SEMNIFICAȚIA JURISPRUDENȚEI ȘI AUTORITATEA [611015]

Studii
SEMNIFICAȚIA JURISPRUDENȚEI ȘI AUTORITATEA
PRECEDENTULUI ÎN MARILE FAMILII DE DREPT
STELUȚA IONESCU∗
Abstract
In its entirety, the issue raised throughout this study is – an d it is intended to be understood in such a
manner – only an invitation to reflection. All that the present analysis intended to accomplish was bringing
together the arguments that constructed, historically and as be longing to one or another law system, the
manner in which the role of source of law of the jurisprudence was going to be perceived. The primary
reason for this approach was that of discovering how important its reconsideration is today in the Romano-
Germanic law systems, knowing th at the quasi-major orientation of the doctrine was going to be that of
placing the jurisprudence in a c onstant rapport of subordinatio n to the law.
Such a redimensioning of the problem justifies its present inte rest also by taking into account
the new European configuration, t he Romanian law system being a sked to respond to the new
requirements imposed by the intera ction of the two juridical tr aditions, Romano-Germanic and the
common-law, which define the Eu ropean juridical environment.
1. Tipologia sistemelor de drept. Aspecte generale
Un demers științific ce își propune să exploreze problematica j urisprudenței
și a precedentului judiciar vădește ca imposibil de ignorat pro blema tipologiei
sistemelor de drept1, iar preocuparea pentru determi narea unor criterii în virtutea
cărora se delimitează este punctul central al căutărilor doctri nare. Ceea ce se
dorește este aducerea la lumină a trăsăturilor generale și a pa rticularităților
existente, atât în raport cu sistemele de organizare socială, c ât și cu apartenența la
un spațiu sau altul de civilizație juridică, iar această operă d e a c l a s i f i c a ș i
categorisi reclamă în egală măsură laturile conținutului dreptu lui, dar și elementele
specifice modului de exprimare a acestui conținut2.

∗ Lector univ. dr., Universitatea „Valahia” din Târgoviște, Facu ltatea de Științe Juridice, Sociale și
Politice.
1 O abordare interesantă și încă actuală a problemei propune Pie rre Legrand, Dreptul
comparat, traducere și cuvânt înainte de Raluca Bercea, București, Edit. Lumina Lex, 2001.
2 Mihai Bădescu, Familii și tipuri de drept , București, Edit. Lumina Lex, 2002, p. 9. Despre
pluralismul juridic și antropologia sistemelor de drept, precum și despre fenomenel e de enculturație, a
se vedea și Mario Losano, Marile sisteme. Introducere în d reptul european și extraeuropea n,
București, Edit. All Beck, 2005.

ST. DE DREPT ROMÂNESC, an 21 (54) , nr. 1, p. 7–24, BUCUREȘTI, i anuarie–martie 2009

8 Steluța Ionescu 2
Teoria izvoarelor dreptului arată că identificarea acestora est e obligatorie, în
absența punerii lor în relație cu circumstanțele istorice, soci ale din diverse țări care
determină procesele de elaborare a dreptului. Astfel, este de î nțeles de ce, deși în
linii generale aceleași, izvoarele dreptului au cunoscut un par curs evolutiv și se
pretează indiscutabil la circumstanțieri, căci, așa cum s-a ară tat în doctrină3, ele
privesc sistemele de drept în timp și în spațiu, în diferite ep oci și țări. Explicația
existenței acestei „pluralități” a izvoarelor trebuie căutată, înainte de toate, în
multitudinea de relații sociale pe care le implică și, mai apoi , în varietatea
modalităților de organizare și guvernare a societății.
Dintru început trebuie spus că formarea marilor familii de drep t nu este nici
pe departe o apariție spontană, situată într-un moment istoric precis, determinat
sau, cel puțin, determinabil; ea este finalitatea atinsă de un proces evolutiv, centrat
în jurul câtorva surse fundamentale, denumite în doctrină, extr em de sugestiv,
„procese de recepție”4, a căror menire a fost aceea de a pătrunde în diferite zone
geografice și de a modela, după anumite reguli și principii, di feritele sisteme
juridice. Sub acest titlu, sunt de semnalat: receptarea dreptului roman , aplicabil în
formă pură în unele țări sau adaptat în altele, în multe dintre ele, cu aceeași forță
juridică și astăzi; receptarea dreptului francez (rodul elaborărilor napoleoniene) ,
care avea să devină drept aplicabil în majoritatea statelor ocu pate, menținut în
vigoare în unele dintre ele, chiar și după dobândirea independe nței; receptarea
dreptului britanic (common-law ), extins și menținut îndeosebi în fostele colonii,
dar nu numai acolo.
Delimitarea tradițională distinge între: familia de drept romano-germanic și
familia de drept anglo-saxon. Se alătură acestora familia sistemelor de drept
socialist și familia sistemelor de factură religioasă sau tradiționale.
Între acestea, interesul cade asupra celor dintâi, geografia ju ridică a lumii
fiind marcată și astăzi de comp artimentarea în cele două mari f amilii de drept,
romano-germanică și anglo-saxonă, având în conținutul lor mari sisteme de drept
reunite, de regulă, pe criteriul istoric. Vădindu-și însă insuf iciența, acesta avea să
fie secondat de alte criterii de d elimitare, dintre care, anali za de față preferă să
poposească asupra aceluia care se integrează cel mai bine obiec tivelor analizei,
anume ierarhia izvoarelor de drept.
2. Repere privind semnificația jurisprudenței în familiile de d rept
Termenul de jurisprudență a cuprins de-a lungul istoriei înțelesuri cu nuanțări
diferite. Fără a dezvolta, trebuie spus că, dacă la Roma, prin jurisprudență s e
înțelegea activitatea juriscons ulților (cu deosebire, cea pract ică), cu timpul,

3 Ion Craiovan, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, București, Edit. All Beck,
2001, p. 70.
4 Este punctul de vedere expr imat de Mihai Bădescu, Familii…, p. 10 .

3 Semnificația jurisprudenței ș i autoritatea precedentului 9
termenul avea să definească atât deciziile judecătorești, cât ș i cunoștințele
teoretice5. Altfel spus, jurisprudența însemna soluțiile pronunțate de c ătre instanțe
cu imperativul respectării sintaxei științei dreptului (prin de terminarea și
interpretarea normei juridice aplicate unui tip de cazuistică p otrivit principiilor
legislației).
Sensul în care s-a menținut până astăzi în sistemele de drept c ontinental este
cel tehnic, jurisprudența fiind privită drept suma soluțiilor d ate de autoritățile care
fac jurisdicție, îndeosebi instanțele judecătorești.
În țările de limbă engleză însă, sensul noțiunii își menține în că semnificația
de a fi știința dreptului, filosofia dreptului sau chiar teoria generală a dreptului6.
Altfel spus, aici jurisprudența desemnează ansamb lul deciziilor judiciare de unde
se degajă o regulă de drept, în sensul că în mod constant, s-a dispus aceeași măsură,
asupra acelorași chestiuni de drept.
2.1. Semnificația jurisprudenței în sistemele de drept din fami lia anglo-saxonă
Denumirea consacrată este aceea a familiei sistemelor de drept anglo-saxon
sau anglo-american. Între sistemele aparținând acesteia, trebuie făcută însă o
demarcație, întrucât, deși în linii mari ele sunt guvernate de aceleași reguli, există
totuși note specifice, de natură să intereseze cercetarea, în î ntregul ei.
Astfel, dreptul englez , de factură consuetudinară, dar nu limitată la aceasta,
plasează judecătorul în poziția creatorului de drept. Legea scr isă constituie aici
excepția, forța juridică supremă fiind concentrată în ceea ce s e cheamă practica
judiciară . Soluția pe care o pronunță la speță judecătorul are meritul d e a se
impune pentru cauze aflate pe rolul unor instanțe inferioare și în cauze similare. În
raport cu poziția sa de a aplica dreptul comun , acesta înțeles ca având existență
obiectivă, indiferent dacă este sau nu exprimat în acte, legea apare într-o poziție
auxiliară7. Dreptul provincial al Angliei se găsește – spune Hegel8 – în statute9 (legi

