Sistemul Unitar Si Sistemul Dualist Privind Administrarea Societatilor Comerciale pe Actiuni

Cuprins

Capitolul I

Introducere

Capitolul II

Sistemul unitar

1. Desemnarea și revocarea administratorilor

2. Revocarea administratorilor și renunțarea la mandat

3. Vacanța postului de administrator

4. Delegarea atribuțiilor de conducere către directori

5. Membrii independenți ai consiliului de administrație

6. Președintele consiliului de administrație

7. Comitetele consultative

8. Funcționarea consiliului de administrație

9. Atribuțiile consiliului de administrație

10. Delegarea conducerii societății către director

11. Responsabilitatea directorilor. Modul de organizare a activității. Revocarea directorilor

12. Obligația de neconcurență

13. Reprezentarea societății comerciale

14. Răspunderea administratorilor și a directorilor

15. Administratorul. Interese contrare intereselor societății

16. Creditarea administratorilor de către societate

17. Actele juridice încheiate între administrator și societate

Capitolul III

Sistemul dualist

1.Directoratul

1.1.Definiție și alcătuire

1.2.Desemnarea membrilor directoratului, mandat, revocare

2.Consiliul de supraveghere

2.1.Numirea membrilor, număr, revocare

2.2.Incompatibilități. Condiții specifice. Drepturile și obligațiile membrilor consiliului de supraveghere

2.3. Atribuțiile consiliului de supraveghere

2.4. Comitete consultative

2.5. Ședințele consiliului de supraveghere

3.Reprezentarea societății

4.Durata mandatului membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere

5. Raport și informare

Capitolul IV

Dispoziții comune pentru sistemul unitar și sistemul dualist de administrarea societății pe acțiuni

1. Durata mandatului

2. Persoanele care pot fi numite în funcția de administrator

3.Obligațiile administratorului

4.Numărul maxim de mandate

5.Remunerațiile administratorilor

6. Adoptarea deciziilor

7.Anularea deciziilor organelor colective de administrare

8. Actele juridice încheiate în numele și în contul societății (situație specială)

9. Alte obligații ale administratorilor societăților pe acțiuni

Capitolul V

Aspecte de drept comparat privind administrarea societăților comerciale pe acțiuni

1. Administrarea societăților comerciale pe acțiuni în statele cu drept comercial latin

1.1. Sistemul de administrare al societăților comerciale pe acțiuni în Franța

1.1.1 Forma tradițională a administrării societăților pe acțiuni francize

1.1.2. Formă modernă de organizare a administrării societății pe acțiuni în Franța

1.1.3. Particularități ale administrării societăților pe acțiuni în unele țări care au adoptat sistemul francez

1.2. Administrarea societăților comerciale în Germania

1.2.1.Cadrul legislativ

1.2.2. Sistemul german de administrare al societăților pe acțiuni

1.2.3. Consiliul de supraveghere

1.2.4. Puterile și răspunderea administratorilor în cadrul Consiliului director

1.2.5. Rolul băncilor în administrarea societății comerciale pe acțiuni germane

1.3.Particularități ale administrării societăților comerciale în Regatul Unit al Marii Britanii și al Irlandei de Nord

2. Concluzii și propuneri de lege ferenda

Bibliografie

Capitolul I

Introducere

Una dintre măsurile legislative de absolută noutate introduse pe scena dreptului românesc privind societățile comerciale este posibilitatea administrării acestora în sistem dualist.

Înscriindu-se pe linia receptării și aplicării principiilor guvernării corporatiste adoptate de O.C.E.D., legiuitorul român, prin Legea nr. 441/2006 pentru modificarea și completarea Legii nr.31/1990 privind societățile comerciale, republicată, și a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicată, a reglementat modul de conducere și administrare a societăților comerciale pe baza a două sisteme, respectiv sistemul unitar și sistemul dualist.

Sistemul unitar este specific dreptului francez și al celor de inspirație franceză, inclusiv al dreptului românesc, unicul sistem până la adoptarea Legii nr. 441/2006, în care administrarea societăților comerciale, mai cu seamă, a societăților pe acțiuni, revine unui consiliu de administrație care poate delega anumite atribuții directorilor. Separat de sistemul unitar de administrare, legiuitorul român, s-a inspirat din reglementările dreptului german în materie și a adoptat Legea nr. 441/2006 prin care introduce cel de-al doilea sistem de adminstrare al societăților comerciale, respectiv sistemul dualist, specific societăților pe acțiuni, sistem care se bazează pe două structuri (capete) diferite de conducere și administrare și anume: directoratul și consiliul de supraveghere.

Administrarea societăților pe acțiuni de către un directorat și un consiliu de supraveghere răspunde distincției fundamentale între funcțiile de conducere (direcție) și cele de control ale directorilor.

În formula tradițională, adminstrarea societății este asumată de consiliul de administrație și de către directori, care au obligația administrării curente a societății. Astfel, potrivit art. 143 din Legea societăților comerciale, consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, numind pe unul dinte ei director general, fie ca aceștia sunt dintre membrii consiliului de administrație, fie ca sunt din afara consiliului.

Prin reglementarea celor două sisteme de administrare a societăților comerciale pe acțiuni, legiuitorul creează posibilitatea pentru asociați să opteze încă din momentul constituirii societății fie pentru sistemul unitar de adminstrare, fie pentru sistemul dualist. De altfel, potrivit art. 294 din Legea societăților comerciale, societățile pe acțiuni înregistrate în registrul comerțului la data intrării în vigoare a acestor reglementări trebuie să opteze pentru unul din sistemele de administrare prevăzute de lege, în termen de 6 luni, iar până la finalizarea demersurilor soceitatea va putea funcționa cu structura de administrare existentă la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 82/2007 pentru modificarea si completarea Legii nr.31/1990 și a altor acte normative incidente. Ulterior momentului costituirii societății, opțiunea cu privire la modul de administrare potrivit unuia din cele doua sisteme se realizează pe baza hotărârii generale extraordinare a acționarilor, de modificare a actului constitutiv.

Prezentarea sistemelor de administrarea societăților pe acțiuni necesită în prealabil câteva precizari:

în primul rând, fiind vorba de administrare, ca activitate și de administratori – persoane care realizează activitatea de administrare a societății pe acțiuni, dispozițiile din Legea nr. 31/1990, respectiv art. 137-155, se completează cu dispozițiile generale privind funcționarea societăților, indiferent de formă, și care stabilesc statutul juridic general al adminstratorilor societăților comerciale, dispoziții ce se completează, la nevoie, cu dispozițiile Codului civil.

în al doilea rând, legiuitorul, în cuprinsul dispozițiilor care reglementează administrarea societăților pe acțiuni, a ordonat materia în trei părti, și anume: prima parte, este destinată sistemului unitar de administrare (art. 137-152 din LSC), partea a II-a este atribuită sistemului dualist de administrare (art. 1531-15312 din LSC) și partea a III-a se referă la dispoziții comune pentru sistemul unitar și sistemul dualist (art. 15312-1551 din LSC).

în al treilea rând, dispozițiile care reglementează fiecare sistem de administrare au, de regulă, caracter imperativ de la care asociații/ acționarii nu pot deroga prin actul constitutiv sau prin hotarârea adunării generale a acționarilor.

Capitolul II

Sistemul unitar

1. Desemnarea și revocarea administratorilor

În sistemul unitar, administrarea societății pe acțiuni se realizează la un singur nivel, prin consiliul de administrație, care poate delega atribuțiile de conducere directorilor societății. Potrivit Legii nr. 31/1990, în forma modificată prin Legea nr. 441/2006, rolul consiliului de administrație este diferit: el este un organ de administrare și conducere, când exercită și atribuțiile de conducere; el este un organ de supraveghere și control, când atribuțiile de conducere sunt delegate directorilor societății.

Potrivit art. 137 din Legea nr. 31/1990, societatea pe acțiuni este administrată de unul sau mai mulți administratori, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Când sunt mai mulți administratori, el constituie un consiliu de administrație. Prin urmare, societatea pe acțiuni poate fi administrată de un administrator unic sau de un organ colegial – consiliul de administrație. Administratorului îi sunt aplicabile dispozițiile legii cu privire la consiliul de administrație, cu excepția celor care privesc sau presupun pluralitatea de administratori [art. 137 alin. (3) din lege].

În cazul în care sunt mai mulți administratori, pluralitatea de administratori se constituie ex lege într-un consiliu de administrație.

Administratorii pot fi aleși sau numiți. Administratorii sunt aleși în cadrul adunării generale ordinare. În cazul primilor administratori, aceștia pot fi numiți de către membrii fondatori, fiind nominalizați în cuprinsul actului constitutiv.

Potrivit art. 1371 LSC, nominalizarea candidaturilor pentru funcția de administrator se realizează fie de către membrii consiliului de administrație în funcțiune, al cărui mandat însă va înceta, fie chiar de acționari. Și în cazul administratorului unic, funcționează aceleași reguli, atât depunerea candidaturii, cât și nominalizarea canditaților ce urmează să fie supuși votului adunării generale.

Una dintre incompatibilitățile prevăzute de lege pentru administratorii societăților este cea prevăzută la art. 1371 alin. (3) LSC, text potrivit căruia “ Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnați dintre salariații societății, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului”.

În cuprinsul dispoziției legale menționate există două situații:

Situația persoanei care canditează din afara societății în vederea obținerii calității de administrator, caz în care acesta nu poate încheia cu societatea un contract individual de muncă;

Situația persoanei salariate în societate care candidează pentru obținerea calității de administrator, caz în care contractul său individual de muncă se suspendă.

Data suspendării contractului individual de muncă este dată desemnării administratorului ales sau numit, respectiv momentul înregistrării mențiunii în registrul comerțului a calității sale sau, după caz, momentul înmatriculării societății.

Soluția legală privind incompatibilitatea administratorului cu calitatea de salariat al societății este pe deplin justificată, în condițiile în care fundamental raporturilor juridice dintre administrator, pe de o parte, și societate, pe de altă parte, este contractul de mandat, mandat care ar putea înceta oricând, prin revocarea administratorului de către societate (adunarea generală a asociaților). Contractul de mandat poate fi numit contract de administrare sau contract de management.

Or, dacă administratorul ar fi salariat, încetarea contractului individual de muncă nu s-ar putea produce în această situație de “revocare a mandatului”.

La încetarea mandatului de administrator, dacă acesta anterior desemnării în funcția de administrator a fost salariatul societății, contractul individual de muncă va fi reactivat, cauza de suspendare de drept a acestui contract încetând.

2. Revocarea administratorilor și renunțarea la mandat

Legea nr. 31/1990, republicată, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 441/2006, prevede dreptul de revocare a administratorilor de către adunarea generală ordinară. Atâta vreme cât adunarea generală este cea care “pune în funcție administratorii” prin procedura de alegere a acestora, este normal că tot aceeași instituie să fie îndrituită să revoce un asftel de mandat. Legea permite o asemenea revocare, oricând și fără niciun fel de procedura specială prealabilă. Chiar dacă un asemenea drept există și funcționează în mod absolut, adunarea generală nu poate revoca mandatul administratorilor în mod abuziv.

Consecințele unei revocări abuzive a administraților nu constau în repunerea lor în funcția de administrator, ci în obligarea societății la plata de daune-interese (despăgubiri) către administratorii revocați.

3. Vacanța postului de administrator

Când, indiferent pentru ce motive, unul sau mai multe posturi de administrator au rămas vacante, pentru bună continuare a activității societății comerciale, aceste vacanțe vor fi acoperite. În acest sens, intervine o numire provizorie de administratori, numire de competența consiliului de administrație. Administratorii astfel numiți sunt provizorii, ei urmând a funcționa până la prima ședință a adunării generale ordinare, competentă să aleagă alți administratori. Totuși, în măsura în care în urma vacantării unor posturi de administratori numărul acestora scade sub limita admisă de lege, restul membrilor consiliului de administrație sau, după caz, unicul administrator rămas, au sau are obligația să convoace adunarea generală a acționarilor în vederea completării numărului legal de administratori. O astfel de situație poate interveni, de exemplu, în cazul unei societăți pe acțiuni al cărui exercițiu financiar este supus audierii și care are un consiliu de administrație format din 3 membri. În cazul în care unul dintre administrator, pentru motive obiective, renunță la mandat, numărul membrilor Consiliului de administrație nu mai îndeplinește condițiile impuse de lege (număr impar mai mare un 1), motiv pentru care ceilalți doi membri ai consiliului de administrație au obligația să convoace de îndată, adunarea generală a acționarilor, în vederea completării consiliului de administrație cu încă un administrator.

În situația în care membrii consiliului de administrație obligați să convoace de îndată adunarea generală a acționarilor nu își îndeplinesc această obligație legală, poate fi sesizată instanță judecătorească. Astfel, în conformitate cu art. 137 alin. (3) LSC, orice persoană interesată îi va putea solicita instanței judecătorești că, prin hotărârea ce o va pronunța, să desemneze o altă persoană care să îndeplinească procedurile de convocare a adunării generale, neîndeplinite de către consiliul de administrație. Persoana interesată să formuleze o asemenea cerere este, de cele mai multe ori, orice acționar. Instanța sesizată poate desemna în vederea îndeplinirii formalităților de convocare chiar persoana care a făcut sesizarea instanței sau o altă persoană. De asemenea, persoana sau persoanele interesate să formuleze cerere instanței pentru convocarea adunării generale sunt cenzorii societății.

Totodată, potrivit art. 1372 alin. (6) LSC, prin hotărârea pronunțată instanță de judecata va aproba ordinarea de zi a adunării, stabilește data de referință prevăzută la art. 123 alin. (2) LSC, data ținerii adunării generale, precum și persoana care o va prezida (dintre acționari).

Dacă societatea comercială are un singur administrator, acesta nu are posibilitatea de a renunța unilateral la mandat, decât dacă, mai întâi, și-a îndeplinit obligația de convocare a adunării generale ordinare. Este de observant ca legiuitorul nu a avut în vedere momentul efectivei înlocuiri a renunțătorului cu noul administrator desemnat, ci se referă la obligația de convocare a adunării generale. Cum legiuitorul stabilește în sarcina administratorilor rămași obligația de convocare a adunării generale pentru desemnarea unui nou administrator, este justificată și soluția care funcționează în cazul administratorului unic: mai întâi convoacă adunarea generală și, indiferent de ce va hotărî aceasta cu privire la alegerea unui nou administrator unic, cel anterior este în drept să renunțe.

În mod excepțional, există posibilitatea funcționării unui administrator unic provizoriu. O astfel de situație, de excepție, intervine atunci când încetarea mandatului administratorului unic este determinată de o situație obiectivă (încetarea din viața a acestuia sau imposibilitatea fizică a acestuia de a mai continua mandatul). Într-un asemenea caz, numirea provizorie se realizează de către cenzori care, însă, au obligația de a convoca de urgență și adunarea generală ordinară în vederea alegerii unui nou administrator unic.

4. Delegarea atribuțiilor de conducere către directori

Este posibil ca, în temeiul art. 143 LSC, consiliul de administrație să-și delege atribuțiile de conducere către directori. Acești directori își îndeplinesc atribuțiile și au același drepturi și obligații ca și administratorii, în principal, funcția de conducere, de decizie. Directorii cărora le-au fost delegate funcții de conducere nu se confundă cu persoanele care aplică, execută, deciziile directorilor.

Așadar, în structura de conducere și administrare a unei societăți pot exista două categorii de membri: directori cărora li s-au delegat funcțiile administratorilor, numiți membrii neexecutivi ai consiliului de administrație, și cei cărora nu li s-au delegat atribuțiile consiliului de administrație.

5. Membrii independenți ai consiliului de administrație

În componența consiliului de administrație pot exista și unul sau mai mulți membri care trebuie să fie independenți. Acest lucru este posibil dacă s-a prevăzut prin actul constitutiv sau acționarii au hotărât astfel, printr-o hotărâre AGA (art. 1382 LSC).

Administratorul independent este acea persoană care îndeplinește următoarele condiții:

Nu are calitatea de director general al societății sau al unei societăți controlate de aceasta și nu a avut această calitate, cel puțin în ultimii 5 ani anterior obținerii mandatului de administrator. Interdicția se aplică atât în cazul în care însuși cel ce dorește să devină administrator independent a avut această calitate, cât și în cazul în care calitatea respectivă a fost deținută de un membru al familiei sale.

Față de exprimarea generală a legiuitorului referitoare la “director” se naște întrebarea dacă legiuitorul a avut în vedere conceptul general de director al unei societăți comerciale sau acela de director la care face referire legea, după modificarea intervenită prin Legea nr. 441/2006, respectiv directorul mandatat special de consiliul de administrație și care este incompatibil cu calitatea de salariat al societății. Având în vedere faptul că această condiție funcționează și pentru trecut, respectiv lipsa calității de director ar fi trebuit să funcționeze pe ultimii 5 ani și cum până la intrarea în vigoare a Legii nr. 441/2006 directorii puteau avea și calitatea de salariat, considerăm că s-a avut în vedere noțiunea largă de director, atât directorii cărora li s-au delegate funcții de conducere, potrivit art. 138 LSC, numiți directori neexecutivi, cât și directorii executivi;

Nu are și nu a avut în ultimii 5 ani calitatea de salariat al societății sau al unei societăți controlate. Altfel spus, administratorul independent nu poate să fie sau să fi fost nu numai într-o funcție de conducere, de decizie la nivelul societății pe care urmează să o administreze, ci în orice fel de funcție remunerate în baza unui contract individual de muncă. Aceeași interdicție există și în cazul în care un membru al familiei administratorului independent ar fi avut calitatea de salariat al societății sau al unei alte societăți controlate de acesta;

Să nu primească sau să nu fi primit de la societatea pe care urmează să o administreze el personal sau un membru al familiei sale remunerații sau orice fel de avantaje, altele decât cele corespunzătoare calității sale de administrator neexecutiv.

