Solutionarea Diferendelor Economice Internationale. Analiza Asupra Diferendelor Comerciale Si Investitionale

SOLUȚIONAREA DIFERENDELOR ECONOMICE INTERNAȚIONALE. ANALIZĂ ASUPRA DIFERENDELOR COMERCIALE ȘI INVESTIȚIONALE

CUPRINS

INTRODUCERE

CAPITOLUL I – ORGANIZAȚIA MONDIALĂ A COMERȚULUI

Structura OMC

Funcțiile OMC

Măsuri de supraveghere

Măsuri de salvgardare

Mecanismul decizional

Caracterul sui generis

Forța obligatorie a deciziilor

Competența jurisdicțională obligatorie

Problematica țărilor în curs de dezvoltare

CAPITOLUL II – PROCEDURA DE SOLUȚIONARE ÎN CADRUL OMC

2.1 Mijloace diplomatice de soluționare

2.2 Bunele oficii, concilierea și medierea

2.3 Procedura consultărilor

2.4 Procedura contencioasă

2.4.1 Organul de Reglementare a Diferendelor

2.4.2 Grupurile speciale

2.4.3 Organul de Apel

2.4.4 Recomandările și sugestiile ORD

2.4.4.1 Compensarea

2.4.4.2 Suspendarea concesiilor

Capitolul III – CENTRUL INTERNAȚIONAL PENTRU REGLEMENTAREA DIFERENDELOR INVESTIȚIONALE

3.1 Structura CIRDI

3.2 Funcțiile CIRDI

3.3 Definirea investiției

3.3.1 Regimul juridic al investițiilor

3.3.2 Acordul privind Carta Energetică

3.3.3 Reglementarea conflictelor ECT

Capitolul IV – PROCEDURA DE SOLUȚIONARE ÎN CADRUL CIRDI

4.1 Genuri de litigii BIT și soluționarea acestora

4.1.1 Litigii investitor-stat gazdă

4.1.2 Litigii între state

4.1.3 Litigii investiționale în UE

4.2 Procedura concilierii în cadrul CIRDI

4.3 Procedura arbitrală în cadrul CIRDI

4.3.1 Cererea de arbitraj

4.3.2 Constituirea tribunalului

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

INTRODUCERE

Această lucrare de disertație intitulată Soluționarea diferendelor economice internaționale. Analiză asupra diferendelor comerciale și investiționale își propune examinarea unor organisme internaționale și mecanismului acestora de reglementare a diferendelor internaționale din sfera economicului. Pe parcursul lucrării, din considerente practice, am introdus dispoziții și cauze cu impact major asupra jurisprudenței relațiilor economice internaționale.

Complexitatea relațiilor economice internaționale reprezintă cadranul dezvoltării dreptului internațional, având un impact simțitor asupra naturii schimburilor economice de-a lungul timpului.

Prin instaurarea păcii westfalice de la 1648, postamentul sfârșitului războaielor religioase, s-a conceptualizat un sistem bazat pe ordinea internațională în care relațiile internaționale reliefate exclusiv pe echilibrul forței, au sperat să reducă drastic ivirea a noi războaie și ca acestea să facă obiectul în schimb a principiului soluționării conflictelor, fie prin arbitraj, mediere ori conciliere.

Un prim pas în soluționarea diferendelor dintre state a fost marcat de voința statelor de a privi războiul și recurgerea la război cu alți ochi. Incomplet, acest sistem va da naștere câteva secole mai târziu unui sistem inedit mutual acceptabil pentru toate părțile.

Dacă la finele secolului al XIX-lea suntem martori a inexistenței acestui mecanism de reglementare a diferendelor internaționale, acesta fiind pretextul principal de îndreptare a statelor pe calea armelor, treptat s-a simțit nevoia se soluționare pașnică a diferendelor prin intermediul diverselor tratative, care considerăm că a avut o mică contribuție în conturarea unui sistem transparent de rezolvare a disputelor, acesta ivindu-se mult mai târziu în secolul XX.

Dacă reglementarea pașnică a diferendelor în sens general are în vedere principiile cu care operează acest sistem, diferendele comerciale și diferendele investiționale în sens restrâns coordonează sistemul comerțului multilateral și a circulației mărfurilor sub impactul dezvoltării tehnologice.

Interesul pentru politicile comerciale și investiționale promovate de diverse state și instituții internaționale surprind de asemenea și diferendele comerciale și investiționale sub diferite forme, dimensiuni și valențe noi. Investițiile și comerțul internațional reglementează raporturi juridice specifice între părți departajându-se de alte raporturi juridice prin aceea că participanții la schimburile comerciale internaționale se află într-un raport valoric. Raportul valoric se traduce într-un raport juridic prin care se urmărește dobândirea unui profit, constituind însuși finalitatea acestui raport juridic.

Cu siguranță că libertatea comerțului trecând prin filtrul soluționării diferendelor economice internaționale, respectiv diferendele comerciale și investiționale capătă forță juridică primordială în consolidarea relațiilor economice internaționale, sprijină partenerii de afaceri (de tip stat-stat, stat- investitor) aparținând unor medii de afaceri diferite, înlătură și diminuează procentajul diferendelor interne ale statelor, în așa fel încât să se încurajeze liberul schimb al comerțului respectând toate cerințele legale.

Nu în ultimul rând un rol deosebit pe care îl îndeplinește mecanismul de soluționare a diferendelor comerciale și investiționale îl reprezintă îmbunătățirea relațiilor economice internaționale, punând capăt unor riscuri care ar fi putut afecta schimburile economice dintre state.

În urma reglementării acestor litigii comerciale și investiționale se poate observa că un efort deosebit este îndreptat nu numai pentru finalitatea litigiilor ci și pentru crearea și elaborarea unor uzanțe comerciale/investiționale, uzanțe care dau naștere unui mediu de afaceri încrezător și prosper pentru ambele părți prin respectarea principiului bunei-credințe.

Prin optarea pentru reglementarea acestor diferende comerciale și investiționale părțile au la dispoziție un arsenal întreg de soluționare a litigiului, amândoi aflându-se pe picior de egalitate în ceea ce privește alegerea modalități de soluționare, respectiv informațiile de care pot ține cont pentru a le servi intereselor comune.

Reglementarea diferendelor economice internaționale prezintă avantaje pentru oamenii de afaceri din UE în păstrarea unor relații economice internaționale la un standard încrezător. Mai menționăm că oamenii de afaceri au parte de flexibilitate din partea acestor mecanisme de reglementare a diferendelor comerciale și investiționale păstrând spiritul și litera pactului Briand-Kellog din 1928 privind rezolvarea disputelor prin mijloace pașnice. După cum semnalează și faimosul părinte al dreptului internațional public Grigore Geamănu: „în dispozițiile Pactului nu este specificată nici o procedură de constrângere colectivă aplicabilă în cazul încălcării sale.”

Principiul soluționării diferendelor internaționale prin mijloace pașnice este prevăzut și în Carta ONU (1945) și perceput ca un drept fundamental în sfera dreptului internațional. Scopul final al Cartei ONU privind soluționarea diferendelor este acela de a evita încălcarea justitiției și principiilor ce se învârt în jurul dreptului comerțului internațional și investițional, conservarea păcii fiind crucială pentru statele lumii secolului XXI

Structurată în 4 capitole, această lucrare este consacrată prezentării și analizării specificității soluționării diferendelor economice internaționale, accentul fiind pus pe diferendele comerciale și diferendele investiționale. Prezenta lucrare de disertație este concepută în așa fel încât să capteze funcționalitatea acestor mecanisme de reglementare, principalele instituții cărora le revine obiectivul reglementării diferendelor economice internaționale, procedura demarată pentru admisibilitatea soluționării unui diferend comercial/investițional în organismele internaționale cu pricină.

În considerarea acestei examinării a diferendelor economice internaționale, am optat atât pentru o abordare teoretică asupra principalelor aspecte prevăzute de acest sistem de soluționare a diferendelor, cât și pentru o exemplificare practică aliniată la teoria prezentată în această lucrare, făcându-se referire la principalele articole de lege cu care operează acest mecanism de soluționare a diferendelor și la cauzele din jurisprudența internațională ridicate la rang de principiu când se are în vedere soluționarea cazurilor comerciale și investiționale.

Totodată, se va aduce și un aport suplimentar în conturarea elementelor de modernitate și noutate pentru a putea înlătura diverse lacune administrative strecurate în doctrina și jurisprudența economică internațională.

CAPITOLUL I – OARGANIZAȚIA MONDIALĂ A COMERȚULUI

Crearea Organizației Mondiale a Comerțului a debutat prin Runda Uruguayși astfel, la 15 aprilie 1994 a fost semnat, la Marrakesh, un pachet curpinzând acorduri privind comerțul multilateral, anexate Acordului de la Marrakesh privind crearea Organizației Mondiale a Comerțului. Dorința principală a statelor membre a fost crearea unei organizații cu personalitate juridică internațională care însumează un corp unitar de norme.

Acordul OMC cuprinde, în anexă, un pachet extensiv de acorduri obligatorii pentru toți membrii organizației, ca un scop uniform de norme. Anexa 1 este împărțită în trei părți. „Anexa 1A, cuprinde:

GATT 1994 – care îl înlocuiește formal pe vechiul GATT 1947;

Acordul privind agricultura;

Acordul privind aplicarea măsurilor sanitare și fitosanitare;

Acordul privind produsele textile și de îmbrăcăminte;

Acordul privind barierele tehnice în calea comerțului;

Acordul privind investițiile în conexiune cu comerțul;

Acordul privind punerea în aplicare a art. VI din GATT (anti-dumping);

Acordul privind inspecția înainte de livrare;

Acordul privind regulile de origine;

Acordul privind procedurile de licențiere a importurilor;

Acordul privind subvențiile și măsurile de răspuns;

Acordul privind măsurile de salvgardare.”

Anexa 2 a Acordului OMC prezintă o deosebită importanță fiindcă înglobează Înțelegerea privind Regulile și Procedurile privind Soluționarea Diferendelor (Înțelegerea privind Soluționarea Diferendelor). Anexa 3 a Acordului OMC ilustrează Mecanismul de Evaluare a Politicii de Comerț, care prevede respectarea de către membri OMC a angajamentelor luate, precum și o verificare periodică în acest cu privire la acorduri OMC, iar Anexa 4 curpinde Acorduri plurilaterale.

Prin crearea OMC se redefinesc angajamentele globale și unice dintre state, punând capăt așa-numitelor fenomene „GATT a la carte” și „free ride” fără a afecta legislația anterioară Acordului OMC. Membrii inițiali ai OMC sunt fostele state membre GATT, iar aderarea unor noi state la OMC asigura o procedură distinctă prin care se negociau concesiile comerciale și se accepta ofical Acordul OMC.

O particularitate interesantă este aceea a tratamentului just și echitabile de care beneficiază statul, cu toate acestea se atrage atenția că „uneori, tratatele interpretează această obligație în sensul că nu se cere statului gazdă să acorde o protecție suplimentară față de cea cerută de dreptul internațional cutumiar”. Suveranitatea națională a fost un subiect intens dezbătut la momentul ratificării Acordului OMC și „a devenit evident faptul că acesta nu va modifica starea de fapt în ce privește atingerea suveranității naționale.”

Activitățile OMC depind de influența colectivă venită din partea a mii de funcționari și oficialii guvernamentali menajează aspectele comerciale la nivelul statelor membre. Responsabilitatea de a purta noi runde de negocieri comerciale la nivel multilateral și problematica soluționării diferendelor comerciale a revenit țărilor membre, ci nu în sarcina Secretariatului OMC.

Consensul, un aspect mai dificil și sensibil de clarificat, a fost dezbătut în timpul rundelor Tokyo și Uruguay în „Camera Verde” (green Room), o sală de conferințe unde țările dezvoltate și țările în curs de dezvoltare au pus la punct agenda de negocieri. Discuțiile din cadrul „Camerei Verzi” nu au fost lipsite de controverse, astfel că în cadrul reuniunii din Seattle s-a pus la îndoială transparența internă și participarea activă a unor membri pentru crearea unui organism executiv.

Un autor a semnalat faptul că „Procesul [Camerei Verzi] conține germenii ajungerii la controverse dacă țările interesate într-o anumită problemă nu participă la deliberări sau nu sunt informate și consultate cu privire la proiect.”

În ceea ce privește mecanismul Organizației Mondiale a Comerțului de soluționare a diferendelor, spre deosebire de mecanismul GATT, a fost cu mult îmbunătățit, „eliminându-se posibilitatea blocării deciziei de creare a panelelor, introducându-se limite de timp pentru etapele activității panelelor, introducerea procedurilor de apel, îmbunătățirea supravegherii punerii în aplicare a rapoartelor adoptate de panele și aprobarea automată a măsurilor de retorsiune în cazul ignorării recomandărilor făcute de experți.”

Totodată, prin derogare de la regula consensului, în situații expres determinate, se prevede posibilitatea adoptării deciziilor prin vot, așadar „cu excepția unor dispoziții contrare, în cazul în care nu va fi posibil să se ajungă la o decizie prin consens, decizia cu privire la problema examinată va fi luată prin vot”.

În privința membrilor OMC mai precizăm că prin Acordul OMC se prevede ca alături de state ca atare, pot deveni parte la organizație și teritorii vamale, care nu au caracter statal, care totuși profită de „autonomie completă în relațiile lor comerciale externe”..

Structura OMC

Structura OMC este după cum urmează:

„Organe principale – conferința Ministerială, Consiliul General;

Organe subsidiare – spre exemplu, organele de supervizare a acordurilor plurilaterale;

Secretariatul, condus de Directorul General.”

Conferința Ministerială este organul care deține autoritate supremă în cadrul OMC. Acordul constitutivspecifică că aceasta este formată din reprezentanți ai tuturor statelor membre și la fiecare doi ani se întrunesc, în principiu, pentru a discuta problemele din agenda lor. Conferinței Ministeriale îi este conferită și o putere decizională extinsă, aceasta putând adopta hotărâri referitoare la toate subiectele reliefate de oricare dintre acordul multilateral al OMC.

Alte atribuții și competențe căreia îi revin Conferinței Ministeriale sunt: „adoptarea de interpretări privind acordurile OMC; acordarea de exceptări; acordarea de amendamente; decizii privind aderarea; numirea Directorului General și adoptarea reglementărilor privind personalului. Singurul punct asupra căruia există discuții în literatura de specialitate este legat de obligativitatea deciziilor Conferinței pentru statele membre”.

Consiliul general reprezintă organul executiv cu competență în adoptarea deciziilor și formulării politicii în perioada dintre Conferințele Ministeriale, întrunindu-se ori de câte ori este adecvat (lunar), cu precădere în perioadele în care Conferința Ministerială nu este în sesiune.O funcție importantă prevăzută de Acordul OMC este cea de Organ de Examinare a Politicilor Comerciale, având funcția de a superviza respectarea standardelor OMC de către membri ei, în cadrul TPRM.

