Sarcina Probei

CAPITOLUL I – NOTIUNI INTRODUCTIVE

Instituția probelor este calificată ca o instituție centrală a procesului civil, probele fiind deosebit de importante pentru protecția și ocrotirea drepturilor subiective civile. Încă din dreptul roman s-a consacrat adagiul “idem est non esse et non probari”, deci a nu fi sau a nu fi probat este tot una. Tocmai de aceea se vorbește despre un drept subiectiv procesual- dreptul la probă, care dublează și intărește dreptul subiectiv substanțial.

Considerând că un proces este un duel al probelor parților, putem spune că probele au importanță atât pentru judecător cât și pentru părți.

Întrucât nu poate rezolva litigiul dedus judecății numai pe baza afirmațiilor părtțlor, acestea trebuind să fie dovedite, urmează ca pe baza acestora judecătorul să-și formeze convingerea intimă și să pronunțe hotărârea. În prezent, judecătorul nu se poate refugia in spatele insuficienței probei pentru a respinge o cerere, chiar dacă în trecut era inactiv in căutarea probelor. Judecătorul va putea ordona dovezile pe care le va găsi de cuviință, chiar dacă parțile se împotrivesc, obligație înscrisă în art. 130 alin. 2 Cod procesual civil, corelată cu dispoziția înscrisă în art. 129 alin. 2.

Cât privește partea, nu este suficient să fie sau să se pretindă titularul unui drept pentru a obține o satisfacție în fața instanței. Deși dreptul subiectiv nu depinde in existența sa de probă, există totuși o dependență pe planul eficacității, întrucât absența probei nu permite titularului probei să invoce în mod eficace dreptul său și să obțină recunoașterea efectelor juridice care îi sunt atașate.

Noțiunea, importanța și clasificarea probelor în procesul civil

1.1.1. Noțiune

Statul de drept; un concept atat de vehiculat, atat de des invocat, un concept insa de neinchipuit fara existenta unui sistem juridic, unei ordini de drept care sa il fundamenteze si cel mai adesea sa il apere. Iar un sistem juridic este absolut de neimaginat fara existenta unor mijloace care sa il faca aplicabil, sa ii dea forta necesara existentei dar mai ales desfasurarii sale.

Justitia are ca principal scop aflarea si protejarea adevarului, notiune pe cat de abstracta pe atat de inalta si dezirabila in plan material. Aceasta se poate indeplini mai ales printr-un “sistem probator corespunzator, care sa asigure aflarea adevarului in cauzele supuse judecatii, sistem realizat prin ansamblul mijloacelor de dovada”.

Mergand pe firul acestei constructii, nici un sistem probator nu poate fi de inchipuit fara anumite elemente materiale, fie ele simple vorbe, fie “bucati” de hartie, care sa le consacre eternitatii. In acest context, probele apar asadar ca sangele corpului justitiei, cel care il hraneste si totodata cel fara de care acesta nu ar putea suparavietui decat ca o forma fara viata.

Originea termenului o gasim la in negura veacurilor, cuvantul “proba” provenind din latinescul “probus”. Asa cum bine se precizeaza in doctrina, probele sunt mijloacele juridice care servesc la realizarea drepturilor subiective civile, indeosebi impotriva celor care le nesocotesc sau le contesta. Oricine pretinde un drept civil subiectiv trebuie sa dovedeasca existenta acestuia caci altfel dreptul sau este lipsit de orice eficienta juridica; a nu dovedi un existenta unui drept este ca si cum acesta nu ar exista. Altfel spus, probele sunt mijloacele care asigura realizarea dreptului, fara acestea judecatorul neputand solutiona litigiul deferit lui decat pe baza afirmatiilor partilor, lucru de neinchipuit de mai bine de doua milenii incoace.

Pentru a defini exact acest termen, trebuie sa cautam sediul materiei. Acesta se compune in primul rand din cele doua coduri de capatai ale legislatiei dreptului privat, Codul civil si Codul de procedura civila. Cu toate acestea, si in acestea doua si in general in materie de probe, legislatia romana este relativ dispersata. Insa reglementarile incidente in mod deosebit in acest domeniu se regasesc cu precadere in articolele 1169-1206 C.cv. si 167-241 C.pr.cv.

Nu ne propunem aici o dezbatere privind apartenenta acestei materii la dreptul civil sau la cel procesual, preferand sa accentuam cu precadere caractere si trasaturi in dauna cautarii unei apartenente didactice. Doctrina a dezbatut intens (si probabil ca o va mai face) aceasta tema.

Fiind o notiune de o atat de insemnata importanta, doctrina, dincolo de dispute, a conturat-o in mod necesar; au rezultat astfel mai multe interpretari si de asemenea mai multe intelesuri. Cu toate acestea se admite ca putem vorbi de trei sensuri ale notiunii, unul activ, dinamic, un al doilea obiectivat, material, si al treilea abstract, la nivel de rezultat al primelor doua:

in primul rand avem in vedere actiunea de stabilire a existentei sau inexistentei unui fapt cu consecinte in plan juridic, in sensul art. 1169 C.cv.: “cel ce face o propunere inaintea judecatii trebuie sa o dovedeasca”. Ne referim aici la “a proba”, “a dovedi”, in formele admise de lege: inscrisuri, declaratii ale martorilor, marturisire, expertiza, cercetare la fata locului, probe materiale, prezumtii.

materializarea in plan palpabil a actiunii de folosire a mijloacelor de proba, asa cum le-am descris mai sus. In acest sens vorbim de “instrumente probatorii” cum ar fi un inscris, o depozitie, etc.

rezultatul actiunii de dovedire, putand vorbi, spre exemplu, de o proba completa sau incompleta, de una suficienta sau insuficienta, pertinenta sau irelevanta. In acest context apare si expresia de forta probanta.

Literatura de specialitate dar si practica judiciara uziteaza termenul de proba cu deosebire in sensul de mijloc juridic prin care se dovedeste existenta sau inexistenta unui fapt, juridic sau nu, mijloc de proba sau fapt probator, graitor in acest sens fiind si Titlul III, Capitolul IV, Sectiunea a III-a a C.pr.civ., “Administrarea dovezilor”.

Astfel, pentru a defini riguros notiunea de “proba”, putem afirma ca aceasta semnifica mijlocul juridic prin care se releva existenta unui act sau fapt juridic generator de drepturi subiective sau de obligatii civile, privit in componenta sa dinamica (actiune), in cea materiala (incorporarea acestei actiuni intr-un instrument doveditor) sau in cea subiectiva (rezultatul produs in mintea judecatorului).

1.1.2. Importanta probelor in procesul civil

Incontestabil, probele sunt mijloacele care asigura realizarea dreptului; „prin mijlocirea lor, partile stabilesc in fata instantelor judecatoresti faptele din care izvorasc drepturile ce le sunt contestate si din realitatea carora judecatorii desprind apoi existenta drepturilor in litigiu”.

Nu poate fi de inchipuit, in nici un sistem juridic, a pretinde ceva fara a face proba celor afirmate, fara a aduce in sprijinul propriilor solicitari fapte, imprejurari, acte, documente. De altfel, in nici un sistem social, cand vine vorba de a cere ceva, nimeni nu poate avea pretentia ca va fi crezut pe cuvant; oricine, in orice astfel de situatie, iti va cere probe care sa ateste veridicitatea celor pe care le soliciti. A nu putea face dovada celor pretinse inseamna de fapt ca dreptul solicitat este lipsit de orice eficienta juridica, ca practic, la nivel de realizare, acesta nu exista (idem est non esse et non probari).

Activitatea juridica in general nu poate fi imaginata fara un sistem probator, care sa stea la baza oricarei decizii luate de instanta de judecata. Practic intreg procesul civil nu este decat „un duel al probelor partilor”. Aceasta inseamna ca instanta de judecata trebuie sa accepte ca fundament al deciziilor sale numai acele hotarari care sunt in conformitate cu realitatea, care sunt temeinice si care ii vor fundamenta o decizie corecta, justa, dreapta si care sa reziste atat la un control ulterior al instantelor superioare cat si in fata unei judecati, e adevarat, cel mai adesea subiective, a opiniei publice si care sa apere in mod corespunzator drepturile si interesele legitime ale partilor direct implicate in litigiul dedus judecatii.

Este la fel de adevarat insa ca in sistemul probator locul central il ocupa proba cu inscrisuri, care, fara a exista in sistemul romanesc o ierarhizare legala a importantei si preeminentei probelor si a valorii lor probatorii, este mijlocul de dovada cel mai demn de crezare si cel preferat, in situatii de contrarietate a probelor, de catre orice instanta romaneasca.

Chiar daca, asa cum afirmam, aceasta ierarhizare a probelor nu exista, toate probele fiind lasate la libera apreciere a instantei si a judecatorului, care le va evalua conform intimei sale convingeri, in scopul descoperirii adevarului, trebuie totusi recunoscuta valoarea unui inscris adus ca proba in instanta. Un inscris nu isi pierde in timp forta probanta, nu iti pierde veridicitatea, nu isi pierde continutul si cel mai adesea, deoarece este un obiect in afara oricarei interventii umane ulterioare, nu poate „minti” pentru o parte sau alta.

Deoarece mai mereu inscrisurile au ca scop dovedirea actelor si faptelor pe care le atesta, avand deci caracter preconstituit, este lesne de inteles de ce valoarea lor este atat de crescuta; niciodata un inscris nu va fi partinitor, nu va fi subiectiv, va relata si marturisi doar despre ceea ce „stie”, nu va avantaja in mod arbitrar nici o parte.

Dincolo de orice pasiuni, un inscris este un martor mut insa obiectiv al istoriei relatiilor juridice stabilite intre parti, a carui existenta este motivata de insasi aceasta nevoie, de a dovedi adevarul.

1.1.3. Scurt istoric. Evolutie

Asa cum precizam mai sus, nici un sistem social nu poate fi de inchipuit fara o “justitie”. Fie ea tribala, clericala sau de orice alta natura, justitia a existat si va exista mereu in orice comunitate umana. Deci va exista intotdeauna si nevoia imperioasa de probe, de dovezi, pe baza carora orice decizie in cadrul acestor instante, macar la nivel declarativ, sa fie luata si astfel sa fie intemeiata.

Indiscutabil, dincolo de legile si sistemele probatorii din Asia, romanii sunt cei carte au definit si au dat adevarata valoare sistemului probator. Astfel, in procedura “in judicio” s-au enuntat poate pentru prima oara principii ca “ei incumbit probatio qui dicit non ei qui negat” sau “reus in excipiendo fit actor”. De asemenea, chiar daca nu erau definite foarte bine fiecare proba si valoarea sau importanta lor, existau expres cunoscute actele, martorii si prezumtiile iar dovezile puteau fi evidentissimae, manifestae sau cu valoare redusa.

Si in Digeste sau in Codul lui Iustinian gasim unele preocupari teoretice in aceasta materie, chiar daca reduse totusi ca intindere, preocupari din care reiese ca apreciera probelor este lasata la alegerea judecatorului, care le decidea importanta si relevanta, aceasta putere conferita judecatorului fiind suverana.

In dreptul feudal probele cunosc o diversitate si o originalitate de-a dreptul surprinzatoare, originea ecleziastica a judecatorilor si conditiile sociale in care procesele se desfasurau fiind evidente. Astfel, pe langa proba cu martori sau acte scrise existau de asemenea cea cu fierul rosu, caldarea cu apa fiarta, smulgerea unghiilor dar si blestemul, duelul judiciar sau judecata lui Dumnezeu.

De-a lungul si de-a latul Europei, pana in secolul XIX, probele au cunoscut o diversitate dar si, in continuare, o originalitate de-a dreptul debordanta. Cu toate acestea au inceput sa se cristalizeze diferitele obiceiuri locale in materie de probatiune, cel mai bun exemplu fiind Daumat si Pothier, a caror contributie a fost decisiva la redactarea Codului civil francez.

Epoca moderna a adus cu sine unitatea statala si pe cale de conseciinta codificarea accentuata si unitara a dreptului civil. Actualmente Codul civil francez reglementeaza probele literala, testimoniala, prezumtiile, marturisirea partii si juramantul iar ulterior Codul de procedura civila francez a completat materia cu expertiza, ancheta si interogatoriul.

Dreptul vechi romanesc cunostea sistemul probelor legale, mijloacele de dovad de dovada fiind limitativ prevazute, reglementate expres dar mai ales ierarhizate potrivit legii, avand deci o valoare prestabilita. Un anumit fapt solicita ad probationem un anumit tip de proba iar judecatorului i se elimina libera alegere a probelor, deoarece el era redus la un agent constatator (daca exista proba prevazuta de lege), care doar aplica in mod strict legea fara a avea vreo influenta asupra fortei probatorii a respectivei dovezi.

Preocupari in materia dovezilor si a mijloacelor de proba au existat si la noi; de exemplu Leguirea Caragea din 1918 cuprindea un capitol intitulat „Pentru dovezi”, Regulamentele Organice din Muntenia si Moldova (elaborate si modificate dupa anul 1932) stabileau in cuprinsul lor probe ce se puteau administra in fata instantei dar si procedura efectiva de administrare.

In acest context putem astfel detasa proba cu inscrisuri, cunoscuta inca din vremea babilonienilor si care este consacrata asemenea atat de egipteni cat si de popoarele nomade. Acestea din urma au consacrat rabojul ca principala proba scrisa, baston de forma prismatica cu dimensiuni variabile insa mereu cuprins din doua parti marca si copia. Inclusiv pe teritoriul statelor romanesti s-au folosit ca mijloace de proba astfel de obiecte.

Cu toate acestea, parintii dreptului civil – romanii nu au cunoscut de la inceput inscrisurile ca mijloace de proba, Legea celor XII table nementionand decat prezenta martorilor ca si conditie a incheierii actelor civile. Ulterior accentul s-a mutat de pe proba testimoniala pe cea literala, cunoscandu-se in acest sens ca acte autentice tablele nuptiale, actele dotale sau scriptele forense. De asemenea tot romanii sunt cei care au initiat arhivele publice ca si institutie ce asigura publicitatea unui act public.

Cu toate acestea actele neautentice putea fi incheiate fara absolut nici o conditie de forma, tot semnatura martorilor fiind cea care, odata prezenta, le conferea o putere doveditoare sporita.

Insa cel mai cunoscut act doveditor in aceasta perioada ramane codex-ul, in care pater familias inscria veniturile si cheltuielile familiei, acest registru bucurandu-se de o foarte mare valoare doveditoare in instanta putand fi combatuta doar prin codex-ul adversarului.

Dreptul Evului mediu cunoaste initial un regres (proba cu martori era preeminenta celei cu inscrisuri), insa momentul de cotitura este Ordonanta de la Moulins (Henric al III-lea 1566) prin care se consacra ca din acel moment „lettres passent temoins”. Tot acest moment marcheaza si aparitia institutiei notariatului.

Intre timp, vechiul drept romanesc acorda actelor scrise un rol extrem de important in sistemul probator (a se vedea expresia „Ai carte, ai parte”). Actele scrise purtau diferite denumiri de inspiratie greceasca sau slavona (dres, carte, zapis sau hrisov). Ulterior apar pe langa documentele particulare, care cunosteau o deplina libertate a formei, si actele formale de vanzare-cumparare, care inlocuiesc rabojurile dar care trebuiau dublate, pentru ca proba sa fie credibila, de proba cu martori (intre 2 si 3).

Si aceasta institutie cunoaste ulterior dezvoltari in sensul simplificarii formelor de incheiere a contractelor civile, astfel incat s-a ajuns treptat la o libertate absoluta a formelor actelor juridice, dublata si limitata insa uneori in cazurile cerute de ordionea publica si de securitatea circuitului civil.

1.1.4. Clasificare

Desi poate ar fi fost de dorit o unitate in materia reglementarii probelor, asa cum la nivel incipient se intampla in Regulamente organice, totusi influenta franceza a determinat ca probele sa fie reglementate disparat, dupa cum urmeaza :

art. 1171-1190 C. civ. si art. 172-184 C. proc. civ. pentru proba cu inscrisuri;

art. 1191-1198 C. civ. si art. 186-200 C. proc. civ. pentru proba cu martori;

art. 1199-1203 C. civ. pentru prezumtii;

art. 1204-1206 C. civ. si art. 218-225 C. proc. civ. pentru marturisire (interogatoriu);

art. 201-217 C. proc. civ. pentru expertiza.

In literatura de specialitate s-au incercat diferite abordari pentru clasificarea probelor. S-au impus insa trei criterii dupa cum urmeaza:

A) dupa izvorul lor, probele pot fi:

a. probe personale (probe percepute verbal sau in scris de la martori sau parti ale procesului) si probe materiale (obiecte care, prin insusirile, caracteristicile sau proprietatile lor, pot da, prin analizarea lor direct de catre instanta, informatii pertinente pentru solutionarea cauzei);

b. probe nemijlocite (primare, percepute din prima sursa) si probe mijlocite (mediate, secundare, care ajung la cunostiinta judecatorului prin mijlocirea unei alte persoane sau obiect);

c. probe preconstituite (intocmite anterior aparitiei litigiului, ad probationem) si probe create dupa aparitia litigiului (care se constituie de obicei in timpul procesului).

B) dupa forma de materializare, avem:

a. probe verbale (obtinute mai ales in cursul dezbaterilor judiciare, avand in vedere principiul oralitatii);

b. probe scrise (pot fi preconstituite sau pot fi probe personale, redate in scris);

c. probe materiale, alte obiecte care pot fi utilizate in dovedirea pretentiilor uneia dintre parti.

C) dupa momentul prezentarii sau efectuarii lor:

a. probe judiciare (cele obtinute sau intervenite in cursul procesului in fata instantei de judecata);

b. probe extrajudiciare (probe realizate sau constituite in afara instantei care solutioneaza cauza).

In acest context al clasificarii probelor, putem de asemenea deosebi cateva clasificari ale inscrisurilor ca probe in procesul civil:

A) incrisuri preconstituite si inscrisuri nepreconstituite. Criteriul de distinctie este acela al intentiei partilor la momentul intocmirii inscrisului (daca s-a avut sau nu in vedere la acel moment folosirea lui ca mijloc de proba). Inscrisurile preconstituite se impart la randul lor in inscrisuri originare (intocmite de un organ competent sau de catre parti cu scopul constatarii, incheierii, modificarii sau stingerii unui raport juridic), inscrisuri recognitive (al caror scop este recunoasterea existentei unui inscris originar pierdut, distrus sau eventual pentru inlocuirea acestuia) si inscrisuri confirmative (al caror scop este acoperirea unor vicii dintr-un act anulabil, cu obligatia de a face mentiune despre aceasta).

B) inscrisuri autentice si inscrisuri sub semnatura privata. Deosebirea se face in acest caz atat dupa forma celor doua tipuri de inscrisuri cat si dupa conditiile care le guverneaza nasterea si forta juridica. Intotdeauna insa actele sub semnatura privata vor fi preconstituite dar vor avea o forta probanta mult redusa celei a inscrisurilor autentice, tocmai datorita lipsei de solemnitati pentru incheierea lor.

Mai putem distinge de asemenea clasificari facute dupa puterea doveditoare, dupa scopul in care sunt intocmite dupa subiectul de la care inscrisurile emana sau dupa forma lor, insa clasificarea cea mai relevanta in materia inscrisurilor ca mijloace de proba ramane cea facuta dupa forma, adica in inscrisuri autentice si sub semnatura privata, cea care naste cele mai multe efecte in materie probatorie.

Noțiunea, importanța și clasificarea probelor în procesul penal

Noțiune.