Este de observat, în ce privește această condiție, ca ea nu este limitată în timp. Practic, ceea ce legiuitorul cere administratorului independent este ca între aceasta și societatea pe care o administrează sau între acesta și societatea care controlează societatea administrată să nu fi existat practic, niciodată, niciun fel de relații contractuale care să presupună că, în schimbul prestațiilor efectuate, administratorul independent să fi avut o relație contractuală cu societatea, în cadrul unui raport cu titlu gratuit ce a funcționat în favoarea sa.

Să nu fie acționar semnificativ al societății;

Din conținutul legii [art. 1382 alin. (2) lit. d) LSC], rezultă că legiuitorul nu instituie o interdicție generală și absolută pentru acționari, de a deveni și administratori independenți, ci este avută în vedere numai în situația în care se deține un număr semnificativ de acțiuni. În tăcerea legii, se poate considera că prin acționar semnificativ se înțelege acel acționar care deține un număr de acțiuni suficient de mare pentru a putea determina decizia în cadrul adunărilor generale.

Aceeași interdicție funcționează și în cazul în care, este acționar un membru din familia administrator independent;

Să nu fi avut în ultimul an relații de afaceri cu societatea sau cu o societate controlată, dar numai în măsura în care astfel de relații ar fi de natură a afecta obiectivitatea acestui administrator în deciziile pe care urmează să le adopte. Se considera că pot exista astfel de relații de afaceri, atât în măsura în care însuși candidatul pentru funcția de administrator independent are, în mod personal, relații de afaceri cu societatea sau cu o altă societate controlată, cât și dacă relația de afaceri s-ar fi derulat între societate sau societatea controlată și o altă societate comercială în cadrul căreia cel ce este interesat de obținerea calității de administrator are calitatea de asociat, acționar, administrator, director sau salariat;

Să nu fi fost în ultimii 3 ani auditor financiar al societății sau al unei societăți controlate de acesta; aceeași interdicție funcționează și în cazul în care cel interesat a avut calitatea de asociat salariat al auditorului actual al societății sau a unei societăți controlate;

Să nu fi avut calitatea de director într-o altă societate în care un director al societății la care dorește să devină administrator independent are calitatea de administrator neexecutiv;

Să nu fi fost administrator neexecutiv al societății mai mult de 3 mandate

[art. 138 alin. (2) lit. h) LSC]. Această dispoziție limitează, practic, numărul mandatelor unui administrator neexecutiv la cifra3.

6. Președintele consiliului de administrație

În conformitate cu art. 1401 LSC, consiliul de administrație alege dintre membrii săi un președinte al consiliului.

Președintele consiliului de administrație este ales, de regulă, de către însuși consiliul de administrație dintre membrii săi, caz în care, potrivit principiului simetriei, tot consiliul de administrație poate revoca oricând președintele ales, urmând să aleagă un alt membru în această funcție. Este posibil ca președintele consiliului de administrație să fie numit de către adunarea generală ordinară, odată cu numirea celorlalți membri ai consiliului de administrație, dacă prin actul constitutiv este prevăzută expres o astfel de opțiune. Într-o astfel de situație, revocarea președintelui numit nu mai este posibilă decât în baza hotărârii adunării generale ordinare.

Legea prevede și posibilitatea desemnării unui președinte de consiliu de administrație cu caracter temporar, care funcționează în măsura în care președintele de drept, din motive obiective, se afla în imposibilitatea de a-și exercita o perioadă de timp funcția [art. 1401 alin. (5) LSC]. Într-o astfel de situație, având în vedere caracterul obiectiv și temporar a cauzei ce determina înlocuirea, considerăm că desemnarea președintelui consiliului de administrație se poate realiza și numai de către consiliu. De altfel, art. 1401 alin. (3) LSC stabilește că numai în cazul revocării se impune o simetrie a deciziilor, în sensul că cel ce a dispus numirea este singurul în drept să dispună și revocarea.

7. Comitetele consultative

Legea prevede posibilitatea constituirii în cadrul consiliului de administrație a unor grupuri de lucru, denumite comitete consultative [art.1402 alin. (1) și (2) LSC]. Comitetele consultative sunt formate din membrii ai consiliului de administrație, legea stabilind că un astfel de comitet se poate constitui dacă este format din minimum 2 membri, dintre care cel puțin unul este administrator neexecutiv independent.

Activitatea acestor comitete consultative se concretizează în realizarea unor investigații, pregătirea și fundamentarea unor recomandări pentru consiliul de administrație în anumite domenii, cum ar fi: auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor și personalului sau nominalizarea pentru anumite funcții de conducere.

În cazul în care, la nivelul consiliului de administrație, se creează un comitet consultativ pentru audit, în structura acestuia nu pot fi cuprinși administratori executivi, deci trebuie să fie administratori neexecutivi (cei care decid, hotărăsc). Totodată, într-un astfel de comitet trebuie să se regăsească cel puțin un membru cu experiență în domeniul contabilității și al auditului financiar.

Legea impune în sarcina comitetelor consultative și obligația raportării perioadice a activității în fața consiliului de administrație.

8. Funcționarea consiliului de administrație

În conformitate cu art. 1411 LSC, consiliul de administrație își desfășoară activitatea în ședințe periodice, care se întrunesc cel puțin o dată la 3 luni.

Convocarea consiliului de administrație se realizează, de regulă, de către președintele consiliului, acesta fiind și cel care stabilește ordinea de zi a ședințelor și chiar le prezidează.

Pot solicita întrunirea consiliului de administrație, prin cerere motivată, și cel puțin 2 administratori, precum și directorul general al societății.

În măsura în care consiliul de administrație este convocat ca urmare a cererii motivate a unei alte persoane, și nu din oficiu de către președinte, solicitantul este îndreptățit să stabilească și ordinea de zi a ședinței. Într-o astfel de situație, președintele consiliului de administrație are obligația de a se supune ordinii de zi stabilite de directorul general al societății sau, după caz, de către administratorii care au convocat ședința. De asemenea, având în vedere dispozițiile art. 141 alin. (2) LSC, președintele consiliului de administrație este răspunzător de informarea corespunzătoare a membrilor consiliului cu privire la punctele aflate pe ordinea de zi, aspect care impune asigurarea documentației necesare pentru discutarea punctelor aflate pe ordinea de zi.

De altfel, aspectul esențial care rezultă din dispoziția cuprinsă în art. 141 alin. (3) teza finală LSC constă în faptul că, odată sesizat cu o cerere din partea a minimum 2 administratori, respectiv din partea directorului general al societății, președintele consiliului de administrație are obligația de a convoca ședința consiliului. Este de observat, însă, că legea nu stabilește ce se întâmplă în cazul în care, deși legal sesizat, președintele consiliului de administrație nu convoacă ședința. În tăcerea legii, rezultă că într-o asemenea situație singură posibilitatepe care o au administratorii sau, după caz, directorul general, ar fi aceea a unei acțiuni în justiție care să aibă ca obiect obligația de “a face”, îndreptată împotriva președintelui consiliului de administrație. În practică, o astfel de situație s-ar putea întâlni în cazul în care directorul general sau ceilalți membri ai consiliului de administrație solicită întrunirea consiliului în ședința extraordinară pentru revocarea din funcție a președintelui consiliului (evident, în cazul în care acesta a fost ales de către Consiliu și nu desemnat de către adunarea generală ordinară).

Convocarea la ședințele consiliului de administrație trebuie să cuprindă dată, locul unde se va ține ședința și ordinea de zi. În măsura în care un anumit subiect nu este prevăzut în ordinea de zi, acesta poate fi pus în discuție, dar numai în măsura în care prezintă caracter de urgență [art. 141 alin (4) LSC]. Considerăm, de principiu, că nimic nu s-ar opune ca un aspect să fie discutat în ședința consiliului de administrație, chiar dacă nu a fost expres cuprins în ordinea de zi, în măsura în care toți administratorii sunt prezenți la ședința și sunt de acord să discute și acea problemă care nu figurează pe ordinea de zi.

De altfel, este de observant faptul că, în general, noua reglementare cu privire la administrarea societăților comerciale este mult mai flexibilă cu privire la funcționarea consiliului de administrație, aspectele concrete urmând a fi precizate fie în cuprinsul actului constitutiv, fie în acte interne (regulamente interne de funcționare) ale consiliului de administrație.

La ședințele consiliului de administrație pot fi convocați directorii, cenzorii sau, după caz, auditorii interni, în măsura în care se considera că prezența lor este necesară. În măsura în care directorii, cenzorii sau, după caz, auditoria sunt convocați la ședințele consiliului de administrație, aceștia au obligația să participle (art. 1411 LSC).

În cazul neparticipării directorilor, cenzorilor sau, după caz, auditorilor legea nu prevede în mod expres o sancțiune.

Participarea cenzorilor, auditorilor sau directorilor la ședințele consiliului de administrație se realizează, mai curând, cu statut de observator, având în vedere faptul că aceștia nu au drept de vot, cu excepția situției în care directorii convocați la ședințele consiliului au, în același timp, și calitatea de administrator.

Discuțiile purtate în cadrul ședințelor consiliului de administrație se consemnează într-un proces-verbal care, conform art. 141 alin. (5) LSC, trebuie să cuprindă: numele participanților, ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite pentru fiecare decizie și opiniile separate. Legea impune drept condiție de forma imperativă, semnarea procesului-verbal de către președintele consiliului de administrație și de către cel puțin încă un administrator.

9. Atribuțiile consiliului de administrație

În conformitate cu art. 142 alin. (1) LSC, consiliul de administrație este cel care gestionează bunul mers al unei societăți, fiind chemat să îndeplinească acele acte necesare și utile realizării obiectului de activitate pentru care s-a constituit societatea comercială și care nu sunt de competenta exclusivă a adunării generale a acționarilor.

În vederea ducerii la bun sfârșit a misiunii pentru care se constituie și funcționează, consiliul de administrație poate delega o parte din atribuțiile sale către directorii societății, mandatați la rândul lor cu conducerea societății comerciale.

În consecință, se poate observa o transmitere a prerogativelor de conducere de la adunarea generală a acționarilor către consiliul de administrație și de la consiliul de administrație către directori. O astfel de transmitere nu poate fi calificată însă ca mandatare și submandatare, deoarece consiliul de administrație nu poate transmite către directori decât parte din propriile-i atribuții, nicidecum pe cele care i-au fost transmise de către adunarea generală a acționarilor.

Legiuitorul prevede în art. 142 alin. (2) LSC competențe exclusive ale consiliului de administrație, competențe care nu pot fi delegate către directori, respectiv:

Stabilirea direcțiilor principale de activitate și de dezvoltare ale societății;

Stabilirea politicilor contabile și a sistemului de control financiar, precum și aprobarea planificării financiare.

Trebuie să menționăm faptul că aceste competente sunt, pe de o parte, competențe cu un grad înalt de generalitate, în special, în ce privește prima dintre ele, iar pe de altă parte, sunt corespunzătoare scopului efectiv pentru care funcționează consiliul de administrație.

Numirea și revocarea directorilor și stabilirea remunerației acestora;

Supravegherea activității directorilor;

Aceste competențe au caracter exclusiv și nu pot fi delegate către directori, pentru că scopul lor este tocmai acela de a da substanța rolului pe care îl are consiliul de administrație. De altfel, dacă astfel de atribuții ar putea fi transmise, ar rezulta că, practice, directorii ar încheia un contract de mandat cu ei înșiși, odată lucrând în nume propriu și odată lucrând în numele administratorilor care le-au delegat competenta;

Pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acționarilor și aplicarea hotărârilor acestora;

Introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolventei societății, în condițiile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolventei.

Totodată, subliniem încă odată faptul că nu pot fi delegate directorilor, deci competenta aparține numai Consiliului de administrație) atribuțiile care i-au fost delegate de adunarea generală extraordinară în temeiul art. 114 LSC.

Legea impune membrilor consiliului de administrație obligația de a-și exercita manadatul cu prudența și diligența unui bun administrator . Această obligație este respectată, dacă în momentul luării unei decizii de afaceri, administratorul este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății și pe baza unor informații adecvate.

Noile criterii legale de apreciere a conduitei administratorilor în îndeplinirea funcției lor sunt menite să apere interesele societății și, implicit, ale acționarilor, dar și să-i apere pe administratori de răspundere atunci când au acționat conform legii.

10. Delegarea conducerii societății către director

Atribuțiile consiliului de administrație care nu au caracter exclusiv pot fi transmise de către acesta către unul sau mai mulți directori, în condițiile art. 143 și urm. LSC. În înțelesul legii, director al unei societăți pe acțiuni este numai acea persoană căreia i-au fost delegate de către consiliul de administrație atribuții de conducere a societății.

În aceste condiții, orice altă persoană care, potrivit postului, este denumită tot director (de exemplu, director ethnic, director economic etc.) nu are calitatea de director în înțelesul legii. De fapt, aceste persoane ( director tehnic, director economic, director resurse umane) execută deciziile consiliului de administrație sau ale directorilor cărora li s-au delegate conducerea societății. Altfel spus, aceste persoane cu funcții executive sunt așa-numiții “funcționari ai societății”.

În cazul societăților ale căror situații anuale sunt supuse auditării, delegarea conducerea societății către directori este obligatorie.

Pot avea calitatea de directori ai unei societăți pe acțiuni atât administrator (membri ai consiliului de administrație), cât și persoane din afara consiliului de administrație.

Totodată, este important de evidențiat faptul că președintele consiliului de administrație poate fi numit și director general, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acționarilor s-a prevăzut acest lucru.

11. Responsabilitatea directorilor. Modul de organizare a activității. Revocarea directorilor

Directorii își desfășoară activitatea sub directa îndrumare și sub controlul consiliului de administrație. În aceste condiții, orice membru al consiliului de administrație este îndreptățit să solicite oricărui director informații și rapoarte cu privire la conducerea operativă a societății. Totodată, legea stabilește în sarcina directorilor o obligație de informare periodică a membrilor consiliului de administrație, cu privire la toate acțiunile realizate, precum și cu privire la acele activități ce urmează a fi desfășurate.

Practic, directorii sunt chemați să desfășoare toate acele activități ce țin de conducerea operativă a societății comerciale și care nu se regăsesc în competența exclusivă a consiliului de administrație sau a adunării generale, conform legii sau/și a actului constitutiv.

Directorul general este cel care reprezintă societatea în relațiile cu terții.

Pentru activitatea prestată, directorii beneficiază de o remunerație, a cărei valoarea este stabilită de consiliul de administrație, asimilată, conform art. 152 LSC, veniturilor din salarii impozitate potrivit legii și pentru care contribuțiile sociale se suportă așa cum acestea sunt prevăzute pentru salariați (contribuția pentru pensii, asigurări de sănătate, șomaj și risc pentru accidente și boli profesionale). În consecință, parte din aceste contribuții vor fi suportate și de către societate, acesteia revenindu-i și obligația virării integrale a contribuțiilor (atât a celei datorate de director, cât și a celei datorate de societate) către bugetul statului.

12. Obligația de neconcurență

Dacă în ce privește membrii consiliului de administrație, legea nu permite ca aceștia să aibă această calitate concomitent în mai mult de 5 consilii, în ce privește calitatea de director, acesta nu va putea avea o aceeași calitate, dar nici un membru în directorat, consiliu de supraveghere sau consiliu de administrație, asociat, censor sau auditor la o societate concurentă. Totodată, obligația de nonconcurență impune aceeași interdicție și pentru exercitarea aceleași activități sau a uneia concurente pe cont propriu sau al altei persoane.

Nerespectarea obligației de neconcurență, astfel cum aceasta este prevăzută în art. 15315 LSC are drept efect revocarea imediată a acelei persoane din calitatea de director, precum și, după caz, obligarea persoanei respective la acoperirea tuturor daunelor determinate de încălcarea obligației de neconcurenta.

13. Reprezentarea societății comerciale

În conformitate cu art. 1432 alin. (1) LSC, consiliul de administrație este cel care reprezintă o societate în raporturile cu terții. Tot consiliul de administrație are prerogative reprezentării societății comerciale în justiție.

Dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, Consiliul de administrație reprezintă societatea prin președintele său.

Nimic nu împiedică, însă, că reprezentarea să fie asigurată de mai mulți administratori, respectiv de președinte și alți administrator. O astfel de situație trebuie menționată în cuprinsul actului constitutiv. Totodată, în actul constitutiv se va menționa dacă administratorii nominalizați să reprezinte societatea comercială în relațiile cu terții vor asigura reprezentarea împreună sau separat. Dacă, în conformitate cu actul constitutiv, aceștia pot acționa pentru societate separat, trebuie să fie stabilite limitele mandatului fiecăruia.

