Rolul Noilor Factori de Configurare In Elaborarea Si Consolidarea Dreptului Uniunii Europene

Planul tezei de doctorat:

PARTEA I. CONCEPTUL DREPTULUI

CAPITOLUL I. Ideea de drept.

CAPITOLUL II. Apariția dreptului.

CAPITOLUL III. Poziția dreptului în sistemul normativ social.

CAPITOLUL IV. Relația dreptului cu alte forme de conduită umane.

CAPITOLUL V. Factorii de configurare a dreptului.

Secțiunea 1. Cadrul natural.

Secțiunea 2. Cadrul social.

Secțiunea 3. Cadrul politic.

Secțiunea 4. Cadrul ideologic.

Secțiunea 5. Factorul uman și rolul său în configurarea dreptului.

CAPITOLUL VI. Aspecte noi: globalizarea ca factor de configurare a dreptului. Interculturalitatea și concurența valorilor specifice acestui proces.

PARTEA II. CONȚINUTUL ȘI FORMA DREPTULUI

CAPITOLUL I. Esență, conținut și formă în drept.

Secțiunea 1. Dreptul în afara teoretizării : Antichitate și Ev Mediu.

Secțiunea 2. Revoluția burgheziei franceze și dreptul rațional.

CAPITOLUL II. Evoluția izvoarelor dreptului : de la romani la Uniunea Europeană.

Secțiunea 1. Izvoarele dreptului roman.

Izvoarele formale ale dreptului roman.

Obiceiul.

Legea.

1.3.1. Procedura de adoptare a legilor

1.3.2. Adunările poporului

1.3.2.1. Comitia Curiata

1.3.2.2. Comitiile Centuriate

1.3.2.3. Concilium Plebis

1.3.2.4. Comitia Tributa

1.3.3. Structura legii

1.3.4. Sumar al legilor romane cunoscute de noi

1.3.5. Legea celor XII Table

Edictele magistraților.

1.4.1. Edictul pretorului.

1.4.2. Activitatea creatoare a pretorului și impactul dreptului pretorian asupra întregului sitem de drept roman

1.4.2.1. Acțiunile în justiție și crearea dreptului pe cale procedurală.

1.4.2.2. Reformele pretorului în materia succesiunilor.

1.4.2.3. Influența activității pretorului asupra regimului juridic al proprietății.

1.4.2.4. Amprenta pretorului asupra altor domenii.

Jurisprudența.

1.5.1. Generalități.

1.5.2. Jurisprudența sacrală.

1.5.3. Jurisprudența laică.

1.5.4. Jurisprudența în epoca clasică.

1.5.4.1. Caracterul științific al jurisprudenței clasice.

1.5.4.2. Școlile de drept.

1.5.4.3. Gaius- simbol al jurisprudenței clasice.

1.5.4.4. Apogeul jurisprudenței clasice.

1.5.4.5. Decăderea jurisprudenței în epoca postclasică, Ius publice respondendi și Legea citațiunilor.

Senatusconsultele.

Constituțiunile imperiale.

1.7.1. Mandata.

1.7.2. Decreta.

1.7.3. Rescripta.

1.7.4. Edicta.

Opera legislativă a împăratului Justinian.

1.8.1. Codul.

1.8.2. Institutiones.

1.8.3. Novelele.

1.8.4. Digestele.

Specificul izvoarelor dreptului roman. Concluzii.

Secțiunea 2. Izvoarele dreptului în sistemul continental.

Secțiunea 3. Izvoarele dreptului în sistemul anglo-saxon.

PARTEA III. SISTEMUL ACTUAL AL IZVOARELOR DREPTULUI ÎN ROMÂNIA

CAPITOLUL I. Izvoarele dreptului feudal românesc.

Secțiunea 1. Legea Țării.

Terminologie

Sfera de aplicare a Legii Țării

Secțiunea 2. Pravilele bisericești.

Secțiunea 3. Pravilele laice.

Secțiunea 4. Izvoarele dreptului sub regimul turco-fanariot.

CAPITOLUL II. Clasificarea izvoarelor formale ale dreptului.

Secțiunea 1. Privire de ansamblu

Secțiunea 2. Clasificarea izvoarelor formale ale dreptului

2.1. Obiceiul juridic.

2.2. Doctrina.

2.3. Practica judiciară și precedentul judiciar.

2.4. Contractul normativ.

2.5. Actul normativ.

PARTEA IV. IZVOARELE DREPTULUI UNIUNII EUROPENE

CAPITOLUL I. Principiile dreptului comunitar ca izvoare nescrise ale dreptului.

Secțiunea 1. Metodele de interpretare ale Curții de Justiție.

Secțiunea 2. Principiile generale de drept.

CAPITOLUL II. Sistemul legislativ și ordinea juridică în Uniunea Europeană.

Secțiunea 1. Izvoarele primare.

Secțiunea 2. Izvoarele derivate.

2.1. Regulamentele.

2.2. Directivele.

2.3. Deciziile.

2.4. Recomandările și avizele.

Secțiunea 3. Izvoarele complementare.

3.1. Convenția.

3.2. Deciziile și acordurile convenite prin reprezentanții guvernelor statelor membre reunite în cadrul Consiliului.

3.3. Declarațiile, rezoluțiile și luările de poziție relative ale Uniunii Europene.

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

PARTEA ÎNTÂI.

CONCEPTUL DREPTULUI.

Capitolul I. Ideea de drept

Dreptul este o știință socială care, la fel ca alte științe, studiază realitățile ce iau denumirea de fenomene. Realitățile studiate de drept sunt realități juridice sub diferitele lor forme de manifestare, ceea ce face din drept, dincolo de știintă, o adevărată artă sau chiar tehnică, așa cum s –a exprimat în literatura de specialitate. Făurire normelor juridice și aplicarea acestora impun maiestria și virtuozitatea unui adevărat artist.

Ca întreaga componentă juridică a vieții sociale, dreptul este un fenomen deosebit de complex, a cărui cunoaștere presupune o cercetare aprofundată a legităților obiective a existenței sale, a dinamicii sale, a factorilor care-1 configurează și valorilor pe care le promovează. De aceea, complexitatea și starea unei societăți precum și intercondiționalitatea dintre valorile economice, sociale, culturale, politice se reflectă în conținutul normelor de drept, dând naștere unei adevărate “rețele normative care face posibilă viața socială”.

Dreptul a apărut atât ca un produs al experienței și practicii social-istorice anonime, din comuna primitivă și până în prezent, cât și al creației și elaborărilor teoretice a diferiților legiuitori, juriști sau doctrinari ai timpului.

Conceptualizarea și definirea dreptului ca demers al cunoașterii științifice implică o abordare mai largă și mai complexă a : condițiilor și factorilor determinativi ai existenței fenomenului juridic în viața socială, a conexiunilor și interferențelor acestuia cu ansamblul celorlalți factori și condiții ai existenței social-istorice dintre care mai relevanți ar fi:

– specificul normativității juridice în contextual normativității sociale;

– factorii direcți și indirecți de influențare a dreptului;

– conexiunile și interferențele dreptului cu valorile sociale;

– conexiunile dreptului cu morala etc.

În primul rând, studiul dreptului are ca obiect relațiile juridice dintre oameni, participarea oamenilor la circuitul juridic, cu toate consecințele ce decurg din acest fenomen. În al doilea rând, studiul dreptului se întinde asupra normelor dreptului pozitiv, adică, al normelor juridice care se aplică efectiv. În al treilea rând, studiul dreptului privește acea realitate juridică, care este formularea legii, numită legiferare.

Avem, prin urmare, trei categorii de realități juridice care determină importanța deosebită a dreptului pentru dezvoltarea societății și pentru fiecare cetățean în parte.

Dreptul, ca știință socială, nu se oprește numai la studiul normei juridice, studiul actelor juridice sau studiul jurisprudenței, ci supune unui amplu proces explicativ normele și instituțiile juridice, colaborând în acest proces cu toate științele sociale: economia politică, istoria, sociologia, demografia, statistica, etc.

Prin valorile pe care le promovează, prin scopul și prin funcțiile sale, dreptul instituie ordinea în societate, direcțiile fundamentale pentru acțiunea mecanismului juridic și dezvoltarea societății. Totodată, “ un adevărat limbaj vorbit de toți oamenii ”, este premisa necesară a coexistenței libertăților și are menirea de a oferi un proiect societății viitoare, garantând că sistemul social va funcționa. În acest sens, este lesne de observat că, funcționalitatea statului și a tuturor struscturilor, statale li nestatale, publice sau private, este asigurată de existența regulilor juridice.

Prin urmare, cunoașterea dreptului este importantă, în primul rând, pentru autoritățile care elaborează actele normative și, în al doilea rând, pentru autoritățile care pun în aplicare aceste acte.

Principiul nemo censetur ignorare legem (nimeni nu se poate scuza invocând necunoașterea legii) obligă, în egală măsură, pe fiecare membru al societății să cunoască și să respecte legile.

Multitudinea și diversitatea problemelor ridicate de economia de piață determină, pe de o parte, o reconsiderare fundamentală atât a rolului dreptului și statului, cât și o răspundere sporită a juriștilor, economiștilor și a altor specialiști ce pun în aplicare normele juridice. Domeniul în care se evidențiază, în cea mai mare măsură, utilitatea studiului dreptului este cel al obligațiilor civile și comerciale. Interesul practic al studiului obligațiilor rezultă din varietatea și complexitatea raporturilor juridice născute din contractele încheiate în viața civilă și comercială: vânzare-cumpărare, transport, asigurare, împrumuturi bancare, finanțarea unei afaceri, ș.a. În orice activitate economică, partea care nu-și îndeplinește obligațiile asumate va răspunde pentru prejudiciile produse celeilalte părți. Raporturile obligaționale apar astfel ca o importantă pârghie în realizarea activității economice.

Importanța studiului dreptului, ca produs al societății, se învederează și cu privire la aprecierea eficienței economice a societăților comerciale care se face prin compararea creanțelor cu debitele, examinarea indicilor de rentabilitate și a datoriilor acestor societăți. Întreaga viață economică se desfășoară prin intermediul raporturilor obligaționale și a respectării normelor juridice.

În concluzie, toate acestea evidențiază importanța deosebită ce o prezintă studiul dreptului pentru cei care lucrează în diferite sectoare de activitate ale vieții sociale, și, implicit, ale vieții economice.

Pentru explicarea noțiunii de “drept”, trebuie clarificată etimologia acesteia și stabilirea unor sensuri de la care se poate încerca găsirea unui răspuns la întrebarea: Ce este dreptul?, ținând cont și de elementele pe care le considerăm inseparabile noțiunii de ”drept”.

Sub aspect etimologic termenul sau cuvântul „drept” își are originile în cuvântul latinesc „directum”– „directus” al cărui sens originar, exprima însă ideea de rectiliniu, în înțeles material sau fizic de linie dreaptă, unghi drept, de ceva direct etc. O asemenea accepțiune a cuvântului „drept” este și în prezent utilizată atât în vorbirea curentă cât și în limbajul unor domenii cum ar fi tehnica, matematica, fizica etc.

La originile termenului „drept” a stat și cuvântul latinesc „dirigo” care însemna a cârmui, a dirija sau orienta, a conduce. Prin evoluție și combinarea acestor termeni, cuvântul „drept” a început a exprima ideea de conducere sau cârmuire dreaptă a oamenilor, de a-i dirija pe linia dreaptă a conduitei sau faptelor stabilite prin norme sau legi, de a decide în mod corect, în baza legilor.

În limbajul curent, în limba română mai este uneori folosit termenul drept cu sensul de adevăr, ceva conform adevărului. De la înțelesul originar, termenul drept a primit încă din antichitate și alte două accepțiuni: una filosofică și cealaltă juridică.

În accepțiunea filosofică termenul a fost utilizat încă de Aristotel, Platon și alți filosofi antici pentru a exprima ideea de echitate, de justețe, de dreptate, în înțeles preponderent etic (drept-nedrept, just-injust, a da fiecăruia ceea ce i se cuvine, de a fi corect etc.).

În accepțiunea juridică termenul a fost consacrat pentru a exprima un alt conținut: prin „drept” a început a se înțelege ansamblul de legi și norme considerate “drepte”, “juste”, “corecte” care guvernau viața și activitatea de stat a unei societăți, norme sau legi instituite și aplicate de autoritățile puterii statale având caracter obligatoriu fiind asigurate în aplicarea lor prin forța de constrângere a statului. Termenul „drept” a mai fost utilizat și pentru a exprima activitatea de aplicare a legilor în înțelesul de „a face dreptate”, de „a înfăptui justiția, dreptatea”. („Dreptul este – afirmau unii jurisconsulți romani – arta binelui și a dreptății” – jus est ars boni et aecqui).

Trebuie observat în același timp faptul că în antichitate romanii au creat un corespondent semantic al termenului „drept”, și anume, termenul „jus” – „jusum” (care la origini însemna „poruncă”, „a porunci”) și care, în diferite formulări și asocieri cu alți termeni, putea exprima existențe distincte din sfera dreptului, ca de exemplu : un ansamblu de norme sau legi dintr-un anumit domeniu – („jus gentium” = “dreptul ginților” sau „jus publicae” = “drept public” sau „jus privatum” = “dreptul privat” etc.); sau, putea exprima activitatea de înfăptuire a dreptului („justiția”, „jurisprudentia” etc.); sau, exprima denumirea unor instituții sau persoane legate de aplicarea sau interpretarea dreptului – „jurisconsult”, „juris”, „justiția” etc. (Tot de la romani vine și cuvântul Lex = lege, în înțelesul ei de normă supremă de drept).

În limba română termenii „drept” și respectiv „juridic” (de origine latină) au dobândit mai multe accepțiuni sau sensuri, după cum sunt utilizați în limbaj curent, de nespecialitate sau de specialitate juridică . În această accepțiune generică (juridico-filozofică), termenul drept s-a răspândit treptat și în alte limbi, cu adaptările semantico-fonetice corespunzătoare, ca de exemplu: diritto (în limba italiană), droit (în limba franceză), recht (în limba germană), right și law (în limba engleză), drept (în limba română), pravo (în limba rusă) etc.

Cuvântul “drept” cunoaște mai multe accepțiuni (sensuri), dintre care distingem:

1). Drept obiectiv. Prin drept în sens obiectiv se înțelege totalitatea normelor juridice dintr-o societate, elaborate și aplicate de autoritățile competente ale statului, a căror respectare este obligatorie, fiind garantate la nevoie prin forța de constrângere sau coerciție a statului.

Dreptul obiectiv, privit ca un ansamblu de reguli de conduită, are menirea de a reglementa întreaga viață a oamenilor grupați în societate. Chiar și dreptul obiectiv – la rândul lui – poate fi privit sub dublu aspect: pe de o parte, ca ansamblu de izvoare (acte normative, obiceiuri, practică judiciară) – care reprezintă aspectul static al dreptului și care presupune cercetarea, descrierea, sistematizarea formelor sub care se prezintă regulile de drept, iar pe de altă parte, formele prin care se realizează dreptul precum și autoritățile, sau mai bine zis, organele de stat, care au competența de a utiliza aceste forme și care reprezintă, în totalitatea lor, aspectul dinamic al dreptului.

