Situatia Legala A Copilului DIN Casatorie
INTRODUCERE
În noua prevedere de drept comun, relațiile de familie în general – căsătoria, filiația, regimul comunității de bunuri – revin, ca loc de reglementare distinctă, chiar în cuprinsul Codului civil.
Se revine astfel la ideea anterioară a inexistenței, în realitate, a unei ramuri distincte de drept – dreptul familiei – deosebită de dreptul civil.
Însăși reglementarea aparte a relațiilor de familie într-un cod diferit era argumentul de bază – ba chiar unicul argument cât de cât temeinic – al autonomizării dreptului familiei ca ramură distinctă, diferită de dreptul civil.
În realitate, susținerea existenței unei ramuri distincte de drept – a dreptului familiei –în afara unor interese didacticiste și de ordin pecuniar pentru susținătorii acestei idei, avea alte resorturi, mai exact încercarea statului totalitar de a se delimita de un drept civil care se baza pe un cod civil adoptat sub un regim democratic, cod pe care același stat totalitar, cu toate încercările repetate făcute, nu a putut să îl înlocuiască, ci doar să-i aducă modificări în aspectele considerate ca fiind de esență capitalistă și care nu concordau cu orientarea ideologică a regimului.
Așadar, actualul Cod civil , pe lângă faptul că reglementează în întregime relațiile de familie, aduce însemnate modificări, o orientare fundamental diferită în ce privește regimul matrimonial. Astfel, în Cartea a-II-a „Despre familie” sunt reglementate la titlul II – căsătoria, rudenia în titlul III, autoritatea părintească în titlul IV, iar obligația de întreținere în titlul V.
Ocrotirea minorului presupune totalitatea normelor juridice de apărare a persoanei ce se află într-o situație specială datorită vârstei sale.
Cadrul legal cu privire la ocrotirea minorului, respectarea, promovarea și garantarea drepturilor acestuia se stabilește prin Codul civil și prin Legea nr. 272/2004 cu privire la protecția și promovarea drepturilor minorilor.
Aceste prevederi sunt completate cu alte prevederi interne ce fac referire la minori, dar și cu reglementări cuprinse în tratatele și convențiile la care țara noastră este parte.
Autoritatea părintească constituie totalitatea de drepturi și ogligații ce privesc aât persoana, cât și bunurile minorului și care aparțin în mod egal celor doi părinți. aceasta este mijlocul juridic de protecție a copilului în cadrul căruia drepturile și obligațiile privind persoana și bunurile acesteia se exercită, și după situație, sunt îndeplinite de părinții săi.
Termenul de ,,părinți,, reprezintă atât părinți naturali dar și pe cei adoptivi.
Principiile care se află la baza autorității părintești, sunt prevăzute prin Codul civil și prin Legea nr. 272 / 2004.
De obicei, ocrotirea minorului este realizată de părinți.Când acest lucru nu este posibil ori nu este indicat din perspectiva interesului superior al minorului, acesta are dreptul la protecție alternativă.
Dreptul la protecție alternativă aparține oricărui nimor care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părintească ori care , în vederea protecției intereselor sale, nu poate să fie lăsat în îngrijirea părinților săi.
Protecția alternativă include: instituirea tutelei; măsuri de protecție specială, și anume: plasamentul, plasamentul în regim de urgență și supravegherea specializată; adopția.
În alegerea uneia din soluțiile acestea autoritatea competentă – instanța tutelară – va ține cont, în mod corespunzător, de nevoia unei anume continuități în educarea copilului, dar și de originea etnică, religioasă, culturală ori lingvistică a acestuia.
Codul civil consacră tutelei minorului art. 110 – 163. Tutelea minorului reprezintă o măsură de protecție alternativă destinată să asigure ocrotirea minorului în cazurile anume prevăzute de prevederile legale.
Aceasta constituie totalitatea prevederilor legale prin care minorului, lipsit, temporar ori definitiv, de ocrotirea părintească, sau care, în vederea protecției intereselor sale, nu poate fi lăsat în îngrijirea părinților săi, fiind ocrotit de un tutore.
Situația legală a copilului, la care vom face referire în prezenta lucrare, desemnează ansamblul normelor juridice cu priivre la drepturile personale nepatrimoniale și patrimoniale ale copilului a cărui filiație a fost legal stabilită.
Codul Civil reglementează situația legală în art. 448 – 450. Aceste dispoziții se completează cu alte prevederi ce aparțin dreptului familiei, ca de pildă cele ale Legii nr. 272/2004 cu privire la protecția și promovarea drepturilor copilului, dar și cu prevederi aparținând altor ramuri de drept, precum cele referitoare la succesiune, cele ce au în vedere pensia (din legislația muncii) ori cele referitoare la cetățenie (din dreptul constituțional).
Statutul civil al copilului, astfel cum a fost dobândit la naștere sau modificat ulterior, nu este și nu poate deveni criteriu de distincție între categorii de copii. În temeiul legăturii de filiație legal stabilite, copilul, din căsătorie sau din afara căsătoriei, născut prin concepțiune naturală sau medical asistată, au aceeași situație juridică, beneficiază de aceleași drepturi și îndatoriri în relația cu fiecare dintre părinți, precum și cu rudele acestora.
Egalitatea în drepturi între copiii din căsătorie și cei din afara căsătoriei presupune ca filiația copilului să fi fost stabilită potrivit legii. Dacă în ceea ce privește filiația față de mamă, modurile de stabilire a legăturii de descendență sunt aceleași pentru toți copiii, din căsătorie sau din afara căsătoriei, filiația față de tată este consacrată diferit în funcție de starea civilă a mamei la data concepțiunii sau la data nașterii copilului, o distincție justificată de rațiuni de ordin practic privitoare la probațiunea faptului ce constituie temeiul paternității, și care nu constituie atentat la principiul egalității în drepturi a copiilor.
Simetric principiului egalității în drepturi a copiilor, drepturile și îndatoririle părintești privitoare la persoana și la bunurile copilului aparțin în mod egal ambilor părinți, fără nicio distincție, adică, printre altele, nediferențiat după cum părinții sunt din căsătorie sau din afara căsătoriei.
CAPITOLUL I. CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND SITUAȚIA LEGALĂ A COPILULUI
I.1. Noțiune
Ocrotirea minorului presupune totalitatea normelor juridice de apărare a persoanei ce se află într-o situație specială datorită vârstei sale.
Cadrul legal cu privire la ocrotirea minorului, respectarea, promovarea și garantarea drepturilor acestuia se stabilește prin Codul civil și prin Legea nr. 272/2004 cu privire la protecția și promovarea drepturilor minorilor.
Aceste prevederi sunt completate cu alte prevederi interne ce fac referire la minori, dar și cu reglementări cuprinse în tratatele și convențiile la care țara noastră este parte.
Ca regulă, ocrotirea minorului este realizată de către părinții săi.
Cu titlu de excepție, minorul este ocrotit prin:
Adopție
Tutelă
Curatelă
Alte modalități prevăzute prin lege.
I.2. Considerații generale privitoare la situația juridică a copilului
Actul normativ ce se analizează protejează și promovează drepturile copiilor, adică persoanele ce nu au împlinit vârsta majoratului – 18 ani – , și nu au dobândit capacitatea deplină de exercițiu, conform prevederilor legale.
Cele două condiții sunt prevăzute cumulativ. Astfel că, minorul căsătorit și minorul emancipat, dobândind capacitatea deplină de exercițiu, nu intră sub incidența acestor prevederi legale.
Astfel că, beneficiarii dispozițiilor prezentei legi sunt:
Copiii cetățeni români aflați pe teritoriul țării noastre
Copiii cetățeni români aflați pe teritoriul unei țări străine
Copiii fără cetățenie ce domiciliază pe teritoriul țării noastre
Copiii ce solicită ori care beneficiază de o formă de protecție în condițiile prevederilor legale cu privire la azilul în țara noastră.
Copiii cetățeni străini care se află pe teritoriul țării noastre, în cazuri urgente constatate, în condițiile legii privind protecția și promovarea drepturilor copiilor, de către organele publice române abilitate.
Instituții la nivel central cu atribuții în materia protecției copilului
Monitorizarea respectării principiilor și drepturile conferite prin Legea nr. 272/2004, și de Convenția ONU privind drepturile copiilor, ratificată de șara noastră prin Legea nr. 18/1990, dar și coordonarea și controlul activității de protejare și promovare a drepturilor copilului este realizat de către Ministerul Muncii Famiiei și Protecției Sociale.
Apărarea drepturilor și libertărților fundamentale ale copilului în raporturile acestuia cu autoritățile publice cu obiectivul de a promova și îmbunătăți condiția copilului este realizată și prin instituția Avocatului Poporului.
Instituții și servicii la nivel local cu atribuții în materia protecției copilului
Autoritățile administrației publice locale au îndatorirea de a garanta și promova respectarea drepturilor minorilor din unitățile administrațiile publice locale, asigurând prevenirea despărțirea minorului de părinții săi, dar și protecția specială a copilului lipsit, temporar ori definitiv, de îngrijirea părinților săi.
Autoritățile administrației publice locale au îndatorirea de a implica populația locală în procesul de identitate a necesităților comunității și de rezolvare la nivel local a problemelor ce privesc copiii.
În acest scop, pot să fie create structuri comunitare consultative, ce cuprind: oameni de afaceri locali; preoții ,cadrele didactice, medicii, consilieri locali, organele judiciare etc.
Rolul acestor structuri este atât unul de rezolvare a unor spețe concrete, cât și de a răspunde necesităților globale ale colectivități respectivei.
Mandatul structurilor comunitare consultative este stabilit prin acte emise de către autoritățile administrativ – teritoriale locale.
În vederea îndeplinirii rolului pentru care s-au creat, structurile comunitare consultative beneficiază de programe de formare în materia asistenței sociale și protecției copilului.
În subordinea consiliilor județene și a consiliilor locale de sector ale municipiului București, funcționează Comisia pentru protecția copilului, ca organ de specialitate al acestora, fără personalitate juridică, având ca atribuții principale următoarele:
Stabilirea încadrării în grad de handicap și orientarea școlară a minorului
Pronunțarea, în condițiile legii privind protecția și promovarea drepturilor copilului, privind propunerile ce se refereau la stabilirea unei măsuri de protecție specială a copilului
Rezolvarea cererilor cu privire la eliberarea atestatului de asistent maternal
Alte atribuții prevăzute de prevederile legale
Serviciul public specializat pentru protejarea drepturilor copilului, existent în subordinea consiliilor județene și a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului București, precum și serviciul public de asistență socială de la nivelul județelor și sectoarelor municipiului București s-au re – organizat ca Direcție generală de asistență socială și protecție a copilului.
Direcția generală de asistență socială și protecție a copilului reprezintă instituția publică cu personalitate juridică, înființată în subordinea consiliului județean, respectiv a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului București, care a preluat, în mod corespunzător, funcțiunile serviciului public de asistență socială de la nivelul județului și, respectiv, atribuțiile serviciului public de asistență socială de la nivelul sectoarelor municipiului București.
Instituția prevăzută anterior, în domeniul protecției drepturilor copilului, atribuțiile prevăzute de legea privind protejarea și promovarea drepturilor copiilor precum și alte acte normative.
Serviciile publice de asistență socială organizate la nivel de municipii și orașe, precum și persoanele cu atribuții de asistență socială din aparatul propriu al consiilor locale comunale îndeplinesc, în materia protecției copilului, atribuțiile următoare:
Monitorizează și analizează situația minorilor din ale municipiului București, funcționează Comisia pentru protecția copilului, ca organ de specialitate al acestora, fără personalitate juridică, având ca atribuții principale următoarele:
Stabilirea încadrării în grad de handicap și orientarea școlară a minorului
Pronunțarea, în condițiile legii privind protecția și promovarea drepturilor copilului, privind propunerile ce se refereau la stabilirea unei măsuri de protecție specială a copilului
Rezolvarea cererilor cu privire la eliberarea atestatului de asistent maternal
Alte atribuții prevăzute de prevederile legale
Serviciul public specializat pentru protejarea drepturilor copilului, existent în subordinea consiliilor județene și a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului București, precum și serviciul public de asistență socială de la nivelul județelor și sectoarelor municipiului București s-au re – organizat ca Direcție generală de asistență socială și protecție a copilului.
Direcția generală de asistență socială și protecție a copilului reprezintă instituția publică cu personalitate juridică, înființată în subordinea consiliului județean, respectiv a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului București, care a preluat, în mod corespunzător, funcțiunile serviciului public de asistență socială de la nivelul județului și, respectiv, atribuțiile serviciului public de asistență socială de la nivelul sectoarelor municipiului București.
Instituția prevăzută anterior, în domeniul protecției drepturilor copilului, atribuțiile prevăzute de legea privind protejarea și promovarea drepturilor copiilor precum și alte acte normative.
Serviciile publice de asistență socială organizate la nivel de municipii și orașe, precum și persoanele cu atribuții de asistență socială din aparatul propriu al consiilor locale comunale îndeplinesc, în materia protecției copilului, atribuțiile următoare:
Monitorizează și analizează situația minorilor din unitatea administrativ – teritorială, dar și modul de a respecta drepturile minorilor, asigurând centralizarea și sintetizarea informațiilor și datelor relevante;
Realizează activitatea de prevenire a separării minorului de părinții săi;
Identifică și evaluează cazurile ce impun acordarea de servicii și/ori prestații și dă aceste servicii pentru a preveni separarea minorului de părinții săi;
Elaborează documentația necesară pentru acordarea serviciilor și ori prestațiilor și acordă serviciile sau prestațiile în condițiile legale;
Asigură consilierea și informarea familiilor cu copii în întreținere asupra drepturilor și obligațiilor acestora, asupra drepturilor minorului și asupra serviciilor disponibile în plan local;
Asigură și urmăresc aplicarea măsurilor de prevenire și de combatere a consumului de stupefiante și alcool, de prevenire și combatere a violenței familiare, dar și a comportamentului delicvent;
Vizitează periodic la domiciliu familiile și minorii ce beneficiază de prestații și servicii;
Înaintează propuneri primarului, în situația în care este nevoie de luarea unei măsuri de protejare specială, conform prevederilor legale;
Urmăresc evoluția dezvoltării copilului și modalitatea în care părinții săi ăși exercită drepturile și își asumă obligațiile părintești privind minorul ce a beneficiat de o măsură de protejare specială și ulterior a fost reintegrat în familia sa.
Colaborează cu Direcția generală de asistență socială și de protecție a copilului în materia protecției copilului și transmite acesteia informațiile și datele solicitate privitoare la acest domeniu.
La nivelul sectoarelor municipiului București, atribuțiile amintite anterior sunt exercitate de Direcția generală pentru asistență socială și protecție a copilului.
Pentru prevenirea despărțirii minorului de familia sa, dar și pentru a realiza protecția specială a copilului separat, definitiv ori temporar, de familia sa, sunt organizate și funcționează tipurile de servicii următoare:
Servicii de zi. Acestea reprezintă acele servicii prin care este asigurată menținerea, refacerea și dezvoltarea aptitudinilor minorului și ale familiei sale, pentru depășirea cazurilor ce ar determina sau ar putea să determine separarea minorului de părinții săi. Accesul la acet tip de servicii este realizat în temeiul planului de servicii ori după caz, a planului individualizat de protejare, în baza legii nr. 272/2004.
Servicii de tip familial. Acestea reprezintă acele servicii prin care este asigurat, la domiciliul unei persoane fizice ori unei familii, îngrijirea, educarea și creșterea minorului separat, definitiv ori temporar de familia sa, drept urmare a stabilirii, în baza legii nr. 272/2004, a măsurii plasamentului.
Servicii de tip rezidențial. Acestea reprezintă serviciile prin care este asigurată protecția, îngrijirea și creșterea copilului despărțit, definitiv ori temporar de familia sa, drept urmare a stabilirii în condițiile legi, a măsurii plasamentului. Fac parte din această categorie centrele de plasament și cele de primire a copilului în regim de urgență. De asemenea de consideră servicii de tip rezidențial și centrele maternale. Aceste servicii ce aparțin autorităților administrației publice locale sunt organizate doar în structura Direcției generale de asistență socială și protecție a minorului, în regim de componente funcționale ale acesteia, fără a avea personalitate juridică. Aceste servicii sunt organizate pe modelul familial și pot să aibă caracter specializat, în funcție de necesitățile minorilor plasați.
Pentru asigurarea prevenirii separării minorului de familia sa, consiiliile locale ale municipiilor, orașelor, comunelor și cele ale sectoarelor municipiului București au îndatorirea de a organiza , în mod autonom ori prin asociere, servicii de zi, conform necesităților identificate în respectiva comunitate.
În cazul în care consiliul local nu identifică resursele financiare și resursele umane suficiente pentru a organiza serviciile menționate anterior, la cererea acestuia, consiliul județean va putea asigura finanțarea necesară înființării serviciilor de acest tip.
Consiliul local asigură finanțarea cu până la peste 50% din cheltuielile de funcționare a serviciilor respective, cota parte și cuantumul total al cheltuielilor fiind stabilite annual prin hotărârea consiliului județean.
Pentru asigurarea protecției speciale a minorului lipsit, definitiv ori temporar, de ocrotirea părintească, consiliul județean și, cele locale ale sectoarelor municipiului București au îndatorirea de a organiza, în mod autonom ori prin asociere, servicii de tip familial și rezidențial, conform necesităților identificabile la nivel de administrație publică.
În funcție de necesitățile identificatr ale minorilor plasați, consiliul județean poate să organizeze și dezvolte și servicii de zi.
În afara de instituțiile și serviciile menționate anterior – prevăzute de prevederile legale – , își continuă activitatea instanța de tutelă.
Organismele private din domeniul protecției minorului
Organismele private ce pot desfășura activități în domeniul protecției minorului și al protecției speciale a acestuia sunt persoane juridice de drept privat, fără un scop patrimonial, formate și acreditate conform prevederilor legale.
În desfășurarea activităților specificate anterior, organismele private acreditate se supun regimul prevăzut de legea nr. 272/2004 și de prevederile prin care aceasta se pune în executare.
Organismele private constituite legal și acreditate pot înființa, organiza și dezvolta serviciile de prevenire a separării minorului de părinții săi, dar și de protecție specială a minorului, prevăzute de legea analizată, doar în baza licenței ce se eliberează de Ministerul Muncii Familiei și Protecției Sociale.
Autoritățiele publice și organismele private autorizate au obligația de a implica familia în toate deciziile, acțiunile și măsurile cu privire la minor și să sprijine creșterea, îngrijirea, formarea, dezvoltarea și educarea minorului în cadrul familiei.
Toți cei responsabili de protecția minorului au obligația de a respecta, de a promova și de a garanta drepturile minorului stabilite prin legea fundamentală și lege, în concordanță cu normele Convenției ONU privind drepturile minorului, și ale celorlalte convenții internaționale în domeniu la care țara noastră este parte.
I.3. Obligația de întreținere
Obligația de întreținere poate să izvorască direct din prevederile legale – situație în care poartă denumirea de obligație legală de întreținere – sau din contractul de întreținere – situație în care discutăm despre obligația contractuală de întreținere. Aceasta din urmă alcătuiește obligația contractuală de întreținere.
Obligația legală de întreținere reprezintă îndatorirea impusă de prevederile legale unei persoane de a asigura altei persoane mijloacele necesare traiului, dar și a mijloacelor necesare educării, învățăturii și pregătirii profesionale – în siutația în care copilului care solicită întreținere de la părinți sau de la alte persoane.
Obligația legală de întreținere se fundamentează pe sentimentele de solidaritate și întrajutorare, pe prietenia și afecțiune ce caracterizează relațiile familiale și normele de conviețuire socială, ce impun ca persoanele între care există asemenea relații să nu rămână indiferente în situația în care unele dintre acestea ele s-ar afla în necesitate datorită incapacității de a munci.
Obligația legală de întreținere este:
Fie un efect al rudeniei;
Fie un efect al calității de soț sau fost soț;
Fie efectul unor relații asimilate, sub anumite aspecte, cu relațiile de familie;
Obligația legală de întreținere are următoarele caractere juridice:
Este imperativă. Legea stabilește: categoriile de persoane între care există obligația legală de întreținere; condițiile în care se datorează; limitele între care se stabilește întreținerea; ordinea în care este datorată întreținerea; modalitatea de executare etc. Fiind prevăzute în scop de ocrotire, normele legale referitoare la obligația de întreținere sunt imperative. Drept urmare, părțile nu pot să înlăture sau să restrângă prin acte juridice această obligație. În principiu, concențiile și actele unilaterale de renunțare definitivă la dreptul de întreținere nu sunt valabile. Codul civil interzice renunțarea la dreptul de întreținere pentru viitor. Din interpretarea per a contrario a acestei dispoziții rezultă că renunțarea la întreținere pentru trecut este valabilă și ea rezultă din faptul de a nu se solicita întreținerea sau de a nu se pune în executare hotărârea judecătorească.
Acordarea întreținerii într-un cuantum superior celui prevăzut de lege este admisibilă, dacă, în acest mod, nu se nesocotesc drepturile altor persoane.
Este personală. Acest caracter rezultă din faptul că obligația de întreținere este reglementată numai între anumite categorii de persoane, strict determinate de lege, pentru a satisface nevoile lor personale. Din caracterul personal al acestei obligații decurg următoarele consecințe:
obligația legală de întreținere este incesibilă, atât activ, cât și pasiv, în condițiile legii; Așa fiind, nu sunt aplicabile anumite dispoziții privind transmisiunea și transformarea obligațiilor cum ar fi, de exemplu, cele privitoare la cesiunea de creanță sau la novație.
obligația legală de întreținere este netransmisibilă moștenitorilor, atât activ, cât și pasiv;
Creditorii celui obligat la întreținere pot cere, pe această cale, reducerea sau sistarea întreținerii, dacă au intervenit împrejurări care să justifice o asemenea măsură.
Este, în principiu, reciprocă. Obligația legală de întreținere are caracter reciproc între următoarele categorii de persoane:
soț și soție și foștii soți (inclusiv în cazul constatării nulității căsătoriei putative,dacă ambii soți au fost de bună-credință);
rudele în linie dreaptă;
frați și surori.
Obligația legală de întreținere are caracter unilateral în următoarele situații:
obligația de întreținere a soțului de rea-credință, față de soțul de bună credință, în cazul căsătoriei putative;
obligația de întreținere a soțului vinovat exclusiv de desfacerea căsătoriei față de celălalt soț, după expirarea unui an de la data desfacerii căsătoriei; Timp de un an de la rămânerea definitivă a hotărârii de divorț din culpa exclusivă a unuia dintre soți obligația de întreținere are caracter reciproc.
obligația de întreținere a soțului divorțat și recăsătorit față de celălalt soț divorțat,care nu s-a recăsătorit;
obligația de întreținere a soțului care a contribuit la întreținerea copilului celuilalt soț față de acel copil; Dacă întreținerea a fost acordată cel puțin 10 ani, copilul poate fi obligat să dea întreținere celui ce l-a întreținut, obligația dobândind caracter reciproc.
obligația de întreținere a moștenitorului persoanei obligate la întreținerea unui minor sau care, fără a avea obligația legală, i-a acordat întreținere, față de acel minor, în măsura valorii bunurilor moștenite, dacă părinții minorului au murit, sunt dispăruți sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreținut este minor;
obligația de întreținere a părinților față de copilul minor și cel major aflat în continuarea studiilor până la vârsta de 26 de ani;
obligația de întreținere a celui care se face vinovat de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri față de cel care avea îndatorirea de a-i acorda întreținere, față de acesta (care nu mai are obligația de a o acorda);
obligația de întreținere a celui care a luat un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, conform Legii nr. 272/2004, cu modificările și completările ulterioare.
Este cu executare succesivă. Acest caracter este impus de însăși menirea ei, de a satisface nevoile actuale ale beneficiarului, care se reînnoiesc zi de zi. Din caracterul succesiv al executării obligației de întreținere decurg următoarele consecințe:
întreținerea se acordă, în principiu, de la data introducerii acțiunii în justiție;Dacă introducerea acțiunii a fost întârziată din cauza debitorului, întreținerea se poate acorda și pentru trecut.
pentru fiecare prestație de întreținere în parte curge un termen de prescripție distinct.
Cu titlu de excepție, întreținerea poate fi acordată sub forma unei prestații unice, globale, doar dacă sunt motive temeinice și în măsura în care debitorul întreținerii are mijloacele necesare acoperirii acestei obligații.
Sub imperiul reglementării vechi, în practică s-a decis că părțile pot conveni ca pensia de întreținere stabilită în sarcina debitorului sub forma unor prestații periodice să fie înlocuită prin depunerea anticipată a sumelor datorate, urmând ca plata să se facă periodic, la termenele stabilite, dacă este în interesul creditorului întreținerii.
Este variabilă. Caracterul său variabil privește cuantumul, felul și modul de executare, în funcție de modificările ce intervin în nevoile creditorului și posibilitățile debitorului. Drept urmare, ea poate fi mărită sau, după caz, micșorată ori chiar suprimată.
Este divizibilă. Obligația legală de întreținere este divizibilă, atât activ, cât și pasiv. Ca excepție de la caracterul divizibil, obligația de întreținere este guvernată de regula solidarității, în următoarele situații:
Părintele poate porni acțiunea împotriva oricăruia dintre copiii săi, în caz de urgență, urmând ca acela care plătește să se întoarcă împotriva celorlalți obligați pentru partea fiecăruia, conform art. 521 alin. (2) Cod civil;
Părinții sunt obligați, în solidar, să dea întreținere copilului lor minor, asigurându-i cele necesare traiului, precum și educația, învățătura și pregătirea profesională;
moștenitorii persoanei obligate la întreținerea unui minor sau care, fără a avea obligația legală, i-a acordat întreținere, sunt obligați solidar față de acel minor, fiecare dintre ei contribuind proporțional cu valoarea bunurilor moștenite, potrivit art. 518 alin. (2) Cod civil.
Este complex. Obligația legală de întreținere nu este limitată doar la simpla obligație alimentară, având menirea de a satisface și nevoile de locuință, tratament medical etc., precum și nevoile spirituale, iar în cazul obligației de întreținere a copiilor, și mijloacele necesare pentru educarea, învățătura și pregătirea lor profesională. Legea stabilește sfera persoanelor între care există obligația legală de întreținere. Astfel, potrivit art. 516 Cod civil, obligația de întreținere există între:
soț și soție;
rudele în linie dreaptă;
frați și surori2);
foștii soți;
părintele vitreg și copilul vitreg;
moștenitorul persoanei care a fost obligată la întreținerea unui minor sau care i-a dat întreținere acestuia fără a avea obligația legală și acel minor.
Cum vocația la întreținere există față de mai multe persoane, este necesar să se stabilească împotriva cărei categorii de persoane să se îndrepte cel îndreptățit la întreținere.
În alți termeni, este vorba despre ordinea în care se datorează întreținerea. Această ordine este guvernată de următoarele reguli:
persoanele obligate la întreținere nu pot fi acționate în justiție decât în succesiunea expres și imperativ stabilită de legiuitor; Prin urmare, mai întâi întreținerea se cere de la prima categorie de persoane obligate și numai dacă niciuna dintre aceste persoane nu poate presta întreținerea, se cere de la următoarea categorie.
dacă persoana obligată la întreținere în principal se găsește în imposibilitate totală de a o acorda, întreținerea se poate cere de la persoana obligată în ordinea imediat următoare, obligația acesteia fiind subsidiară;
dacă imposibilitatea de a acorda întreținerea este numai parțială, persoana care datorează întreținerea în ordinea imediat următoare va putea fi obligată de instanța de tutelă să o completeze.
Pentru ca o persoană să fie creditor al obligației legale de întreținere trebuie să îndeplinească, cumulativ, următoarele condiții:
să se afle în stare de nevoie;
să se afle în imposibilitate de întreținere din munca sau din bunurile sale.
Starea de nevoie. Starea de nevoie semnifică neputința unei persoane de a-și procura cele necesare traiului (hrană, îmbrăcăminte, locuință, medicamente etc.) prin mijloacele proprii, fie în totalitate, fie numai în parte. Este în stare de nevoie persoana care nu se poate întreține din munca sau din bunurile sale. Avem în vedere acele bunuri ce depășesc ceea ce îi este strict necesar existenței, care, eventual, ar putea fi valorificate pentru a-și procura cele necesare întreținerii. Starea de nevoie se apreciază in concreto, în funcție de nivelul general de trai, dar și de nivelul de trai anterior al persoanei îndreptățite la întreținere, urmărindu-se păstrarea echilibrului patrimonial, prin îmbinarea stării de nevoie a creditorului, cu posibilitățile materiale ale debitorului. Starea de nevoie a copilului are un conținut diferit, incluzând și cheltuielile determinate de pregătirea profesională, creșterea și educarea sa, în bune condiții. Starea de nevoie a minorului se stabilește în raport de situația în care se află acesta. Astfel, în ipoteza în care minorul solicită întreținere de la părinții săi, starea de nevoie se interpretează în sens larg, considerându-se că minorul se află în nevoie dacă nu se poate întreține din munca sa, chiar dacă are bunuri ce ar putea fi vândute pentru a se întreține. În mod excepțional, dacă părinții nu ar putea presta întreținerea fără a-și periclita propria existență, instanța de tutelă poate încuviința ca întreținerea să se asigure prin valorificarea bunurilor minorului, cu excepția celor de strictă necesitate1). Întrucât legea nu face nicio precizare privind bunurile care fac parte din categoria celor de strictă necesitate, rămâne ca practica judiciară să aprecieze în concret, de la caz la caz. Dacă minorul cere întreținere de la altcineva decât părinții săi, starea de nevoie se interpretează potrivit dreptului comun (adică minorul se găsește în nevoie dacă nu se poate întreține prin muncă sau din bunurile sale). Starea de nevoie a persoanei îndreptățite la întreținere poate fi dovedită prin orice mijloc de probă.
Imposibilitatea de întreținere din munca sau bunurile sale. Această imposibilitate de întreținere este determinată de incapacitatea de a munci și de inexistența bunurilor care ar putea fi valorificate pentru asigurarea întreținerii. Incapacitatea de a munci semnifică neputința unei persoane de a desfășura o activitate (fizică sau intelectuală) producătoare de venituri. Incapacitatea de a munci poate să provină din: bătrânețe, boală, sarcină, lehuzie etc. Această incapacitate poate fi clasificată după mai multe criterii. În raport de acestea, ea poate fi: totală sau parțială; permanentă sau temporară; absolută sau relativă etc. Incapacitatea de a munci determină starea de nevoie. Persoanele apte de muncă, dar care nu muncesc, nu au dreptul la întreținere, chiar dacă se află în stare de nevoie. În doctrină s-a apreciat că împlinirea vârstei de pensionare nu poate fi echivalată cu pierderea capacității de a munci, acordarea întreținerii fiind condiționată, la fel ca și în cazul altor categorii de persoane, de proba incapacității de muncă; în acest sens, criteriul vârstei de pensionare poate fi reținut ca prezumție simplă de diminuare a capacității de muncă, lăsată la aprecierea instanței. Prin „incapacitate de muncă” nu trebuie să se înțeleagă numai o incapacitate absolută, datorată unor cauze fiziologice, ci și incapacitatea care derivă din satisfacerea unor cerințe de ordin social. Potrivit art. 49 alin. (4) din Constituție, republicată, minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi angajați ca salariați. Prin urmare, dacă minorul a împlinit 15 ani și solicit întreținere de la alte persoane decât părinții săi, trebuie să dovedească faptul că starea de nevoie se datorează incapacității de a munci. Această incapacitate poate proveni, în cazul minorului, din necesitatea acestuia de a urma cursurile școlii pentru a-și desăvârși formarea profesională. Sub aspect probator, incapacitatea de muncă trebuie dovedită de către solicitantul întreținerii.
Comportarea corespunzătoare legii sau bunelor moravuri. Cum fundamentul obligației de întreținere se află nu numai în sentimentele de prietenie și afecțiune care caracterizează relațiile de familie, ci și în lege și regulile de conviețuire socială, cel care încalcă aceste reguli, în mod grav, față de cel obligat la întreținere, nu este îndreptățit la întreținere. Se află în această situație, spre exemplu, acela care se face vinovat, față de cel obligat la întreținere, de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri. Sub imperiul reglementării anterioare, în practică s-a considerat că soțul care a părăsit locuința comună, în mod nejustificat, având o comportare imorală, pierde dreptul de a primi întreținere de la celălalt soț.
Condiții speciale pentru unele categorii de obligații de întreținere. În anumite cazuri, pe lângă condițiile analizate mai sus, creditorul obligației de întreținere trebuie să îndeplinească și alte condiții, după cum urmează:
soțul divorțat are dreptul la întreținere, conform art. 389 alin. (1) Cod civil, dacă se află în nevoie din cauza incapacității de muncă, survenită fie înainte de căsătorie, fie în timpul căsătoriei. De asemenea, el are drept la întreținere și atunci când incapacitatea se ivește în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria.
soțul de bună-credință – în cazul căsătoriei putative – are drept la întreținere, în aceleași condiții ca și la divorț;
soțul care a întreținut copilul celuilalt soț (părintele vitreg) poate cere, la rândul său, întreținere de la acesta din urmă numai dacă i-a acordat întreținere timp de cel puțin 10 ani.
Situația celui aflat în stare de nevoie din culpa sa. Persoana care, din culpa sa se află, în stare de nevoie, poate cere numai întreținerea de strictă necesitate4). În această situație, revine instanței de tutelă misiunea de a aprecia înțelesul sintagmei „întreținere de strictă necesitate”, de la caz la caz.
Pentru a putea fi debitor al obligației de întreținere, o persoană trebuie să îndeplinească două condiții, și anume:
să aibă mijloace pentru a plăti sau posibilitatea de a dobândi aceste mijloace;
să nu existe o altă persoană obligată la întreținere înaintea sa,potrivit ordinii stabilite de lege.
Existența mijloacelor de plată sau a posibilității de a dobândi aceste mijloace. Pentru stabilirea faptului îndeplinirii acestei condiții se va ține seama, pe de o parte, de veniturile, economiile și bunurile persoanei respective, precum și de sarcinile și obligațiile pe care le are. Pe de altă parte, trebuie luată în considerare și posibilitatea de a dobândi aceste mijloace. Astfel, în cazul în care acea persoană nu are venituri ori mijloace materiale, dar este capabil de muncă, nu poate fi exonerat, în principiu, de plata întreținerii. Nu va putea fi însă obligată la întreținere persoana care nu realizează venituri din muncă, datorită unor motive întemeiate, ca de pildă executarea unei pedepse privative de libertate, aplicată pentru o altă infracțiune decât aceea de abandon de familie. De asemenea, când întreținerea este datorată copilului minor care are bunuri ce pot fi valorificate, părinții care, prin prestarea întreținerii, și-ar primejdui propria existență, nu pot fi obligați. În astfel de cazuri, instanța de tutelă va dispune asigurarea întreținerii prin valorificarea bunurilor minorului, cu excepția celor de strictă necesitate (pe care instanța le va aprecia, de la caz la caz). Pentru stabilirea mijloacelor debitorului se poate folosi orice mijloc de probă admis de lege (înscrisuri, martori etc.).
Inexistența unei alte persoane obligate la întreținere înaintea sa, potrivit ordinii stabilite de lege. Această condiție rezultă din ordinea stabilită de lege, în care se datorează întreținerea. Astfel, cel care datorează întreținerea trebuie să fie prima persoană obligată, în ordinea stabilită de lege. Când prima persoană obligată este în imposibilitate absolută și totală de a presta întreținerea, devine debitor al obligației de întreținere cel care urmează în ordinea legală prestabilită. De asemenea, atunci când persoana obligată la întreținere nu poate acoperi în întregime nevoia creditorului întreținerii, instanța de tutelă poate obliga și persoanele care urmează, în ordinea legală, la completarea acesteia. Obligația de întreținere dintre părinți și copii este reglementată de art. 499, art. 500, art. 510, art. 516 alin. (1) teza a II-a din Codul civil (fiind încadrată în categoria „obligația de întreținere între rudele în linie dreaptă”), art. 525 și art. 529 din același cod.
Formele obligației de întreținere dintre părinți și copii sunt următoarele:
obligația de întreținere dintre părinți și copiii minori;
obligația de întreținere dintre părinți și copiii majori.
Obligația de întreținere dintre părinți și copii își are temeiul în regulile care guvernează instituția juridică a filiației.
Are calitatea de creditor al obligației de întreținere copilul minor, fără a deosebi după cum este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopție.
Calitatea de debitor o au părinții, fără deosebire dacă sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopție. Potrivit art. 510 Cod civil, decăderea din drepturile părintești nu scutește pe părinte de îndatorirea de a da întreținere copilului. Tot astfel, părintele pus sub interdicție nu este scutit de îndatorirea de a acorda întreținere copilului minor.
Obligația de întreținere dintre părinte și copilul minor are un conținut mai complex decât obligația de întreținere în general. Ea include atât mijloacele necesare traiului (alimente, îmbrăcăminte, medicamente, locuință, nevoi spirituale etc.), cât și mijloacele necesare pentru creșterea, educarea, învățătura și pregătirea profesională a copilului (în măsura în care acestea nu au fost preluate de stat).
I.4. Principii ce reglementează autoritatea părintească
Autoritatea părintească constituie totalitatea de drepturi și ogligații ce privesc aât persoana, cât și bunurile minorului și care aparțin în mod egal celor doi părinți. aceasta este mijlocul juridic de protecție a copilului în cadrul căruia drepturile și obligațiile privind persoana și bunurile acesteia se exercită, și după situație, sunt îndeplinite de părinții săi.
Termenul de ,,părinți,, reprezintă atât părinți naturali dar și pe cei adoptivi.
Principiile care se află la baza autorității părintești, sunt prevăzute prin Codul civil și prin Legea nr. 272 / 2004.
Codul civil prevede principiile următoare ale ocrotirii părintești:
principiul egalității părinților în vederea drepturilor și obligațiilor față de minor
principiul exercitării ocrotirii părintești doar în interesul suprem al minorului
principiul asimilării depline a condiției juridice a minorului din afara căsătoriei cu acea a copilului din căsătorie, dar și a condiției juridice a copilului adoptat cu acea a copilului firesc
principiul independenței patrimoniale dintre părinți și minor, în sensul că părinții nu au nici un drept asupra bunurilor minorului și nici minorul asupra bunurilor părinților, făcând excepție dreptul la întreține și dreptul la moștenire
principiul respectării persoanei minorului
principiul asocierii copilului la toate deciziile ce îl privesc, luând în considerare vârsta și gradul de maturitate al acestuia
principiul răspunderii părinților pentru creșterea copiilor lor
principiul respectului datorat de minor părinților săi, indiferent de vârsta acestuia
principiul exercitării ocrotirii părintești până la momentul când copilul devine major, dobândește capacitatea deplină de exercițiu
principiul rezolvării de către autoritatea tutelară a diferendelor dintre părinți.
În acest scop, instanța tutelară îi ascultă pe părinți și pe minor, în condițiile legale, având obligația de a avea în vedere concluziile raportului ce se referă la ancheta psihosocială.
Principiile consacrate prin legea nr. 272/2004 au în vedere protejarea, respectarea și garantarea drepturilor minorului, în general și nu doar în raport cu părinții săi.
