de l’action internationale a l’egard du ressort des activites criminelles ,în Revue internationale de droit penal 2003-1/2(vol)74 p.589-617; Kimberly Prost –International cooperation in combating transnational crime,pe site-ul :oas.org/.JURIDICO/MLA/eu_can_prost.eu.html; Ergin Ergul ’’La cooperation internationale concernant la saisie et la confiscation en matiere du blanchiment’’ pe site-ul :www.eipa.eu/modules/EuroMedJustice/Conference/Conference/Topich_Paris_24Apr/speechErginErgul. doc ;
Matthias J.Borgers ‚’’International cooperation in confiscation matters and Dutch legislation:Point of attention for effective cooperation in the European Union pe site-ul:http://ssrn.com/abstract=851064,accesat la 13.11.2009;
Nicolae Volonciu, Tratat de procedură penală. Parte specială. Vol. II, Editura Paideia, Bucureẟti, pag.
484;
68
La nivel internaŃional trebuie unite eforturile pentru a se asigura cooperarea efectivă dintre autorităŃile de aplicare a legii, armonizarea legislaŃiilor ẟi implementarea unor strategii de prevenŃie151.
Consiliul Europei152 a dezvoltat o strategie de prevenire ẟi combatere a spălării banilor bazată pe trei paẟi:
-dezvoltarea uneie reŃele normative contra spălării banilor, în mod particular prin convenŃii sau tratate internaŃionale;
-folosirea MONEYVAL pentru a evalua, în mod efectiv, măsurile luate de statele membre contra spălării banilor ẟi finanŃării terorismului;
-asigurarea statelor membre cu asistenŃa tehnică de care au nevoie, pentru a implementa prevederile convenŃiilor în mod eficient.
ConvenŃiile adoptate în acest domeniu impun statelor care le-au adoptat, obligaŃii care facilitează cooperarea dintre acestea cu efecte pozitive asupra tragerii la răspundere penală a membrilor grupurilor transnaŃionale organizate.
ẞi OrganizaŃia NaŃiunilor Unite, este implicată activ în dezvoltarea unor instrumente juridice care să faciliteze asistenŃa juridică internaŃională.
Astfel, potrivit ConvenŃiei din 2000, în art. 27 se prevede că statele părŃi cooperează strâns, conform sistemelor lor juridice ẟi administrative, în vederea întăririi eficacităŃii descoperirii ẟi reprimării infracŃiunilor prevăzute de prezenta convenŃie. În special, fiecare stat parte adoptă măsuri eficiente pentru:
întărirea sau, dacă este necesar, stabilirea de căi de comunicaŃie între autorităŃile sale, organismele ẟi serviciile competente pentru a facilita schimbul sigur ẟi rapid de informatii privind toate aspectele infracŃiunilor prevăzute de prezenta convenŃie, inclusiv, dacă statele părŃi respective socotesc potrivit, legăturile cu alte activităŃi infracŃionale;
cooperarea cu alte state părŃi, în ceea ce priveẟte infracŃiunile prevăzute de prezenta convenŃie, în conducerea anchetei, referitor la punctele următoare:
A se vedea Guy de Vel,’’Council of Europe activities to counter money laundering’’ prezentare la Seminarul ‘’Financial operations of money laundering’’Amman 17.07.2006 pe site-ul:www.legal.coe.int;
Cu privire la cooperarea in materie criminală în interiorul Uniunii Europene, a se vedea ẟi Matti Joutsen ‚ ’’The European Union and Cooperation in Criminal Matters: the Search for Balance’’ pe site-ul;www.heuni.fi/up/uploads/gg29d0zcr1rpk_1.pdf;
69
identitatea ẟi activităŃile persoanelor bănuite de implicare în aceste infracŃiuni, locul unde se află ele sau locul unde se află alte persoane în cauză;
circulaŃia produsului infracŃiunii sau a bunurilor provenind din săvârẟirea de infracŃiuni;
circulaŃia bunurilor, a materialelor sau a altor instrumente folosite ori destinate a fi folosite în săvârẟirea acestor infracŃiuni;
c) transmiterea, când este cazul, a pieselor ẟi cantităŃilor de substanŃe necesare în scopurile analizei sau anchetei;
d) facilitarea unei coordonări eficiente între autorităŃile, organismele ẟi serviciile competente ẟi favorizarea schimbului de personal ẟi de experŃi, inclusiv, sub rezerva existenŃei de acorduri sau de aranjamente bilaterale între statele părŃi respective, detaẟarea de agenŃi de legătură;
e) schimbul de informatii cu alte state părŃi privind mijloacele ẟi procedeele specifice folosite de grupurile infracŃionale organizate, inclusiv, dacă este cazul, în legatură cu itinerarele ẟi mijloacele de transport, precum ẟi asupra folosirii de identităŃi false, de documente modificate sau falsificate sau a altor mijloace de ascundere a activităŃilor lor;
f) schimbul de informatii ẟi coordonarea măsurilor administrative ẟi a altora luate, după cum se decide, pentru a descoperi cât mai repede infracŃiunile prevăzute de prezenta convenŃie.