Dreptul obiectiv are următoarele trăsături caracteristice:

– are un caracter normativ – adică este format din reguli juridice ce stabilesc comportamentul oamenilor în societate (care reglementează conduita indivizilor);

– are un caracter obligatoriu – pentru că regulile de conduită care-l formează sunt dispoziții (onerative, prohibitive, permisive) obligatorii pentru toate persoanele cărora li se adresează; destinatarii săi fiind subiecte libere cu conștiință și voință, sunt obligați să accepte și să adere la aceste dispoziții, în caz contrar, intervine forța de constrângere;

– are un caracter general – pentru că regulile de conduită care-l alcătuiesc sunt reguli generale ce se adresează tuturor subiecților de drept, unor categorii de subiecte de drept sau unei persoane anume, ca titulară a unei funcții;

– are un caracter de actualitate – deoarece cuprinde norme juridice care se află în vigoare;

– dreptul obiectiv este format din reguli de conduită care, deși sunt numeroase, sunt totuși limitate ca număr;

– dreptul obiectiv este format din norme de conduită care sunt impersonale și tipice, abstracte; normele juridice ce-l alcătuiesc există independent de raportul juridic în care părțile sunt titulare de drepturi și obligații;

– dreptul obiectiv cuprinde reguli de conduită a căror aplicare este asigurată, adică este garantată de puterea publică (de stat);

– dreptul obiectiv constituie fundamentul drepturilor subiective, cadrul de recunoaștere și de exercitare a acestor drepturi: este dreptul care consacră și apără dreptul subiectiv;

– dreptul obiectiv este considerat a fi un pilon al fenomenului drept, pentru că în jurul său, de la el și înspre el iradiază celelalte manifestări ale fenomenului juridic (respectiv ideile, teoriile, drepturile subiective etc.).

Cel mai răspândit sens al termenului “drept” este cel de drept obiectiv, de aceea atunci când se folosește expresia „drept” fără alte atribute, se înțelege dreptul în sens obiectiv care include și dreptul subiectiv. 

2). Drept subiectiv. Dreptul în sens subiectiv înseamnă facultatea sau aptitudinea unui subiect de a-și valorifica sau de a-și apăra împotriva terților un anumit interes, legalmente protejat. Așada, toate prerogativele unui subiect de drept de a pretinde, de la un alt subiact de drept, conduita de a face, a nu face sau a da.

În unele limbi, există chiar cuvinte diferite pentru accepțiunile noțiunii de “drept” în sens obiectiv și subiectiv, și anume: în limba engleză, right desemnează dreptul subiectiv, iar law desemnnează dreptul obiectiv sau în limba franceză, droit semnifică dreptul subiectiv, iar Droit, semnifică dreptul obiectiv.

În vorbirea curentă, nespecializată, oamenii au în vedere, de regulă, sensul de drept în accepțiunea sa de drept subiectiv (de exemplu: drept de proprietate, drept de vot, drept la concediu etc.).

Așa cum pe bună dreptate s-a opinat și în literatura de specialitate, sensul cel mai răspunândit al termenului „drept” este cel de drept obiectiv. Drept urmare, ori de câte ori se folosește expresia „drept” fără alt atribut, se înțelege dreptul în sensul ui obiectiv.

Drepturile subiective prezintă următoarele trăsături caracteristice:

– sunt prerogative concrete recunoscute unei persoane (fizice sau juridice) de care aceasta se poate prevala în relațiile cu societatea;

– sunt strâns legate de titularul lor, ca subiect determinat al unui raport juridic concret;

– sunt nelimitate ca număr, dar sunt limitate de lege și de morală;

– sunt prerogative individuale care sunt exercitate sub protecția puterii publice a statului;

– unui drept subiectiv aparținând unui subiect de drept îi corespunde o obligație corelativă a altui subiect de drept .

3). Drept pozitiv. Prin drept în sens pozitiv se înțelege totalitatea normelor juridice în vigoare la un moment dat dintr –un stat și care se aplică pe teritoriul acestuia, cu precădere(cu excepția cazului în care norma internă de drept intră în conflict cu una internațională care are întâietate în aplicare). Aceste norme au un caracter continuu, obligatoriu și coercitiv(exercitat de către autoritățile statale) , în cazul nerespectării lor.

4). Drept substanțial (drept material). Prin drept în sens substanțial (material) se înțelege ansamblul acelor categorii de norme, care stabilesc conduite, fapte, acțiuni ale subiecților într-un raport juridic.

5) Dreptul național este dreptul obiectiv al fiecărui stat în parte(ex. Dreptul francez, dreptul românesc,etc.) sau al unui district/arondisment/canton/organizație administrativă cu autonomie jurisdicțională(ex Elveția, cu reglementări juridice distincte în cantoanele componente).

6) Dreptul comunitar reprezintă totalitatea normelor de drept cuprinse în tratatele de constituire(Tratatul de la Roma, Mastrich, etc.) ale Comunităților Europene ( CEE-Comunitatea economică europeană și CECA- Comunitatea europeană a cărbunelui și oțelului) și în celelalte izvoare de drept comunitar ce derivă din aceste tratate, care stabilesc relațiile de tip economic, financiar, social și cultural dintre statele membre.

7) Dreptul internațional este acea ramură de drept configurat de ansamblu de norme juridice cuprinse în tratalele internaționale, acordurile multi și bilaterale dintre state, precum și celelalte forme de acorduri de voință încheiate de diferite state și subiecte internaționale de drept ce reglementează anumite conduite ale acestora.

9) Drept procesual (drept procedural). Dreptul în sens procesual (procedural) semnifică categoria normelor juridice care cuprind în conținutul lor proceduri, modalități, mijloace, prin care se aplică normele dreptului substanțial (material).

10). Dreptul este utilizat și în accepțiunea de știință a dreptului, adică, acea ramură a științelor socio-umaniste care are ca obiect cercetarea noțiunilor, conceptelor și principiilor care explică dreptul și prin intermediul cărora dreptul poate fi gândit.

11) Noțiunea de drept este folosită și în accepțiunea de specializare universitară care are drept scop pregătirea celor care doresc să urmeze o carieră în domeniul juridic, asigurându-le viitorilor absolvenți calificări profesionale ce le permite să devină judecători, procurori, avocați, notari publici, executori judecătoresc etc.

Cuvântul drept este deseori folosit și ca adjectiv, în aprecierile de natură morală (de exemplu: om drept, acțiune dreaptă, pedeapsă dreaptă, etc.). Aici el implică și o semnificație de ordin moral, în sens de conformitate cu ideea de dreptate, de justețe. În acest sens, se folosește și termenul just (de la latinescul justus).

Un alt termen în limba română ce evocă domeniul dreptului este adjectivul juridic. Derivat etimologic din latinescul jus (drept), termenul juridic este absolut indispensabil pentru a putea desemna ipostaze ale existenței și manifestării dreptului în viața socială (de exemplu: actele juridice, raporturile juridice, conștiința juridică etc.).

În finalizarea radiografiei terminologiei, vom trece în revistă și unele definiții atribuite dreptului. Purcedem această radiografie prin menționarea că nu există și nu se pune problema de a da o definiție general acceptată. Anumiți doctrinari au definit dreptul în funcție, mai ales, de poziția și orientarea lor filozofică, de școala sau curentul juridic căruia i-au aparținut.

Dreptul a apărut atât ca un produs al experienței și practicii social-istorice anonime, cât și al creației și elaborărilor teoretice a diferiților legiuitori, juriști sau doctrinari ai timpului.

Conceptualizarea și definirea dreptului ca demers al cunoașterii științifice implică o abordare mai largă și mai complexă a : condițiilor și factorilor determinativi ai existenței fenomenului juridic în viața socială, a conexiunilor și interferențelor acestuia cu ansamblul celorlalți factori și condiții ai existenței social-istorice dintre care mai relevanți ar fi:

– specificul normativității juridice în contextual normativității sociale;

– factorii direcți și indirecți de influențare a dreptului;

– conexiunile și interferențele dreptului cu valorile sociale;

– conexiunile dreptului cu morala etc.

”Jus est ars boni et aequi ”(dreptul este arta binelui și echității) spune Celsius, iar Ulpian îl definește astfel prin cele trei principii fundamentale: Iuris praecepta sunt haec: Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Principiile dreptului sunt următoarele: să trăiești cinstit, să nu dăunezi altuia, să dai fiecăruia ce i se cuvine), concepte care stau de altfel și la baza definirii conceptului de justiție.

În cele ce urmează, vom încerca o grupare a diferitelor definiții (grupare cu totul convențională și relativă). Astfel, se pot distinge următoarele grupe:

a) definiții cu nuanță accentuat filosofică;

b) definiții cu nuanță formal-normativistă

c) definiții sociologice.

a) O definiție cu puternice nuanțe filosofice este dată de marele filosof german I. Kant care, pornind de la concepția sa că fiecare om posedă o voință liberă ca pe un bun înnăscut și inalienabil, consideră că, pentru conviețuire, este necesar să intervină limitarea lor reciprocă, realizată prin drept. Prin urmare, Dreptul este, după Kant, totalitatea condițiilor în care voința liberă a fiecăruia poate coexista cu voința liberă a tuturora, în conformitate cu o lege universală a libertății.

Această definiție este o expresie a doctrinei liberale și se bazează pe ideea de autonomie a voinței sau libertate, dreptul fiind un ansamblu de norme care determină libera dezvoltare a fiecăruia. Exclude din sfera dreptului instituțiile bazate pe încătușarea libertății.

b) În grupul definițiilor cu nuanță formal-normativistă le redăm pe cele ale juriștilor Gaston Jéze și Jean Louis Bergel. Gaston Jéze arată că dreptul unei țări este ansamblul regulilor judecate ca bune sau rele, utile sau nefaste – care la un moment dat sunt aplicate efectiv de către practicieni sau tribunale. În ceea ce în privește pe J. L. Bergel, acesta reliefează faptul că dreptul reprezintă ansamblul regulilor de conduită, într-o societate mai mult sau mai puțin organizată, care reglementează raporturile sociale și a căror respect este asigurat, la nevoie, prin constrângere publică. André Hauriou a precizat faptul că dreptul este „un ansamblu de precepte de conduită stabilite în formă de reguli obligatorii și destinate a face să domnească între oameni, trăind în societate, ordinea și justiția”.

c) Definiția din perspectivă sociologică formulată de Leon Duguit (în Tratat de drept constituțional): “Dreptul obiectiv sau regula de drept este linia de conduită care se impune indivizilor în societate, respectul căreia este considerat la un moment dat de către societate ca o garanție a interesului comun și a cărei violare antrenează o reacție colectivă împotriva autorului acestei violări”.

Definiția formulată de Jean Dabin (în Filosofia ordinii juridice pozitive), de pe o poziție intermediară: “Dreptul pozitiv este totalitatea regulilor de comportament emise mai dinainte de societate sub sancțiunea unei forțe coercitive … Cu scopul de a realiza în reprezentările umane ordinea cea mai favorabilă binelui comun”. Eugeniu Speranția definește dreptul ca fiind “un sistem deductiv de norme sociale destinate ca printr-un maximum de justiție realizabilă să asigure un maximum de socialitate într-un grup social determinat”.

Desigur, seria exemplelor ar putea continua. Important este de a reține că nici o definiție nu poate exprima integral și la modul ideal fenomenul supus definirii. Aceasta datorită inevitabilelor limite ale oricărui demers de sintetizare și exprimare concentrata a unui fenomen atât de complex și atât de amplu cum este dreptul. Aceasta nu înseamna că formularea definițiilor dreptului ar fi inutilă sau un exercițiu pur sofistic. Dimpotrivă, un asemenea demers științific este întotdeauna benefic și productiv atât în plan teoretic cât și al practicii juridice supuse inevitabil dinamicii specifice procesului de cunoaștere.

Făcând un inventar al trăsăturilor definitorii ale dreptului, putem observa faptul că în definirea dreptului trebuie să se țină cont de următoarele trăsături: socialitatea, antientropia, normativitatea, imperativitatea, dimensiunea valorică, represivitatea, educaționalitatea, capacitatea de a fi arhitect al vieții sociale, istoricitatea, procesualitatea și specificitatea dreptului.

Definiția dreptului după izvoare, a fost formulată și luată în considerare mai ales de autorii francezi ai secolului al XIX-lea, mai precis primii comentatori ai Codului Napoleon. Aceștia făceau abstracție de conținutul și forma dreptului, identificând dreptul cu legea, fiind susținători ai definirii dreptului ca “o totalitate de legi”, ignorând alte surse ale dreptului.

Printre susținătorii marcanți ai acestei orientări se numără: Marcadé (unul dintre comentatorii cei mai celebri ai Codului Napoleon), care definea dreptul ca “totalitatea sau mai bine zis rezultatul general al dispozițiilor legale, la care omul este supus”; Carré de Malberg – care nu vedea dreptul decât prin stat; Hans Kelsen – profesorul vienez care a rezumat teoria etatistă la formula: “Orice drept este un drept de stat, orice stat este un stat de drept”.

Capitolul II. Apariția dreptului

Din multitudinea de întrebări la care știința dreptului a fost chemată să dea răspunsuri, cea privitoare la apariția dreptului ca instituție ce derivă din societate a generat cele mai aprigi discuții.

Studiul conceptului de drept implică cu certitudine și viziunea istorică, care este legată de înțelegerea originii dreptului ca instituție ce emană de la societate și care își găsește conținutul în relațiile sociale dintre oameni.

Este lesne de înțeles că dreptul nu a existat dintotdeuna, ci evoluția omului a dus la apariția regulilor sociale și mai târziu la normele de drept.

Dreptul este influențat și în același timp generat de evoluția oricărei societății, de particularitățile și structura acesteia, indiferent de etapele sale de dezvoltare istorică. Este îndeobște cunoscut și recunoscut că omul nu poate trăi decât în societate și că orice societate sau colectivitate umană, în general, are nevoie de organizare, ordine și disciplină, drept pentru care apar anumite reguli de conduită, norme menite a organiza conviețuirea, a armoniza și orienta într-un anumit mod și sens interesele lor. În aces sens, numai analiza cauzelor și condițiilor ce duc la apariția fenomenului mai sus amintit, a căilor și direcțiilor de dezvoltare dau posibilitatea înțelegerii pe deplin și a configurării dreptului în sine.

Evoluția omului este caracterizată de dependentă integrală fața de natură – omul, doar un simpu culegător, se bucură de tot ceea ce natură îi pune la dispoziție în stare brută, fără a prelucra(și fără să aibă posibilitatea s-o facă) obiectele înconjurătoare.