Aceste principii sunt:
principiul respectării și promovării prioritare a interesului suprem al minorului. Acest principiu are un câmp de aplicabilitate extins., ce vizează și:
orice prevederi în materia respectării și promovării drepturilor minorilor
orice act juridic emis, sau, încheiat în această materie
drepturile și obligațiile care revin părinților minorului, altor reprezentanți legali ai acestuia, dar și oricăror persoane cărora acesta le-a fost plasat minorul conform legii
demersurile și deciziile cu privire la minori, realizate de autoritățile publice și de organisemele private autorizate, dar și de cauzele rezolvate de instanțele de judecată
principiul egalității de șanse și nondiscriminării
principiul responsabilizării părinților privind exercitarea drepturilor și asumarea obligațiilor părintești
principiul primordialității responsabilității părinților privind respectarea și garantarea drepturilor minorului
principiul descentralizării serviciilor de protejare a minorului, intervenția multi – sectorială și asocierea dintre autoritățile publice și organismele private autorizate
principiul asigurării unei îngrijirii individuale și persoanlizată pentru fiecare minor
principiul respectării demnității minorului
principiul ascultării opiniei minorului și luarea în seamă a aceasteia, luând în seamă vârsta și gradul de maturitate al minorului
principiul asigurării stabilității și continuității în îngrijirea, creșterea și educarea minorului, luând în considerare de etnie, religie, cultură, limbă, în situația luării unor măsuri de protecție
principiul celerității în luarea deciziilor cu privire la minor
principiul asigurării protecției minorului contra abuzurilor și exploatării
principiul interpretării fiecărei reglementări juridice ce se referă la drepturile minorului corelate cu totalitatea normelor din acest domeniu.
I.5. Aspecte de drept internațional privat privind drepturile și obligațiile părintești
Față de prevederile art. 20 alin. (2) din legea fundamentală, republicată, dacă există neconcordanțe între tratatele și convențiile cu privire la drepturile fundamentale ale omului, la care țara noastră este parte, și alte legi interne, având prioritate normele juridice internaționale, făcând excepție situația în care legea fundamentală ori legile interne ce conțin prevederi mai favorabile.
CAPITOLUL II. SITUAȚIA LEGALĂ
II.1. Stabilirea filiației copilului din timpul căsătoriei
Filiația constituie raportul de descendență dintre copil și fiecare dintre părinți săi. Aceasta constituie, de obicei, o relație biologică ce reiese din faptul concepției, precum și din cel al nașterii. În anumite situații (ca de pildă, reproducerea umană asistată medical cu terț donator, aplicarea nejustificată a prezumției de paternitate, recunoașterea eronată de maternitate/paternitate etc.) filiația nu se întemeiază pe o legătură biologică.
Termenul „copil” din cuprinsul dispozițiilor din materia filiației desemnează persoana, minoră sau majoră, în calitatea sa de descendent al altei persoane. Precizarea din art. 413 Noul Cod civil detașează sensul noțiunii de „copil” de cel indicat prin art. 263 alin. (5) Noul Cod civil, anume persoană care nu a împlinit vârsta de 18 ani și nici nu a dobândit capacitate deplină de exercițiu, pentru a se preveni orice interpretare restrictivă ce s-ar fi putut ivi în materie de filiație prin receptarea ad litteram a înțelesului noțiunii de „copil”.
Noul cod civil consacră filiației Capitolul II din Cartea II, Titlul III – art. 408 – 450, structurat în 3 diviziuni, și anume: Stabilirea filiației, Reproducerea umană asistată medical cu terț donator și Situația legală a copilului.
Filiația se poate clasifica după mai multe criterii. Astfel:
În raport de părintele de care se stabilește, distingem: filiația față de mamă (maternitate) și filiație față de tată (paternitate).
După natura relației dintre părinți, distingem: filiație legitimă sau din căsătorie și filiație nelegitimă sau din afara căsătoriei.
După izvorul său, distingem: filiație naturală – bazată pe faptul procreeări, filiație artificială – în situația procreeării asistate medical și filiație adoptivă – în situația adopției.
Dovada legăturii de filiație, maternă sau paternă, indiferent de modul în care a fost stabilită filiația, se face prin actul naștere întocmit în registrul de stare civilă, precum și cu certificatul de naștere eliberat în baza acestuia.
Contrar concluziei pe care o poate induce lectura prevederilor art. 409 Noul Cod civil, actele de stare civilă nu sunt mijlocul exclusiv de dovadă a filiației (a stării civile, în general), ci principalul instrument de dovedire a acestuia; în cazul reconstituirii sau al întocmirii ulterioare a actului de stare civilă, precum și în cadrul acțiunilor de stare civilă [acțiunea în contestația filiației, acțiunea în stabilirea maternității etc., dovada filiației se poate face, în fața instanțelor judecătorești, prin orice mijloc de probă.
În cazul maternității, legătura de filiație rezultând din actul de naștere, unită cu posesia de stat conformă acesteia, face dovada absolută a maternității, în sensul că nu este îngăduită reclamația altei maternități și nici contestarea maternității rezultând din actul de naștere conform cu folosința stării civile.
Din punctul de vedere al forței probante, actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice și fac dovada până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofițerului de stare civilă și, până la proba contrară, pentru celelalte mențiuni.
Dovada calității de copil din căsătorie se face prin actul de naștere, respectiv de căsătorie, trecute în registrele de stare civilă.
II.2 .Filiația față de mamă.
Filiația față de mamă rezultă din faptul material al nașterii copilului de către o anumită femeie. În determinarea filiației materne interesează două elemente de fapt: împrejurarea că o anumită femeie a dat naștere unui copil; identitatea copilului care revendică maternitatea cu aceea a copilului născut de femeia respectivă, în alte cuvinte, faptul că acest copil și nu un altul a fost născut de respectiva femeie.
În mod obișnuit, faptul nașterii, maternitatea, se stabilește prin actul de naștere întocmit în registrul de stare civilă, precum și cu certificatul de naștere eliberat pe baza acestuia. Când nașterea nu a fost înregistrată în registrul stării civile sau copilul a fost trecut în acest registru ca fiind născut din părinți necunoscuți, maternitatea sa poate fi stabilită prin recunoașterea mamei. În sfârșit, în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiației materne nu se poate realiza prin certificatul constatator al nașterii, precum și în situația în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul de naștere, stabilirea maternității se face prin hotărâre judecătorească.
Starea civilă a mamei la data nașterii copilului nu are nicio relevanță în stabilirea legăturii de filiație maternă întrucât, asemenea Codul familiei, noul Cod civil admite aceleași mijloace de dovadă fără a distinge după cum urmează a fi stabilită maternitatea din căsătorie sau din afara căsătoriei. În schimb, statutul de persoană căsătorită sau necăsătorită al mamei, la data nașterii sau al concepției copilului, este criteriul determinant al modului de stabilire a filiației paterne a acestuia.
Sintagma „posesie de stat” desemnează o stare de fapt care indică exercițiul stării civile, dinamica acesteia. După cum rezultă fără echivoc din cele cuprinse în art. 410 alin. (1) Noul Cod civil, domeniul rezervat posesiei de stat este acela al filiației și rudeniei; căsătoria este în afara ariei sale de acoperire.
Prin ea însăși, folosința stării civile, cum mai este numită posesia de stat, nu asigură dobândirea stării civile, ci doar concură la proba acesteia, este „indiciul” stării civile, cu alte cuvinte, posesia de stat se înfățișează ca un mijloc de dovadă a stării civile, iar nu ca un mijloc de dobândire a acesteia. Astfel, cu titlu exemplificativ, potrivit art. 421 alin. (2) Noul Cod civil, în cadrul acțiunii în contestarea filiației, aceasta poate fi dovedită, printre altele, „prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat”.
Finalitatea probatorie a posesiei de stat este aceea de prezumție legală relativă; ca funcție probatorie, este mijloc de dovadă subsidiar în raport cu celelalte probe și destinat să consolideze forța probantă a altor mijloace probatorii, cu mențiunea că, în materie de filiație maternă, posesia de stat conformă actului de naștere valorează ca prezumție absolută de maternitate, afară numai dacă s-a stabilit, pe cale judiciară, că a avut loc o substituire de copii sau că s-a înregistrat ca și mamă a copilului o altă femeie decât femeia care l-a născut.
Spre deosebire de concepția promovată de vechiul Cod civil care, prin art. 294, cerea întrunirea de fapte din care să rezulte neîndoielnic raportul de filiație și de rudenie între o persoană și familia din care pretinde că face parte, potrivit noilor reglementări, asemănătoare acelora cuprinse în art. 311-1 din Codul civil francez, posesia de stat poate rezulta din oricare din împrejurările indicate exemplificativ, ceea ce înseamnă că recunoașterea publică a filiației și, implicit, a rudeniei, se poate degaja din una sau din unele din situațiile de fapt, principale – cele enumerate de lege, sau accesorii – care nu beneficiază de o descriere legală.
Potrivit art. 410 alin. (1) lit. a)-c) Noul Cod civil, posesia de stat constă, în principal, în oricare dintre următoarele împrejurări:
copilul se bucură din partea unei persoane de un tratament îndeobște părintesc, aceasta îngrijindu-se de creșterea și educarea copilului care, la rândul său, se raportează la acea persoană ca fiind părintele său (tractatus ); fără îndoială, este cel mai persuasiv element al posesiei de stat, întrucât comportamentul celui ce se declară părintele copilului – comportament noncaritabil sau în executarea unei obligații naturale – degajă caracterul efectiv al unei vieți familiale. Reciprocitatea în modul de raportare dintre copil și pretinsul părinte este esențială;
copilul este cunoscut și recunoscut în anturajul familial și social, precum și, atunci când este cazul, de către autoritățile publice, ca fiind persoana căreia îi aparține starea civilă de care se prevalează (fama);
copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintele său (nomen).
Afară de aceste împrejurări, „principale” potrivit calificării legale, posesia de stat poate rezulta și din altele, accesorii, precum faptul că cel care își susține apartenența la o anume familie deține fotografii ale membrilor acelei familii.
Pentru a-și valida funcția probatorie, posesia de stat se cere a fi „utilă” – recurgând la o terminologie ce evocă, nu întâmplător, calitățile posesiei asupra unui bun – adică să fie, cumulativ, continuă, pașnică, publică și neechivocă.
Condiția continuității posesiei de stat presupune stabilitate, nu neapărat constanță, altfel spus, continuitatea exclude intermitența, este incompatibilă cu un comportament pasager ori cu faptele izolate. Fără îndoială, continuitatea are și o dimensiune temporală, starea de fapt invocată trebuind să fi dăinuit suficient pentru a-și putea afirma stabilitatea. Din acest punct de vedere, al perpetuării în timp a unei stări de fapt, potrivit literaturii și practicii instanțelor franceze, criteriul duratei este de raportat la starea de fapt invocată în susținerea posesiei de stat; exigența continuității nu implică în mod necesar ca folosința stării civile să fi debutat în momentul nașterii beneficiarului său și nici caracterul actual al posesiei de stat cu precizarea că, în cazul conflictului posesiilor de stat, cea actuală are întâietate.
Posesia de stat este pașnică dacă nu este tulburată, adică, prin transpunerea prevederilor art. 924 Noul Cod civil din materia posesiei asupra unui bun, dacă folosința stării civile nu a fost dobândită sau conservată prin acte de violență, fizică sau morală, care nu au fost provocate de o altă persoană. Această însușire a posesiei de stat este menită să prevină frauda.
Caracterul public al posesiei de stat implică folosința acesteia în văzul tuturor, în așa fel încât să poată fi cunoscută, cu alte cuvinte publicitatea înseamnă absența clandestinității.
În fine, posesia de stat trebuie să fie neechivocă, ea nu poate rezulta dintr-un comportament ambiguu. În practică, echivocul poate fi consecința posesiilor de stat contradictorii, cum ar fi aceea de copil din căsătorie și, în același timp, de copil din afara căsătoriei; într-o astfel de situație, ambele posesii de stat sunt viciate, echivoce și se exclud reciproc.
Posesia de stat fiind un fapt juridic, poate fi dovedită prin orice mijloc de probă.Posesia de stat conformă actului de naștere generează prezumția absolută că maternitatea astfel indicată corespunde realității.
Filiația față de mamă astfel cum rezultă din actul de naștere, consolidat prin posesia de stat conformă actului de naștere este, în principiu, inatacabilă, întrucât mijloacele de înlăturare a maternității astfel prezumate sunt refuzate prin art. 411 alin. (1) și (2) Noul Cod civil potrivit cărora este inadmisibilă atât acțiunea beneficiarului maternității în reclamația unei filiații materne diferite, cât și acțiunea oricărei persoane în contestarea maternității.
Prin excepție, prezumția irefragabilă a maternității este înlăturată prin efectul hotărârii judecătorești prin care s-a stabilit că este neconformă cu realitatea fie din cauza substituirii copilului născut de o femeie, fie din cauza substituirii femeii care a născut copilul cu o alta.
Substituirea copilului are în vedere situația în care nașterea a doi copii are loc în același loc și în același timp și, de regulă din eroare, copilul unei femei este atribuit celeilalte femei, și invers. Substituirea mamei presupune ca o femeie, alta decât cea care a născut copilul, își arogă maternitatea, de regulă cu acordul mamei biologice și este înregistrată ca atare în actul de naștere al copilului. Împrejurarea că un astfel de „procedeu” deschide calea contestării maternității rezultând din actul de stare civilă al copilului relevă refuzul legiuitorul român de a conferi recunoaștere convenției având ca obiect gestația pentru altul.
Din punctul de vedere al efectelor civile, este irelevant dacă substituirea copilului sau a mamei a avut loc din eroare sau prin fraudă. Faptul substituirii judecătorește constatat deschide calea stabilirii filiației materne reale, ce poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.
Textul art. 411 Noul Cod civil are în vedere exclusiv filiația maternă și este de strictă interpretare; ca atare, în cazul filiației față de tată, din căsătorie sau din afara căsătoriei, concordanța actului de naștere cu posesia de stat nu împiedică nici contestația acestei paternități, nici reclamația unei filiații diferite.
Stabilirea maternității pe cale de recunoaștere poate interveni numai în acele situații în care filiația maternă nu este „consemnată” în actul de naștere al copilului, anume, conform celor statuate prin art. 415 alin. (1) Noul Cod civil, în două cazuri:
nașterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă, fiind irelevantă cauza neînregistrării (nu au existat registre de stare civilă, înregistrarea a fost omisă ori refuzată etc.);
copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca fiind născut din părinți necunoscuți.
Fiind vorba de situații de excepție, ele sunt de strictă interpretare, neputând fi extinse prin analogie. Bunăoară, dacă înregistrarea nașterii a avut loc, dar ulterior registrul de stare civilă a fost pierdut ori distrus, în totul sau în parte, se va proceda la reconstituirea actului de stare civilă în condițiile art. 103 lit. b) Noul Cod civil, nefiind posibilă (de altfel, nici necesară) mărturisirea de maternitate.
În schimb, dacă în privința copilului înregistrat inițial ca născut din părinți necunoscuți raportul de filiație este stabilit mai întâi față de tată, fie pe cale de recunoaștere voluntară, fie pe cale judiciară, mărturisirea ulterioară de maternitate este producătoare de efecte juridice, deoarece exigențele legii au fost respectate întrucât, pe de o parte, inițial copilul fusese înregistrat ca născut din părinți necunoscuți, iar, pe de altă parte, nu există vreo ordine de preferință în ceea ce privește fixarea relației de rudenie față de fiecare dintre cei doi părinți.
Una și aceeași persoană nu poate fi recunoscută succesiv de către două femei întrucât, pe de o parte, cele două recunoașteri s-ar contrazice, iar, pe de altă parte, prima dintre recunoașteri fiind înregistrată, nu mai sunt incidente prevederile din art. 415 alin. (1) Noul Cod civil. Nu este mai puțin adevărat că mărturisirea subsecventă, lovită de nulitate absolută ar putea dobândi eficiență juridică în eventualitatea contestării cu succes a maternității mai întâi stabilite întrucât, conform prevederilor art. 418 lit. a) Noul Cod civil teza finală, într-o astfel de situație, recunoașterea este valabilă.
Copilul înregistrat ca fiind născut din părinți necunoscuți, ulterior adoptat de către propria mamă, poate fi recunoscut de către aceasta. Soarta adopției ar fi pecetluită de sancțiunea nulității absolute, cauza fiind nesocotirea impedimentului rezultând din rudenia firească – subînțeles în reglementarea anterioară, neprevăzut expres de legislația nouă – deoarece stabilirea filiației are efect declarativ, persoana recunoscută fiind considerată ca având această filiație maternă firească din chiar momentul nașterii.
Recunoașterea de maternitate poate avea consecințe asupra situației juridice a legăturii de filiație paternă; dacă autoarea recunoașterii era căsătorită la data concepțiunii sau a nașterii copilului, soțul sau, după caz, fostul său soț devine tatăl prezumat al copilului.
Cazurile de nulitate absolută expres prevăzute sunt:
recunoașterea se referă la un copil având, la data recunoașterii, legătura de filiație legal stabilită sau, altfel spus, recunoașterea nu respectă indicațiile art. 415 alin. (1) și (2) Noul Cod civil privind copiii a căror filiație poate fi recunoscută; nulitatea este incidentă oricare ar fi fost modul în care s-a stabilit anterior filiația și indiferent dacă autorul mărturisirii cunoștea sau nu existența acelui raport de filiație. Totuși, dacă ulterior recunoașterii, filiația anterior stabilită, cauză a nulității recunoașterii, este înlăturată prin hotărâre judecătorească, mărturisirea inițial lipsită de efecte juridic devine valabilă. Din punct de vedere al mecanismului validării recunoașterii de filiație, considerăm că ne aflăm într-o ipoteză de acoperire a nulității absolute a unui act juridic, un procedeu la care legiuitorul a recurs și în cadrul altor instituții interesând familia [acoperirea nulității absolute a căsătoriei fictive, art. 295 alin. (2) Noul Cod civil];
recunoașterea privește un copil decedat, care nu a lăsat descendenți firești așa cum cere, pentru valabilitatea recunoașterii, art. 415 alin. (3) Noul Cod civil. Descendentul adoptiv al copilului recunoscut nu înlătură sancțiunea nulității absolute;
recunoașterea nu respectă cerințele de formă stabilite prin art. 416 alin. (1) Noul Cod civil, nefiind exprimată prin declarație la serviciul de stare civilă, prin înscris autentic sau prin testament.
La aceste motive de nulitate absolută, expres prevăzute, se adaugă, în opinia noastră, nulitatea recunoașterii care nu a fost exprimată personal sau prin mandatar cu procură autentică.
Recunoașterea poate fi anulată în cazurile vicierii consimțământului prin eroare, dol sau violență.
Indiferent de caracterul nulității – absolute ori relative – se produc aceleași efecte, în mod retroactive. Drept urmare, copilul nu va avea stabilită maternitate. De aici derivă consecințe privitoare la: nume, autoritate părintească, locuința copilului, obligația de întreținere etc.
Reeditând prevederile art. 50 Cod familiei, art. 422 NCC indică două cazuri în care stabilirea maternității se poate realiza prin hotărâre judecătorească: din orice împrejurări, dovada filiației față de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al nașterii; în situația contestării realității celor cuprinse în certificatul constatator al nașterii.
Ținând seama de regula probei stării civile prin actul de naștere întocmit în registrul stării civile și prin certificatul de naștere eliberat pe baza acestuia, precum și de excepțiile de la regulă, când, în fața instanțelor, dovada stării civile se poate face prin orice mijloace de probă (art. 103 Noul Cod civil), cazurile de admisibilitate ale acțiunii în stabilirea maternității urmează a fi înțelese astfel:
dovada maternității nu se poate face, din orice motiv, prin actul de naștere; cum s-a observat în doctrină, se are în vedere imposibilitatea absolută a probării stării civile prin actul de naștere, ceea ce nu se verifică dacă numai înfățișarea actului este cu neputință pentru că, deși s-a întocmit, a fost pierdut, distrus ori dacă fiind întocmit în străinătate, nu este posibilă procurarea certificatului sau a extrasului de pe actul de stare civilă [art. 103 lit. b) și c) Noul Cod civil], calea de urmat fiind aceea a reconstituirii actului de stare civilă, și nici dacă imposibilitatea dovedirii cu actul de naștere este vremelnică, pentru că nu s-a făcut înregistrarea neexistând registre de stare civilă sau pentru că întocmirea actului a fost omisă ori refuzată [art. 103 lit. a) și d) Noul Cod civil], situații în care se poate recurge la întocmirea ulterioară a actului de naștere. Prin urmare, acțiunea în stabilirea maternității este deschisă, neputându-se face dovada maternității prin actul de naștere, în împrejurări precum: nașterea nu a fost trecută în registrul stării civile întrucât nu s-a făcut declarația de naștere, copilul a fost înregistrat ca fiind născut din părinți necunoscuți, s-a omis menționarea părinților copilului.
se contestă realitatea celor cuprinse în actul de naștere; ca premisă, există un raport de filiație mamă-copil înscris în actul de naștere, dar care nu corespunde adevărului. În opinia noastră, ipoteza vizează două situații de fapt, anume fie se invocă substituirea copilului sau înregistrarea ca mamă a altei femei decât cea care a născut copilul, fie se afirmă neconcordanța maternității rezultând din actul de naștere cu posesia de stat a copilului. În primul caz copilul are stabilită, potrivit actului de naștere, o maternitate, iar aceasta concordă cu posesia de stat și, în principiu, într-o astfel de situație starea civilă este sustrasă oricărei reclamații sau contestații, afară numai dacă se invocă substituirea copilului sau substituirea mamei copilului cu o altă femeie, constată prin hotărâre judecătorească (art. 411 NCC). În cel de-al doilea caz, copilul posedă o maternitate înscrisă în actul de naștere, dar aceasta e în discordanță cu maternitatea rezultând din posesia de stat. De astă dată, filiația în general, maternă sau paternă, poate forma obiect al acțiunii în contestația filiației în temeiul art. 421 Noul Cod civil, care odată admisă, îndreptățește copilul să ceară stabilirea adevăratei sale maternități.
Acțiunea directă pentru stabilirea altei maternități decât cea rezultând din actul de naștere, fără ca în prealabil raportul de maternitate „consfințit oficial” să fi fost contestat, este inadmisibilă. Aceasta nu înseamnă că, în toate cazurile, vor fi promovate în mod necesar două acțiuni distincte, una în contestația filiației materne, urmată de acțiunea în stabilirea maternității, fiindcă cererea prin care se contestă maternitatea vizează, în subsidiar, stabilirea filiației reale a copilului; obiectivul cumulat al acțiunii în contestarea maternității (de înlăturare a unei maternități și de consacrare a altei maternități) afirmat în doctrina anterioară noului Cod civil numai în legătură cu demersul copilului poate fi susținut în continuare și chiar generalizat, indiferent de titularul care exercită dreptul la acțiune în contestația filiației, cu argumentul că prevederile art. 421 alin. (2) și (3) Noul Cod civil stabilind mijloacele de probă admisibile în materie de contestație a filiației se referă expressis verbis la dovedirea filiației în cursul acțiunii în contestația filiației, iar nu la dovedirea temeiniciei cererii.
În cadrul acțiunii în stabilirea maternității pot fi administrate orice mijloace de probă.
Dreptul la acțiune în stabilirea filiației față de mamă aparține copilului, prin „copil” înțelegându-se descendentul, persoană minoră sau majoră și este imprescriptibilă în timpul vieții acestuia. În numele copilului minor sau al descendentului incapabil, acțiunea se pornește de către reprezentantul legal. În cazul decesului copilului mai înainte de punerea în mișcare a acțiunii civile, dreptul la acțiune trece asupra moștenitorilor și devine prescriptibil extinctiv, în termen de un an de la data decesului. De asemenea, în cazul morții copilului, moștenitorii săi sunt îndrituiți să continue acțiunea începută de autorul lor. Acțiunea se introduce împotriva pretinsei mame sau, dacă aceasta este decedată, împotriva moștenitorilor acesteia.
II.3.Filiația față de tatăl din căsătorie.
Paternitatea evocă legătura juridică dintre un copil și tatăl său și rezultă din faptul procreației copilului.
Stabilirea paternității se realizează diferit, după cum filiația este din căsătorie sau din afara căsătoriei; este lipsit de relevanță dacă persoana a cărei paternitate se cercetează s-a născut prin concepțiune naturală sau prin reproducere asistată medical.
Filiația față de tatăl din căsătorie, cu alte cuvinte, paternitatea copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei mamei, se stabilește de plin drept prin aplicarea prezumției de paternitate.
Față de tatăl din afara căsătoriei, filiația copilului născut de o mamă necăsătorită (nici la data concepției, nici la data nașterii copilului), precum și a copilului a cărui paternitate din căsătorie a fost tăgăduită se poate stabili fie prin recunoașterea voluntară a tatălui, fie prin hotărâre judecătorească.
Indiferent de calea urmată, odată fixată legătura de descendență, efectele sale juridice sunt aceleași, fără a deosebi după cum paternitatea este din căsătorie sau din afara căsătoriei.
Potrivit art. 412 alin. (1) Noul Cod civil, timpul legal al concepției este intervalul cuprins între a trei suta și a o sută optzecea zi dinaintea nașterii copilului. Pornind de la un fapt cunoscut, acela al datei nașterii copilului, pe baza datelor oferite de științele medicale referitor la perioada cea mai scurtă și perioada cea mai lungă de gestație completă care să permită nașterea unui copil viu și, în principiu, viabil, legiuitorul prezumă faptul concepțiunii copilului într-un anume interval. Timpul legal al concepțiunii se calculează zi cu zi, regresiv, pornindu-se de la ziua nașterii copilului, zi care nu se va include fiindcă textul se referă la timpul „dinaintea nașterii”, în schimb va intra în calcul ziua de împlinire. În acest fel, prin includerea zilei de împlinire, diferența dintre cele două intervale – 300 de zile și 180 de zile – este de 121 zile. Teoretic cel puțin, copilul putea fi conceput în oricare din cele 121 de zile. Timpul legal al concepțiunii este o prezumție legală mixtă, intermediară, în sensul că proba faptului procreației într-o anumită subperioadă, deși permisă, este restricționată, nefiind admisibile decât mijloacele de probă științifice.
Potrivit art. 414 alin. (1) Noul Cod civil copilul conceput sau născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soțul mamei. Prezumția de paternitate este modul de stabilire a filiației față de tată a copilului din căsătorie. Temeiul prezumției de paternitate este faptul concepțiunii sau acela al nașterii copilului în timpul căsătoriei mamei.
Incidența prezumției este în funcție de starea civilă a mamei la data concepției copilului sau la data nașterii acestuia, fiind suficient ca la oricare din aceste repere mama să fi fost căsătorită – valabilitatea căsătoriei nu prezintă importanță, copilul rezultat dintr-o căsătorie nulă sau anulată păstrând situația de copil din căsătorie, art. 305 alin. (1) Noul Cod civil – pentru ca soțul sau, după caz, fostul soț, să fie reputat tată al copilului. Se înțelege, prezumția este de asemenea operantă dacă mama era angajată în aceeași căsătorie atât la data concepțiunii copilului, cât și la data nașterii acestuia.
Copiii beneficiari ai paternității prezumate. Intră în această categorie atât copilul conceput și născut în timpul aceleiași căsătorii a mamei, cât și copilul conceput în perioada celibatului mamei și născut ulterior căsătoriei acesteia.
În privința paternității copilului conceput în timpul căsătoriei și născut ulterior desfacerii, constatării nulității sau anulării, ori încetării căsătoriei, ca și în cazul copilului conceput în timpul unei căsătorii și născut în timpul căsătoriei subsecvente a mamei, indicațiile cuprinse în art. 414 alin. (1) Noul Cod civil sunt, în aprecierea noastră, insuficiente, dacă nu chiar contradictorii, resimțindu-se lipsa unei dispoziții similare aceleia din art. 53 alin. (2) Codul familiei. care, în ceea ce privește acțiunea prezumției de paternitate fondată pe faptul concepțiunii în timpul căsătoriei, stabilea condiția negativă ca mama, la data nașterii copilului, să nu fi fost recăsătorită.
Prezumția de paternitate se aplică de plin drept, dar poate fi răsturnată, întrucât paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului.
Prezumția de paternitate – prezumție legală – a fost considerată o prezumție mixtă sau intermediară, deosebindu-se atât de cele absolute, cât și de cele relative, printr-o suită de însușiri: de a putea fi răsturnată exclusiv în cadrul acțiunii în tăgada paternității, care poate fi pusă în mișcare de un cerc determinat de persoane, urmând ca reclamantul să probeze că este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului.
Recunoașterea de paternitate este, conform art. 415 alin. (2) Noul Cod civil, este unul din modurile de stabilire a filiației față de tată rezervat copilului conceput și născut în afara căsătoriei mamei. Referitor la copiii a căror paternitate poate fi recunoscută, în opinia noastră, era de preferat să se întrebuințeze termenul generic de „copil din afara căsătoriei” care include copilul conceput sau născut în afara căsătoriei, lăsând loc și celui devenit din afara căsătoriei prin efectul admiterii acțiunii în tăgăduirea paternității. Afară de acțiunea în tăgada paternității pornită de tatăl biologic, în cadrul căreia înlăturarea paternității prezumate este concomitentă cu stabilirea unui nou raport de filiație, anume față de reclamant, în toate celelalte cazuri, prin admiterea acțiunii, copilul, inițial din căsătorie, devine din afara căsătoriei cu filiația față de tată nestabilită.
Șansele de „coexistență” a două sau mai multe recunoașteri concomitente sau succesive privitoare la același copil sunt excluse întrucât mărturisirea de filiație privitoare la un copil care are o filiație legal stabilită și neînlăturată la data recunoașterii este sancționată cu nulitatea absolută. Cu toate acestea, recunoașterea de paternitate, ca și recunoașterea de maternitate, lovită de nulitate absolută pentru acest motiv, se poate activa devenind producătoare de efecte dacă filiația anterioară a fost „dezavuată” prin hotărâre judecătorească.
Recunoașterea de filiație, maternă sau paternă, poate interveni atât în timpul vieții copilului – persoană minoră sau majoră, art. 413 Noul Cod civil – cât și după moartea acestuia, însă, în acest din urmă caz, numai dacă a lăsat descendenți firești potrivit art. 415 alin. (3) Noul Cod civil, altminteri recunoașterea este lovită de nulitate absolută conform art. 418 lit. b) Noul Cod civil.
Dreptul la acțiune trece asupra moștenitorilor copilului, în consecință declanșarea acțiunii civile nu este împiedicată de decesul copilului, soluție promovată și de alte legislații; cu atât mai mult, moștenitorii titularului decedat în cursul judecății sunt îndrituiți să continue procesul în stabilirea paternității.
Acțiunea se îndreaptă împotriva pretinsului tată sau, dacă acesta nu se mai află în viață, împotriva moștenitorilor acestuia; nu se precizează, dar e mai presus de orice îndoială că, în situația în care decesul pârâtului a survenit în timpul procesului, judecata poate continua în contradictoriu cu moștenitorii acestuia.
Prezumția de filiație a copilului din afara căsătoriei nu se confundă cu prezumția de paternitate a copilului din căsătorie. Astfel, dacă în cazul copilului din afara căsătoriei, prezumția de paternitate este un mijloc de probă a filiației, fondat pe dovada faptului conviețuirii mamei cu pretinsul tată, probă a cărei valorificare presupune un context judiciar – acțiunea în stabilirea paternității, în ceea ce privește copilul din căsătorie, prezumția de paternitate este modul (singurul) de stabilire a filiației și operează de plin drept, făcând inutilă (de fapt, lipsită de obiect) orice formalitate judiciară sau extrajudiciară de confirmare și nu poate fi înlăturată decât prin hotărâre judecătorească.
Faptul conviețuirii mamei cu pretinsul tată, pe care se sprijină prezumția de paternitate, interesează numai raportat la timpul legal al concepției, în înțelesul stabilit prin art. 412 Noul Cod Civil. Conviețuirea ce a intervenit ulterior, inclusiv după nașterea copilului, poate avea relevanță în probațiunea paternității, dar nu atrage incidența prezumției de paternitate. Cât privește înțelesul noțiunii de „conviețuire”, credem că acesta nu este diferit de cel reținut în doctrină în contextul interpretării prevederilor legislației anterioare. Prin urmare, faptul conviețuirii ar fi de reținut nu doar în situația coabitării manifeste, a traiului comun al mamei cu pretinsul tată, dar și atunci când aceștia locuiau separat însă relația dintre ei avea caracter de continuitate și stabilitate. În dovedirea conviețuirii în intervalul timpului legal al concepțiunii copilului sunt admisibile oricare din mijloacele de probă. Este de subliniat că această prezumție de paternitate este concepută să înlesnească probațiunea, iar nu ca unic mijloc de probă a paternității din afara căsătoriei. În alte cuvinte, dacă faptul conviețuirii nu este invocat sau nu a fost dovedit, prezumția nu își găsește aplicare, dar aceasta nu înseamnă că pretinsul tată nu poate fi stabilit ca fiind tatăl copilului, în temeiul altor probe administrate în cauză. Odată constatat faptul conviețuirii, prezumția se aplică în puterea legii, nefiind lăsată la aprecierea judecătorului. Astfel rezultă din termenii categorici în care este formulat art. 426 alin. (1) – „paternitatea se prezumă”. Copilul a fost și rămâne din afara căsătoriei, dar cu filiația față de tată legal stabilită. Prezumția de paternitate astfel stabilită poate fi răsturnată de tatăl „reputat” dacă dovedește, prin orice mijloc de probă, că este exclus ca el să îl fi conceput pe copil.
Dreptul la acțiune în stabilirea paternității din afara căsătoriei aparține copilului și este imprescriptibil în timpul vieții acestuia; acțiunea pornită în timpul vieții copilului poate fi continuată de moștenitorii săi potrivit art. 425 alin. (2) Noul Cod civil. Ca și în cazul stabilirii maternității pe cale judecătorească, dreptul la acțiune se transmite asupra moștenitorilor, însă dreptul acestora este supus prescripției în termen de un an de la data decesului copilului conform prevederilor art. 427 alin. (2) coroborat cu art. 423 alin. (5) Noul Cod civil. După cum rezultă din cele statuate prin art. 424 Noul Cod civil, stabilirea pe cale judiciară a paternității copilului din afara căsătoriei este modul subsidiar de consacrare a legăturii de filiație paternă, la care se poate recurge dacă tatăl nu îl recunoaște pe copil.
Dreptul la acțiune în stabilirea paternității din afara căsătoriei aparține copilului potrivit art. 425 alin. (1) Noul Cod civil; moștenitorilor li se transmite acest drept în cazul decesului titularului potrivit art. 425 alin. (2) Noul Cod civil. Ca atare, dreptul la despăgubiri este un drept propriu al mamei, iar nu un drept al copilului exercitat prin mamă în calitate de reprezentant legal al acestuia.
Mama se poate prevala de dreptul de a solicita despăgubiri numai în cazul în care, pentru a se stabili paternitatea copilului, în numele copilului, a fost nevoită – întrucât tatăl nu l-a recunoscut – să recurgă la stabilirea paternității pe cale de acțiune în justiție. Câteva idei sunt de reținut:
simpla împrejurare că tatăl din afara căsătoriei nu îl recunoaște pe copil nu este suficientă pentru a susține dreptul mamei, este necesar ca ea să fi stăruit în clarificarea situației filiale a copilului pornind acțiunea în stabilirea paternității;
acțiunea trebuie să fi fost promovată de mamă – după cum rezultă din art. 428 alin. (4) Noul Cod civil –, iar nu de un alt reprezentant legal al copilului sau de moștenitorii acestuia;
mama va putea obține despăgubiri, rezultă din economia textelor, numai dacă bărbatul împotriva căruia a purtat judecata a fost declarat tatăl copilului, dar este irelevant dacă prezumția de paternitate fondată pe faptul conviețuirii părților în perioada timpului legal al concepției și-a găsit sau nu aplicare;
în fine, acțiunea în stabilirea paternității trebuie să fi fost pornită (nu și finalizată) în contradictoriu cu pretinsul tată, iar nu cu moștenitorii acestuia.
Decesul copilului mai înainte de pronunțarea hotărârii nu are consecințe asupra dreptului mamei, care se păstrează, dispune art. 428 alin. (2) Noul Cod civil. Dreptul mamei se transmite se asemnea moștenitorilor acesteia potrivit art. 428 alin. (5) Noul Cod civil; se cuvine subliniat că este vorba de moștenitorii mamei, și nu de cei ai copilului. Moștenitorii copilului vor putea porni acțiunea în stabilirea paternității, dar, în această calitate, nu vor putea obține despăgubiri.
Obligația corelativă dreptului mamei este în sarcina bărbatului față de care, prin hotărârea instanței, a fost stabilită paternitatea copilului și nu se transmite moștenitorilor tatălui, întrucât nu există o dispoziție în acest sens. Prin urmare, cu toate că mama, în numele copilului, poate porni acțiunea în stabilirea paternității împotriva moștenitorilor pretinsului tată, într-o astfel de formulă litigioasă ea nu va putea obține despăgubiri. Pentru a preîntâmpina „condamnarea” sa, bărbatul are opțiunea recunoașterii voluntare a filiației. Dacă recunoașterea intervine ulterior promovării acțiunii și înainte de pronunțarea instanței, tardivitatea mărturisirii paternității lasă deschisă mamei calea acțiunii în despăgubiri. În schimb, dacă acțiunea în stabilirea paternității a fost precedată de recunoașterea paternității de către același bărbat, recunoaștere care a fost mai apoi declarată nulă sau anulată în condițiile art. 418 Noul Cod civil, respectiv ale art. 419 Noul Cod civil, credem că nu mai pot fi obținute despăgubiri. Obligația în despăgubiri a tatălui are sens numai dacă el a avut în mod obiectiv posibilitatea de a recunoaște copilul, prevenind o acțiune în stabilirea filiației, dar nu a procedat astfel. De aceea este de neînțeles dreptul recunoscut mamei de a obține despăgubiri în cazul copilului născut mort . Argumentul conform căruia drepturile copilului fiind recunoscute de la concepțiune, tatăl avea șansa de a-l recunoaște înainte de naștere nu poate fi primit, pentru că drepturile copilului sunt recunoscute anticipat sub condiția ca el să se nască viu; copilul născându-se mort, el nu a avut răgaz să dobândească capacitate de folosință, astfel că tatăl se găsea în imposibilitatea absolută de a recunoaște paternitatea unei persoane care nici nu a existat vreodată. Pe de altă parte, chiar și în privința copilului născut viu care mai apoi a decedat, recunoașterea de filiație exprimată ulterior decesului copilului este lovită de nulitate absolută pentru că, potrivit art. 418 lit. b) Noul Cod civil, valabilitatea recunoașterii post mortem este condiționată de existența descendenților firești ai copilului predecedat ceea ce, în cazul unui nou-născut, este exclus.