ConvenŃia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea ẟi confiscarea produselor infracŃiunii ẟi finanŃarea terorismului, adoptată la Varẟovia la 16 mai 2005 reia, în art. 15, prevederile ConvenŃiei dela Strasbourg privind cooperarea , în ceea ce priveẟte cererile :
de confiscare a anumitor bunuri ce reprezintă produse sau instrumente, precum ẟi de confiscare a produselor constând în cererea de a plăti o sumă de bani reprezentând contravaloarea produselor;
de asistenŃă în scopul cercetării ẟi luării măsurilor provizorii privind oricare dintre formele de confiscare menŃionate mai sus.
Potrivit art.16 din ConvenŃia din 2005, părŃile îẟi vor acorda, la cerere, asistenŃa reciprocă cea mai largă pentru identificarea ẟi urmărirea instrumentelor, produselor ẟi altor bunuri ce pot face obiectul confiscării.
70
AsistenŃa va include orice măsuri de furnizare de probe privind existenŃa, situarea sau deplasarea, natura, statutul juridic sau valoarea bunurilor amintite.
AsistenŃa în vederea derulării anchetei ẟi măsurile provizorii solicitate , vor fi realizate în conformitate cu legislaŃia internă a părŃii la prezenta convenŃie.Fiecare parte va adopta măsurile legislative ẟi alte măsuri necesare pentru a se asigura că solicitările venite din partea altor state de identificare, urmărire, blocare sau punere sub sechestru a produselor ẟi instrumentelor au aceeaẟi prioritate ca ẟi solicitările adresate în cadrul procedurilor interne.
Transmiterea spontană de informaŃii, este reglementată, în acelaẟi stop ẟi condiŃii, ẟi în ConvenŃia dela Varẟovia, în art.20, semn că instituŃia este foarte apreciată de specialiẟti.
MenŃionăm că între statele membre ale Uniunii Europene, transmiterea spontană de informaŃii, privind bunurile ce vor fi supuse măsurilor asiguratorii ẟi de confiscare pot fi transmise ẟi prin intermediul Oficiilor de Recuperare a CreanŃelor, înfiinŃate, în special cu acest scop.
Recomandările Grupului de AcŃiune Financiară InternaŃională (GAFI-FATF) privind asistenŃa judiciară internaŃională sunt criterii după care un stat este evaluat, din punct de vedere al îndeplinirii cerinŃelor internaŃionale privind lupta împotiva spălării banilor.
6.2. LEGISLAłIA ROMÂNĂ ÎN MATERIA ASISTENłEI JUDICIARE INTERNAłIONALE
Legea română în materia cooperării judiciare internaŃionale, inclusiv în cazul în care cooperarea judiciară se efectuează în virtutea curtoaziei internaŃionale, este Legea 302/2004153 ẟi se aplică următoarelor forme de cooperare judiciară internaŃională în materie penală:
a) extrădarea;
153 Legea nr. 302 din 28 iunie 2004 privind cooperarea judiciară internaŃională în materie penală, publicată în M.Of.nr.594/01.07.2004, fiind modificată succesiv prin Legea nr. 224/2006 publicată în M.Of.nr.534/21.06.2006; Legea nr. 222/2008,publicată în M.Of.nr.758/10.11.2008;
Prezenta lege transpune în legislaŃia naŃională dispoziŃiile deciziilor-cadru ale Uniunii Europene din domeniul cooperării judiciare în materie penală, după cum urmează:
Decizia-cadru 2002/584/JAI din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare ẟi procedurile de predare între statele membre, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 190 din 18 iulie 2002;
Decizia-cadru 2003/577/JAI a Consiliului din 22 iulie 2003 privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de indisponibilizare a bunurilor sau a probelor, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 196 din 2 august 2003;
Decizia-cadru 2005/214/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind aplicarea principiului recunoaẟterii reciproce sancŃiunilor pecuniare, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 76 din 22 martie 2005;
Decizia-cadru 2006/783/JAI din 6 octombrie 2006 privind aplicarea principiului recunoaẟterii reciproce la ordinele de confiscare, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 328 din 24 noiembrie 2006.
71
predarea în baza unui mandat european de arestare;
transferul de proceduri în materie penală;
recunoaẟterea ẟi executarea hotărârilor;
transferarea persoanelor condamnate;
asistenŃa judiciară în materie penală;
alte forme de cooperare judiciară internaŃională în materie penală.
Legea sus menŃionată nu se aplică modalităŃilor specifice de cooperare poliŃienească internaŃională, dacă, potrivit legii, acestea nu se află sub control judiciar.
Aplicarea legii în materia cooperării judiciare internaŃionale este subordonată protecŃiei intereselor de suveranitate, securitate, ordine publică ẟi a altor interese ale României, definite prin ConstituŃie154, precum ẟi preeminenŃei dreptului internaŃional.
Aceasta înseamnă că legea se aplică în baza ẟi pentru executarea normelor interesând cooperarea judiciară în materie penală, cuprinse în instrumentele juridice internaŃionale la care România este parte, pe care le completează în situaŃiile nereglementate.