Începuturile civilizației sunt legate indisolubil de confecționarea primei unelte din piatră, cu consecința păstrării acesteia și a repetării activității. Orice comunitate umană, din cele mai vechi timpuri, a simțit nevoia unor reguli de comportare în interiorul ei, reguli fără de care conviețuirea nu ar fi fost posibilă. Datorită acestei necesități s-au format diferite reguli sau norme a căror respectare era obligatorie, adevărați „germeni ai dreptului”. Odată cu evoluția societății s-au constituit diferite forme organizatorice pentru elaborarea, aplicarea și asigurarea respectării lor și, în final, pentru realizarea dreptului. Primele comunități umane se conduceau cu ajutorul unor comandamente ce exprimau nevoile elementare ale vieții în comun. După o practică îndelungată a acestora au apărut unele tabu-uri care vizau cele mai diverse domenii ale vieții comunității. Aceste norme sociale s -au schimbat odată cu modificările intervenite în viața celor cărora li se aplicau. În această fază de dezvoltare istorică, ele erau de natură obștească, religioasă sau morală, deoarece nu exista un aparat care să le asigure obligativitatea, impunându-le astfel un caracter juridic. Sancțiunile, în cazul nerespectării, erau aplicate de întreaga comunitate, putând fi alungarea din trib sau răzbunarea sângelui (Legea Talionului). Scindarea societății în categorii cu poziții diferite în viața productivă a dus la apariția unor situații noi (privind prizonierii de război transformați în sclavi, datornicii, moștenirile). Cerințele considerate de clasele privilegiate ca esențiale nu mai erau ale întregii societăți, ci trebuia să fie impuse la nevoie printr-o forță de constrângere, care era cea a statului. Această enormă putere de constrângere „(…) trebuie să fie țărmurită de anumite principii: echitatea, asigurarea drepturilor fundamentale ale omului, dreptatea socială, progresul social”. O legătură puternică există între stat și drept, statul fiind o formă de organizare a societății, o modalitate prin care grupurile sociale își promovează interesele comune. Fiind purtătorul suveranităților indivizilor care îl compun, statul edictează normele juridice sau atribuie juridicitatea normelor sociale care aspiră la consacrarea prin drept. În concepția romană despre drept, acesta avea un caracter veșnic, fiind legat indisolubil de societate – Ubi societas, ibi jus – neputând concepe o societate fără norme. Inițial oamenii erau adunați în cete sau hoarde, care nu pot constitui modalități de organizare, deoarece nu aveau la baza un criteriu conștient ori de altă natură, fiind doar rezultatul apropierii bazată pe identitatea rasei și pe instinctul de apărare (mai mulți indivizi pot face față cu mai mult succes unui atac, pot supraviețui mai ușor).

Prima formă de organizare, având la bază un criteriu conștientizat, este ginta – alăturarea indivizilor făcându-se fie pe criteriul sângelui (rudenia). În cadrul acestei forme de organizare, apărută ca urmare a evoluției (descoperirea focului, a roții, domesticirea animalelor, prelucrarea metalelor, cultivarea pământului), oamenii cunoșteau diviziunea muncii, dar a apărut și acumularea, element care a determinat scindarea societății în clase. Conducerea ginții era asigurată de un membru al acesteia, ales de comunitate. Uniuni de ginți formau Fratrii sau Triburi, conduse de sfat, alcătuit din conducătorii ginților. Război, la vechii greci, aducea în fruntea tribului un conducător militar – Basileus – care era șef peste oamenii liberi. Inițial ginta era matriarhală, în sensul că legătura dintre membri se realiza ținând seama de mama fiecăruia și înrudirea prin aceasta, pe de o parte, iar pe de altă parte, datorită poziției proeminente a femeii, care se ocupa de procurarea mijloacelor de subzistență.

Căsătoria se realiza în mod exogam – bărbatul fiind din afara ginții femeii, dar, datorită faptului că raporturile sexuale erau libere, paternitatea era imposibil de stabilit, descendența stabilindu – se pe linie maternă. După o perioadă de timp în care elementul matriarhal a dominat, se realizează trecerea la ginta patriarhală, ca efect al dezvoltării unor noi idei religioase, dar și ca efect al trecerii la monogamie și pentru cauze sociale și economice: dezvoltarea agriculturii, a creșterii animalelor a meșteșugurilor și a comerțului. Hegel consideră că introducerea și dezvoltarea agriculturii constituie momentul apariției statului, alături de introducerea căsătoriei: prelucrarea solului aduce cu sine proprietatea privată exclusivă, iar introducerea căsătoriei consacră crearea unei legături durabile a bărbatului și femeii, conducând și la nașterea ideii de avere a familiei.

În această treaptă primitivă a evoluției omului, colectivitatea se conducea după anumite reguli, ce exprimau nevoile pentru realizarea trebuințelor elementare ale membrilor ei. Aceste reguli, după o îndelungată practică, au condus la apariția totemismului de clan. Acest sistem de reguli, baza pe totemuri, era apărat printr -un sistem de tabu -uri cu aplicabilitate în cele mai variate domenii ale vieții, tabu -uri care vădesc o uimitoare similitudine cu normele penale de mai târziu. Atât totemismul de clan, cât și tabu -urile se dezvoltă pe măsură ce colectivitatea evoluează, pe măsură ce apar schimbări sociale, începând să devină un sistem coerent de reguli și practici, evoluând spre un așa -numit drept al societății primitive.

Bineînțeles că dreptului nu i se poate stabili o dată precisă a apariției, iar în stadiul de dezvoltare analizat normele încă sunt difuze, amestecate cu superstiții, practici magice, religioase etc. Stabilirea cu exactitate a momentului apariției dreptului nu se poate realiza, ceea ce poate fi înfăptuit fiind un răspuns la această întrebare dat din diferite perspective teoretice. Astfel, profesorul francez Maurice Duverger arată că dreptul apare când oamenii dintr -un grup social încearcă să regleze raporturile dintre ei printr -un echilibru între avantaje și dezavantaje pe care le trage fiecare din aceste raporturi, echilibru între produsele de schimb, între daune și reparații, între răul pricinuit colectivității și sancțiunea aplicată autorului; dreptul se definește prin natura sancțiunilor aplicate în caz de violare a normelor.

Dintr -o altă perspectivă, cea religioasă, dreptul apare ca manifestare a voinței divine, care ghidează lumea către Împărăția cerurilor. Dumnezeu, respectând libertatea umană, i -a dat omului posibilitatea de a-și valorifica potențialul rațiunii în vederea formării unor rânduieli de viață echilibrată pentru sine și semenii săi, omul, aproape neconștient de ceea ce face devenind, astfel, o prelungire a legii divine.

Odată cu trecerea timpului, societatea gentilico-tribală cunoaște schimbări profunde în structură, cu consecințe asupra modului de funcționare a puterii sociale și a normelor ce asigură funcționarea și eficiența acestei puteri. Încet, se constată o desprindere de populație a clasei conducătoare, în special a clasei militare (datorită multitudinii conflictelor armate din acea perioadă), totul conducând la distrugerea organizării gentilice, bazată pe legături de sânge, și apariția legăturilor teritoriale între cetățeni. Apariția unor trebuințe multiple, care trebuia să fie realizate, a condus la apariția statului, care a preluat unele reguli din cele preexistente acestuia, dar a edictat și unele reguli noi, adaptate realităților. Societatea a continuat să creeze reguli sociale (morale, religioase, obiceiuri ș.a.) care coexistă cu regulile juridice, dreptul neînlăturând celelalte norme sociale, ci el alăturându-se acestora, coexistând cu ele.

În vremea comunei primitive, în societățile arhaice, concomitent cu primele forme de organizare în familie, gintă, trib, au apărut în mod spontan și primele norme în forme rudimentare ce s-au impus treptat ca deprinderi, obiceiuri, tradiții. Aceste reguli de comportare aveau un comportament complex, fiind puternic impregnate cu aspectul mistic, religios. Aceste norme au evoluat, perfecționându-se și adaptându-se stadiului dezvoltării sociale (așa, bunăoară, dacă, inițial, sancțiunea ce se aplică pentru violarea gravă a normelor de conviețuire era răzbunarea sângelui, treptat, s-a trecut la sancțiunea expulzării din gintă sau trib.

Între aceste norme se poate aprecia că apar și germenii dreptului, ai normelor juridice, care încep să se distingă de celelalte norme, mai ales prin caracteristica obligativității respectării lor, prin recurgerea la forța coercitivă a puterii publice, ce se formează și ea ca ceva distinct față de autoritatea morală a șefului familiei (pater familias).

Apariția și formarea dreptului reprezintă, de bună seamă, un proces complex căruia nu i se poate stabili o dată precisă de apariție, iar normele din această perioadă a începuturilor societății omenești sunt încă destul de difuze, împletite cu multitudinea de obiceiuri, datini, practici religioase etc. Constituirea dreptului ca o entitate conturată se poate spune că are loc odată cu constituirea puterii publice ca putere de stat în perioada antichității orientale și greco-romane. Atunci apare, alături de normele juridice cutumiare și dreptul scris, reprezentat prin importante acte normative, ce au fost considerate adevărate monumente legislative în istoria dreptului și culturii umane, și anume:

-Codul lui Hammurabi în Mesopotamia (Babilon). Dreptul era considerat de către sumero-babilonieni ca având un caracter divin. Codul lui Hammurabi prezenta sistematic, sub formă de articole – care nu concordă totdeauna între ele, întrucât reflectă diferite faze din evoluția societății sumero-babiloniene, dispoziții și sancțiuni de drept penal și de procedură penală, de dreptul proprietății, de dreptul muncii, de drept comercial etc Codul manifestă, în mod clar, tendința de a apăra interesele celor bogați, de unde, într-o primă fază, pedeapsa cu moartea pentru furt (C.H. art. 6, 7, 9, 14, 22, 25 etc.).

-Codul lui Manu din India. Legile lui Manu au fost redactate în epoca cuprinsă între secolul al II-lea a. Ch.și secolul al II-lea. Culegerea este scrisă în versuri, cuprinzând 12 cărți care reunesc norme de drept public și privat, civil și penal, obiceiuri, prescripții religioase, îndatoriri diverse, regimul castelor etc..

-Legile lui Moise (Decalogul), la evrei.

-Legile lui Solon, la greci.

-Legea celor XII table. La romani, termenul „lege” avea înțelesul de convenție. Atunci când convenția intervenea între doua persoane fizice, desemna un contract, iar când intervenea între magistrat și popor, avea sensul de lege ca formă de exprimare a dreptului. Gaius afirma că „legea este ceea ce poporul decide și hotărâște” (quod populus romanus iubet atque constituit).

Realitatea istorică arată că dreptul este un fenomen social inerent societății omenești. Romanii au exprimat clar și lapidar această realitate prin adagiul: ubi societas, ibi jus (unde este societate, există și dreptul). Trebuie reținut, totodată, că dreptul nu este static, imuabil, dat odată pentru totdeauna, ci, dimpotrivă, ca fenomen social, este în evoluție istorică și poartă amprenta epocilor istorice, precum și a particularităților spirituale ale popoarelor.

Pornind de la existența dinamică a dreptului, știința juridică încearcă să grupeze și clasifice dreptul existent de-a lungul timpului în anumite tipuri sau familii de drept.

În general, știința juridică cunoaște două abordări cu privire la gruparea ori clasificarea dreptului. Astfel că prima abordare este bazată pe anumite caracteristici ale conținutului și formei dreptului, grupându-l în mari sisteme sau familii, iar a doua, întemeiată pe criteriul cronologic și istoric îl grupează în tipuri de drept.

În teoria dreptului comparat s-a generalizat, cu unele diferențieri, clasificarea dreptului, făcută de prof. francez Réne David, în mari sisteme sau familii în funcție de comunitatea limbajului, a izvoarelor ori ținând seama de principiile filozofice promovate. Astfel că, pe baza acestor criterii, sistemele de drept se clasifică astfel:

Sistemul de drept romano-germanic (continental) – ce se caracterizează prin descendența sa romană și forma de exprimare predominantă în legi și tendința de codificare (de exemplu, dreptul francez, dreptul german, dreptul spaniol etc.);

sistemul de drept anglo-saxon (common-law) – specific Marii Britanii, S.U.A. și altor țări ce au urmat modelul englez în care predomină forma necodificată, cutumiară și jurisprudențială, alături bineînțeles, de legile scrise;

sistemul socialist – în cadrul acestui sistem fiind indus dreptul socialist din China (R.P.C.), Cuba, țările din fosta U.R.S.S. etc.

Există și o grupare a sistemelor filosofice sau religioase de drept (tradiționale), unde putem încadra sistemul de drept islamic (răspândit în Asia Orientală și Africa), sistemul de drept hindus (răspândit în India și în țări din Asia de Sud), sistemul chinez tradițional (anterior proclamării Republicii Populare Chineze) etc.

Capitolul III. Poziția dreptului în sistemul normativ social

Dreptul este un produs al societății. El este instrumentul în substanța căruia se întâlnesc, în corelația necesară, drepturi și îndatoriri ale oamenilor.Realitatea juridică este o componentă, o secvență, a realității sociale. Ea are în componența sa următoarele: conștiința juridică, dreptul și relațiile juridice (ordinea de drept). Înainte de a fi o realitate normativă, adică de a fi o sumă de norme juridice elaborate pentru a reglementa un domeniu anume al realității sociale, dreptul este o stare de conștiință. Aceasta înseamnă că, înainte de a se elabora o normă juridică referitoare la o anume situație concretă, această situație este trecută prin conștiința legiuitorului, care analizează, evaluează și valorizează acea situație, după care elaborează efectiv norma sau normele juridice corespunzătoare. Conștiința juridică, în cele două forme, ni se înfățișează ca un receptor și ca un tampon. Omul, privit ca individ, are, așadar, preferințe față de unele sau altele dintre elementele pe care le constată în realitatea pe care o supune propriei cunoașteri.Valoarea unui lucru, a unei situații este validată de o comunitate umană. Valorizarea se constituie nu la nivelul individului, ci la nivelul colectivității. A doua componentă a realității juridice o constituie dreptul privit ca sistem de reglementări și instituții. A treia componentă o constituie realitățile juridice, care cuprind raporturile juridice și situațiile juridice, cele care probează, dovedesc eficiența dreptului.

Această componentă mai este denumită și ordinea de drept, care poate fi definită ca rezultat al desfășurării raporturilor juridice în deplină conformitate cu prevederile legale.

Ca orice fenomen, dreptul reprezintă unitatea unor laturi cantitative și calitative, fiind astfel considerat un produs complex. Determinarea conceptului dreptului, prin prisma esenței, conținutului și formei, implică efortul de decelare a trăsăturilor și determinărilor calitative fundamentale ale dreptului, precum și efortul de sesizare a modalităților specifice de organizare internă și externă a conținutului, locul dreptului în societate și legăturile acestuia cu celelalte elemente structurale ale societății.

Norma socială, prin care conduita umană este reglementată, nu acționează izolat, ci în interacțiune cu întregul ansamblu de norme iar quasitotalitatea lor fac posibilă viața bazată pe reguli și valori.

A cerceta esența dreptului presupune pătrunderea înăuntrul său, sesizarea legăturilor intime care-i conferă relativa stabilitate și identificarea calităților interne.

Din multitudinea determinărilor calitative ale dreptului se desprinde o calitate principală, care exprimă calitatea întregului și determinarea lui internă, aceasta fiind calitatea juridică a voinței și interesului care prezidează apariția normelor dreptului și care asigură un anumit echilibru în desfășurarea raporturilor interumane.

Atunci când se abordează esența dreptului nu se are în vedere voința individuală (voința ca expresie a tendinței individului de a-și confrunta posibilitățile cu condițiile obiective, adică, efortul voluntar al individului), ci voința generală oficializată (voință exprimată în acte normative sau cutume și care tinde să-și subordoneze voințele individuale).

Dreptul nu poate rămâne doar în starea de voință, deoarece rațiunea sa practică, legăturile sale cu interesele fundamentale ale oamenilor și ale structurilor sociale de bază imprimă dreptului trăsături de eficiență mult mai pronunțate în comparație cu alte sisteme normative (morale, religioase etc.). Astfel că preceptele dreptului își găsesc concretizarea în elementele de conținut ale acesteia. Pentru înțelegerea și descifrarea mai profundă a conceptului dreptului este necesar să vedem, așadar, care este conținutul și forma dreptului. Atunci când facem referire la conținut ne raportăm la două planuri (normativ și social), rezultând un conținut normativ și un conținut social.