Procesul penal constituie un proces de cunoaștere, în care organul judiciar trebuie să ajungă la aflarea adevărului. În activitatea de stabilire a adevărului clementele care duc la realizarea cunoașterii sunt dovezile. Potrivit art. 62 C.pr.pen organul de urmărire și instanța au obligația lămuririi cauzei sub toate aspectele, pe bază de probe.

În limbajul juridic expresia de probă arc un înțeles deosebit de cuprinzător accepțiunea rezultând adesea numai din contextul exprimării. Într-un sens atât de larg, folosit mai ales de nespecialiști (sau de organele judiciare în contactul cu persoanele neavizate cu terminologia juridică științifică, în scopul de a se face mai ușor înțelese), termenul cuprinde atât proba în adevăratul său sens cât și mijloacele de probă, procedeele probatorii dar și unele concepte care au numai legătură cu probele. De pildă, partea declară că în susținerea afirmațiilor sale arc ca probă un înscris; judecătorul interesându-se de probele pe care Ic propune partea o întreabă dacă aceasta are martori etc.

În reglementarea legală conceptul nu poate fi atât de elastic ori lăsat la aprecierea celui care aplică norma juridică, în consecință, s-a ivit necesitatea ca noțiunea să fie definită chiar de lege. De aceea, în cod a fost explicit arătat sensul științific și legal al categoriei de probă.

Constituie probă orice clement de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei (art.63 C.pr.pen.).

Având în vedere importanța deosebită a probelor în soluționarea cauzelor penale, trebuie semnalat că în privința lor se poate reține cel puțin o dublă funcționalitate.

Din punct de vedere gnoseologic, proba constituie un instrument de cunoaștere prin intermediul căruia organul află adevărul. Fiecare împrejurare nouă reprezintă un instrument prin care se realizează procesul de cunoaștere, de apropiere treptată de adevăr, până la dezvăluirea sa completă.

Proba are și o funcționalitate în care se reflectă conținutul său etimologic propriu-zis de instrument de dovedire. Aceasta se manifestă pregnant în condițiile contradictorialității procesului, când părțile folosesc sau propun administrarea probelor în scopul dovedirii susținerilor și argumentărilor făcute. Proba este folosită în acest caz în scopul de a da un suport material, faptic, cererilor și concluziilor părților sau combaterii susținerilor adverse.

Probele sunt entități de fapt extraprocesuale (există în afara procesului penal) care privesc însă obiectul procesului (fapta și făptuitorul la care se referă cazul). Prin administrarea lor în desfășurarea procesului penal ele capătă caracter procesual.

Importanța probelor în cadrul procesului penal.

Rolul însemnat al probelor în administrarea justiției penale a determinat pe unii autori să afirme că întregul proces penal este dominat de problema probelor. O asemenea opinie pare justificată, deoarece, din momentul în care a fost declanșat procesul penal și până la soluționarea lui definitivă, toate problemele fondului cauzei sunt rezolvate cu ajutorul probelor. Înfăptuirea justiției penale depinde, în principal, de sistemul probelor. Aceasta este și explicația pentru care, de-a lungul timpurilor, a existat o intensă preocupare pentru perfecționarea sistemelor de probațiune.

În istoria procesului penal pot fi distinse mai multe sisteme de probațiune, care corespund unor concepții diferite despre adevăr și despre posibilitatea cunoașterii lumii înconjurătoare. Sistemele de probațiune pot fi localizate în anumite epoci sau orânduiri sociale, ele reflectând atitudinea claselor sociale dominante față de modul de administrare a justiției.

În orânduirea sclavagistă întâlnim un sistem de probațiune empiric, caracterizat prin posibilitatea de a trage concluzii din orice probă, indiferent dacă aceasta este sau nu cea mai concludentă în cauză.

În orânduirea feudală, sistemul empiric este înlocuit cu cel religios, în care în vederea aflării adevărului, se recurge la „serviciile” divinității. Datele cu privire la rezolvarea cauzei erau „transmise” de divinitate prin intermediul duelului judiciar, al ordaliilor și al jurământului religios etc. Statul feudal centralizat a introdus sistemul probelor formale, în care valoarea probelor era aprioric stabilită. În acest sistem, probele erau tarifate dinainte, cei care soluționau cauza având doar sarcina de a respecta ierarhia probelor, fără vreo posibilitate de evaluare a forței lor de dovadă.

Mai târziu, sistemul formal era înlocuit cu sistemul sentimental și sistemul științific al probelor. În cadrul sistemului sentimental judecătorii au libertatea să aprecieze probele, ei luând în seamă numai pe acela care le inspiră certitudini asupra adevărului real.

Fundamentându-și teoriile privind aflarea adevărului pe concepții filosofice agnostice, unii juriști susțin teza aflării unui adevăr judiciar în procesul penal, ceea ce coincide cu un anumit grad de probabilitate în cunoașterea aspectelor cauzei penale, în acest fel certitudinea judiciară comportând, mod necesar, un anumit procent de nesiguranță.

În sistemul științific al probelor se folosesc tehnici noi, socotite eficiente în aflarea adevărului ca: narcoanaliza, detectorul de minciuni (foarte utilizat în S.U.A.). Unele dintre aceste metode științifice sunt socotite metode incorecte de administrarea probelor.

În dreptul nostru a fost adoptat principiul liberei aprecieri a probelor. În acest sistem probele nu au valoare mai dinainte stabilită (art. 63, alin. 2)

În procesul desfășurat potrivit legislației din România, fiecărei probe i se acordă importanța cuvenită în funcție de informațiile pe care acesta le aduce la aflarea adevărului în cauza penală.

Scurt istoric

Concepțiile juridice referitoare la finalitatea și modul de folosire a probelor în procedura judiciară au evoluat mult manifestându-se variat în istoria procesului penal.

În procesul penal arhaic, de tip acuzatorial, concepțiile empirice și mistice, permiteau organului judiciar să interpreteze în modul cel mai liber și foarte arbitrar anumite probe, având chiar o esență sau explicație supranaturală, în care spiritul de dreptate și de echitate era transferat uneori pe seama „înțelepciunii și atotputerniciei divinității”. Istoria universală și românească a dreptului are nenumărate referiri la probe de genul ordaliilor, a duelului judiciar și a jurământului religios. Jurământul cu brazda pe cap sau instituția cojurătorilor cunoscute și îndelung folosite în vechiul drept românesc constituiau manifestări concrete a unor asemenea concepții juridice.

În procesul de tip inchizitorial teoria probelor formale, în care legea dădea diverselor probe o forță dinainte stabilită, făcea ca aspectele formale cantitative sau calitative să fie precumpănitoare și să determine anticipat soluționarea cauzei în conformitate cu concepțiile și interesele promovate prin norma juridică.

Astfel se explică reguli de drept care permiteau ca nobilul să fie crezut înaintea iobagului, clericul înaintea laicului, bărbatul înaintea femeii (inegalitatea sexelor fiind una dintre manifestările inegalității sociale) etc. În aceeași lumină trebuie înțeleasă ierarhizarea probelor care făcea din mărturisire regina probelor (proba probatissima), obținută de cele mai multe ori prin tortură sau alte procedee de constrângere ca și cuantificarea numerică a unor probe. Reguli de felul celor care susțineau lipsa de temei a declarațiilor unui singur martor (testis unus testis nulhis) sau a necesității dublării numărului de martori față de cei anteriori ascultați pentru a se dovedi contrariul (cum prevedeau pravilele românești din secolul XVII) se înscriau ca certe aspecte ale formalismului cantitativ.

În procesul penal modern legea nu tarifează în general probele dându-le o anumită putere probatorie sau grad de credibilitate, așa cum era tipic în teoria probelor formale. Totuși, în legislațiile actuale din numeroase state de drept există urme ale concepțiilor mai vechi, menținându-se în parte inegalitatea consacrată prin lege a unor probe (de exemplu, dispoziția potrivit căreia procesele verbale încheiate de anumite organe fac dovada până la înscrierea în fals).

Dreptul procesual penal modern, descătușând organul judiciar de obligația respectării ierarhiei probelor stabilite prin lege, a introdus teoria liberei aprecieri a probelor.

Teoria liberei aprecieri a probelor, deși își găsește recunoaștere atât în reglementările statelor de tip totalitar sau autoritar cât și în celelalte legislații, este concepută și mai ales fundamentată teoretic în mod diferit.

Libera apreciere a probelor permite ca un organ judiciar care își formează o convingere să nu fie ținut vreodată de evaluarea dată probelor de către un alt organ judiciar. Aprecierile organelor de urmărire penală sau ale procurorului nu se impun judecătorului, după cum judecătorul din căile de atac nu este ținut de convingerea celui care a judecat în primă instanță ș. a. m. d.

Libera apreciere a probelor și-a găsit consacrare și în dreptul procesual penal est-european, inclusiv în cel din țara noastră.

Ceea ce diferenția atitudinea organului judiciar român ca și a altor organe din statele totalitare, era atitudinea sa de principiu, care nu putea fi decât în concordanță cu o anumită poziție ideologică conformă cu cerințele unei justiții aservite unui scop social-politic, manifest exprimat de lege.

Pentru a ne referi Ia normele române este semnificativ să evocăm dispozițiile înscrise anterior în art. 63 alin. 2 C.pr.pen., care obligau organul judiciar să-și formeze convingerea intimă, în așa fel încât în aceasta să se contureze o conștiință juridică „socialistă”, respectiv corespunzătoare intereselor „statului socialist”. Nu întâmplător în doctrina est-europeană s-au încercat în legătură cu așa-numita „conștiință juridică socialistă” diverse precizări.

Consecințele teoretico-principiale ale modului cum legislația și practica judiciară occidentală abordează libera apreciere a probelor se vădesc mai ales în poziția diferențiată pe care o impune însăși legea celor care își formează convingerea pe baza probelor.

În acest sens, există deosebire între modul liber în care funcționează această apreciere în cazul juraților de la instanțele criminale și ceilalți judecători de la instanțele corecționale și polițienești.

Jurații nu au obligația să motiveze în verdictul lor concluzia la care au ajuns, intima convingere funcționând deplin și modul în care probele au fost apreciate scăpând căilor de atac și oricărui control superior.

Spre deosebire de aceasta, judecătorii de la celelalte instanțe, deși au dreptul să aprecieze liber probele, trebuie să motiveze hotărârea adoptată indicând faptele pe care se bazează concluziile lor în așa fel încât instanțele superioare în cadrul procedurii de casare să poată controla legalitatea deciziilor.

Aplicarea cu caracter de generalitate a teoriei liberei aprecieri a probelor are în numeroase legislații unele restrângeri în cazurile când pentru anumite situații se admite sistemul probelor legale.

Legea permite ca procesele verbale încheiate în diverse domenii de către unii agenți constatatori să aibă o putere de dovadă prestabilită de lege și să nu poată fi înlăturată decât prin înscrierea în fals.

Clasificarea probelor.

Probele pot fi clasificate după diverse criterii în literatura juridică neexistând un punct de vedere unitar în această privință. Probele pot fi împărțite în două după cum vin sau nu în sprijinul învinuirii, după obiect, după sursa din care provin, după raportul lor cu obiectul probațiunii și deci faptul principal care urmează a se dovedi etc.

Dintre diversele categorii de probe amintite în doctrină vom analiza în continuare următoarele: probele în acuzare și apărare, probele principale, secundare si incidentale, probele preexistente și survenite, probele imediate și mediate, probele directe și indirecte.

Probele în acuzare sunt acelea prin care se face dovada vinovăției învinuitului sau inculpatului sau a unui clement care contribuie la stabilirea vinovăției acestuia. Probele în acuzare sunt în defavoarea inculpatului sau învinuitului ele fiind administrate în vederea susținerii acuzării.

Probele în apărare sunt cele care dovedesc nevinovăția inculpatului, o vină mai redusă, o împrejurare care survine în favoarea acestuia. Probele în apărare sunt administrate în genere de apărare, dar pot fi administrate și de organele judiciare în baza rolului activ și a obligației aflării adevărului în cauză; aceste probe trebuie strânse, administrate și verificate din oficiu de către organele judiciare, independent de poziția apărării.

Calificarea după acest criteriu nu prezintă o rigurozitate științifică fiind posibil ca demarcația dintre aceste categorii să nu fie totdeauna netă, iar pe de altă parte o anumită categorie să se transforme în contrariul ei. Totuși clasificarea este menținută și amintită în mod constant în literatura de specialitate, datorită importanței sale din punct de vedere practic.

După obiect, probele se clasifică în principale, secundare și incidentale. Probele principale se referă la existența faptului imputat.

Probele secundare privesc împrejurările de natură a agrava sau a atenua vinovăția inculpatului.

Probele incidentale servesc la dovedirea unor excepții ridicate pe parcursul cauzei (de ex. temeinicia motivelor de recuzare invocate de către parte).

În raport de realitățile la care se referă, probele pot fi împărțite în: preexistente și survenite. Constituie o probă preexistentă o împrejurare de fapt care este anterioară săvârșirii infracțiunii cum ar fi de exemplu faptul că bigamul celei de-a doua căsătorii a mai fost legal căsătorit sau că funcționarul care a primit mită în legătură cu activitatea sa prestează această activitate în virtutea unui contract de muncă anterior încheiat etc.

Dimpotrivă, proba este survenită dacă se materializează într-o faptă produsă sau percepută în momentul comiterii infracțiunii sau chiar ulterior. De pildă, decesul victimei într-o cauză de omor constituie o asemenea probă întrucât împrejurarea a survenit cu ocazia săvârșirii faptei, rezultatul putându-se produce chiar ulterior.

Probele imediate (nemijlocite sau primare) sunt probe nederivate obținute din sursa originală.

Constituie o probă imediată declarația unui martor ocular care relatează faptele înregistrate prin simțuri proprii; originalul unui înscris este de asemenea o probă imediată.

Probele mediate (mijlocite sau secundare) nu provin direct de la izvorul probei, fiind obținute dintr-o sursă mai îndepărtată (din a doua mână sau uneori chiar pe o filieră mai lungă).

Clasificarea are în vedere gradul în care se aplică principiul nemijlocirii. Importanța practică constă în determinarea folosirii pe cit posibil a probelor imediate și în lipsă evitarea verigilor intermediare care ar fi impietat asupra nemijlocirii.

Probele directe dovedesc în mod direct faptul principal care formează obiectul pricinii penale, demonstrând ele singure vinovăția sau nevinovăția celui în cauză. Constituie probe directe prinderea în flagrant delict, stabilirea unui alibi, recunoașterea coroborată cu alte probe etc.

Probele indirecte nu pot dovedi prin ele însele vinovăția sau nevinovăția, reprezentând numai împrejurări cu ajutorul cărora se poate conchide asupra faptului principal. Sunt probe indirecte de exemplu: faptul că între infractor și victimă exista anterior o dușmănie, faptul că infractorul a fost văzut în apropierea locului săvârșirii infracțiunii, faptul că persoana bănuită nu are alibi etc.

Probele indirecte, denumite și indicii, luate singure nu pot duce la rezolvarea cauzei, pe când o singură probă directă dovedește vinovăția cuiva.

În practica judiciară folosirea probelor indirecte este foarte frecventă, pentru că modul ocult de săvârșire a infracțiunilor exclude deseori găsirea unor probe directe. Când în cauză există numai probe indirecte, acestea trebuie mânuite cu multă circumspecție și pricepere profesională, încât concluzia desprinsă să aibă putere de certitudine, iar legătura și armonia din lanțul indiciilor să excludă posibilitatea fundamentării altei versiuni.

Subiectul, obiectul și sarcina probei

Subiect. Obiect. Sarcina probei in în procesul civil

Doctrina a remarcat, pe buna dreptate, ca subiectul probei este insusi judecatorul, cel vizat in mod direct de administrarea dovezilor, deoarece el este cel ce trebuie convins de justetea cauzei pe care partea incearca sa o dovedeasca. Judecatorului i se adreseaza probele, fiind factorul decizional suprem, si el trebuie sa fie cel care, odata probele, dovezile, administrate, sa transforme in adevar subiectiv faptele prezentate de catre parti, fapte si acte obiective dar care conduc intotdeauna catre o concluzie subiectiva.

Cat despre obiectul probei, thema probandum, acesta va fi intotdeauna constituit din elementul de dovada, adica actul sau faptul juridic, de existenta caruia depind nasterea, modificarea sau stingerea unor raporturi juridice, cele deduse judecatii, si de dovedirea carora legea conditioneaza producerea unor anumite efecte sau consecinte in plan legal; altfel spus actele sau faptele juridice generatoare de drepturi sau obligatii.

Trebuie insa mentionat cu preeminenta ca, in ceea ce priveste faptele juridice, acestea pot fi retinute intr-o cauza numai in masura in care au o legatura cu aceasta si numai in masura in care au o importanta in speta si sunt relevante (subspecie juris). Altfel spus, instanta de judecata nu trebuie sa accepte ca probe orice fapte, fie ele si juridice, ci numai pe acelea care sunt pertinente in cauza dar totodata si concludente pentru corecta elucidare si rezolvare a litigiului.

De asemenea trebuie sa amintim ca nu are nici o importanta daca in cauza faptele probate sunt acceptate ca veridice de catre ambele parti ale litigiului deoarece si acestea se pot afla intr-o intelegere frauduloasa, menita sa induca instanta in eroare. Finalmente, trecand peste orice evidenta, judecatorul este cel chemat sa aprecieze ce fapte au relevanta in cauza si tot el sa decida care dintre acestea sunt idonee a-i forma o convingere, in orice sens ar fi aceasta.

Aceeasi precizare este valabila si in cazul actelor juridice, care trebuie atent cercetate, cu deosebire atunci cand exista o concordie a partilor in ceea ce le priveste si mai ales daca chiar una dintre parti este vadit dezavantajata de un astfel de act, insa nu prin neglijarea situatiilor la fel de posibile a actelor contradictorii, care si ele trebuie analizate, fie in parte fie prin raportare unul la celalalt.

In orice caz, instanta este unica suverana asupra procesului de admitere a unei probe, ea fiind singura care decide daca o proba este admisa deoarece este pertinenta si care este interpretarea care i se va da. De asemenea, judecatorul poate oricand reveni in cursul procesului asupra unei probe si, prin incheiere motivata, sa renunte la o proba initial admisa dar care intre timp a devenit inutila sau imposibil de administrat.

In schimb, daca instanta este subiectul probei, care proba este constituita din elementul ce se vrea a fi dovedit, partile procesului sunt cele care au sarcina probei. Asa cum se mentioneaza si in Codul civil, “cel ce face o propunere inaintea judecatii trebuie sa o dovedeasca”, principiu cunoscut inca din vremea romanilor sub forma maximei “onus probandi incumbit actori”. Iar in principal acesta este reclamantul, cel care vine in fata instantei de judecata cu o actiune prin care solicita sa i se acorde sau sa i se recunoasca un drept sau sa i se satisfaca o pretentie de natura civila.

Sarcina probei este si a fost intotdeauna o misiune dificila. Reclamantului ii incumba in mod obisnuit sarcina probarii celor pe care le solicita in cererea de chemare in judecata. Insa dincolo de elementele pe care ea se bazeaza, niciodata o parte nu poate fi cu adevarat sigura pe un act sau pe o alta dovada pe care o propune instantei pana in momentul in care aceasta o accepta ca pertinenta si relevanta in cauza. Chiar daca nu se mai pune problema unei probatio diabolica, sarcina probei aduce cu sine un efort din partea partilor pe care acestea uneori nu sunt capabile sa il faca, cel mai adesea din lipsa de cunostinte juridice.