În lipsa unei convenŃii internaŃionale, cooperarea judiciară se poate efectua în virtutea curtoaziei internaŃionale, la cererea transmisă pe cale diplomatică de către statul solicitant ẟi cu asigurarea scrisă a reciprocităŃii dată de autoritatea competentă a acelui stat155.(art.5 alin 1 din Lege)
Trebuie precizat că, potrivit reglementărilor intenaŃionale, nu este admisibilă cooperarea judiciară internaŃională dacă în România sau în orice alt stat s-a desfăẟurat un proces penal pentru aceeaẟi faptă ẟi dacă:
printr-o hotărâre definitivă s-a dispus achitarea sau încetarea procesului penal;
pedeapsa aplicată în cauză, printr-o hotărâre definitivă de condamnare, a fost executată sau a format obiectul unei graŃieri sau amnistii, în totalitatea ei ori asupra părŃii neexecutate.
DispoziŃiile alineatului menŃionat mai sus, nu se aplică dacă asistenŃa este solicitată în scopul revizuirii hotărârii definitive, pentru unul din motivele care justifică promovarea uneia din
Constitutia României din 1991, modificată ẟi completată prin Legea 429/2003 publicată în M.Of,nr.758/29.10.2003, republicată de Consiliul Legislativ, dându-se textelor o nouă numerotare;
În cazul în care statul român formulează o cerere în condiŃiile prezentei legi, în baza curtoaziei internaŃionale, asigurarea reciprocităŃii va fi dată de către ministrul justiŃiei, pentru fiecare caz, ori de câte ori va fi necesar, la cererea motivată a autorităŃii judiciare române competente.(art.6 din legea 302/2004)
72
căile extraordinare de atac prevăzute de Codul de procedură penală al României.(principiul Non bis in idem art. 10 din Lege )
Comisia rogatorie internaŃională
Potrivit art.160 ẟi următoarele din Lege, comisia rogatorie internaŃională în materie penală, este acea formă de asistenŃă judiciară care constă în împuternicirea pe care o autoritate judiciară, dintr-un stat, o acordă unei autorităŃi din alt stat, mandatată să îndeplinească, în locul ẟi în numele său, unele activităŃi judiciare privitoare la un anumit proces penal.
Obiectul cererii de comisie rogatorie îl constituie cu precădere:
a) localizarea ẟi identificarea persoanelor ẟi obiectelor; audierea inculpatului, audierea părŃii vătămate, a celorlalte părŃi, a martorilor ẟi experŃilor, precum ẟi confruntarea; percheziŃia, ridicarea de obiecte ẟi înscrisuri, sechestrul ẟi confiscarea specială; cercetarea la faŃa locului ẟi reconstituirea; expertizele, constatarea tehnico-ẟtiinŃifică ẟi constatarea medico-legală; transmiterea de informaŃii necesare într-un anumit proces, interceptările ẟi înregistrările audio ẟi video, examinarea documentelor de arhivă ẟi a fiẟierelor specializate ẟi alte asemenea acte de procedură;
transmiterea mijloacelor materiale de probă;
comunicarea de documente sau dosare.
La solicitarea expresă a statului român , statul solicitat îl va informa despre data ẟi locul îndeplinirii comisiei rogatorii. AutorităŃile ẟi persoanele în cauză, menŃionate de statul român, vor putea să asiste ẟi să colaboreze la efectuarea comisiei rogatorii, în limitele permise de legea statului solicitat.
Audierile prin videoconferinŃă
În cazul în care o persoană, care nu se află pe teritoriul României, trebuie să fie audiată ca martor sau expert de către autorităŃile judiciare ale unui stat străin ẟi este inoportun sau imposibil pentru acea persoană să se înfăŃiẟeze personal pe teritoriul statului Român, statul român, poate solicita ca audierea să aibă loc prin videoconferinŃă, dacă nu contravine principiilor sale fundamentale de drept ẟi cu condiŃia să dispună de mijloacele tehnice care să permită efectuarea audierii prin videoconferinŃă156.
deplasare în statul solicitat vor fi rambursate de statul român solicitant statului solicitat, dacă acesta din urmă nu a renunŃat expres la rambursarea acestor cheltuieli în totalitate sau parŃial.(art.165 alin.10 din Lege);
73
Livrări supravegheate
Conform art.167 din lege, autorităŃile judiciare române competente autorizează, la cerere, în condiŃiile prevăzute de legea română157, livrări supravegheate, în cadrul unor proceduri penale privind infracŃiuni care pot da loc la extrădare.
Livrările supravegheate se derulează potrivit legii române.
MenŃionăm că, potrivit Legii 656/2002, poate fi folosită această tehnică specială de anchetă ẟi pentru bunurile supuse operaŃiunilor de ’’spălare’’.
DispoziŃiile art.167 se aplică în mod corespunzător, ẟi în cazul în care asistenŃa este solicitată de autorităŃile judiciare române.
Anchete sub acoperire
Statul român poate conveni cu un stat străin să îẟi acorde asistenŃă reciprocă pentru desfăẟurarea unor anchete de către agenŃi sub acoperire.
AutorităŃile române competente vor decide, de la caz la caz, potrivit legii române158.
În condiŃiile prevăzute de legea română, autorităŃile judiciare române ẟi cele străine vor stabili modalităŃile concrete de desfăẟurare a anchetei ẟi statutul juridic al agenŃilor.(at.168)
Echipele comune de anchetă
În vederea facilitării soluŃionării unei cereri de comisie rogatorie, se pot constitui echipe comune de anchetă, cu un obiectiv precis ẟi cu o durată limitată care poate fi prelungită prin acordul statelor implicate. ComponenŃa echipei este decisă de comun acord.