5 Sache Neculaescu, Introducere în dreptul civil, București, Edit. Lumina Lex, 2001, p. 25.
6 O expunere dezvoltată în Mauro Cappelletti, Le pouvoir des juges, Economica, 1990, p. 23 și urm.
7 O atare raportare nu este ferită de critici în doctrină; așa c um am mai arătat deja, nu există
unanimitate în a arăta că este salutară o astfel de poziție a e lementului judiciar în raport cu legea. Sunt
dimpotrivă opinii care argumente ază că există multe inconvenien te ale unei asemenea proiecții, căci –
se arată – „sunt multe precedente cu necorelări și contradicții , de natură să facă dificilă sau chiar să
împiedice cunoașterea dreptului de către cei interesați” – pe l arg, Ioan Ceterchi; Ion Craiovan,
Introducere în teoria generală a dreptului , București, Edit. All, 1998, p. 86.
8 Hegel, Principiile filosofiei dreptului, București, Edit. IRI, 1996, p. 208.
9 Extrem de important este a se a răta că aici coexistă trei cate gorii de surse ale dreptului:
Common-law , care cuprinde soluțiile date de Curțile regale din Westminste r, equity (principiile
justiției) , care reprezintă un ansamblu de norme rezultat în sec. al XV-l ea și al XVI-lea din jurisdicția
Cancelarului, norme destinate să revizuiască dreptul comun și m ai nou și Statute Law (Statutory Law)
care reprezintă dreptul statutar, legile votate de parlament, l egi a căror aplicare rămâne sub controlul
puterii judecătorești.

10 Steluța Ionescu 4
formulate) și într-o așa-numită lege nescrisă; și pentru că ace astă lege nescrisă este
cuprinsă în deciziile curților de justiție și ale judecătorilor , aceștia din urmă sunt
chemați în continuu să legifereze , prin aceea că ei sunt deopotrivă ținuți să se refere
la autoritatea predecesorilor lor.
Pentru dreptul american , desprins și el din aceeași familie de sorginte anglo-
saxonă, elementele care particularizează derivă, pe de o parte, din modul în care
este organizat și funcționează sistemul judiciar, iar pe de alt ă parte, din raportul
stabilit între cutumă și dreptul scris10.
Referitor la sistemul judiciar11, se remarcă faptul că, statele care compun
federația S.U.A, deși sunt, în pr incipiu, supuse acelorași regu li, au elemente particulare,
iar în privința jurisdicțiilor, practica este aceea a suprapune rii jurisdicțiilor statale
cu cele federale.
Din perspectiva formei pe care o îmbracă dreptul, comunitatea s tatelor
americane, deși nu se desprinde d e regula precedentului judicia r, ca izvor primordial de
drept, acordă de-a lungul timpului mai multă atenție dreptului scris. Legislația
depășește statutul de excepție di n dreptul englez și capătă o p oziție nouă, reconsiderată.
Cu toate acestea însă, spiritul cazuisticii juridice ( case law ) se menține, iar
jurisprudența continuă să rămâ nă elementul care formează fondul dreptului.
2.2. Semnificația jurispruden ței în sistemele de drept
din familia romano-germanică
Familia sistemelor de drept de factură romano-germanică sau continentală,
denumită și latino-continentală12 include sistemele de drept din state ca Franța,
Germania, Grecia, Italia, Spania.
Ceea ce se promovează în aceste sisteme este o ordine juridică caracterizată
de primatul procesului legislativ și a creației sale13, aici izvorul de drept cu
semnificația juridică cea mai înaltă fiind legea. Trebuie preci zat că, illo tempore,
sistemul de drept romano-germanic a parcurs câteva etape semnif icative în evoluția
sa: cea dintâi este calificată drept perioada adoptării Constituțiilor, etapă specifică

10 În acest sens, este de remarcat legea fundamentală a S.U.A, co nstituție în formă scrisă, o
construcție normativă de notorieta te și cu o relevanță juridică incontestabilă, sursă de inspirație pentru
multe alte elaborări de aceeași factură.
11 În acest sens, Philippe Fouchard, Vers un procès civil universel? Les règles transnationales
de procédure civile de l’ Américan Law Institute, Paris, 2001.
12 Cum se exprimă Miguel Reale, Introducciōn al Derecho, Ediciones Piramide S.A., Madrid, 1993,
p.119. Sistemele de drept de tradiție romano-germanică sunt, la rândul lor, grupate în alte două categorii: pe
de o parte, sisteme cu o pronunțată infl uență a dreptului francez (Belgia, Luxemburg, Olanda, Portugalia,
Spania, Venezuela, Porto Rico), pe de altă parte, sisteme de inspirație germanică (Elveția, Italia, Grecia,
Rusia, China, Brazilia); România se încadrează în prima dintre aceste categorii.
13 În această problemă, François Terré, Introduction générale au droit, 6e Édition, Paris,
Dalloz, 2003, p. 281 și urm.; Boris Stark, Henri Roland, Laurent Boyer, Introduction au droit , 5e
Edition, Paris, Litec, 2002, p. 328 și urm.

5 Semnificația jurisprudenței ș i autoritatea precedentului 11
secolului al XVIII-lea. Acesteia i-a urmat perioada codificărilo r (codurile civile,
comerciale), etapă specifică secolului al XIX-l ea; o a treia etapă avea să f ie aceea a
adoptării Tratatelor Internaționale, specifică secolului al XX- lea, pentru ca, în
prezent, sistemul să parcurgă perioada mondializării sub toate aspectele (spațial,
juridic, economic)14.
2.3. Semnificația jurispruden ței în sistemele de drept
socialist/sistemul statelor socialiste
Mergând pe firul evoluției istorice, este de semnalat și viziun ea epocii
socialiste15 și a sistemelor care aveau să îmbrățișeze doctrina socialistă, cu privire
la rolul jurisprudenței, la afirmarea sau la negarea calității sale de izvor formal al
dreptului.
Cum, la origine, statele din categoria menționată veneau pe fil ieră romano-
germanică, accentele acestei grupări de drept aveau să se mai m ențină. Astfel,
norma juridică elaborată de legiuitor, generală și obligatorie, a continuat să
constituie elementul de bază al dreptului, autoritatea sa fiind adeseori dusă la
extrem, fiind știut faptul că is toria a consemnat situații în c are norma însăși avea să
fie o platformă pentru acțiuni nedrepte; în numele legii avea s ă se comită orice,
chiar și nedreptatea. Elemente noi pe care le-a promovat spirit ul socialist privesc,
în linii mari, instaurarea unei noi ordini și a unei societăți de tip nou, în care dreptul
este tributar concepției potrivit căreia, el este produsul voin ței poporului, voință
orientată de doctrina oficială marxist-leninistă, de un tip nou de economie și un
gen, nou și el, de raporturi juridice patrimoniale. Dreptul pub lic a căpătat în această
perioadă noi valențe, fiind extins în detrimentul evident al au torității diviziunii de
factură privată.
Astăzi, fostele țări socialiste, ca urmare a transformărilor so cio-politice
hotărâtoare aduse de revoluțiile care au marcat istoria deceniu lui trecut, tind să-și
revendice specificul originar, încercând o reîntoarcere la matr ice și implicit o
reintegrare în familia de drept romano-germanică.
În condițiile celor expuse mai sus, este de la sine înțeles că, în sistemele de
drept socialist, practica judecătorească nu s-a bucurat de recu noaștere ca izvor al
dreptului și nici nu avea cum să dobândească un atare statut, î ntr-o societate
cârmuită de principiile centrali zării excesive, ale tendinței e xcesive pentru egalizare,
ale îngrădirii liberei voinței și mai ales, în prezența unei ju stiții de tip declarativ,
populist.