De aceea ii revine si instantei misiunea, in baza rolului ei activ, de a interveni pentru corecta solutionare a pricinii, mai ales cand aceasta implica solicitarea unor probe care sa ii lamureasca convingerile sau sa elimine orice dubiu in privinta unei solutii legale. Iar in aceasta directie judecatorul poate si trebuie sa intrebuinteze orice mijloc legal astfel incat sa perceapa adevarul in cauza dedusa justei lui aprecieri si sa evite a da in respectivul litigiu o sentinta nedreapta sau care sa nu corespunda realitatii juridice.

Subiect. Obiect. Sarcina probei in în procesul civil

Obiectul probațiunii

În desfășurarea procesului penal invocarea și propunerea de probe, admiterea și administrarea lor constituie un fascicol de acte procesuale care poartă denumirea de probatoriu.

Legea reglementează în detaliu atât conținutul cât și mecanismul probatoriului, incit acesta constituie elementul fundamentul care duce la aflarea adevărului în cauza penală și soluționarea procesului.

Cel puțin trei sunt aspectele mari care se implică în probatoriul realizat în procesul penal și acestea răspund în principiu la următoarele întrebări:

ce trebuie dovedit într-un proces pentru a se putea soluționa cauza;

cum trebuie să aducă aceste dovezi;

cum urmează a se proceda pentru ca aspectele faptice cuprinse în probă să producă efectele juridice corespunzătoare în urma reținerii lor ea adevărate de către organele judiciare.

Aceste aspecte cardinale ale oricărui probatoriu necesită analiza a trei probleme de bază care se referă la obiectul probațiunii și administrarea probelor.

Noțiunea de obiect al probațiunii. În vederea soluționării juste a cauzei penale este necesar să existe o delimitare a faptelor și împrejurărilor care urmează a se dovedi. Pentru limitarea lor în activitatea de dovedire o mare importanță are conceptul de obiect al probațiunii (thema probandum).

Intră în noțiunea de obiect al probațiunii toate faptele și împrejurările care trebuie dovedite în scopul rezolvării cauzei penale. Prin fapte, în sens de obiect al probațiunii, se înțeleg fenomenele lumii materiale; normele legale nu constituie obiect al probațiunii, deoarece organele judiciare sunt obligate să cunoască legea. La această regulă se pot ivi excepții în privința aplicării unor norme legale străine (de ex. potrivit art.520 C.pr.pen. dovadă că hotărârea a fost pronunțată de instanța competentă se face pe baza certificării autorității competente a statului străin).

Conținutul obiectului probațiunii nu trebuie confundat cu conținutul probei. Conținutul probei este ceea ce dă în vileag proba, adică datele informative sau elementele de informare pe care le procură proba (substantia probationis, factum probans). Conținutul probei urmează să corespundă obiectului probațiunii, trebuind să conducă într-o măsură oarecare la confirmarea sau infirmarea acesteia din urmă. În caz contrar nu există probe, ci numai aparența unei probe (de exemplu, un martor declară că nu știe nimic despre faptul asupra căruia este întrebat).

Faptele și împrejurările din cuprinsul obiectului probațiunii sunt de două feluri: fapte principale (res probandae) și fapte probatorii (res probantes).

Fapt principal al probațiunii îl constituie însăși obiectul procesului penal, adică infracțiunea care constituie temeiul tragerii la răspundere a inculpatului. Dacă, de exemplu, inculpatul se face vinovat de infracțiunea de furt împrejurarea că a fost prins noaptea de proprietar încercând să scoată din locuință lucrurile furate constituie un fapt principal. Faptul principal dovedit cu certitudine permite soluționarea cauzei penale, chiar dacă în obiectul probațiunii din acea cauză nu se conturează și alte aspecte de fapt.

Faptele probatorii se referă la împrejurări de fapt care nu sunt cuprinse în faptul principal, dar a căror demonstrare permite să se tragă concluzii cu privire la faptul principal. În cazul exemplului anterior pentru infracțiunea de furt numai împrejurarea sustragerii săvârșite în condițiile legii penale constituie un fapt principal, nu bunăoară și faptul că inculpatul a fost găsit asupra sa cu bunuri a căror proveniență nu o putea explica sau că a fost văzut de anumite persoane în noaptea infracțiunii, la o oră nepotrivită, cărând în mod suspect, un sac în preajma locuinței victimei. Aceste situații intră în obiectul probațiunii având legătură strânsă cu cauza respectivă însă ele constituie fapte probatorii a căror dovedire și reținere ca adevărate permit să se tragă concluzii cu privire la faptul principal.

Obiectul generic sau abstract al probațiunii poate fi determinat în componentele sale generale, pentru că oricât de variate ar fi cauzele și deci obiectul concret al probațiunii anumite elemente generice sunt prezente în orice activitate de dovedire. Astfel, fac parte din obiectul generic al probațiunii de regulă, următoarele împrejurări:

dovedirea faptelor care confirmă sau infirmă învinuirea; în acest sens urmează a se stabili în primul rând faptele referitoare la existența clementelor infracțiunii;

circumstanțele atenuante și agravante legale și judiciare de natură a influența gradul de responsabilitate al făptuitorului;

mobilul infracțiunii, chiar când nu este o trăsătură a conținutului infracțiunii; acesta poate constitui un element de apreciere a periculozității sociale a faptei;

datele personale care caracterizează pe inculpat și celelalte părți; pentru justa soluționare a cauzei trebuie să se cunoască profilul lor moral și atitudinea generală în societate;

urmările infracțiunii atât sub aspectul consecințelor civile ale daunei produse, cât și referitor la rezolvarea corectă a laturii penale; în numeroase cazuri, încadrarea juridică exactă a infracțiunii se face avându-se în vedere consecințele faptei (de ex. la infracțiunile de lovire și vătămare corporală – art. 180, 181,182 C.pen., avort -art. 185 alin. 3 și 4 C.pen., tâlhărie – art. 211 alin. 2 și 3, infracțiuni contra avutului public cu consecințe grave sau deosebit de grave art. 223 alin. 2 și 3 C.pen. etc;

faptele sau împrejurările care au determinat sau favorizat comiterea infracțiunii (de ex. în cazul unei infracțiuni Ia regimul circulației rutiere împrejurarea că locul periculos nu a fost marcat prin indicator corespunzător). Acestea pot să contribuie la aprecierea periculozității sociale a făptuitorului și au o importanță în special în activitatea de prevenire a infracțiunilor prin luarea măsurilor de înlăturare a situațiilor respective. Art. 202 C.pr.pen. prevede că organele de urmărire (obligația revine și instanțelor) trebuie să lămurească datele cu privire la împrejurările care au determinat, înlesnit sau favorizat săvârșirea infracțiunii.

Datorită varietății sale infinite obiectul specific sau concret al probațiunii nu se poate determina decât în raport cu cazul particular dat. De aceea, din punctul de vedere al acestui obiect, urmează a se analiza alte aspecte, cum ar fi: modul în care într-un caz concret o faptă ajută în activitatea de dovedire, măsura în care o probă este admisibilă, concludentă sau utilă, ce fapte sau împrejurări nu mai trebuie dovedite ori există piedici în probarea acestora etc.

Analiza conținutului pe care îl are obiectul probațiunii s-a referit în cele de mai sus la latura penală a cauzei. Există însă fapte și împrejurări care trebuie dovedite în legătură cu latura civilă ori cu alte aspecte determinate de incidența unor instituții procesuale.

Cât privește despăgubirile civile intră în obiectul probațiunii faptele din care rezultă că paguba a fost produsă prin infracțiunea formând obiectul cauzei penale, natura și întinderea prejudiciului, valoarea sa, modalitatea de reparare a pagubei. În cazul reparării în natură trebuie dovedit că bunurile găsite la inculpat aparțin părții civile pentru a putea fi restituite; în cazul repunerii în situația anterioară, aceasta trebuie exact determinată prin probe; în cazul plății unui echivalent bănesc dovezile trebuie să lămurească dacă este mai adecvat ca aceasta să reprezinte o sumă globală ori una plătibilă periodic.

În privința rezolvării laturii civile a cauzei sunt incidente toate implicațiile și aspectele de drept civil propriu obiectului probațiunii într-o cauză civilă.

Oficialitatea acțiunii civile poate atrage pentru obiectul probațiunii incidențe neobișnuite în genere pentru materia civilă. De exemplu, obiectul probațiunii este circumscris de regulă limitelor acțiunii civile așa cum este determinat prin principiul disponibilității. Partea civilă trebuie să demonstreze prin probe că prejudiciul suferit este egal sau mai mare decât valoarea pretinsă prin acțiune. Or, în cazul exercitării din oficiu a acțiunii civile, organul judiciar este obligat să stabilească prin probe întinderea reală a prejudiciului și să nu oprească probatoriul când dovezile au atins limita cuantumului valoric pretins de partea civilă.

Nu orice problemă care trebuie dovedită în cursul unui proces penal urmează a se include în obiectul probațiunii, ci numai împrejurările având legătură cu rezolvarea litigiului și deci cu săvârșirea faptei penale.

Pentru rezolvarea procesului (și nu a cauzei) organul judiciar trebuie să administreze numeroase alte probe adiacente. De pildă, pentru a putea obliga părțile să suporte cheltuielile judiciare potrivit cu dispozițiile legii, întinderea acestor cheltuieli trebuie să fie dovedită. La fel, în cazul când organul de urmărire penală sau instanța va dispune suspendarea urmăririi penale ori a procesului penal trebuie să existe dovezi (în cazul acesta administrate exclusiv prin intermediul unei expertize medico-legale) că învinuitul sau inculpatul suferă de o boală gravă.

Faptele auxiliare, similare și negative. Există fapte care nu intră direct în obiectul probațiunii dintr-o anumită cauză, pentru că nu se referă la dovedirea împrejurărilor cauzei respective, totuși sunt importante pentru tragerea unei concluzii în legătură cu probele administrate (de exemplu, faptele care probează falsitatea unui înscris cu care s-a dovedit ceva sau împrejurările care atestă reaua credință din depozițiile unui martor audiat în cauză). Acestea poartă denumirea de fapte auxiliare.

Fapte similare se numesc faptele care sunt asemănătoare celor care formează obiectul probațiunii într-o cauză, dar nu se află cu ele într-un raport de cauzalitate.

Faptele negative sunt împrejurări care nu s-au petrecut, nu s-au realizat sau sunt inexistente, și ele nu pot fi probate desigur în această modalitate, decât dacă sunt convertite în fapte pozitive.

Faptele negative pot fi dovedite dacă sunt limitate și determinate, aceasta permițând transformarea lor în fapte pozitive. De exemplu, se poate proba că cineva în anumite condiții de timp și loc, nu a efectuat o acțiune, prin dovedirea unui alibi, (situația prin care se demonstrează prezența cuiva într-un loc la un anumit moment). Faptele negative se dovedesc în acest caz prin fapte pozitive, care singure pot fi corelate cu împrejurarea negativă determinată.

Faptele negative nedeterminate nu pot fi dovedite niciodată datorită vastității lor pentru că nu dau posibilitatea unor corelații de referință. Astfel, este imposibil a se dovedi că cineva nu a folosit niciodată o armă de foc, că nu a condus vreodată un anumit vehicul, că nu a fost într-o anumită localitate etc. Faptele negative nedeterminate se exclud din obiectul probațiunii. Cu cât gradul de determinare a situației negative crește, cu atât sporește și posibilitatea ca împrejurarea respectivă să poată fi dovedită și să intre în anumite condiții în obiectul probațiunii într-o cauză.

Admisibilitatea, pertinența, concludenta și utilitatea probelor. În orice proces penal se pune problema de a se stabili dacă împrejurarea de fapt dată în vileag cu ajutorul probelor, altfel spus, obiectul probei, are sau nu corelație cu obiectul probațiunii în cauză și deci dacă faptele, datele și întâmplările concrete a căror dovedire se solicită sunt de natură a ajuta soluționarea cauzei. Această corelație se examinează din diferite puncte de vedere ridicând problema admisibilității, pertinenței, concludentei și utilității probelor.

În materie penală, în principiu este admisibilă orice probă, legea neprecizând măsura în care probele sunt sau nu admisibile.

Art. 67 C.pr.pen. prevede că părțile pot propune probe și cere administrarea lor, aceste cereri neputând fi respinse dacă proba este concludentă și utilă. Rezultă că proba este totdeauna admisibilă dacă este necesară pentru soluționarea cauzei. În procesul penal funcționează principiul libertății probelor. Acest principiu se manifestă pe de o parte sub aspectul libertății de a produce probe, în materie penală de regulă orice probă fiind admisibilă, pe de altă parte sub aspectul aprecierii acestora. Din punct de vedere al producerii probelor principiul cunoaște două categorii de limitări: limitări legale și limitări impuse de principiile generale. Dacă intervin asemenea limitări proba devine inadmisibilă.

O probă este inadmisibilă în măsura în care legea o interzice expres. De exemplu, potrivit art. 207 C.pr.pen. proba verității în cazul calomniei este admisibilă numai dacă afirmarea sau imputarea a fost săvârșită pentru apărarea unui interes legitim. În celelalte cazuri proba verității este inadmisibilă.

Inadmisibilitatea unei probe în procesul penal poate decurge din contradicția ei cu cunoștințele științifice sau atitudinile morale ale organului judiciar. Nu se va admite de exemplu, dovedirea unor împrejurări despre care s-ar susține că sunt supranaturale, pentru că vin în contradicție cu explicațiile pe care știința le dă fenomenelor; nu se poate admite în procesul penal încercarea dovedirii caracterului moral al unei fapte care contrazice concepțiile noastre etice etc.

În orice alte situații respingerea ca inadmisibile a unor probe trebuie considerată greșită. Astfel, este nelegală respingerea cererii de a fi audiat un martor pe motiv că a fost prezent anterior la dezbateri ori că ar fi în dușmănie cu una din părți. Aceste împrejurări nu pot determina inadmisibilitatea probei, ci ar putea fi avute în vedere numai după administrare, cu ocazia aprecierii ei

Toate probele care au legătură cu procesul penal supus soluționării se numesc pertinente; cele care nu sunt într-o asemenea legătură cu cauza reprezintă în speță probe nepertinente. De pildă, nepertinentă este încercarea inculpatului de a dovedi modul în care și-a petrecut timpul înainte de săvârșirea infracțiunii și în mod concret că nu a participat la o petrecere. Totuși, chiar această împrejurare poate deveni pertinentă dacă inculpatul este implicat într-un accident de circulație în care ar fi învinuit de conducere în stare de ebrietate.

Nu este suficient ca o probă să aibă numai legătură cu pricina, fiind necesar ca ea să fie edificatoare având o anumită concludentă. Sunt probe concludente acelea care fiind esențiale în cauză, influențează asupra soluționării procesului. Probele care nu sunt edificatoare, întrucât nu determină în nici un fel soluția se numesc neconcludente. Orice probă concludentă este și pertinentă; nu orice probă pertinentă este însă și concludentă. De exemplu, relațiile personale, inclusiv cele de rudenie, dintre inculpat și persoana vătămată sunt totdeauna pertinente având legătură cu cauza, dar nu sunt și concludente în toate situațiile. Ele capătă însă o importanță deosebită în rezolvarea unor cauze unde relația de rudenie ar putea determina soluționarea cauzei în ce privește calificarea faptei (omor calificat – art. 175 lit. C.pen., incest- art. 203 C.pen., furt între rude – art. 210 C.pen. etc).

O probă concludentă deja administrată care determină convingerea organului judiciar nu mai trebuie dovedită devenind inutilă. De exemplu, în cazul unei infracțiuni flagrante cunoscută de un număr foarte mare de martori, cele declarate de ultimul martor care s-ar audia, deși ar avea toată concludenta, prezintă o anumită inutilitate. Constituie o probă utilă, proba concludentă care nu a fost administrată în asemenea condiții încât să formeze o convingere a organului judiciar. Invers, poate deveni inutilă o probă care deși concludentă a fost deja administrată.

Probele utile nu trebuie să exceadă o anumită limită de suficiență. Inutilitatea probei se manifestă gradat fiind cu atât mai sporită cu cât proba a fost administrată de mai multe ori peste limita necesară. Această limită se apreciază de organul judiciar în mod concret și de la caz la caz.

Pentru activitatea procesuală prezintă importanță dispozițiile din art. 67 și 68 C.pr.pen. potrivit cărora cererea pentru administrarea unei probe nu poate fi respinsă, dacă proba este concludentă și utilă; admiterea sau respingerea cererii se face numai motivat.

În practică s-a decis, că dacă instanța a admis odată o probă, ea nu mai poate reveni asupra dispoziției decât dacă s-ar stabili că acea probă este neconcludentă, inutilă ori administrarea sa este imposibilă. Revenirea asupra probei admise nu se poate face decât cu arătarea cauzelor care o fac inutilă în cauză și asigurarea dreptului de apărare a inculpatului. Dacă din probele administrate rezultă că inculpatul a săvârșit infracțiunea imputată, deși acesta neagă comiterea faptei, instanța nu poate respinge probele solicitate în apărare, pe considerentul că administrarea lor ar fi inutilă.

Fapte care nu trebuie dovedite. Pot interveni în proces împrejurări a căror dovedire nu mai este necesară. Dispensa de probă poate fi determinată de diverse situații.

a) Existența unor prezumții legale înlătură, pentru cei care le invocă, necesitatea dovedirii faptului prezumat. De exemplu, cine invocă o împrejurare stabilită printr-o hotărâre judecătorească, nu are obligația de a dovedi că actul reflectă adevărul pe baza prezumției potrivit căreia „res judicata pro veritate habetur”.

Cel care invocă o prezumție relativă nu are obligația dovedirii faptei prezumate, se poate însă dovedi și contrariul. În cazul prezumțiilor absolute contra-dovada este inadmisibilă. (De exemplu, art. 99 C.pen. prezumă pe minorul sub 14 ani ca neavând discernământ; contra-dovada acestei împrejurări este interzisă).

Uneori în probatoriu pot fi folosite și prezumțiile judiciare sau simple cum se mai numesc. Acestea reprezintă consecințe logice trase de organul judiciar dintr-un ansamblu de stări și împrejurări cunoscute asupra existenței sau inexistenței împrejurării nedovedite. Prezumțiile judiciare nu constituie în mod obișnuit o dispensă de probă, folosirea lor urmând să fie limitată la situațiile când administrarea probelor pentru dovedirea anumitor împrejurări nu mai este posibilă. În practica judiciară s-a stabilit că prezumțiile pot uneori îndeplini o funcție echivalentă probei. De exemplu, s-a decis că simpla lipsă în gestiune nu constituie prin ea însăși dovada sustragerii întrucât ar duce la înlocuirea probelor care o dovedesc cu o prezumție simplă. Totuși, când se reține pe bază de probe că gestionarul a sustras prin acte repetate cea mai importantă parte a valorilor găsite lipsă, se poate admite pe baza prezumției judiciare că el și-a însușit și restul valorilor, daca această împrejurare nu se poate dovedi altfel. Inculpatul poate însă folosi orice probe prin care să combată învinuirea și să înlăture prezumția.

b) Faptele evidente și faptele notorii nu necesită depunerea unei activități probatorii. Evidența faptelor decurge de regulă din cunoașterea empirică pe baza unei îndelungate experiențe umane a unor legități sau fenomene obiective. Astfel, nu mai trebuie dovedit faptul că vara în jurul orei 7 seara este lumină, că lucrurile cad de sus în jos, că obiectele cu densitate mică plutesc etc.