Rolul principal al Consiliului General este însă asigurarea transparenței și clarității politicilor comerciale relevante în materie ale membrilor, și nu cel de a superviza îndeplinirea și conformarea obligațiilor ce le revin. Politicile comerciale sunt analizate și examinate periodic și depind de cota de piață a membrilor săi parțial. Examinarea practicilor comerciale are loc periodic. Se precizează că anterior aderării Chinei existau următoarele termene: „primii patru actori comerciali internaționali (SUA, Japonia, canada, UE – analizată ca un tot unitar) – examinare la fiecare doi ani; următorii 16 – examinare la fiecare patru ani; ceilalți membri – examinați la câte șase ani sau mai mulți”.

Organele subsidiare se împart în: a) organe cu rol în supravegherea operării celor trei acorduri cu caracter multilateral (Consiliul pentru comerțul cu bunuri al GATT, Consiliul pentru comerțul cu servicii al GATS și Consiliul pentru aspecte ținând de comerț în materia proprietății intelectuale al TRIPS); b) diverse comitete sau grupuri de lucru formate în cursul Conferințelor Muinisteriale (spre exemplificare, Grupul de lucru privind relațiile între comerț și investiții sau Grupul de lucru privind interacțiunile dintre comerț și politicile în domeniul concurenței).

Secretariatul OMC este subordonat Directorului General și este sprijinit de patru Directori generali adjuncți. Funcția de Directorul General este desemnată de Conferința Ministerială care coordonează adoptarea regulile ce privesc atribuțiile, durata mandatului Directorului General, precum și condițiile de muncă ale acestuia. Neavând vreo funcție de plen decizional, Secretariatul îndeplinește un rol major în negocierile procesului decizional și referitor la reglementarea diferendelor, acesta „are și unele atribuții precis delimitate cum este cazul, așa cum s-a arătat mai sus, elaborării rapoartelor de analiză în baza TPRM”.

Funcțiile OMC

Principala funcție a OMC este respectarea obiectivelor prevăzute în acordurile OMC, management-ul funcționării și aplicării normelor din Acordul OMC.

Din principale funcție a OMC se desprind patru obiective specifice:

„Constituirea unui forum de negociere între statele membre în vederea încheierii de viitoare acorduri,

Administrarea sistemului de soluționare a diferendelor,

Administrarea mecanismului de evaluare a politicii de comerț și

Cooperarea cu Fondul Monetar Internațional și Banca Mondială”.

Condiderată la nivel mondial coloana vertebrală a comerțului multilateral, OMC având „una dintre sarcinile principale ale organizației este transformarea comerțului multilateral într-un mondial”, s-a născut din dorința supravegherii funcționării sistemului comercial global și de a remedia efectele politicii protecționiste de la începutul anului 1930.

OMC servește drept for pentru diferitele negocieri multilaterale din aria comerțului internațional și al politicilor comerciale cu caracter internațional. Caracterul permanent al acestui organism internațional, corpul de norme juridice solid înglobat în mecanismul decizional, îi conferă o paletă extinsă de activitate (comerțul cu servicii, produse/mărfuri, și aspectele comerciale ce țin de sfera proprietății intelectuale).

Progresiv, OMC și-a dezvoltat un mecanism de soluționare a diferendelor economice foarte rapid și cu o eficacitate sporită care remediază multe din problemele prevederilor GATT 1947. Organizația recomandă membrilor săi să uniformizeze legislația internă la reglementările acordurilor multilaterale pentru o practică judiciară europeană unitară.

Măsuri de supraveghere

Printre alte funcții enumerate în secțiunea anterioară, menționăm și funcția de supraveghere, funcție indispensabilă acestei instituții globale, cu toate că „și OMC ca orice instituție are prevăzute anumite limite, rezultate în special din diversitatea structural- economică a membrilor ei, fiind practic imposibilă realizarea și aplicarea unei politici comerciale globale care să obțină acordul tuturor statelor membre sau mai ales, nemembre.”

Cu toate că de-a lungul vremii au existat critici dure la adresa OMC, mai ales de către analiști anti-globalizare, nu se poate nega echilibrul comerțului internațional care fundamentează susținerea și sprijinirea reglementărilor ei. În ciuda limitelor sale, tendința crescândă a comerțului multilateral, importarea de servicii și mărfuri de către un stat membru, Organizația Mondială a Comerțului ridică un semnal de alarmă asupra rolului vital pe care îl îndeplinește pe scena internațională în protejarea intereselor comerciale comune.

Cu privire la funcția de supraveghere, OMC incorporează un sistem dependent de reguli asumate și respectate de către toate statele ce fac parte din organizație, astfel că se supervizează accesul produselor pe piețele externe fără interferența măsurilor guvernamentale care implică deseori creșterea valorii texelor la vamă ori inițierea restricțiilor/interdicțiilor la import.

Cu o globalizare cât mai influentă la tendința comerțului internațională la care se confruntă o lume întreagă, OMC joacă un rol decisiv în punerea la dispoziție a guvernelor și întreprinderilor a unui cadru juridic ce își propune a înlătura provocările ivite în tranzacțiile comerciale, dar și a conferi drepturilor și obligațiilor ce îi revin un sistem în măsură a corecta discrepanțele juridico-economice actuale.

Funcția de supraveghere este în strânsă legătură cu modalitățile de soluționare a diferendelor și îi revine Comisiei Europene de a executa verificări anterioare și ulterioare asupra importului (denumită și supraveghere statistică), în cazul verificării anterioare numai în baza unui document de import se poate exercita această funcție (acordându-se bunurilor libertatea de circulație).

Cu privire la mențiunea din paragraful anterior, trebuie să precizăm că aceste măsuri de supraveghere nu trebuie neapărat să acopere întreaga Uniune Europeană, ci în a 8-a zi (termen care curge în zile lucrătoare) de consultări privitoare la implementarea supravegherii comunitare, Comisia are competență limitată de a supraveghea una sau mai multe regiuni vecine cu Uniunea Europeană.

Măsuri de salvgardare

Necesitatea măsurilor de salvgardare reiese din importurile în cantități foarte crescute în UE în așa manieră de provoacă ori amenință prejudicierea gravă a producătorilor din cadrul UE. Măsurile de salvgardare se cumulează cu pachetul de măsuri de supraveghere.

Odată îndeplinite aceste condiții, Comisia Europeană are dreptul de a schimba termenul valabilității documentelor de import eliberate cu menirea de a superviza/stabili o autorizare la import, și în cazuri distincte izolat, Comisiea permite introducerea unui mecanism de import pliat pe contingente.

Se precizează că „după intrarea în vigoare, măsurile de salvgardare se aplică pentru fiecare produs ce este pus în liberă circulație. Totuși, acestea nu pot restricționa punerea în liberă circulație a produselor aflate deja în drum spre Comunitate. În cazuri excepționale, acestea pot fi limitate la una sau mai multe regiuni din Comunitate.”

Totodată, suplimentar față de măsurile de salvgardare, regulamentul prevede „posibilitatea adoptării de către Comisie a unor măsuri corespunzătoare, care să permită exercitarea drepturilor și obligațiilor Comunității sau a statelor membre, în particular cele referitoare la comerțul cu produse de bază, ce pot fi exercitate și îndeplinite la nivel internațional.”

O demonstrație a celor menționate anterior poate îmbrăca forma Organizației Europene a Textilelor și Îmbrăcămintei (Euratex), o federație care reprezintă interesele asociațiilor la nivel național de fabricanți de textile și îmbrăcăminte, care prezintă o influență vădită în determinarea pozițiilor de negociere ale Uniunii Europene.

După cum afirmă un autor „Uniunea Europeană parcurge, așadar, o etapă de redefinire a identității și a coeziunii sale interne, în contextul necesității de a se afirma ca actor competitiv și dinamic într-o lume în continuă globalizare.”

Mecanismul decizional

Mecanismul complex OMC decizional de soluționare a diferendelor are mai multe caracteristici, dintre cele mai relevante vom reda:

Implicarea directă a guvernelor;

Neacordarea compensării pierderilor suferite care nu e acordată sau acordată de anumiți parteneri;

Asimetria punerii în aplicare a deciziilor luate;

Costurile ridicate de management a procesului;

Soluționarea prin consultări bilaterale de cele mai multe ori.

Cazurile aduse în atenția OMC sunt ale sectoarelor cu interese la export solicitate propriilor guverne, de cele mai multe ori ele fiind recunoscute oficial la nivelul procesului comerțului multilateral. Guvernele sunt rezervate și demotivate în privința sesizării OMC cu acuzații pentru a nu repercuta acuzațiile similare din partea altor state membre OMC.

În literatura de specialitate economică se afirmă că „este o funcție normală a guvernelor să stabilească prioritățile la nivel național și internațional și să întreprindă măsurile cele mai avantajoase la nivel național.”

Prin acordarea accesului direct a exportatorilor la OMC s-ar evita aceste rezerve ale statelor de a le fie teamă de reacția altor state membre. În acest sens, analiștii în materie au ajuns de acord comun la decizia că dacă guvernul își urmărește interesele prin „maximizarea bunăstării naționale, el are motive serioase să nu dea curs unei acuzații întrucât pot apărea efecte negative mult mai semnificative.”

Economiștii avertizează faptul că frecvent țările au motive asimetrice de a se abate de la conduita multilaterală, întrucât singura vulnerabilitate directă a amenințării la care sunt supuse atunci când nu duc la îndeplinire recomandarea este cea a măsurilor de retorsiune.

Din punct de vedere economic, este de preferat să se încurajeze folosirea mecanismelor OMC pentru renegocierea concesiilor. Renegocierea concesiilor crează premisele că efectul net al deciziilor OMC duce către un comerț mai liberalizat, în loc să creeze proceduri prin care să se dispună instituirea unor noi piedici comerciale, deoarece renegocierea concesiilor presupune de cele mai multe ori acordarea compensațiilor membrilor afectați în cauză de retragerea concesiilor.

Sistemul OMC a înregistrat succese înspre încurajarea soluționării diferendelor pe cale bilaterală a litigiilor comerciale și reprezintă o particularitate de interes major pentru aceste succese în rezolvarea conflictelor comerciale. Perioada stipulată, anume de 60 de zile cu scopul de a purta discuții și a se consulta reciproc servește acestui deziderat. Multe litigii nici nu mai ajung în stadiul constituirii unui panel. Așadar, „principalele dimensiuni ale punerii în aplicare a deciziilor OMC la nivel național sunt: oferirea de informații necesare pentru susținerea pozițiilor și crearea instituțiilor care să reducă necesitatea apelării la nivelul multilateral.”

Caracterul obligatoriu al jurisdicției OMC

Membrii OMC „nu vor concluziona că a avut loc o încălcare, că avantajele au fost anulate sau că realizarea unui obiectiv a avut în vedere fost periclitată dacă această determinare nu se face recurgându-se la reglementarea diferendelor conform regulilor și procedurilor conținute în prezentul Memorandum de Înțelegere…”. Din această prevedere reiese faptul că, mai întâi de toate, este o competență exclusivă a sistemului OMC de soluționate a diferendelor în cauză, „prevenindu-se recurgerea la alte foruri pentru soluționarea unui astfel de diferend.”

Art. XXIII par. 1 al GATT 1994 stipulează că sunt trei categorii de cereri în cazul în care un terț stat membru OMC pretinde a se anula beneficiile ce decurg dintr-un acord: a) în cazul încălcării acordului („violation complaints”); b) pentru acțiuni în cazul neîncălcării unui astfel de acord (non-violation complaints”); c) alte situații ivite.

Cazurile de „violation complaints” sunt cel mai frecvent întâlnite. O astfel de acțiune va putea fi declarată eligibilă dacă se face proba cumulativ că membrul OMC pârât nu își îndeplinește îndatoririle decurgând din acordurile relevante ale membrului OMC reclamant.

„Non-violation complaints” reprezintă „acele acțiuni în care, deși nu se acuză încălcarea vreunui principiu al GATT/OMC, se pretinde că măsurile adoptate duc la retragerea unilaterală a unor concesii acordate în cadru multilateral.”

În baza art. 26 al Memorandumului de Înțelegere, care ilustrează procedura în caz de „non-violation complaints”, se prevede că partea reclamantă trebuie să prezinte o „motivație detaliată” în susținerea cererii sale. Un grup special a ajuns să decidă că o simplă referire la art. XXIII al GATT 1994 este insuficientă, de aceea este necesară referirea explicită la art. XIII par. 1 lit. b).

Acțiunea fundamentată în cel de-al treilea caz („alte situații”) poate duce la anularea beneficiilor negociate cu o ocazie anterioară. Această cerere a fost introdusă în sistemul GATT 1947 „cu intenția de a juca un rol în situații de grave probleme macroeconomice, precum recesiuni generale, rată foarte înaltă a șomajului, dificultăți ale balanței de plăți.”

Forța obligatorie a deciziilor

Forța obligatorie a deciziilor se poate concretiza prin aceea că în cazul în care din conținutul unui raport reiese că un membru intenționat a violat o obligație ce rezultă din sistemul normativ OMC, pârâtul este constrâns și obligat să-și retragă respectiva măsură.

Chiar dacă această îndatorire nu își are o reglementare expresă în Memorandumul de Înțelegere sau Înțelegerea GATT-1994, obligația este dedusă per a contrario, având în vedere că se precizează expres în MoU că, în cazul acțiunii de non-violation complaint, nu este prevăzută obligația de retragere a măsurii respective. În atare cazuri, se vor recomanda într-un raport modalitățile de ajustare.

Exemplificarea acordurilor vizate prevăzute în Anexa 1 sunt după cum dictează și art. 1 al Memorandumului de Înțelegere: „Acordul constitutiv al OMC; acordurile multilaterale cu privire la comerțul cu bunuri (Anexa 1 A); GATS (Anexa 1 B); TRIPS (Anexa 1C); bineînțeles, Memorandumul de Înțelegere însuși. De asemenea, Memorandumul de Înțelegere se aplică și acordurilor „plurilaterale”, cu condiția adoptării de către părțile la acestea a unei decizii cu privire la modalitățile de aplicare a Înțelegerii fiecărui acord plurilateral în parte. Până la acest moment, doar în cadrul Acordului privind achizițiile publice a fost adoptată o astfel de decizie.”

Baza de reguli OMC prevalează în cadrul juridic general al sistemului internațional, ceea ce înseamnă că „acordurile vizate” de mai sus constituie un veritabil izvor primar de drept în domeniul reglementării diferendelor la OMC, existând, pe de altă parte, și izvoare secundare, care pot fi folosite în completarea interpretării juridice sau a aplicării unei norme diferendului comercial.