Conținutul normativ relevă însăși conduita sau comportamentul prescris de normele juridice, adică, ce drepturi și obligații concrete au oamenii în anumite împrejurări.

Conținutul social al dreptului este dat de scopul, de voința și interesele pe care dreptul le exprimă și le consacră. În principiu, dreptul exprimă voința și interesele deținătorilor puterii de stat.

În ceea ce privește forma dreptului, aceasta are în vedere modul de exprimare a normelor juridice.

Se distinge o formă internă, dată de exprimarea sa în ramuri și instituții juridice și o forma externă, dată de felul cum sunt exprimate normele juridice, de haina pe care o îmbracă, ca legi, decrete, hotărâri ș.a., denumite și izvoare ale dreptului (problematica formelor dreptului va fi analizată într-o prelegere ulterioară).

Capitolul IV. Relația dreptului cu alte forme de conduită umane

Viața în societate impune membrilor acesteia o anumită conduită, absolut necesară coexistenței lor. Asupra conduitei umane își exercită acțiunea mai multe categorii de norme sociale (sisteme normative). Categoria normelor juridice (sistemul normativ juridic) reprezintă doar una dintre ele. Sistemul normativ juridic interacționează cu celelalte sisteme normative, existente în societate, și anume: morala, normele de conviețuire socială (normele de bună cuviință), obiceiurile și normele tehnice.

În comunitățile sociale arhaice nu putea fi făcută nici o diferențiere între normele juridice și celelalte categorii de norme sociale. Apariția dreptului este târzie și existența lui nu excludea existența celorlalte sisteme normative cu care continuă să coexiste și astăzi. Dar rolul normelor juridice a crescut în ultimele secole în defavoarea preceptelor religioase sau a obiceiurilor.

În afara normelor juridice există și alte norme, care guvernează, cu o forță mai mare sau mai mică, viața oamenilor.

Normele juridice constituie produsul vieții sociale, ele impunându-se pentru că sunt recunoscute de o autoritate socială. Acestea sunt adevărate standarde sau reguli, împărtășite de două sau mai multe persoane ce trăiesc într –o colectivitate, cu privire la anumite valori unanim acceptate de societate.

Dreptul constituie o disciplină socială care reglementează raporturile dintre oameni și stă la baza cerințelor impuse omului care trăiește în societate. Dreptul îi este atribuit un rol de arbitru între individ și grup, de instrument de asigurare a stabilității societății. Normele juridice nu sunt doar descriptive, ci și prescriptive, în sensul că reprezintă un comandament, ordonă, interzic sau permit o anumită conduită. Ele creează obligații, legitimează anumite atitudini, conferă împuterniciri, autorizează încheierea anumitor acte. Acestea se particularizează prin modul în care sunt elaborate, prin proveniența lor exclusiv din anumite surse, strict determinate, prin înzestrarea lor cu posibilitatea aplicării coercițiunii statale. Aceasta nu înseamnă, însă intervenția, în toate cazurile, a forței publice, formele sancțiunilor juridice fiind foarte variate. Ele pot îmbrăca, de exemplu, forma anulării anumitor acte juridice.

Sistemul normativ juridic se deosebește de toate sistemele normative nonjuridice. Sancțiunea pentru încălcarea normelor juridice este diferită față de sancțiunile aplicate pentru încălcarea normelor nonjuridice (de ex., excomunicarea, în ipoteza încălcării preceptelor religiei).

Dreptul dispune de posibilitatea de a-și apropria alte norme sociale, ca cele morale, tehnice, etc. Consacrarea juridică a unor norme de conduită nonjuridică are ca efect posibilitatea aplicării unei constrângeri organizate de către autoritatea publică pentru asigurarea respectării acestor norme de conduită care au fost inițial nejuridice. Realitatea juridică este o proiecție inalienabilă a realității sociale, cu un conținut bogat cuprins în dreptul pozitiv dar care nu se reduce doar la el.

Între factorii de determinare ai dreptului, a normativității sociale în general și a celei juridice în special, un loc și rol însemnat îl ocupă condițiile și factorii de cultură, între care în primul rând sistemul de valori al acelei societăți. Pornind de la conținutul celor două noțiuni sau categorii — „drept” și „valori” — corelațiile dintre ele apar ca organice, firești, logice, ca legături bivalente și reciproc determinante. Astfel, se știe că dreptul prin normele sale reglementează raporturi, acțiuni, conduite umane, prescrie și stabilește reguli sau principii de organizare și activitate socială etc. Toate aceste reglementări sau prescripții ale dreptului nu sunt „normate” sau stabilite în mod întâmplător, arbitrar ci, întotdeauna în funcție de o serie de criterii (a căror ordine de priorități este însă variabilă), criterii între care cele mai relevante sunt : interesele politice și economice, necesitățile, posibilitățile, conjuncturi internaționale etc. și, în ultimă instanță, criteriul – corolar al acestora fiind criteriul valorilor consacrate sau năzuite de societatea respectivă. În acest fel, dreptul se află direct sau indirect sub influența determinantă a valorilor: Direct, în sensul că, pe de o parte, anumite norme-valori din sfera valorilor sociale (a normativității sociale nejuridice) sunt preluate și transpuse în sfera normativității juridice devenind astfel norme de drept și implicit valorii juridice și, pe de altă parte, în sensul că anumite valori sau categorii de valori sunt luate sub protecția expresă, nemijlocită a unor norme de drept ; Și, indirect, dreptul se află sub influența valorilor în sensul că întregul „spirit” al dreptului – nu doar „litera” sa – întreaga activitate de legiferare, de interpretare și aplicare a dreptului nu pot ignora, ocoli sau încălca mesajul valorilor fără riscul de a afecta, mai devreme sau mai târziu, finalitatea dreptului însuși, rațiunea lui de a fi.

Dacă dreptul nu poate face abstracție de valorile sociale care îl influențează și determină (direct sau indirect), la rândul său sistemul de valori al acelei societăți și procesul de valorizare nu este și nu poate fi indiferent față de fenomenul juridic. Dimpotrivă, supus procesului de valorizare ca obiect al acestui proces, fenomenul juridic influențează (direct și indirect) sistemul respectiv de valori. Direct, în sensul că oferă tabloului general de valori propriile sale valori adică normele de valoare ale dreptului. Acestea se integrează în tabloul general de valori) fie ca o categorie specială de valori – valorile juridice – fie ca asimilate în categoriile celorlalte valori, a celor politice, economice, ecologice, sanitare, etice etc. și cu deosebire a celor morale; Și, indirect, dreptul poate influența în sens pozitiv sau negativ dinamica valorilor și a procesului de valorizare având capacitatea specifică de a impune, a obliga, a interzice ceva în viața și activitatea socială, capacitate care, fie și numai temporar, poate afecta sau, dimpotrivă stimula sensul unei evoluții, implicit al sistemului de valori. Așadar, legătura drept-valori constituie de fapt o „corelație” reciproc translativă de elemente specifice valorilor, translație în care pe de o parte, dreptul preia, consacră și apără valorile sociale și pe de altă parte, valorizarea și sistemul de valori sociale integrează valorile din perimetrul juridicului.

4.1. Morala

În anumite civilizații, dreptul, religia și morala se confundă. Nu este cazul nici în sistemul român, nici în cel francez dar indubitabil, dreptul este laicizat. Mais numbre des règles juridiques traduisent des règles morales, qui elles-mêmes sont plus ou moins inspirées par des idées religieuses.

În lumea în care trăim se prevede necesitatea de a răspunde la intrebarea: care este adevarul în ceea ce privește dreptul și morala, există vreo legatură? Această întrebare a primit răspunsuri diferite, uneori chiar contradictorii. În cele mai vechi timpuri, în Egipt și Babilon spre exemplu, dreptul și statul erau considerate de sorginte divină. Adepții școlii de drept natural (spre exemplu Hugo Grotius) credeau că la baza tuturor acțiunilor, regulilor și principiilor de care oamenii țin cont în realizarea trebuințelor sociale stă rațiunea, capacitatea de a atinge un anumit grad de gândire prin intermediul căruia se pot descoperi legile adevarate, preexistente. Nu trebuie să confundam caracterul universal și invariabil al drepturilor naturale cu accepția conform căreia drepturile sunt harazite de Dumnezeu, cu toate că cele două accepțiuni se pot confunda. Suntem de acord într-o mare măsură cu H.L.A. Hart care spune că dacă există un drept natural atunci acesta este dreptul oamenilor de a fi liberi.

Înțelegerea și explicarea dreptului, a conceptului și a definiției sale, nu poate face abstracție de problematica valorilor sociale, de raportul de codeterminare dintre drept și valorile unei societăți. Din categoria valorilor sociale, valorile morale se găsesc în cea mai strânsă conexiune cu dreptul. Relațiile dintre morală și drept sunt așa de strânse și necesare, încât ambele au esențial același grad de adevăr și aceeași valoare. În mod logic, atât moralei cât și dreptului, trebuie să li se atribuie același caracter de naturalitate și relații vitale. În cazul în care presupunem prin absurd că dreptul este moral prin firea sa (or, dreptul nu este moral în nicio circumstanță moral), este lipsit de noimă ca, sub presiunea unei valori morale absolute să înaintăm pretenția ca dreptul să fie moral. O asemenea existență are logică, și norma presupusă constituie un model moral pentru drept numai în circumstanțele în care se îngăduie eventualitatea unui drept imoral, rău sub aspectul moralității, dacă, așadar, în deținiția dreptului nu se include elementul unui conținut moral.

Empiric văzută, societatea este acordul indivizilor, este realitatea voinței în procesul ei. Orice moment al istoriei, fie din viața interioară a individuului, fie din totalitatea indivizilor, este un moment al moralității care se încheie pentru a se face să se nască o situație juridică. Practic, nu poate exista un sistem juridic în absența unui sistem moral.Obiectivele urmărite de drept cât și de morală fac de cele mai multe ori, ca între normele de drept și cele etice să existe multiple corelații care și ducă la diverse forme de influențare a conduitei umane.

Întrepătrunderea dintre drept și morală este cel mai pregnantă în universul elementului afectiv, în cadrul funcției de apreciere, de valorizare a conduitei umane. Comună dreptului și moralei în activitatea practică, latura axiologică a moralei o precede totuși pe cea a dreptului, indivizii umani, în societate conducându-se în majoritatea circumstanțelor, după regulile moralei încetățenite.

Morala cuprinde ansamblul preceptelor care, în diverse epoci ale vieții unui popor, au fost considerate de cea mai mare parte a oamenilor ca fiind norme de conduită obligatorii pe care fiecare trebuie să le respecte, sub sancțiunea de a atrage reprobarea generală. Morala este formată din ideile comune despre bine și rău care se regăsesc în conștiințele individuale și formează conștiința unui popor, într-un moment al evoluției sale, și cuprinde ansamblul ideilor și conceptelor legate de antiteza dintre corect-incorect, drept-nedrept, bine-rău, just-injust,adevăr-minciună, real-ireal, etc.

Opusul moralității este imoralitatea privită ca sumă a viciilor sociale: ura, egoism, minciuna, orgoliu, dispreț, răutate, perfidie, ipocrizie etc. Amoralitatea este o stare neutra și intermediară, care există la granița dintre moralitate și imoralitate.

Normele morale sunt propoziții sau enunțuri prescriptive, prin care se indică ce trebuie să facă sau să nu facă, respectiv cum trebuie să fie sau să nu fie subiectul conștient în situații repetabile, pentru că manifestarea sau felul lui de a fi să fie apreciate ca bune și nu ca rele.

Preceptele morale au călăuzit întotdeauna conduita oamenilor care își raportează astfel comportarea la valorile morale de bine sau rău, din care decurge și definirea acestui comportament ca moral sau imoral. Prin urmare, evoluția dreptului a fost influențată de-a lungul timpului, în mare măsură, de morală. În doctrină se apreciază că morala a servit întotdeauna ca o protolegislație socială.

Normele moralei sunt produsul comunității sociale neinstituționalizate, nu îmbracă o anumită formă oficială, nu provin de la autoritatea statală, iar sancțiunea pentru încălcarea lor nu este aplicată de autoritatea publică. Moralitatea, așa cum pe bună dreptate s-a evidențiat și în literatura de specialitate, reprezintă o înglobare de virtuți sociale: justiție, altruism, iubire, generozitate, calitate, milă, sinceritate, respect, devotament.

Ca ansamblu de norme generale ale conduitei practice personale „normele morale, se impun conștiinței ca absolut valabile și implică excluderea oricărei contraziceri”. Morala se bazează pe convingerea intimă și conștiința personală a necesității respectării preceptelor ei, mobilul normei morale fiind în primul rând datoria față de sine și apoi față de ceilalți membri ai colectivității umane. Curentul utilitarist consideră că binele sporește fericirea și micșorează suferința.

Immanuel Kant considera că morala nu provine decât din „vocea interioară” a fiecăruia și nu dintr-un comandament exterior, în timp ce dreptul este o regulă de viață, aplicată sub constrângerea exterioară și neinteresându-se decât de acțiunile oamenilor și nu de mobilurile care inspiră aceste acțiuni. Morala nu privește decât intențiile și motivele oamenilor, forul lor interior. Complexitatea raporturilor umane, interdependența formelor specifice de reglementare a acestora, au determinat vii dispute în legătură cu granița dintre morală și drept. În fiecare sistem moral, unei ordini juridice îi corespunde o anumită ordine morală, între ele existând o coerență necesară.

Dacă morala este relativă, variabilă și condiționată istoric, deopotrivă cu deprul, alături de alți autori, nu putem admite că atât ea, cât și dreptul, au o coeziune inseparabilă, reprezentând două valori paralele ale aceleași acțiuni.

Dreptul si morala se identifică și se diferențiază totodată. Ceea ce aproprie dreptul de morală este aceea ca urmăresc același scop și anume aflarea adevarului și realizarea binelui. La prima vedere cele două noțiuni despre care vorbim, drept și morala, se aprorie sub raport formal. Atat normele juridice, cât și cele morale au o ipoteză (se refera la o anumită categorie de oameni), dispoziție (impun o anumită conduită) și sancțiune. Morala este “știința moravurilor, totalitatea regulilor care guverneaza raporturile dintre oameni” – Ștefan Odobreja; este “stiința profilaxiei și a terapeuticii răului” – C. Voicu.

Romanii spuneau « jus est ars boni et aequi », adică dreptul e arta binelui și a echității, valori împrumutate de la morală. Așadar dreptul e o “morală legiferată”, normele morale devin norme juridice.

Literatura filosofică contemporană este preocupată de așezarea normelor morale pe un fundament explicativ, din care să rezulte nevoia de afirmare a personalității autentice a indivizilor. Astăzi este de neconceput fondarea unui sistem de norme morale care să anuleze libertatea de manifestare a omului. Punând în centrul preocupărilor ființa umană, noile cercetări etice caută să stabilească cu cât mai mare acuratețe științifică granițele dintre necesitatea cristalizată în norme și libertatea reclamată de o nouă viziune asupra omului. În planul cercetării sociale această viziune a fost deschisă de J.J. Rousseau și Montesquieu. Ea reface echilibrul dintre momentele descriptiv, explicativ și normativ ale eticii, producând și necesară răsturnare: norme derivate din realitatea morală și nu o realitată morală impusă prin norme.