O echipă comună de anchetă poate fi creată în special când:
a) în cadrul unei proceduri în curs în statul solicitant se impune efectuarea unor anchete dificile ẟi care implică importante mijloace umane ẟi de altă natură, care privesc ambele state;
Legea 508/2004 privind organizarea ẟi funcŃionarea DirecŃiei de Investigare a InfracŃiunilor de Criminalitate Organizată ẟi Terorism;În cazul livrărilor supravegheate a bunurilor care pot fi supuse operaŃiunilor de spălare a se vedea Legea 656 / 2002 pentru prevenirea ẟi sancŃionarea spălării banilor precum ẟi pentru instituirea unor măsuri de prevenire ẟi combatere a finanŃării actelor de terorism publicată în M.Of.nr.904/12.12.2002;
Potrivit dispoziŃiilor art.224^1 din C.pr.pen.,în cazul în care există indicii temeinice ẟi concrete ca s-a săvârẟit sau că se pregăteẟte săvârẟirea unei infracŃiuni contra siguranŃei naŃionale prevăzute în Codul penal ẟi în legi speciale,precum ẟi în cazul infracŃiunilor de trafic de stupefiante ẟi de arme,trafic de persoane,acte de terorism,spălare a banilor ,falsificare de monede sau alte valori,sau a unei infracŃiuni prevăzute de Legea nr.78/2000,pentru prevenirea ,descoperirea ẟi sancŃionarea faptelor de corupŃie,ori a unei alte infracŃiuni grave care nu poate fi descoperită sau ai cărei făptuitori nu pot fi identificaŃi prin alte mijloace,pot fi folosiŃi,în vederea strângerii datelor privind existenŃa infracŃiunii ẟi identificarea persoanelor faŃă de care există presupunerea că au savarsit o infracŃiune,investigatori sub o alta identitate decât cea reală; Aceste dispoziŃii se completează cu
dispoziŃiile art.17 si următoarele din Legea 39/2003, ,ẟi dispoziŃiile art.17 din Legea 508/2004.
74
b) mai multe state efectuează anchete care necesită o acŃiune coordonată ẟi concertată în statele în cauză.
Cererea de formare a unei echipe comune de anchetă poate fi formulată de orice stat implicat. Echipa este formată în unul dintre statele în care ancheta trebuie efectuată.
De precizat că, în cazul echipelor comune de anchetă care funcŃionează pe teritoriul României, membrii detaẟaŃi ai echipei sunt asimilaŃi membrilor români în ceea ce priveẟte infracŃiunile săvârẟite împotriva acestora sau de către aceẟtia.
Supravegherea transfrontalieră
Potrivit art.170 din Lege, sub rezerva existenŃei unor dispoziŃii contrare în convenŃia aplicabilă în relaŃia cu acel stat, agenŃii unui stat străin, care în cadrul unei anchete judiciare, supraveghează pe teritoriul acelui stat o persoană ce se presupune că a participat la săvârẟirea unei infracŃiuni care dă loc la extrădare sau o persoană faŃă de care sunt motive serioase să se creadă că poate duce la identificarea sau localizarea persoanei menŃionate mai sus, sunt autorizaŃi să continue această supraveghere pe teritoriul statului român, în baza unei cereri de asistenŃă judiciară prezentată în prealabil. La cerere, supravegherea poate fi exercitată de autorităŃile române competente.
6.3 ATRIBUłIILE EUROJUST ÎN CAZURILE DE CAZURILE DE ASISTENłĂ JURIDICĂ INTERNAłIONALĂ CARE AU CA OBIECT INFRACłIUNI DE SPĂLARE A BANILOR
Eurojust a fost instituit prin Decizia 2002/187/JAI a Consiliului159 ca organ al Uniunii Europene cu personalitate juridică pentru promovarea‚ ẟi ameliorarea coordonării ẟi cooperării dintre autorităŃile judiciare competente ale statelor membre, ẟi este compus din câte un membru naŃional, detaẟat de fiecare stat membru în conformitate cu sistemul său juridic, având calitatea de procuror, judecător sau de ofiŃer de poliŃie cu competenŃe echivalente.
159Decizia 2002/187/JAI a Consiliului, Publicată în Jurnalul Oficial L 63,06/03/2002,Această decizie a fost modificată prin Decizia 2009/426/JAI a Consiliului din 16 decembrie 2008 privind consolidarea Eurojust și de modificare a Deciziei 2002/187/JAI de instituire a Eurojust în scopul consolidării luptei împotriva formelor grave de criminalitate,publicată Jurnalul Oficial L 138 , 04/06/2009 p. 0014 – 0032;
75
Eurojust se află în legătură cu un sistem naŃional de coordonare Eurojust, ẟi are posibilitatea de a detaẟa magistraŃi de legătură în state terŃe, în conformitate cu menŃionatei prezentei decizii ẟi dispune de un secretariat condus de un director administrativ.
Pentru a-ẟi putea îndeplini sarcinile în situaŃii de urgenŃă, Eurojust instituie un organism denumit ‚’’Coordonarea Permanentă’’(OCC) cu rolul de a primi ẟi de a prelucra în orice moment toate cererile care îi sunt înaintate. Coordonarea Permanentă poate fi contactată 24 de ore din 24, 7 zile din 7, printr-un punct de contact unic în cadrul Eurojust.