În schimb, dacă în actul constitutiv se precizează că administratorii care reprezintă societatea în relațiile cu terții sunt ținuți să lucreze împreună, fiecare act realizat în numele consiliului de administrație trebuie să exprime voința fiecăruia dintre administratorii mandatați să reprezinte societatea. În mod excepțional, legea le permite acestora să împuternicească pe unul dintre ei să încheie un anumit act juridic în numele și pentru societatea pe care o reprezintă. Conform art. 1432 alin. (3) LSC, pentru a se delega către o persoană atribuțiile de reprezentare, atunci când prin actul constitutiv s-a stabilit că mai mulți administratori reprezintă intersele societății în relațiile cu terții, urmând să încheie acte juridice în numele și pentru acea societate, este nevoie de acordul expres și unanim al tuturor celorlalți administratori împuterniciți conform actului constitutiv.

În cazul în care consiliul de administrație își deleagă atribuțiile către directori în condițiile legii, reprezentant al societății va fi întotdeauna directorul general al societății. Prin excepție, directorii nu pot fi mandatați să încheie un act cu propria lor persoană, odată în calitate de persoana fizică în nume propriu și imediat, în calitate de reprezentant al societății comerciale. În consecință, încheierea mandatului de reprezentare cu directorii este de competența exclusivă a consiliului de administrație. Așadar, consiliul de administrație păstrează atribuția de reprezentare a societății în raporturile cu directorii.

Conform art. 1432 alin. (2) teza finală LSC, calitatea de reprezentanți ai societății recunoscute administratorilor, separat sau împreună, este opozabilă terților. Pentru o astfel de opozabilitate, însă, se impune ca terții să fie încunoștințați de calitatea deținută de administratori. Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 1432 alin. (5) LSC, consiliul de administrație are obligația de a inregsitra în registrul comerțului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea și dacă ele acționează împreună sau separat. Totodată, pesoanele care prin semnătura lor angajează însăși societatea comercială vor depune la registrul comerțului specimene de semnătură.

14. Răspunderea administratorilor și a directorilor

Răspunderea administratorilor și a directorilor, ori de câte ori aceștia nesocotesc obligațiile contractuale stabilite în contractul de administrare, de mandat sau de management (indiferent de denumire) încheiat cu societatea sau încalcă prevederile actului constitutiv.

Legea nr. 31/1990 prevede în art. 1441 că orice administrator trebuie să-și execute mandatul cu prudență, diligența și loialitate. Prudența și diligenta sunt specific unui “bun administrator”, criteriu care va fi avut în vedere la stabilirea culpei (vinovăției) în cazul răspunderii sale.

Astfel, se considera că un membru al consiliului de administrație și-a executat mandatul cu prudență și diligentă dacă la momentul adoptării unei decizii de afaceri este pe deplin îndreptățit să considere că a acționat în interesul societății. O asemenea obligație a membrilor consiliului de administrație este o obligație de diligenta. Art. 1441 alin. (3) LSC, definește decizia de afaceri ca fiind orice decizie cu privire la adoptarea sau neadoptarea unei măsuri legate de administrarea societății.

În ce privește obligația de loialitate asumată de membrii consiliului de administrație, aceasta se concretizează într-o obligație de rezultat, în interdicția impusă membrilor consiliului de a divulga informații confidențiale și secrete comerciale ale societății, la care au acces în calitatea lor de administratori.

Conținutul concret al acestor trei obligații principale se stabilește prin contractul de administrare care va prevedea, totodată, și durata unor asemenea obligații. Dacă în ce privește obligația de prudență și diligență în adoptarea deciziilor de afaceri, aceasta funcționează numai pe durata mandatului, obligația de confidențialitate, în acest sens, urmând a se face precizările corespunzătoare prin contractul de administrare, contract conform căruia i se aplică regulile mandatului (art. 72 LSC).

Totodată, în sarcina administratorilor se reține și obligația de supraveghere a directorilor și a celuilalt personal aflat în subordinea acestora. Astfel, în măsura în care societatea suferă un prejudiciu datorită faptelor directorilor sau ale personalului încadrat, prejudiciu ce nu ar fi intervenit dacă administratorii și-ar fi îndeplinit obligația de supraveghere în mod corespunzător, administratorii pot răspunde pentru acoperirea acestor prejudicii. Deși legea nu distinge în mod expres, considerăm că, într-o astfel de situație, răspunderea administratorilor va fi subsidiară, cel principal urmărit fiind cel care, prin fapta sa, a produs direct prejudiciu în patrimoniul societății. Răspunderea administratorilor într-o astfel de situație are la bază însă și culpa proprie a administratorului, insuficient de vigilent, având în vedere faptul că, dacă ar fi asigurat supravegherea corespunzătoare a directorilor sau a personalului încadrat, un asemenea prejudiciu nu s-ar fi produs.

De altfel, la rândul lor, și directorilor le revine obligația de a sesiza consiliul de administrație cu privire la orice neregulă constatată, în caz contrar reținându-se și vinovăția directorilor, pentru aceeași lipsă de vigilență în executarea mandatului conferit de societate, pentru consiliul de administrație (art. 152 LSC).

În sfârșit, administratorii sunt solidari răspunzători atât pentru obligațiile ce revin mandatarului din contractul de mandat, cât și pentru obligațiile generale ce revin, conform legii societăților comerciale, oricărui administrator (de exemplu, obligațiile referitoare la ținerea registrelor sau cele legate de aportul la capitalul social).

Mai mult decât atât, conform art. 1442 alin. (4) LSC, administratorii sunt ținuți în mod solidar nu numai între ei, dar și în raport cu predecesorii lor, în măsura în care au avut cunoștință de anumite nereguli săvârșite de predecesori, dar pe care nu le-au comunicat cenzorilor sau auditorilor interni și auditorului financiar.

Dacă iau cunoștință de nereguli, abateri și alte fapte păgubitoare săvârșite de predecesorii lor imediați, administratorii sunt datori să informeze cenzorii, auditorii interni și auditorul financiar, după caz. În situația nerespectării acestei obligații, administratorii vor răspunde solidar cu predecesorii față de societate. Deciziile păgubitoare pentru societate, adoptate prin hotărâri ale consiliului de administrație sunt rezultatul votului în ședința consiliului. Acest vot poate fi unanim sau majoritar. Cei care s-au împotrivit sunt exonerați de răspunderea pentru prejudiciile suferite de societate numai dacă au cerut să se consemneze împotriva lor în registrul deciziilor consiliului de administrație și, totodată, au încunoștințat despre aceasta în scris cenzorii sau auditorii interni și auditorul financiar.

În textul alin. (5) al art. 1442 este utilizată sintagma “ au făcut să se consemneze”. Credem că exprimarea este greșită deoarece este imposibil să se determine prin constrângere operațiunea de consemnare și tot ceea ce poate face administratorul în cauză este să ceară consemnarea, înregistrând o cerere scrisă dacă cererea verbală nu are rezultatul dorit. De altfel, o singură cerere este suficientă pentru a conduce și la mențiunea în registru și la informarea persoanelor menționate în textul reprodus mai sus.

Răspunderea solidară dintre administratori nu operează dacă cel asupra căruia s-a acționat printr-o acțiune în răspundere solidară s-a opus în mod expres la adoptarea deciziei care a condus la prejudicierea societății. Opoziția administratorului cu privire la adoptarea unei decizii trebuie să se consemneze în registrul de decizii al consiliului de administrație și, totodată, dacă a încunoștințat în scris, cu privire la aceste decizii cenzorii sau pe auditorii interni și auditorul financiar. Este de observat că exonerarea de răspundere funcționează numai în măsura în care membrul consiliului de administrație îndeplinește cumulativ ambele condiții menționate mai sus.

15. Administratorul. Interese contrare intereselor societății

În principiu, un administrator nu poate participa la adoptarea deciziilor în consiliul de administrație în măsura în care el personal sau membrii familiei sale (celălalt soț sau rudele și afinii până la gradul IV) au interese contrare societății. Aceeași interdicție este prevăzută atât pentru cenzori, cât și pentru auditori.

Față de aceste aspecte și tocmai pentru a nu există situații care să presupună încălcarea unor asemenea interdicții, administratorului îi revine obligația de a anunța despre existența unui “conflict de interese” pe ceilalți administratori, precum și pentru auditori sau cenzori pentru a nu participa la nicio deliberare. Cu toate acestea, art. 1443 alin. (3) LSC prevede pentru unele situații în care administratorului i se permite să participe la deliberarea și votarea unei decizii, dacă obiectul votului îl constituie:

Oferirea spre subscriere către un administrator sau către soțul administratorului, rudelor sau afinilor acestuia, de acțiuni sau obligațiuni ale societății;

Acordarea de către administrator, de soțul acestuia sau de o rudă sau afin până la gradul IV inclusiv, a unui împrumut pentru societate sau constituirea de garanții în favoarea societăților pe care o administrează.

Creditarea administratorilor de către societate

În principiu, potrivit art. 1444 LSC, este interzisă creditarea administratorilor de către societate prin:

Acordarea de împrumuturi administratorilor;

Acordarea unor stimulente menite să încurajeze rezultatele bune obținute în cadrul unor operațiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări;

Garantarea în tot sau în parte, în mod direct sau indirect, a împrumuturilor acordate administratorilor, concomitentă sau ulterior acordării împrumutului;

Garantarea directă sau indirectă, în totalitate sau numai parțial, a executării către administrator a oricăror alte obligații personale ale acestuia față de terțe persoane;

Dobândirea cu titlu oneros ori achitarea (plată) în totalitate sau numai parțial a unei creanțe, are ca obiect un împrumut acordat de o terță persoană administratorului ori o altă prestație persoanală a acestora. Interdicția creditării administratorului de către societate se extinde și asupra operațiunilor în care sunt interesați soțul sau soția, rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv ai administratorului sau dacă operațiunea privește orice altă societate la care una dintre persoanele menționate deține o cotă de cel puțin 20% din valoarea capitalului social subscris.

Totuși, creditarea administratorilor este, prin excepție, posibilă dacă:

Se aplică operațiunilor a căror valoare eligibilă este mai mică de 5.000 euro;

Dacă reprezintă o activitate curentă a societății, iar clauzele nu sunt mai favorabile administratorului, soțului acestuia sau rudelor ori afinilor lui până la gradul al IV-lea inclusiv.

17. Actele juridice încheiate între administrator și societate

Potrivit art. 150 LSC, administratorul va avea posibilitatea să înstrăineze sau să dobândească în nume propriu bunuri către sau de la societate, să efectueze operațiuni de leasing sau de închiriere cu bunurile societății, dar în limita unei valori a acestora ce nu poate fi mai mare de 10% din activele nete deținute de societate.

Dacă valoarea acestora este mai mare de 10%, trebuie să existe aprobarea dată de adunarea generală extraordinară. O asemenea limitare funcționează și raportată la aceleași operațiuni pe care le-ar realiza soțul administratorilor sau o rudă ori afin al acestuia până la gradul IV inclusiv.

Capitolul III

Sistemul dualist

Sistemul dualist presupune coexistența și funcționarea a două entități, respectiv directoratului și consiliul de supraveghere. Administrarea societății în sistem dualist este prevăzută în actul constitutiv al societății, care însă poate fi oricând modificat, prin hotărârea adunării generale a acționarilor, astfel încât o societate comercială organizată în sistem dualist să funcționeze mai departe în sistem unitar sau invers.

Societățile care adoptă acest sistem nu posedă cenzori.

Conform art. 153 alin (3) LSC, reglementările referitoare la cenzori din cuprinsul Legii nr. 31/1990 nu sunt incidente și nu pot fi aplicate în cazul funcționării societății comerciale în sistem dualist.

1.Directoratul

1.1.Definiție și alcătuire

Directoratul este organismul care asigură conducerea societății, îndeplinind acele atribuții și prerogative ce nu sunt în competența exclusivă a consiliului de supraveghere și/sau a adunării generale. Astfel, directoratul îndeplinește actele necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății.

Directoratul poate fi format din unul sau mai mulți membri. Dacă este format dintr-un singur membru, acesta va purta denumirea de director unic. În măsura în care directoratul este format din mai mulți directori, numărul acestora trebuie să fie impar. Directorul unic nu poate funcționa în cazul societăților comerciale ale căror situații anuale sunt supuse auditării. În cazul acestora, directorul trebuie să fie format dintr-un număr de minimum 3 membri.

1.2.Desemnarea membrilor directoratului, mandat, revocare

Membrii directoratului sunt desemnați de către consiliul de supraveghere, acesta din urmă fiind și cel ce desemnează președintele directoratului. Membrii directoratului pot fi oricând revocați de către consiliul de supraveghere. În măsura în care intervine o astfel de revocare, membrii directoratului, chiar dacă nu se pot opune revocării, ca act unilateral al consiliului de supraveghere totuși, în cazul revocării abuzive vor fi indreptățiți la daune interese.

Conform art. 1532 alin. (4) LSC, prin actul constitutiv al societății se poate prevedea posibilitatea revocării membrilor directoratului și de către adunarea generală a acționarilor.

În măsura în care, din indiferent ce motive, în cadrul directoratului se vacanteaza un post, consiliului de supraveghere îi revine obligația de a completa de îndată locul rămas vacant, prin desemnarea unui nou membru în directorat, care va funcționa până la expirarea duratei mandatului directoratului (durata rămasă).

La fel ca și în cazul directorilor din sistemul unitar de administrare și membrilor directoratului în sistemul dualist le revine obligația de neconcurență, nerespectarea acesteia conducând la revocarea acelui membru al directoratului și, după caz, la obligarea acestuia la acoperirea daunelor.

Numirea membrilor directoratului se înregistrează în registrul comerțului și se publică în Monitorul Oficial, însuși directoratul fiind cel ce solicita o asemenea înregistrare. Totodată, se va menționa în registrul comerțului dacă membrii directoratului înțeleg să acționeze împreună sau separat, membrii directoratului depunând și specimen de semnătură. Potrivit art. 1533 alin. (1) LSC, directoratul reprezintă societatea în raporturile cu terțele persoane și în justiție.

2.Consiliul de supraveghere

Consiliul de supraveghere asigura controlul, verificarea activității desfășurate de societatea pe acțiuni, în acest sens, analizând informațiile primate și efectuând propriile investigații. Consiliul de supraveghere poate fi format dintr-un număr minim de 3 membri și maxim de 11 membri.

2.1.Numirea membrilor, număr, revocare

Membrii consiliului de supraveghere sunt numiți de către adunarea generală dintre candidații desemnați de membrii existenți ai consiliului de supraveghere sau, după caz, de acționari. Primii membri ai consiliului de supraveghere sunt numiți prin chiar actul constitutiv [ art. 1536 alin. (1) LSC].

Pot fi membri ai Consiliului de supraveghere, în aceleași condiții ca și membrii consiliului de administrație, atât persoane fizice, cât și persoane juridice, caz în care acestea vor desemna o persoană fizică ce va asigura supravegherea efectivă prin intermediul consiliului.

De asemenea, o persoană nu poate face parte decât din maxim 5 consilii de supraveghere, la fel ca și în cazul consiliului de administrație, cu excepția situației în care deține în societatea supravegheată, mai mult de o pătrime din capitalul social.

Consiliul de supraveghere este condus de un președinte, ales de consiliu dintre membrii săi.

Adunarea generală poate revoca oricând, pe oricare dintre membrii consiliului de supraveghere cu votul a cel puțin două treimi din numărul de voturi deținute de acționarii prezenți la ședință.

În măsura în care, din indiferent ce motive, intervine un loc vacant în cadrul consiliului de supraveghere, acesta va fi completat imediat, în baza numirii unui membru provizoriu de către consiliu, care va desfășura activitate, până la numirea efectivă a membrului consiliului de către adunarea generală, în prima sa ședința. Dacă în urma vacantării unui post din cadrul consiliului de supraveghere numărul de membri al acestuia scade sub limita minimă prevăzută de lege (respectiv sub 3) legea, respectiv art. 1537 alin. (2) LSC, impune convocarea, de îndată, a adunării generale pentru completarea corespunzătoare a numărului membrilor consiliului de supraveghere, astfel încât acesta să poată lucra în condițiile legii. Convocarea adunării generale într-o astfel de situație trebuie asigurată de către directorat. Dacă directoratul nu-și îndeplinește obligația de convocare, orice persoană interesată se poate adresa instanței, solicitând desemnarea pe cale judecătorească a persoanei care urmează să asigure convocarea adunării generale ordinare pentru a hotărî completarea numărului mebrilor consiliului de supraveghere.

2.2.Incompatibilități. Condiții specifice. Drepturile și obligațiile membrilor consiliului de supraveghere

Potrivit art. 1538 alin. (1) LSC, membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului. Totodată, membrii consiliului de supraveghere nu pot cumula această calitate cu cea de salariat.

Art. 1538 alin. (2) LSC prevede condiții specific de profesionalism și independență, cerute membrilor directoratului, fără însă a dezvolta aceste concepet. În ce privește criteriul independenței, se apreciază că acesta poate fi evaluat raportat la condițiile impuse de lege unui administrator independent. Altfel spus, membrii consiliului de supraveghere ar trebui să îndeplinească condițiile cerute de art. 138 LSC pentru administratorul independent. Prin actul constitutiv sau printr-o hotărâre a adunării generale pot fi stabilite și alte condiții de profesionalism sau chiar de confidențialitate.