Aceeași este situația în cazul faptelor notorii (notorium non est probandum). Notorietatea rezultă (din cunoașterea de către toată lumea sau de un cerc larg de persoane a unor împrejurări. De exemplu, în țara noastră toți știu că ziua de 1 ianuarie reprezentând începutul anului calendaristic nou este sărbătoare legală și se consideră zi nelucrătoare; în egală măsură sunt cunoscute culorile și dimensiunile bancnotelor aliate în circulație etc.

Există și fapte notorii cunoscute de un cerc mai restrâns de persoane al căror număr totuși mare poate varia în funcție de notorietatea faptului. De pildă, pentru sute de mii de persoane clin București locul grădinii Cișmigiu este de notorietate, după cum de notorietate este pentru un număr mult mai mic de locuitori ai unei comune unde se află căminul cultural din localitatea lor. Gradul de notorietate al unor împrejurări și deci dispensa dovedirii lor se apreciază de la caz la caz și în mod concret de organul judiciar în fața căruia se administrează probele.

c) Faptele necontestate de cel care participă în cauza penală nu trebuie de obicei dovedite. în proces, această regulă nu se concepe în mod absolut, întrucât organul judiciar, în virtutea rolului său activ, trebuie să stabilească adevărul și să-și formeze convingerea asupra veridicității faptelor. Dacă organul nu a ajuns la o asemenea convingere este obligat a stabili faptele pe bază de probe, pentru a evita luarea ca adevărată a unei împrejurări asupra căreia părțile eventual au convenit.

S-a pus problema dacă împrejurările cunoscute în mod direct de organele judiciare mai trebuie dovedite. Răspunsul este afirmativ, pentru că altfel s-ar putea ajunge la arbitrariu, neputându-se stabili pe baze obiective modul în care s-a format convingerea organului cu privire la faptele reținute, în scopul aprecierii obiective a celor percepute de un judecător în legătură cu o infracțiune, el trebuie ascultat ca martor, abținându-se de la judecarea cauzei. Acest punct de vedere se reflectă și în art. 44 C.pr.pen. prin declararea ca incompatibil a judecătorului care a fost martor în cauză.

Sarcina probațiunii

Se înțelege prin sarcina probațiunii (onus probandi) obligația administrării probelor în procesul penal. În procesul penal în România, organelor judiciare le revine sarcina administrării probelor. În practica instanțelor judecătorești din țara noastră se acordă o atenție deosebită acestui principiu.

Potrivit reglementărilor existente în alte legislații, organele judiciare nu au totdeauna obligația să administreze probele, de exemplu, în procesul penal de tip anglo-saxon, judecătorul are poziția unui arbitru care asistă doar la modul în care sunt administrate probele.

Legea (art. 65 alin 1) arată că sarcina administrării probelor revine organului de urmărire penală și instanței de judecată. Această sarcină este, de fapt, o obligație, deoarece, în baza art. 62, 202 alin. 1 și 2, art. 287, organele de urmărire penală și instanțele de judecată sunt obligate să strângă probele necesare pentru aflarea adevărului și pentru lămurirea cauzei penale sub toate aspectele, în vederea justei soluționări a acesteia. Organele judiciare penale adună probele atât în favoarea, cât și în defavoarea învinuitului sau inculpatului.

Făcând referire specială la sarcina administrării probelor în acuzare, subliniem că, pornind de la principiul că cel ce acuză este obligat să probeze (actori incubit probatio), procurorului și părții vătămate le revine sarcina administrării probelor în învinuire. Potrivit principiului amintit, procurorul are obligația de a manifesta o deosebită grijă în privința administrării probelor în acuzare și în apărare; superficialitatea în acuzare poate conduce la soluții neconcordante adevărului în cauzele penale. Beneficiind de prezumția de nevinovăție, în lipsa probelor de vinovăție, învinuitul sau inculpatul nu este obligat să probeze nevinovăția sa (art. 66 alin. 1).

În cazul în care există probe de vinovăție învinuitul sau inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie (art. 66 alin2).

Sarcina probațiunii nu trebuie confundată cu propunerea de probe, care constă în posibilitatea pe care o au părțile din proces de a propune probe în vederea soluționării cauzei. În acest sens, în art. 67 se arată că în cursul procesului penal părțile pot propune probe și cere administrarea lor, probe pe care organele judiciare le pot admite sau respinge motivat.

În cazul în care părțile nu doresc sau nu știu să administreze probele în apărarea intereselor pe care le au în cauză, și asemenea probe există, sarcina probațiunii revine organelor judiciare. În realizarea sarcinii lor de a administra probele în procesul penal, organele judiciare trebuie să fie ajutate de către cei care cunosc probe sau dețin mijloace de probă. În acest sens, în art. 65 alin2 se arată că, la cererea organului de urmărire penală ori a instanței de judecată, orice persoană care cunoaște vreo probă sau deține vreun mijloc de probă este obligată să le aducă la cunoștință sau să le înfățișeze.

Întreaga procedură de administrare a probelor implică posibilitatea subiecților cu funcții procesuale distincte de a combate probele. Această atitudine prin care se exprimă dezacordul față de conținutul unei probe nu se mărginește la simpla negare a faptelor sau împrejurărilor ce rezultă din probe, ci presupune administrarea de probe contrare. Sub acest aspect, s-a statornicit de mult regula că cel ce afirmă este obligat să dovedească afirmația făcută (eius incubit probatio qui dicit, non qui negat).

În mod practic, probațiunea în cauză este epuizată în momentul în care organele judiciare și părțile consideră că nu mai au de administra probe. Dispozițiile legale consacră regula menționată mai sus.

CAPITOLUL II – REGULI COMUNE PRIVIND ADMISIBILITATEA, ADMINISTRAREA ȘI APRECIEREA PROBELOR

Cea mai însemnată activitate a organelor judiciare și a părților este consacrată administrării tuturor probelor necesare și aprecierii lor complete și juste, în vederea cunoașterii faptelor, a modului lor real în care sunt expuse.

Pentru a da o hotărâre justă instanța trebuie să stabilească mai întâi toate faptele și împrejurările care au legătură cu procesul pe care îl judecă , adică să stabilească adevărata situație de fapt.

Prezentarea probelor se face , în general , de către părți. Reclamantul în acțiune și pârâtul în apărare , în procesul civil, sau procurorul în acuzare și inculpatul în apărare, în procesul penal, trebuie să propună instanței dovezile necesare.

Spre deosebire de procesul civil, în litigiul penal probațiunea judiciară are loc în condițiile menționate în procesul de această natură iar din regula că sarcina de a dovedi vinovăția revine celui care acuză și că învinuitului nu îi incumbă sa-și dovedească nevinovăția derivă prezumția de nevinovăție , care înseamnă că orice persoană este presupusă nevinovată atâta timp cât nu s-a dovedit împotriva sa nici o faptă penală.

Atât în procesul civil cât și în procesul penal , legea permite solicitarea probelor , numai în anumite termene, afară în cazul când necesitatea probei n-a putut fi prevăzută (rezultat din dezbateri), ori administrarea ei n-ar provoca o amânare a judecății. Probele pot fi prezentate și în instanța de recurs. În procesul civil , datorită rolului activ al instanței poate fi încuviințată orice, chiar probă necerută de părți, când acest lucru apare necesar pentru descoperirea adevărului.

Prin îmbinarea justă a obligației pentru părți de a prezenta probele la timp , cu obligația instanței de a veghea la stabilirea adevărului ,dreptul procesual civil oferă garanții reale pentru darea unor hotărâri juste bazate pe adevăr.

După cercetarea probelor administrate în cauză , instanța trage din ele concluziile necesare și le apreciază probele.

Aprecierea probelor, adică determinarea forțelor probante a fiecărei probe în parte precum și a tuturor probelor laolaltă, este o operațiune de mare importanță. Judecătorul , evaluând probele cercetate , ajunge la concluzia de care va depinde soluția pe care o va da în cauză. Această apreciere trebuie să se facă de judecător prin cercetarea tuturor împrejurărilor cauzei în totalitatea lor.

Împrejurările constatate de judecător despre existența și realitatea unor fapte sunt apreciate de el, pe baza intimei convingeri , a modului său de gândire , de pregătire științifică și de conștiința sa.

Condiții procedurale de admisibilitate a probelor

Orice mijloc de probă, pentru a fi admisibil, trebuie să îndeplinească următoarele condiții generale:

1) proba să fie legală, deci să nu fie oprită de legea materială sau procesuală (ex.: în procesele de divorț codul de procedură civilă interzice folosirea interogatoriului pentru dovedirea motivelor de divorț sau a se vedea Curtea de Apel Brașov, Decizia Penală Nr.13/A/28.02.1995, în “Culgere de practică judiciară penală, 1994-1998”, Editura All Beck, București, 1999, p.172-173).

În speță în vederea probării săvârșirii unei infracțiuni de dare de mită, un ofițer de poliție a fixat o întâlnire cu mituitorul într-un local, care, sub privirile ascunse ale lucrătorilor de poliție și a altor persoane special desemnate, persoane folosite ca martori mai apoi, i-a oferit ofițerului de poliție o importantă sumă de bani . Instanța reține în mod corect ca fiind ilegal și lipsit de valoare probatorie totodată a mijlocului de probă folosit de către lucrătorii de poliție în dovedirea vinovăției inculpatului, mijlocul de probă nefiind consacrat de textul legal care prevede în mod limitativ mijloacele de probă legale pentru dovedirea vinovăției unei persoane, respectiv a exercitării dreptului la apărare;

2) proba să fie verosimilă, adică să nu contravină legilor naturii, să nu tindă la dovedirea unor fapte imposibile, ci a unor fapte reale, demne de a fi crezute;

3) proba să fie pertinentă, deci să aibă legătură cu obiectul procesului;

4) proba să fie concludentă, adică să poarte asupra unor împrejurări care sunt de natură a duce la rezolvarea cauzei respective.

Orice probă concludentă este și pertinentă, dar este posibil ca o probă pertinentă să nu fie și concludentă.

“Dovezile se pot incuviinta numai daca instanta socoteste ca ele pot sa duca la dezlegarea pricinii”. Regasim asadar in acest text legal principiul utilitatatii, apreciata in mod suveran de instanta, ca principiu de baza al admisibilitatii unei probe in procesul civil.

Acesta trebuie insa in mod necesar coroborat cu principiul fundamental al aflarii adevarului, cel care obliga judecatorul sa solicite sau sa accepte administrarea oricaror probe necesare aflarii adevarului in cauza, in masura in care acestea indeplinesc anumite conditii legale.

In acest context, s-a relevat ca trebuie in mod necesar indeplinite urmatoarele criterii:

proba sa fie legala, adica sa fie permisa de legea materiala sau de catre cea de procedura. In acest sens, o prezumtie legala absoluta nu poate fi rasturnata prin nici un mijloc de proba, asa cum, in alta ordine de idei, impotriva actelor juridice cu o valoare mai mare decat 250 de lei nu se poate face decat proba cu acte (autentice sau sub semnatura privata), mai putin in masura in care partile s-au inteles pentru admisibilitatea probei cu martori (si numai daca este vorba de drepturi de care ele pot dispune in mod liber), precum si daca una din parti a fost in imposibilitate morala sau materiala de a-si preconstitui un inscris.

proba sa fie verosimila, veridica, adica sa duca la stabilirea unor fapte reale ori posibile ori care s-au intamplat cu adevarat, si nu sa fie fantastica sau sa incerce sa stabileasca fapte sau imprejurari imposibile material sau obiectiv.

proba sa fie utila, adica sa tinda la dovedirea unor fapte incontestabile, nu a unora care sunt cunoscute si acceptate de catre ambele parti sau a unora general valabile.

proba sa fie pertinenta, adica sa incerce elucidarea unor imprejurari care vizeaza cauza, care o intereseaza in mod implicit, si nu sa aiba ca scop tergiversarea judecatii sau amanarea ei in mod vexatoriu.

proba sa fie concludenta, adica sa lamureasca un aspect al pricinii, astfel incat sa duca, intr-o mai mica sau mai mare masura, la solutionarea cauzei.

In acest context trebuie insa precizat ca desi concludenta implica in mod necesar si pertinenta, reciproca nu este intotdeauna valabila si tot instantei de judecata ii revine sarcina analizarii indeplinirii de catre o proba a tuturor acestor conditii mai sus mentionate astfel incat ea sa poata fi admisa in proces.

De asemenea credem ca este relevanta mentionarea unei alte conditii, inclusa cel mai adesea in domeniul utilitatii sau in cel al pertinentei, anume aceea ca faptul ce se incearca a fi dovedit sa fie unul contestat de catre partea adversa, in cazul in care ambele parti sunt de acord asupra unei anumite realitati faptice sau juridice o proba nemaiavandu-si sensul (decat in situatia in care instanta socoteste ca are motive sa se indoiasca de credibilitatea acordului partilor sau ca acesta vizeaza ascunderea sau denaturarea unui adevar relevant in cauza).

Se impune totodata o distinctie si o clarificare a domeniului de interferenta dintre pertinenta si concludenta unei probe. Astfel, o proba poate fi pertinenta fara a fi insa si concludenta (spre exemplu datorita conditiilor si circumstantelor concrete ale spetei sau unor detalii pe care proba respectiva nu reuseste sa le desluseasca pentru ca nu are aceasta capacitate, in mod obiectiv analizata) insa o dovada concludenta este in mod necesar si pertinenta.

Reguli comune de administrare și apreciere a probelor

2.2.1. Administrare și apreciere a probelor in procesul civil.

Dupa ce instanta va aprecia o proba ca indeplinind toate conditiile necesare admiterii ei in cauza dedusa judecatii, ea va dispune administrarea ei in cadrul procesului, inainte de inceperea dezbaterilor asupra fondului, urmand ca ulterior sa ii aprecieze valoarea in deslusirea adevarului. Pentru aceasta, ea va solicita partilor sa propuna probele pe care le doresc, va hotari daca le incuviinteaza sau nu, pe baza criteriilor de admisibilitate a probelor, si apoi va da dreptul partilor sa administreze nemijlocit probele in fata ei, in ordinea pe care o considera de cuviinta si pe care o va decide in acest context.

Asa cum precizam anterior, prima etapa in administrarea probelor este propunerea lor. Aceasta este facuta de catre parti cel mai adesea in faza scrisa a procesului civil, in cererea de chemare in judecata si respectiv intampinare sau cerere reconventionala, acte prin care partile se incunostiinteaza reciproc asupra pretentiilor si apararilor lor si prin care, totodata, se adreseaza instantei de judecata si ii invedereaza acesteia capetele de cerere si dovezile pe care acestea se sprijina. Daca insa partile nu au propus probe prin aceste acte de procedura, ele o mai pot face pana cel mai tarziu la prima zi de infatisare, sub sanctiunea decaderii din dreptul de a mai propune probe in cursul judecatii.

De la regula comuna in materia propunerii probelor face insa derogare art. 138 C. pr. civ., care permite trei exceptii pentru invocarea de probe “in cursul instantei” ulterior primei zile de infatisare: “cand nevoile de dovezi ar reiesi din dezbateri si partea nu o putea prevedea; cand administrarea dovezii nu pricinuieste amanarea judecatii; cand dovada nu a fost ceruta in conditiile legii, din pricina nestiintei sau lipsei de pregatire a partii, care nu a fost asistata sau reprezentata de avocat”. Daca proba propusă în acest context este una cu inscrisuri, partea este obligată să depuna inscrisul in copie certificata cu cel putin 5 zile inainte de termenul stabilit pentru judecata, pricina amanandu-se tocmai in acest sens, iarasi sub sanctiunea decaderii.

În cazul in care paratul nu depune intampinare până la prima zi de infațisare, el este decăzut din dreptul de a mai propune probe si de a invoca exceptii, instanta avand insa obligatia sa ii puna acestuia in vedere, in cazul in care nu este reprezentat sau asistat de aparator, sa indice la prima zi de infatisare exceptiile, dovezile si toate mijloacele sale de aparare; la cererea paratului, instanta poate acorda si un termen in acest sens.

La toate acestea se adauga dreptul si cel mai adesea obligatia judecatorului, in baza rolului sau activ, de a solicita din oficiu a-i fi prezentate anumite probe care sa ii formeze o parere completa asupra faptelor deduse judecatii, pe baza carora sa poata da o decizie in totala cunostinta de cauza si in concordanta cu adevarul si echitatea.

Odata toate probele propuse si aceasta etapa parcursa, instantei de judecata ii revine rolul de a incuviinta probele propuse de parti, incuviintare ce se va face numai daca ele sunt utile cauzei si nu vor duce la tergiversarea judecarii cauzei. Aceasta se face din punct de vedere procedural prin incheiere motivata, data atat in caz de admitere cat si in caz de respingere, dupa ce, in prealabil, partile au dezbatut in contradictoriu probele propuse de fiecare dintre ele. Se face totodata mentiune si de o eventuala opunere a vreuneia din parti la o proba solicitata de partea adversa si admisa de instanta, pentru a se da posibilitatea unui control judiciar si asupra acestei incheieri, care face corp comun cu hotararea data pe fond.

Incheierea de incuviintare a probelor va preciza in cuprinsul ei faptele ce trebuie dovedite precum si mijloacele de proba admise pentru acest scop. De asemenea, trebuie precizat ca aceasta incheiere nu este una obligatorie pentru instanta, care poate reveni ulterior asupra unei anumite probe incuviintate, revenire ce trebuie motivata in privinta inutilitatii survenite.

Din momentul incuviintarii unei probe de catre instanta, toate cheltuielile necesare administrarii acesteia vor fi suportate de catre partea care a propus-o si careia ii profita, urmand ca ulterior sa ii fie returnati banii daca i se va da castig de cauza in fond si daca si numai daca in cererea de chemare in judecata sau respectiv in intampinarea depusa a mentionat ca solicita de asemenea si cheltuielile de judecata. In mod similar, o proba solicitata din oficiu de catre instanta va fi suportata pecuniar tot de catre partea careia ii profita si care are un interes in administrarea ei.

Cât priveste administrarea efectiva, propriu-zisa, a probelor, acesteia ii este dedicata in Codul de procedura civila o intreaga sectiune, ceea ce vorbeste de la sine despre importanta acestei proceduri in cadrul procesului civil. Ea se face in fata instantei de judecata, in ordinea statornicita de instanta, astfel incat judecatorul sa poata lua la cunostinta si intra in contact direct cu dovezile cazului.

Aceasta este o exigenta legala, aceasta conduita fiind ceruta conform principiului nemijlocirii, cel care obliga instanta de judecata sa perceapa materialul probator intr-un mod cat mai direct si sa existe un numar cat mai mic de verigi intermediare, astfel incat sa se asigure o cat mai buna prezentare a faptelor. De aceea se releva si in jurisprudenta si doctrina, cu aplicare concreta la audierea martorilor dar principiul se aplica identic si administrarii celorlalte mijloace de dovada, ca ”instanta de fond, pentru a pronunta o sentinta legala si temeinica, era datoare sa dispuna administrarea si audierea acestor martori in fata sa, in sedinta publica, si nu sa limiteze a analiza aceste declaratii”.

De la acest principiu exista evident si anumite exceptii: comisia rogatorie, asigurarea dovezilor si cazul in care anumite dovezi au fost administrate de catre o alta instanta decat cea chemata sa decida in cauza (instanta necompetenta, instanta de la care s-a stramutat pricina, instanta care a constatat perimarea), dar care sunt incidente in cauza curenta. In schimb, probele administrate in fata instantei penale pot fi cerute a fi administrate si in fata celei civile, avand in vedere diferentele de procedura si de asemenea si de scop final al procesului.