Relațiile dintre morală și drept sunt așa de strânse și necesare, încât ambele au esențial același grad de adevăr și aceeași valoare. În mod logic, atât moralei, cât și dreptului, trebuie să li se atribuie același caracter de naturalitate și relații vitale. Dacă morala este relativă, variabilă și condiționată istoric, deopotrivă cu dreptul, nu putem să nu admitem că atât ea cât și dreptul au o coeziune inseparabilă, reprezentând două valori paralele ale aceleași acțiuni.

Legătura dreptului cu morala, apare, mai pregnant, prin prisma legăturii dintre conștiința juridică și conștiința morală. După cum se știe, conștiința socială, în general, are o structură tripartită formată din elemente de natură rațională, afectivă și volitivă. În raport de această structură au fost formulate și funcțiile conștiinței sociale: o funcție de cunoaștere, în cadrul căreia elementul rațional are rolul preponderent, o funcție de apreciere, de valorizare a unor fapte umane, în cadrul căreia predominant este elementul afectiv, și o funcție normativă în cadrul căreia elementul volitiv are rolul cel mai important.

Aceste trei elemente se regăsesc și în formele particulare ale conștiinței sociale: conștiința morală, conștiința juridică, conștiința politică, conștiința religioasă. Legătura cea mai strânsă dintre drept și morală apare în sfera elementului afectiv, în cadrul funcției de apreciere, de valorizare a comportamentului uman. Comună dreptului și moralei, în activitatea practică, latura axiologică a moralei, o precede, totuși, pe cea a dreptului. Oamenii, în societate, se conduc în activitatea lor, în marea majoritate a cazurilor, după regulile moralei încetățenite, prin aplicarea lor practică timp de secole sau de milenii. Ei simt, sau apreciază justețea sau injustețea unor fapte, în comportamentul lor zilnic, cu ajutorul simțului moral comun, chiar dacă faptele respective sunt prevăzute și sancționate și de către normele juridice. Furtul, tâlhăria, violul, înșelăciunea, vătămarea integrității corporale, omorul, ș.a. ne apar ca fapte reprobabile și simțim injustețea lor mai întâi în sfera moralei, potrivit regulilor morale și numai apoi ne întrebăm cum anume sunt ele prevăzute și pedepsite de normele de drept.

În ceea ce privește deosebirile dintre drept și morală, putem reliefa succint următoarele:

– existența moralei nu depinde de existența normelor juridice, aceasta izvorând din conștiința individului, spre deosebire de norma juridică a cărei apariție este strâns legată de prescripțiile unor autorități publice învestite cu atribuții normative ;

– morala vizează evoluția individului, spre deosebire de drept, care urmărește buna organizare a vieții în societate, comportamentul individului fiind raportat la întregul vieții sociale ;

– obligativitatea respectării dreptului este garantată prin prevederea unor sancțiuni ;

– obligații față de proprea persoană pot fi impuse numai prin normele de morală, fiind exclusă o asemenea obligativitate juridică ;

În ceea ce privește asemănările dintre drept și morală, se poate reține faptul că:

– ambele privesc modul de conviețuire socială, promovând un model de comportament ;

– ambele se aplică unei realități de fapt;

– atât principiile moralei, cât și cele ale dreptului au la bază ideea de libertate

– morala stă la baza dreptului, legea neputând ocroti ceea ce se împotrivește moralei;

4.2. Regulile de conviețuire socială

Regulile de conviețuire socială constituie o categorie de norme sociale apropiate atât de normele morale, cât și de obiceiuri, fără de care viață nu ar fi posibilă. Politețea nu garantează o conviețuire sigură și certă, însă conviețuirea odată asigurată se poate șlefui și cizela prin politețe.

În sens larg, sintagma norme de conviețuire socială este sinonimă cu cea de norme sociale. În sens restrâns, regulile de conviețuire socială sunt reguli sociale elementare, care reglementează comportamentul oamenilor în societate, si anume: normele de bună-credință, de politeșe etc..

În literatura juridică românească antebelică se făcea referire la regulile de bună credință care nu stabilesc obligații raționale, ca dreptul și morala, reguli care nu sunt nici categorice ca acestea, ci ipotetice, condiționate, învățându-ne cum să reacționăm, să umblăm, să ne purtăm în anumite împrejurări, potrivit deprinderilor unui anumit grup.

Poate fi reținută și o caracterizare mai recentă, și anume, aceea că sunt numite reguli de conviețuire socială acele reguli care feresc oamenii, ce trăiesc laolaltă, de anumite excese cu efecte negative, acele precepte de bună cuviință, de conduită civilizată în locuințe, pe stradă, în mijloace de transport în comun, etc. Aceste reguli sunt destinate să asigure relații civilizate în viața cotidiană.

În actele normative în vigoare din țara noastră se fac referiri la regulile de conviețuire socială. Trecând la exemplificări, menționăm Legea nr. 61/1991 privind sancționarea faptelor de încălcare a unor norme de conviețuire socială, a ordinii și liniștii publice, republicată, care prevede în art. 1 că “pentru asigurarea climatului de ordine și liniște publică necesar desfășurării normale a activității economice și social-culturale și promovarea unor relații civilizate în viața cotidiană, cetățenii sunt obligați să aibă un comportament civic, moral și responsabil, în spiritul legilor țării și al normelor de conviețuire socială”.

Potrivit acestei legi, încălcarea anumitor norme de conviețuire socială poate să constituie chiar infracțiune sau contravenție. Astfel că, potrivit art. 3. pct. 26) din Legea nr. 61/1991, constituie contravenție “tulburarea liniștii locatarilor între orele 22.00–8.00 și 13.00–14.00 de către orice persoană prin producerea de zgomote, larmă sau prin folosirea oricărui aparat, obiect ori instrument muzical la intensitate mare în localurile sau în sediile persoanelor juridice, în locuințele persoanelor fizice sau în oricare alt loc din imobile cu destinația de locuințe ori situat în imediata vecinătate a acestora”.

Obiceiurile

Obiceiurile (moravurile, datinile) constituie un sistem normativ distinct de sistemul juridic care vizează anumite sfere ale relațiilor sociale, exercitând o anumită influență asupra dreptului. Deși obiceiurile formează, în principal, obiectul de studiu al etnologiei, sociologiei și altor științe socio-umane, ele nu pot fi neglijate de științele juridice.

Obiceiul se formează și apare spontan, ca urmare a aplicării repetate și prelungite a unei conduite, aceasta devenind treptat o regulă intrată în viața și tradiția unei colectivități, pe care oamenii o respectă din obișnuință, ca o deprindere.

Obiceiurile reprezintă o categorie de norme sociale. Ele se formează pe baza existenței unor elemente sociale stabile și a repetabilității. Obiceiurile exprimă situații de durată și reprezintă rezultatul unor tradiții. Legătura dintre drept și obiceiul juridic provine din faptul că oamenii dobândesc obișnuința de a se supune uneia și aceleiași reguli, ori de câte ori apare același fapt.

Obiceiurile au o sferă mai largă decât dreptul (înțeles inclusiv sub forma sa cutumiară).

Încă de la începutul existenței societății, obiceiurile au reprezentat modele de comportament care se impuneau de la sine și se transmiteau de la o generație la alta, deși nu se putea vorbi, încă, despre morală, religie sau drept. Ele priveau, de exemplu, organizarea rudeniei, schimbul de bunuri. Obiceiurile s-au menținut și continuă să existe în societatea contemporană și să se impună comportamentul individual.

În literatura de specialitate și în lege, se întâlnește expresia bune moravuri, care arată ceea ce se poate, ceea ce trebuie să se facă și ceea ce nu se poate face. Acest înțeles sugerează apropierea bunelor moravuri de regulile bunei cuviințe. Bunele moravuri sunt asociate cu ordinea publică, în care sunt incluse principiile de drept public privind interesele superioare ale statului, care nu pot fi nesocotite de voința individuală.

În obiceiuri se află germenele organizării juridice a societății. Norma juridică își extrage autoritatea din convingerea care se formează începând, încetul cu încetul, în mințile oamenilor, ca urmare a repetării ei constante în aceleași situații, că această regulă trebuie să se aplice cu necesitate, ori de câte ori se produce același eveniment, același fapt.

Prima formă în care apare dreptul este aceea a dreptului cutumiar (obișnuielnic). Nu orice obicei se transformă, însă, în normă de drept cutumiar. De exemplu, obiceiul de a face daruri într-o anumită zi a anului (aniversări, onomastici) sau cu prilejul anumitor evenimente (botezuri, căsătorii) nu are un caracter juridic (obligatoriu).

Obiceiul devine norma juridică, cutumă, în momentul în care este recunoscut de puterea publică, de stat. Prin urmare, pentru ca obiceiurile să devină obiceiuri juridice (cutume) este necesar să fie îndeplinite două condiții:

a) să fie practicate în mod regulat, constant, (adică, să constituie o obișnuință);

b) să fie considerate ca obligatorii, în sensul să fie respectate ca norme juridice și sancționate de autoritatea publică.

Importanța acestei legături reiese din analiză evoluției normelor de drept care demonstrează că în cele mai incipiente forme ale sale, dreptul, era unul de tip cutumiar, obișnuielnic, în care numai acea uzantă sau obicei obligatoriu și cu aplicabilitate practică s –a transformat în normă de drept.

4.4. Normele tehnice

Normele tehnice prezintă, în raport cu celelalte norme sociale, anumite particularități. Ele se formează ca urmare a dezvoltării cunoștințelor tehnice și a deprinderilor practice ale oamenilor. Aceste noreme, dobândesc valoare juridică atunci când nevoia socială o impune iar legiutorul “o înobilează juridic” prin reglementare.

Validitatea și eficiența acestor norme sunt date de modul în care omul reușete să surprindă legitățile obiective, să le cunoască și să le valorifice, exprimându-le în reguli diriguitoare pentru propria sa activitate. Abia când colectivitatea, dintr –o economie, se convinge că un procedeu corespunde necesităților concrete și activității productive, acesta devine normă tehnică.

În scoeitatea modernă, industrializată, tehnologizată, și computerizată, așa cum s-a opinat în doctrină, folosirea și respectarea acestor norme cu mare cuprindere este foarte importantă pentru activitatea umană să se poată desfășura normal, cu un risc cât mai redus și cu un randament deosebit.

Ca și alte norme sociale, normele tehnice ele pot fi încălcate de către oameni, iar nerespectarea lor conduce la neobținerea rezultatului scontat. Astfel că, dacă se vrea să se construiască un pod, trebuie respectate anumite reguli tehnice. Dar, dacă se dorește să se atingă scopul propus, este necesară supunerea față de aceste reguli. Scopul normelor tehnice este de a se obține, cu minimum de efort, maximum de rezultat.

În ceea ce ne privește, considerăm faptul că normele tehnice pot dobândi și un important caracter juridic, aplicarea lor putându-se asigura prin forța de coerciție statală (exempli gratia, normele de securitate a muncii, norme tehnice privind siguranța circulației rutiere, norme tehnice privind protecția mediului, norme tehnice privind gestionarea deșeurilor rezultate din activități medicale etc). În acest caz, respectarea normelor juridice provenite din norme tehnice constituie o îndatorire legală. Încălcarea lor atrage răspunderea juridică. Dreptul constituie un instrument de asigurare a respectării normelor tehnice în producție.

Normele tehnice sunt inserate nu numai în reglementările legale naționale, ci și în reglementările de drept internațional, fiind cuprinse în tratate și convenții internaționale.

Normele tehnice formează obiectul unei atenții deosebite și la nivelul contractual, în cadrul relațiilor comerciale internaționale. Sunt avute în vedere încercările de uniformizare și armonizare, realizate fie sub egida unor organizații și asociații profesionale sau a altor organisme neguvernamentale (Institutul pentru Unificarea Dreptului Privat de la Roma), fie chiar a unor instituții specializate ale O.N.U., cum este Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comercial Internațional.

În zilele noastre se constată înmulțirea normelor cu caracter tehnic datorată evoluției tehnologice și imposibilității detașării normelor tehnice de cele juridice, într –o societate supertehnologizată și superinformatizată.

Legat de normele tehnologice sunt și normele deontologice și deontologic profesionale, care evidențiează conduita și moralitatea ce trebuie urmată în anumite profesii(ex. Codul de etică și de deontologie al funcționarului public, al magistraților, al cadrelor didactice, al medicilor,etc).

Aceste norme apar ca o evoluție și dezvoltare a unei profesii, coroborate cu experința profesională. Nevoia pe care o impune conduita și practica profesională, în vederea trasării liniilor directoare în îndeplinirea sarcinilor și atribuțiilor impuse de profesia respectivă, fac obiectul legiferării din ce în ce mai dese, în perioada actuală a dreptului.

În corolarul normelor tehnice și acum și a celor deontologice/deontologicprofesionale, pot fi încadrate și normele organizațiilor neguvernamentale, care reglementează drepturi, obligații și măsuri coercitive pentru membrii acelor organizații. Forma de organizare a acestor structuri, permite membrilor să -și stabilească prin statute proprii, o serie de drepturi și obligații interne, neacoperite actele normative în vigoare(ex. statutele partidelor proprii care exclud din rândul său membrii care au fost condamnați sau sunt urmăriți penal).

Deși aceste norme nu sunt unele care au caracte juridic și deci nerespectarea lor nu impune forța coercitivă a statului, ele își găsesc existența în principiile de drept în normele juridice cu caracter general care permit constituirea și funcționarea unor astfel de organizații nonguvernamnentale.

Importanța acestor norme este dată de rolul pe care ele îl au în relația cu normele juridice, rol care vine să le întărească forța socială a celor din urmă dar și „să le mărească aria de aplicabilitate”.

4.5. Religia

Legătura dintre drept și religie apare ca inevitabilă în istorie. Nicăieri dreptul nu a luat naștere cu fizionomia laică pe care o are în contemporaneitate. Autoritatea pe care o reprezintă ordinea juridică își găsește baza în originea divină atribuită regulilor de drept.

Dacă, în mod incontestabil, religia se bazează pe mistică, morală și dreptul se bazează și ele, în mare parte, tot pe sentimentul mistic.

La o atentă analiză a normelor juridice ce se duc la îndeplinit prin forța de constrângere a statului, se poate observa că au la bază, percepte și docme religioase. Ba mai mult se observa că unele dintre sancțiuni sunt mai aspre când aduc atingere valorilor divine.

Religia, ca atare, nu este un sistem normativ, dar are o legătură strânsă cu elaborarea normelor juridice. De exemplu, cultul strămoșilor, specific unor civilizații diferite, ca cele din China sau Roma Antică explică organizarea familiei în unele țări, punându-și amprenta în dreptul succesoral occidental sau în alte domenii ale reglementării juridice. Decalogul conține nu numai precepte religioase, ci și norme juridice. Coranul este nu numai cartea sfântă a popoarelor islamice, ci reprezintă și un cod al acestora, în sensul că, în Coran, se întrepătrund norme privind organizarea vieții sociale cu interdicțiile religioase. Primele cinci părți ale Vechiului Testament cuprind și precepte care sunt în același timp religioase, morale și juridice.

Este necesarmente absolut a se face deosebirea între dreptul eclesiastic (care desemnează ordinea juridică interioară a comunităților religioase) și drepturile religioase (care desemnează acele sisteme juridice care au la bază o fundamentare religioasă). Un asemenea sistem de drept religios este, de exemplu, dreptul hindus, care are la bază religia brahmanică.

Trebuie realizată, de asemenea, deosebirea între dreptul public eclesiastic (ansamblul de norme edictate de stat care reglementează probleme relative la culte) și dreptul eclesiastic (care reglementează, în mod exclusiv, ordinea din interiorul comunităților religioase).