Despăgubirile la care este îndreptățită mama reprezintă, potrivit art. 428 alin. (1) lit. a) și b) Noul Cod civil, jumătate din cheltuielile nașterii și ale lehuziei, jumătate din cheltuielile făcute cu întreținerea ei în timpul sarcinii și în perioada de lehuzie, precum și, conform alin. (5) din același text, orice alte prejudicii încercate, în întregime. Rezultă, așadar, că despăgubirile la care este îndreptățită mama au două componente:
pe de o parte, cheltuielile sarcinii și ale lehuziei, în proporția indicată;
orice alte prejudicii încercate de mamă, atât de natură morală, cât și de natură materială, întrucât legea nu distinge și, totodată, face trimitere la dreptul comun, adică la obligația de reparație potrivit regulilor răspunderii civile delictuale. Exemplificativ, ar putea fi pretinse cu titlu de „alte prejudicii” diferența de venit obținut de mamă în perioada concediului de maternitate, cheltuielile făcute cu întreținerea copilului.
Distincția dintre cele două componente s-ar putea dovedi sursa unor consecințe practice interesând întinderea despăgubirilor cuvenite moștenitorilor mamei, în funcție de sensul în care va fi interpretată prevederea din alin. (5) art. 428 Noul Cod civil. Dreptul mamei de a obține despăgubiri atât pentru o parte din cheltuielile ocazionate de sarcină și lehuzie, cât și pentru cele cauzate de pasivitatea tatălui este neîndoielnic. În ceea ce privește moștenitorii mamei însă, nu excludem intenția legiuitorului de a restrânge dreptul la despăgubiri numai pentru cheltuielile din cea de-a doua categorie, altele decât cele pricinuite de sarcină și lehuzie; faptul că aceste din urmă cheltuieli sunt legate de însăși purtarea sarcinii și de naștere, împrejurarea că vor putea fi recuperate pe seama debitorului numai în proporție de jumătate, iar nu integral, precum și faptul că obligația tatălui nu trece asupra moștenitorilor săi, poate sugera concluzia în sensul că, în privința acestei categorii, dreptul mamei și obligația corelativă a tatălui au caracter, îndrăznim să spunem, intuitu personae, ceea ce împiedică transmisiunea dreptului asupra moștenitorilor mamei. Prejudiciul efectiv încercat poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, potrivit dreptului comun în materie de probațiune. Pârâtul poate obține reducerea cuantumului despăgubirilor dovedind că, deși nu a recunoscut copilul, a contribuit la acoperirea cheltuielilor sarcinii și/sau ale lehuziei, precum și a celor aferente întreținerii copilului.
Dreptul la acțiune în despăgubiri se prescrie în termen de 3 ani de la data nașterii copilului. Cu toate că prescriptibilitatea acțiunii este prevăzută expres numai în legătură cu dreptul mamei, nu avem motive să credem că, în cazul moștenitorilor mamei, dreptul la acțiune ar fi imprescriptibil extinctiv.
Paternitatea prezumată a copilului conceput sau născut în timpul căsătoriei poate fi tăgăduită dacă este cu neputință ca soțul (fostul soț) mamei să fie tatăl copilului. Răsturnarea prezumției de paternitate poate fi realizată numai pe cale de acțiune; prevederile art. 429 Noul Cod civil creionează componenta subiectivă a acțiunii în tăgada paternității, și anume părțile între care litigiul se poate lega.
În această materie, sunt titulari ai dreptului la acțiune:
Soțul mamei. Acțiunea pornită de soțul mamei (fostul soț) sau de moștenitorii acestuia se îndreaptă împotriva copilului; în cazul copilului predecedat, acțiunea poate fi pornită în contradictoriu cu mama sau, dacă este decedată, cu alți moștenitori ai copilului. În numele titularului aflat sub interdicție, dreptul la acțiune poate fi exercitat de către tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanță. Fostul soț al mamei, omis din enumerarea legală, credem că are de asemenea vocație în justiție de vreme ce este prezumat ca tată al copilului conceput în timpul căsătoriei și născut după desfacerea, încetarea sau constatarea nulității ori anularea căsătoriei atât în situația în care, la data nașterii copilului, mama nu este recăsătorită, cât și atunci când, mama recăsătorită fiind, copilul a dobândit, la naștere, beneficiul paternității prezumate a soțului din căsătoria subsecventă, prezumție care a fost înlăturată, reactivând prezumția de paternitate a fostului soț.
Mama copilului. Mama copilului, în calitate de reclamantă, la fel și moștenitorii acesteia, își îndreaptă cererea împotriva soțului (al fostului soț) sau, dacă acesta este decedat, împotriva moștenitorilor lui.
Tatăl biologic. Tatăl biologic, bărbatul care se pretinde a fi el tatăl copilului, este „nou-venit” în cercul persoanelor cu drept la acțiune în tăgada paternității. Acțiunea pornită de tatăl biologic se îndreaptă împotriva soțului mamei (fostului soț) și a copilului sau, dacă este cazul, a moștenitorilor fiecăruia dintre ei.
Copilul. În cazul acțiunii pornite de copilul beneficiar al prezumției de paternitate ori de moștenitorii săi, are calitate de pârât în proces cel prezumat a fi tatăl copilului, adică soțul mamei (fostul soț), sau moștenitorii acestuia
Moștenitorii fiecăruia dintre aceștia. În cazul decesului soțului sau, în tăcerea legii și pentru identitate de rațiune, a fostului soț al mamei, în cursul termenul de prescripție de 3 ani de la data nașterii dreptului la acțiune în tăgada paternității, acțiunea poate fi pornită de moștenitorii acestuia în termen de un an de la data decesului. Dacă moartea soțului (fostului soț) a survenit în timpul judecății, moștenitorii acestuia vor putea continua acțiunea pornită de autorul lor potrivit art. 429 alin. (1) Noul Cod civil. Acțiunea în tăgada paternității poate fi pornită, în nume propriu, de mama copilului, adică de soția sau fosta soție a prezumtivului tată, în termenul de prescripție de 3 ani socotit de la data nașterii copilului.
Dreptul la acțiune al soțului mamei este supus prescripției extinctive în termen de 3 ani, socotit fie de la data când a luat la cunoștință că în privința sa operează o prezumție de paternitate, fie de la data, inevitabil ulterioară, când a aflat că prezumata sa paternitate nu corespunde adevărului. Începutul cursului termenului de prescripție are un reper subiectiv „compus”, în sensul că se raportează la momentul în care soțul mamei a cunoscut atât faptul că el este cel prezumat tată al copilului, cât și împrejurarea că această presupunere legală nu corespunde realității .Dacă îndoielile soțului mamei cu privire la paternitatea sa au preexistat sau au coincis cu nașterea copilului, faptul nașterii va marca, în mod implicit însă, începutul cursului termenului de prescripție.
Cât privește faptul cunoașterii de către soțul mamei a împrejurării că este prezumat tatăl copilului, credem că legiuitorul are în vedere situația în care soțul mamei a aflat de nașterea copilului la o dată ulterioară evenimentului, iar nu aceea în care, din necunoașterea legii, nu avea cunoștință de consecințele calității de soț asupra paternității copilului născut de soție. De asemenea, în opinia noastră, faptul cunoașterii incidenței prezumției de paternitate prezintă interes în cazul fostului soț al mamei din căsătoria desfăcută, declarată nulă sau anulată – al cărui drept la acțiune nu este consacrat explicit – mai cu seamă în situația acțiunii în cascadă a prezumțiilor de paternitate, avem în vedere cazul mamei recăsătorite care a născut mai înainte de a se fi împlinit 300 de zile de la desfacerea, nulitatea, anularea căsătoriei anterioare, iar paternitatea soțului din căsătoria subsecventă fiind înlăturată, s-a reactivat prezumția de paternitate a soțului din căsătoria anterioară.
Termenul de prescripție nu curge împotriva soțului pus sub interdicție; el își poate valorifica dreptul la acțiune în termen de 3 ani de la data ridicării interdicției. Subînțelegem, legiuitorul are în vedere incapacitatea existentă la data nașterii dreptului la acțiune, precum și incapacitatea survenită înainte de împlinirea termenului de prescripție; punerea sub interdicție a soțului la o dată ulterioară stingerii dreptului material la acțiune prin împlinirea termenului de prescripție nu „reactivează” dreptul acestuia. În numele soțului aflat sub interdicție, acțiunea poate fi pornită de către tutore, iar în lipsa tutorelui, de către un curator numit de instanța judecătorească. Întrucât prescripția nu curge împotriva celui așezat sub interdicție, tutorele nu are nicio constrângere temporală.
Dacă mama se află sub interdicție judecătorească, acțiunea poate fi pornită de tutore sau în lipsă, de un curator numit de instanța de judecată. În situația decesului mamei înainte de împlinirea termenului de prescripție, moștenitorii săi sunt îndrituiți să pornească acțiunea în tăgada paternității în termen de un an de la data decesului potrivit dispozițiilor art. 431 alin. (2) coroborat cu art. 430 alin. (3) Noul Cod civil; de asemenea, aceștia vor putea continua acțiunea pornită de autoarea lor, decedată în cursul procesului conform art. 429 alin. (1) Noul Cod civil.
Având în vedere că dreptul la acțiune al copilului este imprescriptibil în timpul vieții sale și, câtă vreme este minor, dreptul său la acțiune se exercită de către reprezentantul legal potrivit art. 433 alin. (1) și (2) Noul Cod civil, ori de câte ori mama este reprezentant legal al copilului, ea poate iniția judecata în tăgada paternității, potrivit propriei opțiuni, fie în nume propriu – cu paza termenului de prescripție de 3 ani calculat de la data nașterii copilului, fie în calitate de reprezentant legal al copilului – oricând în timpul minorității acestuia. Sunt calități diferite și independente, astfel că mama, ca reprezentant al minorului, poate porni acțiunea chiar dacă în privința dreptului său la acțiune termenul de prescripție s-a împlinit.
Dreptul la acțiune în tăgada paternității al pretinsului tată biologic este imprescriptibil în timpul vieții acestuia potrivit art. 432 alin. (2) Noul Cod civil.
Atâta timp cât nici soțul mamei, nici mama în nume propriu sau în numele copilului, nici chiar copilul – al cărui drept la acțiune este imprescriptibil în timpul vieții potritivt art. 433 alin. (2) Noul Cod civil – nu au avut inițiativă, iar starea civilă a copilului rezultând din actul său de naștere este conformă cu posesia de stat, din punctul nostru de vedere, îndrituirea celui ce se pretinde părinte biologic de a acționa oricând, inclusiv după decesul copilului și chiar dacă acesta nu a lăsat descendenți firești, poate deveni o „unealtă” cu ușurință de deturnat de la scopul urmărit de legiuitor.
Așa cum stabilește dispoziția cuprinsă în art. 432 alin. (1) Noul Cod civil, acțiunea în tăgada paternității introdusă de pretinsul tată biologic poate fi admisă numai dacă acesta face dovada paternității sale față de copil. Este o condiție de admisibilitate impusă de rigorile logicii: temeiul de fapt al pretenției reclamantului, care se pretinde tată biologic, de a fi înlăturată paternitatea prezumată a unui alt bărbat este acela că el, reclamantul, și nu altcineva e tatăl respectivului copil.
II.4..Numele copilului din timpul căsătoriei
Întrucât dobândirea numelui de familie este un efect al filiației, copilul din căsătorie va lua numele din căsătorie al părinților săi, ales de către aceștia cu ocazia depunerii declarației de căsătorie în limitele posibilităților de opțiune prevăzute de art. 282 Noul Cod civil. Dacă numele din căsătorie al părinților este comun – al oricăruia dintre soți sau numele lor reunite – copilul va avea și el același nume de familie
Când părinții copilului au optat pentru nume de familie diferite – fie pentru păstrarea, de către fiecare, a numelui purtat anterior căsătoriei, fie pentru păstrarea numelui de către unul dintre soți, iar celălalt să poarte numele reunite – numele copilului va fi numele oricăruia dintre părinți sau numele lor reunite, potrivit învoielii părinților, și va fi declarat odată cu nașterea copilului la serviciul de stare civilă.
În cazul dezacordului între părinții având nume diferite, numele de familie al copilului va fi stabilit prin hotărârea instanței de tutelă; hotărârea definitivă se comunică de îndată serviciului de stare civilă unde a fost înregistrată nașterea.
Ori de câte ori părinții au nume diferite, posibilitatea părinților de a se înțelege cu privire la numele de familie al copilului, ca și posibilitatea instanței de a soluționa această divergență se rezumă la opțiunea pentru numele unuia ori altuia dintre părinți sau pentru numele reunite ale acestora.
Indiferent dacă a fost stabilit prin acordul părinților sau prin hotărârea instanței de tutelă, numele de familie luat de unul dintre copiii soților având nume diferite nu constituie un „precedent” care să impună același nume sau care să excludă acest nume la stabilirea numelui de familie al următorilor copii.
II.5. Domiciliul copilului din timpul căsătoriei
Familia presupune, în principiu, conviețuirea membrilor ei, desfășurarea vieții în comun. Mai multe prevederi ale cărții a doua conturează concepția legiuitorului despre familie: de regulă, aceasta se fundamentează pe căsătorie, implică o locuință comună a soților și creșterea de către aceștia, împreună, a copiilor.
În acest sens, potrivit art. 260-261 Noul Cod civil, părinții sunt cei dintâi care au datoria de a crește și educa pe copiii lor minori, fie că provin din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopție. Copilul nu poate fi separat de părinții săi, decât în cazuri prevăzute de lege.
Spre deosebire de Codul familiei, care nu conținea o asemenea prevedere, noul Cod civil consacră obligația soților de a locui împreună – art. 309 alin. (2) Cod civil. Prin urmare, este firesc ca și locuința copilului să fie acolo unde locuiesc părinții, de obicei locuința comună a acestora. Potrivit art. 321, locuința comună a soților și, ca urmare, și a copiilor devine „locuința familiei”. În cazul în care soții nu locuiesc împreună, locuința familiei este la acela dintre ei la care se află copiii.
Locuința familiei devine, în concepția noului Cod, un element central și, în aceeași măsură, important, al vieții de familie. Este elementul de coeziune al familiei, elementul care îmbină aspectele materiale, patrimoniale, cu relațiile personale – afective, de sprijin și ajutor reciproc care stau la baza familiei.
Transformat în concept juridic, locuința familiei devine în sine obiect de reglementare, căruia legiuitorul îi consacră paragraful 2 al secțiunii 1 din capitolul dedicat drepturilor și obligațiilor patrimoniale ale soților, respectiv de la art. 321 la art. 324. Locuința familiei, determinată ca atare prin voința soților, devine o noțiune juridică de care sunt legate importante efecte juridice, patrimoniale și nepatrimoniale [art. 322-324, art. 373 lit. c) Cod civil etc.]. Spre exemplu, părăsirea locuinței comune de către unul dintre soți poate constitui motiv de divorț.
Locuința familiei și, în aceeași măsură, locuința copilului nu trebuie confundată cu domiciliul comun al soților și, respectiv, domiciliul copilului (art. 86 și urm. Cod civil). Locuința este o chestiune de fapt, este locuința unde soții și copiii stau efectiv și locuința (imobilul) căreia, prin voința comună, i se atribuie o funcționalitate specifică, o anumită destinație: satisface nevoile locative ale familiei și se desfășoară relațiile personale și viața comună a membrilor familiei. În același timp, poate coincide cu domiciliul comun al soților, după cum este posibil ca soții, deși au locuință comună, să aibă domicilii diferite.
Locuința familiei nu are legătură cu dreptul de proprietate; dreptul de a folosi imobilul ca locuință a familiei poate rezulta și din închiriere.
În cazurile în care părinții nu locuiesc împreună, ei decid, de comun acord, care este locuința copilului. Situațiile în care părinții nu locuiesc împreună sunt multiple: părinții, deși căsătoriți, pentru „motive temeinice” [art. 309 alin. (2) Cod civil] locuiesc separat; părinții divorțați; părinți din afara căsătoriei care nu conviețuiesc.
Fostul Cod al familiei prevedea neechivoc în art. 100 că, dacă părinții nu locuiesc împreună, ei vor decide, de comun acord, „la care dintre ei va locui copilul”, prin urmare, locuința stabilită trebuia să fie aceeași cu a unuia dintre părinți. Noul Cod civil nu mai face expres această precizare. Credem că legiuitorul a dorit să adopte o soluție mai flexibilă, care să permită o mai mare libertate de decizie a părinților în funcție de gestionarea intereselor familiei.
Astfel, dacă locuința pe care părinții o aleg copilului este, de regulă, aceea a unuia dintre ei – pentru că acesta este modul în care se pot îndeplini cel mai bine drepturile și obligațiile care intră în conținutul autorității părintești astfel cum sunt configurate în art. 487 Noul Cod civil – nu excludem însă posibilitatea ca locuința minorului să fie stabilită, prin acordul părinților, spre exemplu, la bunici sau la alți membri ai familiei extinse [rudele copilului până la gradul IV inclusiv, potrivit art. 4 lit. c) din Legea nr. 272/2004], sub condiția ca în acest fel să fie respectat interesul minorului. În cazul divorțului, o asemenea soluție este posibilă „numai în mod excepțional” și prin hotărârea instanței (art. 400 Cod civil).
II.6. Cetățenia copilului din timpul căsătoriei
Legiuitorul român a optat pentru principiul ius sangvinis în ceea ce privește modul de dobândire a cetățeniei. Aceasta semnifică că în stabilirea cetățeniei române a unei persoane primează legătura de sânge a acesteia cu părinții săi.
Dacă aceștia au cetățenia română, automat persoana respectivă va dobândi la naștere cetățenia română.
Pe baza aceluiași principiu, legiuitorul a stabilit că au, de asemenea, cetățenie română cei care s-au născut pe teritoriul statului român, chiar dacă doar unul dintre părinți este cetățean român, precum și cei ce s-au născut în străinătate și ambii părinți sau numai unul dintre ei are cetățenie română.
Legea cetățeniei stabilește și o veritabilă prezumție de cetățenie română precizând că minorul găsit pe teritoriul statului român este considerat cetățean român, până la proba contrară, dacă nici unul dintre părinți nu este cunoscut.
CAPITOLUL III. DREPTURILE COPILULUI
III.1. Principiile care guvernează drepturile copilului
Respectarea și garantarea drepturilor copilului este garantată de următoarele principii:
Respectarea și promovarea cu prioritatea a interesului superior al copilului. Acest principiu are un câmp de aplicare extins, care are în vedere și: orice reglementări în domeniul respectării și promovării drepturilor copilului; orice act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu; drepturile și obligațiile care revin părinților copilului, altor reprezentanți legali ai săi, precum și oricăror persoane cărora acesta le-a fost plasat în mod egal; demersurile și deciziile privitoare la copii, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și cauzele soluționate de instanțele judecătorești. În aplicarea acestui principiu, prntru soluționarea cererilor referitoare la copii, autoritățile competente au obligația să dea îndrumările necesare pentru ca părțile să recurgă la metodele de rezolvare a conflictelor pe cale amiabilă. De asemenea, procedurile privitoare la relațiile dintre părinți și copii trebuie să garanteze că dorințele și interesele părinților se pot aduce la cunoștința autorităților și că acestea sunt avute în vedere în hotărârile adoptate.
Egalitatea șanselor și nediscriminare.
Responsabilizarea părinților referitor la exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești;
Primordialitatea responsabilității părinților referitor la respectarea și garantarea drepturilor copilului;
Descentralizarea serviciilor de protecție a copilului, intervenția multisectorială și parteneriatul dintre instituțiile publice și organismele private autorizate;
Asigurarea unei îngrijiri individualizate și personalizate pentru fiecare copil;
Respectarea demnității copilului;
Ascultarea opiniei copilului și luarea în seamă a acesteia, luînd în considerare vârsta și gradul de maturitate al acestuia;
Asigurarea stabilității și continuității în îngrijirea, creșterea și educarea copilului, luând în considerare originea sa etnică, religioasă, culturală și lingvistică, în situația luării unei măsuri de protecție;
Celeritate în luarea oricărei decizii cu privire la copil;
Asigurarea protecției împotriva abuzului și exploatării copilului;
Interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelație cu totalitatea normelor legale în domeniu.
III.2. Drepturile copilului
Pentru realizarea și exercitarea deplină a drepturilor lor, copiii au dreptul la protecție și asistență.
Răspunderea pentru creșterea și asigurarea dezvoltării copilului revine:
În principal părinților, care au obligația de a își exercita drepturile și să își îndeplinească obligațiile luând în seamă, cu prioritate interesul superior al copilului.
În subsidiar – colectivității locale din care fac parte copilul și familia sa. Autoritățile administrației publice locale au îndatorirea de a sprijini părinții sau după caz, alt reprezentant legal al copilului în realizarea obligațiilor care le revin cu privire la copil, dezvoltând și asigurnd în acest scop servicii diversificate, accesibile și de calitate, corespunzătoare necesităților copilului.
În mod complementar – statului, care asigură protecția copilului și garantează respectarea tutror drepturilor sale prin activitatea specifică realizată de instituțiile și autoritățile publice cu atribuții în acest domeniu.
În raport de prevederile Legii nr. 272/2004, drepturile copilului se împart în categoriile următoare:
Drepturi și libertăți civile
Drepturi privind mediul familial și îngrijirea alternativă
Drepturi privitoare la sănătatea și bunăstarea copilului
Drepturi ce au în vedere educația, activitățile recreative și culturale
III.2.1. Drepturile și libertățile civile
Drepturile și libertățile civile ale copilului sunt:
Dreptul la identitate
Copilul are dreptul la stabilirea și păstrarea identității sale. Elementele constitutive ale identității copilui sunt: numele, cetățenia și relațiile de familie. Acesta este înregistra imediat după naștere și are, de la acel moment, drepturile următoare: dreptul la nume, dreptul la cetățenie și dreptul de a își cunoaște părinții și de a fi îngrijit, crescut și educat de aceștia (dacă este posibil).
Când nașterea copilui a avut loc într-o unitatea sanitară, mediucul care a asitat sau a constat nașterea și medicul șef de secție răspund de îndeplinirea obligației întocmirii certificatului constatator al nașterii. Actul este întocmit, atât pentru copilul născut viu, cât și pentru copilul născut mort, în termen de 24 ore de la naștere. Când nașterea a avut loc în afara unităților sanitare, medicul de familie având cabinetul înregistrat în raza teritorială unde a avut loc nașterea are obligația, ca, la cererea oricări persoane, în termen de 24 ore, să constate nașterea copilului, după care să întocmească și să elibereze certificatul medical constator al nașterii copilui, chiar dacă mama nu este înscrisă pe lista cabinetului său.
În cazul în care copilul este părăsit de mamă în maternitate, unitatea medicală are obligația să sesizeze telefonic, și în scris direcția generală de asistență socială și protecția copilui și organele de poliție, în termen de 24 ore de la constatarea dispariției mamei. În termen de 5 zile de la acestă sesizare se întocmește un proces- verbal de constatare a părăsirii copilui, care se semnează de reprezentantul direcției generale de asitență scială și protecția copilului, reprezentantul poliției și al maternității. Când starea de sănătate a copilului permite externare, în baza procesului verbal, direcția genrală de asitență socială și protecția copilui va stabili măsura plasamentului în regim de urgență pentru copil.
În termen de 30 zile de la întomirea procesului – verbal poliția are obligația de a întreprinde verificările specifice cu privire la indentitatea mamei și să comunica rezultatul acestor verificări direcției generale de asistență socială și protecția copilului. Dacă mama este identificată, direcția generală de asitență socială va asigura consilierea și sprijinirea acesteia în vederea realizării demersurilor legate de întomirea actului de naștere. Dacă în urma verificărilor efectuate de poliție, nu este posibilă identificarea mamei, direcția de asitență socială transmite serviciului public de asitență socială în a cărei rază teritorială s-a produs nașterea dosarul cuprinzând certificatul medical constator al nașterii, procesul verbal, sipoziția de plasament în regim de urgență și răspunsul poliției cu privire la rezultatul verificărilor. În termen de 5 de la primirea acestei documentații, serviciul public de asitență socială are îndatorirea de a obține dispoziția de stabilire a numelui și prenumelui copilui protrivit Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, și de a face declarația de înregistrare a nașterii la organul ocmpetent.
În cazul copilui găsit și a celui părăsit de părinți în alte unități sanitare decât maternități, obligația de a realiza demersurile prevăzute de lege pentru înregistrarea nașterii copilului revine serviciului public de asistență socială în a cărui rază administrativ – teritorială a fost găsit ori părăsit copilul.
Dreptul de a păstra relațiile de familie. Copilul are dreptul de își păstra relațiile familiale, în condițiile prevederilor legale, fără vreo ingerință.
Dreptul a menține relații personale și contacte directe cu anumite persoane.
Copilul are dreptul de a menține relații personale și contacte directe cu părinții, celelalte rude, precum și cu alte persoane față de care acesta a dezvoltat legături de atașament. Totodată, acesta are dreptul de a ăși cunoaște rudele și de a întreține relații personale cu acestea, precum și cu alte persoaner alături de care s-a bucurat de viața de familie, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului său superior.
Dreptul de întreținere ale copilui lipsit temporar de îngrijire sau protecție
Cel care ia un copil pentru a îl îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecție în condițiile legii, are obligația de a îl întreține și, în termen de 48 ore, de a anunța autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială își are sediul sau domiciliul.
Dreptul de circulație internă și internațională
Situația copiilor cetățeni români. Copii au dreptul de a se deplasa în țară și în străinătate cu înștiințarea și cu acordul ambilor părinți. Dacă părinți nu se înțele cu privire la acest aspect, decide instanța de tutelă. Copii neînsoțiți de părinți sau de alt reprezentant legal ori care nu se găsesc sub supravegherea legală a unor persoane au dreptul de a lise asigura, în cel mai scurt timp posibil, reîntoarcerea alături de reprezentații lor legali.
Situația copiilor cetățeni străini. Misiunile diplomatice și consulare străine au obligația de a sesiza Ministerul Muncii, Familiei și Protecție Sociale pentru Străini despre toate situațiile în care au cunoștință de copii cetățeni străini aflați pe teritoriul României, care, din orice motice, nu sunt însoțiți de părinți sau de alt reprezentant legal ori nu se găsesc sub supravegherea legală a unor persoane. în cazul în care autoritățile române se autosesizează, acestea vor înștiința de urgență misiunea străină competentă cu privire la copiii în cauză.
Dreptul la protejarea imaginii publice și a vieții sale intime, private și familiale
Copilul are dreptul la protejarea imaginii sale publice și a vieții intime, private și familiale, legea interzicând expres orice acțiune de natură a afecta aceste componente. În acest sens, perticiparea copilului în vârstă de până la 14 ani la dezbateri publice în cadrul unor programe audiovizuale se poate realiza doar cu consimtământul scris al acestuia și al părinților săi, sau după caz al reprezentanutlui legal.
Dreptul la libertate de exprimare
Dreptul a își exprima opinia și de a fi ascultat
Dreptul la libertate de gândire, de conștință și de religie
Dreptul la liberă asociere și libertate de întrunire pașnică
Dreptul la respectarea personalității și indivdualității; imposibilitatea supunerii copilului la pedepse fizice sau alte tratamente inumane sau degradante
Dreptul la informare asupra drepturilor sale și a modurilor de exercitare a acestora
Dreptul de a depuneri singuri plângeri privitoare la încălcarea drepturilor sale
III.2.2. Drepturi la un mediu familial și la îngrijire alternativă
Drepturi privind mediul familial și îngrjirea alternativă a copilului fac referire la următoarele:
Dreptul de a crește alături de părinți.
Copilul are dreptul să crească alături de părinți săi. Părinți au obligația să asigure de o manieră corespunzătoare capacităților în continuă dezvoltare ale copilui, orientarea și sfaturile necesare exercitării coprespunzătoare a drepturilor prevăzute de Legea privind protecția copilului. Părinții copilului au dreptul să primească informațiile și asitența de specialitate necesare în vederea îngrijirii, creșterii și educării acestuia.
Dreptul de a fi crescut de ambii părinții, exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești.
Dreptul de a fi crescut în condiți8i care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală și socială.
Dreptul de a nu fi separat de părinți sau de unul dintre aceștia, contra coinței acestora cu excepția cazurilor expres și limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului.
Dreptul la protecție alternativă.
Dreptul la protecție alternativă aparține oricărui minor care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părintească ori care , în vederea protecției intereselor sale, nu poate să fie lăsat în îngrijirea părinților săi.
Protecția alternativă include:
instituirea tutelei;
măsuri de protecție specială, și anume: plasamentul, plasamentul în regim de urgență și supravegherea specializată;
adopția.
În alegerea uneia din soluțiile acestea autoritatea competentă – instanța tutelară – va ține cont, în mod corespunzător, de nevoia unei anume continuități în educarea copilului, dar și de originea etnică, religioasă, culturală ori lingvistică a acestuia.
Curatela minorului. Se apreciază că această măsură se poate institui, cu titlu subsidiar și temporar conform prevederilor Codului Civil.
Codul civil consacră tutelei minorului art. 110 – 163. Tutelea minorului reprezintă o măsură de protecție alternativă destinată să asigure ocrotirea minorului în cazurile anume prevăzute de prevederile legale.
Aceasta constituie totalitatea prevederilor legale prin care minorului, lipsit, temporar ori definitiv, de ocrotirea părintească, sau care, în vederea protecției intereselor sale, nu poate fi lăsat în îngrijirea părinților săi, fiind ocrotit de un tutore.
Pentru minor tutela constituie un mijloc de ocrotire, iar pentru tutore reprezintă o sarcină.
Tutela prezintă următoarele caractere juridice:
este o sarcină socială;
este o sarcină legală;
este o sarcină, în principiu gratuită;
reprezintă o sarcină personală.
Curatela minorului este prevăzută prin mai multe dispoziții ale Codului Civil – ca de pildă art. 119 alin. (6), art. 142 alin. (2), art. 146 alin. (1), art. 150, art. 157 alin. (3) etc., dar și de alte acte normative, ca de pildă Legea 122.2006 sau Codul de procedură civilă.
Această reprezintă o varietate a tutelei, fiind calificată ca fiind o tutelă ad-hoc.
III.2.3. Drepturi referitoare la sănătatea și bunăstarea copilului
Copilul are dreptul de a se bucura de cea mai bună stare de sănătate pe care o poate atinge și de a beneficia de serviciile medicale și de recuperare necesare pentru asigurarea realizării efective a acestui drept. Accesul copilului la servicii medicale și de recuperare, precum și lamedicația adecvată stării sale în caz de boală este garantat de către stat, costurile aferente fiind suportate din Fondul Unic de Asigurări Sociale de Sănătate de la bugetul de stat. Părinții sunt obligați să solicite asistență medicală pentru a asigura copilului cea mai bună stare de sănătate pe care o poate atinge și pentru a preveni situațiile care pun în pericol viața, creșterea și dezvoltarea acestuia.
Copilul are dreptul de a beneficia de un nivel de trai care să îi permită dezvoltarea fizică, mentală și spirituală și socială.
Copilul are dreptul de a beneficia de asistență socială și de asigurări sociale în funcție de resursele și de situația în care se află și persoanele în întreținerea cărora acesta se regăsește.
Copilul cu handicap are dreptul la îngr5ijire specială, adaptată necesităților sale. Acesta are dreptul la educație, recuperare, compensare, reabilitare și integrare, adaptate posibilităților proprii, în vederea dezvoltării personalității sale.
III.2.4. Drepturi vizând educația, activitățile recreative și culturale
Copilul are dreptul să primească o educație care să îi permită dezvoltarea, în condiții nediscriminării, a aptitudinilor și personalității sale. Părinții copilului au, cu prioritate dreptul de a alege felul educației care urmează să fie dată copiilor lor și au obligația să înscrie copilul la școală și să asigure frecventarea cu regularitate de către acesta a cursurilor școlare. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere încuviințarea instanței de tutelă de a își schimba felul învățăturii și al pregătirii profesionale, în cazul în care părinții săi se opun. În cadrul procesului instructiv – educativ, copilul are dreptul de a fi tratat cu respect de către cadrele didactice, de a fi informat asupra drepturilor sale, precum și asupra modalităților de exercitare a acestora.
Copilul are dreptul la odihnă și vacanță. Acesta trebuie să beneficieze de timp suficient pentru odihnă și vacanță, să participe în mod liber la activități recreative proprii vârstei sale și la activitățile culturale, artistice și sportive ale comunități. Autoritățile publice au obligația să contribuie, conform atribuților ce le revin, la asigurarea exercitării în mod egal a acestui drept.
III.3. Dreptul la moștenire
Potrivit alin. (1) al art. 975 Cod civil, prin descendenți înțelegem copiii defunctului și urmașii lor în linie dreaptă, fără limită a gradului de rudenie; deși, spre deosebire de reglementarea din codul civil anterior, nu se mai menționează expres, în cazul acestora nu se face deosebire în funcție de sex, dacă sunt din aceeași căsătorie sau din căsătorii diferite și dacă sunt din căsătorie sau din afara căsătoriei. Descendenții defunctului pot fi și din adopție, iar adoptatul are față de adoptator drepturile de orice natură pe care le are o persoană față de părinții săi firești; în consecință, adoptatul și descendenții săi vor putea veni la moștenirea adoptatorului, indiferent dacă adopția este cu efecte depline sau dacă, fiind încheiată anterior intrării în vigoare a Ordonanței de urgență nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopției, este cu efecte restrânse. Alineatul (2) prevede în mod expres aplicarea principiului venirii în ordinea claselor de moștenitori legali și a principiului proximității gradului de rudenie, iar alin. (4), prima teză, reiterează aplicarea principiului egalității între rudele din aceeași clasă și de același grad. Conform principiului venirii în ordinea claselor de moștenitori legali, atunci când există descendenți ai defunctului, aceștia înlătură moștenitorii din celelalte clase, iar, potrivit principiului proximității gradului de rudenie între moștenitorii din aceeași clasă, descendenții de grad mai apropiat cu defunctul înlătură de la moștenire pe descendenții de grad mai îndepărtat. Alineatul (4), prima teză, prevede că atunci când la succesiunea defunctului sunt chemați, în nume propriu, doi sau mai mulți descendenți care vin singuri, atunci moștenirea se va împărți pe capete (per capita), adică masa succesorală se împarte în mod egal în funcție de numărul descendenților care vin efectiv la moștenire (principiul egalității). Potrivit alin. (4), a doua teză, dacă la moștenire vin doi sau mai mulți descendenți, dintre care măcar unul beneficiază de reprezentare succesorală, atunci moștenirea se împarte pe tulpini, adică în atâtea părți egale câți copii a avut defunctul, care vin efectiv la moștenire sau care, fiind predecedați, sunt reprezentați de descendenții lor.
CAPITOLUL IV. DREPTURILE ȘI ÎNDATORIRILE PĂRINTEȘTI
IV.1. Drepturile și îndatoririle privitoare la persoana copilului
Drepturile și obligațiile părintești cu privire la persoana copilului sunt următoarele:
Dreptul și îndatorirea de a crește copilul, îngrijind de sănătatea, dezvoltare, educarea și învățătura și pregătirea profesinală a copilului.
Art. 487 Cod civil stabilește dreptul și obligația părinților de a crește copilul, îngrijind de sănătatea și dezvoltarea fizică, psihică și intelectuală a acestuia, de educația, învățătura și pregătirea profesională a acestuia, raportându-se la propriile lor convingeri, cu luarea în seamă a însușirilor și necesităților minorului.
De asemenea, se prevede îndatorirea părinților de a da copilului orientarea și sfaturile necesare exercitării coprespunzătoare a drepturilor sale.
Pentru părinți, creșterea, îngrijirea, educarea minorului constituie un drept, și în același timp și o fundamentală obligație.
Pentru copil, dreptul de a fi crescut, educat și îngrijit de către părinți săi este reglementat expres de Codul civil, dar și de Legea nr. 272 / 2004, apartența familială reprezentând o componentă a identității copilului.
Părinți copilului au cu prioritate dreptul de a alege modul educației ce urmează să se dea copiilor și au îndatorirea de a înscrie copilul la școală și de a asigura frecventarea regular de către acesta a cursurilor școlare.
Copilul ce a împlinit vârsta de 14 ani poate să ceară părinților să își modifice modul învățăturii ori al pregătirii profesionale. Dacă părinți se opun, copilul poate să sesizeze instanța tutelară, care hotărăște după ascultarea minorului, în condițiile legale, și în baza raportului de anchetă psihosocială.
În legătură cu mediul de familie, Codul civil și Legea nr. 272 / 2004 prevăd o serie de drepturi ale minorului, care pentru părinți sunt obligații cu privire la creșterea acestuia. Astfel se au în vedere următoarele:
Dreptul de a crește alături de părinți săi. Copilul are dreptul să crească alături de părinți săi. Părinții au îndatorirea de a asigura copilului, de o manieră corespunzătoare abilităților în continuă dezvoltare ale copilului, orientarea și sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor sale. Părinții copilului au dreptul de a primi informațiile și asistența specializată necesare în vederea îngrijirii, creșterii și educării acestuia.
Dreptul de a fi crescut de ambii părinți. Amândoi sunt responsabili pentru creșterea copiilor lor minori. Ei trebuie să colaboreze în luarea de decizii privind copilul, indiferent dacă sunt împreună ori separați. interesul suprem al copilului impune coordonarea eforturilor celor doi pentru a asigura copilului condițiile cele mai bune de creștere, dezvoltare, educare, pregătire profesională.
Dreptul de a fi crescut în condiții care să permită dezvoltarea sa mentală, fizică, spirituală, morală și socială. Copilul are dreptul de a fi crescut în condiții care să permită dezvoltarea sa fizică, psihică, spirituală, morală și socială întrun mod armonios. Pentru a se realiza acest drept părinții au următoarele îndatoririi:
Să coopereze cu copilul și să îi respecte viața privată și intimă, demnitatea
Să prezinte și să permită informarea și lămurirea copilului despre toate faptele și actele ce l-ar putea afecta și să ia în seamă opinia acestuia
Să ia toate măsurile necesare pentru protecția și realizarea drepturilor minorului
Să coopereze cu persoanele fizice și juridice au atribuții în domeniul educării și formării profesionale a minorului.
Dreptul de a nu fi despărțit de părinții săi. Copilul nu poate să fie despărțit de părinți ori doar de unul dintre ei, contra voinței acestora, cu excepția cazurilor expres și limitativ prevăzute de prevederile legale, sub rezerva revizuirii judiciare și doar dacă acest fapt se impune de interesul suprem al copilului.
Dreptul de a stabili locuința copilului.
Conform art. 496 alin. (1) Cod civil, copilul minor locuiește la părinții acestuia. Stabilirea locuinței minorului este extrem de importantă, deoarece acesta nu reprezintă doar definirea spațiului unde va locui minorul ci și crearea unui mediu de viață în care acestuia să i se asigure creșterea și educarea necesare. Părintele la care locuiește copilul este cel care se ocupă de acesta în fiecare zi și ia deciziile curente cu privire la acesta, chiar și în cazul când autoritatea părintească este exercitată în comun, de ambii părinții.
În situația obișnuită, copilul locuiește cu părinții săi.
În situația în care părinții nu locuiesc împreună, acesția vor decide, de comun accord, la care dintre ei va locui copilul.
Dacă părinții nu se înțelegcu privire la locuința copilului, va decide instanța tutelară, după ascultarea părinților și a copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Poate să fie ascultat și copilul ce nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă instanța apreciază că audierea lui este necesară pentru rezolvarea cauzei.
La luarea hotărârii instanța va ține cont de concluziile raportului de anchetă psihosocială, dar și de interesul suprem al copilului.