Coordonarea Permanentă este constituită dintr-un reprezentant al fiecărui stat membru, care poate fi fie membrul naŃional, fie adjunctul acestuia, fie un asistent care are dreptul să înlocuiască membrul naŃional. Reprezentantul Coordonării Permanente poate fi contactat 24 de ore din 24, 7 zile din 7.
Potrivit dispoziŃiilor art.6 din Decizia cadru, Eurojust are următoarele competenŃe:
poate să solicite, prezentând motivele care stau la baza cererii sale, autorităŃilor competente ale statelor membre vizate să aibă în vedere:
să întreprindă o cercetare sau urmărire penale întemeiate pe fapte concrete;
-să accepte că una dintre autorităŃi poate fi mai bine plasată pentru a desfăẟura o cercetare sau urmărire penale întemeiate pe fapte concrete;
să realizeze o coordonare între autorităŃile competente ale statelor membre vizate;
să formeze o echipă comună de anchetă, în conformitate cu instrumentele de cooperare relevante;
să îi furnizeze orice informaŃie necesară pentru a-ẟi îndeplini funcŃiile;
să dispună măsuri de anchetă speciale;
să dispună orice altă măsură necesară pentru cercetarea sau urmărirea penală;";
Statele membre se asigură că autorităŃile naŃionale competente răspund fără întârziere nejustificată cererilor formulate de Eurojust în temeiul articolului menŃionat.
Potrivit articolului 9b membrii naŃionali, în calitatea acestora de autorităŃi naŃionale competente, au dreptul de a primi, transmite, facilita, monitoriza ẟi furniza informaŃii suplimentare legate de executarea cererilor ẟi a deciziilor privind cooperarea judiciară, inclusiv a celor privind instrumentele de punere în aplicare a principiului recunoaẟterii reciproce. Atunci
76
când se exercită competenŃele menŃionate în prezentul alineat, autoritatea naŃională competentă este informată cu promptitudine.
În cazul unei executări necorespunzătoare sau parŃiale a unei cereri de cooperare judiciară, membrii naŃionali, în calitatea acestora de autorităŃi naŃionale competente, au dreptul de a solicita măsuri suplimentare autorităŃii naŃionale competente din statul lor membru, astfel încât cererea să fie executată pe deplin.
Membrii naŃionali, membrii adjuncŃi sau asistenŃii acestora, sunt invitaŃi să participe la toate echipele comune de anchetă la care participă statul lor membru ẟi pentru care se furnizează finanŃare comunitară în cadrul instrumentelor financiare aplicabile.
Fiecare stat membru stabileẟte dacă membrul naŃional participă la echipa comună de anchetă ca autoritate naŃională competentă sau din partea Eurojust.
AutorităŃile naŃionale nu sunt obligate, într-un caz anume, să furnizeze informaŃii, dacă acest lucru presupune lezarea unor interese naŃionale esenŃiale în materie de securitate sau punerea în pericol a siguranŃei unor persoane.
Eurojust furnizează autorităŃilor naŃionale competente informaŃii ẟi răspunsuri cu privire la rezultatele prelucrării informaŃiilor, inclusiv cu privire la existenŃa unor legături cu cazuri deja stocate în sistemul de gestionare a cazurilor.
În afară de aceasta, în cazul în care autoritatea naŃională competentă solicită Eurojust să-i furnizeze informaŃii, Eurojust i le transmite în termenul stabilit de respectiva autoritate."(art.13a din Decizia cadru)
CAP 7 EFECTELE SPĂLĂRII BANILOR
În partea introductivă am arătat că este extrem de dificil, de a estima cuantumul valorii bunurilor supuse proceselor de transferare, transformare, ascundere ẟi reintegrare în circuitul civil, deoarece, în primul rând, aceste fie sunt înregistrate în registre auxiliare fie nu sunt înregistrate deloc. Efortul susŃinut de FATF-GAFI, în perioada 1996-2000, de a estima acest cuantum a eẟuat, iar una dintre problemele ivite este existenŃa unor definiŃii diferite date
77
infracŃiunii de spălare a banilor160.Astfel, în unele jurisdicŃii infracŃiunile fiscale nu sunt considerate infracŃiuni premisă a infracŃiunii de spălare a banilor, în alte jurisdicŃii infracŃiunile premisă sunt doar acele infracŃiuni incluse pe o listă, în timp ce în alte juridicŃii toate infracŃiunile sunt considerate infracŃiuni premisă infracŃiunii de spălare a banilor. De asemenea, sunt diferite ẟi reglementările privind elementele constitutive ale infracŃiunii.
De aceea, membrii grupărilor internaŃionale, specializate în spălarea de bani, exploatează cu uẟurinŃă aceste diferenŃe legislative ẟi aleg ca loc de desfăẟurarea a activităŃilor infracŃionale, state în care legislaŃia este mai permisivă. Prin această mutare de bunuri, statele pierd controlul asupra deciziei politicii economice, deoarece aceste fonduri influenŃează fie rata de de schimb, fie balanŃa de plăŃi. De asemenea ẟi dacă bunurile supuse spălării sunt transferate într-un stat, se creează iluzia că în acel stat au loc investiŃii masive care ar trebui să ducă la creẟterea economică.Dar această creẟtere nu este sustinabilă, deoarece este creată artificial, astfel că atunci când ’’spălătorii’’ decid ca aceste fonduri să fie reintegrate în afara acestui stat, proiectele de creẟtere economică eẟuează. În acest fel, statul nu are capacitatea determinantă de a fi funcŃional, cu efecte asupra serviciilor sociale ẟi securităŃii populaŃiei.