2.3. Atribuțiile consiliului de supraveghere

Atribuțiile consiliului de supraveghere sunt prevăzute în art. 1539 LSC, fiind asemănătoare celor ale consiliului de administrație în cadrul sistemului unitar (numește și revoca membrii directoratului, raportează cel puțin o dată pe an direct adunării generale cu privire la activitatea de supraveghere asigurată de consiliu, exercita controlul permanent asupra conducerii societății de către directorat etc).

Consiliul de supraveghere nu are atribuții de conducere, ci, așa după cum rezultă și din denumirea sa, de supraveghere și control.

Deși, consiliului de administrație nu îi pot fi transferate atribuții de conducere a societății, totuși, în actul constitutiv se poate prevedea ca anumite categorii de operațiuni să fie efectuate de către directori numai cu acordul consiliului.

În situația în care consiliul nu-și dă acordul cu privire la o anumită operațiune, directoratul poate solicita adunării generale ordinare să-și exprime acordul.

Cvorumul necesar pentru exprimarea acordului de către adunarea generală ordinară este de trei pătrimi din numărul acționarilor prezenți [ norma cuprinsă în art. 1539 alin. (3) LSC având caracter imperativ].

2.4. Comitete consultative

Consiliul de supraveghere poate constitui diferite comitete consultative. Comitetele constituite de consiliul de supraveghere trebuie să fie formate din cel puțin 2 membri, din care un membru trebuie să fie independent (îndeplinind condițiile impuse pentru administratorul independent). Dacă se constituie un comitet de audit, acesta trebuie să conțină cel puțin un membru cu experiență relevantă în aplicarea principiilor contabile sau de audit.

2.5. Ședințele consiliului de supraveghere

Consiliul de supraveghere își desfășoară activitatea în ședințe convocate de către președintele consiliului, cel puțin o dată la 3 luni. Consiliul de supraveghere mai poate fi convocat oricând și la cererea motivată a cel puțin doi membri ai săi. Într-o astfel de situație, președintele consiliului trebuie să dea curs cererii primate, ședința de consiliu urmând a se derula în termen de maximum 15 zile de la momentul convocării. Dacă, deși sesizat de doi membri ai consiliului, președintele consiliului nu realizează convocarea, membrii consiliului care o solicită sunt îndreptățiți să realizeze chiar ei înșiși convocarea și să stabilească ordinea de zi. La ședințele consiliului de supraveghere pot participa și membrii directoratului, dar fără drept de vot. Odată convocați, aceștia au obligația de a se prezenta la ședințele consiliului.

La ședințele consiliului de supraveghere se întocmește un proces-verbal care trebuie să cuprindă aceleași elemente ce se regăsesc și în procesele-verbale încheiate în cadrul ședințelor consiliului de administrație constituit în sistem unitar. Procesul-verbal se consideră legal întocmit dacă cuprinde semnătura președintelui consiliului și a cel puțin un alt membru prezent al consiliului.

3.Reprezentarea societății

Conform art. 153 alin. (2) LSC, de regulă, societatea este reprezentată de membrii directoratului care acționează împreună. Dacă membrii directoratului acționează împreună, aceștia pot desemna pe unul dintre ei, care să încheie anumite operațiuni și să asigure efectiva reprezentare față de terți. Dacă se urmărește desemnarea unuia dintre membrii directoratului, pentru asigurarea reprezentării față de terți, desemnarea acestuia este valabilă numai cu votul unanim al celorlalți membri ai directoratului. În relația cu directoratul, societatea va fi însă reprezentată, prin consiliul de supraveghere, așa cum în sistemul unitar reprezentarea este asigurată de directorul general, dar în relația cu directorul general, societatea este reprezentată de consiliul de administrație.

4.Durata mandatului membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere

Durata mandatului membrilor directoratului este determinata prin actul constitutiv al societății, fără însă a putea depăși durata maximă, respectiv 4 ani. Membrii directoratului ca, de altfel, și membrii consiliului de supraveghere sunt reeligibili, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

Legea stabilește o incompatibilitate între calitatea de membru în directorat și membru în consiliul de supraveghere. Astfel, un director în cadrul directoratului specific sistemului dualist nu poate avea concomitent și calitatea de membru în consiliul de supraveghere [ art. 1532 alin. (3)].

5. Raport și informare

Directoratul își desfășoară activitatea sub directa coordonare a consiliului de supraveghere. De aceea, legea stabilește în sarcina directoratului obligația de a raporta periodic consiliului de supraveghere activitatea operativă desfășurată, cel puțin o dată de 3 luni. De asemenea, consiliul de supraveghere este îndreptățit ca, oricând, să ceară informație legată de activitatea operativă a societății, precum și orice informații pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuțiilor de control pe care le deține. De altfel, consiliul de supraveghere poate oricând să efectueze investigații și controale proprii.

Totodată, directoratul transmite consiliului de supraveghere situația financiară anuală, raportul anual, propuneri privind distribuirea profitului, precum și orice alte acte și documente pe care consiliul de supraveghere i le solicită, pentru a le pregăti în vederea prezentării în fața adunării generale a acționarilor.

Adunarea generală a acționarilor poate hotărî introducerea acțiunii în răspundere împotriva membrilor directoratului, în aceleași condiții ca în cazul introducerii acțiunii împotriva membrilor consiliului de administrație. În plus, conform art. 155 alin. (7) LSC, acțiunea impotriva membrilor directoratului poate fi exercitată și de către consiliul de supraveghere, în baza propriei sale decizii, cu votul a două treimi din numărul total de membri ai consiliului de supraveghere. Într-o astfel de situație, mandatul membrilor directoratului încetează de drept, consiliul de supraveghere urmând a-i înlocui, de îndată.

În ceea ce privește convocarea facultativă a adunării de către directorat, art. 117 alin. 1, stabilește de principiu posibilitatea directoratului de a convoca ori de câte ori este necesar. Directoratul poate convoca potrivit art. 1539 adunarea generală ordinară în vederea obținerii acordului acesteia pentru operațiuni ce se iau conform actului constitutiv cu acordul consiliului de supraveghere, iar acesta din urmă nu își dă acordul. Așadar, pentru a fi în această ipoteză se cer întrunite 2 condiții: să fie stabilit prin actul constitutiv că acea operațiune se efectuează doar cu acordul consiliului de supraveghere (de principiu, consiliului de supraveghere nu-i pot fi transferate atribuții de conducere a societății) și consiliul de supraveghere să nu-și dea acordul cu privire la efectuarea acestei operațiuni.

Chiar dacă textul nu prevede expres cine convoacă adunarea generală ordinară, credem că această posibilitate o are directoratul, concluzie ce se desprinde din analiza teleologică a textului care prevede că “directoratul poate cere acordul adunării”.

Prin excepție de la prevederile art. 112, hotărârea adunării generale cu privire la un asemenea acord este luată cu o majoritate de 3/4 din numărul voturilor acționarilor prezenți, neputându-se stabili o altă majoritate și nici stipula alte condiții.

Credem că în text s-a strecurat o contradicție ca rezultat al încercării de a se corela ceea ce se votează (o operațiune curentă, care deci ar fi de competența AGA ordinară) cu dispoziția ce limitează (din actul constitutiv care ar impune o AGA extraordinară), astfel că s-a prevăzut convocarea AGA extraordinară, dar nu s-a prevăzut un minimum de prezență, ci doar de cvorum, însă un prag superior. Nu credem că soluția este una fericită. Pe de o parte că se bazează pe un sofism, adică deși prin actul constitutiv s-a prevăzut că acea operațiune se face cu acordul consiliului de supraveghere, astfel că modificarea actului constitutiv se face doar de către AGA extraordinară, totuși atribuția este dată în competența AGA ordinară. Pe de altă parte prin a nu prevedea un prag minim de prezență, ci doar un cvorum ridicat, nu s-a rezolvat problema asigurării unui vot elocvent, dacă avem în vedere că o astfel de adunare poate avea ca unic punct pe ordinea de zi obținerea unui astfel de acord.

Credem că nu trebuie derogat de la principiul simetriei juridice, context în care, dacă la momentul adoptării actului constitutiv s-a prevăzut că anumite operațiuni să fie luate cu acordul consiliului de supraveghere, numai printr-o adunare corespunzătoare și în condițiile de cvorum ale AGA extraordinară se poate hotărî modificarea. De astfel, printre atribuțiile AGA extraordinară art. 113 alin. 1 lit. m) prevede “oricare altă modificare a actului constitutiv…”.

Nu se poate susține că se creează un conflict de atribuții între consiliul de supraveghere și adunarea generală, întrucât tocmai acea atribuție a fost stabilită ca atare tot de adunarea generală, dar printr-o dispoziție din actul constitutiv.

Cazuri obligatorii de convocare a adunării generale de către administratori, directorat sau consiliul de supraveghere. În anumite cazuri, legea prevede convocarea obligatori, caz în care aceasta nu mai este la latitudinea administratorilor, ci are ca izvor chiar legea.

Cu titlu de exemplu:

art. 1372 în caz de vacanță a unuia sau mai multor posturi de administrator, consiliul de administrație procedează la numirea unor administratori provizorii, iar dacă această situație determină scăderea numărului administratorilor sub minimumul legal, administratorii rămași convoacă de îndată adunarea generală ordinară a acționarilor pentru a completa numărul de membri ai consiliului de administrație;

consiliul de administrație, respectiv directoratul are obligația să convoace adunarea generală a acționarilor care, în condițiile de cvorum pentru AGA extraordinară (art. 115) va aproba încheierea de consiliul de administrație sau director a actelor juridice prin care urmează a se dobândi bunuri, sau să se înstrăineze, închirieze, schimbe ori să se constituie în garanție bunuri aflate în patrimoniul societății, a căror valoare depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății la data încheierii actului juridic;

potrivit art. 15324 în cazul în care consiliul de administrație, respectiv directoratul, constată că, activul net al societății, determinat de diferență între totalul activelor și totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puțin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie demolată. Prin actul constitutiv se poate stabili ca adunarea generală extraordinară să fie convocată chiar și în cazul unei diminuări a activului net mai puțin semnificativă decât cea stabilită de art. 15324 alin. 1, stabilindu-se acest minim al activului net prin raportare la capitalul social subscris;

de asemenea, consiliul de administrație, respectiv consiliul de supraveghere, potrivit art. 164 alin. 3 sunt obligate să convoace adunarea generală în situația primirii unui raport din partea auditorilor interni care, la reclamația acționarilor ce reprezintă, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social, constată în urma verificărilor că faptele reclamate se confirmă;

oricum, consiliul de supraveghere are o obligație generală de convocare a adunării generale potrivit art. 1539 în cazuri excepționale și când interesul societății impune o astfel de adunare;

în caz de deces, împiedicare fizică sau legală, încetare sau renunțare la mandat astfel că nu mai rămâne în funcție niciun cenzor, administratorii, conform art. 162 alin. 3, vor convoca de urgență adunarea generală, care va proceda la numirea altor cenzori.

Capitolul IV

Dispoziții comune pentru sistemul unitar și sistemul dualist de administrare a societății pe acțiuni

Dispozițiile legale din Legea nr. 31/1990 (art. 15312-1551) aplicabile ambelor sisteme de administrare a societății pe acțiuni au în vedere următoarele aspect: durata mandatului administratorului (în sistemul unitar), respectiv al membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere (în sistemul dualist); valabilitatea numirii; persoanele care pot fi numite în calitatea de directori, membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere; obligația de neconcurență; numărul maxim de mandate; numirea în funcție; obligația de informare; remunerațiile; adoptarea deciziilor; acțiunea pentru tragerea la răspundere a administratorilor, membrii directoratului etc.

1. Durata mandatului

În legătură cu durata mandatului administratorilor, a membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere, aceasta se stabilește prin actul constitutiv, dar nu poate depăși 4 ani, cu posibilitatea realegerii persoanelor respective, pentru unul sau mai multe mandate. Important este ca în actul constitutiv să existe o prevedere expresă cu privire la faptul că administratorii, membrii directoratului, membrii consiliului de supraveghere sunt reeligibili.

Deși durata mandatului acestora este de 4 ani, totuși, pentru primii membri ai consiliului de administrație și ai consiliului de supraveghere durată nu poate depăși 2 ani.

O dispoziție deosebit de importantă în argumentarea temeiului contractual al raporturilor juridice dintre societate și administratori, membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere este prevăzută în art. 153 alin. (3) LSC. Astfel, pentru numirea persoanelor care administrează și conduc societatea să fie valabilă, este necesar să existe acceptarea, în mod expres, a mandatului de către acesta.

Totodată, ca măsură de garanție pentru eventualele pagube cauzate societatii, persoanele desemnate în funcțiile respective trebuie să fie asigurate pentru răspundere profesională.

2. Persoanele care pot fi numite în funcția de administrator

Referitor la persoanele care pot îndeplini mandatul, legea [art.15313 alin.(1) LSC] face discuție între calitatea de director, în sistemul unitar, respectiv membrii directoratului, în sistemul dualist și membrii în consiliul de administrație sau în consiliul de supraveghere.

Astfel, în privința directorilor și membrilor directoratului, aceștia nu pot fi decât persoane fizice.

În schimb, în componența consiliului de administrație și al consiliului de supraveghere poate să existe și o persoană juridica care este obligată să-și desemneze un reprezentant persoana fizică care, de fapt, să exercite atribuțiile ce revin consiliului de administrație, respectiv consiliului de supraveghere.

Reprezentantul- persoana fizică- al persoanei juridice respective are aceleași drepturi și obligații ca si orice altă persoană fizică care este membru în structurile respective. În cazul răspunderii pentru fapte prejudiciabile societății, persoana fizică răspunde în solidar cu persoana juridică care a desemnat-o în organele de administrare ale societății.

3.Obligațiile administratorului

Printre obligațiile prevazute în mod expres de legiuitor, obligații care apartin persoanelor desemnate în structurile de administrare ale societății sunt: obligația de neconcurență – prevăzută de art. 153; obligația de informare, obligația de a convoca adunările generale ale acționarilor și de a participa la aceste adunări.

Obligația de neconcurență vizează în mod expres cazurile când persoanele desemnate ca directori sau membrii directoratului îndeplinesc această calitate sau sunt membri ai consiliului de administrație/consiliului de supraveghere sau sunt cenzori sau, după caz, auditori interni sau asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente ori desfașoară în nume propriu activități identice cu cele ale societății.

În aceste situații, persoanele respective trebuie sa aibă acordul (autorizarea) consiliului de administrație, respectiv al consiliului de supraveghere.

Obligația de informare este prealabilă obligației de neconcurență și cu privire la numărul maxim de mandate.

4.Numărul maxim de mandate

În legatură cu numărul maxim de mandate, legiuitorul prevede în art. 15316 atât regula, cât și excepția de la aceasta.

De regulă, o persoană fizică poate să exercite în același timp cel mult 5 mandate de administrator și/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăți pe acțiuni care au sediul în România. Regula se aplică și pentru persoana fizică reprezentantă a persoanei juridice desemnată ca administrator ori membru al consiliului de supraveghere.

Sancțiunea care se aplică pentru nerespectarea dispoziției de incompatibilitate prevăzută de legiuitor este revocarea din funcție dacă nu demisionează în termen de o lună de la data apariției situației (deține mai mult de 5 mandate concomitent). Totodată, administratorul aflat într-o asemenea situație va fi obligat la restituirea remunerației și a altor beneficii primite de la societatea în care a exercitat acest mandat.

Excepția prevăzută de legiuitor este aceea când persoana fizică aleasă în consiliul de administrație sau în consiliul de supraveghere este proprietară a cel puțin o pătrime din totalul acțiunilor societății sau este membră în consiliul de administrație sau în consiliul de supraveghere al unei societăți pe acțiuni care deține pătrimea respectivă.

5.Remunerațiile administratorilor

Remunerația cuvenită membrilor consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere este stabilită prin actul constitutiv sau, ulterior, prin hotărârea adunării generale a acționarilor. Prin actul constitutiv se vor stabili limitele generale ale tuturor renumerațiilor.

Remunerația suplimentară a membrilor consiliului de administrație pentru realizarea unor activități (funcții) specifice în cadrul entității respective, precum și remunerația directorilor sau, după caz, a membrilor directoratului se stabilește de către consiliul de administrație sau de către consiliul de supraveghere.

6. Adoptarea deciziilor

Ședințele consiliului de administrație, ale directoratului sau ale consiliului de supraveghere se consideră legal constituite dacă la acestea participă cel puțin jumătate plus unu din numărul membrilor fiecărui organ de administrare [art. 15320 alin. (1) LSC]. Un asemenea cvorum nu este stabilit în mod imperativ, fiind posilib ca prin actul constitutiv să se prevadă altfel.

Participarea la ședințele acestor organisme se poate realiza direct sau prin reprezentant. Reprezentarea nu poate fi asigurată decât prin intermediul unui alt membru al organismului respectiv. O persoană nu poate reprezenta decât o singură persoană și nu mai multe.