Modelul tipic al dreptului eclesiastic este dreptul canonic. Principalul izvor de drept canonic contemporan este „Codex iuris canonici” (1918) care reprezintă codificarea în limba latină a dreptului canonic. Acesta cuprinde, de pildă, dreptul constituțional al bisericii, dreptul privind persoanele ce îndeplinesc funcțiile eclesiastice, dreptul privind bunurile bisericii, dreptul penal eclesiastic.

Dreptul canonic este intim legat de teologie și morală și este mai flexibil decât dreptul laic. Dreptul canonic face numeroase trimiteri la dreptul natural și este un drept mondial, aplicându-se în toate țările în care există biserica catolică.

Există norme juridice la care se observă, cu ușurință, legăturile cu religia, cum ar fi cele care privesc căsătoria, divorțul sau în care dreptul și religia se pot suprapune.

Această constatare se poate face mai ales în acele societăți puternic influențate de religie și în care diferențele între drept și religie sunt greu de sesizat (de exemplu, societățile islamice).

Istoria relațiilor dintre drept și religie cunoaște diferite faze sau etape, cum ar fi: etapa dizolvării dreptului în religie, etapa separării nete a dreptului de religie și o etapă intermediară, în care, după îndelungata dispută între stat și biserică, laicitatea dreptului a dobândit un rol

5. Factorii de configurare ai dreptului

Întrucât nu există un consens în ceea ce privește definiția statului, numeroși autori în materie de teorie a statului și dreptului formulează nu atât „definiții” în înțelesul clasic al termenului cât insistă pe elementele sau trăsăturile definitorii, caracteristice ale statului care, așa ca și în cazul dreptului, au fost exprimate prin termenul generic de „constante” sau „permanențe” ale statului adică, trăsături de maximă perenitate, de stabilitate în existența și evoluția istorică a fenomenului „stat”.

Sub această denumire cercetătoarea română Anita Naschitz a înțeles să examineze "dat-ul" dreptului sau mai precis substratul antologic al dreptului pozitiv.Deosebirile față de abordarea școlii libere a dreptului, reprezentată de François Gény sunt dictate derezultatele obținute de științele juridice în secolul XX, de noile acumulări ale științei și de concluziile lacare au ajuns cercetătorii științifici în cea de a 2-a jumătate a ultimului secol al mileniului II. Astfel, dacă François Gény considera că din dat-ul dreptului fac parte 1) "dat"-ul real sau pur natural; 2) "dat"-ul istoric; 3) "dat"-ul rațional și 4) "dat"-ul ideal, Anita Naschitz pune la baza procesului de creare a dreptului factorulnatural, cadrul social-politic și factorul uman.

Factorii de configurare ai dreptului nu pot fi priviți altfel, decât ca inepuizabile izvoare naturale și surse sociale de stabilire a obiectului, subiectelor, conținutului, formei, finalității și nu în ultimul rând al aplicabilității dreptului.

A vorbi despre factorii de configurare a dreptului înseamnă a repera cauzele sau forțele motrice care determină dreptul dar și de a determina trăsăturile vieții sociale a omului interacțiunea lui cu mediul natural. Diferitele concepții și teorii filozofice au căutat să explice sensul normelor de drept făcând referire la diferiți factori de ordin obiectiv sau subiectiv care au natură socială, economică, politică, morală, ideologică etc.

În literatura de specialitate, s –a facut vorbire despre diverși factori care au influențat și influențează dreptul, precum: factori geografici, demografici, religioși, morali, sociali, culturali, ideologici și umani, etc. însă o importanță aparte o reprezită modul și ponderea în care acești factori își pun amprenta asupra dreptului in sine.

O analiză a realității juridice în general și a diferitelor familii sau sisteme de drept ne permite să desprindem și identificăm un număr de factori cu pondere diferită în determinarea conținutului și formei dreptului.

Dreptul este oglinda realității sociale, cu o structură dată și influențată în mod permanent de societatea căreia i se aplică. Acesta nu poate exclude factorii de influentă ai societății, factori care devin și “pârghii de configurare ai dreptului”.

Așa cum pe bună dreptate s-a reliefat și în literatura de specialitate, factorii de configurare a dreptului cei mai importanți sunt următorii: cadrul/mediulnatural; istorico-etnico-național; socio-economic; politic; cultural-ideologic; internațional și cel uman.

5.1. Cadrul natural

Cadrul natural, respectiv factori de ordin geografic, demografic, biologic – într-o anumită măsură influențează reglementările juridice. Este suficient că ne referim la diferențierile de reglementare juridică dintre țările suprapopulate sau subpopulate, țări situate în zone secetoase sau umede etc.; Condiții impuse de cadrul natural care influențează viața și relațiile sociale trebuie să fie avute în vedere atuci când se reglementează și elaborează o normă juridică. În literartura de specialitate, s –a afirmat că acest factor nu trebuie să ne împingă către un determinism geografic, comentat pe larg în operele sale de Blaise Pascale, deoarece adevărul perceput într –o anumită zonă geografică poate fi percetut ca eroare în altă zonă geografică sau intr –un alt cadru natural.

În opinia Anitei Naschitz, cadrul natural reprezintă interacțiunea complex a factorilor geografici, demografici șibiologici. Influența pe care mediul geographic o exercită asupra legiuitorului nu se manifestă în mod direct, ci mijlocit, prin intermediul factorului social-politic. Cu alte cuvinte, oamenii trăiesc într-un cadrul geographic, sunt supuși unor exigențe natural de coabitare, sunt constrânși să-și organizeze viața în funcție de varietățile climatic, de resursele natural de care dispun, de bogățiile solului și subsolului, de gradul de poluare a mediului înconjurător, de facilitățile oferite de mediul geographic etc.

Ansamblul acestor component ale factorului natural își pune amprenta asupra statutului social al oamenilor, asupra relațiilor socio-umane, asupra formelor de organizare social-politică și, pe această cale, determină conținutul reglementărilor juridice. În modelul modernist de elaborare a dreptului se ajunge ca anumite imperative sociale să determine o relație direct între factorii naturali și conținutul normelor juridice. Prin urmare, împărțirea terenurilor în agricole și neagricole, impune legiuitorului un regim propriu de reglementare pentru fiecare categorie.

Hegel atrăgea atenția că există “ două tipuri de legi: legile naturii și ale dreptului.”

Primele care există așa cum sunt și într –un mod absolu și necesită o cunoaștere pentru că ele există în noastră iar cele juridice țin seamă de primele, sunt în concordață cu acestea și le asigură respectarea.

Teritoriul, condiție naturală de existență a unei populații, este o constantă definitorie a statului, fie și numai pentru faptul că nu a fost și nu este de conceput un stat fără un teritoriu propriu.

Sub aspect politico-juridic, prin teritoriu se înțelege nu numai spațiul terestru, ci și întinderile de apă, inclusiv apele teritoriale, subsolul și spațiul aerian cuprins în limitele unor granițe (frontiere) înăuntrul cărora statul își exercită puterea suverană.

Din punct de vedere economic, teritoriul constituie sursa de existență a acelei populații. Mediul geografic, calitățile solului, conținutul în zăcăminte minerale al subsolului, mediul ambiant în general, au reprezentat factori importanți în stabilirea populației pe un anumit teritoriu și renunțarea la nomadism. Clima și relieful și-au pus, de asemenea, amprenta pe specificul modului de trai și al obiceiurilor, tradițiilor, spiritualității popoarelor.

La rândul lor, toate aceste elemente ce dau contur noțiunii de teritoriu se reflectă mai mult sau mai puțin și asupra organizării statale și cultural-spirituale ale popoarelor respective, conferindu-le un anumit specific național. Acest specific se va regăsi și în spiritul normelor juridice, care vin să reflecte această realitate cotidiană.

Populația — reprezintă un alt element de constantă a statului, în sens istorico-geografic, desemnând factorul uman atât sub aspectul totalității membrilor acelei comunități statale, cât și ale raporturilor economice, politice, cultural-spirituale, etnice etc., care stau la baza comunității respective. Categoriile de „societate”, „popor” și „națiune” exprimă, în limbajul științelor socio-umaniste, principalele forme de comunitate umană, în succesiunea lor istorică, proprii organizării statale. Cele trei concepte sau categorii au conținuturi determinate. Astfel, „societatea” este termenul cel mai larg desemnând populația sub aspectul ei relațional și instituționalizat de pe un anumit teritoriu; prin „popor” se înțelege o comunitate umană anterioară națiunii, caracterizată printr-o comunitate și continuitate de limbă, de viață și activitate materială, de etnicitate, factură psihică și de cultură; „națiunea” desemnează comunitatea umană modernă și contemporană în care trăsăturile specifice formei de comunitate umană anterioare se ridică la un nivel calitativ mai înalt având ca suport spiritual conștiința națională de sine, iar ca suport material — comunitatea de viață economică bazată pe economia de piață.

Factorul demografic, de asemenea, exercită influență asupra reglementărilor juridice. Factorul demografic, populația, ca parte a cadrului natural, exercită și el o influență considerabilă asupra dreptului, fiind vizibil, mai ales, în țările suprapopulate sau în cele subpopulate, în care sunt introduse norme juridice de limitare sau, din contră, de încurajare a sporului demografic.

Oamenii urmăresc să -și satisfacă propriile nevoi, raportate la resurse, mediu social și cultural, fapt ce este deosebit de important în economia reglementărilor juridice. În acest sens, o lege care nu ar fi ancorată în realitatea demografică a unei societăți ar duce la susțineri rasiste, nereale, discrimonatorii și antiumaniste.

De aceea, actele normative, vizează direct domagrafia unei țări, prin măsuri de stimulare a natalității(ex. Suedia, Norvegia, Danemarca,etc.) sau de limitare a creșterii demografice(ex. China) dar și domeniile conexe care au o legătura directă cu acest factor demografic, precum mediul, consumul alimentar și de alte bunuri, etc.

Totuși, în momentele și în țările unde s-a dat o prea mare importanță acestui factor de configurare a dreptului s-a ajuns la dispoziții juridice aberante sau chiar rasiste. Este evident că dreptul nu poate să nu fie influențat de mediul înconjurător: legiuitorul trebuie să se îngrijească de limitarea sau combaterea poluării, de stabilirea unui regim juridic specific pentru diferitele categorii de terenuri, pentru spațiul aerian, pentru marea teritorială.

Acțiunea acestui factor este permanentă, legile sunt pentru oameni și facute de oameni, în interesul reclamat de nevoile speciei umane.

Puterea publică este acea constantă a definirii statului prin care se exprimă în mod concentrat esența statului însuși, adică organizarea politică a puterii care cuprinde întreaga populație existentă pe un anumit teritoriu și care poate aplica la nevoie (în cazul nerespectării normelor pe care le instituie) constrângerea. Ca expresie a unei asemenea organizări politice, puterea publică îmbracă forma instituționalizată a unor organisme ale puterii. În accepțiunea sa modernă și contemporană, puterea publică ne apare ca o structură de organizare a puterii într-un sistem conex a trei categorii fundamentale de organe sau instituții fundamentale: legislative, executive și judecătorești. Puterea publică nu este altceva, în ultimă înstanță, decât expresia acestui macro-sistem de organe ale puterii politice a căror rațiune de a fi constă în a legifera, a administra și a înfăptui legalitatea în viața și activitatea socială. În acest context și noțiunea de „organ” sau „organe” ale statului — termeni cu o largă utilizare în sfera științelor juridice — comportă câteva precizări ale sensului sau accepțiunii lor. Astfel prin organ al statului sau de stat se înțelege o structură organizată, o instituție constituită și investită prin lege cu anumite atribuții sau funcții, cu anumite competențe în exercitarea cărora poate emite acte sau dispoziții cu caracter obligatoriu, susceptibile de a fi aduse la îndeplinire, la nevoie, prin constrângere.

De exemplu, sunt în acest sens „organe” ale statului: Instituțiile puterii legislative (Senatul, Camera Deputaților, comisiile acestora), Guvernul, ministerele, autoritățile locale, organele judecătorești ș.a. Într-un alt sens, noțiunea de „organ de stat” desemnează grupuri de persoane sau anumite persoane investite, în baza legilor, cu competențe care le conferă posibilitatea de a emite acte, dispoziții sau decizii cu caracter obligatoriu, a căror respectare este garantată prin forța de constrângere. În această categorie sunt cuprinși, de exemplu, senatorii, deputații, comisiile parlamentare, președintele de republică, miniștrii, primarii, prefecții, judecătorii, procurorii, ofițerii etc.

Mediul geografic reprezintă un ansamblu de factori care influențează viața socială, dezvoltarea economică, posibilitățile dezvoltării politice etc. Necesitatea stabilirii corespondenței legilor cu mediul înconjurător a fost intuită de multă vreme în gândirea politico-juridică. „Legile, nota Montesquien, trebuie să fie potrivite cu condițiile fizice ale țării; cu clima – rece, caldă sau temperate – cu calitatea solului, cu așezarea, cu îndinderea sa…”.

Prezentarea exagerată a rolului factorilor demografici și biologici s-au soldat cu susțineri absurd, rasiste, ce au alimentat conținutul unor legislații retrograde, antiumaniste.

Contestând asemenea exagerări, avem în vedere în același timp faptul că, dreptul nu poate să nu fie influențat de acțiunea mediului fizic în care oamenii urmăresc să-și valorifice anumite interese și drepturi. Condițiile fizice, apar în fața legiuitorului, ca obiect al reglementării, influențând și soluțiile juridice.

Dreptul nu evoluează prin salturi mari și bruște, ci într-o măsură importantă numai paralel cu concepția juridică a societății respective, acțiunea factorului cadru natural fiind corelată tot timpul intereselor sociale generale.

Influența cadrului natural asupra conținutului reglementărilor juridice este dependentă de presiunea pe care elementele sale component o exercită asupra factorului social-politic și asupra legiuitorului. Există cazuri în care această presiune este aproape inexistentă, dar există și cazuri în care contrângerile sale sunt inexorabile.prin urmare, într-un stat în care fenomenele natural se desfășoară în limitele unor parametri normali, legiuitorul nu va fi obligat să intervină prin măsuri de contrângere asupra derulării relațiilor sociale în cele patru anotimpuri. Însă, atunci când fenomenele natural sunt acompaniate de fenomene periculoase sau catastrophe, puterea legiuitoare nu poate rămâne indiferentă, ci va intervene prin măsuri prompte menite să prevină catastrofele și să înlăture consecințele acestora sau ale dezastrelor naturale.

La fel se întâmplă și în cazul fenomenului demografic, mai ales în zilele noastre, când densitatea populației pe unități de suprafață impune luarea unor măsuri de protecție pe linie medicală, de protecție a mediului, de aprovizionare cu apă, alimente etc. Prin urmare, legiuitorul are obligația de a se pronunța și asupra unor măsuri menite să încurajeze sau să descurajeze creșterea necontrolată a populației, recurgând la măsuri de plening familial.

5.2. Cadrul istoric, etnic și național.

Acest factor are în vedere condițiile istorice și particularitățile etnico-naționale ale populației.

Activitatea și acțiunea sa asupra dreptului sunt determinate, în ceea ce privește acest factor de configurare, de nivelul economic al statului, de clasele sociale și structura societății, de categoriile profesionale care activează într -o societate dată. Totodată, dreptul trebuie să reglementeze concurența și să sancționeze încălcarea normelor care o privesc, deoarece concurența reprezintă motorul progresului societății, într-o comunitate bazată pe cerere și ofertă.