Mai mult, în statele care nu au un sistem judiciar puternic ẟi un sistem de protecŃie socială dezvoltat, membrii grupărilor organizate se folosesc de bunurile obŃinute din infracŃiuni pentru a controla o parte a masei populare, cea care este mai săracă, de unde îẟi va selecta ẟi viitor membri, implicând-o chiar în procesele electorale, pentru a-ẟi promova în structurile de decizii, persoanele pe care le pot manipula după propriile interese.
Chiar dacă uneori efectul spălării banilor poate fi calculat, cel puŃin teoretic, în concret, spălarea banilor încurajează săvârẟirea de noi infracŃiuni, cu impact asupra instituŃiilor politice, multe dintre aceste efecte interacŃionând într-un ciclu vicios: bunurile provenite din corupŃia politicienilor le permit acestora să deŃină puterea ẟi să influenŃeze, chiar ẟi prin corupŃie, funcŃionari din instituŃiile responsabile cu detectarea ẟi investigarea spălării banilor.161
Ca o consecinŃă a globalizării, menŃionăm că unul dintre efectele spălării banilor, dintr-un stat poate fi resimŃit, în acelaẟi mod, în alt stat, din aceeaẟi regiune sau chiar în altă parte a lumii.
A se vedea Mark Yeandle,Michael Mainelli,Adrian Berendt,Brian Healy’’Anti-money laundering requirements :costs,benefits and perceptions’’ publicat pe site-ul www.zyen.com/PDF/AMLR_FULL.pdf;
A se vedea ẟi Quentin Reed,Alessandra Fontana ’’Corruption and illicit financial flows-The limits an possibilities of current approaches’’, în U4 ISSUE, ianuay 2011, no 2, p.10, pe site-ul:www.cmi.no/publications/file/3935-coruption-and-illicit-financial-flows.pdf;
78
De aceea, integritatea sistemului financiar naŃional este esenŃial pentru stabilitatea macroeconomică a sectorului financiar atât la nivel naŃional cât ẟi la nivel intenaŃional.162
Merită subliniat că, costurile unui program de implementare a legislaŃiei specifice combaterii spălării banilor ẟi a finanŃării terorismului, în statele care nu au asemenea legislaŃie se pot ridica, pe o perioadă de 5 ani fiscali (2010-2014), la circa 30 000 000 USD163, reprezentând costuri de personal, în special pregătirea membrilor autorităŃilor de aplicare a legii, cercetări, grupuri de lucru ẟi conferinŃe.
În ceea ce priveẟte România, s-a subliniat că legislaŃia care afectează băncile ẟi instituŃiile financiare a devenit mai strictă, nu numai ca rezultat a instensificării activităŃilor de prevenire a spălării banilor la nivel global, dar ca ẟi rezultat al noilor angajamente asumate de România, în calitate de membru al Uniunii Europene.Cele mai mari costuri pentru instituŃiile financiare româneẟti au fost ocazionate de pregătirea funcŃionarilor, urmat de monitorizarea tranzacŃiilor ẟi complexitatea crescută a procedurilor de deschidere a conturilor, dar aceste cheltuieli se vor amortiza pe termen lung, deoarece vor contribui la consolidarea reputaŃiei instituŃiei pentru integritate, câẟtigându-se astfel încrederea clienŃilor.
O analiză recentă164 a experŃilor OrganizaŃiei Pentru Cooperare Economică(OECD)165, din 2010 a constatat că, în ceea ce priveẟte transparenŃa ẟi schimbul de informaŃii, în ultimii doi ani, toate centrele financiare au implementat standardele OrganizaŃiei Pentru Cooperare Economică, fiind semnate mai mult de 500 de înŃelegeri privind schimbul de informaŃii ẟi convenŃii bilaterale privind evitarea dublei impuneri.Această schimbare dramatică, privind taxarea bunurilor poate duce, într-un viitor foarte apropiat, la inexistenŃa ’’raiurilor financiare’’, în care bunurile ẟi banii să ’’evadeze’’ de la taxare.
A se vedea International Monetary Fund ’’Anti-Money Laundering-Combating the Financing of Terrorism’’ Program Document april 2009, pe site-ul:www.eastafritac.org/images/uploads/documents_storage/Anti-Money_Laundering_CombatingFinancingTerrorism-2010.pdf, p.20; accesat la 26.03.2011;
A se vedea International Monetary Fund ’’Anti-Money Laundering-Combating the Financing of Terrorism’’ Program Document april 2009, pe site-ul:www.eastafritac.org/images/uploads/documents_storage/Anti-Money_Laundering_CombatingFinancingTerrorism-2010.pdf, p.20; accesat la 26.03.2011;
Off-shore Vpluntare Disclosure-Comparative analisis, guidance and policy advice’’ September 2010, pe site-ul:www.oecd.org/dataoecd/60/31/46244704.pdf;
Membrii OECD:Australia, Austria, Belgia, Canada, Chile, Cehia, Danemarca,ElveŃia, Finlanda, FranŃa, Germania, Grecia, Islanda, Irlanda, Italia, Japonia, Korea, Luxemburg, Mexic, Olanda, Noua Zeelandă, Norvegia, Polonia, Portugalia, Regatul Unit al Marii Britanii ẟi Irlandei de Nord, Slovacia, Slovenia, Spania, Suedia,S.U.A, Turcia, Ungaria.Comisia Europeană, ia parte la lucrările organizaŃiei;
79
PROPUNERI DE LEGE FERENDA
Măsurile de prevenire ẟi combatere a spălării banilor sunt necesare, pentru pentru a proteja integritatea ẟi stabilitatea sistemului financiar internaŃional. Aceste măsuri , ar duce la creẟterea încrederii publice în instituŃiile financiare ẟi a sistemului naŃional judiciar, cu efecte asupra investiŃiilor străine în economia naŃională.