Caracterul sui generis

Reglementarea diferendelor OMC are un sistem sui-generis, integrat, care se bazează pe reglementarea litigiilor conform acordurilor angajate interstatal, în același timp neîncurajând determinările unilaterale.

În doctrină, caracterul sui-generis al sistemului OMC de reglementare a diferendelor ia în calcul faptul că vorbim despre proceduri aflate la mijlocul distanței între negocierea tradițional-diplomatică și reglementarea de natură jurisprudențială.

Fiind un sistem integrat, acest mecanism de soluționare al OMC este unul unitar, responsabilitatea Organului de Reglementare a Diferendelor fiind supusă unui întreg ansamblu unic de norme curpinse în MoU, așa cum rezultă chiar din art. 1 documentului în cauză. În acest fel, se încearcă evitarea, cel puțin pentru diferendele OMC ce urmează a se soluționa, „așa-zisul „forum-shopping”, respectiv posibilitatea unui actor de drept internațional public de a alege, pentru reglementarea aceluiași diferend, acea jurisdicție pe care o consideră mai favorabilă.”

Sistemul OMC de reglementare a diferendelor este unul interstatal, fiindcă părți la un diferend economic pot fi numai membrii OMC, „în principiu statele, dar și Uniunea Europeană, în calitate de membru al organizației.”

Problematica țărilor în curs de dezvoltare

Funcționarea OMC nu a fost privată de către suspiciuni și neîncredere în primele faze ale creării organizației și cele mai multe întrebări s-au învârtit în jurul problematicii eliminării lacunelor juridice decât cea a precursoarei sale, GATT.

De ce rămân circumspecte cele mai multe din țările în curs de dezvoltare cu privire la OMC? Un răspuns obiectiv ar fi că ele sunt îngrijorate de posibilitatea ca, în domenii cum ar fi aspectele comerciale ale dreptului de proprietate intelectuală, investițiile legale de comerț, accesibilitatea la piețe și transparența procesului decizional la OMC, interesele lor să fie periclitate. Mai mult decât atât, mecanismul de rezolvare a disputelor comerciale manageriat de OMC este îndeosebi de criticat, considerându-se că prin prevederile sale afectează și minimalizează importanța suveranității naționale, mai ales în domeniile în care comerțul poartă consecințe sociale și ambientale de anvergură.

Numeroase „voci” aparținând reprezentanților provenind din țările în curs de dezvoltare învinuiesc OMC că a permis voit să le forțeze să-și deschidă piețele prea mult și într-un timp foarte repede, între timp țările dezvoltate „conspirând” să-și blocheze accesibilitatea piețelor. Așa zis, una din cele mai întâlnite constrângeri pe care o întâmpină țările în curs de dezvoltare face referire la „lipsa de resurse financiare și informații pentru a crește eficiența participării lor la negocieri, a implementării acordurilor comerciale și pentru a „aduce” regulile comerciale internaționale în favoarea lor.”

Analiști renumiți, precum prof. Petersman S. citat în cartea Tratat de economie politică globală, consultant juridic la OMC, semnalează dezavantajul net pe care țările în curs de dezvoltare îl „simt” în actualul sistem de rezolvare a diferendelor afirmând că „implementarea mecanismului de reglementare a diferendelor rămâne încă puternic influențat de forța economică și politică a țărilor în dispută. Altfel spus, deși țările în curs de dezvoltare au legal, conform prevederilor OMC, dreptul de a impune sancțiuni celorlalți membri care au încălcat o anumită prevedere care le-a afectat negativ, totuși acestea pot avea efecte adverse asupra țărilor care le-au impus.”

Fostul Directorul General OMC Renato Ruggiero spunea, într-o notă pozitivă, într-un raport special din 30 septembrie 1996: „Un succes care prevalează peste toate celelalte este îmbunătățirea mecanismului de reglementare a diferendelor. Acesta reprezintă inima sistemului OMC. Nu numai că s-a dovedit a fi credibil și eficient în rezolvarea disputelor, a ajutut rezolvarea unui număr impresionant în faza consultărilor. Mai mult, țările dezvoltate au devenit utilizatori majori ai sistemului, semn de încredere acordat organizației care nu era așa vizibil față de vechiul sistem.”

Un autor menționează că „abordarea orientări spre reguli, în special referitor la afacerile economice internaționale, este foarte avantajoasă. Această abordare se focusează pe atenția părților litigante pe regulă, și pe predicția imparțialității tribunalului de a decide mult mai orientat pe aplicarea unei reguli.”, mult țările minoritare aderă la ideea că „agenda neoliberală a fost promovată de o alianță de guverne ale unor țări bogate conduse de Statele Unite și mediată de „Treimea Păgână” a organizațiilor economice internaționale – Fondul Monetar Internațional, Banca Mondială și Organizația Mondială a Comerțului”

CAPITOLUL II – PROCEDURA DE SOLUȚIONARE ÎN CADRUL OMC

Acordul OMC consacră la nivel primordial importanța consultărilor în procesul de rezolvare a diferendelor, dispunând că un stat membru OMC va fi nevoit să se angajeze în faza consultării într-un termen de 30 de zile. Dacă în faza consultărilor părțile litigante nu ajung la o soluție acceptabilă de comun acord, într-un termen de 60 de zile de la data formulării cererii de consultări se va putea constitui un grup special la cererea părții reclamante, panel de experți cărora le revine competența de a soluționa acest diferend.

În aceeși linie de idei, Acordul prevede că părțile recurge și la alte mijloace de reglementare a diferendelor, precum: bunele oficii, concilierea, medierea și arbitrajul. Dacă un diferend nu este reglementat prin consultări, atunci se va constitui un panel la reunirea ORD cel târziu, numai pe această cale când membrii convin consensual de a se constitui un panel ORD.

Panelul se constituie la cererea părții solicitante și este obligatorie. Componența grupului special este de trei, pe cale de excepție și cinci specialiști, „având competențe adecvate și provenind din țări ale căror guverne nu sunt implicate în diferend”aleși din listele Secretariatului ORD. Ulterior compunerii panelului, Părțile au la dispoziție un termen de 20 de zile pentru a alege membrii panelului, per a contrario, ei vor fi numiți de Directorul General.

Procedura în fața grupului special este scrisă și orală. Panelurile pot solicita informații„oricărei persoane sau oricărui program”, precum și „avize tehnice.”Finalizarea lucrărilor de către grupul de lucru se va face în decursul unui termen de șase luni și, în eventualitatea unei ivirii unui caz urgent, în trei luni. Raportul va fi analizat de către ORD pentru adoptarea, într-un termen de 20 de zile, ulterior comunicării către membri. După ce a fost distribuit, în 60 de zile, raportul va face obiectul apelului.

Element de noutate în baza Acordului OMC, măsura Organului de Apel este una eficientă și rapidă revizuirea diferendului comercial. Organul de Apel este format din șapte membri, dintre care trei vor judeca în cauza respectivă. Procedura apelului nu va depăși 60 de zile odată cu debutul zilei când s-a transmis formal decizia de a apela hotărârea panelului.

Adoptarea raportului ORD în urma procedurii apelului va atrage acceptarea necondiționată a raportului de părțile litigante în termen de 30 de zile de la momentul distribuirii sale. Dacă se va naște un dezacord privind nivelul suspendării propuse, arbitrajul va avea prioritate în acest caz. Se mai consideră că „printre altele, și aceasta este una dintre dispozițiile sale esențiale, faptul că membrii nu trebuie ei înșiși să stabilească dacă este vorba de o violare și să suspende concesiile, ci să aplice regulile și procedurile de reglementare a diferendelor prevăzute în Memorandumul de acord. Acest Memorandum de acord cuprinde și un număr de dispoziții care țin seama de interesele specifice ale țărilor cel mai puțin avansate și în general de interesele țărilor în curs de dezvoltare.”

Acordul OMC stipulează un sistem comun de reguli și de proceduri aplicabile diferendelor comerciale. Diferendele pluripartite sunt cel mai adesea întâlnite în sistemul OMC de soluționare a diferendelor, iar „deși durata derulării procesului de examinare și pronunțare a deciziei finale este relativ scurt (comparativ cu alte sisteme de soluționare) totuși, conform noilor reguli, statele pot prelungi simțitor procedura prin solicitarea derulării tuturor rundelor posibile) la care se adaugă și o perioadă de grație pentru implementarea deicziei organului de apel ce se poate extinde până la 15 luni; statul pârât poate amâna aplicarea unei decizii care contravine intereselor sale până la 3 ani.”

2.1 Mijloace diplomatice de soluționare

Acceptarea mutuală de a reglementa conflictul prin mijloace tradiționale este încurajată și preferată de Memorandumul de Înțelegere privind Reglementarea Diferendelor (MoU). Ad literam, „soluționarea mutual acceptabilă pentru părți și compatibilă cu acordurile vizate este clar preferabilă.” O precizare făcută aici ar fi aceea că spre deosebire de alte sisteme, OMC nu permite, însă, orice fel de termeni doriți de către părțile litigante implicate în diferend pentru ajungerea la soluții mutual acceptabile, așadar o atenție deosebită trebuie acordată de membrii OMC chiar și în acest stadiu.

Totuși, în practică se dintinge opinia că „dimpotrivă, așa cum s-a arătat, în sistemul OMC se preferă reglementarea mutuală, pe cât posibil fără recurgere la sistemul cvasijurisdicțional în două trepte, instituit de Acordul de la Marrakesh.”

Înțelegerea mutuală este întărită și de un studiu efectuat în acest sens pentru a sprijini tendința către această direcție de reglementare a diferendelor, studiul relevând că însăși lista diferendelor în care o parte reprezentată de SUA corespunzător primilor ani a funcționării sistemului OMC, în relativ două treimi dintre litigii nu au mai ajuns la constituitea unui panel.

Se indică și că, consecutiv cu dobândirea experienței în aplicabilitatea sistemului, devine mai simplu ca o parte litigantă la diferend să examineze timpul investit și resursele alocate în vederea reglementării jurisdicționale a diferendului, ceea ce poate conduce, în cazuri distincte, la preferința de a se înțelege cu cealaltă parte litigantă.

„Crema” sistemului OMC o constituie negocierile, așa încât la nivel instituțional, se realizează negocieri cu caracter interstatal, „în mod constant, mai cu seamă în cursul Conferințelor la care statele iau parte și care au condus, în cele din urmă, la reformarea vechiului sistem GATT.”

2.2 Bunele oficii, concilierea și medierea

O referire expresă la mijloacele tradiționale de soluționare a diferendelor se regăsește în MoU menționâd bune oficii, concilierea și medierea. Expresis verbis se indică că „bunele oficii, concilierea și medierea sunt proceduri la care se recurge în mod voluntar dacă părțile la diferend convin astfel”, dispunând utilizarea acestor mijloace de soluționare cu privire la un diferend interstatal.

În baza art. 5 par. 3 al Memorandumului de Înțelegere, solicitarea de bunele oficii, concilierea sau medierea, precum și finalizarea acestor procese se poate realiza oricând, cu toate acestea, unica condiție asupra cărora analiști OMC cad de acord, este că faptul că o consultare obligatorie prealabilă până la demararea acestor mijloace tradiționale de reglementare este necesară și să existe solicitarea în acest sens.

Același articolul mai sus menționat mai specifică că odată cu finalizarea unuia dintre cele trei tipuri de proceduri, se va trece la solicitarea constituirii unui panel de către una din părți. O interpretare importantă precizează că „atunci când bunele oficii, concilierea și medierea sunt inițiate în termen de 60 de zile de la data primirii solicitării de consultări, reclamantul trebuie să ofere o nouă perioadă de 60 de zile înaintea formulării cererii de stabilire a unei panel.”

După parcurgerea termenului de 60 de zile pentru constituirea unui grup special, prevăzut în baza art. 5 par. 4 al MoU, nu se finalizează automat cu încetarea niciuna din cele trei tipuri de mijloace tradiționale diplomatice, ci după cum dictează art. 5 par. 5, bunele oficii, concilierea și medierea pot continua chiar și în timpul în care un grup special își exercită activitatea.

De asemenea, se menționează că mijloacele de bune oficii, conciliere sau mediere „nu vor prejudicia drepturile vreunei părți la diferend în nicio procedură ulterioară”și pe cale de consecință, „susținerile unei părți, în cursul acestor faze, nu vor putea fi folosite în cursul procedurile specifice OMC în reglementare a diferendelor, dacă acestea încep.”

Este curios de observat că procedurile de reglementare diplomatică a diferendelor nu fuseseră utilizate până la 17 iulie 2001 în cadrul OMC, Directorul General al OMC de la acea vreme și-a transmis voința prin emiterea unei comunicării către statele membre OMC în care a amintit acestora faptul că era „pregătit și dornic să le asiste [prin oferirea de bune oficii, prin conciliere sau mediere].”

Bineînțeles că în cele două anexe comunicate la din 17 iulie 2001, Directorul General OMC transmite o notă de fundamentare, anume Anexa A și ulterior plasează câteva proceduri simple de urmat de către membrii OMC care se arată dornici la recurgerea acestei proceduri de soluționare a diferendelor pe cale diplomatică în cadrul OMC, respectiv Anexa B.

O mențiune suplimentară pe care o face Directorul General este că „aceste proceduri nu sunt prevăzute cu intenția de a limita în vreun fel drepturile [membrilor] rezultate din tratat”, aratându-se vehement că „Directorul General consideră că membrii trebuie să încerce să reglementeze diferendele, de câte ori este posibil, fără a recurge la procedurile în fața grupurilor speciale sau Organului de Apel.”

Această inițiativă, ridicată la rang de principiu, ilustrează dezideratul sistemului OMC de rezolvare a diferendelor într-o manieră ce nu implică explicit cadrul jurisdicțional. Un accent deosebit este și că procedurile trebuie percepute ca eforturi de a se ajunge la o soluție de comun acord și nu sunt „avize consultative”.

2.3 Procedura consultărilor

Față de mijloacele diplomatice de soluționare a disputelor, izvorând din dreptul internațional public și care sunt relativ amintite în Memorandumul de Înțelegere, „consultările obligatorii”, deși, din punct de vedere practic, sunt duse la îndeplinire tot prin forța negocierii, este o procedură preliminară, cu titlu distinct, a specificității reglementării diferendelor prevăzut atât de de GATT 1994, cât și de Memorandum.

Consultările sunt faptic o parte indispensabilă din sistemul OMC de reglementare a diferendelor. Organizarea de consultări se face la inițiativa primei părți litigante membre OMC care sesizează anularea ori compromiterea unui avantaj rezultat din Acordul OMC. Prin prisma Memorandumului de Înțelegere, consultările nu trebuie să fie percepute a fi de natură contencioasă, ci mai degrabă să se puncteze scopul lor spre o soluționare pozitivă de comun acord.