In privinta momentului administrarii probelor, si in acest caz pot exista derogari, motivate de survenirea unor noi probe relevante in cauza sau de necesitatea unor noi probe, cele deja administrate nefiind capabile sa conduca la formularea unei pareri definitive a instantei. In toate aceste cazuri, instanta de judecata va proceda la repunerea pe rol a cauzei si la punerea in discutia partilor, discutie in contradictoriu, a noilor probe propuse de ele sau din oficiu.

O ultima regula relevanta in cadrul acestei discutii este aceea a administrarii concomitente a probelor si contraprobelor, pentru a evita tergiversarea sau prelungirea nejustificata a procesului precum si tendintele contrare principiilor dreptului la aparare si publicitatii de a veni cu “probe surpriza”, care sa surprinda adversarul din proces.

Toate aceste etape prezentate mai sus, adica propunerea de probe, incuviintarea si administrarea lor, au ca unic scop formarea unei convingeri, intr-o directie sau alta, in mintea judecatorului, care este cel chemat sa determine forta probanta a fiecarei dovezi administrate in fata sa precum si puterea ei doveditoare, ut singuli sau per ansamblul probelor administrate in cauza.

Aprecierea probelor este asadar o operatiune mentala, ce cade in sarcina instantei de judecata in momentul in care a perceput toate probele administrate in cauza dedusa justei lui solutionari. Si cum in sistemul procesual romanesc nu mai exista dovezi cu o forta probanta prestabilita prin lege, doar judecatorul este cel suveran sa aprecieze dovezile produse de partile procesului in fata sa, pe baza si potrivit intimei sale convingeri si constiintei sale juridice. Singura obligatie ce cade in sarcina judecatorului este aceea de a analiza probele ambelor parti, sub sanctiunea casarii hotararii emise.

Insa uneori legea restrange libertatea judecatorului in aprecierea puterii doveditoare a unui mijloc de proba. Astfel, impotriva sau peste cuprinsul unui inscris nu se poate dovedi cu martori decat daca partile se inteleg in mod expres la aceasta si daca este vorba de drepturi de care ele pot dispune. O alta asemenea prevedere este si cea conform careia “actul autentic are deplina credinta in privinta oricarei persoane despre dispozitiile si conventiile ce constata”, ceea ce presupune ca actul autentic face dovada pana la inscrierea in fals in privinta mentiunilor ce prevad constatarile personale ale agentului instrumentator, sub rezerva inscrierii in fals. De asemenea, inscrisurile sub semnatura privata fac dovada pana la proba contrara iar prezumtiile legale absolute nu pot fi combatute prin nici un mijloc de proba.

Cu toate acestea, trebuie subliniat inca o data ca aceasta nu inseamna in nici un fel ca legea prestabileste o ordine a importantei probelor sau a fortei lor probante; din contra, aceste prevederi au doar menirea de a proteja anumite interese ale ordinii civile iar ele nu ingradesc sub nici o forma libera apreciere a probelor, drept absolut al judecatorului.

2.2.2. Administrare și apreciere a probelor in procesul penal.

Informațiile pe care le furnizează o probă prin conținutul său nu pot fi administrate în procesul penal decât prin anumite mijloace prevăzute anume în Codul de procedură penală, care sunt denumite mijloace de probă.

Așa cum se poate observa, proba nu poate fi confundată cu mijlocul de probă, deoarece acesta din urmă constituie o cale legală prin care proba este administrată în procesul penal.

Din conținutul dispozițiilor art. 63 rezultă că mijloacele de probă sunt acele mijloace prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă, iar în literatura de specialitate sunt definite ca mijloace legale prin care se administrează probele sau mijloacele legale utilizate pentru dovedirea unui fapt. Toate aceste definiții corespund funcționalității pe care această instituție procesuală o are în cadrul aflării adevărului în cauzele penale.

Mijloacele de probă admise în legislația procesual penală română în vigoare sunt prevăzute limitativ în art. 64 astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 14.11.1996, și anume: declarațiile învinuitului sau ale inculpatului, declarațiile părții vătămate, ale părții civile și ale părții responsabile civilmente, declarațiile martorilor, înscrisurile, înregistrările video sau audio, fotografiile, mijloacele materiale de probă, constatările tehnico-științifice, constatările medico-legale și expertizele.

Actuala reglementare a mijloacelor de probă este superioară celei din Codul de procedură penală anterior pe de o parte, prin faptul că legea anterioară nu enumera limitativ mijloacele de probă, autonome, a unor procedee de probațiune, iar pe de altă parte, prin faptul că nu erau incluse în sistemul mijloacelor de probă declarațiile învinuitului sau inculpatului și nici declarațiile celorlalte părți din proces.

Actuala reglementare, conținând o enumerare limitativă a mijloacelor de probă, exclude posibilitatea reținerii altor mijloace sau procedee de investigație ca mijloace de probă distincte; mijloacele și procedeele de investigație tehnice puteau deveni, în anumite condiții, mijloace de probă ca înscrisuri ori ca mijloace materiale de probă:, iar în prezent ele sunt consacrate distinct. Aprecierea mijloacelor tehnice de investigație sau a procedeelor tehnice de investigație ca înscrisuri sau ca mijloace materiale de probă se făcea în funcție de natura înregistrărilor făcute. Bunăoară, banda de magnetofon care conținea relatările unei persoane care a fost ascultată ca martor nu constituia un mijloc material de probă, ci o parte integrantă a procesului-verbal în care sunt transcrise relatările înregistrate pe banda de magnetofon; în acest caz, procesul-verbal ca înscris constituia mijlocul de probă.

În cazul în care banda de magnetofon sau videomagnetofon fixa, prin înregistrare, urmele sonore ale împușcăturii, armării și percuției executate cu o armă de foc în procesul pregătirii ori săvârșirii unei infracțiuni, putea fi utilizată ca mijloc de probă în procesul penal. În prezent, fiecare mijloc de probă, în funcție de specificul său, își are procedeele sale de administrare.

Declarațiile martorilor pot fi obținute prin ascultare sau confruntare, sau prin înregistrare pe bandă de magnetofon. Înscrisurile și mijloacele materiale de probă au ca procedee de administrare ridicarea silită de obiecte și înscrisuri (art. 99), predarea obiectelor și înscrisurilor (art. 97), reținerea și predarea corespondenței și a înscrisurilor (art. 98) și percheziția (art. 100).

Funcționalitatea mijloacelor de probă în procesul penal relevă importanța deosebită a acestora la aflarea adevărului și, în final, la soluționarea cauzelor penale. Astfel, subliniind importanța modului de administrare a probelor în procesul penal, legiuitorul a prevăzut, în art. 64 alin. 2, că mijloacele de probă obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal.

Paleta de garanții procesuale privind administrarea probelor (art. 68, art. 83, art. 85), instituțiile cu caracter de constrângere care pot fi aplicate celor care încalcă legea cu ocazia administrării probelor (art. 260 din C.p., art. 266 alin. 2 din C.p.) vădesc importanța acordată de lege probelor și mijloacelor lor de administrare în procesul penal.

Pentru analiză, înțelegem să grupăm mijloacele de probă în trei categorii, în funcție de procedeele comune de administrare a acestora: declarațiile părților și ale martorilor; înscrisuri și mijloace materiale de probă; rapoarte de constatări ale specialiștilor și de expertiză.

Aprecierea probelor este, după părerea noastră, unul dintre cele mai importante momente ale procesului penal, deoarece întregul volum de muncă depus de către organele de urmărire, instanțele judecătorești, cât și de către părțile din proces se concretizează în soluția ce va fi dată în urma acestei activități.

Aprecierea probelor se înfățișează ca rezultatul unui proces de cunoaștere a realității obiective, un rol deosebit în această operă de evaluare și estimare a realității (realitate exprimată prin probe) revenind convingerii organelor judiciare și cunoștinței lor juridice. Convingerea organelor judiciare apare ca rezultat al unui proces psihic prin care elementele de ordin obiectiv (probele) dau naștere unui sentiment de certitudine în legătură cu existența sau inexistența unei infracțiuni, existența sau inexistența vinovăției făptuitorului etc. În elaborarea noțiunii de convingere, în dreptul nostru se pornește de la concepția filosofică potrivit căreia lumea poate fi cunoscută, în opoziție cu alte opinii, care, în elaborarea conceptului de convingere, pornesc de la concepții filosofice agnostice potrivit cărora lumea este incognoscibilă, această teză transferată în procesul judiciar pledând pentru justificarea imposibilității cunoașterii adevărului.

Conștiința juridică este o formă a conștiinței sociale și ea cuprinde, in conținutul său ideile, sentimentele și volițiunile care au ca obiect dreptul și atitudinea față de drept. Constituind o reflectare activă a existentei sociale, prin funcțiile sale cunoaștere și apreciere, conștiința juridică contribuie la valorificarea exactă a realității obiective înfățișate în cauzele penale prin intermediul probelor.

În dreptul nostru funcționează principiul liberei aprecieri a probelor, concluzia la care ajung organele judiciare sprijinindu-se pe probe care nu au o valoare dinainte stabilită (art. 63 alin. 2). Potrivit acestei dispoziții, aprecierea fiecărei probe se face de către organul de urmărire penală și de către instanța de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate în scopul aflăm adevărului.

În conformitate cu principiul liberei aprecieri a probelor, orice infracțiune poate fi dovedită prin orice mijloace de probă prevăzute de lege dacă organul judiciar și-a format convingerea că a aflat adevărul în cauza penală.

Convenții asupra sarcinii probei

Prin conventii asupra probelor se inteleg acele acorduri de vointa prin care partile se abat, deroga, de la normele legale ale probatiunii judiciare, fie anterior unui proces, fie in cursul unui proces civil.

Desi nu eo reglementare oficiala a acestei materii, etotusi izolat o dispozitie legala in Codul civil, art.1191, al. 3, in acest sens.

Convențiile asupra probelor pot avea ca obiect fie lărgirea, fierestrângerea cadrului legal al probelor, în scopul dovedirii raportului juridic dedus judecății. Încheierea acestor convenții poate fi realizatăde păr ți fie chiar odată cu încheierea actului juridic care le leagă, fie ulterior, în cursul judecății.

Se admite în general că sunt valabile convențiile asupra probelor, dacă prin aceasta nu seaduce atingere unor norme imperative.

Se pune problema dacă, în cursul procesului civil sau cu ocazia încheierii unui act juridic, părțile au posibilitatea de a lărgi sau de a restrânge regimul probelor stabilit de lege, pentru dovedirea raporturilor juridice dintre ele. În raport de obiectul lor, se disting următoarele categorii de convenții asupra probelor:

a) convențiile privitoare la sarcina probei sunt valabile în măsura în care stabilesc reguli aplicabile numai părților, fără a aduce vreo atingere obligației judecătorului de a avea un rol activ în materie probatorie;

b) convențiile privitoare la obiectul probei sunt valabile atunci când părțile deplasează obiectul probei la fapte vecine și conexe, mai ușor de dovedit, fără a aduce atingere rolului activ al judecătorului în materie probatorie;

c)  convențiile privitoare la administrarea probelor sunt valabile numai dacă dispozițiile legale ce reglementează admisibilitatea sunt dispozitive și nu imperative;

d) convențiile referitoare la puterea doveditoare a probelor pot fi luate în considerare numai dacă măresc puterea doveditoare a probei respective, față de cea stabilită de lege, cu condiția de a nu se încălca o normă juridică imperativă;

e) convențiile privind administrarea probelor vor putea fi socotite ca valabile dacă normele care reglementează administrarea probelor nu sunt imperative.

Răsturnarea sarcinii probei

Procesul Civil

Principiul rasturnarii sarcinii probei în cazurile de discriminare este unul relativ recent. El se refera la obligatia partii acuzate de discriminare de a aduce probe pentru a-si dovedi nevinovatia. S-a aplicat aceasta procedura plecând de la ideea ca în cazurile de discriminare, victima are acces limitat la sursele de informare, mai ales în relatiile de munca.
Rasturnarea sarcinii probei nu înseamna ca victima doar aduce acuzatia, iar partea acuzata se disculpa cu probe. Persoana care aduce acuzatia de discriminare în fata instantei trebuie sa prezinte un minim de probe care sa sustina acuzatia. Pe baza acestora, judecatorul poate prezuma ca a existat o discriminare si poate cere pârâtului sa-si dovedeasca nevinovatia.

Procesul Penal

Aceasta apare cand cel care poarta sarcina probei face dovada aspectului ce trebuieprobat, iar partea adversa ridica pretentii proprii cu privire la faptul/actul dovedit. In aceasta situatie, sarcina probei este rasturnata, intrucat cel care contesta are calitate acelui care ridica o pretentie.

Prin riscul probei se intelege situatia/consecinta pe care urmeaza sa o suporte cel careare sarcina probei si nu reuseste sa dovedeasca faptul pretins, situatie din care rezultarespingerea pretentiei lansate (in Dr.Civ.), respectiv a acuzatiei lansate (in Dr.Pen.)

Capitolul III
Studiu de caz – Sarcina probei în cazurile de discriminare pe motive de sex

Egalitatea de șanse are la bază asigurarea participării depline a fiecărei persoane la viața economică și socială, fără deosebire de origine etnică, sex, religie, vârstă, dezabilități sau orientare sexuală.

Principiul egalității de șanse pentru femei și bărbați este dezvoltat în legislația românească în următoarele domenii :

domeniul muncii;

accesul la educație, sănătate, cultură și informare;

participarea la luarea deciziei ,

furnizării și accesului la bunuri și servicii.

În plus față de dispozițiile legale referitoare la egalitatea de tratament dintre bărbați și femei, legislația UE anti-discriminare a fost înlocuita de asigurarea unui nivel minim de protecție și un tratament egal pentru toată lumea de viață și de muncă în Europa. Aceste legi sunt proiectate pentru a asigura un tratament egal, indiferent de:

rasă sau origine etnică

religie si credință

dizabilități

orientare sexuală

vârstă

Prin discriminare se întelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință pe baza criteriilor prevazute de legislația în vigoare. Criteriile stabilite de legislația romanească sunt: rasa, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenența la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertaților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

Discriminarea poate fi sexuală (a minorităților sexuale și între sexe), etnică, rasială, socială etc. Ea poate fi de două feluri: – directă, când tratamentul defavorabil se îndreaptă direct împotriva unei anumite persoane, pe motive de sex (graviditate, naștere), rasă, etnie, categorie socială (persoanele cu handicap sunt una dintre cele mai discriminate categorii sociale), etc. – indirectă, când tratamentul defavorabil este îndreptat împotriva unui grup de persoane de un anumit sex, etnie, rasă, categorie socială, etc.

Discriminarea pe criteriul de sex este definită ca fiind orice diferențiere, excludere sau restricție bazată pe sex, care are ca efect sau scop împiedicarea sau anularea recunoașterii, beneficiului sau exercitării de către femei, indiferent de statutul lor matrimonial, pe baza egalității dintre bărbați și femei, a drepturilor omului și libertăților fundamentale, în domeniile politic, economic, social, cultural, civil sau în orice alt domeniu.

Discriminarea, ca formă de marginalizare de orice fel și în orice situație este, din păcate, un fenomen încă prezent în societatea democratică, fiind atât de obișnuit încât e considerat normal de către foarte mulți români.

Este ilegală discriminarea persoanelor pe criterii de sex, vârstă, dizabilitate, origine etnică sau rasială, religie, convingeri sau orientare sexuală.

Un interes special este acordat discriminării la locul de muncă a femeilor, minorităților sexuale și persoanelor cu handicap.

În ceea ce priveste discriminarea femeilor, în toate țările lumii (în special cele ale lumii a treia) acestea sunt, în general, implicate în activități profesionale mai puțin calificate și, deci, mai slab remunerate. În cercetările de specialitate se deosebesc două forme principale de discriminare a femeii în domeniul muncii:

discriminare la salarizare, când pentru prestarea unei munci similare din punct de vedere cantitativ și calitativ, femeile primesc o remunerare diferențiată

segregarea profesională, când femeile au un acces mai limitat la anumite profesii ( de regulă, mai prestigioase și mai bine plătite).

Motivele principale ale discriminării femeilor sunt:

Atitudinile preconcepute ale ofertantului locului de muncă față de angajarea femeilor pe care le consideră forță de muncă inferioară.

Preferința angajatorului, care este, de regulă, bărbat, pentru lucrători de sex masculin din considerente de socializare sau solidaritate bărbătească, dorind să lucreze mai mult cu un colectiv de bărbați, decât cu un grup de femei sau crezând că un conducător barbat este mai eficient;

Previziunile angajatorului referitoare la productivitatea probabilă a candidatului femeie, întrucât prestanța acesteia poate fi intreruptă de casatorie, nașterea și îngrijirea copiilor. De aceea ofertantul acordă prioritate unui solicitant de sex masculin sau, în cazul când angajeaza totuși o femeie, aceasta este plătită mai puțin

SPETA I.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene

Hotarârea în cauza C-415/10

Galina Meister/Speech Design Carrier Systems GmbH

Legislatia Uniunii nu prevede dreptul unui lucrator care invoca în mod plauzibil faptul ca îndeplineste conditiile cuprinse într-un anunț de recrutare si a carui candidatura nu a fost retinuta, de a avea acces la informatiile care precizeaza daca angajatorul, la finalul procedurii de recrutare, a angajat un alt candidat.

Totusi, refuzul oricarui acces la aceste informatii poate constitui unul dintre elementele care trebuie luate în considerare în cadrul stabilirii faptelor pe baza carora se poate prezuma existența unei discriminari.

Dreptul Uniunii interzice orice discriminare întemeiata pe sex, vârsta si origine etnica în cadrul unei proceduri de recrutare. Atunci când o persoana se considera lezata de nerespectarea în privinta sa a principiului egalitatii de tratament, aceasta trebuie sa dovedeasca în fata unei instante judecatoresti sau a unei alte instante competente, faptele pe baza carora se poate prezuma existența unei discriminari. În continuare, revine partii adverse sarcina de a dovedi ca nu a avut loc o încalcare a acestui principiu. Statele membre trebuie sa adopte masurile necesare, în conformitate cu propriul sistem judiciar pentru a garanta aplicarea acestui principiu.

Doamna Meister, de origine rusa, este nascuta în 1961 si este titulara unei diplome rusesti de inginer „de sisteme” a carei echivalenta cu o diploma germana eliberata de o institutie de învatamânt profesional superior a fost recunoscuta în Germania.

Societatea Speech Design a publicat succesiv doua anunturi, cu un continut aproape similar, pentru a recruta un „dezvoltator de software cu experienta M/F”. Doamna Meister a raspuns la aceste doua anunturi prezentându-si candidatura pentru respectivul post. Candidaturile sale succesive au fost respinse, fara ca aceasta sa fie convocata la un interviu si fara ca întreprinderea sa îi furnizeze indicatii cu privire la motivele acestei respingeri. Estimând ca îndeplinea conditiile necesare pentru a ocupa postul, aceasta considera ca i-a fost aplicat un tratament mai putin favorabil decât cel aplicat unei alte persoane într-o situatie similara, pe motivul sexului sau, al vârstei sale si al originii sale entice. Ca atare, a sesizat autoritatile judecatoresti din Germania solicitând, pe de o parte, ca Speech Design sa îi plateasca o despagubire pentru discriminare la încadrarea în munca si, pe de alta parte, ca societatea sa prezinte dosarul candidatului recrutat, fapt care i-ar permite sa demonstreze ca ea este mai calificata decât acesta din urma.