Deciziile directoratului, consiliului de supraveghere, respectiv ale consiliului de administrație, se adoptă cu votul majorității membrilor prezenți, cu excepta deciziei cu privire la numirea sau revocarea președintelui consiliului său al directoratului, care se adoptă cu votul majorității tuturor membrilor acestor organisme. Regulile referitoare la modul de adoptare a deciziilr au, la rândul lor, caracter dispozitiv. În consecință, prin actul constitutiv se poate deroga de la dispozițiile privitoare la cvorum și la majoritatea voturilor.

Art. 15321 LSC permite și exprimarea votului prin corespondeță (în scris), în cazul directoratului și al consiliului de administrație. O astfel de soluție are caracter excepțional și poate interveni atunci când se impune adoptarea de urgență a unei decizii, astfel nemaifiind posibilă întrunirea efectivă a membrilor consiliului de administrație sau, după caz, a directoratului. O astfel de decizie poate fi luată în măsura în care se realizează unanimitatea voturilor între membrii organismului respectiv. În măsura în care, în cadrul ședințelor consiliului de administrație sau, după caz, a directoratului, se discută situații financiare sau referitor la capitalul autorizat, legea interzice în mod expres desfășurarea ședințelor în baza corespondenței scrise a membrilor, fără o întâlnire a acestora.

Este de făcut distincția între situația în care ședințele se derulează prin corespondență și ședințele care se derulează la distanță, prin mijloace de comunicare. În cazul celei de-a două ipoteze, practiv, se aplică regulile de la ședințele care se desfășoară în mod normal, cu membrii consiliilor și ale directoratului de față. În prima ipoteză, în schimb, decizia se ia ca urmare a schimbului de corespondeță. Oricum, este de menționat că votul prin corespondență este posibil, dar numai în mod excepțional și dacă este expres prevăzută o asemenea posibilitate prin actul constitutiv al societății.

În caz de paritate a voturilor, votul decisiv aparține președintelui organismului în cauză, dacă actul constitutiv al societății nu prevede altfel. În cazul în care președintele organismului nu poate participa la vot, pentru ședința respectivă, ceilalți membri vor alege un președinte de ședință, votul devenind hotărâtor.

Dacă prin actul constitutiv nu se permite ca votul decisiv să-l aibă președintele consiliului de supraveghere, al consiliului de administrație și, respectiv, al directoratului, iar în urma votării există paritate de voturi, propunerea respectivă va fi considerată respinsă.

7.Anularea deciziilor organelor colective de administrare

Legea nr. 31/1990 nu conține o dispoziție prin care să prevadă, în mod expres, anularea deciziilor consiliului de administrație, directorilor, directoratului, consiliului de supraveghere.

Dat fiind faptul că aceste decizii sunt controlate de adunarea generală a acționarilor, dacă sunt emise de către consiliul de administrație sau de consiliul de supraveghere, după cum deciziile directorilor sau ale membrilor directoratului sunt controlate de consiliul de administrație, respectiv consiliul de supraveghere, în doctrină s-a susținut că acestea nu pot fi atacate, pe calea unei acțiuni în justiție.

Cu toate acestea, art. 132 LSC, precum și art. 216 alin. (1) NCC prevăd posibilitatea atacării în instanță cu acțiune în nulitate adsolută sau relativă a hotărârilor și deciziilor contrare legii.

Printr-o interpretare sistemetic [a dispozițiilor din Legea nr. 31/1990, rezultă că, de regulă, numai hotărârile adunărilor generale ale acționarilor pot fi “atacate” în instanță iar, în mod excepțional, și deciziile consiliului de administrație emise în exercitarea delegării de atribuții, conform art. 114 ali. (3) LSC.

8. Actele juridice încheiate în numele și în contul societății (situație specială)

Legea, respectiv art. 15322 LSC, stabilește o limitare a mandatului consiliului de administrație, respectiv a directoratului. Astfel, în măsura în care se încheie acte în numele societății prin care se dobândesc sau înstrăinează bunuri, se închiriază, se schimbă sau se constituie în garanțe bunuri din patrimoniul societății, operațiuni sau bunuri care au o valoare ce depășește jumătate din valoarea contabilă activelor societății la data încheierii actului juridic, trebuie să existe aprobarea adunării generale a acționarilor.

Relativ la aceast aspect, apreciem că se impune o trecere în revistă a dispozițiilor legale, respectiv a articolului 15322 raportat la articolul 111 alin. (2) lit. f) și articolul 113 lit. d). Una dintre atribuțiile AGA ordinară este de a hotărî gajarea, închirierea sau desființarea uneia sau a mai multor unități ale societății [art. 111 alin.2 lit. f)]. Totodată, potrivit art. 113 lit. d) adunarea generală extraordinară hotărăște înființarea sau desființarea unor sedii secundare (agenții, sucursale, reprezentanțe sau alte asemenea unități fără personalitate juridica, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel).

Pe de altă parte, potrivit art. 15322 consiliul de administrație, respectiv directoratul, va putea să încheie acte juridice în numele și în contul societății, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanție bunuri aflate în patrimoniul societății, a căror valoare depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale a acționarilor, dată în condițiile art. 115.

Modul de redactare a textelor mai sus citate necesită câteva lămuriri pentru o corectă aplicare în practică.

În doctrină s-a considerat că se pot distinge mai multe situații:

-situații în care este necesară numai aprobarea adunării generale ordinare – când obiectul închirierii îl formează o unitate a societății comerciale a cărei valoare nu depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății

-situații în care este necesară numai decizia adunării generale extraordinare – când obiectul închirierii îl formează un bun al societății care nu reprezintă o unitate distinctă a societății comerciale și care depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății

– situații în care cel puțin aparent este necesară convocarea și decizia ambelor adunări generale ale acționarilor.

Autorul citat, cu privire la ultima situație enunțată, trage concluzia că este nepractică și optează pentru obligativitatea hotărârii adunării generale extraordinare având în vedere condițiile de cvorum și valabilitate a deliberărilor adunării generale extraordinare care sunt superioare celei ordinare.

Plecând de la situațiile enunțate, ne interesează să detectăm zona de interferență a celor trei texte de lege.

Prima și cea mai simplă de lămurit ni se pare aplicabilitatea art. 15322 care, referindu-se la bunuri în general, nu intră într-o zonă de conflict cu celelalte două articole, care se referă explicit la unități ale societății sau sedii secundare.

Așadar, ori de câte ori valoarea bunurilor depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății, actul juridic nu se poate încheia valabil decât cu aprobarea adunării generale extraordinare a acționarilor.

Prin acest text de lege a stabilit o limită înlăuntrul căreia consiliul de administrație, respectiv directoratul să poată să-și exercite mandatul, dar și o limită pentru protecția acționarilor de eventualele abuzuri.

Un aspect pe care am vrea să-l punctăm este legat de enumerarea actelor juridice de la art. 15322, respectiv dacă această enumerare este exempli gratia sau, pentru a fi necesară hotărârea adunării generale extraordinare, trebuie să fim în prezența unuia din acele acte. Art. 15322se referă la acte juridice prin care să dobândească bunuri pentru societate sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanție bunuri aflate în patrimoniul societății.

Plecând de la finalitatea dispoziției legale, considerăm că enumerarea este cu titlu exemplificativ, legiuitorul dorind să limiteze la o anumită valoare dreptul de dispoziție al administratorilor, indiferent de natura juridică a contractului. Chiar enumerarea trădează această intenție, întrucât se menționează pe lângă acte juridice care intră în sfera strictă a actelor de dispoziție, cum este vânzarea-cumpărarea, schimbul, acte juridice care se circumscriu noțiunii de acte de administrare din dreptul civil. Deci, incluzând și astfel de acte juridice, legiuitorul a înțeles ca limitarea puterilor, respectiv protecția acționarilor să fie reală, odată ce chiar printr-o simplă închiriere sau constituirea unei garanții se poate afecta activitatea societății.

Cu atât mai justă ni se pare concluzia noastră dacă avem în vedere că în activitatea comercială se încheie multe contracte nenumite, astfel încât ar fi fără justificare să excludem din sfera de aplicare a art. 15322 astfel de acte juridice care au aceeași finalitate: alinierea directă sau indirectă a unor bunuri a căror valoare depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății. Tot așa, încheierea unui contract de asociere în participație nu este prohibită de textul analizat, însă dacă avem în vedere fie situația în care bunul este predat celuilalt asociat care urmează să-și desfășoare activitatea, sau dacă avem în vedere dispozițiile art. 254 C. Com care prevăd că “participanții nu au niciun drept de proprietate asupra lucrurilor puse în asociațiune chiar dacă au fost procurate de dânșii”, observăm cât de mult poate afecta activitatea societății încheierea unui astfel de contract. Este adevărat că art. 254 C.com nu trebuie interpretat mot-à-mot, iar Codul comercial instituie o prezumție în acest caz, însă raportat la ceea ce ne interesează pe noi, anume caracterul enumerării de la art. 15322, este dovedită în plus că enumerarea este enunțiativă.

Tot cu referire la aplicabilitatea dispozițiilor art. 15322 mai facem câteva precizări. Nu considerăm că este valabilă hotărârea adunării extraordinare prin care se dă posibilitatea de a încheia de către consiliul de administrație, respectiv directorat orice act juridic chiar dacă cu depășirea plafonului stabilit de art. 15322 , aceste dispoziții având un caracter imperativ. De asemenea, considerăm că în eventualitatea în care ar fi mai multe acte care cad sub incidența acestui text de lege, cum ar fi de exemplu și închirierea unor bunuri, dar și constituirea unei garanții (fiind fără relevanță dacă total sau partial garanția vizează chiar bunurile ce se închiriază), este necesară aprobarea pentru fiecare act în parte, numai astfel adunarea extraordinară putând aprecia oportunitatea încheierii actelor juridice. Tot plecând de la această ipoteză, nu este suficient ca adunarea generală să dea aprobare de principiu privitor la anumite bunuri, fără referire la actul juridic ce urmează a fi încheiat, ci este necesar să fie aprobată încheierea unui anumit act juridic cu discutarea tuturor condițiilor de valabilitate, căci ce valoare proteguitoare ar avea art. 15322, dar s-ar aproba vânzarea unor bunuri care depășesc jumătate din valoarea contabilă a activelor societății, însă fără a se stabili prețul, termenul de plată, garanții în caz de plată la termen etc.

În privința sancțiunii ce planează asupra actului juridic încheiat cu nerespectarea art. 15322, în doctrină au fost formulate două opinii: unii autori consideră că sancțiunea ar fi nulitatea absolută, indiferent dacă terțul contractant a cunoscut sau nu lipsa hotărârii adunării extraordinare, dispoziția legală fiind imperativă sau nulitatea relativă care poate fi invocată de acționari, iar alți autori, dimpotrivă, consideră că nulitatea absolută intervine doar în situația în care terțul contractant cunoștea lipsa hotărârii adunarii extraordinare, considerând nejustificat a impune comercianților obligația să solicite dovada aprobării adunării sau dovada că respectivele bunuri reprezintă mai puțin de jumătate din valoarea totală a activelor societății. Mai mult, o astfel de obligație ar subzista pentru orice bunuri, textul de lege nerespectând sfera bunurilor, de exemplu, la bunuri imobile, astfel că un comerciant ar avea obligația respectivă chiar și pentru încheierea actelor curente în exercitarea comerțului său obișnuit.

Tindem să considerăm îndreptățită a doua opinie cu următoarea argumentație. Mai înâi trebuie să depistăm ce interese a dorit legiuitorul să protejeze prin intituirea limitărilor de la art. 15322, respectiv pe societate și pe acționari sau pe terții contractanți. Ca să fi dorit instituirea unei norme aplicabile și terților, legiuitorul ar fi stabilit o normă generelă care să pivoteze pe raportul societate-terți; or, observăm că dispoziția în cauză vizează exclusiv limitele puterilor administratorilor, adică raportul dintre aceștia și societate. Așadar, interesul protejat este în mod direct cel al societății, iar indirect al acționarilor; când s-a spus că această normă este imperativă s-a referire la faptul că acționarii nu pot să mărească plafonul stabilit la art. 15322. Mai mult, raportarea finalității unui text de lege trebuie să se facă și la realitatea comercială, de care nu ne putem desprinde, astfel că dacă analizăm situația mai multor comercianți care nu au active foarte multe însă au un fond de marfă mare, aceștia ar trebui la orice vânzare să aibă o astfel de aprobare, ceea ce credem că este nejustificat.

Dacă am considera că sancțiunea este nulitatea absolută, practic ne-am îndepărta cu funcția preventivă de acțiunea inhibitorie asupra celor care dorind să încheie acte juridice cu nesocotirea condițiilor de validitate, cunoaștem că actele respective vor fi ineficace. Or, pentru a fi exercitată această funcție inhibitoarie trebuie și să fie posibilă (reală) cunoașterea de către terți a condițiilor de valabilitate necesare încheierii contractului. Tot în susținerea opiniei noastre sunt dispozițiile art. 150 care prevăd expres sancțiunea nulității actelor juridice prin care administratorul în nume propriu înstrăinează bunuri către sau de la societate cu o valoare ce depășește 10% din valoarea activelor nete ale societății fără aprobarea adunării extraordinare, așadar, legiuitorul în acest caz a prevăzut sancțiunea nulității absolute, tocmai pentru că raportul vizat este cel dintre administrator și societatea la care este administrator, astfel că operează și funcția represivă, dar și cea preventivă a nulității absolute.

Cum am finalizat analiza privitoare la incidența art. 15322, se impune a ne întoarce la discuția inițială privitoare la aplicabilitatea art. 111 lit. f) prin raportare la art. 113 lit. d).

În primul rând, ne interesază să lămurim ce se înțelege prin unitate a societății. O unitate a societății a fost definită ca fiind o structura organizatorică în cadrul societății comerciale, care se caracterizează printr-un anumit grad de autonomie operațională și financiară. Însă, dacă definim noțiunea de unitate prin raportare la accepțiunea de imobil în care societatea desfășoară o activitate comercială, formularea textului este una criticabilă, întrucât folosirea termenului de “gajare” este improprie, impunându-se înlocuirea cu cel de ipotecare, iar pe de altă parte, oricum, prin Legea nr. 99/1999 a fost introdusă noțiunea de garanție reală mobliară.

În al doilea rând, observăm că aceste texte de lege se suprapun doar cu privire la operațiunea de “desființare”, astfel că în cazul încheierii altor acte juridice, cum ar fi, spre exemplu gajarea sau închirierea unei unități, competența revine adunării ordinare, cu excepția cazului în care valoarea bunurilor acelei unități nu depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății, când comptența revine adunării extraordinare în baza art. 15322. Nu ne însușim opinia potrivit căreia este necesară convocarea pentru încheierea unui singur contract, spre exemplu de închiriere, al cărui obiect este o unitate distinctă și valoarea acesteia depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății. Ni se pare doar aparentă suprapunea textelor de lege analizate, întrucât în exemplul în care ne referim evident că este obligatorie adunarea ordinară în baza art. 15322 ținând cont de criteriul valorii. Adunarea extraordinară este competentă doar când se dorește înființarea sau desființarea unor sedii secundare.

Singura problemă delicată apare in cazul în care se dorește desființarea unei unități a cărei valoare nu depășește jumătate din valoarea contabilă a activelor societății. În acest caz, apare discuția dacă revine competența adunării ordinare în baza art. 11 lit. f) fiind o unitate care nu are regimul sediului secundar sau competența revine adunării extraordinare ținând cont că art. 113 lit. d) se referă și la “alte unități fără personalitate juridică”. Dacă unitatea respectivă are regimul de sediu secundar, evident competența revine adunării extraordinare.

Art. 113 lit. d) în partea finală prevede că această atribuție revine adunării extraordinare, cu excepția cazul în care prin actul constitutiv se prevede astfel. Întreruperea acestei precizări era dificilă până la modificarea art. 114 prin Legea nr. 441/2006, când s-a adăugat la atribuțiile ce pot fi delegate către consiliul de administrație și atribuția de la art. 113 lit. d). Așadar, în formularea actuală precizarea finală de la art.113 lit. d) este inutilă și trebuie interpretată în sensul că această atribuție trebuie delegată de adunarea extraordinară către consiliul de administrație. Nu este posibilă delegarea acestei atribuții directorilor executivi. De altfel, de lege ferenda s-a propus ca această atribuție a adunării extraordinare să revină numai consiliului de administrație/administratorului care să decidă asupra înființării sau desființării unei unități a societății indiferent dacă are regimul de sediu secundar sau nu, lămurindu-se astfel și contradicția parțială a acelor două texte de lege, respectiv art. 111 lit. f) și art. 113 lit. d).

9. Alte obligații ale administratorilor societăților pe acțiuni

O primă obligație se referă la participarea la adunările generale ale acționarilor, obligație prevăzută în art. 15323 LSC, potrivit căreia “Directorii și membrii consiliului de administrație, respectiv membrii directoratului și cei ai consiliului de supraveghere sunt obligați să participe la adunările generale ale acționarilor”.

O altă obligație este de a convoca adunarea generală a acționarilor, în cazul diminuării activului net la mai puțin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, obligație prevăzută în art. 15324 LSC.