Locuința copilului stabilită potrivit celor menționate anterior, nu poate să fie schimbată fără accordul părinților decât în situațiile prevăzute expres de prevederile legale.
Schimbarea locuinței copilului, împreună cu părintele la care locuiește, poate să aibă loc, doar cu prealabilul accord al părintelui celălalt, dacă această schimbare afectează exercițiul autorității ori al unor drepturi părintești.
Când părinții nu se înțeleg cu privire la acest aspect, hotărăște instanța tutelară, după ascultarea părinților și a copilului, în condițiile legale. Instanța ia în seamă concluziile raportului de anchetă psihosocială și hotărăște conform interesului suprem al copilului.
Minorul ce nu a împlinit vârsta de 14 ani poate să ceară părinților să își schimbe locuința necesară desăvârșirii învățăturii și pregătirii profesionale a acestuia.
Dacă părinții nu sunt de acord, copilul poate să sesizeze instanța tutelară, care va hotărâ în baza raportului de anchetă psihosocială, după ascultarea minorului, conform prevederilor legale.
În cazul divorțului pe calea judiciară, instanța tutelară va stabili, luând în seamă înțelegerea părinților, dacă aceasta respectă interesul suprem al copilului sau, în lipsa unei astfel de înțelegeri dacă aceasta este opusă interesului suprem al copilului, locuința copilului minor la părintele cu care locuiește în mos obișnuit. Doar în mod excepțional și doar dacă este în interesul supream al copilului, instanța poate să stabilească locuința acestuia la bunici ori alte rude ori persoane ce consimt la aceasta, ori în lipsă, la o instituție de ocrotire.
În practică s-a pus problema dacă la stabilirea locuinței minorului instanța trebuie să specifice în dispozitivul hotărârii și adresa unde va locui acesta, sau doar părintele la care va locui. Se consideră că interesul copilului este să se stabilească la care dintre părinți va locui, iar nu adresa la care acesta locuiește în momentul luării acestei măsurii, deoarece, mai ales după divorț, în nenumărate cazuri părintele își poate schimba domiciliul, copilul rămânând astfel cu o adresă la care nu mai locuiește nici el nici părintele său, adresă care va trebui să fie din nou schimbată, printr-o altră hotărâre judecătorească.
Dreptul de a cere înapoierea minorului de orice persoană ce îl ține fără drept
Conform dispozițiilor art. 495 alin. (1) Cod civil, părinții au dreptul să ceară oricând, instanței tutelare, înapoierea copilului de la orice persoană ce îl ține pe nedrept.
Pentru rezolvarea cererii, instanța tutelară, administrează probele necesare și ascultă copilul, dacă acesta a împlinit 10 ani. Este posibilă și audierea copilului sub 10 ani, dacă instanța a apreciat că este necesare pentru soluționarea causei.
Cererea se va respinge, dacă instanța apreciază că înapoierea este contrară vădit intereselor superioare ale copilului.
Sub imperiul anterioarei reglementări s-a decis că în situația în care instituțiile statale nu depun diligențele adecvate și eficiente pentru a impune respectarea dreptului părintelui divorțat căruia i s-a încredințat minorul pentru a i fi înapoiat, este încălcat dreptul la respectarea vieții de familie, darantat de art. 8 CEDO.
Dreptul de a avea legături personale cu copilul
Problema exercitării acestui drept este pusă în situația părintelui la care minorul nu locuiește în mod obișnuit. Legăturile personale cu copilul pot fi realizate prin:
Întâlniri ale părintelui cu copilul
Vizitarea copilului la locuința acestuia
Găzduirea acestuia pe o anumită perioadă de către părinte
Corespondență ori o altă formă de comunicare cu minorul
Transmiterea de date copilului privind părintele
Transmiterea de date privind copilului, inclusiv fotografii, evaluării medicale, ori școlare, către părinte.
Transmiterea datelor menționate anterior se face cu respectarea interesului suprem al copilului, dar și a prevederilor speciale ce vizează confidențialitatea și transmiterea datelor cu caracter personal.
Atunci când părintele este împedicat să își exercite acest drept, se poate adresa instanței tutelare, care va stabili, prin hotărâre, modurile exacte de exercitare a acestui drept.
Totodată, instanța tutelară poate să limiteze exercițiul acestui drept, dacă acesta nu este în interesul suprem al minorului.
Dreptul de a consimți la adopția copilului
Conform art. 463 alin. (1) lit. a) teza I Cod civil, consimțământul părinților naturali este o condiție de fond pentru a se încuviința adopția.
În mod excepțional, dacă aceștia refuză în mod abuziv să consimtă la adopția minorului, instanța poate încuviința adopția, dacă această măsură este în interesul suprem al copilului.
Dreptul de a încuviința logodna și căsătoria minorului
Minorul ce a împlinit 16 ani se poate căsători, pentru motive întemeiate, în baza unui acord medical, cu încuviințarea părinților sau după caz, a tutorelul și cu autorizarea instanței tutelare.
Refuzul abuziv al părinților de a încuviința căsătoria minorului ce a împlinit vârsta de 16 ani poate să fie cenzurată de instanță, urmându-se procedura prevăzută de art. 331 și urm. Cod procedură civilă.
În baza art. 266 alin (2) coroborat cu art. 272 Cod civil, părinți au dreptul de a încuviința încheierea logodnei minorului care a împlinit 16 ani.
În ceea ce privește încuviințarea logodnei și a căsătoriei acestuia, i-a fost recunoscută anticipat capacitatea deplină de exercițiu, în temeiul art. 40 Cod civil, considerâm astfel că aceasta nu mai este necesară ca și condiție de fond a cărei îndeplinire le condiționează valabilitatea, ocrotirea părintească încetând odată cu emanciparea minorului.
Dreptul de exprimare a opiniei privind emanciparea minorului
Instanța tutelară poate să recunoască minorului care a împlinit 16 ani, dacă există motive întemeiate, capacitatea deplină de exercițiu. Pentru aceasta, vor fi ascultați părinții ori, după caz, tutorele minorului. În acest din urmă caz este nevoie și de avizul Consiliului de familie.
În mod sigur, pentru recunoașterea anticipată a capacității depline de exercițiu minroului, instanța are în vedere interesul suprem al minorului, pe care și părintele trebuie să îl aibă în vedere atunci când își exprimă opinia în acest sens în fața instanței.
Dreptul și obligația de a întreține minorul
Dreptul și îndatorirea de a întreține minorul are un caracter complex, referindu-se nu doar la cheltuielile de locință, haine, hrană, medicamente etc., ci și la ce cu privire la creștere, educare, pregătire profesională a acestuia.
Ambii părinți trebuie să asigure copilului mijloacele necesare dezvoltării personalității sale pâna la momentul când devine major.
Totodată, părinții au îndatorirea de a întreține copilul major în condițiile legii.
Dreptul și obligația de a îl reprezenta pe minor, ori după caz, de a îi încuviința actele juridice
Acest drept și această obligație, face referire atât la latura personală cât și la ceea patrimonială.
Până la 14 ani minorul este reprezentat în actele sale juridice de părinții săi, iar după această vârstă, pâna când devine major, este nevoie doar încuviințarea prealabilă a părinților.
În cazul actelor de dispoziție este nevoie de autorizarea instanței tutelare.
Când apar interese contrare între minor și părinții săi, se va numi un curator, care să îl reprezinte pe minor, ori să îl asiste pe acesta la încheierea actelor juridice.
IV.2. Drepturile și îndatoririle privitoare la bunurile copilului
Drepturile și obligațiile ce se referă la bunurile minorului sunt următoarele:
Dreptul și obligația de a administra bunurile minorului.
Conform art. 501 alin. (1) Teza I Cod civil, părinții au dreptul și obligația de a administra bunurile copilului minor. Termenul de ,,administrare,, este folosit de legiuitor într-un sens larg, incluzând actele de administrare propriu – zise, actele de conservare și în unele cazuri chiar și actele de dispoziție.
În cazul minorului mai mic de 14 ani, părinții pot să încheie, în numele acestuia categoriile de acte juridice următoare:
Acte de conservare. De pildă, cele necesare pentru a dobândi un drept ori pentru a evita stingerea unui drept, și care comportă cheltuieli scăzute, raportate la valoarea dreptului astfel conservat;
Acte de administrare propriu – zise. Ca de exemplu, cele destinate să permită utilizarea unui bun ori întrebuințarea veniturilor pe care le produce bunul respectiv sau a sumelor la care are dreptul copilul,
Acte de dispoziție. În cadrul acestei categorii, deosebim două sub – categorii. Astfel, pentru anumite acte, ca de pildă: înstrăinarea ori gajarea bunurilor copilui, renunțarea la drepturile patrimoniale ale minorului; actele ce depășesc dreptul de administrare, plata de creanțe pe care le au față de minor, tutorele, rudele în linie dreaptă etc, ori a creanțelor pe cale le față de acesta părinții săi, este necesară încuviințarea prealabilă a instanței tutelare. Pentru alte acte nu este necesară încuviințarea prealabilă a instanței tutelare. Sancțiunea ce intervine în situația încheierii de acte juridice fără încuviințarea prealabilă a instanței tutelare este nulitatea relativă.
IV.3. Exercitarea ocrotirii părintești
Exercitarea autorității părintești trebuie să aibă în vedere interesul suprem al copilului, și să asigure bunăstrarea din punct de vedere material și spiritual a acestuia, mai ales prin îngrijirea acestuia, prin menținerea relațiilor personale cu acesta, prin asigurarea creșterii, întrețineroo și educării acestuia, dar și prin reprezentarea legală și administrarea patrimoniului acestuia.
Autoritatea părintească se exercită din momentul stabilirii filiației fiecăruia dintre părinți, față de copil și până la momentul când copilu dobândește capacitatea deplină de exercițiu, adică după caz:
Până când împlinește vârsta majoratului – 18 ani;
Până la data încheierii căsătoriei minorului;
Până la momentul dobândirii acticipate a capacității depline de exercițiu.
Ca regulă, autoritatea părintească este exercitată de ambii părinți, îm preună în mod egal.
Cu titlu de excepție, autoritatea părintească este exercitată de către un singur părinte în cazurile următoare:
când celălalt părinte este decedat ori declarat judecătorește mort;
când celălalt părinte a fost decăzut din părintele sale părintești;
când celălalt părinte este pus sub interdicție judecătorească;
când celălalt părinte se află în neputința de a își manifesta propria voință.
IV.3.1. Exercitarea ocrotirii părintești de către ambii părinți
Ca expresie a egalității în drepturi dintre bărbați și femei, autoritatea părintească este exercitată în comun și în mod egal de către părinți, ce iau de comun accord măsurile de ocrotire a copilului și toate deciziile importante privitoare la creșterea, educarea și pregătirea din punct de vedere profesional a acestuia.
După desfacerea căsătoriei, ocrotirea părintească revine în comun ambilor părinți, făcând excepție situația în care instanța tutelară, având în seamă interesul suprem al copilului, hotărăște altfel.
Pentru copilul din afara căsătoriei a cărui filiație s-a stabilit concomitent ori după caz, succesiv, față de ambii părinți, dacă aceștia locuiesc împreună, autoritatea părintească se va exercita în comun și în mod egal de către părinți.
Dacă părinți nu mai locuiesc împreună, instanța tutelară, având în seamă interesul suprem al minorului, va hotărâ exercitarea ocrotirii părintești de către ambii părinți, făcând excepție cazurile în care interesul suprem al copilului impune exercitarea ocrotirii părintești de către unul din părinți.
În cazul exercității autorității părinteștii de către ambii părinți, față de terții de bunăcredință, oricare dintre părinți, ce îndeplinește singur un act curent de exercitare a drepturilor și îndeplinire a îndatorilor părintești, este prezumat că are și consimțământul părintelui celuilalt.
În situația existenței unor diferenduri între părinți privitoare la exercitarea drepturilor și îndeplinirea îndatoririlor părintești, instanța tutelară, după ascultarea părinților, hotărăște conform interesului suprem al minorului.
IV.3.2. Exercitarea ocrotirii părintești de către un singur părinte
În mod obiectiv, în situația decesului fizic constatat, ori după caz, declarat printro hotărâre judecătorească a unuia dintre părinți, autoritatea părintească este exercitată de către părintele supraviețuitor.
Dacă părintele declarat mort prin hotărâre judecătoarească reapare și obține anularea hotărârii declarative a morții, acesta își recapătă drepturile și îndatoririle sale părintești.
Deoarece punerea sub interdicție a unei persoane are drept efect lipsirea acesteia de capacitatea de exercițiu și insituirea tutelei, dacă respectiva persoană, are calitatea de părinte, în mod firesc nu mai poate să exercite ocrotirea părintească, fiind prezumată a nu avea discernământ, cu caracter de continuitate.
Drept urmare, ocrotirea părintească se va exercita de părintele celălalt.
Dacă instanța tutelară a dispus decăderea în totalitate a unuia din părinți din exercitarea drepturilor și îndatoririlor părintești ale acestuia, celălalt părinte va exercita singur autoritatea părintească.
Art. 507 Cod civl nu precizează cazurile ce îl pun pe unul din părinți în neputință de a își manifesta propria voință.
Însă sub incidența anterioarei reglementări, din literatura de specialitate specifică acesteia și din practica judiciară se rețin cazurile următoare:
dispariția unui dintre părinți; indiferent dacă dispariția este declarată orin hotărâre judecătorească ori reprezintă doar o stare de fapt, respectivul părinte se află în imposibilitatea de a își exercita autoritatea părintească. Astfel fiind, celălalt părinte va exercita singur această sarcină.
Contrarietatea de interese dintre copil și unul din părinți. această împrejurarea nu este de natură a- l înlătura pe părinte de la exercitarea tuturor drepturilor și asumrea indatoririlor părintești, ci doar de la acelea ce privesc actul ce a prilejuit contrarietatea de interese. În această situație, instanța tutelară va putea să dispună exercitarea autorității părintești doar de către celălalt părinte.
Împiedicarea unui părinte de a îndeplini un anume act în interesul copilului. O situație asemenea poate apărea, de pildă, în situația unei boli grave și de durată îndelungată a unuia dintre părinți, situație în care celălalt părinte exercită singur ocrotirea părintească.
Privarea de libertate a unuia dintre părinți. în situația privării unuia dint părinți, fie cu titlu de măsură preventivă (reținere ori arest preventiv), fie cu caracter de sancțiune penală (detenție pe viață, închisoare, ori internare întrun centru de reeducare), ocrotirea părintească va fi exercitată de către celălalt părinte.
Abandonarea definitivă a familiei de către unul din părinți. De pildă, când unul din părinți părăsește țara, stabilindu-și domiciliul în altă țară și refuză orice tip de comunicare cu familia sa, atrage exercitarea ocrotirii părinteșri doar de părintele celălalt.
IV.3.3. Situații speciale privind exercitarea ocrotirii părintești
Dacă unul dintre părinți este mort ori declarat mort printro hotărâre judecătorească ori, după situație, este pus sub interdicție, decăzut din drepturile părintești, ori se află în neputință de a își manifesta voința proprie, iar celălalt are vârsta între 14 și 18 ani, acestuia din urmă îi revine sarcina exercitării autorității părintești, doar că, dacă acesta nu este căsătorit, poate să exercite doar drepturile și îndatoririle cu privire la persoana copilului, dar nu și cele ce se referă la bunurile acestuia.
Drepturile și îndatoririle părintești privind bunurile minorului revin tutorelui ori, după situație, altei persoane, în condițiile legale.
Aceeași situație există ți în cazul în care ambii părinți au sub 18 ani.
În cazul în care unul dintre părinți este mort ori declarat printro hotărâre judecătorească mort, după caz, pus sub interdicție, decăzut din drepturile părintești ori se află în neputință de a își manifesta voința proprie, iar celălalt are vârsta sub 14 ani, va fi instiuită tutela.
Când unul din părinți are capacitatea restrânsă de exercițiu, iar celălat nu are capcitate de exercițiu, părintele ce nu a împlinit vârsta de 14 ani nu poate să exercite autoritatea părintească, iar celălalt, având vârsta sub 18 ani, dacă nu este căsătorit, poate să exercite doar drepturile și îndatoririle privitoare la persoana copilului.
Pentru a exercita drepturile și pentru a îndeplini îndatoririle părintești cu privire la bunurile minorului este instituită tutela.
În cazul în care părintele minor este emancipat judecătorește, acesta își va putea exercita drepturile și îndatoririle părintești privitoare la bunurile minorului, deoarece recunoașterea capacității depline de exercițiu îi oferă exercițiul drepturilor civile în condiții similare ca ale unei persoane majore.
Autoritatea părintească poate să fie exercitată în mod inegal de către părinți, în situații anume.
Pe de altă parte, autoritatea poate să fie exercitată în parte de către părinți și în parte o altă persoană, familie ori instituție la care s-a dispus plasamentul minorului.
Sunt considerate cazuri de divizare a ocrotirii părintești următoarele:
exercitarea autorității părintești după desfacerea căsătoriei părinților. Ca regulă, instanța tutelară, odată cu pronunțarea divorțului, hotărăște ca autoritatea părintească să fie exercitată de către ambii părinți. dacă există motive temeinice și având în seamă interesul suprem al minorului, intanța tutelară poate să hotărască ca autoritatea părintească să se exercite doar de către unul din părinți. În mod excepțional, dacă instanța tutelară hotărăște plasamentul minorului la o rudă ori la altă familie sau persoană, cu consimțămntul acestora, ori întro instituție de ocrotire, acestea exercită drepturile și îndatoririle părintești cu privire la persoana copilului. Cu privire la bunurile copilului, instanța tutelară stabilește dacă drepturile vor fi exercitate de către părinți în comun ori doar de unul dintre aceștia.
Exercitarea autorității părintești după stabilirea filiației copilului din afara căsătoriei. În situația copilului din afara căsătoriei ce și-a stabilit filiația față de ambii părinți, dacă aceștia nu conviețuiesc, instanța tutelară poate să stabilească, după normele aplicabile la divorț modalitatea de exercitarea a autorității părinteștii. În concluzie, se poate stabil ca ocrotirea părintească să se exercite doar de către unul dintre părinți și, în mod excepțional, dacă se dispune plasamentul copilului la o altă persoană, familie ori instituție, instanța tutelară hotărăște dacă drepturile cu privire la bunurile copilului vor fi exercitate de către părinți în comun ori numai de unul din aceștia.
Exercitarea autorității părintești după constatarea nulității ori după anularea căsătoriei părinților. Deoarece în situația constatării nulității ori anulării căsătoriei sunt aplicate, prin asemănare, prevederile legale, din materia divorțului, considerațiile ce preves sunt menținute și în această situație.
IV.4. Sancțiuni pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a ocrotirii părintești
IV.4.1. Categorii de sancțiuni aplicabile părinților
În raport de ramura de drept ce le prevede, acestea se împart astfel:
Sancțiuni de drept penal. Sancțiunile penale pot să intervină în situația comiterii unor infracțiunii, ca de pildă: abandon de familie; rele tratamente aplicate minorului; nerespectarea măsurilor cu privire la încredințarea minorului; gestiune frauduloasă etc.
Sancțiuni de drept administrativ. Sancțiunile de drept administrativ intervin în situația comiterii unor contravenții, ca de pildă, determinarea unui minor de a apela, în mod repetat la mila publicului, alungarea din locuința comună a minorilor, îndemnul de orice tip al minorilor la comiterea de contravenții.
Sancțiuni de drept civil. Dintre dancțiunilșe de drept civil amintim: răspunderea pentru pagubele pricinuite minorului cu ocazia administrării lucrurilor acestuia și răpunderea părinților pentru faptele cauzatoare de prejudicii comise de copii lor.
Sancțiuni de dreptul familiei.
După criteriul laturii vizate (patrimonială ori persoanală), sancțiunile sunt clasificate astfel:
Sancțiuni ce intervin pentru neîndeplinirea ori îndeplinirea în mod necorespunzător a îndatoririlor privitoare la persoana copilului;
Sancțiuni ce intervin pentru neîndeplinirea ori îndeplinirea în mod necorespunzător a îndatoririlor privitoare la bunurile copilului.
Dreptul familiei sancționează neîndeplinirea ori neîndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor specifice autorității părintești prin mijloace diferite, astfel:
Exercitarea autorității părintești de către alte persoane
Stabilirea locuinței copilului la bunici ori alte tude sau persoane, cu consimțământul lor, ori la o instituție de ocrotire:
Instiuirea unor măsuri de protecție specială (plasament, plasament în regim de urgență, supravegherea specializată);
Decăderea din drepturile părintești.
IV.4.2. Decăderea totală sau parțială a unuia dintre părinți sau a ambilor părinți din exercițiul drepturilor părintești
Decăderea din drepturile părintești constiuie ceea mai severă măsură de drept al familiei care se poate dispune contra părintelui ce nu exercită ori exercită în mod necorespunzător autoritatea părintească, având drept efect pierderea drepturilor părintești.
Codul civil prevede decăderea din drepturile părintești în art. 508 – 512. Totodată, Legea nr. 272/2004, consacră decăderii din drepturile părintești art. 36 – 38.
Conform art. 34 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, orice despărțire a copilului de părinții săi, dar și orice limitare a exercițiului drepturilor părintești trebuie să fie precedate de acordarea în mod sistematic a serviciilor și prestațiilor prevăzute de prevederile legale, cu acent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinților, consilierea acestora, mediere ori terapie, acordate în temeiul uni plan de servicii.
Acest plan este întocmit și pus în aplicare de către serviciul public de asistență socială, organizat la nivelul municipiilor și orașelor, precum și de persoanele cu atribuții de asistență socială din aparatul propriu al consililor locale ale comunelor din unitatea administrativ – teritorială unde se află minorul, iar în situația municipiului București – de către Direcția generală de asistență socială și protecția copiilor de la nivelul fiecărui sector, în urma evaluării situației minorului și a familiei acestuia.
Planul de servicii este aprobat prin dispoziția primarului și are drept obiectiv prevenirea separării minorului de părinții săi.
În acest scop, Servciul public de asistență socială sau după caz Direcția generală de asistență socială și protecția copilului de la nivelul fiecărui sector al municipiului București sprijină acesul minorului și al familiei sale la servicile și prestațile destinate menținerii copilului în familie.
Dacă după acordarea servicilor prevăzute de acest plan, se constată că menținerea minorului alături de părinții săi nu este posibilă, planul de servicii poate să aibă ca finalitate transmiterea către direcția generală de asistență socială și protecția copilului a cereri de instiuire a unei măsuri de protecție specială a minorului.
Conform prevederilor legale, dacă există motive întemeiate de a suspecta că viața și securitate minorului sunt primejduite în familie, reprezentanții serviciului public de asistență socială sau , după caz, ai Direcției generale de asistență socială și protecția minorilor de la nivelul sectorarelor municipiului București au dreptul de a vizita minorii la locuința lor și să se informeze despre modul în care aceștia sunt îngrijiți, despre sănătatea și dezvoltarea acestoa fzică, educarea, și pregătirea lor profesională, acordând, la nevoie, îndrumările necesare.
Dacă, în urma acestor vizite, se constată că dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală, ori socială, a minorului este primejduită, Serviciul public de asistență socială are obligația de îndată de a sesza Direcția generală de asistență socială și protecția minorului, în vederea luării măsurilor dispuse de lege.
Direcția generală de asistență socială și protecție a minorului are obligația de a sesiza instanța de judecată în cazul în care consideră că se întrunesc condițiile prevăzute de prevederile legale pentru decăderea, în totalitate ori parțială, a părinților ori a unuia dintre aceștia din exercitarea drepturilor și îndatoririlor părintești.
Autoritatea competentă să se pronunțe în această materie este instanța de tutelă.
Sub aspect material, competența aparține judecătoriei, iar din punct de vedere teritorial, este competentă instanța de la domiciliul pârâtului, conform art. 5 Cod de procedură civilă.
Sesizarea instanței se face de către autoritățile administrației publice cu atribuții în domeniul protecției copilului ori, după caz, de procuror.
Decăderea din drepturile părintești poate fi solicitată dacă se constată că părintele pune în pericol viața, integritatea , sănătatea fizică ori mental sau dezvoltarea minorului prin aplicare de rele tratamente acestuia, prin consum de alcool ori stupefiante, prin purtare abuzivă, prin neglijență gravă în îndeplinirea îndatoririlor părintești ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.
În practica judiciară, sub imperiul noii reglementări, s-a admis că, existența unui comportament caracterizat drept neglijență gravă nu presupune numai agresiuni, violențe sau condamnare pentru abandon de familie, ci și lipsirea minorului de mijloacele de întreținere care pot pune în pericol sănătatea și dezvoltarea fizică a acestuia.
Este obligatorie citarea părinților și participarea procurorului. Cererea se judecă de urgență.
Sub aspect probator, pot fi administrate orice dovezi admise de lege, întocmirea raportului de anchetă psihosocială fiind obligatorie.
Conform prevederilor legale, Direcția generală de asistență social și protecție a minorului întocmește și prezintă instanței de judecată un raport privitor la minor, ce va cuprinde informații cu privire la:
personalitate, starea mentală și fizică a minorului
antecedente sociale și medicale și educaționale ale acestuia
condițiile de creștere ale minorului
propuneri cu privire la persoana, familia ori serviciul de tip rezidențial und ear putea să fie dus în plasament minorul
alte informații privitoare la educarea și creșterea minorului ce pot servii la rezolvarea cauzei.
Față de dispozițiile art. 264 Cod civil și prevederile Legii nr. 272/2004, minorul cu discernămânr are drept să își exprime liber voința asupra oricărei problem ce îl privește.
Ca urmare, aceste are dreptul să fie ascultat, chiar nu a împlinit 10 ani, dacă instanța tutelară apreciază că audierea acestuia este necesară pentru a soluționa cauza.
În raport de probele administrate, în cazul în care apreciază că este întemeiată cererea, instanța dispune decăderea – totală sau parțială – din drepturile părintești.
În principiu, decăderea din drepturile părintești este totală, în sensul că părintele
decăzut din drepturile părintești își pierde toate aceste drepturi, cu excepțiile expres
prevăzute de lege.
Decăderea din exercițiul drepturilor părintești se întinde asupra tuturor copiilor
născuți la data pronunțării hotărârii.
Instanța de tutelă poate dispune însă și decăderea parțială a părintelui din exercițiul drepturilor părintești, în sensul că aceasta poate să privească numai anumite drepturi părintești ori doar anumiți copii, dar numai dacă, în acest fel, nu sunt primejduite creșterea, educarea, învățătura și pregătirea profesională a copiilor
Drept urmare – în măsura compatibilității cu situația nou creată – se mențin
obligațiile corelative drepturilor copilului, cum ar fi, de pildă, îndatorirea părintelui
respectiv de a da întreținere copilului.
De asemenea, părintele decăzut din drepturile părintești păstrează dreptul de a
consimți la adopția copilului său.
Tot astfel, părintele decăzut din drepturile părintești – cu încuviințarea instanței de tutelă – păstrează dreptul de a avea legături personale cu minorul, cu excepția cazului în care, prin asemenea legături, ar fi primejduite creșterea, educarea, învățătura sau pregătirea profesională a acestuia.
Instituind încuviințarea instanței de tutelă, legiuitorul a urmărit să prevină
eventualele influențe negative asupra minorului, care ar putea fi exercitate de către
părintele sancționat, cu prilejul contactelor dintre aceștia.
Sancțiunea decăderii se poate pronunța și doar în raport de un anumit copil (anumiți copii), menționați în cererea de chemare în judecată și, respectiv, în hotărârea judecătorească.
Pe cale de consecință, dacă respectivul părinte are și alți copii, față de aceștia
păstrează plenitudinea drepturilor și îndatoririlor părintești.
Dacă decăderea se dispune numai față de unul dintre părinți, autoritatea părintească se va exercita de către celălalt părinte.
Când sancțiunea decăderii se referă la ambii părinți, se va institui tutela, conform art. 511 Cod civil.
Direcția general de asistență social și protecție a copilului are obligația de a lua măsurile necesare ca părinți ce au fost decăzuți din drepturile părintești să beneficieze de asistența specializată, pentru majorarea capacității lor de a se ocupa de copiii minori, în vederea redobândirii exercitării drepturilor și îndatoririlor părintești.
Potrivit art. 512 Cod civil, instanța judecătorească va reda părintelui decăzut din
drepturile părintești exercițiul acestor drepturi, dacă au încetat împrejurările care au dus la decădere).
Față de absența unor prevederi exprese în lege, apreciem că, sub aspect procedural, sunt aplicabile – în virtutea principiului simetriei juridice – regulile incidente în cazul luării măsurii decăderii din drepturile părintești.
CONCLUZII
Ocrotirea minorului presupune totalitatea normelor juridice de apărare a persoanei ce se află într-o situație specială datorită vârstei sale.
Cadrul legal cu privire la ocrotirea minorului, respectarea, promovarea și garantarea drepturilor acestuia se stabilește prin Codul civil și prin Legea nr. 272/2004 cu privire la protecția și promovarea drepturilor minorilor.
Actul normativ ce se analizează protejează și promovează drepturile copiilor, adică persoanele ce nu au împlinit vârsta majoratului – 18 ani – , și nu au dobândit capacitatea deplină de exercițiu, conform prevederilor legale.
Obligația legală de întreținere reprezintă îndatorirea impusă de prevederile legale unei persoane de a asigura altei persoane mijloacele necesare traiului, dar și a mijloacelor necesare educării, învățăturii și pregătirii profesionale – în siutația în care copilului care solicită întreținere de la părinți sau de la alte persoane.
Obligația legală de întreținere se fundamentează pe sentimentele de solidaritate și întrajutorare, pe prietenia și afecțiune ce caracterizează relațiile familiale și normele de conviețuire socială, ce impun ca persoanele între care există asemenea relații să nu rămână indiferente în situația în care unele dintre acestea ele s-ar afla în necesitate datorită incapacității de a munci. Autoritatea părintească constituie totalitatea de drepturi și ogligații ce privesc aât persoana, cât și bunurile minorului și care aparțin în mod egal celor doi părinți. aceasta este mijlocul juridic de protecție a copilului în cadrul căruia drepturile și obligațiile privind persoana și bunurile acesteia se exercită, și după situație, sunt îndeplinite de părinții săi.
Termenul de ,,părinți,, reprezintă atât părinți naturali dar și pe cei adoptivi.
Principiile care se află la baza autorității părintești, sunt prevăzute prin Codul civil și prin Legea nr. 272 / 2004.
Filiația constituie raportul de descendență dintre copil și fiecare dintre părinți săi. Aceasta constituie, de obicei, o relație biologică ce reiese din faptul concepției, precum și din cel al nașterii. În anumite situații (ca de pildă, reproducerea umană asistată medical cu terț donator, aplicarea nejustificată a prezumției de paternitate, recunoașterea eronată de maternitate/paternitate etc.) filiația nu se întemeiază pe o legătură biologică.
Dovada legăturii de filiație, maternă sau paternă, indiferent de modul în care a fost stabilită filiația, se face prin actul naștere întocmit în registrul de stare civilă, precum și cu certificatul de naștere eliberat în baza acestuia.
Contrar concluziei pe care o poate induce lectura prevederilor art. 409 Noul Cod civil, actele de stare civilă nu sunt mijlocul exclusiv de dovadă a filiației (a stării civile, în general), ci principalul instrument de dovedire a acestuia; în cazul reconstituirii sau al întocmirii ulterioare a actului de stare civilă, precum și în cadrul acțiunilor de stare civilă [acțiunea în contestația filiației, acțiunea în stabilirea maternității etc., dovada filiației se poate face, în fața instanțelor judecătorești, prin orice mijloc de probă.
În cazul maternității, legătura de filiație rezultând din actul de naștere, unită cu posesia de stat conformă acesteia, face dovada absolută a maternității, în sensul că nu este îngăduită reclamația altei maternități și nici contestarea maternității rezultând din actul de naștere conform cu folosința stării civile.
Din punctul de vedere al forței probante, actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice și fac dovada până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofițerului de stare civilă și, până la proba contrară, pentru celelalte mențiuni.
Dovada calității de copil din căsătorie se face prin actul de naștere, respectiv de căsătorie, trecute în registrele de stare civilă.
Filiația față de tatăl din căsătorie, cu alte cuvinte, paternitatea copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei mamei, se stabilește de plin drept prin aplicarea prezumției de paternitate.
În raport de prevederile Legii nr. 272/2004, drepturile copilului se împart în categoriile următoare:
Drepturi și libertăți civile
Drepturi privind mediul familial și îngrijirea alternativă
Drepturi privitoare la sănătatea și bunăstarea copilului
Drepturi ce au în vedere educația, activitățile recreative și culturale
Drepturile și obligațiile părintești cu privire la persoana copilului sunt următoarele:
Dreptul și îndatorirea de a crește copilul, îngrijind de sănătatea, dezvoltare, educarea și învățătura și pregătirea profesinală a copilului.
Dreptul de a stabili locuința copilului
Dreptul de a cere înapoierea minorului de orice persoană ce îl ține fără drept
Dreptul de a avea legături personale cu copilul
Dreptul de a consimți la adopția copilului
Dreptul de a încuviința logodna și căsătoria minorului
Dreptul de exprimare a opiniei privind emanciparea minorului
Dreptul și obligația de a întreține minorul
Dreptul și obligația de a îl reprezenta pe minor, ori după caz, de a îi încuviința actele juridice
Dreptul și obligația de a administra bunurile minorului
Ca expresie a egalității în drepturi dintre bărbați și femei, autoritatea părintească este exercitată în comun și în mod egal de către părinți, ce iau de comun accord măsurile de ocrotire a copilului și toate deciziile importante privitoare la creșterea, educarea și pregătirea din punct de vedere profesional a acestuia.
După desfacerea căsătoriei, ocrotirea părintească revine în comun ambilor părinți, făcând excepție situația în care instanța tutelară, având în seamă interesul suprem al copilului, hotărăște altfel.
În mod obiectiv, în situația decesului fizic constatat, ori după caz, declarat printro hotărâre judecătorească a unuia dintre părinți, autoritatea părintească este exercitată de către părintele supraviețuitor.
Dreptul familiei sancționează neîndeplinirea ori neîndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor specifice autorității părintești prin mijloace diferite, astfel:
Exercitarea autorității părintești de către alte persoane
Stabilirea locuinței copilului la bunici ori alte tude sau persoane, cu consimțământul lor, ori la o instituție de ocrotire:
Instiuirea unor măsuri de protecție specială (plasament, plasament în regim de urgență, supravegherea specializată);
Decăderea din drepturile părintești.
Decăderea din drepturile părintești constiuie ceea mai severă măsură de drept al familiei care se poate dispune contra părintelui ce nu exercită ori exercită în mod necorespunzător autoritatea părintească, având drept efect pierderea drepturilor părintești.
BIBLIOGRAFIE
Literatură de specialitate:
A.Bacaci, Precizări cu privire la instituția ocrotirii părintești, Revista Dreptul nr. 10/2000
A.Ionașcu, M.Mureșan, Filiația și ocrotirea minorilor, Ed. Dacia, Cluj – Napoca, 1980
C.T.Ungureanu, Drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, București,2013
Cristian Mareș,Dreptul familiei, Ed. C.H.Beck, București, 2013
Cristina C. Hăgeanu, Dreptul familiei și actele de stare civilă conform Noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2012
D.Lupașcu, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, București,2012
D.Lupașcu, Dreptul familiei,ediție revizuită și adnotată, Ed. Universul Juridic, București,2011 M. Haralambie, Autoritatea părintească în dreptul român de la concepția tradițională la ceea modernă, în Revista Pandectele Române, nr. 5/2010
Dan Lupașcu, C.M Crăciunescu, Noile reglementări în materia filiației în Pandectele Române nr. 6/2011
Elena Simina Tănăsescu, Drept constituțional și instituții politice, Ed. C.H.Beck, București, 2013
Emese Florian, Dreptul familiei,Ed. C.H.Beck, București, 2013
Emese. Florian, Considerații asupra modificărilor aduse Codului familiei prin Legea nr.288/2007, în RRDP nr. 1/2008
Fl. A. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, Modificări aduse în reglementările Codului civil, în Decretul nr. 288/2007
Flavius-Antoniu Baias, Noul Cod civil, comentat și adnotat., Ed. C.H.Beck, vol. 1, București, 2012
Florian Emese, Dreptul familiei în reglementarea Noului Cod Civil, Ed. C.H.Beck, București, 2011
G. Beleiu, Drept civil român, Ed. Universul Juridic, București,2001
Gabriela C. Frențiu, Bogdan D. Moloman, Elemente de dreptul familiei și de procedură civilă., Ed. Universul Juridic, București, 2011
Gabriela Lupsan, Dreptul familiei (note de curs), Ed. Fundatiei Chemarea, Iasi, 2004.