14 Pe larg, Mădălin Irinel Niculeasa,, Modernism și postmodernism în sistemul juridic român,
Edit. Juridică Fokus, 2006, p. 10.
15 Doctrina vorbește despre familii de sisteme de drept socialist , încadrând în această categorie
Rusia și alte țări socialiste sau foste socialiste (acestea de regulă desprinse din familia sistemelor de
drept romano-germanic ale cărei influențe aveau să se facă simț ite și mai târziu).

12 Steluța Ionescu 6
Deosebit de elocvent, literatu ra noastră de specialitate16 avea să afirme, cu
privire la problematica în analiză și la sistemul nostru de dre pt din vremea evocată,
că „în teoria și practica dreptului socialist, problema dacă pr actica judiciară
constituie sau nu unul din izvoare le dreptului este soluționată negativ. Soluția dată
acestei probleme în dreptul nostru procesual civil socialist ar e la bază principiul că
judecătorii se supun numai legii și hotărăsc după intima lor co nvingere și
călăuzindu-se după legile în vigoare și după conștiința lor jur idică socialistă […] ei
aplică normele de drept, dar nu le pot crea ”.
2.4. Semnificația jurisprudenței în sistemele filosofico-religi oase
și în sistemele tradiționale
Fără pretenția de a epuiza, trebuie avute în vedere și alte sis teme de drept, cu
o rezonanță mai puțin pronunțată, însă cu o existență certă și particularități care
merită a fi semnalate. Este vorba aici despre sistemele de drep t grupate în două
categorii: sistemele filosofico-religioase (dreptul musulman și dreptul hindus) și
sistemele tradiționale (dreptul chinez și japonez)17.
Primele se caracterizează – așa cu m arată și titulatura – print r-o pronunțată
influență religioasă; într-un astfe l de cadru, izvorul formal p reponderent îl asigură
aici doctrina, jurisprudența fiind exprimată prin ceea ce se ch eamă Idjitihad, una
dintre cele patru Cărți18 care guvernează și asigură normativitatea în țările în care
se aplică aceste sisteme. Pentru dreptul hindus sunt de remarca t însă amprentele
sistemului de common-law din care s-a desprins, în India însă nu se mai face
distincția între common-law , statutory law și equity.
În sistemele de drept tradițional19, concepția veche exprimată concis „dreptul
este pentru barbari” se menține și în epoca modernă; spiritul c are animă aceste
sisteme de drept este ideea armoniei, a păcii dobândite pe cale pașnică, cu maximă
discreție. Apelul la justiție este soluția extremă și de nedori t, la care indivizii nu
sunt invitați să purceadă. Aici domnește cultul medierii, al co ncilierii care, de
regulă, are rostul de a estompa conflictul înainte ca acesta să capete caracter litigios
și să fie deferit judecății. Sp ecificul acestor sisteme este bi ne conservat, chiar în
condițiile deschiderii (societății japoneze) spre lumea occiden tală, pentru că, deși
au fost adoptate între timp unele modele normative, preocuparea rămâne una
tradițională, aceea a ordinii fără intervenția autorității judi ciare. Aspirația

16 Vasile Negru, Dumitru Radu, Drept procesual civil, București, Edit. Didactică și
Pedagogică, 1972, p. 17; pentru alte puncte de vedere, Anita Na schitz, Inna Fodor, Rolul practicii
judiciare în formarea și perfecționarea normelor dreptului soci alist, București, Edit. Academiei,
1961, p. 71–92.
17 Pentru dezvoltări, a se vedea Romul Petru Vonica, Introducere generală în drept, București,
Edit. Lumina Lex, p. 222 și urm.
18 Alături de Coran, Sunna și Idjima.
19 Pe larg, despre familii și tipuri de drept tradiționale și rel igioase, a se vedea Mihai Bădescu,
Familii …, p. 94–138.

7 Semnificația jurisprudenței ș i autoritatea precedentului 13
jurisprudenței la calificarea de izvor al dreptului, cu atât ma i puțin unul formal, se
înțelege de la sine că este ză dărnicită dintru început, în aces te sisteme de drept.
3. Autoritatea precedentului
3.1. Privire de ansamblu
Problema autorității jurisprudenței sau a valorii normative a a cesteia este
aceea de a trata precedentul ca izvor de drept, atât din perspectiva sistemului
common-law20, pentru care constituie încă o trăsătură distinctă (chiar dacă, astăzi,
forța acestuia nu mai este cea tradițional consacrată21), cât și din perspectiva
orientării noi a sistemelor de d rept romano-germanic, unde se v orbește tot mai des
de puterea creatoarea de drept a judecătorului (deși aici, prud ența face ca doctrina
să uzeze de acest termen doar atunci când califică exclusiv pra ctica instanțelor
supreme). De aceea, am considerat ca fiind necesar și oportun î n acest context, a
purcede la o abordare succintă, având ca obiect delimitarea asp ectelor ce
particularizează problematica, î n cele două mari familii de dre pt.
Așa cum am arătat, indiferent de locul pe care îl ocupă într-un sistem sau
altul de drept, însemnătatea jurisprudenței nu poate fi ignorat ă, iar un studiu
comparativ al acesteia poate fi extrem de util pentru a lămuri similitudinile de fond,
ascunse adesea în diversitatea de tehnici. Este cert însă, că j urisprudența exercită o
funcție compensatorie în sistemul juridic (oricare ar fi specificul său), pentru
bazinul de factură continentală, rolul său fiind acela de a da elasticitate dreptului
devenit prea rigid prin legile scrise și puțin flexibile, iar p entru cel anglo-saxon,
funcția sa rămâne aceea de a limita libertatea judecătorului.
Nu trebuie uitat niciun moment că cele două mari sisteme de dre pt corespund
celor două tipuri distincte de experiență culturală, rezultând din interacțiunea mai
multor factori, în mare măsură – cum am arătat mai sus – de nat ură istorică.
În acest sens, Angel Latorre22, referindu-se la modul în care s-au cristalizat
formele de manifestare a dreptului, surprinde foarte bine aceas tă idee, afirmând că
„un sistem de izvoare nu este fructul hazardului sau al caprici ului, ci consecința
multiplilor factori politici, sociologici și ideologici. Dincol o de aceștia, transpare

20 Sensul avut în vedere e ste cel larg. Altfel, stricto sensu , termenul desemnează doar unul
dintre cele trei subsisteme normative, tipice marii familii ang lo-saxone, celelalte două fiind equity și
statut-law/statutary-law – detalii în Mihai Bădescu, Introducere…., p. 134. Categorisirea privește și
sistemul american de drept, notele comune menținute fiind inspi rate doar din common-law și equity ,
fiind cunoscută deja influența sistemelor continentale asupra statut-law -ului american.
21 Se manifestă tot mai mult preocupări privind uniformizarea și codificarea, ceea ce a dus la
introducerea schemelor de drept st atutar pentru a reglementa do menii ale dreptului, care au fost
guvernate cândva doar de precedent – pentru detalii, Mihai Băde scu, Familii…, p. 73 și urm.
22 Angel Latorre, Introduccíon al derecho, Barcelona, Editorial A riel S.A., 1973, p. 51.