Bundesarbeitsgericht (Curtea Federala pentru Litigii de Munca, Germania), sesizata cu litigiul, solicita Curtii de Justitie, în esenta, sa stabileasca daca dreptul Uniunii prevede posibilitatea ca un lucrator – care considera în mod plauzibil ca îndeplinețte conditiile cuprinse într-un anunt de recrutare, dar a carui candidatura nu a fost retinuta – sa aiba acces la informatiile care precizeaza daca angajatorul a recrutat un alt candidat si, în acest caz, pe baza caror criteria. În plus, instanta nationala solicita sa se stabileasca daca împrejurarea ca angajatorul nu comunica informatiile solicitate constituie un fapt pe baza caruia se poate prezuma existența discriminarii invocate de lucrator.

Curtea aminteste, în primul rând, ca revine persoanei care se considera lezata de nerespectarea principiului egalitatii de tratament sarcina de a stabili faptele pe baza carora se poate prezuma existența unei discriminari. Numai în cazul în care aceasta persoana a stabilit existenta faptelor respective revine pârâtului sarcina de a dovedi ca nu a avut loc o încalcare a principiului nediscriminarii. Astfel cum a statuat deja Curtea, instanta nationala are în special obligatia de a aprecia conform dreptului national si/sau practicii interne, faptele pe baza carora se poate prezuma existența unei discriminari.

Curtea confirma în continuare jurisprudenta sa potrivit careia dreptul Uniunii nu prevede în mod specific posibilitatea unei persoane care se considera victima a unei discriminari de a avea acces la informatii pentru a fi în masura sa demonstreze fapte pe baza carora se poate prezuma existența unei discriminari. Totusi, nu este mai putin adevarat ca nu se poate exclude ca un refuz al pârâtului de a permite accesul la informatii, în cadrul procesului de stabilire a unor asemenea fapte, poate sa compromita realizarea obiectivului urmarit si, în special sa priveze dreptul Uniunii de efectul sau util.

Curtea considera ca aceasta jurisprudenta este aplicabila în speta întrucât, în pofida evolutiilor legislative, legiuitorul Uniunii nu a intentionat sa modifice regimul sarcinii probei.

Astfel, instanta germana are obligatia de a se asigura ca refuzul Speech Design de a permite accesul la informatii nu risca sa compromita realizarea obiectivelor urmarite de dreptul Uniunii. În special, instanta mentionata are obligatia sa ia în considerare toate împrejurarile litigiului pentru a stabili daca exista suficiente indicii pentru ca faptele pe baza carora se poate prezuma existența unei astfel de discriminari sa fie considerate stabilite. În aceasta privinta, Curtea aminteste ca dreptul national sau practica interna a statelor membre pot prevedea ca discriminarea se poate dovedi prin orice mijloace, inclusiv pe baza unor date statistice.

Printre elementele care pot fi luate în considerare figureaza, în special, împrejurarea ca Speech Design pare sa fi refuzat doamnei Meister orice acces la informatiile pe care le-a solicitat. În plus, pot fi luate în considerare împrejurarea ca angajatorul nu contesta faptul ca nivelul de calificare al doamnei Meister corespunde celui mentionat în anuntul de recrutare, precum si împrejurarea ca, în pofida acestei situatii, Speech Design nu a convocat-o la un interviu de angajare dupa publicarea celor doua anunturi privind locul de munca disponibil.

Curtea concluzioneaza ca legislatia Uniunii trebuie interpretata în sensul ca nu prevede dreptul unui lucrator care invoca în mod plauzibil faptul ca îndeplineste conditiile cuprinse într-un anunț de recrutare si a carui candidatura nu a fost retinuta, de a avea acces la informatiile care precizeaza daca angajatorul, la finalul procedurii de recrutare, a angajat un alt candidat.

Totusi, nu se poate exclude ca un refuz al pârâtului de a permite accesul la informatii poate constitui unul dintre elementele care trebuie luate în considerare în cadrul stabilirii faptelor pe baza carora se poate prezuma existența unei discriminari directe sau indirect. Instanta de trimitere are obligatia, luând în considerare toate împrejurarile litigiului cu care este sesizata, sa verifice daca acesta este cazul în speta.

MENȚIUNE: Trimiterea preliminara permite instanțelor din statele membre ca, în cadrul unui litigiu cu care sunt sesizate, sa adreseze Curții întrebari cu privire la interpretarea dreptului Uniunii sau la validitatea unui act al Uniunii. Curtea nu soluționeaza litigiul național. Instanța naționala are obligația de a soluționa cauza conform deciziei Curții. Aceasta decizie este obligatorie, în egala masura, pentru celelalte instanțe naționale care sunt sesizate cu o problema similara.

Concluzii

„Politica socială – Egalitate de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă – Sarcina probei – Dreptul unei persoane a cărei candidatură pentru încadrare în muncă în cadrul unei întreprinderi private nu a fost reținută de a primi toate informațiile legate de procedura de selecție pentru a putea dovedi o eventuală discriminare – Fapt care permite să se prezume existența unei discriminări – Consecințe juridice ale absenței informațiilor din partea angajatorului”

Proba discriminării are reputația de a fi extrem de dificil de făcut. Această constatare este cu atât mai adevărată în cazul discriminării suferite în cadrul candidaturii pentru încadrare în muncă. Conștient de acest obstacol, legiuitorul Uniunii a adoptat măsuri în scopul facilitării sarcinii reclamanților care se consideră victime ale unei discriminări în special pe motive de sex, vârstă sau origine etnică. Astfel, acesta a permis adaptarea sarcinii probei, fără însă a merge până la consacrarea unei inversări totale, deoarece, în fapt, nu se poate face abstracție complet de libertatea de care se bucură în mod tradițional angajatorul de a recruta persoane la libera sa alegere.

Cadrul juridic

A –    Dreptul Uniunii

– Directiva 2000/43/CE a Consiliului din 29 iunie 2000 de punere în aplicare a principiului egalității de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică are ca obiect lupta împotriva discriminării pe motive de rasă sau origine etnică.

– Directiva 2000/78/CE a Consiliului din 27 noiembrie 2000 de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă are ca obiectiv stabilirea unui cadru general de combatere a discriminării pe motive de apartenență religioasă sau convingeri, handicap, vârstă sau orientare sexuală, în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă, în vederea punerii în aplicare, în statele membre, a principiului egalității de tratament.

– Directiva 2006/54/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 iulie 2006 privind punerea în aplicare a principiului egalității de șanse și al egalității de tratament între bărbați și femei de încadrare în muncă și de muncă prevede, la articolul 19 alineatul (1), care este consacrat sarcinii probei, că „[s]tatele membre, în conformitate cu sistemul lor judiciar, iau măsurile necesare pentru ca, din momentul în care o persoană se consideră lezată de nerespectarea, în privința sa, a principiului egalității de tratament și prezintă, în fața unei jurisdicții sau a unei alte instanțe competente, fapte care îi permit să presupună existența discriminării directe sau indirecte, pârâtului să îi revină sarcina de a dovedi că nu a existat o încălcare a principiului egalității de tratament”.

B –    Dreptul german – Legea generală privind egalitatea de tratament -Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, – „AGG”- articolul 1 – 22.

Doamna Meister este născută în 1961 și este de origine rusă. Este titulara unei diplome de inginer de sisteme tehnice, obținută în Rusia, Landul Schleswig-Hosltein recunoscându-i echivalența respectivei diplome cu o diplomă eliberată de un institut universitar de tehnologie („Fachhoschule”) din Germania.

Speech Design Carrier Systems GmbH (denumită în continuare „societatea Speech Design”) a publicat în 2006 un anunț în presă pentru recrutarea unui „dezvoltator de software experimentat (M/F)”. La 5 octombrie 2006, doamna Meister și-a prezentat candidatura, care a fost respinsă de societatea Speech Design printr-o scrisoare din 11 octombrie 2006. Societatea menționată a publicat, la scurt timp după aceea, un anunț cu un conținut similar pe internet. La 19 octombrie 2006, doamna Meister a candidat din nou pentru acest post, dar societatea Speech Design a respins pentru a doua oară candidatura sa, fără să o fi invitat la un interviu de angajare și fără să îi furnizeze alte indicații cu privire la respingerea candidaturii sale.

Considerând că a fost discriminată concomitent pe motive de sex, de origine etnică și de vârstă, doamna Meister a introdus o acțiune în justiție și a solicitat, în temeiul articolului 15 din AGG, o despăgubire pecuniară. Aceasta a solicitat de asemenea ca societatea Speech Design să prezinte dosarul candidatului recrutat pe baza anunțului, pentru clarificarea situației de fapt.

Reținând că aceasta nu a prezentat indicii suficiente, în sensul articolului 22 din AGG, care să permită să se prezume existența unei discriminări, atât prima instanță, cât și instanța de apel au respins cererea de despăgubiri care le-a fost înaintată de doamna Meister. În consecință, doamna Meister a formulat recurs („Revision”) la Bundesarbeitsgericht (Germania). Societatea Speech Design a solicitat, în ceea ce o privește, respingerea acestui recurs ca fiind motivat insuficient, deoarece reclamanta nu a prezentat suficiente elemente de fapt pentru a se putea prezuma existența unei discriminări.

Instanța de trimitere admite, la rândul său, că reclamanta din acțiunea principială a suferit în mod evident, în sensul legislației naționale, un tratament mai puțin favorabil decât alte persoane aflate într-o situație comparabilă, deoarece nu a fost invitată la un interviu de angajare, spre deosebire de alte persoane care și-au depus deopotrivă candidatura la societatea Speech Design. Cu toate acestea, instanța de trimitere remarcă și că doamna Meister nu a fost în măsură să dovedească că i-a fost aplicat un tratament mai puțin favorabil pe motiv de sex, vârstă sau origine etnică. Or, instanța adaugă că dreptul german impune reclamantului care invocă o discriminare să dovedească fapte, să prezinte indicii care permit să se prezume existența discriminării menționate, și nu se limitează la simple afirmații. Aceasta este situația în special atunci când faptele prezentate permit să se concluzioneze din punct de vedere obiectiv, cu o probabilitate foarte mare, că discriminarea este cauzată de unul dintre motivele menționate mai sus.

În aplicarea dispozițiilor relevante din AGG, în special a articolului 22, al cărui obiect era să transpună în dreptul german articolul 8 din Directiva 2000/43 și articolul 10 din Directiva 2000/78, instanța de trimitere indică faptul că un candidat care consideră că a fost discriminat pe motiv de sex, vârstă și/sau origine etnică nu își îndeplinește obligația de a alega afirmând doar că și-a prezentat candidatura, că nu a fost recrutat și că ar corespunde profilului căutat, mulțumindu-se să precizeze sexul, vârsta sau originea sa etnică. Astfel, doamna Meister ar trebui să prezinte elemente suplimentare care pot dovedi cu o probabilitate foarte mare motivele discriminării, faptul că nu a fost convocată la interviul de angajare putând avea diverse alte cauze. Conform articolului 22 din AGG, reclamanta avea astfel obligația de a alega faptele. Cu toate acestea, absența informațiilor furnizate de angajator la momentul respingerii candidaturilor sale nu i-a permis îndeplinirea acestei obligații. Din acest motiv, instanța de trimitere dorește să afle dacă reiese din Directivele 2000/43, 2000/78 și 2006/54 un drept la informare care ar permite candidatei la încadrare în muncă respinse să solicite angajatorului să o informeze pe cine a recrutat și ce motive au determinat alegerea sa.

Confruntat astfel cu o dificultate de interpretare a dreptului Uniunii, Bundesarbeitsgericht a hotărât să suspende judecarea cauzei și, prin intermediul deciziei de trimitere depuse la grefa Curții la 20 august 2010, să adreseze Curții, în temeiul articolului 267 TFUE, următoarele întrebări preliminare:

„1)      Articolul 19 alineatul (1) din Directiva 2006/54[…] și articolul 8 alineatul (1) din Directiva 2000/43[…], precum și articolul 10 alineatul (1) din Directiva 2000/78[…] trebuie interpretate în sensul că unui lucrător care arată că îndeplinește condițiile pentru un post scos la concurs de un angajator trebuie să i se acorde, în cazul respingerii candidaturii sale, dreptul de a fi informat de către angajatorul respectiv cu privire la faptul dacă acesta a recrutat un alt candidat și, în cazul unui răspuns afirmativ, pe baza căror criterii s-a realizat această recrutare?

În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare[, î]mprejurarea că angajatorul nu comunică informația solicitată constituie un fapt care permite să se prezume existența discriminării susținute de lucrător?”

Procedura în fața Curții

Reclamanta din acțiunea principală, societatea comercială Speech Design, guvernul german, precum și Comisia Europeană au prezentat observații scrise în fața Curții.

În cursul ședinței, care s-a desfășurat la 30 noiembrie 2011, au formulat observații orale pârâta din acțiunea principală, guvernul german, precum și Comisia.

Analiză juridică

A –    Cu privire la prima întrebare preliminară

Prin intermediul primei întrebări preliminare, instanța de trimitere dorește să afle dacă un candidat la încadrare în muncă care invocă în mod plauzibil că ar corespunde profilului căutat potrivit anunțului publicat de angajator poate să solicite acestuia, în cazul respingerii candidaturii sale fără să fi fost invitat la un interviu de angajare, să îl informeze cu privire la persoana care a fost recrutată și în special cu privire la criteriile pe baza cărora a făcut alegerea.

În măsura în care reclamanta din acțiunea principală consideră că a suferit o discriminare pentru motive de sex, vârstă sau origine etnică, această primă întrebare vizează dispozițiile relevante ale Directivelor 2000/43, 2000/78 și 2006/54, al căror domeniu de aplicare cuprinde și condițiile de acces la încadrarea în muncă. Articolul 8 alineatul (1) din Directiva 2000/43, articolul 10 alineatul (1) din Directiva 2000/78, precum și articolul 19 alineatul (1) din Directiva 2006/54 au un text aproape identic și supun cazurile de discriminare aceluiași regim juridic în ceea ce privește sarcina probei.

Trebuie remarcat de asemenea că aceste articole au un text aproape identic, chiar identic, cu articolul 4 alineatul (1) din Directiva 97/80. Or, Curtea s-a pronunțat deja cu privire la interpretarea acestui articol în Hotărârea Kelly. În această cauză, domnul Kelly solicitase admiterea la un master în științe sociale propus de o universitate irlandeză. Candidatura sa a fost respinsă. Domnul Kelly a considerat că a fost victima unei discriminări pe motive de sex, interzisă potrivit articolului 4 alineatul (1) din Directiva 97/80, și a solicitat universității menționate să furnizeze copii ale formularelor de înscriere, ale documentelor anexate la formularele menționate și ale „fișelor de notare” ale celorlalți candidați la formarea profesională. În aceste condiții, Curtea a statuat că articolul menționat „trebuie interpretat în sensul că nu prevede dreptul unui candidat la o formare profesională, care apreciază că accesul la aceasta i-a fost refuzat din cauza nerespectării principiului egalității de tratament, de a avea acces la informații deținute de organizatorul acestei formări profesionale în ceea ce privește calificările celorlalți candidați la aceeași formare profesională, pentru a fi în măsură să demonstreze «fapte pe baza cărora se poate prezuma existența unei discriminări directe sau indirecte», în conformitate cu dispoziția menționată”.

Trebuie constatat că nimic din textul sau din spiritul articolului 8 alineatul (1) din Directiva 2000/43, al articolului 10 alineatul (1) din Directiva 2000/78 și al articolului 19 alineatul (1) din Directiva 2006/54 nu permite infirmarea acestei soluții. Astfel, textul acestora nu face niciodată referire expresă la un drept de acces la informațiile deținute de persoana „suspectată” că ar fi făcut o discriminare. Majoritatea părților interesate care au depus observații scrise au relevat că, deși Comisia a formulat o propunere care avea ca scop consacrarea unui drept de informare în beneficiul victimelor discriminării, o astfel de propunere nu a fost reținută în textele finale. În aceste condiții, absența unei referiri exprese la un drept de informare în dispozițiile menționate mai sus trebuie interpretată nu ca o omisiune a legiuitorului, ci, dimpotrivă, ca o manifestare a voinței sale de a nu consacra un astfel de drept.

Reiese de asemenea din economia generală a dispozițiilor menționate că alegerea legiuitorului a fost în mod clar aceea a unei soluții care să păstreze echilibrul între victima discriminării și angajator, în măsura în care acesta se află la originea discriminării. Astfel, cele trei directive au optat, în ceea ce privește sarcina probei, pentru un mecanism care permite ușurarea acestei sarcini pentru victimă, fără însă a o elimina. Cu alte cuvinte, astfel cum a afirmat deja Curtea în Hotărârea Kelly, mecanismul implementat se derulează în doi timpi. În primul rând, victima trebuie să alege în mod suficient fapte care permit să se prezume existența unei discriminări. Cu alte cuvinte, aceasta trebuie să dovedească o aparență de discriminare. Ulterior, atunci când se dovedește această prezumție, consecința imediată este deplasarea sarcinii probei asupra pârâtului. În consecință, punctul central al articolelor menționate în prima întrebare preliminară este o sarcină a probei care, deși ușurată, revine în continuare victimei. Se păstrează astfel un anumit echilibru, care permite victimei să invoce dreptul său la egalitate de tratament, iar pârâtului să nu fie acționat în justiție doar pe baza afirmațiilor victimei.

Ruptura acestui echilibru între persoana care pretinde că a fost victima unei discriminări și pârât nu este singurul risc care ar apărea în cazul în care ar trebui să se recunoască un drept de informare în beneficiul victimei. Astfel, într-un asemenea caz se pune și problema drepturilor terților care sunt eventual menționați în documentele sau în informațiile comunicate.

Pentru toate considerațiile de mai sus, sugerăm să se răspundă la prima întrebare în sensul că nici articolul 8 alineatul (1) din Directiva 2000/43, nici articolul 10 alineatul (1) din Directiva 2000/78, nici articolul 19 alineatul (1) din Directiva 2006/54 nu trebuie interpretate în sensul că unui candidat la încadrare în muncă trebuie, în cazul respingerii candidaturii sale, să i se acorde dreptul de a fi informat de către angajatorul respectiv dacă a recrutat un alt candidat și pe baza căror criterii s-a realizat această recrutare, chiar dacă se dovedește că respectivul candidat susține în mod plauzibil că îndeplinește condițiile cuprinse în anunțul de recrutare publicat de angajator.

B –    Cu privire la a doua întrebare preliminară

1.      Considerații introductive

Reiese din cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare că întrebările adresate sunt formulate astfel încât Curtea nu este invitată să răspundă la a doua întrebare decât în cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare. Or, astfel cum am prezentat mai sus, sugerăm Curții să răspundă negativ la prima întrebare.

Cu toate acestea, în cazul în care Curtea s-ar limita la modul de formulare a întrebărilor, consecințele acestui fapt ar fi că doamna Meister nu ar putea invoca niciun drept de informare în temeiul celor trei directive care fac obiectul prezentei trimiteri preliminare. Privată de informațiile deținute exclusiv de angajator, aceasta nu ar fi în măsură să prezinte instanței de trimitere fapte care să permită să se prezume existența unei discriminări și nu ar putea de altfel să facă acest lucru niciodată, nebeneficiind de niciun drept de informare. În cazul în care Curtea nu ar duce această analiză mai departe, efectul util al directivelor de combatere a discriminărilor în contextul unei proceduri de încadrare în muncă ar risca să fie redus la zero.

Se poate obiecta însă că este de competența exclusivă a instanțelor de trimitere să aprecieze dacă un fapt invocat de o victimă este suficient pentru a prezuma existența unei discriminări. Remarcăm totuși faptul că, în trecut, Curtea a realizat deja o astfel de calificare și că, în plus, aceasta este invitată explicit, în prezenta cauză, de către instanța de trimitere să stabilească dacă tăcerea angajatorului constituie un fapt care permite să se prezume existența discriminării invocate de lucrător. Pe de altă parte, reiese din spiritul procedurii preliminare că Curtea trebuie să furnizeze instanței naționale care o sesizează toate informațiile utile pentru soluționarea acțiunii principale și că aceasta este de asemenea „competentă să dea indicații întemeiate pe dosarul cauzei din acțiunea principală, precum și pe observațiile scrise și orale care i-au fost prezentate, de natură a permite acestei instanțe să se pronunțe în litigiul concret cu care este sesizată”.