Gh. Beleiu, Drept civil roman, ed. VII, Ed. Universul Juridic, București,2011
Ghe. Miruță, Dreptul familiei, Ed. Universitaria, București,2007
Reghini I., Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, Dreptul familiei,ed. a 2-a, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008
I.Chelaru, Căsătoria și divorțul, Ed. A92 Acteon, Iași,2003
I.Filipescu , Tratat de dreptul familiei, Ed. Academiei, București,1993
I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. a –V-a revăzută și completată, Ed. All Beck, București, 2000
Ioan D.Romoșan, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, București, 2014
Ioana Nicolae, Dreptul familiei în context național și în raporturile de drept internațional privat, Ed. Hamangiu, București, 2014
Ion Deleanu, Părțile și terții. Relativitatea și opozabilitatea efectelor juridice, Ed. Rosetti, București, 2002
Laura Cetean – Voiculescu, Dreptul familiei, Ed. Hamangiu, București, 2012
Laura Macarovschi, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, București, 2008
Lucia Irinescu,Curs de dreptul familiei, Curs de dreptul familiei, Ed. Hamangiu, București, 2015
M.Udroiu, Drept penal. Partea Specială, Ed. C.H.Beck, București,2014
M.Ursuța, Exercitarea autorității părintești în comun de ambii părinți. Aplicarea imediată a dispozițiilor NCC, Revista Curierul judiciar, nr. 10/2011
Maria Banciu, Dreptul familiei, Ed. Hamangiu, București, 2012
Nadia C. Aniței, Dreptul familiei, Ed. Hamangiu, București, 2012
P.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Ed. All Beck, București,2011
Reghini I., Introducere în dreptul civil, Ed. Hamangiu, București, 2013
Simona P. Gavrilă, Instituții de dreptul familiei în reglementarea Noului Cod civil, Ed. Hamangiu, 2012
Simona P. Gavrilă, Instituții de dreptul familiei în reglementare noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2012
Teodor Bodoașcă, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, București, 2013
V.Verdinas, Drept administrativ, Ed. Universul Juridic, București,2014
Legislație și jurisprudență:
Buletinul jurisprudenței. Culegere de decizii pe anul 1998, Ed. Argessis, Curtea de Argeș, 1999 Buletinul jurisprudenței. Culegere de decizii pe anul 2003, Ed. All Beck, București, 2005
Curtea Supremă de Justiție, secția civilă, decizia nr. 513/1994, în Buletinul Jurisprudenței.Culegere de decizii pe anul 1994, Ed. Proema, Baia Mare
Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei și a Decretului privitor la persoanele fizice și persoanele juridice;
H.G nr. 1437/2004
Hot. CEDO din 11.01.2000 pronunțată în cauza Ignaccolo – Zenide contra României, publ. În M.Of nr. 6 din 8 ianuarie 2001
jurindex.ro
Legea nr. 21/1991, republicată în M.Of nr. 98/2000
Legea nr. 272/2004, Publicată în M.Of. nr. 557 din 23 iunie 2004
Legea nr. 287/2009 privind Codul civil
Legea nr. 35/1997
Legea nr. 61/1991 cu privire la sancțonarea faptelor de nerespectarea a unor reguli de conviețuire socială, a liniștii și ordinii publice, republ. În M.Of. nr. 387 din 18 august 2000
BIBLIOGRAFIE
Literatură de specialitate:
A.Bacaci, Precizări cu privire la instituția ocrotirii părintești, Revista Dreptul nr. 10/2000
A.Ionașcu, M.Mureșan, Filiația și ocrotirea minorilor, Ed. Dacia, Cluj – Napoca, 1980
C.T.Ungureanu, Drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, București,2013
Cristian Mareș,Dreptul familiei, Ed. C.H.Beck, București, 2013
Cristina C. Hăgeanu, Dreptul familiei și actele de stare civilă conform Noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2012
D.Lupașcu, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, București,2012
D.Lupașcu, Dreptul familiei,ediție revizuită și adnotată, Ed. Universul Juridic, București,2011 M. Haralambie, Autoritatea părintească în dreptul român de la concepția tradițională la ceea modernă, în Revista Pandectele Române, nr. 5/2010
Dan Lupașcu, C.M Crăciunescu, Noile reglementări în materia filiației în Pandectele Române nr. 6/2011
Elena Simina Tănăsescu, Drept constituțional și instituții politice, Ed. C.H.Beck, București, 2013
Emese Florian, Dreptul familiei,Ed. C.H.Beck, București, 2013
Emese. Florian, Considerații asupra modificărilor aduse Codului familiei prin Legea nr.288/2007, în RRDP nr. 1/2008
Fl. A. Baias, M. Avram, C. Nicolescu, Modificări aduse în reglementările Codului civil, în Decretul nr. 288/2007
Flavius-Antoniu Baias, Noul Cod civil, comentat și adnotat., Ed. C.H.Beck, vol. 1, București, 2012
Florian Emese, Dreptul familiei în reglementarea Noului Cod Civil, Ed. C.H.Beck, București, 2011
G. Beleiu, Drept civil român, Ed. Universul Juridic, București,2001
Gabriela C. Frențiu, Bogdan D. Moloman, Elemente de dreptul familiei și de procedură civilă., Ed. Universul Juridic, București, 2011
Gabriela Lupsan, Dreptul familiei (note de curs), Ed. Fundatiei Chemarea, Iasi, 2004.
Gh. Beleiu, Drept civil roman, ed. VII, Ed. Universul Juridic, București,2011
Ghe. Miruță, Dreptul familiei, Ed. Universitaria, București,2007
Reghini I., Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, Dreptul familiei,ed. a 2-a, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008
I.Chelaru, Căsătoria și divorțul, Ed. A92 Acteon, Iași,2003
I.Filipescu , Tratat de dreptul familiei, Ed. Academiei, București,1993
I.P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ed. a –V-a revăzută și completată, Ed. All Beck, București, 2000
Ioan D.Romoșan, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, București, 2014
Ioana Nicolae, Dreptul familiei în context național și în raporturile de drept internațional privat, Ed. Hamangiu, București, 2014
Ion Deleanu, Părțile și terții. Relativitatea și opozabilitatea efectelor juridice, Ed. Rosetti, București, 2002
Laura Cetean – Voiculescu, Dreptul familiei, Ed. Hamangiu, București, 2012
Laura Macarovschi, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, București, 2008
Lucia Irinescu,Curs de dreptul familiei, Curs de dreptul familiei, Ed. Hamangiu, București, 2015
M.Udroiu, Drept penal. Partea Specială, Ed. C.H.Beck, București,2014
M.Ursuța, Exercitarea autorității părintești în comun de ambii părinți. Aplicarea imediată a dispozițiilor NCC, Revista Curierul judiciar, nr. 10/2011
Maria Banciu, Dreptul familiei, Ed. Hamangiu, București, 2012
Nadia C. Aniței, Dreptul familiei, Ed. Hamangiu, București, 2012
P.Filipescu,Tratat de dreptul familiei, Ed. All Beck, București,2011
Reghini I., Introducere în dreptul civil, Ed. Hamangiu, București, 2013
Simona P. Gavrilă, Instituții de dreptul familiei în reglementarea Noului Cod civil, Ed. Hamangiu, 2012
Simona P. Gavrilă, Instituții de dreptul familiei în reglementare noului Cod civil, Ed. Hamangiu, București, 2012
Teodor Bodoașcă, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, București, 2013
V.Verdinas, Drept administrativ, Ed. Universul Juridic, București,2014
Legislație și jurisprudență:
Buletinul jurisprudenței. Culegere de decizii pe anul 1998, Ed. Argessis, Curtea de Argeș, 1999 Buletinul jurisprudenței. Culegere de decizii pe anul 2003, Ed. All Beck, București, 2005
Curtea Supremă de Justiție, secția civilă, decizia nr. 513/1994, în Buletinul Jurisprudenței.Culegere de decizii pe anul 1994, Ed. Proema, Baia Mare
Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei și a Decretului privitor la persoanele fizice și persoanele juridice;
H.G nr. 1437/2004
Hot. CEDO din 11.01.2000 pronunțată în cauza Ignaccolo – Zenide contra României, publ. În M.Of nr. 6 din 8 ianuarie 2001
jurindex.ro
Legea nr. 21/1991, republicată în M.Of nr. 98/2000
Legea nr. 272/2004, Publicată în M.Of. nr. 557 din 23 iunie 2004
Legea nr. 287/2009 privind Codul civil
Legea nr. 35/1997
Legea nr. 61/1991 cu privire la sancțonarea faptelor de nerespectarea a unor reguli de conviețuire socială, a liniștii și ordinii publice, republ. În M.Of. nr. 387 din 18 august 2000
=== CAPITOLUL I ===
CAPITOLUL I. CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND SITUAȚIA LEGALĂ A COPILULUI
I.1. Noțiune
Ocrotirea minorului presupune totalitatea normelor juridice de apărare a persoanei ce se află într-o situație specială datorită vârstei sale.
Cadrul legal cu privire la ocrotirea minorului, respectarea, promovarea și garantarea drepturilor acestuia se stabilește prin Codul civil și prin Legea nr. 272/2004 cu privire la protecția și promovarea drepturilor minorilor.
Aceste prevederi sunt completate cu alte prevederi interne ce fac referire la minori, dar și cu reglementări cuprinse în tratatele și convențiile la care țara noastră este parte.
Ca regulă, ocrotirea minorului este realizată de către părinții săi.
Cu titlu de excepție, minorul este ocrotit prin:
Adopție
Tutelă
Curatelă
Alte modalități prevăzute prin lege.
I.2. Considerații generale privitoare la situația juridică a copilului
Actul normativ ce se analizează protejează și promovează drepturile copiilor, adică persoanele ce nu au împlinit vârsta majoratului – 18 ani – , și nu au dobândit capacitatea deplină de exercițiu, conform prevederilor legale.
Cele două condiții sunt prevăzute cumulativ. Astfel că, minorul căsătorit și minorul emancipat, dobândind capacitatea deplină de exercițiu, nu intră sub incidența acestor prevederi legale.
Astfel că, beneficiarii dispozițiilor prezentei legi sunt:
Copiii cetățeni români aflați pe teritoriul țării noastre
Copiii cetățeni români aflați pe teritoriul unei țări străine
Copiii fără cetățenie ce domiciliază pe teritoriul țării noastre
Copiii ce solicită ori care beneficiază de o formă de protecție în condițiile prevederilor legale cu privire la azilul în țara noastră.
Copiii cetățeni străini care se află pe teritoriul țării noastre, în cazuri urgente constatate, în condițiile legii privind protecția și promovarea drepturilor copiilor, de către organele publice române abilitate.
Instituții la nivel central cu atribuții în materia protecției copilului
Monitorizarea respectării principiilor și drepturile conferite prin Legea nr. 272/2004, și de Convenția ONU privind drepturile copiilor, ratificată de șara noastră prin Legea nr. 18/1990, dar și coordonarea și controlul activității de protejare și promovare a drepturilor copilului este realizat de către Ministerul Muncii Famiiei și Protecției Sociale.
Apărarea drepturilor și libertărților fundamentale ale copilului în raporturile acestuia cu autoritățile publice cu obiectivul de a promova și îmbunătăți condiția copilului este realizată și prin instituția Avocatului Poporului.
Instituții și servicii la nivel local cu atribuții în materia protecției copilului
Autoritățile administrației publice locale au îndatorirea de a garanta și promova respectarea drepturilor minorilor din unitățile administrațiile publice locale, asigurând prevenirea despărțirea minorului de părinții săi, dar și protecția specială a copilului lipsit, temporar ori definitiv, de îngrijirea părinților săi.
Autoritățile administrației publice locale au îndatorirea de a implica populația locală în procesul de identitate a necesităților comunității și de rezolvare la nivel local a problemelor ce privesc copiii.
În acest scop, pot să fie create structuri comunitare consultative, ce cuprind: oameni de afaceri locali; preoții ,cadrele didactice, medicii, consilieri locali, organele judiciare etc.
Rolul acestor structuri este atât unul de rezolvare a unor spețe concrete, cât și de a răspunde necesităților globale ale colectivități respectivei.
Mandatul structurilor comunitare consultative este stabilit prin acte emise de către autoritățile administrativ – teritoriale locale.
În vederea îndeplinirii rolului pentru care s-au creat, structurile comunitare consultative beneficiază de programe de formare în materia asistenței sociale și protecției copilului.
În subordinea consiliilor județene și a consiliilor locale de sector ale municipiului București, funcționează Comisia pentru protecția copilului, ca organ de specialitate al acestora, fără personalitate juridică, având ca atribuții principale următoarele:
Stabilirea încadrării în grad de handicap și orientarea școlară a minorului
Pronunțarea, în condițiile legii privind protecția și promovarea drepturilor copilului, privind propunerile ce se refereau la stabilirea unei măsuri de protecție specială a copilului
Rezolvarea cererilor cu privire la eliberarea atestatului de asistent maternal
Alte atribuții prevăzute de prevederile legale
Serviciul public specializat pentru protejarea drepturilor copilului, existent în subordinea consiliilor județene și a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului București, precum și serviciul public de asistență socială de la nivelul județelor și sectoarelor municipiului București s-au re – organizat ca Direcție generală de asistență socială și protecție a copilului.
Direcția generală de asistență socială și protecție a copilului reprezintă instituția publică cu personalitate juridică, înființată în subordinea consiliului județean, respectiv a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului București, care a preluat, în mod corespunzător, funcțiunile serviciului public de asistență socială de la nivelul județului și, respectiv, atribuțiile serviciului public de asistență socială de la nivelul sectoarelor municipiului București.
Instituția prevăzută anterior, în domeniul protecției drepturilor copilului, atribuțiile prevăzute de legea privind protejarea și promovarea drepturilor copiilor precum și alte acte normative.
Serviciile publice de asistență socială organizate la nivel de municipii și orașe, precum și persoanele cu atribuții de asistență socială din aparatul propriu al consiilor locale comunale îndeplinesc, în materia protecției copilului, atribuțiile următoare:
Monitorizează și analizează situația minorilor din unitatea administrativ – teritorială, dar și modul de a respecta drepturile minorilor, asigurând centralizarea și sintetizarea informațiilor și datelor relevante;
Realizează activitatea de prevenire a separării minorului de părinții săi;
Identifică și evaluează cazurile ce impun acordarea de servicii și/ori prestații și dă aceste servicii pentru a preveni separarea minorului de părinții săi;
Elaborează documentația necesară pentru acordarea serviciilor și ori prestațiilor și acordă serviciile sau prestațiile în condițiile legale;
Asigură consilierea și informarea familiilor cu copii în întreținere asupra drepturilor și obligațiilor acestora, asupra drepturilor minorului și asupra serviciilor disponibile în plan local;
Asigură și urmăresc aplicarea măsurilor de prevenire și de combatere a consumului de stupefiante și alcool, de prevenire și combatere a violenței familiare, dar și a comportamentului delicvent;
Vizitează periodic la domiciliu familiile și minorii ce beneficiază de prestații și servicii;
Înaintează propuneri primarului, în situația în care este nevoie de luarea unei măsuri de protejare specială, conform prevederilor legale;
Urmăresc evoluția dezvoltării copilului și modalitatea în care părinții săi ăși exercită drepturile și își asumă obligațiile părintești privind minorul ce a beneficiat de o măsură de protejare specială și ulterior a fost reintegrat în familia sa.
Colaborează cu Direcția generală de asistență socială și de protecție a copilului în materia protecției copilului și transmite acesteia informațiile și datele solicitate privitoare la acest domeniu.
La nivelul sectoarelor municipiului București, atribuțiile amintite anterior sunt exercitate de Direcția generală pentru asistență socială și protecție a copilului.
Pentru prevenirea despărțirii minorului de familia sa, dar și pentru a realiza protecția specială a copilului separat, definitiv ori temporar, de familia sa, sunt organizate și funcționează tipurile de servicii următoare:
Servicii de zi. Acestea reprezintă acele servicii prin care este asigurată menținerea, refacerea și dezvoltarea aptitudinilor minorului și ale familiei sale, pentru depășirea cazurilor ce ar determina sau ar putea să determine separarea minorului de părinții săi. Accesul la acet tip de servicii este realizat în temeiul planului de servicii ori după caz, a planului individualizat de protejare, în baza legii nr. 272/2004.
Servicii de tip familial. Acestea reprezintă acele servicii prin care este asigurat, la domiciliul unei persoane fizice ori unei familii, îngrijirea, educarea și creșterea minorului separat, definitiv ori temporar de familia sa, drept urmare a stabilirii, în baza legii nr. 272/2004, a măsurii plasamentului.
Servicii de tip rezidențial. Acestea reprezintă serviciile prin care este asigurată protecția, îngrijirea și creșterea copilului despărțit, definitiv ori temporar de familia sa, drept urmare a stabilirii în condițiile legi, a măsurii plasamentului. Fac parte din această categorie centrele de plasament și cele de primire a copilului în regim de urgență. De asemenea de consideră servicii de tip rezidențial și centrele maternale. Aceste servicii ce aparțin autorităților administrației publice locale sunt organizate doar în structura Direcției generale de asistență socială și protecție a minorului, în regim de componente funcționale ale acesteia, fără a avea personalitate juridică. Aceste servicii sunt organizate pe modelul familial și pot să aibă caracter specializat, în funcție de necesitățile minorilor plasați.
Pentru asigurarea prevenirii separării minorului de familia sa, consiiliile locale ale municipiilor, orașelor, comunelor și cele ale sectoarelor municipiului București au îndatorirea de a organiza , în mod autonom ori prin asociere, servicii de zi, conform necesităților identificate în respectiva comunitate.
În cazul în care consiliul local nu identifică resursele financiare și resursele umane suficiente pentru a organiza serviciile menționate anterior, la cererea acestuia, consiliul județean va putea asigura finanțarea necesară înființării serviciilor de acest tip.
Consiliul local asigură finanțarea cu până la peste 50% din cheltuielile de funcționare a serviciilor respective, cota parte și cuantumul total al cheltuielilor fiind stabilite annual prin hotărârea consiliului județean.
Pentru asigurarea protecției speciale a minorului lipsit, definitiv ori temporar, de ocrotirea părintească, consiliul județean și, cele locale ale sectoarelor municipiului București au îndatorirea de a organiza, în mod autonom ori prin asociere, servicii de tip familial și rezidențial, conform necesităților identificabile la nivel de administrație publică.
În funcție de necesitățile identificatr ale minorilor plasați, consiliul județean poate să organizeze și dezvolte și servicii de zi.
În afara de instituțiile și serviciile menționate anterior – prevăzute de prevederile legale – , își continuă activitatea instanța de tutelă.
Organismele private din domeniul protecției minorului
Organismele private ce pot desfășura activități în domeniul protecției minorului și al protecției speciale a acestuia sunt persoane juridice de drept privat, fără un scop patrimonial, formate și acreditate conform prevederilor legale.
În desfășurarea activităților specificate anterior, organismele private acreditate se supun regimul prevăzut de legea nr. 272/2004 și de prevederile prin care aceasta se pune în executare.
Organismele private constituite legal și acreditate pot înființa, organiza și dezvolta serviciile de prevenire a separării minorului de părinții săi, dar și de protecție specială a minorului, prevăzute de legea analizată, doar în baza licenței ce se eliberează de Ministerul Muncii Familiei și Protecției Sociale.
Autoritățiele publice și organismele private autorizate au obligația de a implica familia în toate deciziile, acțiunile și măsurile cu privire la minor și să sprijine creșterea, îngrijirea, formarea, dezvoltarea și educarea minorului în cadrul familiei.
Toți cei responsabili de protecția minorului au obligația de a respecta, de a promova și de a garanta drepturile minorului stabilite prin legea fundamentală și lege, în concordanță cu normele Convenției ONU privind drepturile minorului, și ale celorlalte convenții internaționale în domeniu la care țara noastră este parte.
I.3. Obligația de întreținere
Obligația de întreținere poate să izvorască direct din prevederile legale – situație în care poartă denumirea de obligație legală de întreținere – sau din contractul de întreținere – situație în care discutăm despre obligația contractuală de întreținere. Aceasta din urmă alcătuiește obligația contractuală de întreținere.
Obligația legală de întreținere reprezintă îndatorirea impusă de prevederile legale unei persoane de a asigura altei persoane mijloacele necesare traiului, dar și a mijloacelor necesare educării, învățăturii și pregătirii profesionale – în siutația în care copilului care solicită întreținere de la părinți sau de la alte persoane.
Obligația legală de întreținere se fundamentează pe sentimentele de solidaritate și întrajutorare, pe prietenia și afecțiune ce caracterizează relațiile familiale și normele de conviețuire socială, ce impun ca persoanele între care există asemenea relații să nu rămână indiferente în situația în care unele dintre acestea ele s-ar afla în necesitate datorită incapacității de a munci.
Obligația legală de întreținere este:
Fie un efect al rudeniei;
Fie un efect al calității de soț sau fost soț;
Fie efectul unor relații asimilate, sub anumite aspecte, cu relațiile de familie;
Obligația legală de întreținere are următoarele caractere juridice:
Este imperativă. Legea stabilește: categoriile de persoane între care există obligația legală de întreținere; condițiile în care se datorează; limitele între care se stabilește întreținerea; ordinea în care este datorată întreținerea; modalitatea de executare etc. Fiind prevăzute în scop de ocrotire, normele legale referitoare la obligația de întreținere sunt imperative. Drept urmare, părțile nu pot să înlăture sau să restrângă prin acte juridice această obligație. În principiu, concențiile și actele unilaterale de renunțare definitivă la dreptul de întreținere nu sunt valabile. Codul civil interzice renunțarea la dreptul de întreținere pentru viitor. Din interpretarea per a contrario a acestei dispoziții rezultă că renunțarea la întreținere pentru trecut este valabilă și ea rezultă din faptul de a nu se solicita întreținerea sau de a nu se pune în executare hotărârea judecătorească.
Acordarea întreținerii într-un cuantum superior celui prevăzut de lege este admisibilă, dacă, în acest mod, nu se nesocotesc drepturile altor persoane.
Este personală. Acest caracter rezultă din faptul că obligația de întreținere este reglementată numai între anumite categorii de persoane, strict determinate de lege, pentru a satisface nevoile lor personale. Din caracterul personal al acestei obligații decurg următoarele consecințe:
obligația legală de întreținere este incesibilă, atât activ, cât și pasiv, în condițiile legii; Așa fiind, nu sunt aplicabile anumite dispoziții privind transmisiunea și transformarea obligațiilor cum ar fi, de exemplu, cele privitoare la cesiunea de creanță sau la novație.
obligația legală de întreținere este netransmisibilă moștenitorilor, atât activ, cât și pasiv;
Creditorii celui obligat la întreținere pot cere, pe această cale, reducerea sau sistarea întreținerii, dacă au intervenit împrejurări care să justifice o asemenea măsură.
Este, în principiu, reciprocă. Obligația legală de întreținere are caracter reciproc între următoarele categorii de persoane:
soț și soție și foștii soți (inclusiv în cazul constatării nulității căsătoriei putative,dacă ambii soți au fost de bună-credință);
rudele în linie dreaptă;
frați și surori.
Obligația legală de întreținere are caracter unilateral în următoarele situații:
obligația de întreținere a soțului de rea-credință, față de soțul de bună credință, în cazul căsătoriei putative;
obligația de întreținere a soțului vinovat exclusiv de desfacerea căsătoriei față de celălalt soț, după expirarea unui an de la data desfacerii căsătoriei; Timp de un an de la rămânerea definitivă a hotărârii de divorț din culpa exclusivă a unuia dintre soți obligația de întreținere are caracter reciproc.
obligația de întreținere a soțului divorțat și recăsătorit față de celălalt soț divorțat,care nu s-a recăsătorit;
obligația de întreținere a soțului care a contribuit la întreținerea copilului celuilalt soț față de acel copil; Dacă întreținerea a fost acordată cel puțin 10 ani, copilul poate fi obligat să dea întreținere celui ce l-a întreținut, obligația dobândind caracter reciproc.
obligația de întreținere a moștenitorului persoanei obligate la întreținerea unui minor sau care, fără a avea obligația legală, i-a acordat întreținere, față de acel minor, în măsura valorii bunurilor moștenite, dacă părinții minorului au murit, sunt dispăruți sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreținut este minor;
obligația de întreținere a părinților față de copilul minor și cel major aflat în continuarea studiilor până la vârsta de 26 de ani;
obligația de întreținere a celui care se face vinovat de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri față de cel care avea îndatorirea de a-i acorda întreținere, față de acesta (care nu mai are obligația de a o acorda);
obligația de întreținere a celui care a luat un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, conform Legii nr. 272/2004, cu modificările și completările ulterioare.
Este cu executare succesivă. Acest caracter este impus de însăși menirea ei, de a satisface nevoile actuale ale beneficiarului, care se reînnoiesc zi de zi. Din caracterul succesiv al executării obligației de întreținere decurg următoarele consecințe:
întreținerea se acordă, în principiu, de la data introducerii acțiunii în justiție;Dacă introducerea acțiunii a fost întârziată din cauza debitorului, întreținerea se poate acorda și pentru trecut.
pentru fiecare prestație de întreținere în parte curge un termen de prescripție distinct.
Cu titlu de excepție, întreținerea poate fi acordată sub forma unei prestații unice, globale, doar dacă sunt motive temeinice și în măsura în care debitorul întreținerii are mijloacele necesare acoperirii acestei obligații.
Sub imperiul reglementării vechi, în practică s-a decis că părțile pot conveni ca pensia de întreținere stabilită în sarcina debitorului sub forma unor prestații periodice să fie înlocuită prin depunerea anticipată a sumelor datorate, urmând ca plata să se facă periodic, la termenele stabilite, dacă este în interesul creditorului întreținerii.
Este variabilă. Caracterul său variabil privește cuantumul, felul și modul de executare, în funcție de modificările ce intervin în nevoile creditorului și posibilitățile debitorului. Drept urmare, ea poate fi mărită sau, după caz, micșorată ori chiar suprimată.
Este divizibilă. Obligația legală de întreținere este divizibilă, atât activ, cât și pasiv. Ca excepție de la caracterul divizibil, obligația de întreținere este guvernată de regula solidarității, în următoarele situații:
Părintele poate porni acțiunea împotriva oricăruia dintre copiii săi, în caz de urgență, urmând ca acela care plătește să se întoarcă împotriva celorlalți obligați pentru partea fiecăruia, conform art. 521 alin. (2) Cod civil;
Părinții sunt obligați, în solidar, să dea întreținere copilului lor minor, asigurându-i cele necesare traiului, precum și educația, învățătura și pregătirea profesională;
moștenitorii persoanei obligate la întreținerea unui minor sau care, fără a avea obligația legală, i-a acordat întreținere, sunt obligați solidar față de acel minor, fiecare dintre ei contribuind proporțional cu valoarea bunurilor moștenite, potrivit art. 518 alin. (2) Cod civil.
Este complex. Obligația legală de întreținere nu este limitată doar la simpla obligație alimentară, având menirea de a satisface și nevoile de locuință, tratament medical etc., precum și nevoile spirituale, iar în cazul obligației de întreținere a copiilor, și mijloacele necesare pentru educarea, învățătura și pregătirea lor profesională. Legea stabilește sfera persoanelor între care există obligația legală de întreținere. Astfel, potrivit art. 516 Cod civil, obligația de întreținere există între:
soț și soție;
rudele în linie dreaptă;
frați și surori2);
foștii soți;
părintele vitreg și copilul vitreg;
moștenitorul persoanei care a fost obligată la întreținerea unui minor sau care i-a dat întreținere acestuia fără a avea obligația legală și acel minor.
Cum vocația la întreținere există față de mai multe persoane, este necesar să se stabilească împotriva cărei categorii de persoane să se îndrepte cel îndreptățit la întreținere.
În alți termeni, este vorba despre ordinea în care se datorează întreținerea. Această ordine este guvernată de următoarele reguli:
persoanele obligate la întreținere nu pot fi acționate în justiție decât în succesiunea expres și imperativ stabilită de legiuitor; Prin urmare, mai întâi întreținerea se cere de la prima categorie de persoane obligate și numai dacă niciuna dintre aceste persoane nu poate presta întreținerea, se cere de la următoarea categorie.
dacă persoana obligată la întreținere în principal se găsește în imposibilitate totală de a o acorda, întreținerea se poate cere de la persoana obligată în ordinea imediat următoare, obligația acesteia fiind subsidiară;
dacă imposibilitatea de a acorda întreținerea este numai parțială, persoana care datorează întreținerea în ordinea imediat următoare va putea fi obligată de instanța de tutelă să o completeze.
Pentru ca o persoană să fie creditor al obligației legale de întreținere trebuie să îndeplinească, cumulativ, următoarele condiții:
să se afle în stare de nevoie;
să se afle în imposibilitate de întreținere din munca sau din bunurile sale.
Starea de nevoie. Starea de nevoie semnifică neputința unei persoane de a-și procura cele necesare traiului (hrană, îmbrăcăminte, locuință, medicamente etc.) prin mijloacele proprii, fie în totalitate, fie numai în parte. Este în stare de nevoie persoana care nu se poate întreține din munca sau din bunurile sale. Avem în vedere acele bunuri ce depășesc ceea ce îi este strict necesar existenței, care, eventual, ar putea fi valorificate pentru a-și procura cele necesare întreținerii. Starea de nevoie se apreciază in concreto, în funcție de nivelul general de trai, dar și de nivelul de trai anterior al persoanei îndreptățite la întreținere, urmărindu-se păstrarea echilibrului patrimonial, prin îmbinarea stării de nevoie a creditorului, cu posibilitățile materiale ale debitorului. Starea de nevoie a copilului are un conținut diferit, incluzând și cheltuielile determinate de pregătirea profesională, creșterea și educarea sa, în bune condiții. Starea de nevoie a minorului se stabilește în raport de situația în care se află acesta. Astfel, în ipoteza în care minorul solicită întreținere de la părinții săi, starea de nevoie se interpretează în sens larg, considerându-se că minorul se află în nevoie dacă nu se poate întreține din munca sa, chiar dacă are bunuri ce ar putea fi vândute pentru a se întreține. În mod excepțional, dacă părinții nu ar putea presta întreținerea fără a-și periclita propria existență, instanța de tutelă poate încuviința ca întreținerea să se asigure prin valorificarea bunurilor minorului, cu excepția celor de strictă necesitate1). Întrucât legea nu face nicio precizare privind bunurile care fac parte din categoria celor de strictă necesitate, rămâne ca practica judiciară să aprecieze în concret, de la caz la caz. Dacă minorul cere întreținere de la altcineva decât părinții săi, starea de nevoie se interpretează potrivit dreptului comun (adică minorul se găsește în nevoie dacă nu se poate întreține prin muncă sau din bunurile sale). Starea de nevoie a persoanei îndreptățite la întreținere poate fi dovedită prin orice mijloc de probă.
Imposibilitatea de întreținere din munca sau bunurile sale. Această imposibilitate de întreținere este determinată de incapacitatea de a munci și de inexistența bunurilor care ar putea fi valorificate pentru asigurarea întreținerii. Incapacitatea de a munci semnifică neputința unei persoane de a desfășura o activitate (fizică sau intelectuală) producătoare de venituri. Incapacitatea de a munci poate să provină din: bătrânețe, boală, sarcină, lehuzie etc. Această incapacitate poate fi clasificată după mai multe criterii. În raport de acestea, ea poate fi: totală sau parțială; permanentă sau temporară; absolută sau relativă etc. Incapacitatea de a munci determină starea de nevoie. Persoanele apte de muncă, dar care nu muncesc, nu au dreptul la întreținere, chiar dacă se află în stare de nevoie. În doctrină s-a apreciat că împlinirea vârstei de pensionare nu poate fi echivalată cu pierderea capacității de a munci, acordarea întreținerii fiind condiționată, la fel ca și în cazul altor categorii de persoane, de proba incapacității de muncă; în acest sens, criteriul vârstei de pensionare poate fi reținut ca prezumție simplă de diminuare a capacității de muncă, lăsată la aprecierea instanței. Prin „incapacitate de muncă” nu trebuie să se înțeleagă numai o incapacitate absolută, datorată unor cauze fiziologice, ci și incapacitatea care derivă din satisfacerea unor cerințe de ordin social. Potrivit art. 49 alin. (4) din Constituție, republicată, minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi angajați ca salariați. Prin urmare, dacă minorul a împlinit 15 ani și solicit întreținere de la alte persoane decât părinții săi, trebuie să dovedească faptul că starea de nevoie se datorează incapacității de a munci. Această incapacitate poate proveni, în cazul minorului, din necesitatea acestuia de a urma cursurile școlii pentru a-și desăvârși formarea profesională. Sub aspect probator, incapacitatea de muncă trebuie dovedită de către solicitantul întreținerii.
Comportarea corespunzătoare legii sau bunelor moravuri. Cum fundamentul obligației de întreținere se află nu numai în sentimentele de prietenie și afecțiune care caracterizează relațiile de familie, ci și în lege și regulile de conviețuire socială, cel care încalcă aceste reguli, în mod grav, față de cel obligat la întreținere, nu este îndreptățit la întreținere. Se află în această situație, spre exemplu, acela care se face vinovat, față de cel obligat la întreținere, de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri. Sub imperiul reglementării anterioare, în practică s-a considerat că soțul care a părăsit locuința comună, în mod nejustificat, având o comportare imorală, pierde dreptul de a primi întreținere de la celălalt soț.
Condiții speciale pentru unele categorii de obligații de întreținere. În anumite cazuri, pe lângă condițiile analizate mai sus, creditorul obligației de întreținere trebuie să îndeplinească și alte condiții, după cum urmează:
soțul divorțat are dreptul la întreținere, conform art. 389 alin. (1) Cod civil, dacă se află în nevoie din cauza incapacității de muncă, survenită fie înainte de căsătorie, fie în timpul căsătoriei. De asemenea, el are drept la întreținere și atunci când incapacitatea se ivește în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria.
soțul de bună-credință – în cazul căsătoriei putative – are drept la întreținere, în aceleași condiții ca și la divorț;
soțul care a întreținut copilul celuilalt soț (părintele vitreg) poate cere, la rândul său, întreținere de la acesta din urmă numai dacă i-a acordat întreținere timp de cel puțin 10 ani.
Situația celui aflat în stare de nevoie din culpa sa. Persoana care, din culpa sa se află, în stare de nevoie, poate cere numai întreținerea de strictă necesitate4). În această situație, revine instanței de tutelă misiunea de a aprecia înțelesul sintagmei „întreținere de strictă necesitate”, de la caz la caz.
Pentru a putea fi debitor al obligației de întreținere, o persoană trebuie să îndeplinească două condiții, și anume:
să aibă mijloace pentru a plăti sau posibilitatea de a dobândi aceste mijloace;
să nu existe o altă persoană obligată la întreținere înaintea sa,potrivit ordinii stabilite de lege.
Existența mijloacelor de plată sau a posibilității de a dobândi aceste mijloace. Pentru stabilirea faptului îndeplinirii acestei condiții se va ține seama, pe de o parte, de veniturile, economiile și bunurile persoanei respective, precum și de sarcinile și obligațiile pe care le are. Pe de altă parte, trebuie luată în considerare și posibilitatea de a dobândi aceste mijloace. Astfel, în cazul în care acea persoană nu are venituri ori mijloace materiale, dar este capabil de muncă, nu poate fi exonerat, în principiu, de plata întreținerii. Nu va putea fi însă obligată la întreținere persoana care nu realizează venituri din muncă, datorită unor motive întemeiate, ca de pildă executarea unei pedepse privative de libertate, aplicată pentru o altă infracțiune decât aceea de abandon de familie. De asemenea, când întreținerea este datorată copilului minor care are bunuri ce pot fi valorificate, părinții care, prin prestarea întreținerii, și-ar primejdui propria existență, nu pot fi obligați. În astfel de cazuri, instanța de tutelă va dispune asigurarea întreținerii prin valorificarea bunurilor minorului, cu excepția celor de strictă necesitate (pe care instanța le va aprecia, de la caz la caz). Pentru stabilirea mijloacelor debitorului se poate folosi orice mijloc de probă admis de lege (înscrisuri, martori etc.).
Inexistența unei alte persoane obligate la întreținere înaintea sa, potrivit ordinii stabilite de lege. Această condiție rezultă din ordinea stabilită de lege, în care se datorează întreținerea. Astfel, cel care datorează întreținerea trebuie să fie prima persoană obligată, în ordinea stabilită de lege. Când prima persoană obligată este în imposibilitate absolută și totală de a presta întreținerea, devine debitor al obligației de întreținere cel care urmează în ordinea legală prestabilită. De asemenea, atunci când persoana obligată la întreținere nu poate acoperi în întregime nevoia creditorului întreținerii, instanța de tutelă poate obliga și persoanele care urmează, în ordinea legală, la completarea acesteia. Obligația de întreținere dintre părinți și copii este reglementată de art. 499, art. 500, art. 510, art. 516 alin. (1) teza a II-a din Codul civil (fiind încadrată în categoria „obligația de întreținere între rudele în linie dreaptă”), art. 525 și art. 529 din același cod.
Formele obligației de întreținere dintre părinți și copii sunt următoarele:
obligația de întreținere dintre părinți și copiii minori;
obligația de întreținere dintre părinți și copiii majori.
Obligația de întreținere dintre părinți și copii își are temeiul în regulile care guvernează instituția juridică a filiației.
Are calitatea de creditor al obligației de întreținere copilul minor, fără a deosebi după cum este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopție.
Calitatea de debitor o au părinții, fără deosebire dacă sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopție. Potrivit art. 510 Cod civil, decăderea din drepturile părintești nu scutește pe părinte de îndatorirea de a da întreținere copilului. Tot astfel, părintele pus sub interdicție nu este scutit de îndatorirea de a acorda întreținere copilului minor.
Obligația de întreținere dintre părinte și copilul minor are un conținut mai complex decât obligația de întreținere în general. Ea include atât mijloacele necesare traiului (alimente, îmbrăcăminte, medicamente, locuință, nevoi spirituale etc.), cât și mijloacele necesare pentru creșterea, educarea, învățătura și pregătirea profesională a copilului (în măsura în care acestea nu au fost preluate de stat).
I.4. Principii ce reglementează autoritatea părintească
Autoritatea părintească constituie totalitatea de drepturi și ogligații ce privesc aât persoana, cât și bunurile minorului și care aparțin în mod egal celor doi părinți. aceasta este mijlocul juridic de protecție a copilului în cadrul căruia drepturile și obligațiile privind persoana și bunurile acesteia se exercită, și după situație, sunt îndeplinite de părinții săi.
Termenul de ,,părinți,, reprezintă atât părinți naturali dar și pe cei adoptivi.
Principiile care se află la baza autorității părintești, sunt prevăzute prin Codul civil și prin Legea nr. 272 / 2004.
Codul civil prevede principiile următoare ale ocrotirii părintești:
principiul egalității părinților în vederea drepturilor și obligațiilor față de minor
principiul exercitării ocrotirii părintești doar în interesul suprem al minorului
principiul asimilării depline a condiției juridice a minorului din afara căsătoriei cu acea a copilului din căsătorie, dar și a condiției juridice a copilului adoptat cu acea a copilului firesc
principiul independenței patrimoniale dintre părinți și minor, în sensul că părinții nu au nici un drept asupra bunurilor minorului și nici minorul asupra bunurilor părinților, făcând excepție dreptul la întreține și dreptul la moștenire
principiul respectării persoanei minorului
principiul asocierii copilului la toate deciziile ce îl privesc, luând în considerare vârsta și gradul de maturitate al acestuia
principiul răspunderii părinților pentru creșterea copiilor lor
principiul respectului datorat de minor părinților săi, indiferent de vârsta acestuia
principiul exercitării ocrotirii părintești până la momentul când copilul devine major, dobândește capacitatea deplină de exercițiu
principiul rezolvării de către autoritatea tutelară a diferendelor dintre părinți.
În acest scop, instanța tutelară îi ascultă pe părinți și pe minor, în condițiile legale, având obligația de a avea în vedere concluziile raportului ce se referă la ancheta psihosocială.
Principiile consacrate prin legea nr. 272/2004 au în vedere protejarea, respectarea și garantarea drepturilor minorului, în general și nu doar în raport cu părinții săi.
Aceste principii sunt:
principiul respectării și promovării prioritare a interesului suprem al minorului. Acest principiu are un câmp de aplicabilitate extins., ce vizează și:
orice prevederi în materia respectării și promovării drepturilor minorilor
orice act juridic emis, sau, încheiat în această materie
drepturile și obligațiile care revin părinților minorului, altor reprezentanți legali ai acestuia, dar și oricăror persoane cărora acesta le-a fost plasat minorul conform legii
demersurile și deciziile cu privire la minori, realizate de autoritățile publice și de organisemele private autorizate, dar și de cauzele rezolvate de instanțele de judecată
principiul egalității de șanse și nondiscriminării
principiul responsabilizării părinților privind exercitarea drepturilor și asumarea obligațiilor părintești
principiul primordialității responsabilității părinților privind respectarea și garantarea drepturilor minorului
principiul descentralizării serviciilor de protejare a minorului, intervenția multi – sectorială și asocierea dintre autoritățile publice și organismele private autorizate
principiul asigurării unei îngrijirii individuale și persoanlizată pentru fiecare minor
principiul respectării demnității minorului
principiul ascultării opiniei minorului și luarea în seamă a aceasteia, luând în seamă vârsta și gradul de maturitate al minorului
principiul asigurării stabilității și continuității în îngrijirea, creșterea și educarea minorului, luând în considerare de etnie, religie, cultură, limbă, în situația luării unor măsuri de protecție
principiul celerității în luarea deciziilor cu privire la minor
principiul asigurării protecției minorului contra abuzurilor și exploatării
principiul interpretării fiecărei reglementări juridice ce se referă la drepturile minorului corelate cu totalitatea normelor din acest domeniu.