14 Steluța Ionescu 8
un ansamblu de idei și fapte dominante în comunitatea de care s e vorbește. Ceea ce
va predomina va fi forma de lege relevată cu intensitate crescâ ndă de puterea
statală, în detrimentul formelor spontane de creare a dreptului ”.
„Confruntarea” aceasta între sisteme nu trebuie privită cu deza probare,
deoarece ea s-a dovedit, în timp, extrem de fecundă23, aceasta sprijinindu-se pe o
constatare realistă: ceea ce a p revalat întotdeauna în a explic a primatul uneia sau
altuia dintre izvoarele dreptului n-au fost rațiuni abstracte d e ordin logic,
prețiozități științifice, ci, simplu, temeiuri de factură socio -istorică. Tocmai de
aceea, se spune cu tărie astăzi, că ar fi absurd a pretinde să se știe care dintre cele
două sisteme își probează cel mai bine perfecțiunea, pentru că, doar ignorând
istoria fiecărui popor se poate vorbi de un drept ideal. Altfel, fiecare dintre ele va
veni cu argumentele pe care le va socoti suficiente: pe de o pa rte, în favoarea
fiecărei țări de tradiție continentală va motiva certitudinea legii , iar, pe de altă
parte, statele de common-law ar invoca marea fidelitate față de obiceiuri, percepute
ca răspunsuri la aspirațiile imediate ale poporului.
Referindu-se la raportul dintre cele două mari familii de drept , Sofia
Popescu24 reține că în sistemele de dre pt anglo-saxon – puterea creatoar e de drept a
judecătorului este una din trăsăturile și din caracteristicile esențiale ale acestora. În
sistemele de drept romano-germanice, judecătorul nu se poate pr onunța pe cale de
dispoziții generale. Totuși, în unele sisteme moderne, judecăto rului i se recunosc
împuterniciri normative . Practica judecătorească are importanță pentru interpretarea ș i
aplicarea legii, pentru completarea și adaptarea ei.
Se arată totodată că, în prezent , raportul dintre jurisprudență și calificarea ei
ca izvor formal al dreptului este astfel abordat, încât se evid ențiază faptul
estompării contrastului dintre cele două mari familii de drept: în sistemele de drept
romano-germanic se recurge la practica judecătorească, în calit ate de izvor
suplimentar al dreptului, pe câtă vreme în sistemele de drept a nglo-saxon, se
recurge la lege, ca izvor suplimentar al dreptului25. Influențele reciproce din ultimii
ani au făcut ca dreptul legislativ să câștige cu fiecare zi o m ai mare importanță în
regimul de common-law , iar precedentele judiciare să fie reconsiderate, nu de
puține ori, în dreptul de t radiție romano-germanică.
Teoreticieni ai dreptului, în scr ieri recente, propun o abordar e de natură să
confirme această apropiere a celor două mari familii de drept, sub raportul rolului
pe care îl joacă jurisprudența. Ceea ce se remarcă este o discu ție tranșantă despre
două elemente care caracterizează fenomenul jurisprudențial, in diferent de sistemul
din care face parte. Acestea sunt precedentul și autoritatea26, iar distincția nu o mai

23 Ibidem .
24 Sofia Popescu , Statul de drept în dezbaterile contemporane , București, Edit. Academiei
Române, 1998, p. 157–158.
25 Idem, Teoria generală a dreptului, București, Edit. Lumina Lex, 2000, p. 158. A se vedea
totodată punctul de vedere avansat de autoare, cu privire la au toritatea de care beneficiază hotărârile
judecătorești, în acele sisteme în care efectele acestora au un caracter relativ.
26 Dan Claudiu Dănișor, Ion Dogaru, Gheorghe Dănișor, Teoria generală a dreptului,
București, Edit. C.H.Beck, 2006, p. 144 și urm. În același sens , a se vedea și Roberta Nițoiu, Teoria

9 Semnificația jurisprudenței ș i autoritatea precedentului 15
face acum decât modul în care acestea sunt percepute . Astfel, în linii mari, dreptul
anglo-saxon conservă precedentul judiciar ca sursă de drept, au toritatea sa fiind
generală, aplicabilitatea sa fiind extinsă și asupra altor inst anțe și asupra altor cauze
similare, judecătorul fiind chemat permanent să distingă între ratio decidendi și
obiter dictum . Dreptul romano-germanic confer ă jurisprudenței valoare interp retativă,
de mijloc de complinire a lacunelor, de sursă de inspirație pen tru legiuitor,
judecătorul fiind ținut încă de obligația de a se pronunța în t oate cauzele cu care
este învestit, iar soluția sa rămânând încă una la speță.
Parcursul istoric avea să cristalizeze și să aducă în tablou un sistem nou de
drept27, individualizat prin trăsături specifice, corespunzătoare feno menului de
integrare din care s-a născut; este vorba despre sistemul dreptului instituțional
comunitar , sistem de drept de dată recentă, structurat la rându-i în dou ă mari
subsisteme, în funcție de natura reglementărilor pe care le con ține: drept comunitar
originar și drept comunitar derivat.
Este esențial de știut că, indiferent de sistemul de drept în c are ne situăm sau
de etapa istorică parcursă, o idee constantă este aceea că dinc olo de caracterul
rațional, dreptului nu i s-a r ecunoscut mereu și pretutindeni natură experimentală.
Despre aceasta vorbea profesorul Mircea Djuvara28 când arăta că, în întregul ei,
„știința juridică are o origine experimentală ; experiența are o însemnătate capitală
pentru legiferare și pentru interpretarea dreptului. […] drep tul nu poate și nu trebuie
să fie studiat și creat prin deducții raționale, deoarece noțiu nile și instituțiile
juridice nu pot avea decât o origine experimentală”.
Am expus rezumativ aspectele care redau esența rolului practici i judiciare în
marile familii de drept, încercând să surprindem felul în care se particularizează
acestea, în funcție de un sistem sau altul de drept și de o eta pă sau alta de evoluție
istorică.
3.2. Precedentul în sistemele de drept anglo-saxon
3.2.1. Doctrina stare decisis – între consacrarea tradițională
și dificultățile prezentului
Așa cum am arătat, sistemele de case law sunt dominate de regula
precedentului, situație explicabilă, în primul rând, prin facto ri de natură istorică.
Cum Anglia nu a cunoscut renașterea dreptului roman, așa cum s- a întâmplat în
Franța și în alte țări europene, neavând un corp complet de reg u l i , s – a i m p u s c a
necesară crearea dreptului, în mă sura nevoilor prezente la acel moment. Așa avea

generală a dreptului, București, Edit. Didactică și Pedagogică, 2006, p. 110 și urm.; Carmen Popa,
Teoria generală a dreptului, București, Edit. Lum ina Lex, 2004, p. 163.
27 Punct de vedere avansat de Victor Dan Zlătescu, Panorama marilor sisteme contemporane
de drept, București, Edit. Continent XXI, 1994 , p. 21.
28 Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului (Enciclopedie juridică), vol. II, București,
Edit. Socec, 1930, p. 243.

16 Steluța Ionescu 10
să se nască judge made law , iar dreptul jurisprudențial corespunzător este ceea ce
s-a menținut până astăzi, comon law , expresia fidelă a spiritului empiric și
tradiționalist englez. Consecința imediată care decurge de aici este aceea că,
deciziile judiciare au autoritate incontestabilă de precedent . În concret, aceasta
înseamnă că, judecătorii sunt legați de afirmațiile făcute ante rior în soluțiile date de
instanțele superioare sau egale în grad ierarhic, în cauze cu e lemente similare, care
reclamă aplicarea aceleiași reguli de drept. Este ceea ce expri ma Roger A. Shiner 2 9,
atunci când afirma că „cel de-al doilea dintre clasicele și tra diționalele izvoare de drept
este precedentul , exprimat în maxima stare decisis et non quieta movere”30.
Stare decisis nu trebuie redusă însă la a se înțelege că exprimă practica de a
raționa după cazuri deja soluționate; ea exprimă doctrina despr e cum trebuie să
raționeze instanțele și nu despre cum raționează în concret31. T o c m a i d e a c e e a ,
doctrina avertizând asupra unei eventuale confuzii, propune să se facă distincție
între precedentul obligatoriu și precedentul convingător, fiind sugerat și modul în
care ar trebui exprimat cel dintâi, pentru a se putea face deli mitarea necesară32.
Deși acceptată ca reprezentând trăsătura fundamentală a justiți ei în sistemul
de common law , date fiind dificultățile cu care judecătorul se confruntă ade sea
pentru a face aplicația ei, teoreticienii au simțit nevoia de a conferi doctrinei stare
decisis o justificare de principiu33. Preocuparea a vizat îndeosebi eventualele
situații în care, chemați să aplice un precedent care trimite l a o soluție inechitabilă,
injustă, judecătorii riscau să se pronunțe în același fel. Într -o atare ipoteză, doctrina
stare decisis este una nedreaptă. Or, se întreabă Shiner, cum poate fi justificată, din
punct de vedere moral, cerința de a face lucruri imorale? Răspunsul avea să
invoce câteva valori de natură să justifice stare decisis, între care un loc aparte
ocupând echitatea34 și încercând să explice care este rolul pe care îl are orice
valoare în procesul jus tificării precedentului35.