Astfel, în situația în care consiliul de administrație sau, după caz, directoratul, constată că activul net al societății a scăzut la mai puțin de jumătate din cel inițial subscris (prin activ net înțelegându-se diferența dintre totalul activelor existente și totalul obligațiilor) are obligația să convoace de îndată adunarea generală extraordinară a acționarilor.

Adunarea generală extraordinară are două posibilități: fie hotărăște dizolvarea societății comerciale, ca urmare a pierderilor suferite, fie dacă nu se adoptă hotărârea privind dizolvarea, va horâri diminuarea capitalului, corespunzător cel puțin cu valoarea pierderilor ce nu au putut fi acoprtite nici din rezervele societății folosite în acest scop.

Pentru adoptarea unei hotărâri, directoratul sau, după caz, consiliul de administrație va prezenta adunării generale extraordinare un raport cu privire la situația patrimonială a societății, raport ce va cuprinde și operațiunile cenzorior, respectiv a auditorilor financiari, cu privire la aceste aspecte. Raportul trebuie depus cu cel puțin o săptămână anterior momentului derulării ședinței adunării generale extraordinare, astfel încât orice persoană interesată să aibă posibilitatea de a-l analiza. Dacă ulterior depunerii raportului intervin alte situații sau fapte relevante pentru situația discutată în cadrul adunării generale extraordinare, consiliul de administrație sau, după caz, directoratul, au obligația de a le înfățișa celor prezenți la ședință, pentru că aceștia să adopte cea mai bună hotărâre în cunoștință de cauză.

În măsura în care nici la prima și nici la a doua convocare a adunării generală extraordinară nu poate fi întrunită, dizolvarea societății poate fi cerută în instanță, de către orice persoană interesată. Instanța va acorda în orice situație un termen de 6 luni pentru regularizarea problemei.

Instanța nu va putea pronunța dizolvarea socității în măsura în care constată că, în termenul respectiv societatea și-a reconstituit activul net, astfel încât, pierderile nu mai depășesc jumătate din capitalul, completării care trebuie să se efectueze până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de dizolvare.

Altă obligație constă în depunerea și publicitatea situațiilor financiare anuale, obligație prezentă în art. 185 LSC, și în Legea nr. 82/1991 a contabilității modificată.

Capitolul V

Aspecte de drept comparat privind administrarea societăților comerciale pe acțiuni

1. Administrarea societăților comerciale pe acțiuni în statele cu drept comercial latin

1.1. Sistemul de administrare al societăților comerciale pe acțiuni în Franța

Principalul izvor de drept comercial francez îl reprezintă Legea societăților comerciale nr. 66-537/24 iulie 1966, intrată în vigoare la 1 aprilie 1967, conținând în Titlul I, reguli privind constituirea și funcționarea societăților comerciale.

Această lege a fost modificată de mai multe ori. În materia ce ne interesează, menționăm:

Legea nr. 94-1 din 3 ianuarie 1994 instituind societatea pe acțiuni simplificată;

Decretul nr. 88-56 din 19 ianuarie 1928 privind unele acțiuni în responsabilitate împotriva conducătorilor societății exercitate de către acționari;

Legea "Nouvelles regulations économique", denumită Legea N.R.E. din 15 mai 2001 vizând în principal asigurarea unei mai mari transparente în societate, dezvoltarea dreptului la informare a acționarilor sau asociaților și a salariaților;

Legea 2001-1168/11 decembrie 2001, numită Legea Murcef, având drept scop repararea anumitor erori de codificare;

Legea 2002-1303/29 octombrie 2002, denumită Legea Huillon, care completează și clarifică dispozițiile Legii N.R.E., în materialul cumulului de mandate.

În ceea ce privește gestionarea societăților pe acțiuni există două modalități de administrare. În sistemul tradițional de tip „monist”, societatea este administrată de un consiliu de administrație ales dintre acționari, care desemnează un președinte, obligatoriu persoană fizică, însărcinat cu conducerea societății și eventual, unul sau doi directori generali.

În sistemul bipolar, de tip „dualist”, societatea este administrată de o direcțiune, compusă din persoane fizice, acționari sau nu, având ca atribuții administrarea și conducerea societății și un Consiliu de supraveghere format din persoane fizice sau juridice, în mod obligatoriu acționari, având ca atribuții numirea organelor de conducere și controlul gestiunii.

1.1.1 Forma tradițională a administrării societăților pe acțiuni franceze

În acest caz societatea este administrată de un Consiliu de administrație, alcătuit din administratori și un președinte.

Numirea administratorilor. Consiliul de administrație trebuie să fie compus din cel puțin 3 membri și cel mult 24, în cadrul acestor limite, numărul fiind liber determinat în statut.

Totodată, Consiliul de administrație trebuie să cuprindă și reprezentanți ai salariaților, număr ce va fi fixat prin statut și care nu poate fi mai mare de 4 și fără a depăși o treime din numărul celorlalți membri. Adminstratorii trebuie să posede un anumit număr de acțiuni, fără a fi însă obligați să le afecteze garantării actelor de gestiune pe care le vor întreprinde.

Dacă administratorul încetează să mai fie proprietarul numărului de acțiuni cerut, este obligat să demisioneze din oficiu, dacă nu și-a regularizat situația în termen de 3 luni.

În caz de deces sau demisie, Consiliul de adminstratie, între două adunări generale, poate să aleagă cu titlu provizoriu, un nou administrator a cărui nominalizare va trebui aprobată de adunare. Această procedură a cooptării, este obligatorie în cazul în care numărul administratorilor este inferior minimului prevăzut de statut, dar fără a fi inferior minimul legal. În acest caz, Consiliul este obligat să completeze efectivul în termen de 3 luni, începând cu ziua în care s-a produs eliberarea locului.

În societățile franceze, funcționează și instituția administratorului delegat. Funcția acestuia este temporară, numai pentru situația în care administratorul de drept nu-și poate exercita atribuțiile, astfel încât acesta are rolul unui administrator interimar până la momentul alegerii noului administrator.

Durata funcțiilor este stabilită prin statut, neputând depăși 3 ani pentru primii administratori, desemnați la momentul constituirii societății, și 6 ani în celelalte cazuri, orice nominalizare pe o perioadă mai lungă celei prevăzută de lege fiind nulă.

Legea franceză prevede o serie de condiții pentru funcția de administrator:

deținerea în proprietate a unui număr de acțiuni și capacitatea civilă a adminstratorului;

nu se cere nicio condiție de cetățenie;

prin statut se pot stabili anumite condiții privind vârsta minimă și maximă a administratorilor. În lipsa unei astfel de dispoziții statutare, numărul adminstratorilor care au depășit vârsta de 70 de ani, nu poate depăși o treime din numărul adminstratorilor în funcție.

persoană san nu fie decăzută din dreptul de a administra și să nu se afle într-un caz de interdicție sau incompatibilitate stabilită pentru funcționari publici, militari, profesii liberale, administrator la mai multe societăți comerciale;

o persoană fizică care a îndeplinit de 8 ori funcția de administrator nu poate primi un al nouălea mandat în Consiliul de administrație al unei societăți pe acțiuni.

De asemenea, în societatea pe acțiuni cu un sistem monist de administrare, un administrator în funcție nu poate cumula mandatul social cu un contract de muncă. În schimb, pentru a permite accesul în Consiliul de adminstratie a salariaților, a căror competență și experiență ar fi utile în gestiunea societății, legiuitorul a permis salariaților de a deveni administratori fără a pierde beneficiul contractului de muncă. Pentru aceasta se cer îndeplinite două condiții: anterioritatea contractului de muncă și numărul salariaților administratori să nu depășească un sfert din numărul total al administratorilor existenți în funcție.

Persoană juridică administrator. O persoană juridică (morală) poate fi numită administratoral unei societăți pe acțiuni, cu obligația desemnării unui reprezentant permanent supus acelorași condiții și având aceleași responsabilități civile și penale ca un administrator în nume propriu.

Desemnarea reprezentantului permanent trebuie notificată societății administrate și supusă măsurilor de publicitate (publicarea într-un ziar, depunerea la RCS a două exemplare ale actului de nominalizare, introducerea la BODACC).

Încetarea funcțiilor administratorilor. Funcțiile administratorilor se încheie la expirarea termenului pntru care au fost nominalizați, prin ajungerea la limita de vârstă, prin survenirea unui eveniment personal (deces, incompatibilitate, interdicție, incapacitate) și ca urmare a revocării din funcție. Revocarea se poate face în orice moment de către adunarea generală ordinară a acționarilor, fără preaviz, despăgubire și explicarea motivelor (revocare ad nutum). În mod similar demisia poate intervni în orice moment și nu trebuie motivată.

Funcționarea Consiliului de administrație. Administratorii își exercita funcțiile atribuite de lege, în mod colectiv (individual, ei nu dețin nicio putere). Modurile și termenele de convocare a administratorilor la ședințele Consiliului sunt liber fixate în statut, frecvența ședințelor nefiind reglementată, însă se admite ca o convocare trebuie adresată administratorilor într-un termen care să le permită să asiste la ședință. Prin statut se determină liber formele de convocare.

Legea impune ținerea unui regisru de prezență, pe care îl semnează administratorii participanți la fiecare ședință a Consiliului, distinct de procesul-verbal al hotărârilor luate.

Ședințele sunt prezidate de președintele Consiliului de adminstratie, în absența acestuia fiind condusă de un administrator special ales dintre membrii prezenți.

Consiliul deliberează în mod valabil în prezența a jumătate dintre membri, iar deciziile sunt luate cu majoritatea celor prezenți, votul președintelui fiind decisiv.

Puterile Consiliului de adminstratie. Consiliul acționează în numele societății, în virtutea puterilor atribuie expres de lege. Cu toate acestea, puterile consiliului sunt limitate de obiectul de activitate al societății, atribuții ce nu se limitează doar la „acte de administrație”, ci cuprind și acte de dispoziție. În practică, însă, puterile de care dispune conducerea societății absorb majoritatea atribuțiilor Consiliului. Cu toate acestea, anumite atribuții sunt acordate de lege exclusiv în competența Consiliului de administrație: convocarea adunărilor generale, stabilirea conturilor sociale, cooptarea administratorilor, nominalizarea și revocarea președintelui, repartizarea jetoanelor de prezență, autorizarea cauțiunilor, avalurilor și garanțiilor date societății.

Priviți individual, administratorii nu au nicio competență în administrarea societății, având însă un drept de control asupra președintelui și directorilor generali, prin participarea la deliberări și luarea deciziilor.

Cu titlu de remunerație pentru activitatea lor în Consiliu, admistratorii nu pot primi decât o sumă fixă numită „jetoane de prezența”. Răspunderea civilă a administratorilor se angajează pentru încălcarea statutului și erori de gestiune precum: acte contrare intereselor societății, absența regulată la ședințele Consiliului, lipsa de supraveghere a angajaților, utilizarea abuzivă a fondurilor societății în favoarea unei societăți la care un administrator are interese personale. Administratorii răspund individual, însă instanța poate decide răspunderea lor solidară pentru greșeli comise de unul dintre ei.

Președintele Consiliului de administrație. Alegerea Președintelui de către Consiliul de administrație din rândul membrilor săi și care trebuie să fie o persoană fizică. Dacă este un cetățean străin, trebuie să dețină un carnet de comerciant străin.

Președintele este desemnat pentru o perioadă ce nu poate depăși pe cea mandatului de administrator respectiv cel mult 6 ani, neputând să exercite mai mult de două mandate în aceeași societate pe acțiuni. El se bucura de cele mai importante atribuții, de conducere a organului colegial de gestiune a societății în raporturile cu terții.

Consiliul de administrație, stabilește remunerația președintelui, iar în caz de deces sau de incapacitate temporară a acestuia, poate delega un administrator în funcția acestuia (administrator delegat).

Directorul general. Înainte de Legea din 15 mai 2001, directorul general avea atribuții de asistare a președintelui, fiind un auxiliar al acestuia, fiind numit de consiliu la propunerea președintelui. În prezent, directorul general este un mandatar al Consiliului de administrație și se subordonează acestuia. Numirea sa este obligatorie și se face în funcție de capitalul social al societății. Puterile acestuia sunt stabilite de același Consiliu de administrație, puteri ce sunt precizate în termeni clasici în art. 225-56 C. com. fr. „directorul general este investit cu puterile cele mai largi pentru a acționa în numele societății”.

1.1.2. Formă modernă de organizare a administrării societății pe acțiuni în Franța

Legea franceză a societăților comerciale nr. 66-537 din 24 iulie 1966 a introdus o formă de gestiune modernă a societății anonime, în care administrarea se realizează de o direcțiune (comitet director) și un Consiliu de supraveghere.

Comitetul director este format din maxim 5 membri, componența sa fiind stabilită de statutul societății sau de către Consiliul de supraveghere și care trebuie obligatoriu să fie persoane fizice. Durata funcțiilor membrilor comitetului director este fixat în statut între limitele de 2-6 ani, în lipsa dispozițiilor statutare fiind de 4 ani.

Membrii comitetului director pot cumula funcția de membru cu cea de salariat, iar revocarea lor poate fi decisă doar de adunarea generală și numai pentru motive temeinice.

Puterile comitetului director sunt aproape echivalente cu cele ale Consiliului de administrație și ale președintelui, iar legea nu cuprinde dispoziții privind deliberările comitetului, limitand-se să trimită la prvederile din statut, care trebuie să cuprindă clauze privind periodicitatea ședințelor, condițiile de convocare și de cvorum.

Consiliul de supraveghere este organul care exercită controlul permanent asupra modului în care comitetul director realizează gestiunea societății, armonizarea cu legislația în vigoare, precum și avantajele și dezavantajele ce le-ar crea pentru societate. Consiliul este compus dintr-un număr de 3-12 acționari, număr ce poate fi extins la 24 în caz de fuziune, numiți pe o perioadă de 6 ani.

Consiliul de supraveghere are ca atribuții numai controlul organelor de conducere ale societății, în timp ce Consiliul de administrație își asumă în plus gestiunea.

1.1.3. Particularități ale administrării societăților pe acțiuni în unele țări care au adoptat sistemul francez

Sistemul francez de administrare al societăților comerciale și Codul comercial francez din 1807 au servit ca model pentru state ca Belgia, Italia, Luxemburg și Spania.

Reglementări privind societățile pe acțiuni se regăsesc în Codul comercial belgian (1873), modificat prin decret regal în 1935, precum si printr-o serie de alte acte normative.

În Belgia, societatea anonimă (S.A.) este tipul de societate comercială cel mai des folosită de întreprinzători.

Societatea pe acțiuni este administrată de un Consiliu de administrație format din minim 3 membri, asociați sau neasociați, cetățeni belgieni sau străini. Consiliul este condus de un președinte și unul sau doi vicepreședinți. Legea belgiană nu a reglementat posibilitatea delegării unor atribuții către un comitet de direcție, aceasta fiind prevăzută pentru directorii executivi sau administratori delegați. Membrii Consiliului de administrație răspund pentru modul în care gestionează afacerile societății, iar directorii răspund față de terți pentru greșelile făcute în timpul mandatului lor dacă au încălcat legea. Ca organe de control se numesc cenzori independenți în societăți care au peste 50 de salariați și o cifră de afaceri peste anumite limite.

Prin Codul Buysse de guvernare corporativă belgian se recomnada ca principiu general auto-evaluarea periodică a activității desfășurate de către membrii consiliului de administrație și de către administratorii individuali.

În Italia dispozițiile de drept comercial sunt conținute de Codul civil (Codice civile) din 1942, introdus prin decretul regal nr. 262 din 16 martie 1942 și în alte câteva legi speciale (Legea nr. 1966/1939 privind trusturile bancare, Legea nr. 216/1974 reglementând grupările de societăți comerciale).

Societatea italiană pe acțiuni este administrată, în funcție de prevederile actului constitutiv, de unul sau mai mulți administratori constituiți într-un Consiliu de administrație, membrii săi fiind aleși de adunarea generală a acționarilor pentru o perioadă de maxim 3 ani, cu posibilitatea realegerii. Aceștia pot fi cetățeni italieni sau străini și nu este obligatorie desemnarea lor din rândul acționarilor, cu excepția primului Consiliu de administrație.

Activitatea Consiliului de administrație este coordonată de un președinte ales de administratori sau de adunarea generală și care este și reprezentantul legal al societății. Consiliul de administrație deliberează sub forma unui organism colegial, pentru adoptarea hotărârilor fiind necesară majoritatea absolută a voturilor administratorilor prezenți.

Atribuțiile și puterile Consiliului de administrație sunt stabilite prin actul constitutiv, deoarece legea nu prevede în mod expres atribuțiile acestora. Prin art. 2384 alin 1 C. civ. Italian, se acordă un mandat general privind reprezentarea societății, iar celelalte atribuții ale consiliului vor fi stabilite prin actul constitutiv. În schimb art. 2381 alin. (4) C.civ. italian prevede expres că pot fi delegate consiliului atribuții ce incumbă, de regulă, competenței adunării generale. Aceste atribuții nu pot fi delegate însă de către consiliu, comitetului executiv.

Președintele își va angaja pentru prejudiciile produse, responsabilitatea contractuală, față de societate, iar față de asociații și terții prejudiciați prin fapta comisă sau prin acțiuni neglijente, responsabilitatea delictuală.