Evoluția istorică a oricărui stat și lecțiile timpului și –au pus ambrenta asupra sistemului de drept.

Cadrul istoric a influențat în mod decisiv sistemul de drept dintr –o anumită regiune. Se poate observa cu ușurință la o analiză istorică a sistemului de drept românesc ce influență au avut de alungul timpului ocupația Daciei de către romani și impunerea sistemului juridic de drept roman în spațiul danubian; divizarea în zone administrative a României Mari și intrarea acestora sub influența diverselor puteri(ex. Regimul publicității imobiliare în partea de vest a țării- Transilvania total diferit de cel din Moldova și Țara Românească); regulile fanariote; epoca modernistă adusă de Cuza; vremea pașoptiștilor și a ideologiei franceze în dreptul românesc; trecerea sub regimul dictatorial comunist de mai târziu precum și epoca modernă dominată de conceptele unionist euorpene.

Etnia populației și tradiția acestora influențează de asemenea sistemul juridic. Nevoia de reglementare pentru fiecare etie majoritară dar și pentru populația majoritară trebuie să aibă în vedere principiul nedrisciminării. Măsurile de spijin social, de inserție profesională, culturaă, socială a etnicilor influențează fără îndoială conținutul normelor de drept.

5.3. Cadrul social-economic. Acest cadru este determinat de nivelul dezvoltării economiei, formele de proprietate, structurarea societății în diferite clase sau categorii socio-profesionale etc.. Acest cadru își pune amprenta în reglementările juridice de natură economică, financiară, privind proprietatea publică și privată sau privind clasele socio-profesionale. De exemplu, reglementările juridice românești rezultate în urma reformei economice impusă de trecerea Romaniei la economia socialistă la economia de piață (capitalistă).

O economie modernă și concurențială, de tip contractual, permite și garantează exercitarea dreptului de a acumula bogății și capital prin valorificarea și gestionarearesurselor proprii, a prestării de muncă cinstită și legală, precum și de a participa la viața economică a unui stat în oricarea din domeniile sale.

Politica națională, elaborată de partidele naționale, nu mai reprezintă singurul factor de natură politică ce influențează structura și forma de exprimare a dreptului. Curentele politice internaționale capătă un rol din ce in ce mai iportant atât în economia dreptului internațional cât și a celui național.

Marile puteri economice și politice își elaborează propriul sistem de drept dar în nenumarate cazuri în mod direct sau indirect și sistemul de drept din alte teritorii administrative(ex. Reglemntarea embargolui la nivel european pentru Rusia; stabilirea unor reguli a circulației forței de muncă în statele Uniunii Europene; interzicere de importuri de produse din anumite state nesigure-vezi scandalul carnii de cal in U.K.; limitarea unor drepturi pe perioade determinate-vezi politica monetară asupra băncilor din Cipru din anul 2013-2014, etc.).

Concesiile și favorurile economice cerute de marile corporații economice(ex. grupul Renaul la preluarea uzinelor de la Pitești), se pot materializa doar prin deciziile politice materializate în actele normative emise la un anumit moment dat.

Politicul trebuie să vegheze nu doar la o simplă reglementare “ideologică” a dreptului ci și la o reglare și echilibrare a sistemului de drept potrivit realităților și nevoilor sociale.

Organizarea economică îmbrățisează o ideologie care influențează și conținutul dreptului. Ideologia materialist-dialectică marxistă se bazează pe faptul ca dreptul trebuie să corespundă situației economice generale dar că economia constituie factorul determinat al dreptului, spre deosebire de ideologia liberală și neoliberală potrivit căreia dreptul trebuie să favorizeze economia contractuală.

Este adevărat că dreptul trebuie să promoveze și legifereze concurența reală, de tip constructiv și constant aplicată, bazată pe cerere și ofertă însă nu trebuie neglijată latura socială cu măsuri reale de sprijin și ajutare a progresului.

În acest sens nu pot fi neglijate pe lângă partidele politice, nici grupurile de interese, grupurile de presiune sau anumite structuri statale și internaționale cât și acele structuri nestatale.

Grupurile de interese au drept scop, menținerea, intensificarea, schimbarea sau stabilirea de noi forme comportamentale la nivelul societății, prin folosirea diverselor mijloace de transmiterea a unor idei, celorlalte grupuri existente la nivelul societății, cu care să abordeze atitudini comune. Aceste grupuri de interese se pot prezenta sub orice formă de structură statală și pot activa în domeniul agricol, industrial, macro sau micro economic, social , politic, cultural, religios, etc.

Aceste structuri organizatorice acționează într –un mod prestabilit pentru protejarea intereselor membrilor săi și maximizarea acestor interese. Ele adoptă diverse forme de manifestare în atingerea propriilor interese, forme care în mod cert își pun amprenta asupra fondului și formei dreptului în sine.

Politicile publice(ex. protejarea pădurilor din romania împotriva defrișărilor, protejarea mediului prin interzicerea exploatării gazelor de șist, împiedicarea exploatărilor miniere din diverse zone prin folosirea compușilor și nitraților chimici-Roșia Montana), participarea în comisiile de dialog social(ex. dezbaterile pentru reducerea TVA la pâine și alimente), puncte de vedere exprimate prin intermediul diverselor rețele de socializare(ex. prezentarea în diverse ipostaze a unor candidaților la campania președințială din 2014), dezbaterea actelor normative(ex. prejentarea efectelor aprobării Codului silvic într –o anumită formă), politica de loby(ex. aplasarea scutului antirachetă la baza aeriană de la Deveselu), sprijinirea de manifestații(ex. cele care au avut ca scop menținerea sistemului de intervenție și acordare a primului ajutor de tip SMURD care au dus și la căderea guvernului în România din 2012), sunt mijloace care în funcție de subiectul abordat și intensitatea cu care se abordează influențează norma juridică și implicit dreptul în mod direct sau indirect.

Aceste grupuri de interese, ori de câte ori, au intenții monopoliste sau care duc la practici anticoncurențiale pot fi contracarate numai prin opoziția fermă a statului și structurilor legislative ale acestuia care să contacareze, limite sau să elimine astfel de practici prin elaborarea unor norme juridice ce răspund unor nevoi generale ale societății și nu doar ale acestor grupuri de interese(ex. măsurile luate la propunerea Consiliului Concurenței în cazul RDS-RCS; a cartelelor din industria petrolieră din România, privind stabilirea unor prețuri la carburant; cazul concernului austriac Schweighofer din industria lemnului, etc.).

La nivelul societății pe lângă grupurile de interese și partidele politice, mai funcționează și grupuri de presiune, organizații structurale de tip categorial(unde membrii sunt recrutați în funcție de profesice: ex. medicii, profesorii, comercianții, agricultorii, industriașii din diversele domenii, etc) sau de tip transcategorial(unde membrii fac parte din diverse categorii profesionale însă îi unește interesele comune sau apartenența la diverse categorii social și de valori-ex. asociații de studenți, de tineri, de femei, de consumatori, de apărători ai mediului înconjurător, de apărători ai animalelor; etc).

Aceste grupuri de presiune pot avea un statut de subiec public(ex OAT-urile.) sau privat(ex. sindicatele) de drept, și să participe la viața juridică a unei societăți influențând astfel forma și conținutul dreptului.

Mijloacele lor de acțiune sunt variate, ele pornind de la o simplă propagandă, până la mișcări sociale sau chiar jocuri de influență, și au întotdeauna și efecte asupra conținutului normelor de drept care reglementează domeniul lor de interes unde întreprind astfel de acțiuni.

Acțiunea acestui factor de influență al dreptului, este una permanentă și continuă iar neglijarea acestuia și a acțiunii asupra sistemului de drept ar duce la grave perturbări economice și nedreptîți sociale. Se observă în acest sens că un rol tot mai influent asupra elaborării și dezvoltării dreptului îl au grupurile de interese și cele de presiune.

5.4. Cadrul politic

.

Cadrul politic este, de asemenea un factor tot mai important de configurare a dreptului, cu acțiune specifică. Schimbarea regimului politic are consecințe asupra tuturor ramurilor de drept național și, mai ales, asupra celui constituțional și administrativ. De exemplu, reglementarea drepturilor omului în țările ex-socialiste după răsturnarea regimurilor politice socialiste autoritare și dictatoriale.

Cadrul politic exercită o influență de luat în seamă asupra dreptului, fiind de netăgăduit că schimbarea unui regim politic aduce după sine o modificare a dreptului constituțional, care precede schimbări în toate ramurile de drept. Sistemul politic reprezintă un ansamblu format din stat, partide politice și alte organisme, iar exercitarea puterii politice nu este posibilă decât prin emiterea unor norme juridice care să reglementeze organizarea și funcționarea autorităților publice și raporturile juridice dintre subiectele de drept. Toate regimurile politice au creat și folosit dreptul obiectiv în atingerea propriilor scopuri; când zăngănitul armelor nu mai are eficiență, cântecul de sirenă al dreptului dă roade foarte bune.

Doctrina politică este guvernată de anumite ideologii ce pot fi atinse numai prin reglementări normative ce ajută politicul în acest sens să -și atingă dezideratele economice, sociale și culturale.

Normele de drept intr o societate cu adevărat democratică, trebuie să răspundă nevoilor reale ale societății, ținând cont de marii parteneri sociali: statul-reprezentat de administrație, mediul de afaceri și economic(angajatorii și producătorii de bunuri și servicii) precum și salariații sau celelalte persoane fizice , beneficiare ale dispozițiilor legale. Dreptul nu poate fi izolat de societate, tocmai datorită faptului că el vine să acopere și să răspundă nevoilor societățiiș motiv pentru care dreptul trebuie să se autodefinească, reformeze, păstreze și adapteze în funcție de adevărateșe nevoi sociale. Ideologia și politica trebuie să urmeze prin intermediul dreptului o cale a echilibrului care să confere o pace socială, ce raspunde atât intereselor marilor grupuri economice dar și populației.

Așadar factorul politic nu doar că este un factor specific de influență a dreptului dar și unul cu un conținut complex, actori multiplii și pronunțat caracter subiectiv.

Într –o opinie din literatura de specialitate s –a exprimat ideea că factorul politic ce insfluențează dreptul nu poate exista singular și trebuie privit ca un factor ce are în conținutul său și ansamblul politic, rezultând în acest sens factorul „social politic”.

Pe bună dreptate, ipoteza de lucru este una certă și științific argumentată pe care o împărtășim la rândul nostru. Politicul își are seva în social iar socialul se transpune în realitatea juridică cu ajutorul politicului.

De aceea nu trebuie neglijat acest factor social politic de influență a dreptului care acționează permanent asupra sistemului legislativ dintr –o societate.

5.5 Cadrul cultural-ideologic.

Acest cadru are în vedere creația spirituală, ideologia, religia și cultura în general. Toate acestea au o influență semnificativă asupra reglementărilor juridice din diferite state.

Studierea factorilor care influențează dreptul, ar fi incompletă fără analiza valorilor sociale pe care le urmărește societatea și le apără dreptul. Axiologia juridică, acea parte filozofică a dreptului, încă de la originile acestei științe, a făcut obiectul studiului diverselor școli juridice, curente ideologice care au încercat să fundamenteze concepte și sisteme de valori pe care să se bazeze normele de drept.

Strâns legat de factorul politic este cel ideologic, deoarece ideologia își construiește o viață proprie și, împreună cu politicul, ajunge să dea configurația dorită dreptului. Asupra sistemului de drept al unui stat acționează și unele elemente structurale organizatorice ale societății, altele decât structurile politice oficiale (statul, partidele politice), cum ar fi grupurile religioase și grupurile culturale.

Religia, grupată în deja consacratele familii religioase, precum ortodoxia, catolicismul, islamismul, precum și mai noile forme religioase de tip baptist, protestant, etc. , prin acțiunea sa permanentă asupra societății, influențează fără îndoială dreptul și legislația statală sau cea internațională.

Valorile promovate prin intermediul ideologiilor religioase au influențat de a lungul istoriei până și cele mai puternice sistem de drept. Astfel, de la cruciadele și inchizițiile de odinioară pânâ în zilele noastre, cu acțiunile jihadiștilor, dreptul capătă valențe și forme care să răspundă nevoilor religioase și acțiunilor impuse de adepții acestor ideologii religioase.

Condamnarea la moarte a iudeilor cu varsta sub 3 ani, în vechiul ierusalim, cu scopul de a înlătura trimisul Domnului pe pământ și până la măsurile de siguranță internațională și națională împotriva treroriștilor, adepți ai jihadului și religiei jihadiste nu sunt decât “timide” limite temporale ce ar putea demonstra transformarea dreptului sub influența religie.

Morala și valorile religioase, au format eșafodul sistemului de valori moderne pe care dreptul îl apără și promovează în zilele noastre.

Să respecți viața și integritatea aproapelui, proprietatea celorlați, să promovezi educația și sănătatea, sunt doar câteva dintre valorile promovate de religie care mai târziu sau transformat în drepturi și libertăți fundamentale, apărate și adaptate cerințelor sociale și noilor reguli bisericești.

Însă nu întotdeauna normele de drept sunt identice conceptelor religioase în general sau intră în conflict doar cu unele forme de religie. Transformarea relațiilor sociale nu sunt întotdeauna acceptate de docmele bisericești deși sunt regăsite în normele de drept modern(ex. căsătoria între persoane de același sex, concubinajul, eutanasierea, bigamia, etc.).

De aceea religia a vut cu precădere rol de factor decisiv în determinarea dreptului mai cu seamă în prima parte a evoluției și dezvoltării omului. În epoca modernă, deși prezența religiei este una de necontestat, influența acesteia asupra dreptului se regăsește într –o mai mică măsură decât în perioada incipientă a civilizației.

Totuși acest factor religios de influență a dreptului este unul prezent și va sunzista permanent ideii de drept și legislație.

Cultura influențează permanent ideea de drept. Epoca modernă guvernată de lumea tehnicii și revoluției culturale înfluențează într –o manieră de neconceput pentru vremurile de odinioară structura și forma dreptului.

Dacă vechii carturari transmiteaul valorile dreptului ce aveau cu precădere apărarea moralei și ideologiei religioase, culturalizarea popoarelor prin evoluția tehnică și tehnologică a condus la promovarea unui nou sistem de drept sub aspectul conținutului și ariei de aplicabilitate.

Dacă în trecutul nu foarte îndepărtat, normele juridice aveau un pronunțat caracter național ce apăra sistemul de valori al fiecărei entități statale, în zilele noastre normele internaționale și cele regionale(europene, asiatice, arabe, etc.) au nu doar o aplicabilitate unanim acceptat ci și întâietate față de normele de drept național în cazul unui conflic cu acetea.

De asemenea, obiectul normelor a fost în mod substanțial schimbat de evoluția culturală. De la proprietatea comună a gintei, s –a ajuns la formele de proprietate intelectuală ce poartă amprenta personalității autorului de creație intelectuală indiferent de titularul derptului de proprietate sau la transferul de bunuri și valori la distanțe inimaginabile printr –un siplu clik din fata unui computer.

Toată această evoluție culturală nu a facut decât să pună o presiune inimaginabilă asupra conținutui dreptului care era chemat în mod imperios să răspundă noilor nevoi sociale de trai și conviețuire mondială.