29 Despre precedent , pe larg Roger A. Shiner, A Treatis of Legal Philosophy and General
Jurisprudence, Legal Inst itutions and the Sources of Law , Springer, 2005, p. 27 și urm.
30 Textul se traduce prin „ a susține ceea ce a fost decis și a nu tulbura ceea ce mai este încă” .
31 De aceea, avea să se spună că modul în care a evoluat stare decisis a determinat mai degrabă
conturarea unei practici specif ice, a unei pract ici normative – Roger A. Shiner, op.cit., p. 32.
32 „Este firesc să se exprime ideea de precedent obligatoriu folo sindu-se expresiile de:
instanțele inferioare trebuie să urmeze hotărârile instanțelor superioare” sau „cazul precedent trebuie
să fie urmat de cazul poste rior” – Roger A. Shiner, op. cit ., p. 36.
33 Despre necesitatea justificării precedentului, a se vedea și Chaïm Perelman, Justice Re-
examined, publicat în „Archiv für Rechts -und Sozialphilosophie” 66/1980 ș i republicat în „Archiv für
Rechts-und Sozialphilosophi e”, vol. 93, 2007, p. 162/180.
34 Roger A. Shiner, op. cit, p. 59–60. Sunt enunțate mai apoi alte motive specifice care vin să
justifice doctrina: evitarea justiției întârziate, dezirabilita tea uniformității procesului decizional, apelul
la valoarea integrității (lucrului păstrat în întregime), apelu l la tradiție și respectul pentru trecut, ca
valori în sine, de natură să c ontribuie la justificarea acestei doctrine într-un mod complex, cu diferite
ponderi și în diferite contexte.
35 În acest sens, autorul invocă punctul de vedere exprimat de Al exander R., Constrained by
Precedent , „Southern California Law Rev iew”, 63, 1989, p. 1–64, potrivit căruia, se face distincția între

11 Semnificația jurisprudenței ș i autoritatea precedentului 17
Și literatura juridică de factură continentală, referindu-se la sistemul de drept
jurisprudențial, prezent în sistemele de drept anglo-saxon, ide ntifică serioase
probleme36. Una dintre acestea este faptul că, se ivesc numeroase complic ații și
controverse cauzate de numărul mare de precedente, de imposibil itatea sistematizării
lor, ceea ce îl determina pe Hegel37 să afirme: „Ce monstruoasă încurcătură încă
domnește acolo, atât în exercițiul Justiției, cât și în dreptul însuși, ne spun
cunoscătorii acestora. Ei observă mai ales împrejurarea că, înt rucât legea aceasta
nescrisă este cuprinsă în deciziile Curților de Justiție și ale judecătorilor, judecătorii
sunt continuu chemați să legifereze, prin aceea că ei sunt deop otrivă ținuți să se
refere la autoritatea predecesorilor lor care nu au făcut decât să pronunțe legea
nescrisă, dar, totodată liberi să nu se refere la această autor itate, întrucât ei înșiși au
în ei legea nescrisă, și pe acest temei au dreptul de a se pron unța asupra deciziilor
anterioare, dacă ele sunt sau nu de acord cu această lege”.
Și în justiția americană actuală, doctrina stare decisis 38 este adesea asociată cu
unele dificultăți, specifice configurației statale din această parte a lumii. Una dintre ele
este lipsa de uniformitate în aplicarea precedentului, în rapor t cu practica statelor
federale, ceea ce face ca, de multe ori, autoritatea precedentu lui să fie subminată. De
pildă, punerea în executare a unei hotărâri judecătorești urmea ză adesea procedura unui
adevărat exequatur39. Un exemplu în acest sens oferă literatura noastră juridică,
referindu-se la practicile specifice statului Nevada în materia divorțului, în
conformitate cu care, pentru a se putea desface căsătoria, sing ura condiție este ca unul
dintre soți să fi locuit pe teritoriul statului cel puțin cinci săptămâni, prilej cu care se
vorbește astfel despre așa- zisul divorț-migratoriu40.
3.2.2. Ratio decidendi și obiter dictum
Fără a dezvolta problema, o chestiune care necesită atenție est e și aceea a
structurii hotărârii judecătorești, exprimată prin semnificațiile lui ratio decidendi
și obiter dictum.

modelul natural al precedentului și modelul regulă al precedentului. Dincolo de acestea însă, în același
context, Alexander propune ca fiind cel mai bun un model de pre cedent cu două niveluri, unul relativ la
modul în care se poate raționa (plecând de la rolul pe care îl are acesta în funcționarea reală a sistemului de
common law ) și altul instituțional (prezent în cadrul fundamentului moral ității politice).
36 Nicolae Popa, Mihail-Constant i n E r e m i a , S i m o n a C r i s t e a , Teoria generală a dreptului,
București, Edit. All Beck, 2005, p. 176 și urm.; în aceeași pro blemă, a se vedea și Elena Paraschiv,
Izvoarele formale ale dreptului – teză de doctorat, Academia Română, Institutul de Cercetări Juri dice
(Conducător științific prof.univ. dr. Sofia Popescu), București, 2006, p. 127 și urm.
37 Hegel, op. cit., p. 240.
38 O abordare interesantă a problemei, cu circumstanțiere la medi ul juridic american actual, în
lucrarea semnată Kent Middleton, Robert Trager, Bill Chamberlin , Legislația comunicării publice ,
Iași, Edit. Polirom, 2002, p. 17–20. Autorii propun o categoris ire inedită (pentru tradiția juridică de
factură continentală – n.ns., S.I.) a legilor, prilej cu care i dentifică mai multe forme de reglementare,
denumite generic lege: legea constituțională, legea statutară, legea administrativă, l egea
judecătorească, legea echității.
39 Termenul desemnează procedura de recunoaștere și punere în apl icare a unei hotărâri
judecătorești străine.
40 Pentru detalii, Nicolae Popa, M ihail-Constantin Eremia, Simon a Cristea, op. cit., p. 177.