Baza legală a procedurii consultărilor reiese din art. 3 par. 7 al Memorandumului: „O soluționare mutual acceptabilă pentru părți și compatibilă cu acordurile vizate este clar preferabilă”.Parte organică a sistemului specific al OMC de reglementare a diferendelor, consultările marchează cu cererea de inițiere a consultărilor văzut simultan și ca actul de debut al unui diferend la OMC.

În speța Korea-Alcoholic Beverages, panelul a punctat extensia demarării fazei consultărilor ca scop în sine și a atras atenția spre simpla intenție de ajungere la o soluționare mutual acceptabilă. Se subliniază că „esența consultărilor este aceea de a da părților posibilitatea de a strânge informații corecte și relevante, în scopul susținerii lor în vederea ajungerii la o soluție mutual acceptabilă sau, dacă aceasta eșuează, să le ajute în prezentarea de informații corecte grupului special.”

Minuțiozitatea procedurii reiese, în special, prin stabilirea termenelor procedurale care vor fi respectate de „reclamant” și „pârât”. Reamintirea, în baza art. 4 par. 7 al MoU, că în situația în care părțile nu convin asupra unui acord în de 60 de zile, partea vătămată are la dispoziție solicitarea constituirii unui grup special.

Consultările cu caracter confidențial vor demara după depunerea de către unul din membri a unei cereri scrise și motivate, necesar fiind „indicarea măsurilor considerate prejudiciabile și a fundamentului juridic al plângerii.

2.4 Procedura contencioasă

Actualmente, Organizația Mondială a Comerțului cuprinde prevederi ample și eficiente, referitoare la soluționarea disputelor comerciale, anexate Memorandumului privind regulile și procedurile de soluționare a diferendelor (Anexa 2 la Acordul OMC – „Dispute Settlement Understanding” – în continuare „DSU”). S-ar putea spune că „aceste proceduri nu reprezintă o creație totalmente nouă, ci o continuare și o dezvoltare a procedurilor GATT.”

Crearea Organului de Apel, cu competență în reevaluarea apelurilor față de rapoartele panelurilor, a pus capăt unui sistem învechit GATT de soluționare a diferendelor comerciale prin aceea că caracterul jurisdicțional al rapoartelor Organului de Apel reiese din faptul că apelul „va fi limitat la aspectele de drept acoperite prin raportul grupului special și la interpretările de drept date de acesta”.

Grupurile speciale (panelurile) sunt formate „ad-hoc”, fundamentate pe cererea scrisă a părții solicitante în litigiu, „cel mai târziu la reuniunea ORD care va urma celei la care cererea a fost înscrisă pentru prima dată pe ordinea de zi”. Grupurile speciale sunt alcătuite din persoane „foarte calificate, care au sau nu legături cu administrațiile naționale.”

Sfera de aplicare incorporează disputele comerciale referitoare la „acordurile vizate” („covered agreements”), incluse în Anexa 1 la DSU. Prevederile speciale se găsesc sub egida anexei 2.

La nivelul doctrinei nu regăsim viziuni unanim acceptate cu privire la caracterul obligatoriu al rapoartelor grupurilor speciale și instituției apelului, emise de ORD. Totuși, în practică, clauzele DSU referitoare la aplicarea și supravegherea aplicării rapoartelor incită ca obligativitatea acestora, factual în sens restrâns, să fie dificil de contestat.

Jurisprudența OMC a reafirmat că aceste rapoarte emise de cele două organe „nu au valoarea unei interpretări a acordurilor vizate obligatorii pentru toate părțile” și că „trebuie luate în considerare de către panelurile ulterioare, atunci când tratează aceeași chestiune sau chestiuni similare.”

Îmbunătățirea sistemului de reglementare a diferendelor comerciale în baza OMC nu a pus în primejdie relațiile interstatale din membri săi, mai mult negocierile bazate primordial pe compromis au marcat o evoluție considerabilă a sistemului și a creșterii încrederii în acesta. Dar „dacă o reglementare internă impusă într-un anumit stat este contestată de alți membrii OMC, iar recomandările panelurilor constată neîndeplinirea obligațiilor internaționale din cadrul OMC, statul împotriva căruia s-a declanșat procedura are, practic, trei posibilități: (i) să urmeze recomandările, anulând măsurile care au generat diferendul sau modificându-le prin negociere; (ii) să mențină măsurile, compensații la cerere, pentru acoperirea pagubelor membrilor care au depus plângere sau (iii) să mențină reglementarea, fără oferirea de compensații, dar să suporte politicile comerciale de retaliere a statelor care au înaintat plângerea.”

2.4.1 Organul de Reglementare a Diferendelor

Crearea Organului de Reglementare a Diferendelor (ORD – în limba engleză Dispute Settlement Body – DSB) este prevăzută de către DSU, având competența generală în a sintetiza și manageria normele și aspectele procedurale de rezolvare a disputelor comerciale.

Competența ORD îi permite acestei instituții să formeze panelurile, să adopte rapoartele panelurilor și organului de apel, să asigure supravegherea conformării și aplicării deciziilor/recomandărilor și să autorizeze suspendarea concesiilor sau orice alte obligații ce decurg din Acordul OMC.

ORD este un organ politic ce întrunește toți membrii OMC și are la bază consensul negativ. Regula consensului negativ ne duce cu gândul că se acceptă în mod automat orice raport, la nivel teoretic controlul politic al ORD este unul imparțial.

Prin intermediul doctrinei s-a evaluat două dintre condițiile pentru a acționa, frecvent ivite în situația unor organisme jurisdicționale internaționale, respectiv interesul părții reclamante și epuizarea oricăror căi de recurs naționale, sunt aplicabile în cazul reglementării diferendelor comerciale în cadrul OMC.

În ceea ce privește cele epuizarea căilor de atac la nivel intern, aceasta nu este stipulată expres în sistemul acordurilor OMC și nici nu poate fi ușor aplicabilă, ținându-se cont că părțile sunt state, iar nu persoane private.

2.4.2 Grupurile speciale

Dacă diferendul OMC se sfârșește în blocajul fazei consultărilor obligatorii, în termenele ce le-am arătat mai sus, se trece la următorul pas prin inițierea etapei a doua de rezolvare a diferendelor, respectiv procedura grupurilor speciale sau panelurilor.

Cererea scrisă de constituire a unui panel va menționa: „precizarea faptului că au avut loc consultări; măsurile atacate, edictate de statul pârât; un rezumat al fundamentării juridice a plângerii, suficient pentru prezentarea în mod clar a problemei.”

Referitor la consultări, deși nu se prezintă expres, este tradițional a se păstra locul în care consultările au avut loc anterior. Dacă panelul debutează cu o constituire mai devreme decât cea preconizată, conform aplicării art. 4 par. 3, este necesar a fi atașată corespondența dintre părțile litigante relevantă în materie.În ceea ce privește detalierea măsurilor atacate, s-a considerat a fi suficient identificarea acelor prevederi prejudiciabile aparținând măsurii atacate care prezintă interes pentru partea reclamantă a diferendului.

Depictăm că mandatul general al grupului special este acela de a îndeplini rolul „să examineze, în lumina prevederilor relevante ale acordurilor vizate… problema care a fost adusă în atenția ORD … și să facă recomandări prin care să sprijine ORD în realizarea de recomandări sau în deciderea în baza acelor acorduri”.

Președintele ORD poate, pe cale excepțională, să acorde o definiție termenilor referențiali speciali prin consultare cu părțile litigante după cum reiese și din situația speței Brazil-Coconuts. Dacă reclamantul solicită un mandat diferit de cel presupus general, trebuie făcută solicitarea printr-o cerere introductivă a panelului. De observat că până la data curentă, numeroase diferende ce-au constituit majoritate au făcut obiectul rezolvării în baza mandatului general de către panel.

Constituirea unui grup special face obiectul procedurii prevăzute în art. 6 al Înțelegerii. Opunerea numirii membrilor grupurilor speciale este un drept conferit părților la diferend. În cazul ivirii acestor situații, de regulă se recurge la atribuția Secretariatului de a face propunerile pentru membri grupurilor speciale, consacrându-se criteriul independenței. Responsabilitatea membrilor panelului prevăzută în Memorandum de a îndeplini aceată funcție vine în ajutorarea ORD în procesul de asistare.

Probele rezultă implicit prin prezumpția că reclamantul are în primă instanță prioritatea de a stabili o situație prima facie care înseamnă în comprehensiunea Organului de Apel că prezentarea cazului a fost realizată într-un fel că pârâtul neavând o bază solidă pentru contraargumentare, grupul special va decide pozitiv pentru reclamant.

În baza art. 13 al Memorandumului, grupul special are în vedere solicitarea de informații oricărei persoane/organism relevant în cauză. După cum a semnalat și Organul de Apel, grupul special are în sprijinul său o veritabilă autoritate discreționară. Etapele de muncă și succesiunea fazelor procedurale se regăsesc în Anexa 3 la Înțelegere și se aplică în mod automat, în situația în care părțile nu convin mutual contrariul.

Situația de fapt întruchipează primul set de observații scrise care definește imaginea de ansamblu asupra cazului șiargumentele în acest sens, situația faptică fiind foarte importantă. Motivarea pentru respingerea argumentelor îmbracă forma celui de-al doilea set de observații scrise, dar și cursul primei înfățișări.

2.4.3 Organul de Apel

Reforma majoră adusă prin planul Memorandumului de Înțelegere de creare a unui Organ de Apel cu funcție permanentă reprezintă un pas înainte spre intensificarea caracterului jurisdicțional al sistemului OMC de rezolvare a disputelor comerciale.

Faza apelului în sistemul OMC de soluționare a diferendelor își are baza legală în art. 17 al Memorandumului de Înțelegere, care sugerează că „un Organ de Apel permanent va fi instituit” (de către Organul pentru Reglementarea Diferendelor). Organului de Apel îi este prevăzut mandatul datând din 10 februarie 1995.

Un autor precizează cum că „condiția unei largi reprezentări pe criterii geografice, de nivel de dezvoltare și de sisteme juridice este explicit formulată în par. 6 al Deciziei din 10 februarie 1995.

În ciuda denumirii sale, Organul de Apel nu reprezintă un al doilea grad de jurisdicție, ci, mai degrabă, o instanță de „recurs” în sensul de drept procesual civil al termenului, cu funcții limitate, în principiu, la chestiuni de drept.

Astfel, obiectul apelului este limitat la „problemele de drept din raportul panelului și interpretările juridice” ale acestuia. Prin urmare, concluziile asupra situației de fapt și chestiunile care nu au fost acoperite de raportul unui grup special nu sunt apelabile.”

2.4.4 Recomandările și sugestiile ORD

Prin aplicarea deciziilor emise de către grupurile speciale și de Organul de Apel se ajunge la un punct cheie în finalizarea mecanismului de reglementare a diferendelor comerciale, simultan producându-se efecte și asupra imaginii sistemului OMC în ceea ce privește menținerea încrederii. Acesta este motivul pentru care sistemul OMC ocupă un loc neclar în viziunea multor analiști cu privire la eficacitatea sistemului.

Adoptarea raportului prin consens negativ de către ORD reprezintă o condiție sine qua non a derulării procedurilor de aplicare. Referitor la rapoartele grupurilor speciale, se prevede un interval cuprins între 20 pânp la 60 de zile pus la dispoziție de ORD pentru punerea lor în circulație, iar referitor la rapoartele Organelor de Apel intervalul este în primele 30 de zile de când documentul a fost înscris cu data circulării la Secretariatul OMC.

Rolul astfel îndeplinit prin aceste proceduri de aplicare a deciziilor este „asigurarea retragerii măsurilor în cauză dacă s-a constatat incongruența acestora cu prevederile oricăruia dintre acordurile relevante”.

Repararea prejudiciului ocupă, în majoritatea cazurilor, un loc central în cadrul diferendelor dacă s-a constatat încălcarea înțelegerilor. În sens practic, aceste decizii de rezolvare a diferendelor trebuie să fie aduse la îndeplinire într-un timp rezonabil, pe cale bilaterală ori arbitraj, iar repararea prejudiciului reprezintă un element de răspundere a statelor în dreptul internațional public pentru violarea înțelegerii dintre ei.

Recomandările și sugestiile din această secțiune își au izvorul legal în baza art. 19 al Memorandumului de Înțelegere și se oferă menționează că recomandarea constituie regula, formularea de sugestii fiind facultativă cu rol în sprijinirea aplicării recomandării.

O serie de probleme legate de recomandări și sugestii rămân fără răspunsuri cu privire la nivelul obligativității lor, iar prin alinierea unei analize în acest sens practicii în domeniu, situația s-ar concretiza astfel:

„Recomandările sunt obligatorii, înțelesul exact al acestora urmând a fi, în principiu, definit de către destinatar;

Sugestiile nu sunt obligatorii, ceea ce nu trebuie înțeles, însă, prin lipsa oricărei consecințe juridice a acestora, aplicarea lor fiind absolut recomandabilă pentru demonstrarea, de către pârât, a îndeplinirii obligațiilor sale convenționale.”

Este important de notat că „conformarea promptă cu recomandările sau deciziile Organului de Reglementare a diferendelor este esențială în vederea asigurării unei reglementări eficiente a diferendelor, în beneficiul tuturor membrilor”.

Dacă conformarea nu este posibilă într-un moment imediat, pe cale excepțională față de regula cu pricină, membrului litigant i se pune la dispoziție un termen rezonabil în acest sens conform adversității principiului promptitudinii aplicării imediate.

Arbitrajul mai sus menționat ca modalitate de a ajunge la o înțelegere mutuală între membri este obiectul a numeroase decizii la nivelul OMC.Ca regulă generală, se reține ideea că arbitrajul survine în momentul când diferențele între părți sunt foarte serioase, neajungând la o înțelegere asupra termenului rezonabil de timp în aplicarea deciziilor ORD.

Scopul noului grup specialconstituit este examinarea conformității cu acordurile pentru măsurile adoptate în dauna statului condamnat. Aspectele de procedură enumeră astfel recurgerea succesivă la Memorandum în aceeași cauză, etapa următoare fiind debutul apelului și consultările obligatorii anterioare.

2.4.4.1 Compensarea

Dacă prin procedurile și înțelegerile care se demarează, așa cum am menționat mai sus, nu se aplică în intervalul rezonabil destinat diferendelor OMC se trece la solicitarea compensării de către statul prejudiciat, suspendarea concesiilor ori alte obligații ce decurg în favoarea statului solicitant.

Compensarea reiese cel mai bine din cuprinsul unui articol: „Compensarea și suspendarea concesiilor sau altor obligații sunt măsuri temporare, aflate la dispoziție în situația în care recomandările și deciziile nu sunt implementate într-o perioadă de timp rezonabilă.