I.5. Aspecte de drept internațional privat privind drepturile și obligațiile părintești
Față de prevederile art. 20 alin. (2) din legea fundamentală, republicată, dacă există neconcordanțe între tratatele și convențiile cu privire la drepturile fundamentale ale omului, la care țara noastră este parte, și alte legi interne, având prioritate normele juridice internaționale, făcând excepție situația în care legea fundamentală ori legile interne ce conțin prevederi mai favorabile.
=== CAPITOLUL II ===
CAPITOLUL II. SITUAȚIA LEGALĂ
II.1. Stabilirea filiației copilului din timpul căsătoriei
Filiația constituie raportul de descendență dintre copil și fiecare dintre părinți săi. Aceasta constituie, de obicei, o relație biologică ce reiese din faptul concepției, precum și din cel al nașterii. În anumite situații (ca de pildă, reproducerea umană asistată medical cu terț donator, aplicarea nejustificată a prezumției de paternitate, recunoașterea eronată de maternitate/paternitate etc.) filiația nu se întemeiază pe o legătură biologică.
Termenul „copil” din cuprinsul dispozițiilor din materia filiației desemnează persoana, minoră sau majoră, în calitatea sa de descendent al altei persoane. Precizarea din art. 413 Noul Cod civil detașează sensul noțiunii de „copil” de cel indicat prin art. 263 alin. (5) Noul Cod civil, anume persoană care nu a împlinit vârsta de 18 ani și nici nu a dobândit capacitate deplină de exercițiu, pentru a se preveni orice interpretare restrictivă ce s-ar fi putut ivi în materie de filiație prin receptarea ad litteram a înțelesului noțiunii de „copil”.
Noul cod civil consacră filiației Capitolul II din Cartea II, Titlul III – art. 408 – 450, structurat în 3 diviziuni, și anume: Stabilirea filiației, Reproducerea umană asistată medical cu terț donator și Situația legală a copilului.
Filiația se poate clasifica după mai multe criterii. Astfel:
În raport de părintele de care se stabilește, distingem: filiația față de mamă (maternitate) și filiație față de tată (paternitate).
După natura relației dintre părinți, distingem: filiație legitimă sau din căsătorie și filiație nelegitimă sau din afara căsătoriei.
După izvorul său, distingem: filiație naturală – bazată pe faptul procreeări, filiație artificială – în situația procreeării asistate medical și filiație adoptivă – în situația adopției.
Dovada legăturii de filiație, maternă sau paternă, indiferent de modul în care a fost stabilită filiația, se face prin actul naștere întocmit în registrul de stare civilă, precum și cu certificatul de naștere eliberat în baza acestuia.
Contrar concluziei pe care o poate induce lectura prevederilor art. 409 Noul Cod civil, actele de stare civilă nu sunt mijlocul exclusiv de dovadă a filiației (a stării civile, în general), ci principalul instrument de dovedire a acestuia; în cazul reconstituirii sau al întocmirii ulterioare a actului de stare civilă, precum și în cadrul acțiunilor de stare civilă [acțiunea în contestația filiației, acțiunea în stabilirea maternității etc., dovada filiației se poate face, în fața instanțelor judecătorești, prin orice mijloc de probă.
În cazul maternității, legătura de filiație rezultând din actul de naștere, unită cu posesia de stat conformă acesteia, face dovada absolută a maternității, în sensul că nu este îngăduită reclamația altei maternități și nici contestarea maternității rezultând din actul de naștere conform cu folosința stării civile.
Din punctul de vedere al forței probante, actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice și fac dovada până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofițerului de stare civilă și, până la proba contrară, pentru celelalte mențiuni.
Dovada calității de copil din căsătorie se face prin actul de naștere, respectiv de căsătorie, trecute în registrele de stare civilă.
II.2 .Filiația față de mamă.
Filiația față de mamă rezultă din faptul material al nașterii copilului de către o anumită femeie. În determinarea filiației materne interesează două elemente de fapt: împrejurarea că o anumită femeie a dat naștere unui copil; identitatea copilului care revendică maternitatea cu aceea a copilului născut de femeia respectivă, în alte cuvinte, faptul că acest copil și nu un altul a fost născut de respectiva femeie.
În mod obișnuit, faptul nașterii, maternitatea, se stabilește prin actul de naștere întocmit în registrul de stare civilă, precum și cu certificatul de naștere eliberat pe baza acestuia. Când nașterea nu a fost înregistrată în registrul stării civile sau copilul a fost trecut în acest registru ca fiind născut din părinți necunoscuți, maternitatea sa poate fi stabilită prin recunoașterea mamei. În sfârșit, în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiației materne nu se poate realiza prin certificatul constatator al nașterii, precum și în situația în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul de naștere, stabilirea maternității se face prin hotărâre judecătorească.
Starea civilă a mamei la data nașterii copilului nu are nicio relevanță în stabilirea legăturii de filiație maternă întrucât, asemenea Codul familiei, noul Cod civil admite aceleași mijloace de dovadă fără a distinge după cum urmează a fi stabilită maternitatea din căsătorie sau din afara căsătoriei. În schimb, statutul de persoană căsătorită sau necăsătorită al mamei, la data nașterii sau al concepției copilului, este criteriul determinant al modului de stabilire a filiației paterne a acestuia.
Sintagma „posesie de stat” desemnează o stare de fapt care indică exercițiul stării civile, dinamica acesteia. După cum rezultă fără echivoc din cele cuprinse în art. 410 alin. (1) Noul Cod civil, domeniul rezervat posesiei de stat este acela al filiației și rudeniei; căsătoria este în afara ariei sale de acoperire.
Prin ea însăși, folosința stării civile, cum mai este numită posesia de stat, nu asigură dobândirea stării civile, ci doar concură la proba acesteia, este „indiciul” stării civile, cu alte cuvinte, posesia de stat se înfățișează ca un mijloc de dovadă a stării civile, iar nu ca un mijloc de dobândire a acesteia. Astfel, cu titlu exemplificativ, potrivit art. 421 alin. (2) Noul Cod civil, în cadrul acțiunii în contestarea filiației, aceasta poate fi dovedită, printre altele, „prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat”.
Finalitatea probatorie a posesiei de stat este aceea de prezumție legală relativă; ca funcție probatorie, este mijloc de dovadă subsidiar în raport cu celelalte probe și destinat să consolideze forța probantă a altor mijloace probatorii, cu mențiunea că, în materie de filiație maternă, posesia de stat conformă actului de naștere valorează ca prezumție absolută de maternitate, afară numai dacă s-a stabilit, pe cale judiciară, că a avut loc o substituire de copii sau că s-a înregistrat ca și mamă a copilului o altă femeie decât femeia care l-a născut.
Spre deosebire de concepția promovată de vechiul Cod civil care, prin art. 294, cerea întrunirea de fapte din care să rezulte neîndoielnic raportul de filiație și de rudenie între o persoană și familia din care pretinde că face parte, potrivit noilor reglementări, asemănătoare acelora cuprinse în art. 311-1 din Codul civil francez, posesia de stat poate rezulta din oricare din împrejurările indicate exemplificativ, ceea ce înseamnă că recunoașterea publică a filiației și, implicit, a rudeniei, se poate degaja din una sau din unele din situațiile de fapt, principale – cele enumerate de lege, sau accesorii – care nu beneficiază de o descriere legală.
Potrivit art. 410 alin. (1) lit. a)-c) Noul Cod civil, posesia de stat constă, în principal, în oricare dintre următoarele împrejurări:
copilul se bucură din partea unei persoane de un tratament îndeobște părintesc, aceasta îngrijindu-se de creșterea și educarea copilului care, la rândul său, se raportează la acea persoană ca fiind părintele său (tractatus ); fără îndoială, este cel mai persuasiv element al posesiei de stat, întrucât comportamentul celui ce se declară părintele copilului – comportament noncaritabil sau în executarea unei obligații naturale – degajă caracterul efectiv al unei vieți familiale. Reciprocitatea în modul de raportare dintre copil și pretinsul părinte este esențială;
copilul este cunoscut și recunoscut în anturajul familial și social, precum și, atunci când este cazul, de către autoritățile publice, ca fiind persoana căreia îi aparține starea civilă de care se prevalează (fama);
copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintele său (nomen).
Afară de aceste împrejurări, „principale” potrivit calificării legale, posesia de stat poate rezulta și din altele, accesorii, precum faptul că cel care își susține apartenența la o anume familie deține fotografii ale membrilor acelei familii.
Pentru a-și valida funcția probatorie, posesia de stat se cere a fi „utilă” – recurgând la o terminologie ce evocă, nu întâmplător, calitățile posesiei asupra unui bun – adică să fie, cumulativ, continuă, pașnică, publică și neechivocă.
Condiția continuității posesiei de stat presupune stabilitate, nu neapărat constanță, altfel spus, continuitatea exclude intermitența, este incompatibilă cu un comportament pasager ori cu faptele izolate. Fără îndoială, continuitatea are și o dimensiune temporală, starea de fapt invocată trebuind să fi dăinuit suficient pentru a-și putea afirma stabilitatea. Din acest punct de vedere, al perpetuării în timp a unei stări de fapt, potrivit literaturii și practicii instanțelor franceze, criteriul duratei este de raportat la starea de fapt invocată în susținerea posesiei de stat; exigența continuității nu implică în mod necesar ca folosința stării civile să fi debutat în momentul nașterii beneficiarului său și nici caracterul actual al posesiei de stat cu precizarea că, în cazul conflictului posesiilor de stat, cea actuală are întâietate.
Posesia de stat este pașnică dacă nu este tulburată, adică, prin transpunerea prevederilor art. 924 Noul Cod civil din materia posesiei asupra unui bun, dacă folosința stării civile nu a fost dobândită sau conservată prin acte de violență, fizică sau morală, care nu au fost provocate de o altă persoană. Această însușire a posesiei de stat este menită să prevină frauda.
Caracterul public al posesiei de stat implică folosința acesteia în văzul tuturor, în așa fel încât să poată fi cunoscută, cu alte cuvinte publicitatea înseamnă absența clandestinității.
În fine, posesia de stat trebuie să fie neechivocă, ea nu poate rezulta dintr-un comportament ambiguu. În practică, echivocul poate fi consecința posesiilor de stat contradictorii, cum ar fi aceea de copil din căsătorie și, în același timp, de copil din afara căsătoriei; într-o astfel de situație, ambele posesii de stat sunt viciate, echivoce și se exclud reciproc.
Posesia de stat fiind un fapt juridic, poate fi dovedită prin orice mijloc de probă.Posesia de stat conformă actului de naștere generează prezumția absolută că maternitatea astfel indicată corespunde realității.
Filiația față de mamă astfel cum rezultă din actul de naștere, consolidat prin posesia de stat conformă actului de naștere este, în principiu, inatacabilă, întrucât mijloacele de înlăturare a maternității astfel prezumate sunt refuzate prin art. 411 alin. (1) și (2) Noul Cod civil potrivit cărora este inadmisibilă atât acțiunea beneficiarului maternității în reclamația unei filiații materne diferite, cât și acțiunea oricărei persoane în contestarea maternității.
Prin excepție, prezumția irefragabilă a maternității este înlăturată prin efectul hotărârii judecătorești prin care s-a stabilit că este neconformă cu realitatea fie din cauza substituirii copilului născut de o femeie, fie din cauza substituirii femeii care a născut copilul cu o alta.
Substituirea copilului are în vedere situația în care nașterea a doi copii are loc în același loc și în același timp și, de regulă din eroare, copilul unei femei este atribuit celeilalte femei, și invers. Substituirea mamei presupune ca o femeie, alta decât cea care a născut copilul, își arogă maternitatea, de regulă cu acordul mamei biologice și este înregistrată ca atare în actul de naștere al copilului. Împrejurarea că un astfel de „procedeu” deschide calea contestării maternității rezultând din actul de stare civilă al copilului relevă refuzul legiuitorul român de a conferi recunoaștere convenției având ca obiect gestația pentru altul.
Din punctul de vedere al efectelor civile, este irelevant dacă substituirea copilului sau a mamei a avut loc din eroare sau prin fraudă. Faptul substituirii judecătorește constatat deschide calea stabilirii filiației materne reale, ce poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.
Textul art. 411 Noul Cod civil are în vedere exclusiv filiația maternă și este de strictă interpretare; ca atare, în cazul filiației față de tată, din căsătorie sau din afara căsătoriei, concordanța actului de naștere cu posesia de stat nu împiedică nici contestația acestei paternități, nici reclamația unei filiații diferite.
Stabilirea maternității pe cale de recunoaștere poate interveni numai în acele situații în care filiația maternă nu este „consemnată” în actul de naștere al copilului, anume, conform celor statuate prin art. 415 alin. (1) Noul Cod civil, în două cazuri:
nașterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă, fiind irelevantă cauza neînregistrării (nu au existat registre de stare civilă, înregistrarea a fost omisă ori refuzată etc.);
copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca fiind născut din părinți necunoscuți.
Fiind vorba de situații de excepție, ele sunt de strictă interpretare, neputând fi extinse prin analogie. Bunăoară, dacă înregistrarea nașterii a avut loc, dar ulterior registrul de stare civilă a fost pierdut ori distrus, în totul sau în parte, se va proceda la reconstituirea actului de stare civilă în condițiile art. 103 lit. b) Noul Cod civil, nefiind posibilă (de altfel, nici necesară) mărturisirea de maternitate.
În schimb, dacă în privința copilului înregistrat inițial ca născut din părinți necunoscuți raportul de filiație este stabilit mai întâi față de tată, fie pe cale de recunoaștere voluntară, fie pe cale judiciară, mărturisirea ulterioară de maternitate este producătoare de efecte juridice, deoarece exigențele legii au fost respectate întrucât, pe de o parte, inițial copilul fusese înregistrat ca născut din părinți necunoscuți, iar, pe de altă parte, nu există vreo ordine de preferință în ceea ce privește fixarea relației de rudenie față de fiecare dintre cei doi părinți.
Una și aceeași persoană nu poate fi recunoscută succesiv de către două femei întrucât, pe de o parte, cele două recunoașteri s-ar contrazice, iar, pe de altă parte, prima dintre recunoașteri fiind înregistrată, nu mai sunt incidente prevederile din art. 415 alin. (1) Noul Cod civil. Nu este mai puțin adevărat că mărturisirea subsecventă, lovită de nulitate absolută ar putea dobândi eficiență juridică în eventualitatea contestării cu succes a maternității mai întâi stabilite întrucât, conform prevederilor art. 418 lit. a) Noul Cod civil teza finală, într-o astfel de situație, recunoașterea este valabilă.
Copilul înregistrat ca fiind născut din părinți necunoscuți, ulterior adoptat de către propria mamă, poate fi recunoscut de către aceasta. Soarta adopției ar fi pecetluită de sancțiunea nulității absolute, cauza fiind nesocotirea impedimentului rezultând din rudenia firească – subînțeles în reglementarea anterioară, neprevăzut expres de legislația nouă – deoarece stabilirea filiației are efect declarativ, persoana recunoscută fiind considerată ca având această filiație maternă firească din chiar momentul nașterii.
Recunoașterea de maternitate poate avea consecințe asupra situației juridice a legăturii de filiație paternă; dacă autoarea recunoașterii era căsătorită la data concepțiunii sau a nașterii copilului, soțul sau, după caz, fostul său soț devine tatăl prezumat al copilului.
Cazurile de nulitate absolută expres prevăzute sunt:
recunoașterea se referă la un copil având, la data recunoașterii, legătura de filiație legal stabilită sau, altfel spus, recunoașterea nu respectă indicațiile art. 415 alin. (1) și (2) Noul Cod civil privind copiii a căror filiație poate fi recunoscută; nulitatea este incidentă oricare ar fi fost modul în care s-a stabilit anterior filiația și indiferent dacă autorul mărturisirii cunoștea sau nu existența acelui raport de filiație. Totuși, dacă ulterior recunoașterii, filiația anterior stabilită, cauză a nulității recunoașterii, este înlăturată prin hotărâre judecătorească, mărturisirea inițial lipsită de efecte juridic devine valabilă. Din punct de vedere al mecanismului validării recunoașterii de filiație, considerăm că ne aflăm într-o ipoteză de acoperire a nulității absolute a unui act juridic, un procedeu la care legiuitorul a recurs și în cadrul altor instituții interesând familia [acoperirea nulității absolute a căsătoriei fictive, art. 295 alin. (2) Noul Cod civil];
recunoașterea privește un copil decedat, care nu a lăsat descendenți firești așa cum cere, pentru valabilitatea recunoașterii, art. 415 alin. (3) Noul Cod civil. Descendentul adoptiv al copilului recunoscut nu înlătură sancțiunea nulității absolute;
recunoașterea nu respectă cerințele de formă stabilite prin art. 416 alin. (1) Noul Cod civil, nefiind exprimată prin declarație la serviciul de stare civilă, prin înscris autentic sau prin testament.
La aceste motive de nulitate absolută, expres prevăzute, se adaugă, în opinia noastră, nulitatea recunoașterii care nu a fost exprimată personal sau prin mandatar cu procură autentică.
Recunoașterea poate fi anulată în cazurile vicierii consimțământului prin eroare, dol sau violență.
Indiferent de caracterul nulității – absolute ori relative – se produc aceleași efecte, în mod retroactive. Drept urmare, copilul nu va avea stabilită maternitate. De aici derivă consecințe privitoare la: nume, autoritate părintească, locuința copilului, obligația de întreținere etc.
Reeditând prevederile art. 50 Cod familiei, art. 422 NCC indică două cazuri în care stabilirea maternității se poate realiza prin hotărâre judecătorească: din orice împrejurări, dovada filiației față de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al nașterii; în situația contestării realității celor cuprinse în certificatul constatator al nașterii.
Ținând seama de regula probei stării civile prin actul de naștere întocmit în registrul stării civile și prin certificatul de naștere eliberat pe baza acestuia, precum și de excepțiile de la regulă, când, în fața instanțelor, dovada stării civile se poate face prin orice mijloace de probă (art. 103 Noul Cod civil), cazurile de admisibilitate ale acțiunii în stabilirea maternității urmează a fi înțelese astfel:
dovada maternității nu se poate face, din orice motiv, prin actul de naștere; cum s-a observat în doctrină, se are în vedere imposibilitatea absolută a probării stării civile prin actul de naștere, ceea ce nu se verifică dacă numai înfățișarea actului este cu neputință pentru că, deși s-a întocmit, a fost pierdut, distrus ori dacă fiind întocmit în străinătate, nu este posibilă procurarea certificatului sau a extrasului de pe actul de stare civilă [art. 103 lit. b) și c) Noul Cod civil], calea de urmat fiind aceea a reconstituirii actului de stare civilă, și nici dacă imposibilitatea dovedirii cu actul de naștere este vremelnică, pentru că nu s-a făcut înregistrarea neexistând registre de stare civilă sau pentru că întocmirea actului a fost omisă ori refuzată [art. 103 lit. a) și d) Noul Cod civil], situații în care se poate recurge la întocmirea ulterioară a actului de naștere. Prin urmare, acțiunea în stabilirea maternității este deschisă, neputându-se face dovada maternității prin actul de naștere, în împrejurări precum: nașterea nu a fost trecută în registrul stării civile întrucât nu s-a făcut declarația de naștere, copilul a fost înregistrat ca fiind născut din părinți necunoscuți, s-a omis menționarea părinților copilului.
se contestă realitatea celor cuprinse în actul de naștere; ca premisă, există un raport de filiație mamă-copil înscris în actul de naștere, dar care nu corespunde adevărului. În opinia noastră, ipoteza vizează două situații de fapt, anume fie se invocă substituirea copilului sau înregistrarea ca mamă a altei femei decât cea care a născut copilul, fie se afirmă neconcordanța maternității rezultând din actul de naștere cu posesia de stat a copilului. În primul caz copilul are stabilită, potrivit actului de naștere, o maternitate, iar aceasta concordă cu posesia de stat și, în principiu, într-o astfel de situație starea civilă este sustrasă oricărei reclamații sau contestații, afară numai dacă se invocă substituirea copilului sau substituirea mamei copilului cu o altă femeie, constată prin hotărâre judecătorească (art. 411 NCC). În cel de-al doilea caz, copilul posedă o maternitate înscrisă în actul de naștere, dar aceasta e în discordanță cu maternitatea rezultând din posesia de stat. De astă dată, filiația în general, maternă sau paternă, poate forma obiect al acțiunii în contestația filiației în temeiul art. 421 Noul Cod civil, care odată admisă, îndreptățește copilul să ceară stabilirea adevăratei sale maternități.
Acțiunea directă pentru stabilirea altei maternități decât cea rezultând din actul de naștere, fără ca în prealabil raportul de maternitate „consfințit oficial” să fi fost contestat, este inadmisibilă. Aceasta nu înseamnă că, în toate cazurile, vor fi promovate în mod necesar două acțiuni distincte, una în contestația filiației materne, urmată de acțiunea în stabilirea maternității, fiindcă cererea prin care se contestă maternitatea vizează, în subsidiar, stabilirea filiației reale a copilului; obiectivul cumulat al acțiunii în contestarea maternității (de înlăturare a unei maternități și de consacrare a altei maternități) afirmat în doctrina anterioară noului Cod civil numai în legătură cu demersul copilului poate fi susținut în continuare și chiar generalizat, indiferent de titularul care exercită dreptul la acțiune în contestația filiației, cu argumentul că prevederile art. 421 alin. (2) și (3) Noul Cod civil stabilind mijloacele de probă admisibile în materie de contestație a filiației se referă expressis verbis la dovedirea filiației în cursul acțiunii în contestația filiației, iar nu la dovedirea temeiniciei cererii.
În cadrul acțiunii în stabilirea maternității pot fi administrate orice mijloace de probă.
Dreptul la acțiune în stabilirea filiației față de mamă aparține copilului, prin „copil” înțelegându-se descendentul, persoană minoră sau majoră și este imprescriptibilă în timpul vieții acestuia. În numele copilului minor sau al descendentului incapabil, acțiunea se pornește de către reprezentantul legal. În cazul decesului copilului mai înainte de punerea în mișcare a acțiunii civile, dreptul la acțiune trece asupra moștenitorilor și devine prescriptibil extinctiv, în termen de un an de la data decesului. De asemenea, în cazul morții copilului, moștenitorii săi sunt îndrituiți să continue acțiunea începută de autorul lor. Acțiunea se introduce împotriva pretinsei mame sau, dacă aceasta este decedată, împotriva moștenitorilor acesteia.
II.3.Filiația față de tatăl din căsătorie.
Paternitatea evocă legătura juridică dintre un copil și tatăl său și rezultă din faptul procreației copilului.
Stabilirea paternității se realizează diferit, după cum filiația este din căsătorie sau din afara căsătoriei; este lipsit de relevanță dacă persoana a cărei paternitate se cercetează s-a născut prin concepțiune naturală sau prin reproducere asistată medical.
Filiația față de tatăl din căsătorie, cu alte cuvinte, paternitatea copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei mamei, se stabilește de plin drept prin aplicarea prezumției de paternitate.
Față de tatăl din afara căsătoriei, filiația copilului născut de o mamă necăsătorită (nici la data concepției, nici la data nașterii copilului), precum și a copilului a cărui paternitate din căsătorie a fost tăgăduită se poate stabili fie prin recunoașterea voluntară a tatălui, fie prin hotărâre judecătorească.
Indiferent de calea urmată, odată fixată legătura de descendență, efectele sale juridice sunt aceleași, fără a deosebi după cum paternitatea este din căsătorie sau din afara căsătoriei.
Potrivit art. 412 alin. (1) Noul Cod civil, timpul legal al concepției este intervalul cuprins între a trei suta și a o sută optzecea zi dinaintea nașterii copilului. Pornind de la un fapt cunoscut, acela al datei nașterii copilului, pe baza datelor oferite de științele medicale referitor la perioada cea mai scurtă și perioada cea mai lungă de gestație completă care să permită nașterea unui copil viu și, în principiu, viabil, legiuitorul prezumă faptul concepțiunii copilului într-un anume interval. Timpul legal al concepțiunii se calculează zi cu zi, regresiv, pornindu-se de la ziua nașterii copilului, zi care nu se va include fiindcă textul se referă la timpul „dinaintea nașterii”, în schimb va intra în calcul ziua de împlinire. În acest fel, prin includerea zilei de împlinire, diferența dintre cele două intervale – 300 de zile și 180 de zile – este de 121 zile. Teoretic cel puțin, copilul putea fi conceput în oricare din cele 121 de zile. Timpul legal al concepțiunii este o prezumție legală mixtă, intermediară, în sensul că proba faptului procreației într-o anumită subperioadă, deși permisă, este restricționată, nefiind admisibile decât mijloacele de probă științifice.
Potrivit art. 414 alin. (1) Noul Cod civil copilul conceput sau născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soțul mamei. Prezumția de paternitate este modul de stabilire a filiației față de tată a copilului din căsătorie. Temeiul prezumției de paternitate este faptul concepțiunii sau acela al nașterii copilului în timpul căsătoriei mamei.
Incidența prezumției este în funcție de starea civilă a mamei la data concepției copilului sau la data nașterii acestuia, fiind suficient ca la oricare din aceste repere mama să fi fost căsătorită – valabilitatea căsătoriei nu prezintă importanță, copilul rezultat dintr-o căsătorie nulă sau anulată păstrând situația de copil din căsătorie, art. 305 alin. (1) Noul Cod civil – pentru ca soțul sau, după caz, fostul soț, să fie reputat tată al copilului. Se înțelege, prezumția este de asemenea operantă dacă mama era angajată în aceeași căsătorie atât la data concepțiunii copilului, cât și la data nașterii acestuia.
Copiii beneficiari ai paternității prezumate. Intră în această categorie atât copilul conceput și născut în timpul aceleiași căsătorii a mamei, cât și copilul conceput în perioada celibatului mamei și născut ulterior căsătoriei acesteia.
În privința paternității copilului conceput în timpul căsătoriei și născut ulterior desfacerii, constatării nulității sau anulării, ori încetării căsătoriei, ca și în cazul copilului conceput în timpul unei căsătorii și născut în timpul căsătoriei subsecvente a mamei, indicațiile cuprinse în art. 414 alin. (1) Noul Cod civil sunt, în aprecierea noastră, insuficiente, dacă nu chiar contradictorii, resimțindu-se lipsa unei dispoziții similare aceleia din art. 53 alin. (2) Codul familiei. care, în ceea ce privește acțiunea prezumției de paternitate fondată pe faptul concepțiunii în timpul căsătoriei, stabilea condiția negativă ca mama, la data nașterii copilului, să nu fi fost recăsătorită.
Prezumția de paternitate se aplică de plin drept, dar poate fi răsturnată, întrucât paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului.
Prezumția de paternitate – prezumție legală – a fost considerată o prezumție mixtă sau intermediară, deosebindu-se atât de cele absolute, cât și de cele relative, printr-o suită de însușiri: de a putea fi răsturnată exclusiv în cadrul acțiunii în tăgada paternității, care poate fi pusă în mișcare de un cerc determinat de persoane, urmând ca reclamantul să probeze că este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului.
Recunoașterea de paternitate este, conform art. 415 alin. (2) Noul Cod civil, este unul din modurile de stabilire a filiației față de tată rezervat copilului conceput și născut în afara căsătoriei mamei. Referitor la copiii a căror paternitate poate fi recunoscută, în opinia noastră, era de preferat să se întrebuințeze termenul generic de „copil din afara căsătoriei” care include copilul conceput sau născut în afara căsătoriei, lăsând loc și celui devenit din afara căsătoriei prin efectul admiterii acțiunii în tăgăduirea paternității. Afară de acțiunea în tăgada paternității pornită de tatăl biologic, în cadrul căreia înlăturarea paternității prezumate este concomitentă cu stabilirea unui nou raport de filiație, anume față de reclamant, în toate celelalte cazuri, prin admiterea acțiunii, copilul, inițial din căsătorie, devine din afara căsătoriei cu filiația față de tată nestabilită.
Șansele de „coexistență” a două sau mai multe recunoașteri concomitente sau succesive privitoare la același copil sunt excluse întrucât mărturisirea de filiație privitoare la un copil care are o filiație legal stabilită și neînlăturată la data recunoașterii este sancționată cu nulitatea absolută. Cu toate acestea, recunoașterea de paternitate, ca și recunoașterea de maternitate, lovită de nulitate absolută pentru acest motiv, se poate activa devenind producătoare de efecte dacă filiația anterioară a fost „dezavuată” prin hotărâre judecătorească.
Recunoașterea de filiație, maternă sau paternă, poate interveni atât în timpul vieții copilului – persoană minoră sau majoră, art. 413 Noul Cod civil – cât și după moartea acestuia, însă, în acest din urmă caz, numai dacă a lăsat descendenți firești potrivit art. 415 alin. (3) Noul Cod civil, altminteri recunoașterea este lovită de nulitate absolută conform art. 418 lit. b) Noul Cod civil.
Dreptul la acțiune trece asupra moștenitorilor copilului, în consecință declanșarea acțiunii civile nu este împiedicată de decesul copilului, soluție promovată și de alte legislații; cu atât mai mult, moștenitorii titularului decedat în cursul judecății sunt îndrituiți să continue procesul în stabilirea paternității.
Acțiunea se îndreaptă împotriva pretinsului tată sau, dacă acesta nu se mai află în viață, împotriva moștenitorilor acestuia; nu se precizează, dar e mai presus de orice îndoială că, în situația în care decesul pârâtului a survenit în timpul procesului, judecata poate continua în contradictoriu cu moștenitorii acestuia.
Prezumția de filiație a copilului din afara căsătoriei nu se confundă cu prezumția de paternitate a copilului din căsătorie. Astfel, dacă în cazul copilului din afara căsătoriei, prezumția de paternitate este un mijloc de probă a filiației, fondat pe dovada faptului conviețuirii mamei cu pretinsul tată, probă a cărei valorificare presupune un context judiciar – acțiunea în stabilirea paternității, în ceea ce privește copilul din căsătorie, prezumția de paternitate este modul (singurul) de stabilire a filiației și operează de plin drept, făcând inutilă (de fapt, lipsită de obiect) orice formalitate judiciară sau extrajudiciară de confirmare și nu poate fi înlăturată decât prin hotărâre judecătorească.
Faptul conviețuirii mamei cu pretinsul tată, pe care se sprijină prezumția de paternitate, interesează numai raportat la timpul legal al concepției, în înțelesul stabilit prin art. 412 Noul Cod Civil. Conviețuirea ce a intervenit ulterior, inclusiv după nașterea copilului, poate avea relevanță în probațiunea paternității, dar nu atrage incidența prezumției de paternitate. Cât privește înțelesul noțiunii de „conviețuire”, credem că acesta nu este diferit de cel reținut în doctrină în contextul interpretării prevederilor legislației anterioare. Prin urmare, faptul conviețuirii ar fi de reținut nu doar în situația coabitării manifeste, a traiului comun al mamei cu pretinsul tată, dar și atunci când aceștia locuiau separat însă relația dintre ei avea caracter de continuitate și stabilitate. În dovedirea conviețuirii în intervalul timpului legal al concepțiunii copilului sunt admisibile oricare din mijloacele de probă. Este de subliniat că această prezumție de paternitate este concepută să înlesnească probațiunea, iar nu ca unic mijloc de probă a paternității din afara căsătoriei. În alte cuvinte, dacă faptul conviețuirii nu este invocat sau nu a fost dovedit, prezumția nu își găsește aplicare, dar aceasta nu înseamnă că pretinsul tată nu poate fi stabilit ca fiind tatăl copilului, în temeiul altor probe administrate în cauză. Odată constatat faptul conviețuirii, prezumția se aplică în puterea legii, nefiind lăsată la aprecierea judecătorului. Astfel rezultă din termenii categorici în care este formulat art. 426 alin. (1) – „paternitatea se prezumă”. Copilul a fost și rămâne din afara căsătoriei, dar cu filiația față de tată legal stabilită. Prezumția de paternitate astfel stabilită poate fi răsturnată de tatăl „reputat” dacă dovedește, prin orice mijloc de probă, că este exclus ca el să îl fi conceput pe copil.
Dreptul la acțiune în stabilirea paternității din afara căsătoriei aparține copilului și este imprescriptibil în timpul vieții acestuia; acțiunea pornită în timpul vieții copilului poate fi continuată de moștenitorii săi potrivit art. 425 alin. (2) Noul Cod civil. Ca și în cazul stabilirii maternității pe cale judecătorească, dreptul la acțiune se transmite asupra moștenitorilor, însă dreptul acestora este supus prescripției în termen de un an de la data decesului copilului conform prevederilor art. 427 alin. (2) coroborat cu art. 423 alin. (5) Noul Cod civil. După cum rezultă din cele statuate prin art. 424 Noul Cod civil, stabilirea pe cale judiciară a paternității copilului din afara căsătoriei este modul subsidiar de consacrare a legăturii de filiație paternă, la care se poate recurge dacă tatăl nu îl recunoaște pe copil.
Dreptul la acțiune în stabilirea paternității din afara căsătoriei aparține copilului potrivit art. 425 alin. (1) Noul Cod civil; moștenitorilor li se transmite acest drept în cazul decesului titularului potrivit art. 425 alin. (2) Noul Cod civil. Ca atare, dreptul la despăgubiri este un drept propriu al mamei, iar nu un drept al copilului exercitat prin mamă în calitate de reprezentant legal al acestuia.
Mama se poate prevala de dreptul de a solicita despăgubiri numai în cazul în care, pentru a se stabili paternitatea copilului, în numele copilului, a fost nevoită – întrucât tatăl nu l-a recunoscut – să recurgă la stabilirea paternității pe cale de acțiune în justiție. Câteva idei sunt de reținut:
simpla împrejurare că tatăl din afara căsătoriei nu îl recunoaște pe copil nu este suficientă pentru a susține dreptul mamei, este necesar ca ea să fi stăruit în clarificarea situației filiale a copilului pornind acțiunea în stabilirea paternității;
acțiunea trebuie să fi fost promovată de mamă – după cum rezultă din art. 428 alin. (4) Noul Cod civil –, iar nu de un alt reprezentant legal al copilului sau de moștenitorii acestuia;
mama va putea obține despăgubiri, rezultă din economia textelor, numai dacă bărbatul împotriva căruia a purtat judecata a fost declarat tatăl copilului, dar este irelevant dacă prezumția de paternitate fondată pe faptul conviețuirii părților în perioada timpului legal al concepției și-a găsit sau nu aplicare;
în fine, acțiunea în stabilirea paternității trebuie să fi fost pornită (nu și finalizată) în contradictoriu cu pretinsul tată, iar nu cu moștenitorii acestuia.
Decesul copilului mai înainte de pronunțarea hotărârii nu are consecințe asupra dreptului mamei, care se păstrează, dispune art. 428 alin. (2) Noul Cod civil. Dreptul mamei se transmite se asemnea moștenitorilor acesteia potrivit art. 428 alin. (5) Noul Cod civil; se cuvine subliniat că este vorba de moștenitorii mamei, și nu de cei ai copilului. Moștenitorii copilului vor putea porni acțiunea în stabilirea paternității, dar, în această calitate, nu vor putea obține despăgubiri.
Obligația corelativă dreptului mamei este în sarcina bărbatului față de care, prin hotărârea instanței, a fost stabilită paternitatea copilului și nu se transmite moștenitorilor tatălui, întrucât nu există o dispoziție în acest sens. Prin urmare, cu toate că mama, în numele copilului, poate porni acțiunea în stabilirea paternității împotriva moștenitorilor pretinsului tată, într-o astfel de formulă litigioasă ea nu va putea obține despăgubiri. Pentru a preîntâmpina „condamnarea” sa, bărbatul are opțiunea recunoașterii voluntare a filiației. Dacă recunoașterea intervine ulterior promovării acțiunii și înainte de pronunțarea instanței, tardivitatea mărturisirii paternității lasă deschisă mamei calea acțiunii în despăgubiri. În schimb, dacă acțiunea în stabilirea paternității a fost precedată de recunoașterea paternității de către același bărbat, recunoaștere care a fost mai apoi declarată nulă sau anulată în condițiile art. 418 Noul Cod civil, respectiv ale art. 419 Noul Cod civil, credem că nu mai pot fi obținute despăgubiri. Obligația în despăgubiri a tatălui are sens numai dacă el a avut în mod obiectiv posibilitatea de a recunoaște copilul, prevenind o acțiune în stabilirea filiației, dar nu a procedat astfel. De aceea este de neînțeles dreptul recunoscut mamei de a obține despăgubiri în cazul copilului născut mort . Argumentul conform căruia drepturile copilului fiind recunoscute de la concepțiune, tatăl avea șansa de a-l recunoaște înainte de naștere nu poate fi primit, pentru că drepturile copilului sunt recunoscute anticipat sub condiția ca el să se nască viu; copilul născându-se mort, el nu a avut răgaz să dobândească capacitate de folosință, astfel că tatăl se găsea în imposibilitatea absolută de a recunoaște paternitatea unei persoane care nici nu a existat vreodată. Pe de altă parte, chiar și în privința copilului născut viu care mai apoi a decedat, recunoașterea de filiație exprimată ulterior decesului copilului este lovită de nulitate absolută pentru că, potrivit art. 418 lit. b) Noul Cod civil, valabilitatea recunoașterii post mortem este condiționată de existența descendenților firești ai copilului predecedat ceea ce, în cazul unui nou-născut, este exclus.
Despăgubirile la care este îndreptățită mama reprezintă, potrivit art. 428 alin. (1) lit. a) și b) Noul Cod civil, jumătate din cheltuielile nașterii și ale lehuziei, jumătate din cheltuielile făcute cu întreținerea ei în timpul sarcinii și în perioada de lehuzie, precum și, conform alin. (5) din același text, orice alte prejudicii încercate, în întregime. Rezultă, așadar, că despăgubirile la care este îndreptățită mama au două componente:
pe de o parte, cheltuielile sarcinii și ale lehuziei, în proporția indicată;
orice alte prejudicii încercate de mamă, atât de natură morală, cât și de natură materială, întrucât legea nu distinge și, totodată, face trimitere la dreptul comun, adică la obligația de reparație potrivit regulilor răspunderii civile delictuale. Exemplificativ, ar putea fi pretinse cu titlu de „alte prejudicii” diferența de venit obținut de mamă în perioada concediului de maternitate, cheltuielile făcute cu întreținerea copilului.
Distincția dintre cele două componente s-ar putea dovedi sursa unor consecințe practice interesând întinderea despăgubirilor cuvenite moștenitorilor mamei, în funcție de sensul în care va fi interpretată prevederea din alin. (5) art. 428 Noul Cod civil. Dreptul mamei de a obține despăgubiri atât pentru o parte din cheltuielile ocazionate de sarcină și lehuzie, cât și pentru cele cauzate de pasivitatea tatălui este neîndoielnic. În ceea ce privește moștenitorii mamei însă, nu excludem intenția legiuitorului de a restrânge dreptul la despăgubiri numai pentru cheltuielile din cea de-a doua categorie, altele decât cele pricinuite de sarcină și lehuzie; faptul că aceste din urmă cheltuieli sunt legate de însăși purtarea sarcinii și de naștere, împrejurarea că vor putea fi recuperate pe seama debitorului numai în proporție de jumătate, iar nu integral, precum și faptul că obligația tatălui nu trece asupra moștenitorilor săi, poate sugera concluzia în sensul că, în privința acestei categorii, dreptul mamei și obligația corelativă a tatălui au caracter, îndrăznim să spunem, intuitu personae, ceea ce împiedică transmisiunea dreptului asupra moștenitorilor mamei. Prejudiciul efectiv încercat poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, potrivit dreptului comun în materie de probațiune. Pârâtul poate obține reducerea cuantumului despăgubirilor dovedind că, deși nu a recunoscut copilul, a contribuit la acoperirea cheltuielilor sarcinii și/sau ale lehuziei, precum și a celor aferente întreținerii copilului.