Considerăm că următoarele propuneri, de lege ferenda ar avea ca efecte cele menŃionate mai sus:
-elementul constitutiv al infracŃiunii de spălare a banilor (actus reus), trebuie să fie cât mai simplu ẟi clar posibil, pentru a elimina orice interpretare juridică ẟi nu ar trebui să conteze din ce infracŃiune provine bunul supus spălării.De aceea, la o eventuală modificare a legislaŃiei, ar trebui avut în vedere ẟi modificarea art.23 din Lgea 656/2002, în sensul că , în loc de ’’săvârẟirea unei infracŃiuni’’ să se introducă sintagma’’ săvârẟirea unei fapte prevăzute de legea penală, fără a a fi nevoie să cunoască în concret din ce faptă prevăzută legea penală provine bunul’’ ; -dovedirea elementului subiectiv al infracŃiunii trebuie simplificată, prin acceptarea unor dovezi circumstanŃiale obiective, care să stabilească o prezumŃie că făptuitorul a cunoscut originea ilicită a bunului supus spălării.Astfel alin.5 al art 23 ar trebui modificat, în sensul că pot fi introduse, fără a fi prevăzute în mod limitativ, anumite circumstanŃe faptice obiective, mai des întâlnite, cum ar fi secretul în care se desfăẟoară tranzacŃia, structura tranzacŃiei, menită să distragă atenŃia, iregularitatea tranzacŃiei, folosirea unui terŃ, pentru a ascunde adevăratul beneficiar, miẟcări financiare neuzuale, comportament infracŃional, folosirea unei false identităŃi, false adrese de domiciliu sau alte documente false: Această propunere este folosită cu succes în alte state, fiind permisă de reglementările internaŃionale în materie;
-inversarea sarcinii probei, în anumite condiŃii, raportată la dispoziŃiile constituŃionale ẟi a sistemului de drept;
-adoptarea unei strategii, revizuită periodic, pentru combaterea spălării banilor într-o abordare multidisciplinară, prin implicarea tuturor structurilor din sistemul justiŃiei penale naŃionale; -introducerea unor prevederi legislative care să prevadă că realizarea tuturor tranzactiilor importante, mai ales cele imobiliare, să se efectueze exclusiv prin transfer bancar, precum ẟi limitarea retragerior în numerar din conturile persoanelor juridice, pentru a limita fraudele ẟi spălarea de bani, reprezentând totodată ẟi o garanŃie a plăŃii taxelor către stat;
80
-încriminarea ca infracŃiune gravă a efectuării oricărui act de schimb valutar, în afara oficiilor de schimb valutar ẟi a prestatoriilor de servicii( ex. AgenŃiile de turism, hoteluri), prin aceasta putându-se reduce masa monetară de numerar aflată în circulaŃie, controlul ẟi taxarea serviciilor prestate;
-încriminarea ca infracŃiune gravă, a efectuării de transferuri sau remiteri de bani în afara oficiilor de transfer sau de remitere de bani autorizate sau înmatriculate pentru a-ẟi desfăẟura în legalitate activitatea, chiar dacă banii nu au o origine infracŃională;
extinderea rolului Oficiului NaŃional de Prevenire ẟi Combatere a Spălării Banilor, astfel încât, să aibă competenŃa să dispună suspendarea tranzacŃiei ẟi la sesizarea unei autorităŃi de aplicare a legii, deoarece, din practica judiciară a rezultat că atunci când au loc operaŃiuni de spălare a banilor prin intermediul unităŃilor raportoare, există cel puŃin un membru al entităŃii raportoare care este implicat în astfel de operaŃiuni, de obicei unul cu atribuŃii de conducere, ẟi astfel acesta nu are interesul să solicite Oficiului suspendarea tranzacŃiei.