Tot în spiritul cooperării pe care Curtea este obligată să o manifeste față de instanța națională, propunem reformularea celei de a doua întrebări ca urmărind să se stabilească dacă faptul că angajatorul nu comunică unui candidat la încadrare în muncă informațiile pe care acesta le-a solicitat trebuie să fie considerat în toate cazurile irelevant în ceea ce privește prezumția existenței unei discriminări în sensul articolului 8 alineatul (1) din Directiva 2000/43, al articolului 10 alineatul (1) din Directiva 2000/78 și al articolului 19 alineatul (1) din Directiva 2006/54.

Sugerăm astfel Curții să ducă mai departe reflecția cu privire la consecințele juridice ale absenței răspunsului angajatorului într-un caz precum cel din acțiunea principală.

2.      Apreciere

A doua întrebare urmărește, așadar, să solicite Curții să stabilească ce metodă trebuie urmată de instanța de trimitere pentru a evalua, în lumina celor trei directive care stau la baza prezentei trimiteri preliminare, atitudinea unui angajator care nu răspunde la solicitarea de informații adresată de un candidat la încadrare în muncă. În acest sens, Curtea, în Hotărârea Kelly, citată anterior, după ce a refuzat consacrarea existenței unui drept la informare, a afirmat totuși că „nu se poate exclude că un refuz de dezvăluire de informații din partea [angajatorului], în cadrul demonstrării [faptelor care permit să se prezume existența unei discriminări], ar putea risca să compromită realizarea obiectivului urmărit” de directivele privind egalitatea de tratament și să priveze în special dispozițiile privind sarcina probei de efectul lor util.

Statuând astfel, Curtea a indicat în mod neechivoc că trebuie evaluată atitudinea angajatorului din punct de vedere metodologic, fără a se limita la a lua în considerare simpla absență a răspunsului din partea acestuia, ci, dimpotrivă, plasând această absență în contextul faptic mai larg în care este situată. În cadrul prezentei trimiteri preliminare, Curtea este invitată să ofere asistență instanței de trimitere în a stabili ce tipuri de elemente ar putea fi luate în considerare pentru a realiza evaluarea necesară în cazul în speță.

În acest sens, instanța de trimitere nu poate să neglijeze faptul că, dat fiind că angajatorul a refuzat să comunice aceste informații, există o probabilitate considerabilă ca, procedând astfel, angajatorul menționat să poată face ca deciziile sale să nu poată fi atacate. Cu alte cuvinte, angajatorul continuă în acest mod să păstreze în posesia sa exclusivă elemente importante de care depind în final temeinicia și, prin urmare, șansele de reușită ale unei acțiuni în justiție care ar fi introdusă de candidatul respins. În contextul unei proceduri de recrutare, trebuie în același timp să reținem faptul că poziția candidatului – în mod obligatoriu exterioară întreprinderii care face recrutarea – face ca obținerea de indicii sau de fapte care permit să se prezume existența unei discriminări să fie și mai dificilă decât în cazul în care trebuie demonstrat că angajatorul aplică o serie de măsuri discriminatorii în ceea ce privește condițiile de remunerare a salariaților, de exemplu. Candidatul la încadrare în muncă se află așadar, ca regulă generală, total la discreția angajatorului în ceea ce privește obținerea de informații care ar putea constitui fapte care permit să se prezume existența unei discriminări, care sunt totuși indispensabile pentru a declanșa ușurarea sarcinii probei, și se poate găsi în reală dificultate obiectivă de a obține informațiile menționate. În acest sens, relevăm faptul că soluțiile sugerate de guvernul german în timpul ședinței, și anume obținerea din proprie inițiativă de către candidatul menționat a acestor informații, par neconvingătoare. Astfel, a cere unui candidat să contacteze direct comitetul de întreprindere al angajatorului sau, mai mult, să se prezinte, la momentul preluării postului, la locul de muncă pentru a contabiliza, pe „categorii”, angajații prezenți pare o soluție extrem de ipotetică și, în final, puțin rezonabilă în măsura în care, pe de o parte, nu toți angajatorii au un comitet de întreprindere și, pe de altă parte, toate caracteristicile care ar putea servi drept temei pentru unul dintre motivele de discriminare nu sunt neapărat identificabile prin simplă observare.

Astfel, în ipoteza în care un candidat la încadrare în muncă este complet la discreția angajatorului în ceea ce privește obținerea de informații care ar putea constitui fapte care permit să se prezume existența unei discriminări, echilibrul între libertatea angajatorului și drepturile candidatului la încadrare în muncă, echilibru căruia legiuitorul Uniunii i-a acordat o importanță semnificativă, poate fi rupt.

Confruntate cu un astfel de caz, în perspectiva restabilirii acestui echilibru, instanțele naționale trebuie, în general, să adopte un nivel de exigență mai puțin ridicat în comparație, de exemplu, cu cel cerut pentru stabilirea cu o foarte mare probabilitate, după cum este evocat în motivarea deciziei de trimitere, cu privire la calificarea faptelor care permit să se prezume existența unei discriminări, în sensul celor trei directive vizate de prezenta trimitere preliminară, în special în scopul garantării efective a drepturilor resortisanților în temeiul dreptului Uniunii și a protecției jurisdicționale efective a acestor drepturi. Un refuz de a oferi informații din partea angajatorului poate astfel, în contextul special în care se situează, să riște să compromită realizarea obiectivului urmărit de directivele menționate, care constă în punerea în aplicare efectivă a principiului egalității de tratament.

În vederea evaluării care trebuie realizată și pentru a urma metoda sugerată în Hotărârea Kelly, citată anterior, instanța de trimitere nu trebuie să neglijeze elemente importante, de tipul celor reprezentate în cauză, pe de o parte, de faptul că reiese din dosar că adecvarea calificărilor candidatei la încadrare în muncă la postul oferit nu este contestată de angajator, deși acesta nu a dorit să o invite pe doamna Meister la un interviu de angajare, cu toate că a convocat alți candidați la un astfel de interviu, și, pe de altă parte, de faptul că doamna Meister a răspuns la o ofertă de angajare și nu a trimis o candidatură spontană. Pentru claritate deplină, absența reacției unui angajator la cererile de informații ale unui candidat ar trebui evaluată diferit, în lumina articolului 8 alineatul (1) din Directiva 2000/43, a articolului 10 alineatul (1) din Directiva 2000/78 și a articolului 19 alineatul (1) din Directiva 2006/54, în ipoteza în care candidatul nu corespunde evident profilului căutat, a fost invitat la un interviu de angajare sau a transmis o candidatură spontană.

Ar putea fi avut în vedere și un al treilea element. Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare relevă faptul că, în primul rând, pârâta din acțiunea principală a respins candidatura reclamantei prin scrisoarea din 11 octombrie 2006 și, în al doilea rând, după ce pârâta în cauză a publicat pe internet un nou anunț cu același conținut, reclamanta și-a prezentat din nou candidatura pe 19 octombrie 2006, candidatură care a fost din nou respinsă fără ca reclamanta să fi fost invitată la un interviu de angajare. Întrebată în cursul ședinței de audiere a pledoariilor cu privire la motivele publicării celui de al doilea anunț, reprezentanta pârâtei în acțiunea principală nu a fost totuși în măsură să explice corect cronologia procedurii de recrutare. Revine instanței de trimitere obligația să verifice dacă publicarea celui de al doilea anunț a avut loc ca urmare a faptului că angajatorul nu a fost satisfăcut de candidații convocați ca urmare a primului anunț și dacă, în pofida acestui fapt, a continuat să respingă candidatura, din nou fără să invite reclamanta la un interviu de angajare, chiar dacă pârâta nu contestă adecvarea calificărilor sale pentru postul în chestiune.

În lumina metodologiei sugerate în Hotărârea Kelly, citată anterior, sugerăm Curții să răspundă la cea de a doua întrebare în sensul că, în conformitate cu articolul 8 alineatul (1) din Directiva 2000/43, cu articolul 10 alineatul (1) din Directiva 2000/78, precum și cu articolul 19 alineatul (1) din Directiva 2006/54, instanța de trimitere trebuie să evalueze atitudinea unui angajator, constând în refuzul furnizării informațiilor solicitate de un candidat la încadrare în muncă respins cu privire la recrutare și la criteriile avute în vedere de angajator în alegerea unuia dintre candidații la încadrarea în muncă menționată, fără a se limita la a considera doar absența răspunsului din partea angajatorului, ci, dimpotrivă, plasând această absență în contextul faptic mai larg în care se situează. În această privință, instanța de trimitere poate să ia în considerare elemente precum adecvarea manifestă a nivelului de calificare al candidatului la încadrare în muncă, absența invitației la un interviu de angajare și eventuala persistență a angajatorului în a nu invita același candidat în ipoteza în care ar fi făcut o a doua selecție de candidați pentru același post.

Concluzie

Având în vedere toate considerațiile precedente, propunem Curții să răspundă la cele două întrebări preliminare adresate de Bundesarbeitsgericht după cum urmează:

„1)      Nici articolul 8 alineatul (1) din Directiva 2000/43/CE a Consiliului din 29 iunie 2000 de punere în aplicare a principiului egalității de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică, nici articolul 10 alineatul (1) din Directiva 2000/78/CE a Consiliului din 27 noiembrie 2000 de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă, nici articolul 19 alineatul (1) din Directiva 2006/54/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 iulie 2006 privind punerea în aplicare a principiului egalității de șanse și al egalității de tratament între bărbați și femei în materie de încadrare în muncă și de muncă nu trebuie interpretate în sensul că unui candidat la încadrare în muncă trebuie, în cazul respingerii candidaturii sale, să i se acorde dreptul de a fi informat de către angajatorul respectiv dacă a recrutat un alt candidat și pe baza căror criterii s-a realizat această recrutare, chiar dacă se dovedește că respectivul candidat susține în mod plauzibil că îndeplinește condițiile cuprinse în anunțul de recrutare publicat de angajator.

2)    În conformitate cu articolul 8 alineatul (1) din Directiva 2000/43, cu articolul 10 alineatul (1) din Directiva 2000/78, precum și cu articolul 19 alineatul (1) din Directiva 2006/54, instanța de trimitere trebuie să evalueze atitudinea unui angajator, constând în refuzul furnizării informațiilor solicitate de un candidat la încadrare în muncă respins cu privire la recrutare și la criteriile avute în vedere de angajator în alegerea unuia dintre candidații la încadrarea în muncă menționată, fără a se limita la a considera doar absența răspunsului din partea angajatorului, ci, dimpotrivă, plasând această absență în contextul faptic mai larg în care se situează. În această privință, instanța de trimitere poate să ia în considerare elemente precum adecvarea manifestă a nivelului de calificare al candidatului la încadrare în muncă, absența invitației la un interviu de angajare și eventuala persistență a angajatorului în a nu invita același candidat în ipoteza în care ar fi făcut o a doua selecție de candidați pentru același post.”

SPEȚA II.

Dr. Pamela Mary Enderby c. Frenchay Health Authority și Secretary of State for Health. Hotărârea Curții din 27 octombrie 1993

Tematică: Cauze care justifică discriminarea

1. Articolul 117 din Tratat stabilește cadrul unei cooperări strânse între instanțele naționale și Curte, bazată pe o repartizare a atribuțiilor între ele. În acest cadru, le revine doar instanțelor naționale care sunt sesizate de litigiu și care trebuie să-și asume responsabilitatea deciziei judecătorești să aprecieze, față de particularitățile fiecărei cauze, atât necesitatea unei decizii preliminare pentru a fi în măsură să statueze, cât și pertinența întrebărilor pe care ele le pun Curții. În consecință, din moment ce Curtea este sesizată cu o cerere de interpretare a dreptului comunitar care nu este vădit fără legătură cu realitatea sau obiectul litigiului în acțiunea principală, ea trebuie să răspundă la aceasta fără a trebui să se interogheze ea însăși asupra validității unei ipoteze, revenindu-i instanței de trimitere să verifice ulterior ipoteza, dacă aceasta se dovedește necesar. 2. Sarcina probei existenței unei discriminări bazate pe sex, care revine, în principiu, lucrătorului care, considerându-se victima unei astfel de discriminări, acționează în justiție împotriva angajatorului său, poate fi deplasată când aceasta se dovedește necesară pentru a nu priva lucrătorii, victime ale discriminării aparente, de orice mijloc eficient de a respecta principiul egalității remunerațiilor. Astfel, când statistici pe care judecătorul național le consideră semnificative lasă să apară o diferență sesizabilă de remunerație între două funcții de valoare egală, din care una este exercitată aproape exclusiv de femei și alta în principal de bărbați, art. 119 din Tratat impune angajatorului să justifice această diferență prin factori obiectivi și străini de orice discriminare bazată pe sex. 3. Circumstanța că determinarea remunerațiilor aferente celor două funcții de valoare egală, din care una este exercitată aproape exclusiv de femei și alta în principal de bărbați, rezultă din negocieri colective care au fost duse separat pentru fiecare din cele două grupuri profesionale avute în vedere și care nu au avut efect discriminatoriu în interiorul fiecăruia din aceste două grupuri, nu sunt opozabile din moment ce aceste negocieri au ajuns la rezultate care fac să apară o diferență de tratament între două grupe care provin de la același angajator și de la același sindicat, constatării unei discriminări aparente, care impune angajatorului sarcina de a dovedi că nu este încălcare a art. 119 din Tratat. Într-adevăr, dacă, pentru a justifica diferența de remunerație, este suficient să invoce absența discriminării în cadrul fiecăreia din aceste negocieri luată izolat, angajatorul ar putea ușor încălca principiul egalității remunerațiilor prin intermediul negocierilor separate. 4. Îi revine instanței naționale, care este singura competentă pentru a aprecia faptele, să determine, aplicând dacă este necesar principiul proporționalității, dacă și în ce măsură penuria de candidați la o funcție și necesitatea de a îi atrage prin salarii mai ridicate constituie un motiv economic obiectiv justificat al diferenței de remunerație între două funcții de valoare egală, din care una este exercitată aproape exclusiv de femei și cealaltă în principal de bărbați.

Obiectul litigiului

 Cauza C-127/92 are ca obiect o cerere adresată Curții, în aplicarea art. 177 din Tratatul CEE, de către Court of Appeal of England and Wales, prin care se tinde să se obțină o decizie cu titlu preliminar asupra interpretării art. 119 din Tratat, consacrând principiul egalității remunerațiilor între lucrătorii de sex masculin și cei de sex feminin.

Motivele hotărârii

 1. Prin ordonanța din 30 octombrie 1991, ajunsă la Curte pe 17 aprilie 1992, Court of Appeal of England and Wales a adresat, în temeiul art. 177 din Tratatul CEE, întrebări preliminare privind interpretarea art. 119 din Tratat care consacră principiul egalității remunerațiilor între lucrătorii de sex masculin și cei de sex feminin.

2. Aceste întrebări au fost ridicate în cadrul unui litigiu opunând pe doamna dr. Pamela Mary Enderby lui Frenchay Health Authority (în continuare „FHA”) și lui Secretary of State for Health, referitor la diferența de remunerație între două funcții exercitate în cadrul lui National Health Service (în continuare „NHS”).

3. Apelanta în acțiunea principală, care este angajată în calitate de ortofonistă de FHA, se consideră victima unei discriminări de remunerație bazată pe sex și prin faptul că, la nivelul său de responsabilitate în cadrul NHS, membrii profesiei sale, în principal exercitată de femei, sunt clar mai puțin bine remunerați decât membrii de profesii comparabile în care, la un nivel de carieră echivalent, bărbații sunt mai numeroși decât femeile. Ea a angajat, în 1986, o acțiune împotriva angajatorului său în fața Industrial Tribunal, arătând că remunerația sa anuală nu era decât de 10.106 lire, în vreme ce aceea a unui psiholog clinician principal și a unui farmacist principal de grad III, funcții care erau de valoare egală cu a sa, erau respectiv de 12.527 lire și 14.106 lire.

4. Cererea dr. Enderby a fost mai întâi respinsă de Industrial Tribunal apoi de Employment Appeal Tribunal. Primii judecători au considerat că diferențele de remunerație țineau de structurile proprii fiecărei profesii, și mai ales de organizarea de negocieri colective distincte, care nu avuseseră caracter discriminatoriu. Judecătorii de apel au mai considerat și că aceste diferențe nu se explicau printr-un factor discriminatoriu. Ei au considerat, în plus, că era stabilit că situația pieței locurilor de muncă contribuia într-o anumită măsură la diferența de remunerație între ortofoniști și farmaciști și că aceasta era suficient pentru a justifica ansamblul diferenței constatate între aceste două profesii.

5. Sesizată la rândul său, Court of Appeal, considerând că soluția litigiului depindea de interpretarea art. 119 din Tratat, a decis să interogheze Curtea pe calea trimiterii preliminare. În ordonanța sa, ea a numit mai ales, pentru a expune faptele, „funcția A” slujba de ortofonist șef și „funcția B” pe cea de farmacist principal, presupunând, pentru nevoile speței, că aceste două funcții diferite erau de valoare egală. Apoi ea a adresat următoarele întrebări:

„1. Principiul egalității remunerațiilor, consacrat de art. 119 din Tratatul de la Roma, impune angajatorului să justifice obiectiv diferența de remunerație între funcția A și funcția B?

2. În caz de răspuns afirmativ la prima întrebare, îi este suficient angajatorului, pentru a justifica diferența de remunerație, să invoce faptul că remunerațiile respective ale funcției A și B au fost determinate de procese de negociere colectivă diferite, procese care (considerate separat) nu presupun discriminare bazată pe sex și care nu au drept efect să dezavantajeze femeile pe motivul sexului lor?

3. Dacă angajatorul este în măsură să stabilească că există în anumite momente grave penurii de candidați valabili pentru funcția B și că plătește o remunerație superioară titularilor posturilor B pentru a îi atrage spre funcția B, mai poate fi stabilit că doar o parte din diferența de remunerație între funcția B și A se explică prin necesitatea de a atrage candidați valabili spre funcția B,

a) diferența de remunerație este obiectiv justificată în totalitate sau

b) partea din diferență care se explică prin necesitatea de a atrage candidați valabili spre funcția B, și doar ea, este obiectiv justificată sau

c) angajatorul trebuie să niveleze remunerațiile funcțiilor A și B pe motiv că nu a demonstrat că totalitatea diferenței era obiectiv justificată?

6. Pentru o mai amplă expunere a faptelor litigiului în acțiunea principală, din derularea procedurii, ca și din observațiile scrise depuse în fața Curții, este trimis la raportul de audiență. Aceste elemente din dosarul cauzei nu sunt reluate decât în măsura necesară raționamentului Curții.

7. Prin prima sa întrebare, Court of Appeal caută să știe dacă principiul egalității remunerațiilor între lucrătorii de sex masculin și cei de sex feminin impune angajatorului obligația de a dovedi, justificând-o obiectiv, că o diferență de remunerație între două funcții presupuse de valoare egală, din care una este exercitată aproape exclusiv de femei și alta în principal de bărbați, nu constituie o discriminare bazată pe sex.