Dreptul la acțiune în despăgubiri se prescrie în termen de 3 ani de la data nașterii copilului. Cu toate că prescriptibilitatea acțiunii este prevăzută expres numai în legătură cu dreptul mamei, nu avem motive să credem că, în cazul moștenitorilor mamei, dreptul la acțiune ar fi imprescriptibil extinctiv.
Paternitatea prezumată a copilului conceput sau născut în timpul căsătoriei poate fi tăgăduită dacă este cu neputință ca soțul (fostul soț) mamei să fie tatăl copilului. Răsturnarea prezumției de paternitate poate fi realizată numai pe cale de acțiune; prevederile art. 429 Noul Cod civil creionează componenta subiectivă a acțiunii în tăgada paternității, și anume părțile între care litigiul se poate lega.
În această materie, sunt titulari ai dreptului la acțiune:
Soțul mamei. Acțiunea pornită de soțul mamei (fostul soț) sau de moștenitorii acestuia se îndreaptă împotriva copilului; în cazul copilului predecedat, acțiunea poate fi pornită în contradictoriu cu mama sau, dacă este decedată, cu alți moștenitori ai copilului. În numele titularului aflat sub interdicție, dreptul la acțiune poate fi exercitat de către tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanță. Fostul soț al mamei, omis din enumerarea legală, credem că are de asemenea vocație în justiție de vreme ce este prezumat ca tată al copilului conceput în timpul căsătoriei și născut după desfacerea, încetarea sau constatarea nulității ori anularea căsătoriei atât în situația în care, la data nașterii copilului, mama nu este recăsătorită, cât și atunci când, mama recăsătorită fiind, copilul a dobândit, la naștere, beneficiul paternității prezumate a soțului din căsătoria subsecventă, prezumție care a fost înlăturată, reactivând prezumția de paternitate a fostului soț.
Mama copilului. Mama copilului, în calitate de reclamantă, la fel și moștenitorii acesteia, își îndreaptă cererea împotriva soțului (al fostului soț) sau, dacă acesta este decedat, împotriva moștenitorilor lui.
Tatăl biologic. Tatăl biologic, bărbatul care se pretinde a fi el tatăl copilului, este „nou-venit” în cercul persoanelor cu drept la acțiune în tăgada paternității. Acțiunea pornită de tatăl biologic se îndreaptă împotriva soțului mamei (fostului soț) și a copilului sau, dacă este cazul, a moștenitorilor fiecăruia dintre ei.
Copilul. În cazul acțiunii pornite de copilul beneficiar al prezumției de paternitate ori de moștenitorii săi, are calitate de pârât în proces cel prezumat a fi tatăl copilului, adică soțul mamei (fostul soț), sau moștenitorii acestuia
Moștenitorii fiecăruia dintre aceștia. În cazul decesului soțului sau, în tăcerea legii și pentru identitate de rațiune, a fostului soț al mamei, în cursul termenul de prescripție de 3 ani de la data nașterii dreptului la acțiune în tăgada paternității, acțiunea poate fi pornită de moștenitorii acestuia în termen de un an de la data decesului. Dacă moartea soțului (fostului soț) a survenit în timpul judecății, moștenitorii acestuia vor putea continua acțiunea pornită de autorul lor potrivit art. 429 alin. (1) Noul Cod civil. Acțiunea în tăgada paternității poate fi pornită, în nume propriu, de mama copilului, adică de soția sau fosta soție a prezumtivului tată, în termenul de prescripție de 3 ani socotit de la data nașterii copilului.
Dreptul la acțiune al soțului mamei este supus prescripției extinctive în termen de 3 ani, socotit fie de la data când a luat la cunoștință că în privința sa operează o prezumție de paternitate, fie de la data, inevitabil ulterioară, când a aflat că prezumata sa paternitate nu corespunde adevărului. Începutul cursului termenului de prescripție are un reper subiectiv „compus”, în sensul că se raportează la momentul în care soțul mamei a cunoscut atât faptul că el este cel prezumat tată al copilului, cât și împrejurarea că această presupunere legală nu corespunde realității .Dacă îndoielile soțului mamei cu privire la paternitatea sa au preexistat sau au coincis cu nașterea copilului, faptul nașterii va marca, în mod implicit însă, începutul cursului termenului de prescripție.
Cât privește faptul cunoașterii de către soțul mamei a împrejurării că este prezumat tatăl copilului, credem că legiuitorul are în vedere situația în care soțul mamei a aflat de nașterea copilului la o dată ulterioară evenimentului, iar nu aceea în care, din necunoașterea legii, nu avea cunoștință de consecințele calității de soț asupra paternității copilului născut de soție. De asemenea, în opinia noastră, faptul cunoașterii incidenței prezumției de paternitate prezintă interes în cazul fostului soț al mamei din căsătoria desfăcută, declarată nulă sau anulată – al cărui drept la acțiune nu este consacrat explicit – mai cu seamă în situația acțiunii în cascadă a prezumțiilor de paternitate, avem în vedere cazul mamei recăsătorite care a născut mai înainte de a se fi împlinit 300 de zile de la desfacerea, nulitatea, anularea căsătoriei anterioare, iar paternitatea soțului din căsătoria subsecventă fiind înlăturată, s-a reactivat prezumția de paternitate a soțului din căsătoria anterioară.
Termenul de prescripție nu curge împotriva soțului pus sub interdicție; el își poate valorifica dreptul la acțiune în termen de 3 ani de la data ridicării interdicției. Subînțelegem, legiuitorul are în vedere incapacitatea existentă la data nașterii dreptului la acțiune, precum și incapacitatea survenită înainte de împlinirea termenului de prescripție; punerea sub interdicție a soțului la o dată ulterioară stingerii dreptului material la acțiune prin împlinirea termenului de prescripție nu „reactivează” dreptul acestuia. În numele soțului aflat sub interdicție, acțiunea poate fi pornită de către tutore, iar în lipsa tutorelui, de către un curator numit de instanța judecătorească. Întrucât prescripția nu curge împotriva celui așezat sub interdicție, tutorele nu are nicio constrângere temporală.
Dacă mama se află sub interdicție judecătorească, acțiunea poate fi pornită de tutore sau în lipsă, de un curator numit de instanța de judecată. În situația decesului mamei înainte de împlinirea termenului de prescripție, moștenitorii săi sunt îndrituiți să pornească acțiunea în tăgada paternității în termen de un an de la data decesului potrivit dispozițiilor art. 431 alin. (2) coroborat cu art. 430 alin. (3) Noul Cod civil; de asemenea, aceștia vor putea continua acțiunea pornită de autoarea lor, decedată în cursul procesului conform art. 429 alin. (1) Noul Cod civil.
Având în vedere că dreptul la acțiune al copilului este imprescriptibil în timpul vieții sale și, câtă vreme este minor, dreptul său la acțiune se exercită de către reprezentantul legal potrivit art. 433 alin. (1) și (2) Noul Cod civil, ori de câte ori mama este reprezentant legal al copilului, ea poate iniția judecata în tăgada paternității, potrivit propriei opțiuni, fie în nume propriu – cu paza termenului de prescripție de 3 ani calculat de la data nașterii copilului, fie în calitate de reprezentant legal al copilului – oricând în timpul minorității acestuia. Sunt calități diferite și independente, astfel că mama, ca reprezentant al minorului, poate porni acțiunea chiar dacă în privința dreptului său la acțiune termenul de prescripție s-a împlinit.
Dreptul la acțiune în tăgada paternității al pretinsului tată biologic este imprescriptibil în timpul vieții acestuia potrivit art. 432 alin. (2) Noul Cod civil.
Atâta timp cât nici soțul mamei, nici mama în nume propriu sau în numele copilului, nici chiar copilul – al cărui drept la acțiune este imprescriptibil în timpul vieții potritivt art. 433 alin. (2) Noul Cod civil – nu au avut inițiativă, iar starea civilă a copilului rezultând din actul său de naștere este conformă cu posesia de stat, din punctul nostru de vedere, îndrituirea celui ce se pretinde părinte biologic de a acționa oricând, inclusiv după decesul copilului și chiar dacă acesta nu a lăsat descendenți firești, poate deveni o „unealtă” cu ușurință de deturnat de la scopul urmărit de legiuitor.
Așa cum stabilește dispoziția cuprinsă în art. 432 alin. (1) Noul Cod civil, acțiunea în tăgada paternității introdusă de pretinsul tată biologic poate fi admisă numai dacă acesta face dovada paternității sale față de copil. Este o condiție de admisibilitate impusă de rigorile logicii: temeiul de fapt al pretenției reclamantului, care se pretinde tată biologic, de a fi înlăturată paternitatea prezumată a unui alt bărbat este acela că el, reclamantul, și nu altcineva e tatăl respectivului copil.
II.4..Numele copilului din timpul căsătoriei
Întrucât dobândirea numelui de familie este un efect al filiației, copilul din căsătorie va lua numele din căsătorie al părinților săi, ales de către aceștia cu ocazia depunerii declarației de căsătorie în limitele posibilităților de opțiune prevăzute de art. 282 Noul Cod civil. Dacă numele din căsătorie al părinților este comun – al oricăruia dintre soți sau numele lor reunite – copilul va avea și el același nume de familie
Când părinții copilului au optat pentru nume de familie diferite – fie pentru păstrarea, de către fiecare, a numelui purtat anterior căsătoriei, fie pentru păstrarea numelui de către unul dintre soți, iar celălalt să poarte numele reunite – numele copilului va fi numele oricăruia dintre părinți sau numele lor reunite, potrivit învoielii părinților, și va fi declarat odată cu nașterea copilului la serviciul de stare civilă.
În cazul dezacordului între părinții având nume diferite, numele de familie al copilului va fi stabilit prin hotărârea instanței de tutelă; hotărârea definitivă se comunică de îndată serviciului de stare civilă unde a fost înregistrată nașterea.
Ori de câte ori părinții au nume diferite, posibilitatea părinților de a se înțelege cu privire la numele de familie al copilului, ca și posibilitatea instanței de a soluționa această divergență se rezumă la opțiunea pentru numele unuia ori altuia dintre părinți sau pentru numele reunite ale acestora.
Indiferent dacă a fost stabilit prin acordul părinților sau prin hotărârea instanței de tutelă, numele de familie luat de unul dintre copiii soților având nume diferite nu constituie un „precedent” care să impună același nume sau care să excludă acest nume la stabilirea numelui de familie al următorilor copii.
II.5. Domiciliul copilului din timpul căsătoriei
Familia presupune, în principiu, conviețuirea membrilor ei, desfășurarea vieții în comun. Mai multe prevederi ale cărții a doua conturează concepția legiuitorului despre familie: de regulă, aceasta se fundamentează pe căsătorie, implică o locuință comună a soților și creșterea de către aceștia, împreună, a copiilor.
În acest sens, potrivit art. 260-261 Noul Cod civil, părinții sunt cei dintâi care au datoria de a crește și educa pe copiii lor minori, fie că provin din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopție. Copilul nu poate fi separat de părinții săi, decât în cazuri prevăzute de lege.
Spre deosebire de Codul familiei, care nu conținea o asemenea prevedere, noul Cod civil consacră obligația soților de a locui împreună – art. 309 alin. (2) Cod civil. Prin urmare, este firesc ca și locuința copilului să fie acolo unde locuiesc părinții, de obicei locuința comună a acestora. Potrivit art. 321, locuința comună a soților și, ca urmare, și a copiilor devine „locuința familiei”. În cazul în care soții nu locuiesc împreună, locuința familiei este la acela dintre ei la care se află copiii.
Locuința familiei devine, în concepția noului Cod, un element central și, în aceeași măsură, important, al vieții de familie. Este elementul de coeziune al familiei, elementul care îmbină aspectele materiale, patrimoniale, cu relațiile personale – afective, de sprijin și ajutor reciproc care stau la baza familiei.
Transformat în concept juridic, locuința familiei devine în sine obiect de reglementare, căruia legiuitorul îi consacră paragraful 2 al secțiunii 1 din capitolul dedicat drepturilor și obligațiilor patrimoniale ale soților, respectiv de la art. 321 la art. 324. Locuința familiei, determinată ca atare prin voința soților, devine o noțiune juridică de care sunt legate importante efecte juridice, patrimoniale și nepatrimoniale [art. 322-324, art. 373 lit. c) Cod civil etc.]. Spre exemplu, părăsirea locuinței comune de către unul dintre soți poate constitui motiv de divorț.
Locuința familiei și, în aceeași măsură, locuința copilului nu trebuie confundată cu domiciliul comun al soților și, respectiv, domiciliul copilului (art. 86 și urm. Cod civil). Locuința este o chestiune de fapt, este locuința unde soții și copiii stau efectiv și locuința (imobilul) căreia, prin voința comună, i se atribuie o funcționalitate specifică, o anumită destinație: satisface nevoile locative ale familiei și se desfășoară relațiile personale și viața comună a membrilor familiei. În același timp, poate coincide cu domiciliul comun al soților, după cum este posibil ca soții, deși au locuință comună, să aibă domicilii diferite.
Locuința familiei nu are legătură cu dreptul de proprietate; dreptul de a folosi imobilul ca locuință a familiei poate rezulta și din închiriere.
În cazurile în care părinții nu locuiesc împreună, ei decid, de comun acord, care este locuința copilului. Situațiile în care părinții nu locuiesc împreună sunt multiple: părinții, deși căsătoriți, pentru „motive temeinice” [art. 309 alin. (2) Cod civil] locuiesc separat; părinții divorțați; părinți din afara căsătoriei care nu conviețuiesc.
Fostul Cod al familiei prevedea neechivoc în art. 100 că, dacă părinții nu locuiesc împreună, ei vor decide, de comun acord, „la care dintre ei va locui copilul”, prin urmare, locuința stabilită trebuia să fie aceeași cu a unuia dintre părinți. Noul Cod civil nu mai face expres această precizare. Credem că legiuitorul a dorit să adopte o soluție mai flexibilă, care să permită o mai mare libertate de decizie a părinților în funcție de gestionarea intereselor familiei.
Astfel, dacă locuința pe care părinții o aleg copilului este, de regulă, aceea a unuia dintre ei – pentru că acesta este modul în care se pot îndeplini cel mai bine drepturile și obligațiile care intră în conținutul autorității părintești astfel cum sunt configurate în art. 487 Noul Cod civil – nu excludem însă posibilitatea ca locuința minorului să fie stabilită, prin acordul părinților, spre exemplu, la bunici sau la alți membri ai familiei extinse [rudele copilului până la gradul IV inclusiv, potrivit art. 4 lit. c) din Legea nr. 272/2004], sub condiția ca în acest fel să fie respectat interesul minorului. În cazul divorțului, o asemenea soluție este posibilă „numai în mod excepțional” și prin hotărârea instanței (art. 400 Cod civil).
II.6. Cetățenia copilului din timpul căsătoriei
Legiuitorul român a optat pentru principiul ius sangvinis în ceea ce privește modul de dobândire a cetățeniei. Aceasta semnifică că în stabilirea cetățeniei române a unei persoane primează legătura de sânge a acesteia cu părinții săi.
Dacă aceștia au cetățenia română, automat persoana respectivă va dobândi la naștere cetățenia română.
Pe baza aceluiași principiu, legiuitorul a stabilit că au, de asemenea, cetățenie română cei care s-au născut pe teritoriul statului român, chiar dacă doar unul dintre părinți este cetățean român, precum și cei ce s-au născut în străinătate și ambii părinți sau numai unul dintre ei are cetățenie română.
Legea cetățeniei stabilește și o veritabilă prezumție de cetățenie română precizând că minorul găsit pe teritoriul statului român este considerat cetățean român, până la proba contrară, dacă nici unul dintre părinți nu este cunoscut.
=== CAPITOLUL III ===
CAPITOLUL III. DREPTURILE COPILULUI
III.1. Principiile care guvernează drepturile copilului
Respectarea și garantarea drepturilor copilului este garantată de următoarele principii:
Respectarea și promovarea cu prioritatea a interesului superior al copilului. Acest principiu are un câmp de aplicare extins, care are în vedere și: orice reglementări în domeniul respectării și promovării drepturilor copilului; orice act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu; drepturile și obligațiile care revin părinților copilului, altor reprezentanți legali ai săi, precum și oricăror persoane cărora acesta le-a fost plasat în mod egal; demersurile și deciziile privitoare la copii, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și cauzele soluționate de instanțele judecătorești. În aplicarea acestui principiu, prntru soluționarea cererilor referitoare la copii, autoritățile competente au obligația să dea îndrumările necesare pentru ca părțile să recurgă la metodele de rezolvare a conflictelor pe cale amiabilă. De asemenea, procedurile privitoare la relațiile dintre părinți și copii trebuie să garanteze că dorințele și interesele părinților se pot aduce la cunoștința autorităților și că acestea sunt avute în vedere în hotărârile adoptate.
Egalitatea șanselor și nediscriminare.
Responsabilizarea părinților referitor la exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești;
Primordialitatea responsabilității părinților referitor la respectarea și garantarea drepturilor copilului;
Descentralizarea serviciilor de protecție a copilului, intervenția multisectorială și parteneriatul dintre instituțiile publice și organismele private autorizate;
Asigurarea unei îngrijiri individualizate și personalizate pentru fiecare copil;
Respectarea demnității copilului;
Ascultarea opiniei copilului și luarea în seamă a acesteia, luînd în considerare vârsta și gradul de maturitate al acestuia;
Asigurarea stabilității și continuității în îngrijirea, creșterea și educarea copilului, luând în considerare originea sa etnică, religioasă, culturală și lingvistică, în situația luării unei măsuri de protecție;
Celeritate în luarea oricărei decizii cu privire la copil;
Asigurarea protecției împotriva abuzului și exploatării copilului;
Interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelație cu totalitatea normelor legale în domeniu.
III.2. Drepturile copilului
Pentru realizarea și exercitarea deplină a drepturilor lor, copiii au dreptul la protecție și asistență.
Răspunderea pentru creșterea și asigurarea dezvoltării copilului revine:
În principal părinților, care au obligația de a își exercita drepturile și să își îndeplinească obligațiile luând în seamă, cu prioritate interesul superior al copilului.
În subsidiar – colectivității locale din care fac parte copilul și familia sa. Autoritățile administrației publice locale au îndatorirea de a sprijini părinții sau după caz, alt reprezentant legal al copilului în realizarea obligațiilor care le revin cu privire la copil, dezvoltând și asigurnd în acest scop servicii diversificate, accesibile și de calitate, corespunzătoare necesităților copilului.
În mod complementar – statului, care asigură protecția copilului și garantează respectarea tutror drepturilor sale prin activitatea specifică realizată de instituțiile și autoritățile publice cu atribuții în acest domeniu.
În raport de prevederile Legii nr. 272/2004, drepturile copilului se împart în categoriile următoare:
Drepturi și libertăți civile
Drepturi privind mediul familial și îngrijirea alternativă
Drepturi privitoare la sănătatea și bunăstarea copilului
Drepturi ce au în vedere educația, activitățile recreative și culturale
III.2.1. Drepturile și libertățile civile
Drepturile și libertățile civile ale copilului sunt:
Dreptul la identitate
Copilul are dreptul la stabilirea și păstrarea identității sale. Elementele constitutive ale identității copilui sunt: numele, cetățenia și relațiile de familie. Acesta este înregistra imediat după naștere și are, de la acel moment, drepturile următoare: dreptul la nume, dreptul la cetățenie și dreptul de a își cunoaște părinții și de a fi îngrijit, crescut și educat de aceștia (dacă este posibil).
Când nașterea copilui a avut loc într-o unitatea sanitară, mediucul care a asitat sau a constat nașterea și medicul șef de secție răspund de îndeplinirea obligației întocmirii certificatului constatator al nașterii. Actul este întocmit, atât pentru copilul născut viu, cât și pentru copilul născut mort, în termen de 24 ore de la naștere. Când nașterea a avut loc în afara unităților sanitare, medicul de familie având cabinetul înregistrat în raza teritorială unde a avut loc nașterea are obligația, ca, la cererea oricări persoane, în termen de 24 ore, să constate nașterea copilului, după care să întocmească și să elibereze certificatul medical constator al nașterii copilui, chiar dacă mama nu este înscrisă pe lista cabinetului său.
În cazul în care copilul este părăsit de mamă în maternitate, unitatea medicală are obligația să sesizeze telefonic, și în scris direcția generală de asistență socială și protecția copilui și organele de poliție, în termen de 24 ore de la constatarea dispariției mamei. În termen de 5 zile de la acestă sesizare se întocmește un proces- verbal de constatare a părăsirii copilui, care se semnează de reprezentantul direcției generale de asitență scială și protecția copilului, reprezentantul poliției și al maternității. Când starea de sănătate a copilului permite externare, în baza procesului verbal, direcția genrală de asitență socială și protecția copilui va stabili măsura plasamentului în regim de urgență pentru copil.
În termen de 30 zile de la întomirea procesului – verbal poliția are obligația de a întreprinde verificările specifice cu privire la indentitatea mamei și să comunica rezultatul acestor verificări direcției generale de asistență socială și protecția copilului. Dacă mama este identificată, direcția generală de asitență socială va asigura consilierea și sprijinirea acesteia în vederea realizării demersurilor legate de întomirea actului de naștere. Dacă în urma verificărilor efectuate de poliție, nu este posibilă identificarea mamei, direcția de asitență socială transmite serviciului public de asitență socială în a cărei rază teritorială s-a produs nașterea dosarul cuprinzând certificatul medical constator al nașterii, procesul verbal, sipoziția de plasament în regim de urgență și răspunsul poliției cu privire la rezultatul verificărilor. În termen de 5 de la primirea acestei documentații, serviciul public de asitență socială are îndatorirea de a obține dispoziția de stabilire a numelui și prenumelui copilui protrivit Legii nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, și de a face declarația de înregistrare a nașterii la organul ocmpetent.
În cazul copilui găsit și a celui părăsit de părinți în alte unități sanitare decât maternități, obligația de a realiza demersurile prevăzute de lege pentru înregistrarea nașterii copilului revine serviciului public de asistență socială în a cărui rază administrativ – teritorială a fost găsit ori părăsit copilul.
Dreptul de a păstra relațiile de familie. Copilul are dreptul de își păstra relațiile familiale, în condițiile prevederilor legale, fără vreo ingerință.
Dreptul a menține relații personale și contacte directe cu anumite persoane.
Copilul are dreptul de a menține relații personale și contacte directe cu părinții, celelalte rude, precum și cu alte persoane față de care acesta a dezvoltat legături de atașament. Totodată, acesta are dreptul de a ăși cunoaște rudele și de a întreține relații personale cu acestea, precum și cu alte persoaner alături de care s-a bucurat de viața de familie, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului său superior.
Dreptul de întreținere ale copilui lipsit temporar de îngrijire sau protecție
Cel care ia un copil pentru a îl îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecție în condițiile legii, are obligația de a îl întreține și, în termen de 48 ore, de a anunța autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială își are sediul sau domiciliul.
Dreptul de circulație internă și internațională
Situația copiilor cetățeni români. Copii au dreptul de a se deplasa în țară și în străinătate cu înștiințarea și cu acordul ambilor părinți. Dacă părinți nu se înțele cu privire la acest aspect, decide instanța de tutelă. Copii neînsoțiți de părinți sau de alt reprezentant legal ori care nu se găsesc sub supravegherea legală a unor persoane au dreptul de a lise asigura, în cel mai scurt timp posibil, reîntoarcerea alături de reprezentații lor legali.
Situația copiilor cetățeni străini. Misiunile diplomatice și consulare străine au obligația de a sesiza Ministerul Muncii, Familiei și Protecție Sociale pentru Străini despre toate situațiile în care au cunoștință de copii cetățeni străini aflați pe teritoriul României, care, din orice motice, nu sunt însoțiți de părinți sau de alt reprezentant legal ori nu se găsesc sub supravegherea legală a unor persoane. în cazul în care autoritățile române se autosesizează, acestea vor înștiința de urgență misiunea străină competentă cu privire la copiii în cauză.
Dreptul la protejarea imaginii publice și a vieții sale intime, private și familiale
Copilul are dreptul la protejarea imaginii sale publice și a vieții intime, private și familiale, legea interzicând expres orice acțiune de natură a afecta aceste componente. În acest sens, perticiparea copilului în vârstă de până la 14 ani la dezbateri publice în cadrul unor programe audiovizuale se poate realiza doar cu consimtământul scris al acestuia și al părinților săi, sau după caz al reprezentanutlui legal.
Dreptul la libertate de exprimare
Dreptul a își exprima opinia și de a fi ascultat
Dreptul la libertate de gândire, de conștință și de religie
Dreptul la liberă asociere și libertate de întrunire pașnică
Dreptul la respectarea personalității și indivdualității; imposibilitatea supunerii copilului la pedepse fizice sau alte tratamente inumane sau degradante
Dreptul la informare asupra drepturilor sale și a modurilor de exercitare a acestora
Dreptul de a depuneri singuri plângeri privitoare la încălcarea drepturilor sale
III.2.2. Drepturi la un mediu familial și la îngrijire alternativă
Drepturi privind mediul familial și îngrjirea alternativă a copilului fac referire la următoarele:
Dreptul de a crește alături de părinți.
Copilul are dreptul să crească alături de părinți săi. Părinți au obligația să asigure de o manieră corespunzătoare capacităților în continuă dezvoltare ale copilui, orientarea și sfaturile necesare exercitării coprespunzătoare a drepturilor prevăzute de Legea privind protecția copilului. Părinții copilului au dreptul să primească informațiile și asitența de specialitate necesare în vederea îngrijirii, creșterii și educării acestuia.
Dreptul de a fi crescut de ambii părinții, exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești.
Dreptul de a fi crescut în condiți8i care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală și socială.
Dreptul de a nu fi separat de părinți sau de unul dintre aceștia, contra coinței acestora cu excepția cazurilor expres și limitativ prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului.
Dreptul la protecție alternativă.
Dreptul la protecție alternativă aparține oricărui minor care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părintească ori care , în vederea protecției intereselor sale, nu poate să fie lăsat în îngrijirea părinților săi.
Protecția alternativă include:
instituirea tutelei;
măsuri de protecție specială, și anume: plasamentul, plasamentul în regim de urgență și supravegherea specializată;
adopția.
În alegerea uneia din soluțiile acestea autoritatea competentă – instanța tutelară – va ține cont, în mod corespunzător, de nevoia unei anume continuități în educarea copilului, dar și de originea etnică, religioasă, culturală ori lingvistică a acestuia.
Curatela minorului. Se apreciază că această măsură se poate institui, cu titlu subsidiar și temporar conform prevederilor Codului Civil.
Codul civil consacră tutelei minorului art. 110 – 163. Tutelea minorului reprezintă o măsură de protecție alternativă destinată să asigure ocrotirea minorului în cazurile anume prevăzute de prevederile legale.
Aceasta constituie totalitatea prevederilor legale prin care minorului, lipsit, temporar ori definitiv, de ocrotirea părintească, sau care, în vederea protecției intereselor sale, nu poate fi lăsat în îngrijirea părinților săi, fiind ocrotit de un tutore.
Pentru minor tutela constituie un mijloc de ocrotire, iar pentru tutore reprezintă o sarcină.
Tutela prezintă următoarele caractere juridice:
este o sarcină socială;
este o sarcină legală;
este o sarcină, în principiu gratuită;
reprezintă o sarcină personală.
Curatela minorului este prevăzută prin mai multe dispoziții ale Codului Civil – ca de pildă art. 119 alin. (6), art. 142 alin. (2), art. 146 alin. (1), art. 150, art. 157 alin. (3) etc., dar și de alte acte normative, ca de pildă Legea 122.2006 sau Codul de procedură civilă.
Această reprezintă o varietate a tutelei, fiind calificată ca fiind o tutelă ad-hoc.
III.2.3. Drepturi referitoare la sănătatea și bunăstarea copilului
Copilul are dreptul de a se bucura de cea mai bună stare de sănătate pe care o poate atinge și de a beneficia de serviciile medicale și de recuperare necesare pentru asigurarea realizării efective a acestui drept. Accesul copilului la servicii medicale și de recuperare, precum și lamedicația adecvată stării sale în caz de boală este garantat de către stat, costurile aferente fiind suportate din Fondul Unic de Asigurări Sociale de Sănătate de la bugetul de stat. Părinții sunt obligați să solicite asistență medicală pentru a asigura copilului cea mai bună stare de sănătate pe care o poate atinge și pentru a preveni situațiile care pun în pericol viața, creșterea și dezvoltarea acestuia.
Copilul are dreptul de a beneficia de un nivel de trai care să îi permită dezvoltarea fizică, mentală și spirituală și socială.
Copilul are dreptul de a beneficia de asistență socială și de asigurări sociale în funcție de resursele și de situația în care se află și persoanele în întreținerea cărora acesta se regăsește.
Copilul cu handicap are dreptul la îngr5ijire specială, adaptată necesităților sale. Acesta are dreptul la educație, recuperare, compensare, reabilitare și integrare, adaptate posibilităților proprii, în vederea dezvoltării personalității sale.
III.2.4. Drepturi vizând educația, activitățile recreative și culturale
Copilul are dreptul să primească o educație care să îi permită dezvoltarea, în condiții nediscriminării, a aptitudinilor și personalității sale. Părinții copilului au, cu prioritate dreptul de a alege felul educației care urmează să fie dată copiilor lor și au obligația să înscrie copilul la școală și să asigure frecventarea cu regularitate de către acesta a cursurilor școlare. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere încuviințarea instanței de tutelă de a își schimba felul învățăturii și al pregătirii profesionale, în cazul în care părinții săi se opun. În cadrul procesului instructiv – educativ, copilul are dreptul de a fi tratat cu respect de către cadrele didactice, de a fi informat asupra drepturilor sale, precum și asupra modalităților de exercitare a acestora.
Copilul are dreptul la odihnă și vacanță. Acesta trebuie să beneficieze de timp suficient pentru odihnă și vacanță, să participe în mod liber la activități recreative proprii vârstei sale și la activitățile culturale, artistice și sportive ale comunități. Autoritățile publice au obligația să contribuie, conform atribuților ce le revin, la asigurarea exercitării în mod egal a acestui drept.
III.3. Dreptul la moștenire
Potrivit alin. (1) al art. 975 Cod civil, prin descendenți înțelegem copiii defunctului și urmașii lor în linie dreaptă, fără limită a gradului de rudenie; deși, spre deosebire de reglementarea din codul civil anterior, nu se mai menționează expres, în cazul acestora nu se face deosebire în funcție de sex, dacă sunt din aceeași căsătorie sau din căsătorii diferite și dacă sunt din căsătorie sau din afara căsătoriei. Descendenții defunctului pot fi și din adopție, iar adoptatul are față de adoptator drepturile de orice natură pe care le are o persoană față de părinții săi firești; în consecință, adoptatul și descendenții săi vor putea veni la moștenirea adoptatorului, indiferent dacă adopția este cu efecte depline sau dacă, fiind încheiată anterior intrării în vigoare a Ordonanței de urgență nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopției, este cu efecte restrânse. Alineatul (2) prevede în mod expres aplicarea principiului venirii în ordinea claselor de moștenitori legali și a principiului proximității gradului de rudenie, iar alin. (4), prima teză, reiterează aplicarea principiului egalității între rudele din aceeași clasă și de același grad. Conform principiului venirii în ordinea claselor de moștenitori legali, atunci când există descendenți ai defunctului, aceștia înlătură moștenitorii din celelalte clase, iar, potrivit principiului proximității gradului de rudenie între moștenitorii din aceeași clasă, descendenții de grad mai apropiat cu defunctul înlătură de la moștenire pe descendenții de grad mai îndepărtat. Alineatul (4), prima teză, prevede că atunci când la succesiunea defunctului sunt chemați, în nume propriu, doi sau mai mulți descendenți care vin singuri, atunci moștenirea se va împărți pe capete (per capita), adică masa succesorală se împarte în mod egal în funcție de numărul descendenților care vin efectiv la moștenire (principiul egalității). Potrivit alin. (4), a doua teză, dacă la moștenire vin doi sau mai mulți descendenți, dintre care măcar unul beneficiază de reprezentare succesorală, atunci moștenirea se împarte pe tulpini, adică în atâtea părți egale câți copii a avut defunctul, care vin efectiv la moștenire sau care, fiind predecedați, sunt reprezentați de descendenții lor.
=== CAPITOLUL IV ===
CAPITOLUL IV. DREPTURILE ȘI ÎNDATORIRILE PĂRINTEȘTI
IV.1. Drepturile și îndatoririle privitoare la persoana copilului
Drepturile și obligațiile părintești cu privire la persoana copilului sunt următoarele:
Dreptul și îndatorirea de a crește copilul, îngrijind de sănătatea, dezvoltare, educarea și învățătura și pregătirea profesinală a copilului.
Art. 487 Cod civil stabilește dreptul și obligația părinților de a crește copilul, îngrijind de sănătatea și dezvoltarea fizică, psihică și intelectuală a acestuia, de educația, învățătura și pregătirea profesională a acestuia, raportându-se la propriile lor convingeri, cu luarea în seamă a însușirilor și necesităților minorului.
De asemenea, se prevede îndatorirea părinților de a da copilului orientarea și sfaturile necesare exercitării coprespunzătoare a drepturilor sale.
Pentru părinți, creșterea, îngrijirea, educarea minorului constituie un drept, și în același timp și o fundamentală obligație.
Pentru copil, dreptul de a fi crescut, educat și îngrijit de către părinți săi este reglementat expres de Codul civil, dar și de Legea nr. 272 / 2004, apartența familială reprezentând o componentă a identității copilului.
Părinți copilului au cu prioritate dreptul de a alege modul educației ce urmează să se dea copiilor și au îndatorirea de a înscrie copilul la școală și de a asigura frecventarea regular de către acesta a cursurilor școlare.
Copilul ce a împlinit vârsta de 14 ani poate să ceară părinților să își modifice modul învățăturii ori al pregătirii profesionale. Dacă părinți se opun, copilul poate să sesizeze instanța tutelară, care hotărăște după ascultarea minorului, în condițiile legale, și în baza raportului de anchetă psihosocială.
În legătură cu mediul de familie, Codul civil și Legea nr. 272 / 2004 prevăd o serie de drepturi ale minorului, care pentru părinți sunt obligații cu privire la creșterea acestuia. Astfel se au în vedere următoarele:
Dreptul de a crește alături de părinți săi. Copilul are dreptul să crească alături de părinți săi. Părinții au îndatorirea de a asigura copilului, de o manieră corespunzătoare abilităților în continuă dezvoltare ale copilului, orientarea și sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor sale. Părinții copilului au dreptul de a primi informațiile și asistența specializată necesare în vederea îngrijirii, creșterii și educării acestuia.
Dreptul de a fi crescut de ambii părinți. Amândoi sunt responsabili pentru creșterea copiilor lor minori. Ei trebuie să colaboreze în luarea de decizii privind copilul, indiferent dacă sunt împreună ori separați. interesul suprem al copilului impune coordonarea eforturilor celor doi pentru a asigura copilului condițiile cele mai bune de creștere, dezvoltare, educare, pregătire profesională.
Dreptul de a fi crescut în condiții care să permită dezvoltarea sa mentală, fizică, spirituală, morală și socială. Copilul are dreptul de a fi crescut în condiții care să permită dezvoltarea sa fizică, psihică, spirituală, morală și socială întrun mod armonios. Pentru a se realiza acest drept părinții au următoarele îndatoririi:
Să coopereze cu copilul și să îi respecte viața privată și intimă, demnitatea
Să prezinte și să permită informarea și lămurirea copilului despre toate faptele și actele ce l-ar putea afecta și să ia în seamă opinia acestuia
Să ia toate măsurile necesare pentru protecția și realizarea drepturilor minorului
Să coopereze cu persoanele fizice și juridice au atribuții în domeniul educării și formării profesionale a minorului.
Dreptul de a nu fi despărțit de părinții săi. Copilul nu poate să fie despărțit de părinți ori doar de unul dintre ei, contra voinței acestora, cu excepția cazurilor expres și limitativ prevăzute de prevederile legale, sub rezerva revizuirii judiciare și doar dacă acest fapt se impune de interesul suprem al copilului.
Dreptul de a stabili locuința copilului.
Conform art. 496 alin. (1) Cod civil, copilul minor locuiește la părinții acestuia. Stabilirea locuinței minorului este extrem de importantă, deoarece acesta nu reprezintă doar definirea spațiului unde va locui minorul ci și crearea unui mediu de viață în care acestuia să i se asigure creșterea și educarea necesare. Părintele la care locuiește copilul este cel care se ocupă de acesta în fiecare zi și ia deciziile curente cu privire la acesta, chiar și în cazul când autoritatea părintească este exercitată în comun, de ambii părinții.
În situația obișnuită, copilul locuiește cu părinții săi.
În situația în care părinții nu locuiesc împreună, acesția vor decide, de comun accord, la care dintre ei va locui copilul.
Dacă părinții nu se înțelegcu privire la locuința copilului, va decide instanța tutelară, după ascultarea părinților și a copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Poate să fie ascultat și copilul ce nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă instanța apreciază că audierea lui este necesară pentru rezolvarea cauzei.
La luarea hotărârii instanța va ține cont de concluziile raportului de anchetă psihosocială, dar și de interesul suprem al copilului.
Locuința copilului stabilită potrivit celor menționate anterior, nu poate să fie schimbată fără accordul părinților decât în situațiile prevăzute expres de prevederile legale.
Schimbarea locuinței copilului, împreună cu părintele la care locuiește, poate să aibă loc, doar cu prealabilul accord al părintelui celălalt, dacă această schimbare afectează exercițiul autorității ori al unor drepturi părintești.
Când părinții nu se înțeleg cu privire la acest aspect, hotărăște instanța tutelară, după ascultarea părinților și a copilului, în condițiile legale. Instanța ia în seamă concluziile raportului de anchetă psihosocială și hotărăște conform interesului suprem al copilului.
Minorul ce nu a împlinit vârsta de 14 ani poate să ceară părinților să își schimbe locuința necesară desăvârșirii învățăturii și pregătirii profesionale a acestuia.
Dacă părinții nu sunt de acord, copilul poate să sesizeze instanța tutelară, care va hotărâ în baza raportului de anchetă psihosocială, după ascultarea minorului, conform prevederilor legale.
În cazul divorțului pe calea judiciară, instanța tutelară va stabili, luând în seamă înțelegerea părinților, dacă aceasta respectă interesul suprem al copilului sau, în lipsa unei astfel de înțelegeri dacă aceasta este opusă interesului suprem al copilului, locuința copilului minor la părintele cu care locuiește în mos obișnuit. Doar în mod excepțional și doar dacă este în interesul supream al copilului, instanța poate să stabilească locuința acestuia la bunici ori alte rude ori persoane ce consimt la aceasta, ori în lipsă, la o instituție de ocrotire.