Totuși, nici compensarea, nici suspendarea concesiilor sau altor obligații nu este preferată deplinei aplicări a recomandării de a aduce o măsură în conformitate cu acordurile relevante. Compensarea este voluntară și, dacă este acordată, trebuie să fie în conformă acordurilor”.

Statul condamnat va fi constrâns să negocieze cu statul reclamant, dacă se solicită compensarede cel din urmă. Măsura compensării poate fi privită ca o sancțiune, totuși a nu se confunda cu alte regimuri sancționatorii din dreptul internațional public impuse de Carta Onu, acestea fiind menite pentru pacea și siguranța globală. Compensarea privită ca o sancțiune este o măsură esențială pentru rapoartele adoptate în decursul reglementării disputelor comerciale.

2.4.4.2 Suspendarea concesiilor

Suspendarea concesiilor, „ultima treaptă (last resort)” a punerii în aplicare a deciziilor disputelor OMC. Se deprinde ideea că suspendarea concesiilor este o măsură discriminatorie față de pârât luată de reclamant, cu autorizarea prealabilă a ORD.

Mai mult, atunci când părțile nu nu se înțeleg asupra compensării, într-un interval de 20 de zile de la expirarea timpului rezonabil, reclamantul poate solicita autorizarea ORD în suspendarea aplicării, referitor la pârât, concesiilor/obligații angajate în cadrul Acordului OMC. ORD autorizează suspendarea în 30 de zile de la expirarea intervalului prevăzut de 30 de zile, dacă, pe cale de excepție, se respinge solicitarea prin consens mutual. Se mai atrage atenția că „nivelul suspendării concesiilor sau altor obligații autorizate de către Organul de Reglementare a diferendelor va fi echivalent cu cel al anulării sau îngrădirii”.

Acest nivel va fi luat în calcul respectând calcularea procentajului avarierii relațiilor comerciale dintre cele două state membre. Astfel, reținem trei cazuri: retorsiunea în același domeniu, având izvor legal aceluiași acord cu cel violat; retorsiunea în alte domenii, având izvor legal același acord; retorsiunea în alte acorduri decât cele constatare încălcate.

Există și o procedură arbitrală pentru suspendarea concesiilor. În această etapă, arbitrii vor emite o decizie definitivă și conform cererii de constituire a completului se cer a avea în vedere două condiții: „să indice un anumit nivel al suspendării concesiilor și altor obligații, echivalent anulării sau îngrădirii cauzate de măsura neconformă dreptului OMC; să precizeze acordul și domeniile în care se propune suspendarea.”Completul arbitral motivează formularea de cereri precise, clare, având o fundamentare juridică bine pusă la punct.

CAPITOLUL III – CENTRUL INTERNAȚIONAL PENTRU REGLEMENTAREA DIFERENDELOR INVESTIȚIONALE

La inițiativa Băncii Mondiale (Banca Internațională pentru Reconstrucție și dezvoltare) martie 1965 s-a dezbătut pe marginea creării Convenției de la Washington de rezolvare a diferendelor privind investițiile dintre state și naționalii altor state (Convenția CIRDI). Un autor semnalează că „scopul convenției era întărirea parteneriatului dintre state în domeniul dezvoltării economice, stimularea fluxului de capital privat străin în țările interesate a-l atrage precum și înlăturarea reticențelor cu privire la procedura arbitrajului.”

Centrul de Reglementare a Diferendelor Investiționale oferă cadrul juridic propice derulării concilierii și arbitrajului.CIRDI își are sediul la Washington după cum se observă și prin locul adoptării acestei convenții și este parte integrată în cadrul Băncii Mondiale.

După cum am precizat și mai sus, există două proceduri de interes în competența CIRDI: procedura concilierii și cea a arbitrajului. Pe scurt, menționăm că faza concilierii începe prin înștiințarea unei cereri Secretarului General care va fi supusă unei comisii de conciliere formată din un conciliator sau un număr inegal/impar de conciliatorii, conform înțelegerii părților. În această fază se lămuresc aspectele litigiului în cauză dintre părți pentru a se ajunge la o soluție mutual acceptată, făcându-se recomandării pe marginea termenilor înțelegerii.

Cea de-a doua fază, arbitrajul, este cea mai frecvent întâlnită în cadrul sistemului de reglementare a diferendelor CIRDI. Ea debutează printr-o cerere de arbitraj transmisă Secretarului General care va include: obiectul diferendului, identificarea părților, consimțământul la arbitraj.Cele două faze vor fi analizate mai jos în secțiuni diferite astfel că ne vom rezerva clarificările în cadrul acestor secțiuni.

Un lucru de menționat cu privire la competența tribunalului este acela că el va fi format din trei arbitri, fiecare reprezentând interesele fiecărei părți implicate în litigiul investițional și numit la acordul părților. Tribunalul are la dispoziție un termen de 90 de zile pentru a se întruni, altfel după epuizarea acestui termen, arbitrii vor fi numiți de Președintele CIRDI.

Sentința, adoptată majoritar prin vot, este nepublică și poate face obiectul interpretării, anulării și revizuirii. În ceea ce privește anularea, cazurile prevăzute sunt următoreale: (i) viciu la constituirea tribunalului; (ii) abuz de putere; (iii) coruperea unui membru al tribunalului; (iv) încălcarea gravă a unei reguli fundamentale de procedură și (v) lipsa de motive.. Obiectul revizuirii, în schimb, îl face un element/fapt de noutate care va înclina balanța în mod decisiv pentru sentință.

Caracterul definitiv și executoriu al sentinței se prevede în textul Convenției „ca și când ar fi vorba de o judecată definitivă a unui tribunal funcționând pe teritoriul acelui stat.”Un element surpriză introdus de către CIRDI este posibilitatea soluționării „prin conciliere sau arbitraj pe baza Facilității Adiționale cu aprobarea Secretarului general a acordului prin care părțile supun diferendul Centrului.”

Doi autori sugerează că „importanța Facilității Adiționale rezidă în faptul că permite o lărgire semnificativă a competenței CIRDI. Spre exemplu, UE, în cazul în care ar încheia un tratat care conține clauze privind investițiile, nu ar putea recurge la jurisdicția CIRDI în baza Convenției de la washington, deoarece nu este parte la aceasta (iar aderarea ar presupune o procedură complicată, inclusiv modificarea convenției). Totuși, UE ar putea supune un diferend CIRDI în baza Facilității adiționale.”

Interesul pentru creștere economică a statelelor globale are în vedere și eforturile făcute la nivel național pentru îmbunătățirea economiei și atragerea de investitori străini. Favorizarea climatulul potrivit pentru atragerea investitorilor atrage drept consecință și numeroase conflicte referitoare la investiții, așa încât este nevoie și de colaborare interstatală și în ultim caz recurgerea la sistemeul de reglementare a diferendelor CIRDI.

3.1 Structura CIRDI

Organism fără personalitate juridică internațională, CIRDI își are sdiul la BIRD. În structura CIRSI intră:

Consiliul administrativ

Secretariatul

Președintele.

Alcătuirea Consiliului administrativ din câte un reprezentant al fiecărui stat și din reprezentanții statelor care sunt prezente și în Consiliul Guvernatorilor BIRDface ca întrunirile acestora să aibă loc anual. Printre rolurile cele mai însemnate ale Consiliului administrativ precizăm aprobarea bugetului, adoptarea regulamentului de procedură referitoare la recurgerea la conciliere și arbitraj, a regulamentelor de procedură referitoare la concilierea și arbitrajul, aprobarea măsurilor convenite cu BIRD pentru utilizarea serviciilor administrative.

Președintele CIRDI îndeplinește funcția și de PreședinteBIRD, având rol major în prezidarea Consiliului administrativ, fără drept de vot.

Componența Secretariatului este după cum urmează: secretarul general, secretari generali adjuncți și personal. Secretarul general este cel ales de Consiliul administrativ, reprezentând în mod legal centrul și efectuarea actului de conducere a activității administrative. Secretarul general „îndeplinește funcția de grefier și are dreptul de a autentifica sentințele arbitrale pronunțate în baza convenției și de a certifica copiile acestora.”

În cadrul centrului se găsesc listele de arbitri și conciliatori, „fiecare stat poate să desemneze, pe fiecare listă, patru persoane care nu sunt neapărat cetățeni ai săi.”diferendele de natură juridică între statele litigante și persoana unui alt stat litigant sunt de competența acestui Centru, implicând direct o investiție.

Convenția precizează expres că se va recurge la arbitraj numai după condiția epuizării căilor de recurs interne, excepție făcând consimțământul unui stat în caz de stipulație contrară.

3.2 Funcțiile CIRDI

Ratificată în 1975de către România, Convenția de la Washington are pe ordinea de zi, în primul rând, reglementarea diferendelor privind investițiile. Funcțiile sale secundare pot fi relevate de către doi autor care specifică:

„eliminarea impedimentelor majore ce afectau libera circulație a investițiilor private (impedimente concretizate în riscuri non-comerciale și în absența unor instrumente internaționale specializate pentru soluționarea diferendelor privitoare la investiții);

promovării dezvoltării economice a tuturor statelor lumii, dezvoltare flată în directă relație de proporționalitate cu volumul investițiilor private transfrontaliere

îndeplinește până astăzi drept cea mai activă și mai reprezentativă instituție internațională de arbitraj dedicată rezolvării disputelor dintre investitorii privați și state.”

Jurisdicția Centrului are aplicabilitate asupra oricărui litigiu ivit direct dintr-o investiție, dintre un stat litigant și un resortisant al altui stat litigant (persoană fizică/juridică). Părțile convin în scris asupra soluționării diferendului prin arbitraj, determinându-se caracterul facultativ al arbitrajului CIRDI, competență care permite chiar includerea unei clauze compromisorii în contractul de investiție ori finalitatea unui compromis mutual acceptat arbitral. Spre a sublinia natura consensuală a instituției, respectiv importanța asumării conștiente și voite de către părți a recurgerii la arbitrajul CIRDI, inițiatorii Convenției arătau:

Autorii menționați anterior revin și completează afirmația argumentând că „consimțământul părților este piatra de temelie a Centrului. Consimțământul de a fi supus jurisdicției acestuia trebuie dat în scris, și odată exprimat el nu poate fi retras unilateral de una dintre părți. Consimțământul trebuie să existe când Centrul este sesizat (cu o cerere de mediere ori de arbitrare), însă Convenția nu prevede un moment anume pentru momentul când ar trebui să fie exprimat. „

3.3 Definirea investiției

Pentru a oferi o câteva definiții veritabile investiției, ne vom opri asupra diferențierii între două modele: modelul „european” sau „asset-based”, prin investiție înțelegându-se deținerea unui bun (de natură corporală sau incorporală), pe teritoriul altui stat și modelul „american” sau „enterprise-based”, înțelegându-se constituirea unei întreprinderi (filială, sucursală) pe teritoriul altui stat. Actualmente, aceste diferențe pălesc în sens practic, așa încât terminologia acțiunilor are în centrul său bunuri.

Difinirea investiției este o preocupare intens dezbătută în jurisprudența tribunalelor CIRDI, devenind astfel relevant a observa „că Tribunalul este competent pentru soluționarea diferendelor „în relație directă cu o investiție”. Astfel, Tribunalul, analizând competența sa, va interpreta noțiunea de investiție nu numai în baza tratatului bilateral respectiv, ci și în baza art. 25 din Convenție.”

Tribunalul a mai punctat că noțiunea de investiție presupune: „un aport, o durată minimă de executare, o participare la riscuri, o contribuție la dezvoltarea statului de reședință. Dacă investiția nu corespunde acestor criterii, Tribunalul nu va fi competent, chiar dacă noțiunea se încadrează în definiția dată de tratatul bilateral.”

În literatura de specialitate, „investiția capătă conotația de „orice utilizare a unui activ în calitate de capital, deci pentru obținerea de profit….atunci când investiția presupune transferarea către agentul emitent al fluxului investițional a posibilității de control și decizie asupra activității receptorului avem de a face cu o investiție directă. În cazul în care investiția nu presupune statutarea unui astfel de raport, este vorba de o investiție de portofoliu. Investiția de portofoliu reprezintă întotdeauna un plasament pur financiar, o investiție financiară.

Un alt autor, examinând investiția în relație cu efectele globalizării, își menține ideea cum că „investițiile străine sunt cheia creșterii economice viitoare în noile state membre. Investițiile străine directe au fost deja încurajate în viitoarele state membre în perspectiva aderării la UE. Este dificil de estimat însă gradul în care acestea vor crește în viitor. Creșterea ISD depinde de politicile de ajustare sănătoase și de o bună guvernare la nivel național. Unii analiști sugerează că, ținând cont de nivelul ISD deja mare, de eliminarea facilităților fiscale speciale și de încheierea procesului de privatizare, nu se întrevede o creștere ISD după extindere. Pe de altă parte, se argumentează că integrarea efectivă în UE va duce la o creștere semnificativă a fluxului investițional, presupunând că situația locală este încurajatoare în acest sens.”

În materia investițiilor, principiile fundamentale, adoptate în plan european, sunt ratificate în legislația românească astfel acestea sunt: „libertatea formelor și modalităților de investiții, accesul liber pe piață și în toate domeniile de activitate economică, tratamentul de egalitate aplicat investitorilor români și străini, rezidenți sau nerezidenți, dreptul investitorilor străini de a-și repatria beneficiile obținute în urma unor investiții, după achitarea impozitelor și taxelor legale, protecția investițiilor, prin garanții împotriva naționalizării, exproprierii sau a altor măsuri cu efect echivalent.”Suntem de părere cu opinia unui alt autor care precizează că „investițiile străine joacă un rol deosebit de important motiv pentru care statele depun eforturi în vederea creării condițiilor necesare atragerii a cât mai multor investiții străine.”

3.3.1 Regimul juridic al investițiilor

Când vorbim de regimul juridic al investițiilor un aspect important este de amintit, acela că regimul izvorăște din regimul juridic al străinilor. Pe măsură ce tratatele de comerț internațional au căpătat noi dimensiuni, precum și tranzacțiile economice multilaterale, investițiile au ajutat la conturarea unui set de norme aparținând dreptului cutumiar. Importanța acestor norme reiese și din intenția statelor de a acorda maximă atenție tratatelor bilaterale ori multilaterale pentru protejarea și promovarea mutuală a investițiilor.

O tentativă merituoasă în materie în stadiile incipiente a reglementării investițiilor multilaterale și cadrul juridic al acestora îi aparține proiectului Acordului Multilateral privind investițiile. Acordul Multilateral privind investițiile și-a propus a îndeplini următoarele funcții: „să construiască pe bazele cutumiare „securitatea” investiției și să dezvolte „libera circulație” a acestora în cadrul multilateral.”

La momentul de față, cadrul juridic al regimului investițiilor îmbracă forma unei rețele de tratate bilaterale privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor (numite „BITs” – Bilateral Investment Treaties).Pe plan global, în 2008 erau înregistrate peste 2700 de Acorduri. România a încheiat aproximativ „peste 80 de acorduri privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor.”