exinderea atribuŃiilor Biroului de prevenire criminalităŃii ẟi de cooperare cu oficiile de recuperare a creanŃelor din statele membre, astfel încât acesta să devină o instituŃie operativă, fie, -înfiinŃarea unei noi autorităŃi, multidisciplinare cu atribuŃii de executare a dispoziŃiilor de sechestrare ẟi confiscare, emise de procuror sau instanŃa de judecată, de administrare ẟi conservare a bunurilor sechestrate ẟi de executare a dispoziŃiei instanŃei de confiscare a bunurilor sechestrate.Această nouă autoritate sau Oficiul de Recuperare a CreanŃelor, ar trebui să deŃină ẟi un sistem de evidenŃă bunurilor urmărite ẟi sechestrate;
-intoducerea unui sistem de evidenŃă, separat pentru cauzele care au ca obiect spălarea de bani, deoarece bunurile supuse spălării provin nu numai din infracŃiuni care au generat prejudiciu ci ẟi din infracŃiuni judiciare, cum ar fi traficul de droguri, trafic de persoane,etc.;
-introducerea în legislaŃiei a institutiŃiei confiscării extinse, având în vedere că în cauzele complexe, urmărirea penală necesită un timp mai îndelungat, uneori ẟi datorită sesizării târzii, după comiterea faptelor investigate, Ńinându-se cont de condamnarea pentru fapta cea mai gravă; -apreciem ca benefică pentru practica judiciară, adoptarea Directivei privind ordinul european de anchetă în materie penală166 ẟi implementarea acesteia în legislaŃia statelor membre ale
166 În prezent propunerea de Directivă se află în faza de dezbatere publică, în acest sens Comisia Europeană a emis la data de 24.08.2010, un aviz privind propunerile a 7 state membre:Austria, Belgia,Bulgaria,Estonia,Slovenia,Spania ẟi Suedia, avizul fiind publicat în Jurnalul Oficial C355 din 29.12.2010;
81
Uniunii Europene, acesta putând fi un instrument eficient pentru obŃinerea de probe localizate într-un stat membru în cadrul procedurilor penale. Propunerea de Directivă prevede măsuri ce ar cuprinde standarde minime pentru strângerea probelor astfel încât admisibilitatea lor în instanŃă să nu poată fi contestată, precum ẟi standarde înalte privind protecŃia datelor pentru informaŃiile sensibile.
un pas important în prevenirea ẟi combaterea fenomenului de crimă organizată, la nivelul
Uniunii Europene, ar fi introducerea procurorului european167, care să deŃină competenŃa de investigare a infracŃiunilor de crimă organizată ẟi spălare a banilor din aceste infracŃiuni, pe tot teritoriul Uniunii Europene;
adoptarea unui cod de procedură penală european, care să stabilească regulile de procedură în cazurile de investigare a infracŃiunilor de crimă organizată ar fi un instrument eficient la îndemâna procurorului european, eliminându-se astfel atât diferenŃele legislative cât ẟi diferenŃele de cultură juridică dintre statele Uniunii Europene;
-pentru fiecare din politicile de prevenire ẟi combatere a spălării banilor este necesar să se specifice ẟi rolul cooperării internaŃionale, întrucât profesioniẟtii desfăẟoară activităŃile de spălare a banilor, în special în Ńări în care legislaŃia specifică este lejeră, ẟi în special în Ńările în care spălătorii de bani folosesc foarte mult sumele în numerar.168
apreciem că ar fi necesară o analiză asupra punerii în perspectivă a unor mecanisme juridice prin care să fie îmbunătăŃite tehnicile speciale de investigaŃie, prin folosirea societăŃilor de tip fantomă, a băncilor fictive, etc., pentru a vedea cum este pusă în primejdie ordinea economică ẟi socială, ẟi, în funcŃie de rezultate, să se reglementeze folosirea sub acoperire a societăŃilor comerciale în cadrul unor proceduri judiciare penale;
-nu în ultimul rând, reorganizarea Ministerului Public, inclusiv a DirecŃiei NaŃionale AnticorupŃie ẟi DirecŃiei de Investigare a InfracŃiunilor de Criminalitate Organizată ẟi Terorism ẟi trecerea poliŃiei judiciare în cadrul Ministerului Public ar elimina’’ timpii morŃi’’ dintre declinări de competenŃă ẟi suprapuneri de competenŃă ẟi ar permite formarea unei unităŃi de elită, formată din cei mai experimentaŃi procurori ẟi ofiŃeri de poliŃie judiciară, care au făcut parte din structurile Ministerului Public, cu efecte pozitive asupra încredererii în autorităŃile implicate în
În formula aleasă pentru EUROJUST, vezi cap.6 paragraf 6.3;
A se vedea ẟi Mark Kehoe-‚’’The Threat of Money Laundering’’,pe site-ul :www.tcd.ie/Economics/SER/archive/1996/MKEHOE:HTM;
82
procedurile judiciare penale ẟi implicit asupra altor instituŃii din sistemul financiar- bancar sau economic .
-având în vedere cazuistica aflată pe rolul instanŃelor, apreciez că în acest moment se poate vorbi ẟi despre necesitatea creării unor complete la nivelul instanŃelor care să judece numai infracŃiunile grave, cum ar fi cele de crimă organizată, deoarece acest tip de infracŃiuni presupun nu numai o specializare a procurorilor, ofiŃerilor de poliŃie judiciară sau ofiŃerilor cu atribuŃii în culegerea de informaŃii ci ẟi o specializare a instanŃelor , dat fiind specificul acestor cauze, care nu sunt numai complexe, dar presupun ẟi existenŃa unui număr mare de activităŃi de urmărire penală ẟi de judecată care trebuiesc efectuate, ori o instanŃă, care judecă în acelaẟi timp atât infracŃiuni de drept comun cât ẟi infracŃiuni din domeniul crimei organizate nu poate fi foarte eficientă în judecarea cu celeritate a unei cauze de acest gen.
83
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Spalarea Banilor Prin Sistemele Financiare ẞi Non Financiare (ID: 146863)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.