Începând din anul 2004 s-a adoptat sistemul dualist de administrate al societății pe acțiuni italiene, cu un consiliu de gestiune și unul de supraveghere, primul trebuind să îndeplinească toate operațiunile necesare în vederea realizării obiectului de activitate (art.2409-novies alin. 1 C. civ. Italian).

1.2. Administrarea societăților comerciale în Germania

1.2.1.Cadrul legislativ

În dreptul comercial german, societățile comerciale își găsesc reglementarea, în principal în Codul comercial și parțial în codul civil. O serie de prevederi se regăsesc în legi speciale : Legea societăților pe acțiuni ( Aktiengesetz) din 1965 cu modificările ulterioare, aduse prin legile din 14 și 15 august 1969; Legea societăților cu răspundere limitată ( G.m.b.H Gesetz) din 1892 cu modificările ulterioare ; Legea reorganizării și fuziunilor societăților comerciale (Ummandlunsgrsetz-U.m.w.G); Legea moratoriilor și înțelegerilor încheiate cu creditorii societăților comerciale (“Vergleichsordmung-Verge.O”) și Legea falimentului (“Konkursordnung-K.O”).

1.2.2. Sistemul german de administrare al societăților pe acțiuni

Societatea pe acțiuni germană este gestionată și controlată de două organisme distincte: un Consiliu de supraveghere- aufsichtstrat, alcătuit din membrii fără funcții executive și un Consiliu director sau directorial- vorstand, cuprinzând membrii cu funcții executive .

Această structură se bazează pe o strictă delimitare a atribuțiilor astfel încât o persoană nu poate fi membru atât în Consiliul de supraveghere cât și în Consiliul director.

1.2.3. Consiliul de supraveghere

Componența Consiliului de supraveghere. Constituirea Consiliului de supraveghere se realizează din 3-21 membri, respectiv dintr-un număr de membrii divizibil cu 3. De asemenea, în Consiliului de supraveghere participă și reprezentanți ai salariaților. Astfel, cu cât societatea este mai mare, cu atât este mai mare și proporția membrilor aleși de salariați. În acest sens, dispozițiile de dreptul muncii conțin norme imperative privind participarea reprezentanților salariaților în Consiliul de supraveghere.

Potrivit dispozițiilor legislației germane a muncii, în societățile pe acțiuni cu mai mult de 2000 de salariați, aceștia au dreptul să aleagă jumătate din membrii Consiliului de supraveghere, situație în care numărul total al membrilor este păr. În caz de egalitate de voturi, președintele Consiliului de supraveghere dispune de un vot suplimentar hotărâtor. Totodată, unul din membrii Consiliului de administrație trebuie să fie și director cu probleme de muncă și probleme sociale ( arbeitsdirektor) ale societății.

În societățile pe acțiuni cu 2000 de salariați sau mai puțini, o treime din membrii Consiliului de supraveghere sunt reprezentanți ai salariaților, fiind responsabili, în principal cu probleme de muncă.

Reprezentarea salariaților în Consiliul de supraveghere este expresia recunoașterii de către legislația muncii a dreptului la informare și consultarea privind deciziile majore ale societății. Subsumându-se aceluiași obiectiv, în afară de reprezentarea la nivel de Consiliu de supraveghere salariaților, li se recunoaște dreptul de a alege și un Consiliu de muncă care să le reprezinte interesele în societățile pe acțiuni cu mai mult de 5 angajați. Consiliile de muncă au atribuții corelative stabilirii orarului de muncă, programării concediilor, fixării încadrării și nivelurilor salariale, precum și angajarea sau concedierea personalului.

Pe lângă reprezentanții salariaților și ai acționarilor, consiliile de supraveghere cuprind în structura lor și reprezentanți ai băncilor, furnizorilor și chiar ai autorităților publice, în cazul societăților cu capital majoritar de stat. Astfel, în societățile cu capital majoritar de stat din Germania reprezentarea tipică în Consiliul de supraveghere constă în 30% pentru acționari, 20% împuterniciților instituționali ( alții decât acționarii) și restul 50% angajaților.

Atribuțiile Consiliului de supraveghere. Consiliul de supraveghere are ca atribuții principale: desemnarea membrilor Consiliului director, controlul administrării societății, aprobarea bilanțului contabil anual, întocmit de Consiliul de Administrație.

Controlul administrării societății. Principala obligație a membrilor Consiliului de supraveghere o reprezintă loialitatea și comportamentul responsabil față de societatea pe acțiuni a cărei administrare o controlează.

Membrii Consiliului de supraveghere, fiind de cele mai multe ori funcționari ai băncilor ori ai altor instituții care dețin acțiuni ale societății, cumulează priceperea și calitățile necesare exercitării controlului eficient al activității manageriale a comitetului director. Astfel, se explică performanțele economico-financiare și profilul ridicat al societăților pe acțiuni din economia germană.

Practic, Consiliul de supraveghere controlează funcționarea societății și exercită supravegherea de conducerii.

Desemnarea membrilor Consiliului director. În principiu legislația germană nu interzice cumulul calității de membru în consiliile de administrație ( simultan în Consiliul de supraveghere și cel directorial) la mai multe societăți comerciale sau chiar la societăți concurente. Totodată, legea comercială nu limitează nici numărul consiliilor din care pot face parte reprezentanții unei singure organizații economice. Cu toate acestea, în practică, o persoană fizică nu poate fi membru în mai mult de zece consilii de supraveghere. De asemenea, este interzisă participarea simultană a unei persoane fizice în Consiliul de supraveghere și în Consiliul director al aceleiași societăți pe acțiuni.

În schimb, posibilitatea largă a cumulului calității de membru a aceleiași persoane, simultan, în consiliile de administrație la mai multe societăți comerciale, chiar concurente, este consecința poziției dominante a marilor companii și a băncilor germane în Consiliile de supraveghere, precum și a deținerii de către societăți comerciale a unor acțiuni la alte companii sau grupări de societăți. Desigur, această situație prezintă și anumite consecințe negative, mai ales cu privire la aprecierea obligației de loialitate a membrilor Consiliului de supraveghere, generatoare de conflicte de interese. Problema intervine în principal în cazul băncilor care sunt simultan creditori, acționari și custozi ai altor societăți comerciale. Astfel, un conflict de loialitate față de bancă în care persoană fizică este membru în Consiliul de supraveghere este inevitabil mai ales cu ocazia unor măsuri de restructurare financiară.

Consiliul Director sau directoral ( Vorstand)

Atribuțiile Consiliului director în administrarea societății pe acțiuni din Germania. Spre deosebire de Consiliul de supraveghere (Aufsichtsrat) Consiliul director (Vorstand) este format din membrii cu atribuții executive. Practic, ei formează echipa managerială de gestiune și administrare a societății germane pe acțiuni. Membrii Consiliului director sunt aleși de către Consiliul de supraveghere și nu în mod direct de către adunarea generală a acționarilor.

Raportat la poziția pe care o ocupă în cadrul societății pe acțiuni, există o dublă subordonare a Consiliului director. În primul rând, față de Consiliul de supraveghere care l-a ales și care îl controlează în privința modalității de administare a societății și dispune înlocuirea membrilor săi , iar în al doilea rând față de adunarea generală a acționarilor ale cărei hotărâri trebuie să le transpună în practică, în calitate de organ de administrare a societății.

În exercitarea atribuțiilor de gestionare și administrare, Consiliul director aplică atât hotărârile adunării generale a acționarilor, cât și deciziile Consiliului de supraveghere și răspunde în fața acestor organe, fie în integralitatea sa, fie numai în privința membrilor care au depășit puterile conferite.

Consiliul director se constituie, de regulă, la societățile pe acțiuni cu un număr mare de acționari, având rolul de administrator colectiv ori administrator unic. În structura sa, Consiliul director are un număr de membri mai restrâns decât Consiliul de supraveghere. El are dreptul de a decide în problemele care vizează gestiunea societății și de a efectua toate operațiunile și tranzacțiile necesare exercitării mandatului de administrator încredințat. De asemenea, Consiliul director exercită și puterea de reprezentare a societății în relațiile cu terții, scop în care își va desemna un președinte sau director general (specher).

Consiliul director poate convoca adunarea generală extraordinară a acționarilor ori de câte ori este necesar, urmând să se ocupe și de problema dizolvării sau lichidării societății pe acțiuni. Dacă prin actul constituiv sau prin hotărârea adunării generale se dispune altfel, operațiunile de lichidare sunt încredințate unor lichidatori din afară societății.

1.2.4. Puterile și răspunderea administratorilor în cadrul Consiliului director

În calitate de organ colegial de administare a societății germane pe acțiuni, Consiliul director își exercită activitatea de administrare și gestiune a afacerilor societății, membrii săi distribuindu-și pe domenii de activitate problemele, angajându-și în consecință și răspunderea.

Directorul general deține puterea de reprezentare a Consiliului director în raporturile cu terții și Consiliul de supraveghere.

În privința problemelor de ansamblu de gestiune și administrare a societății, se va angaja răspunderea colectivă a Consiliului director față de Consiliul de supraveghere și față de adunarea generală a acționarilor. În același timp, fiecare membru al Consiliului director răspunde personal de modul în care funcționează domeniul de activitate ce i s-a încredințat, fiind la rândul său subordonat acestui organ de administrare în privința deciziilor luate.

Consiliul director se întrunește lunar sau ori de câte ori impun nevoile de adminstrare performantă a societății fiind legal convocat dacă au fost invitați toți membri săi și sunt prezenți cel puțin jumătate; convocarea și conducerea ședințelor, precum și stabilirea ordinii de zi aparține reprezentantului (specher- ului). Deciziile în cadrul acestuia sunt luate cu votul unanimității membrilor prezenți, prin actul constitutiv sau prin lege putându-se stabili o majoritate simplă sau o altă majoritate.

1.2.5. Rolul băncilor în administrarea societății comerciale pe acțiuni germane

Influența băncilor în administrarea societăților germane pe acțiuni nu se datorează în principal posesiei pachetelor de acțiuni, ci mai ales rolului lor de finanțatori externi și de instrument de atragere a altor surse de finanțare, ca urmare a operațiunilor de depozit, plăți și schimb, efectuate cu titlurile de valoare, a serviciilor bursiere și de consultanță. Astfel, băncile au o dublă calitate de acționari și de principali creditori ai societății pe acțiuni.

Această influență a băncilor nu se manifestă în mod direct, ci prin exercițiul dreptului de vot al reprezentanților. Astfel, aceștia pot exercita presiuni și chiar împiedica orice modificare a statutului, influențând activitatea de gestionare și administrare a societății în mod diret, prin acțiunile pe care le dețin, și în mod indirect, prin reprezentanții în Consiliul de supraveghere.

Criticii sistemului german de administrare a societății pe acțiuni au afirmat că influența băncilor este negative, ajungându-se la concluzia că societățile în care băncile își exercită influența sunt mai puțin profitabile decât cele cu o mai mare independență față de bănci.

1.2.6. Particularități ale administrării societăților comerciale din unele țări cu drept comercial de tip Germanic

Sistemul german de administrare a societăților pe acțiuni s-a extins și asupra altor sisteme de drept național din Austria, Elveția și Liechtenstein.

În Austria, principalele izvor de drept comercial sunt: Cadrul comercial german din 1897, adoptat în Austria în 1938 și modificat de mai multe ori; Legea societăților pe acțiuni din 1865 și Legea cartelurilor comerciale (Kartelgesetz) din 1972.

Adminstrarea societății austriece pe acțiuni este identică cu cea din Germania. Astfel, administrarea și gestiunea este încredințată unui Consiliu director, format în exclusivitate din administratori, iar controlul este asigurat de Consiliul de supraveghere. Potrivit legii privind raporturile de muncă o treime dintre membrii Consiliului de supraveghere sunt reprezentanți ai salariaților desemnați de către Adunarea generală a acționarilor, cu importante atribuții legate de condițiile de muncă ale salariaților.

În Elveția, societățile comerciale sunt reglementate în Partea a III-a a Codului Federal al Obligațiilor din 1881, modificat în 1931 și 1936 („Schweizeriches Obligationenrechect”), în momentul de față neexistând un Cod comercial.

Cea mai populară formă de societate comercială în Elveția este o societate pe acțiuni reglementată de art. 620-763 din Codul Federal al Obligațiilor. Aceasta este administrată după modelul clasic francez de un administrator unic sau de un Consiliu de administrație. Adminstratorul unic trebuie să fie cetățean elvețian, cu domiciliul în Elveția. Consiliul de administrație este compus din membrii aleși de către Adunarea generală a acționarilor din rândul acționarilor, primii adminstratori fiind aleși pe o perioadă de 3 ani, cu posibilitatea realegerii lor pentru perioade de câte 6 luni.

Potrivit legii și clauzelor statutare, Consiliul de administrație cumulează puterea de a gestiona și administra afacerile societății și puterea de reprezentare în relațiile cu terții.

Controlul societății este asigurat de un Consiliu de cenzori sau un cenzor unic, contabil sau societate comercială specializată în consultanță economică sau financiar-contabilă.

În Liechtenstein, principala reglementare în materie societară o constituie legea comercianților persoane fizice și a societății comerciale adoptate în 1926, iar în completarea acesteia, în 1928 a fost adoptată Legea întreprinderilor-trust.

Societății pe acțiuni i se aplică atât sistemul francez al administratorului unic sau al Consiliului de administrație, cât și sistemul german al Consiliului director și al Consiliului de supraveghere. Numirea cenzorilor ca organ de control, nu este obligatorie.

Administratorii unici sau constituiți în organe colegiale pot fi sau nu acționari, și prin actul constitutive se poate admite cooptarea de noi membri, fără a fi necesar votul adunării generale, doar pe baza acordului celorlalți administratori.

În privința funcționarii Consiliului de administrație s-a constatat o mare flexibilitate. Astfel, ședințele consiliului se pot desfășura nu numai la sediul societății, ci și în alte localități din principat sau chiar în alt stat.

1.3.Particularități ale administrării societăților comerciale în Regatul Unit al Marii Britanii și al Irlandei de Nord

În Regatul Unit, actul normativ comercial care a sintetizat toată legislația comercială anterioară referitoare la problematica societăților comerciale este legea societăților comerciale din 1985- Companies act. Prin amendamentele din 1972 și 1980 au fost implementate primele două directive CEE privind organele de conducere și administrație ale societăților comerciale, atribuțiile acestora și formele de societăți, iar prin Legea societăților din 1989 s-a introdus doctrina ultra vires (depășirea atribuțiilor).

În Irlanda de Nord, actul normativ principal este Legea societăților comerciale nord-irlandeze din 1960 – Companies Act-Northern Ireland, modificat în 1967 și 1981. Cea mai importantă modificare este Ordonanța privind societățile comerciale nord-irlandeze din 1986 care a introdus prevederile legii societăților comerciale britanice din 1985.

În dreptul comercial britanic există două tipuri de societăți comerciale, cu răspundere limitată și cu răspundere nelimitată. Societățile cu răspundere lmitata pot fi de tip public (public limited companies), similare societăților pe acțiuni, și de tip privat (private limited companies), echivalent al societății cu răspundere limitată din dreptul francez și roman.

Companies act definește prin excludere ambele forme de societăți. Astfel, o societate de drept public este o societate cu răspundere limitată la valoarea acțiunilor sau la valoarea unei garanții preconstituite, are un minim de capital social autorizat, iar actele sale constitutive conțin o clauză expresă în sensul că societatea este de drept public și este constituită conform prevederilor de drept comercial public. În schimb, o societate comercială de drept privat este o societate care nu este de drept public și care nu este obligată să publice și să depună la Registrul societăților comerciale bilanțul contabil anual, neavând un capital minim și niciun număr maxim de asociați.

În dreptul englez, organul de conducere al societății este adunarea generală a asociaților (general meeting), care deleagă o parte dintre atribuții unui consiliu de administrație (bord of directors). Puterea de decizie rămâne atributul exclusiv al adunării generale, aceasta fiind singura care poate decide asupra unor aspecte (modificarea documentelor constitutive ale societății, modificări ale capitalului social, numirea, remunerarea și controlul administratorilor, lichidarea).

O societate de drept pubic trebuie să aibă minim doi administratori, iar o societate de tip privat are minim un administrator și cel puțin doi directori executivi. Nu există o limită de vârstă pentru administratorii unei societăți comerciale de tip privat, în schimb administratorii unei societăți de drept public nu pot depăși vârsta de 70 de ani.

Legea impune pentru directorii executivi ai societăților de drept public cerință de a deține experiența și calificarea necesară unei asemenea funcții, aceasta nefiind obligatorie în cazul unei societăți de drept privat.

Raportul juridic al adminstratorilor cu societatea comercială se configurează pe coordonatele contractului de agency. Dar, în același timp, în conformitate cu art.227 Companies act 2006, administratorul încheie cu societatea un „service contract”, prin care își ia angajamentul de a efectua servicii pentru companie.