18 Steluța Ionescu 12
Raportul acestora cu precedentul este foarte bine exprimat într -o opinie din
literatura noastră juridică41 – cu a cărei pertinență suntem de acord – opinie care
consideră că, „precedentul nu est e decizia în totalitatea sa, c i ratio decidendi42 al
acesteia”. Aceasta trebuie delimitată de o altă parte structura lă a soluției
jurisprudențiale, denumită obiter dictum43. Se afirmă astfel că , sub acest aspect,
problema cu care se confruntă judecătorul sistemului anglo-saxo n este tocmai
această distincție, considerată drept creatoare , având menirea de a asigura
dezvoltarea jurisprudenței și de a evita căderea acesteia în au tomatism.
Apelăm, în finalul acestei subsecțiuni la câteva dintre concluz iile pe care le
avansează profesorul Mihai Bădescu44, atunci când încheie expunerea privind
caracterizarea actuală a sistemului de drept englez. Câteva din tre acestea sunt
extrem de relevante pentru abordarea de față. Dreptul englez – spune profesorul
Bădescu – nu este, așa cum s-ar crede, într-o traducere eronată a denumirii, un
drept de tip cutumiar, nici nu a fost vreodată. El este un veri tabil sistem
jurisprudențial de drept.
Regula precedentului care domină sistemul englez nu trebuie înț eleasă în
sensul în care aici soluțiile unor instanțe (fie ele superioare ) sunt aplicate cu
automatism, făcând posibilă „para lizia” dreptului englez. Este ceea ce îndreptățea
doctrina să afirme că este un drept cu o evoluție constantă45, iar aceasta este
confirmată de mutațiile petrecu te în timp și îndeobște cunoscut e46.
3.2.3. Contribuția subsistemului equity în adaptarea dreptului anglo-saxon
Un rol deosebit, în acest sens, avea să-l aibă equity47. Gândită de la început în
termenii equity follow the law , acesta constituia un mod de a controla aplicarea
automată a precedentului, fără a se proba caracterul just al re gulii exprimate de
acesta. Equity este cunoscut drept setul de reguli, ce au rezultat (în secolel e
al XV-lea și al XVI-lea din jurisdicția Cancelarului48, ca răspunsuri ale celor ce

41 Dan Claudiu Dănișor, Ion Dogaru, Gheorghe Dănișor, op. cit., p. 145.
42 Termenul exprimă principiul în virtutea căruia o cauză este re zolvată, motivele care au
determinat soluția, mai exact, esența raționamentului judiciar.
43 Utilizată și ca obiter dicta și semnificând ceea ce pronunță, în concret, judecătorul.
44 Mihai Bădescu, Introducere…, p. 146–147.
45 Danièle Frison, Introduction au droit anglais et aux institutions britanniques, Ellipses, 2000,
p. 62.
46 Ibidem , p. 147. Insistența cu care problema era tranșată în secolul a l XIX-lea avea ca explicație
intenția de a conserva structura tradițională a sistemului, ace ea de a fi un drept jurisprudențial.
Fenomenul se întâlnea în condiții a semănătoare în Franța, unde școala exegezei avea să se impună.
Mai târziu, după liberalizarea formalismului, studierea dreptul ui capătă valențe noi, punându-se
accent pe fondul acestui a și mai puțin pe pr ocedura de judecată .
47 Subsistemul normativ apărut în Evul Mediu, ca un remediu asupr a tendinței de perimare a
sistemului bazat pe precedente.
48 În timp, sarcina de a soluționa aceste plângeri avea să revină unei adevărate instanțe în acest
sens, cunoscută drept Curtea Cancelarului.

13 Semnificația jurisprudenței ș i autoritatea precedentului 19
solicitau, printr-un writ) restabilirea echității încălcate. Normele astfel elaborate
erau destinate să revizuiască dreptul comun, care devenise insu ficient și defectuos,
echitatea referindu-se la principiile justiției, atunci când ac esta se afla în conflict cu
dreptul formal49. Fără a fi reușit să se constituie într-un corp de norme, cu f orță
juridică comparabilă common-law -ului, equity50 a avut o contribuție incontestabilă
în dezvoltarea dreptului englez51.
Perelman avea să exprime extrem de convingător rațiunile care a u dictat
apariția subsistemului equity. Enunțul merită expus integral: „Istoria dreptului arată
că precedentele care durează timp îndelungat conduc, în situați i speciale sau în
condiții noi la decizii contrare echității. Pentru a preveni ceea ce pare inacceptabil,
au fost adaptate mai multe soluții, uneori au fost introduse de osebiri în ratio
decidendi , alteori s-a recurs la o ficțiune, adică la o falsă construcți e a faptelor;
uneori norma care stă la baza deciziei a fost reinterpretată și uneori s-a recurs la o
instanță care să judece în echitate ( Court of Equity ) […]”. Dacă juriștii au fost
acuzați că sunt conservatori – mai spune Perelman – aceasta se datorează faptului
că ei refuză să accepte orice schimbare în drept. Stabilitatea regulilor și a deciziilor
contribuie într-adevăr la valori importante, astfel cum sunt: s ecuritatea juridică,
previzibilitatea dreptului și încrederea față de drept52.
3.3. Precedentul în sistemele de drept romano-germanic
3.3.1. Stare decisis în sistemele de civil law53
Este cunoscut faptul că, sistemele de civil law (romano-germanic, scris,
codificat) nu recunosc doctrina stare decisis , așa cum este ea înțeleasă în sistemele
de case law. Cu toate acestea, imposibil de ignorat este faptul că, și aici, este larg
răspândită practica potrivit căreia, în soluționarea și motivar ea unor soluții
jurisprudențiale sunt invocate adesea soluții date în cauze sim ilare54, chiar dacă, în
mod oficial, în aceste sisteme de drept, precedentul nu este considerat izvor de
drept.

49 Este explicația oferită de Sofia Popescu, Teoria generală…, p. 156.
50 O analiză pe larg a problemei, în măsură să releve: sensurile noțiunii, originea și dezvoltarea
acesteia, contribuțiile și marile principii care guvernează ace st subsistem, conflictele dintre equity și
common law, precum și principalele domenii de aplicare a acestuia în zilele n o a s t r e – î n D a n i è l e
Frison, op. cit., p. 63–74.
51 Pe larg, despre principiile care cârmuiesc raportul dintre common law și equity – a se vedea
Mihai Bădescu, Familii și tipuri…, p. 69–72. Ideea este reluată de autor și în lucrarea Introducere în
filosofia dreptului, București, Ed it. Lumina Lex, 2003, p. 136–138.
52 Chaïm Perelman, Justice Re-examined, lucr. cit. , p.165(63).
53 Problematica a fost expusă mai devreme, în secțiunea privitoar e la autoritatea precedentului
în marile tipuri și familii de drept, intitulată Privire de ansamblu.
54 A se vedea și MacCormick D. N., Summers, Interpreting Statutes, A Comparatives Study,
Brookfield , V.I Dortmonth, Cap. 3–9, 1997, apud Roger A. Shiner, op. cit., p. 72.

20 Steluța Ionescu 14
Cu toate acestea, literatura noastră juridică, în lucrări relat iv recente, propune
tratarea problematicii, invocând și pentru sistemele de civil law , forța
precedentului55.
3.3.2. Jurisprudența continentală – între negarea de jure și re cunoașterea de facto
Abordarea problemei valorii normative a jurisprudenței sau – în tr-un enunț
mai generos – a puterii sale creatoare de drept este aceea promovată de literatura
de limbă franceză56. Aceasta situează jurisprudența între două limite: negarea de
jure și recunoașterea de facto57. Pentru a explica această dimensionare a problemei,
credem că merită relevate argum entele care susțin o poziție sau alta.
Astfel, cele mai frecvente argumente care susțin negarea de jure a valorii
normative a jurisprudenței58 sunt: imposibilitatea pentru judecător de a se pronunța
prin soluții generale și reglementare, autoritatea lucrului jud ecat și caracterul său
relativ (sub aspectul efectelor inter partes pe care le produce), caracterul retroactiv
al soluției, principiul separa ției puterilor și independența ju decătorilor59.
Dacă cele expuse mai sus, fac aplicația unor dispoziții ale leg ii, economia
textelor și spiritul dreptului, în genere, permit și identifica rea unor argumente de
natură politică, în măsură să în temeieze rezerva în a recunoașt e jurisprudenței
calitatea de izvor formal de drept. Într-o enumerare propusă de B o r i s S t a r k ,
Henri Roland și Laurent Boyer60, acestea vizează: caracterul lent al jurisprudenței
în formarea unei reguli de drept, incertitudinea inerentă, căre ia i se adaugă
sentimentul de insecuritate pe care l-ar presupune un drept jurisprudențial,
predispus la imprevizibilitate.