Prin aderarea României la UE în anul 2007, BITs au suferit modificări consistente față de statele terțe cu care România a contractat astfel de înțelegeri. Dar pentru a se asigura conformitatea cu dreptul Uniunii Europene, se introduce anumite clauze: „principalele clauze vizate fiind transferul capitalurilor, clauze națiunii celei mai favorizate și tratamentul național; în puține cazuri, interzicerea criteriilor de performanță; clauzele finale). Motivul pentru care România a modificat aceste tratate a fost necesitatea menținerii acestora, ca vector al promovării investițiilor în plan bilateral.”

O altă problematică sensibilă când luăm în calcul regimul juridic al investițiilor este termenul de ISD care este de așa manieră să cauzeze numeroase critici. Așadar, „în mod tradițional, BITs acoperă întreaga paletă de investiții. Totuși, este clar că BITs acoperă atât „investițiile directe”, cât și alte tipuri de investiții. Investițiile directe ar reprezenta, mai mult, elementul central al unui BITs, din punct de vedere practic.”

La nivelul cel mai serios se pune problema dacă, în realitate, UE are capacitatea de a înlocui rețeaua tratatelor bilaterale încheiate de țările membre cu o rețea de tratate și acorduri între Uniune și terțele țări.

De asemenea, este necesară o bază solidă pentru corelarea politicii Uniunii în materie de investiții cu cea a politicii comerciale. O soluție rezonabilănu rămâne decât menținerea în vigoare a actualei rețele BITs și oferirea posibilității ca statele membre să continue a încheia aceste tratate noi cât timp sunt în concordanță cu dreptul UE și nu pozează un obstacol în negocierile realizate de Uniune pentru uniformizarea politicii sale comune.

Mare parte a acestor acorduri bilaterale au fost supuse arbitrajului în special dintre statele suverane și investitori. Modificarea substanțială în materie de ISD s-a făcut în baza art. 207 TCE/TFUE, cedându-i-se competență exclusivă și explicită în materie.

Aplicabillitatea art. 207 alin. (1) TCE/TFUE se extinde și asprua art. 206 TCE/TFUE care vizează ISD și drepturile de proprietate (bunuri imateriale) protejate în baza lor legală pe care se clădește. Protecția cerută de investitorii în cazul ISD este astăzi o veritabilă conditio sine qua non garantată, dar care se aplică și în alte domenii care deseori nu-și au reglementarea în dreptul cutumiar.

Discrepanța dintre dreptul cutumiar și BIT încheiate între statele membre asupra competențelor din domeniul investițiilor și protecția investițiilor a dat naștere între cele două sisteme de protecție a numeroase discrepanțe. Per a contrario, punctul de vedere al UE în semnificative opinii juridice a demonstrat întrepătrunderea acestor sisteme diferite datorită sentințelor de arbitraj în materie. Așadar, tratamentul just și echitabil este o obligație, în sensul că: „[…] investițiile străine să fie tratate în așa fel ca să nu fie afectate așteptările de bază ale investitorului străin în timpul realizării investiției”.

Putem observa că „investitorul străin poate aștepta să fie tratat corect și echitabil, la fel ca și membrii autohtoni (investitorii autohtoni) ai statului gazdă, sau chiar și mai favorabil dacă BIT îi garantează un standard corespunzător mai favorabil.”

3.3.2 Acordul privind Carta Energetică

Analizarea Acordului privind Carta Energetică ne oferă prilejul de a indica o protecție internațională a investițiilor alternativă. Semnată pe 17 decembrie 1991 la Haga, Carta Energetică consacră principiile de tratament (conduită) în domeniile industriei energetice și investițiilor energetice. După 3 ani de la semnarea Cărții Energetice, pe 17 decembrie 1994 se adoptă oficial Carta la Lisabona. Modalitatea de reglementare a diferendelor privind investițiile energetice dintre investitori și statele în cauză este expres prevăzut în Cartă. Competența în materia dezbaterilor și hotărârilor pe marginea litigiilor dintre cele două părți este stipulată în art. 26 alin. (1) ECT, care specifică că conflictul interpretat în legătură cu investiția definită în art. 1 alin. (6) ECT.

Definirea acestui fel de investiție din cadrul ECT „cuprinde de fapt orice drept care are valoare financiară (proprietate), inclusiv drepturile contractuale privind executările silite financiare și altele. În comparație cu toate BIT moderne, ECT este unică în aceea că operează explicit cu conceptul larg al investiției care acoperă, în principiu, drepturile de proprietate de orice fel.”

În sens larg, ECT ar putea fi definit ca tratat multilateral de sprijin în domeniul energetic încheiat între 51 de țări, incluzând toate statele membre UE, EURATOM și CE. Complexitatea tratatutului reiese din faptul că sunt incorporate multiple sectoare precum: investițiile, schimburile comerciale, garanțiile pentru transfer de capital ca și soluționarea litigiilor din acest domeniu etc.

Ca punct de pornire, ETC asigură și menține siguranța energetică și capitalul investițional prin favorizarea creării unei atmosfere investiționale nesupusă vreunei discriminări. Totuși, ECT nu include norme privind protejarea investițiilor de natură străină, sfera largă a tratamentului național, tratamentul în concordanță cu principiul CNF și evitarea riscurilor necomerciale cheie.

Clauza REIO stipulează expresis verbis că ECT „nu poate fi interpretat în sensul că angajează partea contractantă, care este și parte a acordului de integrare economică, ca prin aplicarea principiului CNF asupra altei părți contractante, care nu este parte a acordului de integrare dat, să exercite favorizarea valabilă pentru membrii tratatului de integrare în cauză, pentru că aceștia l-au încheiat.”

Cât despre accesul la resurse al investitorilor, Carta Energetică prevede ca fiecare stat membru este liberă să aibă cuvântul definitiv în privința managementului resurselor ei naționale și cât de maleabil va trebui să fie sistemul energetic pentru viitoare investiții cu caracter străin. O cerință suplimentară este cerută în domeniul achizițiilor de resurse, cercetare și dezvoltare pentru a se asigura accesibilitatea, transparența și evitarea discriminării de orice fel.

3.3.3 Reglementarea conflictelor ECT

Modelul BITîn baza ECT prevede reclamarea statului gazdă în caz de încălcare a clauzelor ECT în dauna investitorilor, anume protecția investitorului și stimularea domeniului în care activează. Astfel, în caz de neasigurare a condițiilor pentru domeniul de activitate al investitorilor pe piețele sale de capital de către statul gazdă, ei nu ar mai avea dreptul la rezolvarea disputelor în baza TCE, deoarece nu intră în reglementarea corespunzătoare părții a III-a a ECT.

Referitor la sistemul de soluționare al diferendelor din cadrul ICSID, observăm că este un instrument eficient și pentru investițiile izvorâte din tratatele multilaterale ECT, NAFTA etc. astfel că mecanismul beneficiază de o bază juridică solidă în domeniu.

Distinctiv de disputele investitor v. stat, ECT reglementează și soluționarea pe cale arbitrală a conflictelor dintre state, izvorâte din practica uzuală a sistemului BIT. Spre deobire de conflictele menționate anterior, conflictele dintre state aduce în prim plan interpretarea într-un tot unitar a ECT, ci nu se rezumă numai la conflictele investiționale.

Domeniile incorporate interpretării sunt „aspectele cooperării în domeniul energetic, îndeosebi comerțul, investițiile, transferurile, eficiența energetică și soluționarea conflictelor. Cu toate acestea, pentru diferitele tipuri de conflicte internaționale conține norme precise care deosebesc de reglementările generale ale art. 27 ECT. Articolul 27 ECT prevede că părțile conflictelor internaționale, după epuizarea tuturor posibilităților de soluționare amiabilă conform art. 27 alin. (2) ECT, trebuie să înainteze litigiul lor unui arbitraj constituit ad-hoc. În privința unui conflict, arbitrajul va decide conform ECT și conform normelor și principiilor dreptului internațional.”

Conflictele ECT mai fac obiectul unei chestiuni sensibile, precum statutul juridic al acordurilor deja existente încheiate de către statele membre. Un răspuns la această problemă l-ar constitui cuprinsul articolului 351 TCE/TFUE, care și-a păstrat prevederile din TFUE, astfel că statele membre sunt constrânse și încurajate a adapta BIT la legislația europeană, riscul fiind acela că unele BIT ar fi în pericol de reziliere.

Centrul ICSID/CIRDI, în opinia a numerose „voci” cu care suntem și noi de acord, este considerat cel mai potrivit for pentru soluționarea litigiilor rezultate din BIT prin constituirea completului arbitral pentru conflictele ECT.

CAPITOLUL IV – PROCEDURA DE SOLUȚIONARE ÎN CADRUL CIRDI

Mecanismul de soluționare a Centrului Internațional de Reglementare a Diferendelor privind Investițiile prevede în numeroasele acorduri privind protejarea și promovarea mutuală a investițiilor (Bilateral Investment Traties – BITs) ce-i calcă pragul două tipuri de clauze de rezolvare a disputelor: „(i) soluționarea diferendelor între statele părți și (ii) soluționarea diferendelor între un investitor al unui stat și celălalt stat.”

Arbitrajul CIRDI facilitează investitorul și îi acordă multiple avantaje prin soluționarea litigiului său sub egida acestui forum internațional în materie de investiții oricare ar fi ele. Concomitent cu acceptarea demarării procedurii arbitrajului care conține avantaje și statul gazdă beneficiază de pe urma acestui mecanism prin creșterea ratei de atracție către viitori investitori.

Cât despre cea de-a întâia categorie de conflict, diferendele dintre state, în fapt practica BITs se înclină după principiului anteriorității negocierilor. Mai mult decât atât, includerea de clauze compromisorii pentru constituirea unui tribunal ad-hoc se regăsește în multe din BITs.

A doua categorie de diferende, între un investitor al unei părți și cealaltă parte, mecanismul de soluționare a diferendelor investiționale consacră acțiunea directă pentru constituirea acestui for. Acțiunea directă cunoaște două alternative:

Un tribunal arbitral din cadrul CIRDI;

Un tribunal arbitral ad-hoc – caz în care acordul reglementează în detaliu modul de constituire a tribunalului arbitral sau face referire la regulile UNCITRAL;

Sigur că BITs vor face obiectul soluționării diferendelor din cadrul CIRDI după epuizarea căilor de atac interne și ulterior, investitorul poate alege modalitatea de rezolvare a disputei.

4.1 Genuri de litigii BIT și soluționarea acestora

În marea majoritate a BIT sunt incluse „reglementări care înlesnesc investitorilor să înainteze reclamațiile pentru nerespectarea BIT împotriva statului gazdă, spre rezolvare prin arbitraj. Sentințele emise în aceste arbitraje sunt obligatorii și pot impune statului gazdă sarcina să compenseze investitorului păgubit contravaloarea prejudiciului.

Posibilitatea adoptării unei asemenea despăgubiri este importantă nu numai pentru acordarea contravalorii pagubei pe care investitorul a suportat-o ca urmare a intervențiilor ilegale în drepturile sale din partea unui stat (gazdă) care a încălcat obligațiile sale internaționale.”

Suplimentar față de compensația materială pentru dauna pricinuită investitorului, se adaugă, pe cale excepțională, propuneri pentru pretinderea restitutio in integrum sau propunere pentru actio negatoria în concoradanță cu conduita statului gazdă.

Este important de urmărit regimul anti-discriminatoriu BIT în care sunt stipulate două clauze ridicate la rang de principiu: principiul națiunii celei mai favorizate (MFN) și principiul tratamentului național (National Treatment). Regimul aceste permite un tratament egal atât pentru investirorii, cât și pentru statul-gazdă, însemnând că nu trebuie „mai puțin avantajos decât tratamentul aplicat aparținătorilor statelor gazdă sau investitorilor străini din oricare altă terță țară.”

În cazul acordării clauzei națiunii celei mai favorizate se va lua în seamă situațiile „când în raport cu un investitor din statul parte a unui BIT, sau cu investiția sa, un al doilea stat parte a convenției s-ar comporta nu mai puțin avantajos în relația cu investiția acestui investitor. Cu alte cuvinte, principiul CNF ar trebui să creeze condiții egale pentru toți investitorii străini protejați de BIT.”

În continuare vom prezenta câteva excepții de la clauzele CNF pentru Organizațiile Integrării Economice Regionale (REIO). Prin aceste restricții se dorește a limita aplicabilitatea principiului CNF în legătură cu favorizarea pe care membrii REIO o oferă propriilor investitorii și viceversa.

Este așadar o obligația stipulată în clauza CNF ca statele gazdă nu facă diferențe de tratament față de investitorii din orice alt stat străin. Organizațiile REIO „pot desemna investitori privilegiați ai altor membri REIO atunci când fac investiții într- regiune dată, sau duă ce s-au stabilit deja acolo. În practică, aceste privilegii restricționează des tratamentele în perioada dinainte de așezare (sau a accesului pe piață).” Principiul CNF marchează nesimilaritățile și blocajul instituțional atunci când sunt favorizați net investitorii membrii REIO.

Un exemplu din practica CJUE încearcă să traseze niște argumente privind impactul clauzei REIO asupra compatibilității BIT cu dreptul comunitar. Așadar, în speța noastră, Comisia Europeană a reclamat Austria pentru încălcarea normelor dreptului european. În apărarea sa, Austria a pretins că avut tentativa de a include în tratatele sale de investiții negociate, o clauză delimitatoare competenței pentru REIO, permițând astfel o posibilă aplicare a măsurii contra circulației plăților și capitalului, pentru a cărei hotărâre este necesară și autorizarea Consiliului.

Avocatul general al Comisiei Europene (mai departe „AG”) și CJUE a concluzionat că respectiva clauză REIO ar trebui considerată capabilă a înlătura neconcordanțele posibile dintre BIT și dreptul cutumiar. În stadiul final, instanța a decis că în cazurile la care făcea mențiune Comisia Europeană, Austria nu a progresat deloc în intervalul de timp impus de Comisie, care să elimine riscul de conflict prin măsuri pe care Consiliul le-ar adopta în termenii TCE și care afectează aplicarea BIT în relație cu alte terțe state.

4.1.1 Litigii investitor-stat gazdă

În această secțiune vom examina sistemul de soluționare dintre investitor și stat. Acest mecanism oferă prilejul investitorilor străini de a deține un „drept la revendicare directă a pretenției de compensare a unei daune rezultate din încălcarea constattă a angajamentelor investiționale, de către guvernul țării gazdă.

Este vorba despre un sistem care, din punctul de vedere al dreptului internațional public și al genezei lui de eră nouă, ar fi fost de neconceput înainte de cel de-al II-lea război mondial.”