În practică s-a pus problema dacă la stabilirea locuinței minorului instanța trebuie să specifice în dispozitivul hotărârii și adresa unde va locui acesta, sau doar părintele la care va locui. Se consideră că interesul copilului este să se stabilească la care dintre părinți va locui, iar nu adresa la care acesta locuiește în momentul luării acestei măsurii, deoarece, mai ales după divorț, în nenumărate cazuri părintele își poate schimba domiciliul, copilul rămânând astfel cu o adresă la care nu mai locuiește nici el nici părintele său, adresă care va trebui să fie din nou schimbată, printr-o altră hotărâre judecătorească.
Dreptul de a cere înapoierea minorului de orice persoană ce îl ține fără drept
Conform dispozițiilor art. 495 alin. (1) Cod civil, părinții au dreptul să ceară oricând, instanței tutelare, înapoierea copilului de la orice persoană ce îl ține pe nedrept.
Pentru rezolvarea cererii, instanța tutelară, administrează probele necesare și ascultă copilul, dacă acesta a împlinit 10 ani. Este posibilă și audierea copilului sub 10 ani, dacă instanța a apreciat că este necesare pentru soluționarea causei.
Cererea se va respinge, dacă instanța apreciază că înapoierea este contrară vădit intereselor superioare ale copilului.
Sub imperiul anterioarei reglementări s-a decis că în situația în care instituțiile statale nu depun diligențele adecvate și eficiente pentru a impune respectarea dreptului părintelui divorțat căruia i s-a încredințat minorul pentru a i fi înapoiat, este încălcat dreptul la respectarea vieții de familie, darantat de art. 8 CEDO.
Dreptul de a avea legături personale cu copilul
Problema exercitării acestui drept este pusă în situația părintelui la care minorul nu locuiește în mod obișnuit. Legăturile personale cu copilul pot fi realizate prin:
Întâlniri ale părintelui cu copilul
Vizitarea copilului la locuința acestuia
Găzduirea acestuia pe o anumită perioadă de către părinte
Corespondență ori o altă formă de comunicare cu minorul
Transmiterea de date copilului privind părintele
Transmiterea de date privind copilului, inclusiv fotografii, evaluării medicale, ori școlare, către părinte.
Transmiterea datelor menționate anterior se face cu respectarea interesului suprem al copilului, dar și a prevederilor speciale ce vizează confidențialitatea și transmiterea datelor cu caracter personal.
Atunci când părintele este împedicat să își exercite acest drept, se poate adresa instanței tutelare, care va stabili, prin hotărâre, modurile exacte de exercitare a acestui drept.
Totodată, instanța tutelară poate să limiteze exercițiul acestui drept, dacă acesta nu este în interesul suprem al minorului.
Dreptul de a consimți la adopția copilului
Conform art. 463 alin. (1) lit. a) teza I Cod civil, consimțământul părinților naturali este o condiție de fond pentru a se încuviința adopția.
În mod excepțional, dacă aceștia refuză în mod abuziv să consimtă la adopția minorului, instanța poate încuviința adopția, dacă această măsură este în interesul suprem al copilului.
Dreptul de a încuviința logodna și căsătoria minorului
Minorul ce a împlinit 16 ani se poate căsători, pentru motive întemeiate, în baza unui acord medical, cu încuviințarea părinților sau după caz, a tutorelul și cu autorizarea instanței tutelare.
Refuzul abuziv al părinților de a încuviința căsătoria minorului ce a împlinit vârsta de 16 ani poate să fie cenzurată de instanță, urmându-se procedura prevăzută de art. 331 și urm. Cod procedură civilă.
În baza art. 266 alin (2) coroborat cu art. 272 Cod civil, părinți au dreptul de a încuviința încheierea logodnei minorului care a împlinit 16 ani.
În ceea ce privește încuviințarea logodnei și a căsătoriei acestuia, i-a fost recunoscută anticipat capacitatea deplină de exercițiu, în temeiul art. 40 Cod civil, considerâm astfel că aceasta nu mai este necesară ca și condiție de fond a cărei îndeplinire le condiționează valabilitatea, ocrotirea părintească încetând odată cu emanciparea minorului.
Dreptul de exprimare a opiniei privind emanciparea minorului
Instanța tutelară poate să recunoască minorului care a împlinit 16 ani, dacă există motive întemeiate, capacitatea deplină de exercițiu. Pentru aceasta, vor fi ascultați părinții ori, după caz, tutorele minorului. În acest din urmă caz este nevoie și de avizul Consiliului de familie.
În mod sigur, pentru recunoașterea anticipată a capacității depline de exercițiu minroului, instanța are în vedere interesul suprem al minorului, pe care și părintele trebuie să îl aibă în vedere atunci când își exprimă opinia în acest sens în fața instanței.
Dreptul și obligația de a întreține minorul
Dreptul și îndatorirea de a întreține minorul are un caracter complex, referindu-se nu doar la cheltuielile de locință, haine, hrană, medicamente etc., ci și la ce cu privire la creștere, educare, pregătire profesională a acestuia.
Ambii părinți trebuie să asigure copilului mijloacele necesare dezvoltării personalității sale pâna la momentul când devine major.
Totodată, părinții au îndatorirea de a întreține copilul major în condițiile legii.
Dreptul și obligația de a îl reprezenta pe minor, ori după caz, de a îi încuviința actele juridice
Acest drept și această obligație, face referire atât la latura personală cât și la ceea patrimonială.
Până la 14 ani minorul este reprezentat în actele sale juridice de părinții săi, iar după această vârstă, pâna când devine major, este nevoie doar încuviințarea prealabilă a părinților.
În cazul actelor de dispoziție este nevoie de autorizarea instanței tutelare.
Când apar interese contrare între minor și părinții săi, se va numi un curator, care să îl reprezinte pe minor, ori să îl asiste pe acesta la încheierea actelor juridice.
IV.2. Drepturile și îndatoririle privitoare la bunurile copilului
Drepturile și obligațiile ce se referă la bunurile minorului sunt următoarele:
Dreptul și obligația de a administra bunurile minorului.
Conform art. 501 alin. (1) Teza I Cod civil, părinții au dreptul și obligația de a administra bunurile copilului minor. Termenul de ,,administrare,, este folosit de legiuitor într-un sens larg, incluzând actele de administrare propriu – zise, actele de conservare și în unele cazuri chiar și actele de dispoziție.
În cazul minorului mai mic de 14 ani, părinții pot să încheie, în numele acestuia categoriile de acte juridice următoare:
Acte de conservare. De pildă, cele necesare pentru a dobândi un drept ori pentru a evita stingerea unui drept, și care comportă cheltuieli scăzute, raportate la valoarea dreptului astfel conservat;
Acte de administrare propriu – zise. Ca de exemplu, cele destinate să permită utilizarea unui bun ori întrebuințarea veniturilor pe care le produce bunul respectiv sau a sumelor la care are dreptul copilul,
Acte de dispoziție. În cadrul acestei categorii, deosebim două sub – categorii. Astfel, pentru anumite acte, ca de pildă: înstrăinarea ori gajarea bunurilor copilui, renunțarea la drepturile patrimoniale ale minorului; actele ce depășesc dreptul de administrare, plata de creanțe pe care le au față de minor, tutorele, rudele în linie dreaptă etc, ori a creanțelor pe cale le față de acesta părinții săi, este necesară încuviințarea prealabilă a instanței tutelare. Pentru alte acte nu este necesară încuviințarea prealabilă a instanței tutelare. Sancțiunea ce intervine în situația încheierii de acte juridice fără încuviințarea prealabilă a instanței tutelare este nulitatea relativă.
IV.3. Exercitarea ocrotirii părintești
Exercitarea autorității părintești trebuie să aibă în vedere interesul suprem al copilului, și să asigure bunăstrarea din punct de vedere material și spiritual a acestuia, mai ales prin îngrijirea acestuia, prin menținerea relațiilor personale cu acesta, prin asigurarea creșterii, întrețineroo și educării acestuia, dar și prin reprezentarea legală și administrarea patrimoniului acestuia.
Autoritatea părintească se exercită din momentul stabilirii filiației fiecăruia dintre părinți, față de copil și până la momentul când copilu dobândește capacitatea deplină de exercițiu, adică după caz:
Până când împlinește vârsta majoratului – 18 ani;
Până la data încheierii căsătoriei minorului;
Până la momentul dobândirii acticipate a capacității depline de exercițiu.
Ca regulă, autoritatea părintească este exercitată de ambii părinți, îm preună în mod egal.
Cu titlu de excepție, autoritatea părintească este exercitată de către un singur părinte în cazurile următoare:
când celălalt părinte este decedat ori declarat judecătorește mort;
când celălalt părinte a fost decăzut din părintele sale părintești;
când celălalt părinte este pus sub interdicție judecătorească;
când celălalt părinte se află în neputința de a își manifesta propria voință.
IV.3.1. Exercitarea ocrotirii părintești de către ambii părinți
Ca expresie a egalității în drepturi dintre bărbați și femei, autoritatea părintească este exercitată în comun și în mod egal de către părinți, ce iau de comun accord măsurile de ocrotire a copilului și toate deciziile importante privitoare la creșterea, educarea și pregătirea din punct de vedere profesional a acestuia.
După desfacerea căsătoriei, ocrotirea părintească revine în comun ambilor părinți, făcând excepție situația în care instanța tutelară, având în seamă interesul suprem al copilului, hotărăște altfel.
Pentru copilul din afara căsătoriei a cărui filiație s-a stabilit concomitent ori după caz, succesiv, față de ambii părinți, dacă aceștia locuiesc împreună, autoritatea părintească se va exercita în comun și în mod egal de către părinți.
Dacă părinți nu mai locuiesc împreună, instanța tutelară, având în seamă interesul suprem al minorului, va hotărâ exercitarea ocrotirii părintești de către ambii părinți, făcând excepție cazurile în care interesul suprem al copilului impune exercitarea ocrotirii părintești de către unul din părinți.
În cazul exercității autorității părinteștii de către ambii părinți, față de terții de bunăcredință, oricare dintre părinți, ce îndeplinește singur un act curent de exercitare a drepturilor și îndeplinire a îndatorilor părintești, este prezumat că are și consimțământul părintelui celuilalt.
În situația existenței unor diferenduri între părinți privitoare la exercitarea drepturilor și îndeplinirea îndatoririlor părintești, instanța tutelară, după ascultarea părinților, hotărăște conform interesului suprem al minorului.
IV.3.2. Exercitarea ocrotirii părintești de către un singur părinte
În mod obiectiv, în situația decesului fizic constatat, ori după caz, declarat printro hotărâre judecătorească a unuia dintre părinți, autoritatea părintească este exercitată de către părintele supraviețuitor.
Dacă părintele declarat mort prin hotărâre judecătoarească reapare și obține anularea hotărârii declarative a morții, acesta își recapătă drepturile și îndatoririle sale părintești.
Deoarece punerea sub interdicție a unei persoane are drept efect lipsirea acesteia de capacitatea de exercițiu și insituirea tutelei, dacă respectiva persoană, are calitatea de părinte, în mod firesc nu mai poate să exercite ocrotirea părintească, fiind prezumată a nu avea discernământ, cu caracter de continuitate.
Drept urmare, ocrotirea părintească se va exercita de părintele celălalt.
Dacă instanța tutelară a dispus decăderea în totalitate a unuia din părinți din exercitarea drepturilor și îndatoririlor părintești ale acestuia, celălalt părinte va exercita singur autoritatea părintească.
Art. 507 Cod civl nu precizează cazurile ce îl pun pe unul din părinți în neputință de a își manifesta propria voință.
Însă sub incidența anterioarei reglementări, din literatura de specialitate specifică acesteia și din practica judiciară se rețin cazurile următoare:
dispariția unui dintre părinți; indiferent dacă dispariția este declarată orin hotărâre judecătorească ori reprezintă doar o stare de fapt, respectivul părinte se află în imposibilitatea de a își exercita autoritatea părintească. Astfel fiind, celălalt părinte va exercita singur această sarcină.
Contrarietatea de interese dintre copil și unul din părinți. această împrejurarea nu este de natură a- l înlătura pe părinte de la exercitarea tuturor drepturilor și asumrea indatoririlor părintești, ci doar de la acelea ce privesc actul ce a prilejuit contrarietatea de interese. În această situație, instanța tutelară va putea să dispună exercitarea autorității părintești doar de către celălalt părinte.
Împiedicarea unui părinte de a îndeplini un anume act în interesul copilului. O situație asemenea poate apărea, de pildă, în situația unei boli grave și de durată îndelungată a unuia dintre părinți, situație în care celălalt părinte exercită singur ocrotirea părintească.
Privarea de libertate a unuia dintre părinți. în situația privării unuia dint părinți, fie cu titlu de măsură preventivă (reținere ori arest preventiv), fie cu caracter de sancțiune penală (detenție pe viață, închisoare, ori internare întrun centru de reeducare), ocrotirea părintească va fi exercitată de către celălalt părinte.
Abandonarea definitivă a familiei de către unul din părinți. De pildă, când unul din părinți părăsește țara, stabilindu-și domiciliul în altă țară și refuză orice tip de comunicare cu familia sa, atrage exercitarea ocrotirii părinteșri doar de părintele celălalt.
IV.3.3. Situații speciale privind exercitarea ocrotirii părintești
Dacă unul dintre părinți este mort ori declarat mort printro hotărâre judecătorească ori, după situație, este pus sub interdicție, decăzut din drepturile părintești, ori se află în neputință de a își manifesta voința proprie, iar celălalt are vârsta între 14 și 18 ani, acestuia din urmă îi revine sarcina exercitării autorității părintești, doar că, dacă acesta nu este căsătorit, poate să exercite doar drepturile și îndatoririle cu privire la persoana copilului, dar nu și cele ce se referă la bunurile acestuia.
Drepturile și îndatoririle părintești privind bunurile minorului revin tutorelui ori, după situație, altei persoane, în condițiile legale.
Aceeași situație există ți în cazul în care ambii părinți au sub 18 ani.
În cazul în care unul dintre părinți este mort ori declarat printro hotărâre judecătorească mort, după caz, pus sub interdicție, decăzut din drepturile părintești ori se află în neputință de a își manifesta voința proprie, iar celălalt are vârsta sub 14 ani, va fi instiuită tutela.
Când unul din părinți are capacitatea restrânsă de exercițiu, iar celălat nu are capcitate de exercițiu, părintele ce nu a împlinit vârsta de 14 ani nu poate să exercite autoritatea părintească, iar celălalt, având vârsta sub 18 ani, dacă nu este căsătorit, poate să exercite doar drepturile și îndatoririle privitoare la persoana copilului.
Pentru a exercita drepturile și pentru a îndeplini îndatoririle părintești cu privire la bunurile minorului este instituită tutela.
În cazul în care părintele minor este emancipat judecătorește, acesta își va putea exercita drepturile și îndatoririle părintești privitoare la bunurile minorului, deoarece recunoașterea capacității depline de exercițiu îi oferă exercițiul drepturilor civile în condiții similare ca ale unei persoane majore.
Autoritatea părintească poate să fie exercitată în mod inegal de către părinți, în situații anume.
Pe de altă parte, autoritatea poate să fie exercitată în parte de către părinți și în parte o altă persoană, familie ori instituție la care s-a dispus plasamentul minorului.
Sunt considerate cazuri de divizare a ocrotirii părintești următoarele:
exercitarea autorității părintești după desfacerea căsătoriei părinților. Ca regulă, instanța tutelară, odată cu pronunțarea divorțului, hotărăște ca autoritatea părintească să fie exercitată de către ambii părinți. dacă există motive temeinice și având în seamă interesul suprem al minorului, intanța tutelară poate să hotărască ca autoritatea părintească să se exercite doar de către unul din părinți. În mod excepțional, dacă instanța tutelară hotărăște plasamentul minorului la o rudă ori la altă familie sau persoană, cu consimțămntul acestora, ori întro instituție de ocrotire, acestea exercită drepturile și îndatoririle părintești cu privire la persoana copilului. Cu privire la bunurile copilului, instanța tutelară stabilește dacă drepturile vor fi exercitate de către părinți în comun ori doar de unul dintre aceștia.
Exercitarea autorității părintești după stabilirea filiației copilului din afara căsătoriei. În situația copilului din afara căsătoriei ce și-a stabilit filiația față de ambii părinți, dacă aceștia nu conviețuiesc, instanța tutelară poate să stabilească, după normele aplicabile la divorț modalitatea de exercitarea a autorității părinteștii. În concluzie, se poate stabil ca ocrotirea părintească să se exercite doar de către unul dintre părinți și, în mod excepțional, dacă se dispune plasamentul copilului la o altă persoană, familie ori instituție, instanța tutelară hotărăște dacă drepturile cu privire la bunurile copilului vor fi exercitate de către părinți în comun ori numai de unul din aceștia.
Exercitarea autorității părintești după constatarea nulității ori după anularea căsătoriei părinților. Deoarece în situația constatării nulității ori anulării căsătoriei sunt aplicate, prin asemănare, prevederile legale, din materia divorțului, considerațiile ce preves sunt menținute și în această situație.
IV.4. Sancțiuni pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a ocrotirii părintești
IV.4.1. Categorii de sancțiuni aplicabile părinților
În raport de ramura de drept ce le prevede, acestea se împart astfel:
Sancțiuni de drept penal. Sancțiunile penale pot să intervină în situația comiterii unor infracțiunii, ca de pildă: abandon de familie; rele tratamente aplicate minorului; nerespectarea măsurilor cu privire la încredințarea minorului; gestiune frauduloasă etc.
Sancțiuni de drept administrativ. Sancțiunile de drept administrativ intervin în situația comiterii unor contravenții, ca de pildă, determinarea unui minor de a apela, în mod repetat la mila publicului, alungarea din locuința comună a minorilor, îndemnul de orice tip al minorilor la comiterea de contravenții.
Sancțiuni de drept civil. Dintre dancțiunilșe de drept civil amintim: răspunderea pentru pagubele pricinuite minorului cu ocazia administrării lucrurilor acestuia și răpunderea părinților pentru faptele cauzatoare de prejudicii comise de copii lor.
Sancțiuni de dreptul familiei.
După criteriul laturii vizate (patrimonială ori persoanală), sancțiunile sunt clasificate astfel:
Sancțiuni ce intervin pentru neîndeplinirea ori îndeplinirea în mod necorespunzător a îndatoririlor privitoare la persoana copilului;
Sancțiuni ce intervin pentru neîndeplinirea ori îndeplinirea în mod necorespunzător a îndatoririlor privitoare la bunurile copilului.
Dreptul familiei sancționează neîndeplinirea ori neîndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor specifice autorității părintești prin mijloace diferite, astfel:
Exercitarea autorității părintești de către alte persoane
Stabilirea locuinței copilului la bunici ori alte tude sau persoane, cu consimțământul lor, ori la o instituție de ocrotire:
Instiuirea unor măsuri de protecție specială (plasament, plasament în regim de urgență, supravegherea specializată);
Decăderea din drepturile părintești.
IV.4.2. Decăderea totală sau parțială a unuia dintre părinți sau a ambilor părinți din exercițiul drepturilor părintești
Decăderea din drepturile părintești constiuie ceea mai severă măsură de drept al familiei care se poate dispune contra părintelui ce nu exercită ori exercită în mod necorespunzător autoritatea părintească, având drept efect pierderea drepturilor părintești.
Codul civil prevede decăderea din drepturile părintești în art. 508 – 512. Totodată, Legea nr. 272/2004, consacră decăderii din drepturile părintești art. 36 – 38.
Conform art. 34 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, orice despărțire a copilului de părinții săi, dar și orice limitare a exercițiului drepturilor părintești trebuie să fie precedate de acordarea în mod sistematic a serviciilor și prestațiilor prevăzute de prevederile legale, cu acent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinților, consilierea acestora, mediere ori terapie, acordate în temeiul uni plan de servicii.
Acest plan este întocmit și pus în aplicare de către serviciul public de asistență socială, organizat la nivelul municipiilor și orașelor, precum și de persoanele cu atribuții de asistență socială din aparatul propriu al consililor locale ale comunelor din unitatea administrativ – teritorială unde se află minorul, iar în situația municipiului București – de către Direcția generală de asistență socială și protecția copiilor de la nivelul fiecărui sector, în urma evaluării situației minorului și a familiei acestuia.
Planul de servicii este aprobat prin dispoziția primarului și are drept obiectiv prevenirea separării minorului de părinții săi.
În acest scop, Servciul public de asistență socială sau după caz Direcția generală de asistență socială și protecția copilului de la nivelul fiecărui sector al municipiului București sprijină acesul minorului și al familiei sale la servicile și prestațile destinate menținerii copilului în familie.
Dacă după acordarea servicilor prevăzute de acest plan, se constată că menținerea minorului alături de părinții săi nu este posibilă, planul de servicii poate să aibă ca finalitate transmiterea către direcția generală de asistență socială și protecția copilului a cereri de instiuire a unei măsuri de protecție specială a minorului.
Conform prevederilor legale, dacă există motive întemeiate de a suspecta că viața și securitate minorului sunt primejduite în familie, reprezentanții serviciului public de asistență socială sau , după caz, ai Direcției generale de asistență socială și protecția minorilor de la nivelul sectorarelor municipiului București au dreptul de a vizita minorii la locuința lor și să se informeze despre modul în care aceștia sunt îngrijiți, despre sănătatea și dezvoltarea acestoa fzică, educarea, și pregătirea lor profesională, acordând, la nevoie, îndrumările necesare.
Dacă, în urma acestor vizite, se constată că dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală, ori socială, a minorului este primejduită, Serviciul public de asistență socială are obligația de îndată de a sesza Direcția generală de asistență socială și protecția minorului, în vederea luării măsurilor dispuse de lege.
Direcția generală de asistență socială și protecție a minorului are obligația de a sesiza instanța de judecată în cazul în care consideră că se întrunesc condițiile prevăzute de prevederile legale pentru decăderea, în totalitate ori parțială, a părinților ori a unuia dintre aceștia din exercitarea drepturilor și îndatoririlor părintești.
Autoritatea competentă să se pronunțe în această materie este instanța de tutelă.
Sub aspect material, competența aparține judecătoriei, iar din punct de vedere teritorial, este competentă instanța de la domiciliul pârâtului, conform art. 5 Cod de procedură civilă.
Sesizarea instanței se face de către autoritățile administrației publice cu atribuții în domeniul protecției copilului ori, după caz, de procuror.
Decăderea din drepturile părintești poate fi solicitată dacă se constată că părintele pune în pericol viața, integritatea , sănătatea fizică ori mental sau dezvoltarea minorului prin aplicare de rele tratamente acestuia, prin consum de alcool ori stupefiante, prin purtare abuzivă, prin neglijență gravă în îndeplinirea îndatoririlor părintești ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.
În practica judiciară, sub imperiul noii reglementări, s-a admis că, existența unui comportament caracterizat drept neglijență gravă nu presupune numai agresiuni, violențe sau condamnare pentru abandon de familie, ci și lipsirea minorului de mijloacele de întreținere care pot pune în pericol sănătatea și dezvoltarea fizică a acestuia.
Este obligatorie citarea părinților și participarea procurorului. Cererea se judecă de urgență.
Sub aspect probator, pot fi administrate orice dovezi admise de lege, întocmirea raportului de anchetă psihosocială fiind obligatorie.
Conform prevederilor legale, Direcția generală de asistență social și protecție a minorului întocmește și prezintă instanței de judecată un raport privitor la minor, ce va cuprinde informații cu privire la:
personalitate, starea mentală și fizică a minorului
antecedente sociale și medicale și educaționale ale acestuia
condițiile de creștere ale minorului
propuneri cu privire la persoana, familia ori serviciul de tip rezidențial und ear putea să fie dus în plasament minorul
alte informații privitoare la educarea și creșterea minorului ce pot servii la rezolvarea cauzei.
Față de dispozițiile art. 264 Cod civil și prevederile Legii nr. 272/2004, minorul cu discernămânr are drept să își exprime liber voința asupra oricărei problem ce îl privește.
Ca urmare, aceste are dreptul să fie ascultat, chiar nu a împlinit 10 ani, dacă instanța tutelară apreciază că audierea acestuia este necesară pentru a soluționa cauza.
În raport de probele administrate, în cazul în care apreciază că este întemeiată cererea, instanța dispune decăderea – totală sau parțială – din drepturile părintești.
În principiu, decăderea din drepturile părintești este totală, în sensul că părintele
decăzut din drepturile părintești își pierde toate aceste drepturi, cu excepțiile expres
prevăzute de lege.
Decăderea din exercițiul drepturilor părintești se întinde asupra tuturor copiilor
născuți la data pronunțării hotărârii.
Instanța de tutelă poate dispune însă și decăderea parțială a părintelui din exercițiul drepturilor părintești, în sensul că aceasta poate să privească numai anumite drepturi părintești ori doar anumiți copii, dar numai dacă, în acest fel, nu sunt primejduite creșterea, educarea, învățătura și pregătirea profesională a copiilor
Drept urmare – în măsura compatibilității cu situația nou creată – se mențin
obligațiile corelative drepturilor copilului, cum ar fi, de pildă, îndatorirea părintelui
respectiv de a da întreținere copilului.
De asemenea, părintele decăzut din drepturile părintești păstrează dreptul de a
consimți la adopția copilului său.
Tot astfel, părintele decăzut din drepturile părintești – cu încuviințarea instanței de tutelă – păstrează dreptul de a avea legături personale cu minorul, cu excepția cazului în care, prin asemenea legături, ar fi primejduite creșterea, educarea, învățătura sau pregătirea profesională a acestuia.
Instituind încuviințarea instanței de tutelă, legiuitorul a urmărit să prevină
eventualele influențe negative asupra minorului, care ar putea fi exercitate de către
părintele sancționat, cu prilejul contactelor dintre aceștia.
Sancțiunea decăderii se poate pronunța și doar în raport de un anumit copil (anumiți copii), menționați în cererea de chemare în judecată și, respectiv, în hotărârea judecătorească.
Pe cale de consecință, dacă respectivul părinte are și alți copii, față de aceștia
păstrează plenitudinea drepturilor și îndatoririlor părintești.
Dacă decăderea se dispune numai față de unul dintre părinți, autoritatea părintească se va exercita de către celălalt părinte.
Când sancțiunea decăderii se referă la ambii părinți, se va institui tutela, conform art. 511 Cod civil.
Direcția general de asistență social și protecție a copilului are obligația de a lua măsurile necesare ca părinți ce au fost decăzuți din drepturile părintești să beneficieze de asistența specializată, pentru majorarea capacității lor de a se ocupa de copiii minori, în vederea redobândirii exercitării drepturilor și îndatoririlor părintești.
Potrivit art. 512 Cod civil, instanța judecătorească va reda părintelui decăzut din
drepturile părintești exercițiul acestor drepturi, dacă au încetat împrejurările care au dus la decădere).
Față de absența unor prevederi exprese în lege, apreciem că, sub aspect procedural, sunt aplicabile – în virtutea principiului simetriei juridice – regulile incidente în cazul luării măsurii decăderii din drepturile părintești.
=== CONCLUZII ===
CONCLUZII
Ocrotirea minorului presupune totalitatea normelor juridice de apărare a persoanei ce se află într-o situație specială datorită vârstei sale.
Cadrul legal cu privire la ocrotirea minorului, respectarea, promovarea și garantarea drepturilor acestuia se stabilește prin Codul civil și prin Legea nr. 272/2004 cu privire la protecția și promovarea drepturilor minorilor.
Actul normativ ce se analizează protejează și promovează drepturile copiilor, adică persoanele ce nu au împlinit vârsta majoratului – 18 ani – , și nu au dobândit capacitatea deplină de exercițiu, conform prevederilor legale.
Obligația legală de întreținere reprezintă îndatorirea impusă de prevederile legale unei persoane de a asigura altei persoane mijloacele necesare traiului, dar și a mijloacelor necesare educării, învățăturii și pregătirii profesionale – în siutația în care copilului care solicită întreținere de la părinți sau de la alte persoane.
Obligația legală de întreținere se fundamentează pe sentimentele de solidaritate și întrajutorare, pe prietenia și afecțiune ce caracterizează relațiile familiale și normele de conviețuire socială, ce impun ca persoanele între care există asemenea relații să nu rămână indiferente în situația în care unele dintre acestea ele s-ar afla în necesitate datorită incapacității de a munci. Autoritatea părintească constituie totalitatea de drepturi și ogligații ce privesc aât persoana, cât și bunurile minorului și care aparțin în mod egal celor doi părinți. aceasta este mijlocul juridic de protecție a copilului în cadrul căruia drepturile și obligațiile privind persoana și bunurile acesteia se exercită, și după situație, sunt îndeplinite de părinții săi.
Termenul de ,,părinți,, reprezintă atât părinți naturali dar și pe cei adoptivi.
Principiile care se află la baza autorității părintești, sunt prevăzute prin Codul civil și prin Legea nr. 272 / 2004.
Filiația constituie raportul de descendență dintre copil și fiecare dintre părinți săi. Aceasta constituie, de obicei, o relație biologică ce reiese din faptul concepției, precum și din cel al nașterii. În anumite situații (ca de pildă, reproducerea umană asistată medical cu terț donator, aplicarea nejustificată a prezumției de paternitate, recunoașterea eronată de maternitate/paternitate etc.) filiația nu se întemeiază pe o legătură biologică.
Dovada legăturii de filiație, maternă sau paternă, indiferent de modul în care a fost stabilită filiația, se face prin actul naștere întocmit în registrul de stare civilă, precum și cu certificatul de naștere eliberat în baza acestuia.
Contrar concluziei pe care o poate induce lectura prevederilor art. 409 Noul Cod civil, actele de stare civilă nu sunt mijlocul exclusiv de dovadă a filiației (a stării civile, în general), ci principalul instrument de dovedire a acestuia; în cazul reconstituirii sau al întocmirii ulterioare a actului de stare civilă, precum și în cadrul acțiunilor de stare civilă [acțiunea în contestația filiației, acțiunea în stabilirea maternității etc., dovada filiației se poate face, în fața instanțelor judecătorești, prin orice mijloc de probă.
În cazul maternității, legătura de filiație rezultând din actul de naștere, unită cu posesia de stat conformă acesteia, face dovada absolută a maternității, în sensul că nu este îngăduită reclamația altei maternități și nici contestarea maternității rezultând din actul de naștere conform cu folosința stării civile.
Din punctul de vedere al forței probante, actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice și fac dovada până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofițerului de stare civilă și, până la proba contrară, pentru celelalte mențiuni.
Dovada calității de copil din căsătorie se face prin actul de naștere, respectiv de căsătorie, trecute în registrele de stare civilă.
Filiația față de tatăl din căsătorie, cu alte cuvinte, paternitatea copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei mamei, se stabilește de plin drept prin aplicarea prezumției de paternitate.
În raport de prevederile Legii nr. 272/2004, drepturile copilului se împart în categoriile următoare:
Drepturi și libertăți civile
Drepturi privind mediul familial și îngrijirea alternativă
Drepturi privitoare la sănătatea și bunăstarea copilului
Drepturi ce au în vedere educația, activitățile recreative și culturale
Drepturile și obligațiile părintești cu privire la persoana copilului sunt următoarele:
Dreptul și îndatorirea de a crește copilul, îngrijind de sănătatea, dezvoltare, educarea și învățătura și pregătirea profesinală a copilului.
Dreptul de a stabili locuința copilului
Dreptul de a cere înapoierea minorului de orice persoană ce îl ține fără drept
Dreptul de a avea legături personale cu copilul
Dreptul de a consimți la adopția copilului
Dreptul de a încuviința logodna și căsătoria minorului
Dreptul de exprimare a opiniei privind emanciparea minorului
Dreptul și obligația de a întreține minorul
Dreptul și obligația de a îl reprezenta pe minor, ori după caz, de a îi încuviința actele juridice
Dreptul și obligația de a administra bunurile minorului
Ca expresie a egalității în drepturi dintre bărbați și femei, autoritatea părintească este exercitată în comun și în mod egal de către părinți, ce iau de comun accord măsurile de ocrotire a copilului și toate deciziile importante privitoare la creșterea, educarea și pregătirea din punct de vedere profesional a acestuia.
După desfacerea căsătoriei, ocrotirea părintească revine în comun ambilor părinți, făcând excepție situația în care instanța tutelară, având în seamă interesul suprem al copilului, hotărăște altfel.
În mod obiectiv, în situația decesului fizic constatat, ori după caz, declarat printro hotărâre judecătorească a unuia dintre părinți, autoritatea părintească este exercitată de către părintele supraviețuitor.
Dreptul familiei sancționează neîndeplinirea ori neîndeplinirea necorespunzătoare a îndatoririlor specifice autorității părintești prin mijloace diferite, astfel:
Exercitarea autorității părintești de către alte persoane
Stabilirea locuinței copilului la bunici ori alte tude sau persoane, cu consimțământul lor, ori la o instituție de ocrotire:
Instiuirea unor măsuri de protecție specială (plasament, plasament în regim de urgență, supravegherea specializată);
Decăderea din drepturile părintești.
Decăderea din drepturile părintești constiuie ceea mai severă măsură de drept al familiei care se poate dispune contra părintelui ce nu exercită ori exercită în mod necorespunzător autoritatea părintească, având drept efect pierderea drepturilor părintești.
INTRODUCERE
În noua prevedere de drept comun, relațiile de familie în general – căsătoria, filiația, regimul comunității de bunuri – revin, ca loc de reglementare distinctă, chiar în cuprinsul Codului civil.
Se revine astfel la ideea anterioară a inexistenței, în realitate, a unei ramuri distincte de drept – dreptul familiei – deosebită de dreptul civil.
Însăși reglementarea aparte a relațiilor de familie într-un cod diferit era argumentul de bază – ba chiar unicul argument cât de cât temeinic – al autonomizării dreptului familiei ca ramură distinctă, diferită de dreptul civil.
În realitate, susținerea existenței unei ramuri distincte de drept – a dreptului familiei –în afara unor interese didacticiste și de ordin pecuniar pentru susținătorii acestei idei, avea alte resorturi, mai exact încercarea statului totalitar de a se delimita de un drept civil care se baza pe un cod civil adoptat sub un regim democratic, cod pe care același stat totalitar, cu toate încercările repetate făcute, nu a putut să îl înlocuiască, ci doar să-i aducă modificări în aspectele considerate ca fiind de esență capitalistă și care nu concordau cu orientarea ideologică a regimului.
Așadar, actualul Cod civil , pe lângă faptul că reglementează în întregime relațiile de familie, aduce însemnate modificări, o orientare fundamental diferită în ce privește regimul matrimonial. Astfel, în Cartea a-II-a „Despre familie” sunt reglementate la titlul II – căsătoria, rudenia în titlul III, autoritatea părintească în titlul IV, iar obligația de întreținere în titlul V.
Ocrotirea minorului presupune totalitatea normelor juridice de apărare a persoanei ce se află într-o situație specială datorită vârstei sale.
Cadrul legal cu privire la ocrotirea minorului, respectarea, promovarea și garantarea drepturilor acestuia se stabilește prin Codul civil și prin Legea nr. 272/2004 cu privire la protecția și promovarea drepturilor minorilor.
Aceste prevederi sunt completate cu alte prevederi interne ce fac referire la minori, dar și cu reglementări cuprinse în tratatele și convențiile la care țara noastră este parte.
Autoritatea părintească constituie totalitatea de drepturi și ogligații ce privesc aât persoana, cât și bunurile minorului și care aparțin în mod egal celor doi părinți. aceasta este mijlocul juridic de protecție a copilului în cadrul căruia drepturile și obligațiile privind persoana și bunurile acesteia se exercită, și după situație, sunt îndeplinite de părinții săi.
Termenul de ,,părinți,, reprezintă atât părinți naturali dar și pe cei adoptivi.
Principiile care se află la baza autorității părintești, sunt prevăzute prin Codul civil și prin Legea nr. 272 / 2004.
De obicei, ocrotirea minorului este realizată de părinți.Când acest lucru nu este posibil ori nu este indicat din perspectiva interesului superior al minorului, acesta are dreptul la protecție alternativă.
Dreptul la protecție alternativă aparține oricărui nimor care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părintească ori care , în vederea protecției intereselor sale, nu poate să fie lăsat în îngrijirea părinților săi.
Protecția alternativă include: instituirea tutelei; măsuri de protecție specială, și anume: plasamentul, plasamentul în regim de urgență și supravegherea specializată; adopția.
În alegerea uneia din soluțiile acestea autoritatea competentă – instanța tutelară – va ține cont, în mod corespunzător, de nevoia unei anume continuități în educarea copilului, dar și de originea etnică, religioasă, culturală ori lingvistică a acestuia.
Codul civil consacră tutelei minorului art. 110 – 163. Tutelea minorului reprezintă o măsură de protecție alternativă destinată să asigure ocrotirea minorului în cazurile anume prevăzute de prevederile legale.
Aceasta constituie totalitatea prevederilor legale prin care minorului, lipsit, temporar ori definitiv, de ocrotirea părintească, sau care, în vederea protecției intereselor sale, nu poate fi lăsat în îngrijirea părinților săi, fiind ocrotit de un tutore.
Situația legală a copilului, la care vom face referire în prezenta lucrare, desemnează ansamblul normelor juridice cu priivre la drepturile personale nepatrimoniale și patrimoniale ale copilului a cărui filiație a fost legal stabilită.
Codul Civil reglementează situația legală în art. 448 – 450. Aceste dispoziții se completează cu alte prevederi ce aparțin dreptului familiei, ca de pildă cele ale Legii nr. 272/2004 cu privire la protecția și promovarea drepturilor copilului, dar și cu prevederi aparținând altor ramuri de drept, precum cele referitoare la succesiune, cele ce au în vedere pensia (din legislația muncii) ori cele referitoare la cetățenie (din dreptul constituțional).
Statutul civil al copilului, astfel cum a fost dobândit la naștere sau modificat ulterior, nu este și nu poate deveni criteriu de distincție între categorii de copii. În temeiul legăturii de filiație legal stabilite, copilul, din căsătorie sau din afara căsătoriei, născut prin concepțiune naturală sau medical asistată, au aceeași situație juridică, beneficiază de aceleași drepturi și îndatoriri în relația cu fiecare dintre părinți, precum și cu rudele acestora.
Egalitatea în drepturi între copiii din căsătorie și cei din afara căsătoriei presupune ca filiația copilului să fi fost stabilită potrivit legii. Dacă în ceea ce privește filiația față de mamă, modurile de stabilire a legăturii de descendență sunt aceleași pentru toți copiii, din căsătorie sau din afara căsătoriei, filiația față de tată este consacrată diferit în funcție de starea civilă a mamei la data concepțiunii sau la data nașterii copilului, o distincție justificată de rațiuni de ordin practic privitoare la probațiunea faptului ce constituie temeiul paternității, și care nu constituie atentat la principiul egalității în drepturi a copiilor.
Simetric principiului egalității în drepturi a copiilor, drepturile și îndatoririle părintești privitoare la persoana și la bunurile copilului aparțin în mod egal ambilor părinți, fără nicio distincție, adică, printre altele, nediferențiat după cum părinții sunt din căsătorie sau din afara căsătoriei.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Situatia Legala A Copilului DIN Casatorie (ID: 123942)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.