55 Referirile frecvente sunt acelea care privesc deciziile de principiu pronunțate de instanța
supremă. Alteori, asociate calificării de precedent sunt deciziile Curții Constituționale – detalii în
Nicolae Popa, Mihail-Constantin Eremia, Simona Cristea, op. cit., p. 178.
56 Pentru exemplificare, a se vedea Boris Stark; Henri Roland; La urent Boyer, op.cit. , p. 332–
337. François Terré, op.cit.., p. 273–287. Leontin Jean Constantinesco, Tratat de drept comparat, Vol.
II, Metoda comparativă, București, Edit. A ll Educațional, 1998, p. 183 și urm.
57 O atare abordare propune și doctrina juridică românească a ul timilor ani. Cu titlu de
exemplu: Ion Deleanu, Construcția judiciară a normei juridice, „Dreptul”, nr. 8/2004, p. 12–36; Dan
Claudiu Dănișor, Ion Dogaru, Gheorghe Dănișor, op. cit., p. 146 și urm; Sache Neculaescu, op. cit.,
p. 25, 26; Corina Adriana Dumitrescu, Introducere în teoria izvoarelor dreptului , București, Edit.
Paideia, Colecția Paideia-Științe, Seria Drept, 1999, p. 79 și urm.
58 Grupate, de regulă, în două categorii: argumente de text (cum este, de pildă interdicția
prevăzută de lege în art. 4 C. civ. francez) și argumente politice .
59 Relativ la ultimele două enunțat e, profesorul Ion Deleanu alăt ură și argumente privind textul
care reglementează un motiv de recurs civil (art. 304 alin. 4), fondat pe depășirea atribuțiilor puterii
judecătorești , precum și natura calificată drept „ ilogică , chiar bizară” – relativ la „contopirea în una
și aceeași autoritate – instanța judecătorească – a prerogative i de a crea norma juridică” – pentru
dezvoltări, Ion Deleanu, Construcția judiciară… , p. 15. Cu toată considerația pentru studiul
remarcabil, în întregul său, bine argumentat științific și conf irmând o dată în plus stilul inconfundabil
al autorului, considerăm totuși ușor excesivă o abordare a prob lemei, în termeni atât de radicali.
60 Boris Stark, Henri Roland, Laurent Boyer, op. cit., p. 334.

15 Semnificația jurisprudenței ș i autoritatea precedentului 21
Printre argumentele care susțin recunoașt erea de facto a valorii normat ive a
jurisprudenței, două sunt enunțate cu cea mai mare frecvență. Cel dintâi, un
laitmotiv al abordărilor doctrinare asupra acestei chestiuni, e ste acela privind rolul
pe care legea îl conferă judecătorului, de a suplini lacunele61. Imposibil de a omite,
cel puțin exemplificativ, câteva dintre marile intervenții ale jurisprudenței:
instituția juridică a îmbogățirii fără justă cauză sau acțiunea de in rem verso,
instituția juridică a daunelor cominatorii, întregul drept administrativ (o creație
exclusivă a jurisprudenței), specifice dreptului francez. În dreptul german,
semnificativă, sub acest aspect, este contribuția jurisprudențe i la conturarea
instituției juridice a răspunderii contractuale (ceea ce avea să determine o
reînnoire profundă a întregului sistem legal inițial62). Relevându-i meritele,
comparatistul Leontin Jean Constantinesco, observa că „acțiunea înnoitoare a
jurisprudenței poate făuri din toate piesele o instituție jurid ică sau poate întregi
sistemul legal. Opera sa participă atunci la cele două forme – de creație (subl. ns.,
S.I.), deoarece completând un text, umplând o lacună sau lărgin d efectele unei
instituții, jurisprudența modifică în mod n ecesar sistemul legal inițial”63.
Un al doilea argument, intim leg at de cel dintâi, este și acela care-i recunoaște
judecătorului rolul de a elimina eventualele antinomii , contradicții, mijloc menit să
asigure coerența ordinii juridice64.
Dincolo de acestea însă, mai presus de orice, judecătorul este chemat să
adapteze legea nevoilor mereu noi ale vieții. Și această prerog ativă avea să facă
posibile creații jurisprudenția le, îndeobște cunoscute astăzi. Sunt elocvente două
exemple care privesc, la origine, dreptul francez: instituția regimului matrimonial
și aceea a responsabilității civile65.
Dacă am recurge la o concluzie, răspunsul la întrebarea privind n a t u r a
jurisprudenței, în sistemele de drept roman-germanic, nu poate fi, decât unul nuanțat.
Aici, jurisprudența exprimă indubitabil o regulă de drept, nu î n sensul celei
oferite de cutumă sau de lege, caracterul său fiind unul autono m . O m a n i e r ă
tranșantă a problemei, mai ales în condițiile actuale nu este n ici constructivă și nici
realistă. O certitudine însă primează: puterea jurisprudenței d e a crea drept66 este,
astăzi, mai mult ca până acum, o evidență, pe care, din conserv atorism sau din
exces de rigoare, evităm a o încadra în tipare noi sau, deși o acceptăm, o facem cu
dificultate.

61 Cu titlu de exemplu, judecătorul este chemat să aleagă între d iverse definiții posibile ale
unor noțiuni cu caracter general și cu un conținut insuficient determinat sau chiar nedeterminat – sunt
îndeobște cunoscu te expresii ca „ bune moravuri”, „ordine publică” , „bună-credință” , „echitate”.
62 Leontin Jean Constantinesco, op.cit., p. 175. A se vedea și, Henri Capitant, François Terré,
Yves Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Tome I, 11e édition, Paris, Dalloz, 2000,
nr. 186, pct. 3 și urm.
63 Ibidem .
64 Ion Deleanu, Construcția judiciară…, p. 25.
65 Pentru dreptul nostru, semnificative sunt exemplele care prive sc: proprietatea comună pe
cote-părți, problema ră spunderii delictuale.
66 În sensul larg al termenului.

22 Steluța Ionescu 16
Asupra problemei s-a oprit și René David67, pentru care, jurisprudența nu
poate fi considerată creatoare de reguli de drept, în felul în care sunt regulile create
de legiuitor. Și – afirmă autorul în continuare – „pentru a jud eca importanța pe care
o au, în elaborarea dreptului, hotărârile judecătorești, trebui e să ne îndoim de
formulele gata confecționate care, în dorința de a sublinia exc lusivismul legii,
refuză calitatea de sursă de drept a jurisprudenței”. Concluzia la care ajunge autorul
este aceea că, „în familiile de drep t romano-germanic, rolul ju risprudenței nu poate
fi precizat, decât în relație cu cel al legii și, în acest sens , rolul creator al
jurisprudenței se disimulează întotdeauna, sau aproape întotdea una, în spatele
aparenței interpretării legii”68.
4. Considerații finale
Analiza de mai sus nu are nici pe departe pretenția de a fi epu izat toate
aspectele care compun o problemati că, atât de complexă și, în e gală măsură, atât de
fascinantă, și nici nu și-a propus un atare deziderat. Intenția a fost doar aceea de a
schița o imagine din care să se poată desprinde care este dimen siunea contribuției
pe care o aduce practica judecăt orească la făurirea dreptului, din perspectiva
răspunsului la întrebarea dacă jurisprudența este sau nu izvor al dreptului.
Rațiunea primă avută în vedere a fost aceea de a vedea cât de i mportantă este
astăzi reconsiderarea ei în sistemele de drept romano-germanic, cunoscut fiind
faptul că, orientarea cvasi-majoritară a doctrinei noastre avea să fie aceea a situării
sale într-un permanent raport de subordonare față de lege. Evid ent însă că nu
trebuie omise și puncte de vedere care afirmau contrariul. Iată , de pildă, profesorul
Mircea Djuvara, figură remarcabilă a literaturii noastre interb elice, spunea despre
jurisprudență că este „izvorul formal adânc al dreptului pozitiv ” iar „celelalte trei
izvoare – legea, cutuma și doctrina – creează dreptul pozitiv n umai în mod indirect
prin mijlocirea jurisprudenței ”, netăgăduind astfel rolul său în rândul izvoarelor
dreptului.
Lucrări recente ne întăresc convingerea, iar soluția furnizată ni se pare, în
egală măsură, elegantă și realistă. Opinia69 – pe care o împărtășim – este aceea că
astăzi jurisprudența, în sistemel e de drept romano-germanic, fă ră a aduce atingere
caracterului obligatoriu al legii care cârmuiește opera de jurisdictio a judecătorului,
are caracterul unei surse persuasive de drept . Contextul din care se desprinde face
vorbire doar despre deciziile de principiu, însă nimic nu se op une a fi extinsă
această calificare la o sferă mai largă de soluții pe care le adoptă judecătorul. În