După cum am mai argumentat și în secțiunile precedente, Convenția ICSID asigură reconciliatorului internațional singurul sistem investițional potrivit soluționării litigiilor investiționale. Competența ICSID este propice „oricărui litigiu juridic care reiese direct dintr-o investiție” dintr-un stat contractant și investitorul altui stat contractant, părțile litigante convenind asupra soluționării în cadrul CIRDI.

Convenția ICSID cere ca „asentimentul părților cu arbitrajul, conform acestei convenții, [ICSID], să fie considerat, dacă nu este precizat altfel, ca asentiment cu arbitrajul și excluderea oricărui alt mijloc juridic al compensației”.

Prevalează așadar, cel puțin în practică, amendamentul din BIT cu privire la rezolvarea conflictelor dintre statul gazdă și investitorul în favoarea ICSID, de unde se extrage ideea că se consideră drept expresie a acordului dintre părți, privitor la autoritatea centrului.

4.1.2 Litigii între state

În cadrul acestei secțiuni, vom face referire la cea de-a doua categorie de conflict BIT, anume conflictul stat v. stat. Acest sistem de reglementare a diferendelor investiționale atrage după sine o serie de consecințe juridice de anvergură.

Cu alte cuvinte, afirmăm că „mecanismul de soluționare a litigiilor conținut de BIT poate, în cazul unui conflict stat v. stat, ca părți ale tratatului BIT, să activeze de exemplu alte mecanisme, dacă se presupune că una dintre părți nu se comportă conform deciziei adoptate în conflictul investitor v. stat.

Neînțelegerile dintre state pot reieși de asemenea din interpretarea sau aplicarea BIT, inclusiv interpretarea BIT prin prisma dreptului comunitar.

Litigiile au fost gestionate inițial conform dreptului internațional public, dacă nerespectarea tratatului cu un investitor din partea statului constituia o încălcare a unei obligații internaționale. Această abatere poate fi considerată drept cauză comercială internă.”

4.1.3 Litigii investiționale în UE

Neclarități și ambiguități în privința litigiilor investiționale intracomunitare au existat și persistă a prezenta probleme, în special în strânsă legătură cu competența juridică pentru rezolvarea conflictelor. Din acest motiv, „în discuțiile de specialitate se întâlnesc în mod cu totul excepțional, semne de întrebare referitoare la competența rezolvării litigiilor reieșite din BIT intracomunitare. Situația s-a schimbat însă în mod radical prin recenta aderare a celor 12 state noi membre UE. Investitorii europeni în plină dezvoltare depun reclamații împotriva altor state membre.”

Comisia Europeană a precizat în repetate rânduri că opinia cum că superioritatea dreptului UE prevalează, inclusiv autoritatea judecătorească a CJUE, în ciuda opiniilor diferite semnalate de majoritatea statelor membre UE.

Sergey Ripinsky, unul dintre specialiști recunoscuți în protecție investițională internațională a atras atenția asupra faptului că: „Guvernele tind spre opinia că tratatele de ajutor reciproc și cele de protecție a investițiilor oferă investitorilor un nivel mai înalt de protecție în străinătate decât cel oferit de dreptul național al statului gazdă UE sau chiar dreptul comunitar.”

Aceasta opinie exprimată de Comisia Europeană suscită asupra investitorilor dintr-o țară terță din UE cu privire la încălcarea intereselor lor în materie de investiții, implicit și asupra statului de proveniență a investitorului, motiv pentru care statul investitorului în cauză va decide în măsură și în ce manieră îi va acorda sprijin propriului cetățean. Optarea pentru protecția investitorului poate determina conflicte directe cu anumite state, sau se poate întâmpla contrariul dacă protecția nu e acordată în sensul că statul își va crea propriile consecinte juridice negative. Ajungerea la un punct comun cu proprii cetățenii este în interesul statului, cu atât mai mult cu cât acesția contribuie la bugetul statului prin plata de impozite și prin scrutin (în cazul alegerilor reprezentanților în funcțiile statului).

Totuși, litigiile stat membru v. investitor din alt stat membru persistă, semn că există o oarecare nesiguranță în rândul curților de arbitraj, în principiu a autorității acesteia. Aceste conflicte pot însă degenera concretizându-se în alte situații conflictuale, spre exemplu hotărâri contrar dispozițiilor dreptului cutumiar date de tribunalele arbitrale.

4.2 Procedura concilierii în cadrul CIRDI

Procedura concilierii în cadrul Centrului se va face conform dispozițiilor Convenției asupra soluționării diferendelor privind investițiile. Procedura de conciliere debutează cu adresarea unei cereri scrise către Secretariatul General de către statul/investitorul în cauză.

Un autor conturează importanța cererii (parte esențială în stadiul incipient al procedurii concilierii), anume că „cererea trebuie să includă elemente privind obiectul diferendului, identitatea părților și consimțământul lor la conciliere, conform Regulamentului de procedură privind arbitrajul și concilierea. Odată primită cererea, Secretarul general va analiza admisibilitatea sa.”

Comisia, compusă în genere de 3 conciliatori, se va forma într-un timp relativ scurt, conciliatorii fiind aleși de pe lista de conciliatorii sau din afara Centrului. Mecanismul CIRDI de conciliere este unul relativ informal și flexibil, dându-se importanță voinței părților litigante.

Un lucru important de menționat cu privire la natură informală bazată pe voința părților este acela că părțile recurg la această metodă tocmai datorită faptului că își doresc continuarea raporturilor investiționale dintre ele, spre deosebire de arbitraj care atrage după sine încetarea raporturilor investiționale prin lămurirea unei probleme.

Practica CIRDI ne ilustrează utilizarea acestei proceduri în trei cazuri specifice: un litigiu soluționat anterior demarării procedurii concilierii, un litigiu soluționat cu succes, iar un al treilea litigiu a sfârșit printr-un blocaj rezultat din lipsa acordului părților.

Centrul cunoaște un alt mijloc de conciliere prevăzut în cadrul Convenției. Un prim exemplu de mijloc împotriva încălcării îndatoririlor ISD de către statul gazdă îl reprezintă protecția diplomatică. Se consideră că acest mijloc de conciliere prezintă numeroase neajunsuri conform Conferinței ONU pentru comerț și dezvoltare (United Nations on Trade and Development))în special pentru investitor.

Dintre motivele pe care le vom reda enumerăm:

Motivul politic prin care statul investitorului va hotărâ să nu revendice dreptul investitorului de la statul unde a avut loc raportul investițional.

Indiferent de poziția statului investitorului chiar dacă va revendica dreptul investitorului, nu se prevede o obligația de a transfera compensația/dauna investiției propriului cetățean

Dreptul de protecția diplomatică este mult mai greu de acordat în cazul societăților transnaționale, deoarece este greu a li se stabili naționalitatea pentru acest scop.

4.3 Procedura arbitrală în cadrul CIRDI

Procedura arbitrală în cadrul Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor privind Investițiile are incorporat un set de reguli care oferă coerență întregului mecanism, respectiv: regulile instituționale, având sferă de aplicare restrânsă în cazul intervalului de timp dintre cererea introdusă de părți și notificarea înregistrării acesteia de către părțile litigante, și regulile arbitrale, care prevăd mecanismul propriu-zis prin constituirea membrilor tribunalului arbitral pentru soluționarea diferendului investițional.

În continuare, vom examina regulile instituționale de natură administrativă. Așadar, procedura începe prin formularea unei cereri scrise care va fi adresată Secretarului General de una din cele două părți litigante (statul/investitorul). Cererea introdusă va trebui să respecte și cerințele lingvistice, astfel că ea va fi scrisă în una din cele trei limbi oficiale ale CIRDI și se va arăta prin aceasta dacă se dorește demararea procedurii medierii sau a arbitrajului. Totodată, se vor reține 6 exemplare ale acestei cereriși va cuprinde un set de documente doveditoare astfel după cum urmează:

Indicarea și identificarea părților în cadrul litigiului;

Declarația de acceptare a părticipării statului contractant la litigu;

Data la care va avea loc arbitrajul, precum și data înscrisurilor consemnate;

Departajarea cetățeniei/naționalității investitorului față de cea a statului gazdă (în momentul când ambii și-au exprimat consimțământul pentru arbitraj și pentru formularea cererii)

Obiectul litigiului care decurge din raportul investițional;

Desemnarea arbitrilor și a numărului acestora, inclusiv specificarea unor aspecte ce țin de desfășurarea procedurii arbitrale (cerință facultativă pentru părțile din litigiu).

Cât privește notificarea, menționăm că aceasta va fi expediată de către Secretariat celor două părți litigante, cerându-le acordul cu privire la numărul arbitrilor și modul de atribuire al acestora, dar și acordul pentru întrunirea formalităților de formare a completului de arbitri. Mai mult decât atât, cererea va fi însoțită de copia arbitrilor prevăzuți în lista Centrului pentru a putea fi astfel desemnați.

După parcurgerea regulilor instituționale, se va trece la regulile arbitrale care constituie un proces mai complex. Procedura arbitrală începe prin întrunirea tribunalului arbitral. O regulă pe care o rețin doi autori este că „alineatul 3 al articolului 1 din Arbitration Rules prevede că majoritatea arbitrilor ce constituie tribunalul arbitral trebuie să aibă cetățenie diferită de a statului implicat în litigiu și de a statului al cărui resortisant este parte în litigiu; în cazul tribunalelor arbitrale formate din trei membri, niciuna din părți nu își poate desemna un arbitru de aceeași naționalitate cu ea fără acordul expres al celeilalte părți. De asemenea, nu poate fi numită arbitru nicio persoană care a desfășurat în trecut activități de mediere ori arbitraj în litigiul respectiv.”

Numirea arbitrilor din oficiu se face numai după consultarea părților și dacă se ajunge la lipsa acordurilui din partea părților. Această numire din oficiu se realizează de către autoritatea de nominare din cadrul CIRDI și ea va trebui să fie acceptată scriptic într-un timp de 15 de zile în momentul când primesc părțile propunerea de arbitri. Dacă nu vor accepta în scris în termenul prevăzut, părțile litigante sunt invitate la inițiativa Secretarului General de a alege alți arbitrii.

Motivele de recuzare(cunoscute și sub numele de „descalificarea” arbitrilor) nu sunt indicate cu scop limitativ. Dintre acestea numimfapte care aduc dovedi cu privire la lipsa de imparțialitate sau lipsa calității/condiții de numire cerute unui arbitru.

Ședințele de judecată din cadrul CIRDI sunt conduse de un supraarbitru, iar în cazul în care nu s-a prevăzut altfel de părți, este necesară majoritatea membrilor tribunalului arbitral pentru validitatea lucrărilor cu fiecare ședință de judecată avută. Menționăm un alt aspect important referitor la ședințele de judecată, respectiv posibilitatea constituirii unei conferințe preliminare la cererea Secretarului General ori a părților litigante ori a supraarbitrului, ce va avea drept obiectiv inventarierea problemelor supuse arbitrajului, dar și faptele ce fac obiectul urgentării procedurii arbitrajului de părți.

Termenele procedurale sunt stabilite de către tribunal în vederea administrării unor probe sau prevederea unor obligații mutuale a părților litigante. Se precizează că dacă aceste termene nu sunt respectate și sunt depășite, tribunalulva sancționa partea culpabilă prin decăderea acesteia din drepturi. Mai mult decât atât, parteacare a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască o încălcare de către cealaltă a regulilor de procedură arbitrală, a ordinului procedural dar de tribunal, va suferi aceeași soartă juridică mai sus menționată, anume decăderea din drepturi.

Dezbaterile în forma fazei scrise și orale nu cunoaște derogări de la principiile elementare ale litigiului arbitral. Trebuie ținut cont de faptul că hotărârea arbitrală se consideră a fi adoptată numai atunci când Secretariatul General a trimis-o părților, ci nu la momentul semnării ei de către tot completul arbitral.

O derogare de la principiile comune ale procesului arbitral poate fi formularea unei cererii de lămurire, revizuire ori anulare a hotărârii arbitrale. Competența acestor sarcini revine tribunalului arbitral ce a judecat litigiul în primă instanță, cu precizarea că dacă arbitri nu se pot reunii în aceeași formulă, se vor aplica regulile de numire a unui nou complet arbitral (reguli comune). Cu privire la revizuire, situațiile detectate pot fi acelea în care se descoperă fapte ce pot schimba cursul soluției date de tribunal, acele fapte nefiind pe parcursul procesului cunoscute în vreun fel de parte ori tribunal pe just temei. Termenul de 90 de zile de la descoperirea acestor noi fapte trebuie adus în atenție cu privire la revizuire, însă nu mai târziu de 3 ani de când s-a comunicat hotărârea arbitrală.

În cazul anulării hotărârii arbitrale, un comitet ad-hoc constituit din 3 membri de pe lista permanentă a arbitrilor CIRDI vor judeca cererea de anulare și vor fi desemnați de Președintele Consiliului Administrativ al CIRDI. În conformitate cu părerea unui autor coroborată cu prevederile din Convenția de la Washington se menționează că „cauzele de anulare sunt limitativ enumerate în art. 52 al. 1 din Convenția de la Washington, și anume:

Tribunalul arbitral nu a fost regulat constituit;

Tribunalul și-a depășit în mod vădit atribuțiile;

Unul dintre membrii tribunalului a fost corupt;

A existat o încălcare gravă a unei norme de procedură fundamentală;

Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se bazează.

Cererea de anulare trebuie formulată în termen de maxim 120 de zile după data comunicării hotărârii, mai puțin atunci când se sprijină pe motivul prevăzut de lit. c) de mai sus (când termenul de 120 de zile curge de la data aflării cazului de corupție, dar în orice caz nu mai târziu de 3 ani de la data comunicării hotărârii).

În fine, pentru a da o maximă eficacitate arbitrajelor organizate de CIRDI, hotărârile arbitrale vor fi obligatorii pentru părți și nu vor putea fi obiect al niciunei căi de atac prevăzute de legislațiile naționale locale, cu excepția celor prevăzute în convenție.

Statele contractante se obligă să recunoască și să execute hotărârile arbitrale astfel pronunțate, întocmai ca orice altă hotărâre irevocabilă a instanțelor sale naționale.”

4.3.1 Cererea de arbitraj

Această cerere de arbitraj este principalul instrument juridic care deschide oficial procedura arbitrală și ea va fi redactată de una dintre părți și adresată Secretarului General al CIRDI.

După cum s-a mai precizat și în secțiunile anterioare, cererea de arbitraj debutează prin întocmirea ei de către un stat contractant ori de către investitor. Cererea de arbitraj trebuie să respecte cerința lingvistică, anume redactarea acesteia într-una din limbile oficiale ale Centrului: engleză, franceză ori spaniolă. Ea va fi trimisă Secretarului General într-un număr de 5 exemplare, fiecare exemplar fiind semnat de partea care introduce cererea arbitrală.