În ce privește pertinența întrebării

8. Guvernul german susține că nu poate hotărî Curtea asupra întrebării puse fără a determina înainte dacă funcțiile în cauză sunt echivalente. Cum, conform acestuia, funcțiile de ortofonist și de farmacist nu sunt comparabile, nu poate fi încălcare a art. 119 din Tratat și diferențele de remunerație nu trebui deci să fie justificate obiectiv.

9. Această argumentație nu poate fi reținută.

10. Trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, art. 177 din Tratat stabilește cadrul unei cooperări strânse între instanțele naționale și Curte, bazată pe o repartizare a atribuțiilor între ele. În acest cadru, revine doar instanțelor naționale care sunt sesizate de litigiu și care trebuie să-și asume responsabilitatea deciziei judecătorești să aprecieze, față de particularitățile fiecărei cauze, atât necesitatea unei decizii preliminare pentru a fi în măsură să emită hotărârea lor, cât și pertinența întrebărilor pe care ele le adresează Curții (a se vedea, mai ales, hotărârea din 16 iulie 1992, Asociación Española de Banca Privada, C-67/91, Rep. p. I-4785, pct. 25). În consecință, din moment ce cererea judecătorului național se referă la interpretarea unei dispoziții de drept comunitar, Curtea este obligată să-i răspundă, cu excepția situației în care nu este chemată să hotărască asupra unei probleme generale de natură pur ipotetică fără a dispune de elemente de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde în mod util întrebărilor care îi sunt puse (a se vedea hotărârea din 16 iulie 1992, Meilicke, C-83/91, Rep. p. I-4871).

11. În speță, ca și instanțele sesizate înainte de litigiu, Court of Appeal a decis, așa cum permite legislația britanică și cu acordul părților, să examineze problema justificării obiective a diferenței de remunerație înaintea celei a echivalenței funcțiilor în cauză, care poate necesita investigații mai complexe.

De aceea întrebările preliminare au fost adresate plecând de la ipoteza conform căreia aceste funcții erau de valoare egală.

12. Din moment ce Curtea este astfel sesizată de o cerere de interpretare a dreptului comunitar care nu este vădit fără legătură cu realitatea sau obiectul litigiului în acțiunea principală, ea trebuie să răspundă la aceasta fără a se interoga ea însăși asupra validității unei ipoteze pe care îi va reveni instanței de trimitere să o verifice apoi dacă aceasta se dovedește necesar.

În ceea ce privește întrebarea adresată

13. Îi revine în mod normal persoanei care invocă anumite fapte în vederea susținerii unei cereri să facă dovada realității lor. Sarcina de a dovedi existența unei discriminări de remunerație bazată pe sex revine deci, în principiu, lucrătorului care, considerându-se victima unei astfel de discriminări, angajează o acțiune jurisdicțională împotriva angajatorului său în vederea obținerii dispariției acestei discriminări.

14. Totuși, reiese din jurisprudența Curții că sarcina probei poate fi deplasată când aceasta se dovedește necesară pentru a nu priva pe lucrătorii, victime ale discriminării aparente, de orice mijloc eficace de a face respectat principiul egalității remunerațiilor. Astfel, când o măsură care distinge angajații după timpul lor de muncă afectează defavorabil în fapt un număr mult mai mare de persoane de un sex sau altul, această măsură trebuie privită drept contrară obiectivului urmărit de art. 119 din Tratat, cu excepția situației în care angajatorul stabilește că ea este justificată de factori obiectivi și străini de orice discriminare bazată pe sex (hotărârea din 13 mai 1986, Bilka, C-170/84, Rep. p. 1607, pct. 31; hotărârea din 27 iunie 1990, Kowalska, C-33/89, Rep. p. I-2591, pct. 16; hotărârea din 7 februarie 1991, Nimzs, C-184/89, Rep. p. I-297, pct. 15). La fel, când o întreprindere aplică un sistem de remunerație care este caracterizat de o lipsă totală de transparență, angajatorul are sarcina de a dovedi că practica sa salarială nu este discriminatorie, din moment ce lucrătorul feminin stabilește, în raport cu un număr relativ important de lucrători, că remunerația medie a lucrătorilor feminini este inferioară celei a lucrătorilor masculini (hotărârea din 17 octombrie 1989, H.K. c. Danfoss, C-109/88, Rep. p. 3199, pct. 16).

15. În speță, cum remarcă FHA și guvernul britanic, situația nu este chiar aceeași ca în cazurile care au făcut obiectul jurisprudenței citate. Pe de o parte, nu este vorba de o discriminare de fapt decurgând din dispoziții particulare ca cele care se pot aplica, de exemplu, lucrătorilor cu timp parțial. Pe de altă parte, nu se poate reproșa angajatorului că aplică un sistem de remunerație caracterizat de o lipsă totală de transparență din moment ce determinarea remunerațiilor ortofoniștilor și farmaciștilor din NHS rezultă din negocieri colective care nu au făcut să apară, în ce privește fiecare din aceste două profesii, măsuri discriminatorii.

16. În realitate, totuși, dacă remunerația aferentă posturilor de ortofonist este simțitor inferioară celei aferentă slujbelor de farmacist și dacă primele sunt aproape exclusiv deținute de femei, în vreme ce celelalte sunt în principal ocupate de bărbați, o astfel de situație relevă o aparență de discriminare bazată pe sex, din moment ce cele două funcții în cauză au o valoare egală și din moment ce datele statistice caracterizând această situație sunt valabile.

17. Îi revine judecătorului național obligația să aprecieze dacă poate lua în calcul aceste date statistice, adică dacă ele se referă la un număr suficient de indivizi, dacă ele nu sunt expresia unor fenomene pur fortuite sau conjuncturale și dacă, în mod general, ele par semnificative.

18. Într-o situație de discriminare aparentă, angajatorul trebuie să demonstreze că există rațiuni obiective pentru diferența de remunerație constantă. Într-adevăr, lucrătorii ar fi privați de mijlocul de a face respectat principiul egalității remunerațiilor în fața instanței naționale dacă prezentarea de elemente permițând să releve o discriminare aparentă nu ar avea drept efect să impună angajatorului sarcina de a dovedi că diferența de remunerație nu este, în realitate, discriminatorie (a se vedea, prin analogie, hotărârea H.K. c. Danfoss, citată deja, pct. 13).

19. În aceste condiții, trebuie răspuns la prima întrebare că, atunci când statistici semnificative lasă să apară o diferență sensibilă de remunerație între două funcții de valoare egală dintre care una este exercitată aproape exclusiv de femei și cealaltă în principal de bărbați, art. 119 din Tratat impune angajatorului să justifice această diferență prin factori obiectivi și străini de orice discriminare bazată pe sex.

Cu privire la a doua întrebare

20. Prin a doua sa întrebare, Court of Appeal caută să știe dacă este suficient angajatorului, pentru a justifica o astfel de diferență de remunerație să invoce faptul că remunerațiile respective ale funcțiilor în cauză au fost fixate prin procese de negocieri colective care, deși realizate de aceleași părți, sunt distincte și care, considerate separat, nu au efect discriminatoriu.

21. Așa cum reiese clar din art. 4 din Directiva 75/117/CEE a Consiliului, din 10 februarie 1975, privind apropierea legislațiilor statelor membre privind aplicarea principiului egalității remunerațiilor între lucrătorii de sex masculin și cei de sex feminin (JO L 45, p.19), contractele colective trebuie, ca și dispozițiile legislative, regulamentare sau administrative, să respecte principiul consacrat art. 119 din Tratat.

22. Circumstanța că determinarea remunerațiilor în cauză rezultă din negocieri colective care au fost duse separat pentru fiecare din cele două grupe profesionale avute în vedere și care nu au avut efect discriminatoriu în interiorul fiecăruia din cele două grupe nu se opune constatării unei discriminări aparente din moment ce aceste negocieri au ajuns la rezultate care fac să apară o diferență de tratament între două grupe care provin de la același angajator și de la același sindicat. Dacă, pentru a justifica diferența de remunerație, îi era suficient să invoce absența discriminării în cadrul fiecăreia din aceste negocieri luată izolat, angajatorul ar putea ușor, așa cum o arată guvernul german, încălca principiul egalității remunerațiilor prin intermediul negocierilor separate.

23. De aceea trebuie răspuns la a doua întrebare că nu este suficient, pentru a justifica obiectiv diferența de remunerație între două funcții de valoare egală, dintre care una este exercitată aproape exclusiv de femei și cealaltă în principal de bărbați, să se invoce circumstanța că remunerațiile respective ale acestor două funcții au fost determinate de procese de negocieri colective care, deși urmate de aceleași părți, sunt distincte iar fiecare din ele, luate separat, nu au efect discriminator.

Despre a treia întrebare

24. Prin a treia sa întrebare, Court of Appeal caută să știe în ce măsură, totală, parțială sau nulă, faptul că o parte din diferența de remunerație se explică prin penuria de candidați la o funcție și prin necesitatea de a-i atrage prin salarii mai mari, poate justifica obiectiv această diferență de remunerație.

25. Conform jurisprudenței constante a Curții, revine instanței naționale, care este singura competentă pentru a aprecia faptele, să determine dacă și în ce măsură motivele expuse de un angajator pentru a explica adoptarea unei practici salariale care se aplică independent de sexul lucrătorului, dar care afectează de fapt mai mult femeile decât bărbații pot fi considerate ca rațiuni economice obiectiv justificate (hotărârile Bilka, citată deja, pct. 36 și Nimz, citată deja, pct. 14). Printre aceste motive pot figurau, dacă le raportăm la nevoile și la obiectivele întreprinderii, diferite criterii, ca flexibilitatea sau adaptabilitatea orarelor și a locurilor de muncă, formarea profesională sau vechimea lucrătorului (hotărârea H.K. c. Danfoss, citată deja, pct. 22-24).

26. Situația pieței de muncă, care poate conduce un angajator să majoreze remunerația unei munci particulare pentru a atrage candidați, poate constitui unul dintre motivele economice obiectiv justificate, în sensul jurisprudenței citate deja. Determinarea aplicării exacte a unui astfel de factor în circumstanțele fiecărei spețe necesită o apreciere a faptelor și relevă deci competența judecătorului național.

27. Dacă, astfel cum aceasta pare să reiasă din întrebarea adresată, judecătorul național a putut determina ca partea salarială majorată se datorează situației pieței forței de muncă, trebuie obligatoriu admis că diferența de remunerație este obiectiv justificată. Trebuie amintit, într-adevăr, că principiul proporționalității se impune autorităților naționale când ele au de aplicat dreptul comunitar.

28. În caz contrar, îi revine judecătorului național să aprecieze dacă factorul ținând de situația pieței a jucat, în determinarea remunerației, un rol suficient de important pentru a justifica obiectiv în tot sau în parte diferența.

29. Trebuie deci răspuns la a treia întrebare că îi revine instanței naționale sarcina să determine, aplicând principiul proporționalității, dacă și în ce măsură penuria de candidați la o funcție și nevoia de a-i atrage prin salarii mai mari constituie un motiv economic obiectiv justificat de diferența de remunerație între funcțiile în cauză. 

Pentru aceste motive,

Curtea,hotărând asupra întrebărilor puse ei de Court of Appeal of England and Wales, prin ordonanța din 30 octombrie 1991, declară:

1. Când statistici semnificative lasă să apară o diferență simțitoare de remunerație între două funcții de valoare egală, dintre care una este exercitată aproape exclusiv de femei și cealaltă în principal de bărbați, art. 119 din Tratat impune angajatorului să justifice această diferență prin factori obiectivi și străini de orice discriminare bazată pe sex.

2. Nu este suficient, pentru a justifica obiectiv diferența de remunerație între două funcții de valoare egală, dintre care una este exercitată aproape exclusiv de femei și cealaltă în principal de bărbați, să invoce circumstanța că remunerațiile respective ale acestor două funcții au fost determinate de procese de negocieri colective care, deși negociate de aceleași părți, sunt distincte iar fiecare din ele, luate separat, nu are efect discriminatoriu.

3. Îi revine instanței naționale să determine, aplicând, dacă este nevoie, principiul proporționalității, dacă și în ce măsură penuria de candidați la o funcție și necesitatea de a-i atrage prin salarii mai mari constituie un motiv economic obiectiv justificat de remunerația între funcțiile în cauză.

Concluzii

Un vechi proverb romanesc spune ca “ai carte, ai parte”. Insa Jonathan Swift era de parere ca “legile sunt ca panzele de paianjen: prind musculitele si lasa sa treaca viespile”.

Este greu sa discerni, de pe baze pur teoretice, unde se termina litera si spiritul legii si unde incepe aplicarea ei. Aceasta bariera este cel mai adesea marcata vizibil in viata juridica de zi cu zi, chiar daca ea nu ar trebui sa existe, cea de-a doua trebuind sa fie doar o continuare a celor dintai, doar o punere in practica in mod fidel a lor. Balzac spunea, intr-una dintre operele sale, prin vocea unui personaj binecunoscut, ca legea este foarte buna, foarte necesara, dar aplicarea ei poate fi rea; iar obisnuinta judeca legile dupa aplicare.

In orice demers trebuie sa existe un scop iar scopul lucrarii de fata a fost de a aprofunda o institutie fundamentala a dreptului civil, de a o analiza mult mai in detaliu decat se face in mod curent, atat in cadrul academic cat si in doctrina sau jurisprudenta. Si, intr-adevar, am descoperit, pe parcursul documentarii si a scrierii lucrarii, ca inscrisurile, ca mijloace de proba in procesul civil, sunt mult mai mult decat par, prezinta o complexitate de nebanuit la o prima vedere, la o prima analiza, adesea prea superficiala.

Desi aceasta lucarare poate parea excesiv de teoretica, majoritatea observatiilor si a mentiunilor facute sunt desprinse din practica, aceasta fiind izvorul oricarei argumentatii ideatice, in orice domeniu al dreptului. Practica este cea care se confrunta, cand vine vorba de dezbateri si de probarea alegatiilor facute in proces, cu problemele spinoase ale materiei, pe care am incercat sa le abordam, in limitele acestui cadru, dintr-o perspectiva cat mai practica, cat mai pragmatica, cat mai aproape de realitatea juridica a proceselor civile și penale.

BIBLIOGRAFIE

Legislație

Vasilescu, I. Vida, Constituția României – comentată și adnotată,

Codul civil,

Codul de proedura civila,

Codul penal,

Codul de procedura penala.

Doctrină

A. Ionascu, Probele in procesul civil, Bucuresti, Ed. Stiintifica, 1969

A. Leik, Expertiza judiciara. Mijloc de proba in procesul civil, Ed. Ankarom, Iasi, 1998

A. Pop, Gh. Beleiu, Drept civil, Universitatea Bucuresti, 1975

C. Statescu, C. Barsan, Drept civil. Teoria generala a obligatiilor, Bucuresti, Editura ALL Beck, 2002

D. Chirica, Drept civil. Succesiuni si testamente, Bucuresti, Ed. Rosetti, 2003

C. Hamangiu si colab., Tratat de drept civil roman, vol. I, Bucuresti, Ed. Nationala „S. Ciornei”, 1928

E. Mihuleac, Sistemul probator in procesul civil, Bucuresti, Ed. Academiei, 1970

F. Baias, Simulatia in dreptul civil roman, Bucuresti, 2001

F. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Bucuresti, Ed. Universul Juridic, 2001

F. Magureanu, Inscrisurile, mijloace de proba in procesul civil, Bucuresti, Ed. Lumina Lex, 1997

G. Boroi, Drept civil. Parte generala. Persoanele, Bucuresti, Ed. ALL Beck, 2001

Gh. Beleiu, Drept civil roman, editia a VIII-a, Bucuresti, Ed. Universul Juridic, 2003

Gr. Theodoru, L. Moldovan, Drept procesual penal, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1979.

I. Deleanu, Tratat de procedura civila, Arad, Ed. Servo-Sat, 2004

I. Neagu, Drept procesual penal. Tratat, Ed. Global Lex, București, 2002.

I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generala, Bucuresti, Ed. Didactica si Pedagogica, 1983

I. Turcu, Drept bancar, vol. III, Bucuresti, Ed. Lumina Lex, 1999

I. Vasiu, L. Vasiu, Informatica juridica si drept informatic, Cluj-Napoca, Ed. Albastra, 1999

Ioan Griga, Drept procesual penal. Parte generală, Ed. Oscar Print, București, 2004.

L. Pop, Teoria generala a obligatiilor, Bucuresti, Ed. Lumina Lex, 2000

M. Constantinescu, Ion Deleanu, Ioan Muraru, A. Iorgovan, F. M. Muresan, P. Ciacli, Drept civil. Partea generala, Cluj-Napoca, Ed. Cordial LEX, 2001

N. Giurgiu, Cauzele de nulitate în procesul penal, Ed. Științifică, 1974.

N. Volonciu, Tratat de procedură penală. Partea specială, Vol. II, Ed. Paidea, București.

O. Loghin, T. Toader, Drept penal roman. Parte speciala, Bucuresti, Ed. Sansa, 2001

P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o noua teorie generala a actului de drept privat, Bucuresti, Ed. Rosetti, 2003

R. Merle, A. Vitu, Traité de droit criminel, Paris, Ed. Cujas, 1967.

T. Amza, C. Amza, Criminalitatea informatica, Bucuresti, Ed. Lumina Lex, 2003.

V. Dongoroz, Explicații teoretice, vol. II, III.

V. Papadopol, Notă, în Culegere de practică judiciară penală pe anul 1991, Casa de Editură și Presă Șansa SRL, 1992.

Vincenzo Manzinii, Tratatto di diritto procesuale penale, Vol. IV, Torino, Unione, Tip. Ed. Torinese, 1931.

Jurisprudență

A. Cocaină, Notă, în R.R.D. nr. 9/1979.

A. Popa, Notă, în R.R.D. nr. 2, 1965.

A. Salan, Falsuri in inscrisuri. Observatii critice, Revista de drept penal nr. 1/2002

C. Bulai, Drept penal. Partea generală, T.U.B..

D. Clocotici, Notă, în R.R.D. nr. 12/1976.

Emanoil Gherghițescu, Situații în care o instanță penală poate să constate vinovăția unei persoane netrimise în judecată, în R.R.D. nr. 9/1972.

Georgeta Gheorghe, Notă, în R.R.D. nr. 1/1981.

I. Dobrinescu, Schimbarea încadrării juridice în cursul judecării procesului penal, în R.R.D. nr. 1/1970.

I. Doltu, Obiectul probatiunii, Dreptul nr. 5/1999, pg. 78-90

I. Staiu, Infractiunea de fals in inscrisurile sub semnatura privata, Revista de drept penal nr. 1/2005

Regia Autonomă Monitorul Oficial, București, 1992.

S. Kahane, Structura și conținutul hotărârilor judecătorești în lumina prevederilor noului cod de procedură penală, în R.R.D. nr. 6/1969.

S. Sasserath, Novelles, Procedure penale, vol. I, nr. 673.

Șt. Bocăneț, Notă, în R.R.D. nr. 1/1981 materială în unele situații, în R.R.D. nr. 6/1981.

V. Papadopol, M. Popovici, Notă, în R. 2.

V. Papadopol, M. Popovici, Notă, în R. 1.

V. Papadopol, M. Popovici, Repertoriu de practică judiciară pe anii 1969-1975R.R.D. nr 10/1977.

V. Pasca, D. Lamasanu, Inscrisurile certificate de avocat si valoarea lor juridica, Dreptul nr. 4/1999, pg. 71-78.

V. Rămureanu, Aspecte procedurale ale extinderii procesului penal, în R.R.D. nr. 1/1972.

V. Rămureanu, Sesizarea organelor judiciare în reglementarea noului Cod de procedură penală, în R.R.D. nr. 23/1969.