Principalele atribuții ale administratorilor au fost elaborate pe baza principiilor de achitate și a regulilor de common-law (art. 170 din Companies act 2006) fiind următoarele: obligația de a-și desfășura activitatea în limitele mandatului acordat și a actului constitutive (art. 171), obligația de a promova succesul companiei (art. 172), obligația de a exercita activitatea independent (art. 173), obligația de acționa cu prudență și diligență (art. 174), obligația de a evita conflictele de interese (art. 175), obligația de a nu accepta beneficii de la terțe persoane (art. 176).

În temeiul art. 248 din Companies act 2006, ședințele administratorilor sunt înscrise într-un proces-verbal numit „minutes”, care se păstrează pe o perioadă de 10 ani de la data desfășurării ședinței. În Scoția, aceste procese-verbale autentificate de președintele de ședință, au valoarea unui mijloc de probă a procedurilor de derulare a ședinței.

În dreptul englez, a apărut o tendință nouă privind numirea unui administrator responsabil cu aplicarea principiilor ecologice în cadrul societății comerciale, în baza Actului privind protecția mediului din 1990, angajându-se astfel răspunderea personală a acestuia pentru acțiunile întreprinse de societate care sunt dăunătoare mediului înconjurător.

2. Concluzii și propuneri de lege ferenda

Pe parcursul acestei lucrări am încercat să oferim o prezentare amplă a problematicii sistemelor de administrare ale societăților comerciale pe acțiuni atât în legislația română cât și în legislația principalelor state europene, analizând în același timp administrarea societăților pe acțiuni, modalitățile și condițiile desemnării administratorului, evidențiind totodată natura juridică a raportului dintre administrator și societatea comercială.

De lege ferenda se impune distincția clară între numirea administratorilor prin act constitutiv și desemnarea ulterioară a acestora. În acest sens, deși art. 1536 alin. 1 din lege stipulează expres că „membrii consiliului de supraveghere sunt numiți de către adunarea generală a acționarilor”, credem că termenul cel mai adecvat ar fi acela de alegere a consiliului de supraveghere. În acest sens, trebuie precizat că există o diferență între numire și alegere, numirea privind membrii statutari ai consiliului de supraveghere, iar alegerea , pe cei desmnati ulterior, pe parcursul societății. Față de aceste considerente, s-ar impune modificarea art 1536 alin. 1 în sensul că membrii consiliului de supraveghere sunt aleși (și nu numiți) de către adunarea generală a acționarilor, cu excepția primilor membri numiți prin actul constitutiv.

Raportat la condițiile legale ale desemnării administratorului, majoritatea doctrinei a susținut că onorabilitatea nu poate privi decât pe reprezentantul permanent al administratorului persoană juridică, fiind exclus acesta din urmă, însă cu precizarea ca de lege ferenda se impune o atare reglementare și în privința administratorului persoană juridică.

Nu credem că, într-o reglementare viitoare (de lege ferenda), s-ar impune prevederea expresă în lege a unor condiții de moralitate privind administratorul-persoană juridică. Dispozițiile art. 731 și art. 6 alin. 2 din lege, care reglementează cazurile de „nedemnitate” ale numirii în funcția de administrator, îi sunt direct aplicabile, din moment ce o persoană juridică răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

În lipsa unei distincții între persoană fizică și juridică expres stipulate, considerăm că nu există niciun impediment ca la desemnarea administratorului-persoana juridică să se aibă în vedere unele dintre criteriile de independență ale art. 1382 din lege, în special cele prevăzute la lit c) și e), respectiv să nu fi primit de la societate sau de la o societate controlată de aceasta o remunerație suplimentară sau alte avantaje decât cele care corespund calității de administrator și să nu aibă sau să nu fi avut în ultimul an relații de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acționar sau administrator.

O importanță deosebită în stabilirea poziției și puterilor conferite administratorului, o are calificarea raportului dintre administrator și societatea comercială. Legea nr. 31/1990 face referire doar în mod incidental în diverse dispoziții la contractul de mandat (remunerare, cumul de mandate la mai multe societăți) sau se deduce implicit din faptul acceptării exprese a funcției conferite prin act constitutiv, hotărârea adunării generale, drept fundament al raportului juridic dintre administrator și societatea comercială. Majoritatea doctrinei consideră însă că raporturile dintre societate și administratori sunt raporturi de mandat comercial cu o dublă natură, contractuală și legală. Prevederile din Legea nr. 31/1990 se completează însă, cu dispozițiile noului Cod civil care sunt mult mai explicite în materie, art. 209 alin. 3 precizând că „raporturile dintre persoană juridică și cei care alcatuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau stătut”. De lege ferenda s-ar impune o reglementare mai clară în privința acestui raport și în Legea societăților comerciale, cu atât mai mult cu cât Codul civil e o lege generală față de cea specială a societății lor comerciale.

Contrar majorității doctrinei, considerăm că, în raporturile cu terțe persoane nu putem vorbi de un administrator, mandatar al societății. Apreciem că administratorul nu este un simplu mandatar, ci chiar un organ al societății, iar regulile mandatului guvernează numai raporturile dintre societate și administratorul său, și exclud abilitatea acestuia de a reprezenta societatea în raporturile cu terții. În acest caz, aplicabilă este concepția modernă asupra poziției juridice a administratorului, aceea de organ și reprezentant al societății.

Având în vedere că Legea nr. 31/1990 nu-l califica expressis verbis drept organ al societății, de lege ferenda se impune o atare reglementare, cu atât mai mult cu cât jurisprudența s-a pronunțat în acest sens.

Calificarea administratorului drept organ al societății a constituit subiect de controversa doctrinară. În mod repetat, o parte a doctrinei a susținut că administratorii nu au calitatea de organ al societății, deoarece ei nu contribuie la formarea voinței sociale, ci doar execută această voință, iar organ al societății nu poate fi decât unul colegial. Relevantă sub acest aspect, clarificând controversa, este și practică la nivelul Uniunii Europene potrivit căreia organul reprezentatival unei societăți poate fi compus din unul sau mai mulți membri. Soluții similare s-au propus și în jurisprudența romană.

Opinia practicii, care consideră că organul de administrare al societății poate fi, atât colegial (consiliul de amnistratie, directoratul și consiliul de supraveghere), cât și unipersonal – alcătuit dintr-o singură peroana fizică sau juridică de exemplu, administratorul unic, directorul general. În plus, noul Cod civil, face referire la organul de administrare desemnat să acționeze în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice (art. 209 alin. 2).

În ceea ce privesc conceptele „de administrare” și de „administrator” al societății comerciale pe acțiuni, în concluzie, a adminstra societatea comercială pe acțiuni presupune exercitarea atributelor dreptului de proprietate (posesie, folosință și dispoziție) asupra bunurilor aparținând societății. În concret, aceasta se materializează în acte și operațiuni de administrare, conservare și de dispoziție, încheiate atât cu societatea, cât și cu terțele persoane. Temeiul acestor acte îl constituie puterile (atribuțiile) de administrare și reprezentare legală conferite adminstratorului societății comerciale, acesta acționând într-o dublă calitate: de mandatar al societății și de reprezentant legal în raporturile cu terții.

Astfel, suntem în acest sens, în perfect acord cu dispozițiile noului Cod civil privind administrarea bunurilor altuia (Titlul V) și calitatea de administrator al bunurilor altuia, dar numai în absența unor dispoziții legale speciale (art. 794). Prin urmare, regimul administrării și al administratorului societății comerciale pe acțiuni, făcând obiectul unei reglementări speciale a Legii societăților comerciale nr. 31/1990, cu modificările ulterioare, excede cadrului legal instituit de acest Cod civil.

Având totuși în vedere complexitatea funcțiilor îndeplinite în societate, multitudinea obligațiilor ce-i incumba, posibilitatea angajării răspunderii civile, contravenționale și penale, credem că, în viitor, toate dispozițiile legale privind persoană, funcția și răspunderea administratorului ar putea fi codificate într-un Cod de etică al administratorului societății comerciale.

Bibliografie

I.Tratate, cursuri, monografii

Adam I., Savu C.N., Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2010

Angheni S. (coord.), Volonciu M., Dimitriu R., Pascu M., Consilier- Societatea cu raspundre limitată de la A la Z, Ed. Rentrop & Straton, București, 1998

Angheni S., Unele probleme de drept privind administrarea societăților comerciale. Aspecte de drept comparat, în An honorem Stanciu D. Carpenaru, Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Angheni S., Volonciu M., Stoica C., Drep commercial, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Băcanu I., Firmă și emblema comercială, Ed. Lumina Lex, București, 1998

Beleiu Gh., Drept civil roman, ed. a 11-a revăzuta și adăugita de M. Nicolae, O. Trușca, Ed. Universul Juridic, București, 2007

Belu Magdo M.L., Drept comercial, Ed. Holding G., București, 2003

Bârsan C., Dobrinoiu V., Ticlea A., Toma M., Tufan C., Societățile comerciale. Organizare. Funcționare. Răspunderea. Obligațiile fiscale, Casa de Editura și Presa „Șansă”, București, 1995

Căpățînă O., Dreptul concurenței comerciale, vol. II, Concurență neloială. Monopolismul, Ed Lumina Lex, București, 1996

Căpățînă O., Ștefănescu B., Tratat de drept al comerțului internațional, vol. I, Partea generală, Ed. Academiei, București

Cărpenaru St.D., S. David, C. Predoiu, Piperea Gh., Legea societăților comerciale, comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H.Beck, București, 2006

Cărpenaru St.D., Tratat de drept comercial român. Conform Noului Cod Civil, Ed. Universul Juridic, București, 2012

Chelaru E., Drept civi. Persoanele, Ed. All Beck, București, 2003

Duțescu C., Contractul de vânzare de acțiuni, Ed. C.H. Beck, București, 2012

Georgescu I.L., Drept comercial român, Ed. C.H. Beck, București, 2002

Gheorghiu C., Societățile comerciale. Voința asociaților și voința socială, Ed. All Beck, București, 2003

Nemeș V., Drept comercial. Conform Noului Cod Civil, Ed. Hamangiu, București, 2012

Piperea Gh., Drept comercial. Întreprinderea în reglementarea Noului Cod Civil, Ed. C.H.Beck, București, 2012

Piperea Gh, Obligațiile și răspunderea administratorilor societăților comerciale. Noțiuni elementare, Ed. All Beck, București, 1999

Săuleanu L., Societățile comerciale. Adunările generale ale acționarilor, Ed. Hamangiu, București, 2008

Schiau I., Drept comercial, Ed. Hamangiu, București, 2009

Sitaru D.Al., Drept internațional privat. Tratat, Ed. Actami, București, 2000

Todică C., Statutul juridic și puterile administratorului în societatea comercială, Ed. Universul Juridic, București, 2012

II. Articole în reviste de specialitate

Angheni S., Câteva aspecte privind fondul de comerț în dreptul francez și român comparat, în Studii de drept românesc nr. 3-4/1996, p. 258

Angheni S., Drept comercial între tradiție și modernism. În Curierul Judiciar nr. 9/2012, p. 483-485

Catană R.N., Obligația de diligență și prudență a administratorilor în contextul reformei dreptului societăților comerciale, în P.R. nr. 3/2006, p. 188

Căpățînă O., Caracteristicile generale ale socităților comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990, p. 23

Cărpenaru St.D., Administrarea societăților comerciale în reglementarea Legii nr. 31/199, în R.D.C. nr. 2/1993, p. 31-33

David S., Baias Fl.A., Răspunderea civilă a administratorului societății comerciale, în Dreptul nr. 8/1992, p. 18-19

Dominte N.R., Statutul juridic al directorilor în societatea pe acțiuni, în R.D.C. nr. 5/2008, p. 52 și urm.

Macovei I., Dominte N.R., Considerații prinvind rolul voinței sociale în determinarea naționalității societății comerciale, în Curierul Judiciar nr. 9/2006, p. 60 și urm.

Papu V., Dobândirea calității de administrator al unei societăți comerciale pe acțiuni, în R.R.D.A. nr. 7-8/2004, p. 147

Piperea Gh., Controlul managementului prin adunarea generală și prin demersurile individuale ale acționarilor, în Curierul Judiciar nr. 10/2007, p. 48 și urm.

Popovici C., Răspunderea administratorilor societăților comerciale, în R.D.C. nr. 7-8/2002, p. 184

Ștefănescu B, Ștefănescu T.I., Corelații între răspunderea administratorilor salariat potrivit Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și răspunderea acestora conform Legii nr. 53/2003- Codul Muncii în Dreptul nr. 2/2006, p. 82-83

Velicu D., O nouă dilemă în administrarea societății pe acțiuni. Sistemul monist și cel dualist, în Dreptul nr. 1/2007, p. 35 și urm.

Bibliografie

I.Tratate, cursuri, monografii

Adam I., Savu C.N., Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2010

Angheni S. (coord.), Volonciu M., Dimitriu R., Pascu M., Consilier- Societatea cu raspundre limitată de la A la Z, Ed. Rentrop & Straton, București, 1998

Angheni S., Unele probleme de drept privind administrarea societăților comerciale. Aspecte de drept comparat, în An honorem Stanciu D. Carpenaru, Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, București, 2006

Angheni S., Volonciu M., Stoica C., Drep commercial, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, București, 2008

Băcanu I., Firmă și emblema comercială, Ed. Lumina Lex, București, 1998

Beleiu Gh., Drept civil roman, ed. a 11-a revăzuta și adăugita de M. Nicolae, O. Trușca, Ed. Universul Juridic, București, 2007

Belu Magdo M.L., Drept comercial, Ed. Holding G., București, 2003

Bârsan C., Dobrinoiu V., Ticlea A., Toma M., Tufan C., Societățile comerciale. Organizare. Funcționare. Răspunderea. Obligațiile fiscale, Casa de Editura și Presa „Șansă”, București, 1995

Căpățînă O., Dreptul concurenței comerciale, vol. II, Concurență neloială. Monopolismul, Ed Lumina Lex, București, 1996

Căpățînă O., Ștefănescu B., Tratat de drept al comerțului internațional, vol. I, Partea generală, Ed. Academiei, București

Cărpenaru St.D., S. David, C. Predoiu, Piperea Gh., Legea societăților comerciale, comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H.Beck, București, 2006

Cărpenaru St.D., Tratat de drept comercial român. Conform Noului Cod Civil, Ed. Universul Juridic, București, 2012

Chelaru E., Drept civi. Persoanele, Ed. All Beck, București, 2003

Duțescu C., Contractul de vânzare de acțiuni, Ed. C.H. Beck, București, 2012

Georgescu I.L., Drept comercial român, Ed. C.H. Beck, București, 2002

Gheorghiu C., Societățile comerciale. Voința asociaților și voința socială, Ed. All Beck, București, 2003

Nemeș V., Drept comercial. Conform Noului Cod Civil, Ed. Hamangiu, București, 2012

Piperea Gh., Drept comercial. Întreprinderea în reglementarea Noului Cod Civil, Ed. C.H.Beck, București, 2012

Piperea Gh, Obligațiile și răspunderea administratorilor societăților comerciale. Noțiuni elementare, Ed. All Beck, București, 1999

Săuleanu L., Societățile comerciale. Adunările generale ale acționarilor, Ed. Hamangiu, București, 2008

Schiau I., Drept comercial, Ed. Hamangiu, București, 2009

Sitaru D.Al., Drept internațional privat. Tratat, Ed. Actami, București, 2000

Todică C., Statutul juridic și puterile administratorului în societatea comercială, Ed. Universul Juridic, București, 2012

II. Articole în reviste de specialitate

Angheni S., Câteva aspecte privind fondul de comerț în dreptul francez și român comparat, în Studii de drept românesc nr. 3-4/1996, p. 258

Angheni S., Drept comercial între tradiție și modernism. În Curierul Judiciar nr. 9/2012, p. 483-485

Catană R.N., Obligația de diligență și prudență a administratorilor în contextul reformei dreptului societăților comerciale, în P.R. nr. 3/2006, p. 188

Căpățînă O., Caracteristicile generale ale socităților comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990, p. 23

Cărpenaru St.D., Administrarea societăților comerciale în reglementarea Legii nr. 31/199, în R.D.C. nr. 2/1993, p. 31-33

David S., Baias Fl.A., Răspunderea civilă a administratorului societății comerciale, în Dreptul nr. 8/1992, p. 18-19

Dominte N.R., Statutul juridic al directorilor în societatea pe acțiuni, în R.D.C. nr. 5/2008, p. 52 și urm.

Macovei I., Dominte N.R., Considerații prinvind rolul voinței sociale în determinarea naționalității societății comerciale, în Curierul Judiciar nr. 9/2006, p. 60 și urm.

Papu V., Dobândirea calității de administrator al unei societăți comerciale pe acțiuni, în R.R.D.A. nr. 7-8/2004, p. 147

Piperea Gh., Controlul managementului prin adunarea generală și prin demersurile individuale ale acționarilor, în Curierul Judiciar nr. 10/2007, p. 48 și urm.

Popovici C., Răspunderea administratorilor societăților comerciale, în R.D.C. nr. 7-8/2002, p. 184

Ștefănescu B, Ștefănescu T.I., Corelații între răspunderea administratorilor salariat potrivit Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și răspunderea acestora conform Legii nr. 53/2003- Codul Muncii în Dreptul nr. 2/2006, p. 82-83

Velicu D., O nouă dilemă în administrarea societății pe acțiuni. Sistemul monist și cel dualist, în Dreptul nr. 1/2007, p. 35 și urm.