Alte documente atașate cererii arbitrale trebuie să fie în conformitate cu Regulamentul Administrativ și Financiar nr. 30. Prin acest Regulament mai sus menționat, se face referiri importante și specifice la forma documentelor, numărul de copii însoțit pentru trimiterea la Secretarul General al CIRDI, precum și limba folosită în aceste documente.

Încunoștiințarea părților de primirea de primirea cererii de arbitraj va cade în responsabilitatea Secretarului General și va trimite consecutiv o copie și celeilalte părți. Partea care primește copia cererii arbitrale introdusă de cealaltă parte, nu este îndatorată să răspundă la pretențiile titularului cererii în această etapă incipientă, dar nu se prevede nici o interzicere expresă în acest sens..

În temeiul art. 36 alin. (2) se stipulează expres informațiile ce alcătuiesc conținutul cererii de arbitraj, informații care vor avea greutate asupra determinării aspectelor importante din litigiu, mai ales asupra competenței ratione materiae, ratione personae, dar și asupra consimțământului părților litigante.

Consimțământula jucat deseori un rol foarte important și „de foarte multe ori, tribunalele ICSID au analizat cu foarte mare atenție motivele care au stat la baza consimțământului arătat în cerere, chiar cu ocazia înregistrării cererii de arbitraj.”

Competența Centrului reprezintă, de asemenea, un punct de reper major pentru întrunirea condițiilor de formare a tribunalului arbitral, proces durabil, costisitor și care implică efort, motiv pentru care se „conferă Secretarului General dreptul la o verificare prealabilă privind competența Centrului. Scopul acestei verificări este acela de a evita situații de genul aceleia în care tribunalul, odată învestit cu judecarea unei cauze, descoperă lipsa sa de competență.”

Referitor la informațiile din conținutul cererii de arbitraj, partea solicitantă va trebui să relateze faptele cât mai corect posibil, susținute și de acte doveditoare care să confirme cele scrise. Secretarul General le va lua în calcul ca fiind adevărate, iar dacă sunt indicii că aceste informații ar fi neveridice, acesta din urmă nu le va prelua ca fiind reale. Este totuși bine să punctăm că, „cu toate acestea, titularul cererii nu este obligat să demonstreze că diferendul este de competența Centrului.”

4.3.2 Constituirea tribunalului

Odată cu parcurgerea procedurii de introducere a cererii de arbitraj, tribunalul se va constitui pentru a servi scopului de soluționare a diferendului dintre părți. Alcătuirea tribunalului arbitralva fi după următoarea formulă: un arbitru ori un număr impar de arbitri. De menționat că părțile nu pot interveni să decidă ele asupra componenței tribunalului arbitral, acest fapt fiind în contrarietate cu regula impusă de Regulament, doar dacă sunt ele de comun acord.

Se arată totuși că tribunalul arbitral constituit dintr-un singur arbitru constituie o excepție, ci practic majoritatea tribunalelor CIRDI au avut în componența lor 3 arbitri.

Dacă părțile optează pentru un tribunal arbitral compus din 3 arbitri, o parte va alege un arbitru, cealaltă parte îl va alege pe cel de-al doilea, iar al treilea este numit prin acordul mutual al părților. Cel de-al treilea arbitru din cadrul completului arbitral poate, de altfel, fi ales și de către un oficial neutrupentru a scuti timp prețios câtă vreme părțile negociază și ajung la o decizie comună privind alegerea celui de-al treilea membru din componența tribunalului arbitral.

Al treilea arbitru va fi și președintele completului și va fi desemnat clar în acest sens. Arbitrul ales de una dintre părți nu va putea fi niciodată ales ca președinte al completului de judecată, fiind de neconceput și neacceptat o asemenea situație.

După cum am mai precizat, în caz de lipsă a acordului cu privire la arbitrul ales comun de părțile litigante, unui organism neutru i se va pasa această responsabilitate de numire a celui de-al treilea arbitru.

Dacă din cauza neînțelegerilor dintre părți, în termen de 60 de zile de la înregistrarea cererii, nu s-a întrunit tribunalul arbitral, Convenția CIRDI aplică imediat prevederile art. 37 alin. (2) lit. b). Așadar, acest articol prevede constituirea unui complet de judecată într-un interval maxim de 90 de zile, interval stipulat în art. 38 din Convenție.

Indiferent de cauzele survenite pentru neconstituirea unui complet în termenul respectiv, de cele mai multe ori s-a demonstrat în practică că nu contează cum se ajunge la aplicarea dispozițiilor art. 37 alin. (2) lit. b).

Această formulare cu aplicare repetată a art. 37 alin. (2) lit. b) se datorează practicii, în cazul în care formarea și desemnarea arbitrilor va fi, fie la acordul părților, fie în lipsa acestui acord al părților.

Înlocuirea arbitrilor este posibilă în decursul constituirii tribunalului arbitral, dacă se va numi simultan un al arbitru. Alte modificări survenite ulterior constituirii tribunalului se vor încadra numai în condițiile art. 56-58.

Această dispoziție introdusă prin art. 38 are drept obiectiv evitarea și depășirea unor situații conflictuale dintre părți, dar poate fi bineînțeles introdusă și dacă există o cooperare perfectă între părțile litigante. Această situație este concretizată într-un exemplu din practică introdus de un autor „privind constituirea tribunalului în SOABI c/Senegal, unde părțile au numit cei trei arbitri printr-un acord mutual, în termenul de 90 de zile de la înregistrarea cererii de arbitraj.

În speță, însă, persoana desemnată ca președinte al tribunalului a refuzat nominalizarea sa. În această perioadă, termenul de 90 de zile expirase deja, de acea SOABI a cerut Președintelui Centrului numirea arbitrului conform art. 38.”

Cererea de arbitraj va fi înregistrată de către Secretarul General după cum am mai și menționat în alte cazuri, dar Secretarul nu va respecta această îndatoriredacă constată că diferendul adus în atenția Centrului depășește vădit competența acestuia. Această decizie de neînregistrare a cererii de arbitraj aparținând Secretarului General este una exclusiv preliminară, tribunalul urmând a decide în privința competenței sale.

Un aspect de adăugat cu privire la consimțământ este că „din momentul în care statele au consimțit ICSID, au exclus alte căi de soluționare. Articolul 26 operează din momentul consimțământului.

Competența instanțelor naționale în această materie poate să existe doar în situația în care unul dintre statele contractante a cerut, ca o condiție la consimțământul pentru arbitraj în cadrul Convenției, ca recursurile administrative sau judicare interne să fie epuizate. Din momentul în care procedura în fața ICSID a fost instituită, competența exclusivă aparține tribunalului arbitral.”

CONCLUZII

Promovarea și conservarea valorilor stipulate în Carta ONU reprezintă un punct de reper important pentru reglementarea unui sistem unitar de soluționare a diferendelor economice internaționale. După cum am observat și în această lucrare de disertație, organismele internaționale care prevăd mecanismul reglementării diferendelor comerciale și investiționale au dezvoltat în mod natural un corpus de reguli generale pentru desfășurarea prudentă și flexibilă a litigiilor economice internaționale. Atât OMC, cât și CIRDI au ajuns să dobândească un sistem inovativ al reglementării diferendelor comerciale și investiționale.

Referitor la diferendele comerciale sesizăm faptul că regula consensului nagativ în cadrul ORD își are meritul de a eficientiza și contribui major la mecanismul de soluționare a diferendelor. Motivul pentru necesitatea instaurării regulii consensului negativ se datorează faptului că „respingerea unui raport este doar o alternativă aproape imposibil de aplicat în practică.”

În ceea ce privește diferendele investiționale, observăm că acestea pot fi soluționate atât în cadrul OMC, cât și prin intermediul altor organisme cu caracter universal. Important de adăugat la diferendele investiționale este faptul că delimitarea regimului juridic al investițiilor reprezintă un aspect major în momentul când o investiție face obiectul unui litigiu între părți.

După cum există și în litigiile civile și penale prevăzută calea apelului, așa și litigiilor comerciale li se adaugă un Organ de Apel care reabilitează majoritar rapoartele ORD, câștigându-și astfel o reputație majoră în elaborarea unei jurisprudențe în materia comercială și investițională.

Totodată, prin examinarea mecanismelor de reglementare a diferendelor comerciale și investiționale, am urmărit și surprinderea obligativității fazei consultărilor, procedură care a punctat nu de multe ori importanța discuțiilor între părțile litigante așa încât să nu se ajungă în faza contencioasă. Faza contencioasă este inevitabilă numai atunci când există anumite aspecte care chiar nu pot fi realizate pe cale amiabilă neexistând un punct comun mutual între părți.

Un alt element de noutate suplimentar adus acelor sisteme de reglementare a diferendelor îl constituie executarea rapoartelor care au fost adoptate în cadrul procedurilor OMC și CIRDI. Totuși, după cum am evidențiat și în lucrare sunt numeroase voci care surprind punctul vulnerabil al acestor mecanisme de soluționare așadar participanții la procesul OMC și CIRDI sunt în general statele.

Conform acestei ipoteze, un autor citat și în cadrul acestei lucrări a reluat ideea că „ deși nu au locus standi în procesul de reglementare a diferendelor, persoanele de drept privat îl pot, totuși, influența. Astfel, din analiza realizată rezultă că interesele economice private constituie un motor al deciziilor naționale de implicare într-o procedură de soluționare, mai ales prin intermediul lobby-ului.”

Implicațiile juridice rezultate din reforma continuă a OMC și CIRDI sunt de natură a contura relevanța respectării principiilor de drept internațional public prin asigurarea unui sistem unitar just și echitabil, dar și predictibilitatea sistemului comercial multilateral. Acoperind o arie geografică extinsă, OMC și CIRDI reprezintă două organisme internaționale cu bază solidă în reglementarea diferendelor comerciale, respectiv disputelor investiționale.

Procese complexe prin excelență, obiectivele urmărite de aceste mecanisme de reglementare a diferendelor comerciale și investiționale sunt vizibile la nivel global și fac ca aceste sisteme să-și adapteze proceduriel în așa fel încât să servească participanților săi fără a aduce vreo încălcare dreptului internațional public.

După cum am atras atenția, cooperarea între părți reprezintă un instrument util care deseori salvează situația și rezolvă disputa chiar înainte de a intra în faza contencioasă și de executare. Ce se atrage de cele mai multe ori atenția asupra acestor sisteme care ar putea fi clasat ca un minus, ar fi lipsa caracterului coercitiv, așadar modificări pe partea instituirii unui regim sancționator eficient ar fi privit cu ochi buni de statele lumii.

Mai mult decât atât, prin aceste modificări s-ar redefini niște reguli de aplicare astfel încât să devină mai clare și să nu aducă încălcări majore asupra obligațiilor interstatale.

Aceste modificări sunt după cum conturează și un autor, anume că „este, într-adevăr, foarte dificil a schimba regulile fără a pierde valorile, însă apărarea de tip anticipativ este, în situații excepționale, inevitabilă.”

În concluzie, sistemele de soluționare a diferendelor comerciale și investiționale rămân una din cele mai interesante și atractive mecanisme de rezolvare a disputelor. Prin crearea în cadrul OMC și CIRDI a unor instituții ce sprijină întreaga structură de reglementare a diferendelor percepem o poziție fermă, dar paradoxal și flexibilă a acestor instituții internaționale.

Caracterul practic al examinării reglementării diferendelor pun în valoare importanța acestui instrument util al rezolvării disputelor comerciale și investiționale, dând o nouă valoare întregului sistem comercial multilateral.

BIBLIOGRAFIE

Armstrong David, Farell Theo, Lambert Helene, International Law and International Relations, Cambridge University Press, Cambridge, 2007;

Aurescu Bogdan, Sistemul jurisdicțiilor internaționale, Editura All Beck, București, 2005;

Bari Ioan T., Tratat de economie politică globală, Editura economică, București, 2010;

Belohlavek Alexander J., Protecția invesțiilor străine directe în Uniunea Europeană, Editura C.H. Beck, București, 2011;

Brinza Daniel, International Trade Dispute Settlement System, Journal of International Economic Law, volumul 6, nr. 3, 2003;

Buglea Claudiu-Paul, Soluționarea diferendelor dintre state și comercianții de altă naționalitate, Editura Hamangiu, București, 2006;

Chang Ha-Joon, Samaritenii cei răi, Editura Polirom, Iași, 2012;

Dimopoulos Angelos, EU Foreign investment Law, Oxford University Press, Oxford, 2011;

Geamănu Grigore, Drept internațional public, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1983;

Giurgiu Adriana, Comerțul internațional. O nouă perspectivă asupra comerțului exterior al României, Editura Economică, București, 2008;

Jackson John H., Designating and Implementing Effective Dispute Settlement Procedures: WTO Dispute Settlement, Appraisal and Prospects, Oxford University Press, Oxford, 1998;

Jackson John H., The World Trade Organization. Constitution and Jurisprudence, The Royal Instituie of International Affairs, London, 1998;

Lungu Magdalena-Denisa, Rolul organizațiilor internaționale în soluționarea pașnică a diferendelor internaționale, Editura Universul Juridic, București, 2010;

Mihai Gabriel, Arbitrajul maritim, Editura C.H. Beck, București, 2010;

Matsushita Mitsuo, Schoenbaum Thomas J., Mavroidis Petros C., The World Trade Organization. Law, Practice and Policy, Oxford University Press, Oxford, 2003

Miron Dumitru, Comerț Internațional, Editura ASE, București, 2003;

Năstase Adrian, Drept internațional economic II. Soluționarea diferendelor în cadrul organizațiilor economice internaționale, Editura Monitorul Oficial, București, 1996;

Năstase Adrian, Gâlea Ion, Drept internațional economic, Editura C.H. Beck, București, 2014;

Palmenter David, Petros Mavroidis, Dispute Settlement in the World Trade Organisation, Cambridge University Press, Cambridge, 2004;

Popa Ioan, Tranzacții comerciale internaționale, Editura Economică, București, 1997;

Predonu Ion, Evoluția ideii de soluționare pașnică a diferendelor dintre state, Revista asociației pentru promovarea spiritului antreprenorial, Editura Rosetti International, București, 2013;

Prescure Titus, Crișan Radu, Arbitrajul comercial, Editura Universul Juridic, București, 2010;

Rogoveanu Costin Horia, Soluționarea diferendelor în cadrul Organizației Mondiale a Comerțului, Editura Universul Juridic, București, 2014;

Schreuer Christoph, ICSID – An Overview, 2003, http://www.unctad.org/en/docs/edmmisc232overview_en.pdf, accesat la data de 23.11.2014, ora 18:38;

Sută Nicolae, Istoria comerțului mondial și a politicii comerciale, Editura Economică, București, 2005;

van der Bossche Peter, The Law and Policy of the WTO, Cambridge University Press, New York, 2005.