67 Réné David, Les grands systèmes de droit contemporaines , Paris, Dalloz, 1950, p. 130 și urm.
68 Ibidem , p. 138.
69 Dan Claudiu Dănișor, Ion Dogaru, Gheorghe Dănișor, op. cit., p. 147. Remarcăm, de altfel,
ca extrem de originală, în într egul ei, abordarea propusă de au tori, sub aspectul problemei
jurisprudenței în contextul actual.

17 Semnificația jurisprudenței ș i autoritatea precedentului 23
aceeași problemă, referindu-se la soluții de aceeași natură, de numite însă decizii cu
valoare generală , se invită la atenuarea regulii deja consacrate, potrivit căre ia
jurisprudenței nu i se poate atribui rol creator de drept70.
În aceeași problemă, într-o monografie semnată Despina Fruth Op rișan71,
autoarea face următoarele rema rci cu privire la problema supus ă analizei de față,
cea mai importantă fiind premisa că, „ceea ce deosebește legea de jurisprudență nu
este faptul că, una ar fi izvor de drept și cealaltă nu, deoare ce ambele sunt
considerate ca fiind creatoare de drept, ci faptul că, dreptul se creează în forme și
prin proceduri diferite de către legislativ și judiciar”. Const atarea pe care se
sprijinea autoarea vizează un asp ect asupra căruia am încercat și noi să insistăm, în
debutul lucrării, anume că, în realitate, nu există identitate între lege și drept . Or,
odată înțeles acest fapt și cunoscând că cea mai mare parte a d reptului este de
origine jurisprudențială, jurisprudența nu mai poate fi asociat ă doar cu o simplă
aplicare fidelă a legii, prerogativele sale fiind, neîndoielnic , cu mult mai mari72.
Apreciem totodată că, nu trebuie nici absolutizată importanța p racticii
judiciare. Am atras atenția doar asupra faptului că, trebuie de pășită această mare
rezervă în a considera că rolul jurisprudenței poate fi ignorat . În nici un caz însă, nu
ne asumăm riscul de a lăsa să se înțeleagă, eronat, că propunem o nouă ierarhizare
a izvoarelor dreptului scris, pe a cărei treaptă superioară să se situeze jurisprudența.
Cu atât mai puțin, că trebuie excluse toate celelalte izvoare a le dreptului consacrate
până astăzi, căci consimțim întrutotul la cele afirmate de Vlad imir Hanga73: „dacă
ar exista numai practica jurisprudențială, dreptul s-ar reduce la o simplă cazuistică
[…] ceea ce înlătură elementul de securitate juridică”. Doar aș a își găsesc rostul
sistematizarea și tehnica juridică, pentru „a nu cădea într-un cazuism anarhic”.
Circumstanțiind la sistemul nostru de drept și anticipând o eve ntuală viziune
critică la adresa teoriei pe care o emitem, justificată de cali tatea îndoielnică, dar
evidentă, a modului în care lucrea ză sistemul judiciar românesc actual, ne grăbim
să afirmăm că, avem în egală măsură convingerea că, problema valorizării
jurisprudenței trebuie corelată indiscutabil cu primenirea puterii judiciare și, mai
ales, cu calitatea modului în care lucrează judecătorul român. Ceea ce avem în
vedere este aprecierea că, pe de o parte, o viziune nouă asupra v a l o r i i
jurisprudenței ca izvor de drept, în măsură să reprezinte un re per, ar putea constitui,
între altele, un mijloc ferm de responsabilizare a aceluia chemat să instrumenteze
opera de judecată.
Pe de altă parte, trebuie avut î n vedere faptul că, alternativa , funcțională până
de curând, a absolutizării valorii legii, ca prim și adeseori u nic izvor formal de

70 În acest sens și cu privire la valoarea normativă a soluțiilor date de instanța supremă –
Nicolae Popa, Mihail-Constantin Eremia, Simona Cristea, op.cit., p. 178.
71 Despina Fruth Oprișan, Puterea judecătorească și independența judecătorului , București,
Edit. Scripta, 2003, p. 96, 97.
72 Ibidem .
73 Vladimir Hanga, Dreptul și tehnica juridică, București, E dit. Lumina Lex, 2000, p. 27.

24 Steluța Ionescu 18
drept, nu poate să nu-și asume astăzi insuficiențe grave pe car e realitatea
românească le consemnează cotidian. Sunt notorii și deci nu se cer probate,
fenomene precum criza de legitimitate a legiuitorului ori abuzu l vădit al
executivului cu privire la dreptul său de a legifera. În atare condiții, s-ar impune,
credem, cel puțin în plan teoretic pentru moment, o reconfigura re a acestei
probleme, o cântărire a argumentelor care au determinat, în tim p, o viziune mult
prea restrictivă și adesea fondată doar pe considerente de ordi n abstract.
Subiectul reclamă evident dezvoltări. Tot ce a dorit să releve analiza de față a
fost aducerea laolaltă a argumen telor care aveau să întemeieze, din punct de vedere
istoric și ca apartenență la un sistem sau altul de drept, a mo dului în care avea să fie
perceput rolul creator de drept al jurisprudenței. O atare redi mensionare a
problemei își vădește astăzi actualitatea și prin raportare la noua configurație
europeană, sistemul românesc de drept fiind chemat și el să răs pundă noilor
exigențe impuse de interacțiunea celor două tradiții juridice c are definesc mediul
juridic european.
Ceea ce propunem așadar, apreciind ca inspirat, este un mod ech ilibrat de a
privi problematica, renunțând la exacerbarea unei preconcepții relativ la
ierarhizarea rigidă a izvoarelor, în favoarea unei atitudini șt iințifice deschise unor
reevaluări periodice, unor reinterpretări, unor redimensionări necesare, impuse, de
altfel de lumea atât de dinamică a dreptului. Nici nu s-ar pute a altfel, dacă
rămânem în acord cu postulatul că , dreptul este un fenomen social, rostul său
nefiind altul decât acela de a-i servi omului și de a i se adap ta.
În întregul său, problema ridicată în cuprinsul studiului este – și se dorește
înțeleasă ca atare – doar o invitație la reflecție. Cât despre dimensiunea analizei, nu
putem decât a conveni asupra adevărului exprimat în doctrină, f iind convinși că,
„acțiunea creatoare a jurisprudenței în elaborarea și cizelarea normelor juridice
este prea complexă în ea însăși, prea schimbătoare în procedeel e sale și prea
variată, de la o epocă și de la o ordine juridică la alta, pent ru a putea fi redusă la
câteva aspecte schematice”74.

74 Leontin Jean Constantinesco, op.cit., p. 174.