Se naște astfel întrebarea retorică: “Unde vor ajunge conținutul și forma dreptul în acest ritm de dezvoltare tehnică și culturală? ”

5.6. Factorul uman și rolul său.

Orice legiuitor are în centru atenție sale factorul uman. Dreptul se raportează – întotdeauna – la prezența omului în societate, la aptitudinea sa de a influența chiar și de a transforma socialul, iar în acest sens legiferează comportamentul oamenilor cu privire la implicarea lor în raporturi sociale și vizează exigențe –tip .

Observarea omului ca subiect de drept trebuie să pornească de la premisa că întreaga activitate de creare și aplicare a dreptului pleacă de la om, de la individ, de la ființa umană. Dreptul, prin întregul său conținut, se adresează omului, el manifestându-se prin om și prin om. În această triadă, omul este creatorul unei ordini sociale distincte, de care el are nevoie pentru a supraviețui și pe care el o apără și o subminează în egală măsură.

Încă de la nașterea sa, omul parcurge, putem zice, un proces compex și, bineînțeles, îndelungat de socializare, proces care semnifică integrarea sa în societate, învățarea modului social de existență, subordonarea față de regulile de conduită prescrise prin normele sociale. Socializarea implică procesul de transformare umană a individului, prin dobândirea și acceptarea regulilor de conviețuire socială.

Dreptul, prin funcția sa normativă, reglementează comportamentul social al omului și astfel acesta pătrunde în viața și mentalul omului, reglementând sisteme de valori.

Omul poate să nu se supună dreptului, iar această nesupunere poate avea la bază motive variate. Pentru a ajunge să respecte legea și să se supună acesteia, legea trebuie să fie conștientizată de individ, să pătrundă în interiorul său. „Pentru a se bucura de eficacitate, normele de drept trebuie să evoce în conștiința individului imagini concrete, trebuie, cu alte cuvinte, să se încorporeze în patrimoniul psihologic al omului. Pentru aceasta dreptul trebuie să înlăture incertitudinile (fapt ce ține de elementele sale tehnice, de tehnică juridică), să ofere omului variante pozitive pentru stabilirea sensului existenței sale (fapt ce ține de latura normativă a conținutului dreptului). Eficiența acțiunii dreptului este deci legată de funcționarea unor mecanisme psihosociale complexe, cărora legiuitorul le dă satisfacție, prefigurând, prin normele de drept, variante de comportament considerate utile, atât din punct de vedere social, cât și individual”. La ora actuală, dreptul modern, național ori internațional, are la bază conceptul de drepturi fundamentale și respectul acestora, impunând acest lucru cu stringență statelor. Respectarea acestor drepturi și sancționarea manifestărilor contrare lor, prin care li se aduce atingere, este apanajul unor instituții supranaționale, asupra existenței și competențelor cărora statele au fost de acord prin încheierea unor tratate sau aderarea la acestea. Acest factor de configurare a dreptului prezintă o importanță deosebită, deoarece destinatarul normei juridice este omul, cel care o poate încălca este tot omul, cel care va suporta consecințele acestei încălcări prin aplicarea sancțiunii fiind tot el.

Dreptul, este considerat un motor social care șlefuiește și dezvoltă comportamente adecvate valorilor sociale. Norma de drept își gășește aplicabilitatea doar în aria social-umanului, neputând să existe fără un spectru social și uman dar nici să nu reglemente părți ale acestui social.

Omul relaționează în cadrul societății sub diferite modalități însă legea este cea care crează cadrul tuturor relațiilor dintr –o societate. Acțiunile și inacțiunile umane sunt în directă legătură cu norma de drept. Această conduită umană regăsește în drept un reper al vieții sociale.

Factorul uman este fără îndoială determinat pentru apariția, menținerea și evoluția dreătului. Putem spune cu ușurință că nu poate exista drept fără oameni și omenire fără drept.

Reglementarea unor variante comportamentale pentru indivizii societății asigură funcționarea eficientă nu doar a sistemului de drept ci și a societății în sine.

Factorii de configurare ai dreptului, așa cum s –a arătat în literatura de specialitate, “reprezintă importante surse naturale și sociale din care acesta își trage obiectul, subiectele, conținutul, finalitățile și fîntr –o anumită măsură forma”

Ca urma analizei factorilor de influență și determinare ai dreptului, putem să considerăm, alături de alți autori, faptul că toți acești factori își au rolul lor, într-o măsură mai mare sau mai mică, în elaborarea reglementărilor juridice și dacă aparent acești factori suportă o analiză amănunțită în mod separat, întotdeauna ei vor fi priviți ca un sistem complex ce constituie “un tot unitar” în determinarea dreptului.

6. Globalizarea ca factor de configurare a dreptului. Interculturalitate și concurența valorilor specifice acestui proces.

Nu există o definiție a globalizării într-o formă universal acceptat și, probabil, nici definitivă. Motivul rezidă în faptul că globalizarea include o multitudine de procese complexe cu o dinamică variabilă, atingând domenii diverse ale unei societăți. Ea poate fi un fenomen, o ideologie, o strategie sau toate la un loc. Globalizarea este termenul modern folosit la descrierea schimbărilor sociale, culturale etc. Sub aspect juridic, globalizarea poate fi percepută ca un fenomen concentric realizat printr-un șir de acțiuni îndreptate spre uniformizarea normelor juridice. Sub aspect filozofico-juridic, globalizarea în drept pornește de la ideea dreptului natural și teoriile ce abordează dreptul ca un fenomen căruia nu-i sunt aplicabile granițe. Ca finalitate a globalizării în drept este văzută crearea unui drept universal.

Drepturile fundamentale sunt o expresie a globalizării și anume datorită acestui fenomen au căpătat conotații universal acceptabile. Astfel, odată ce dreptului protecției datelor cu caracter personal i s-a atribuit calificativul fundamental, tot mai accentuat este pusă problema uniformizării lui și creării unei expresii universale.

Regionalizarea este și ea un aspect al globalizării, este o etapă de trecere de la diversitate la generalitate. De fapt, sub aspect regional avem deja formate niște modele de reglementare – expresii ale unor uniformizări conceptual juridice teritoriale. Analizând tema abordată, stabilim că reglementările din domeniul protecției datelor cu caracter personal sunt puternic influențate de aria geografică și se impun ca un punct-cheie în contextul stabilirii unor parteneriate. Evaluând reglementările protecției datelor cu caracter personal din punct de vedere al ariei geografice și exteriorizării lor prin diferite cooperări internaționale, stabilim că în cadrul mondial se deosebesc câteva arii distincte de reglementare a domeniului dat, și anume: cadrul european de reglementare a domeniului protecției datelor cu caracter personal, zona economică europeană, teritoriile Argentinei, Canadei, Elveției, Guernsey, Isle of Man și teritoriul Statelor Unite ale Americii privite ca teritorii pe care Comisia Europeană le-a recunoscut ca arii cu un nivel de protecție adecvată, ce propun să adere la comunitatea europeană; spațiul reglementat de Orientările ONU, comunitatea APEC și statele în care lipsesc normele de reglementare a protecției datelor cu caracter personal.

Conținutul dreptului, limitele și garanțiile sînt stabilite printr-un șir de directive care au ca scop stabilirea direcțiilor principale de abordare a dreptului la protecția datelor pentru statele-membre.

Procesul de globalizare, manifestat în toate domeniile vieții, reprezintă un imbold forte în vederea uniformizării cadrului legislativ internațional și formării unui drept universal al protecției datelor cu caracter personal.

Globalizarea face ca statul să fie preocupat mai mult de controlul fluxurilor de capital decât de controlul populației și al teritoriului său. Globalizarea este un fenomen prevalent economic și financiar care își subordonează statele și sistemele de drept. Statul modern nu mai este considerat actorul principal al globalizării. Sistemul de guvernare globală trebuie să includă trei elemente: instituții puternice; cooperare interregională și integrare regională; integrare politică. 

PARTEA A – II – A

CONȚINUTUL ȘI FORMA DREPTULUI

CAPITOLUL I. ESENȚĂ, CONȚINUT ȘI FORMĂ ÎN DREPT

– Secțiunea 1. Dreptul în afara teoretizării : Antichitate și Ev Mediu –

“ Ubi societas, ibi ius”

Acest adagiu celebru a fost în mod eronat atribuit, în timp, lui Cicero, Ulpian sau Hugo Grotius. De altfel, un dicționar german de termeni juridici îl indică drept autor pe Heinrich von Cocceji. În fapt, acesta derivă dintr-un argument filosofic, inspirat de Aristotel :

“Ubi homo, ibi societas.

Ubi societas, ibi ius.

Ergo: ubi homo, ibi ius.”

Așadar, dreptul a apărut odata cu omul. Teoretizarea, însa, este un produs al evoluției sociale.

În ceea ce privește conceptul de izvor al dreptului, o privire istorică relevă faptul că teoretizarea nu a fost o necesitate specifică antichității ori a evului mediu, În fapt, considerațiunile de ordin teoretic au constituit obiectul preocupărilor cercetătorilor dreptului abia începand cu secolul XVII. În această perioadă se remarcă Hugo Grotius
(1583-1645) ca unul din întemeiatorii dreptului natural. Opera sa “ De jure belli ac pacis” nu aduce pentru prima oară în discuție ideea de drept natural, prin urmare, este necesară enunțarea unor precursori, cum ar fi Johannes Oldendorp, Nikolaus Hemming, Benedikt Winkler sau Francesco Suarez. Acesta din urmă s-a evidentiat prin lucrarea intitulată “De legibus ac Deo legislatore”, care, fiind bazată pe premise teologice, nu a prezentat totusi, un caracter general. Revenind la viziunea lui Hugo Grotius, pornind de la teoria lui Aristotel, conform căreia omul este destinat unei forme de societate, acesta reușește să concentreze noi accepțiuni ale dreptului într-o lucrare sistematică. Pentru prima dată se creionează o distincție clară între Drept și Teologie, întrucât, potrivit acestuia, existența dreptului natural nu este condiționată de existența lui Dumnezeu.

Așadar, dreptul natural este rezultatul unor procese care țin de rațiune, nu de revelații divine. În preajma revoluției burgheze din Franța, odată cu promovarea teoriei contractului social, teoria dreptului natural devine clasică. Hugo Grotius susține și el această teorie conform căreia, după cum afirma și Ion Craiovan, în scopul protecției și al folosului reciproc, oamenii liberi și egali se unesc de bunăvoie într-o organizație statală. Aceste aspecte contractualiste, vor face insă obiectul unei expuneri detaliate într-un capitol ulterior.

După cum spuneam, teoretizarea dreptului nu a constituit dintotdeauna o prioritate. În antichitate și în Evul Mediu juriștii nu au definit în mod sistematic conceptele și categoriile juridice întrucât dreptul era elaborat fie în funcție de cerințele practicii, fie exprima voința regală ori imperială. Spre exemplu, în multitudinea de texte juridice romane au fost identificate doar câteva definiții, cum ar fi: definiția jurisprudenței, princiipile dreptului, definiția dreptului, definiția legii, definiția dreptului pretorian, definiția constituțiunilor imperiale, a testamentului sau a obligației.

Astfel, prin textul “ Juris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia”, împăratul Justinian definește jurisprudența ca fiind cunoașterea lucrurilor divine și umane, știința a ceea ce este drept și nedrept. Ulpian este jurisconsultul care prin :“ Juris praecepta sunt haec: honeste vivere alterum non laedere suum quique tribuere” afirmă că principiile dreptului sunt : a trăi în mod onorabil, a nu vătăma pe altul, a da fiecăruia ce este al său. Celsus definește dreptul ca fiind arta binelui și a echitabilului (“Jus est ars boni et aequi”), iar Gaius susține că legea este ceea ce hotărăște și adoptă poporul (“quod populous romanus iubet atque constituit”). Tot Gaius afirmă “ constitution principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit”, mai exact, constituțiunea princiară este ceea ce hotărăște împăratul prin decret, edict sau epistolă. În ceea ce privește dreptul pretorian, acesta trebuie privit mereu în oglinda dreptului civil, find indisolubil legate. Acest raport dintre dreptul civil și dreptul pretorian își găsește exprimarea și în Digeste, prin cuvintele lui Marcianus conform căruia “nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis”( dreptul praetorian este vocea vie a dreptului civil), precum și prin adagiul “Ius praetorium est quod praetors introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam”( Dreptul pretorian este acela care a fost stabilit de pretor pentru a veni în ajutorul dreptului civil, pentru a-l completa și imbunătăți conform binelui public). Prin “testamentum est mentis nostrae iusta contestation, in id solemniter facta, ut post mortem nostrum valeat” Ulpian definește testamentul ca fiind manifestarea, în conformitate cu legea, a voinței noastre, pentrua avea tărie după moarte.

În definirea obligației, sunt recunoscute două texte. Conform primei definiții, enunțate de Paul, natura obligației nu constă în faptul că un lucru devine al nostru sau ne este constituită o servitute, ci în faptul că cineva este constrâns a ne transmite proprietatea unui lucru, a face ceva sau a îndeplini o prestațiune( obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostrum faciat, sed ut alium nobisaddstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum”). Cea de a doua definiție, regăsită în Institutele lui Justinian prezintă obligația ca pe o legatură de drept prin care suntem siliti a plăti ceva conform dreptului cetății noastre ( “Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”).

Lipsa unui număr mare de definitii, nu înseamnă ca dreptul nu a ocupat un loc fruntaș în ierarhia priorităților romanilor, ci evidențiază doar faptul că aceștia preferau dinamica practicii judiciare în fața teoretizării, pe care o lăsau în seama altor iscusiți teoreticieni, grecii. Prin urmare, romanii ne-au transmis o multitudine de principii juridice, însa acestea nu se confundă cu definițiile, întrucât acestea din urmă sunt rodul cercetării științfice, ori principiile juridice au fost impuse de practica judiciară.

Momentul în care definirea conceptelor și sistematizarea lor pe baza logicii a devenit o prioritate pentru cercetători, este marcat de revoluția burgheză din Franța. Acest moment subliniază începutul epocii dreptului raționalist.

Specificul dreptului raționalist decurge din faptul că noțiunile și categoriile juridice sunt utilizate atât în reprezentarea fenomenului juridic dar și în elaborarea și aplicarea dreptului. Acestea sunt elaborate prin generalizare si abstractizare, functionand intr-un sistem logic riguros.

Astfel, dreptul rational este prezentat ca fiind un sistem de enunturi, organizat pe criteria logice. In cadrul acestui sistem se regasesc o serie de norme juridice generale, care se subordoneaza, fiecare in parte, unei anumite idei sociale de justitie.”Aceasta idée reprezinta valoarea fundamental a fiecarui sistem particular de drept rational. Ea este expresia idealului social de dreptate al fiecarei societati, in conformitate cu ea fiind sistematizate si ierarhizate toate faptele sociale”.

Izvoarele dreptului în sens formal însumează totalitatea formelor de exprimare a normelor juridice. Indiferent de sistemul de drept în discuție, evoluția dreptului și implicit a izvoarelor sale este dependentă de evoluția istorică a mediului social, politic, economic, ori chiar cultural. Așadar, nici dreptul privat roman nu face excepție de la această realitate, izvoarele de drept diferind de la o perioadă istorică la alta. Astfel, dacă în perioada ulterioară formării statului, forma de bază a exprimării dreptului era obiceiul, odată cu secolul V, legea este cea care îl detronează. Apoi, acestora li se alătură in rândul izvoarelor jurisprudența și edictul pretorului, care va avea un rol decisiv in creionarea dreptului roman așa cum îl cunoaștem azi. Ulterior, in epoca clasică, odată cu instaurarea principatului ca formă de organizare politică, senatusconsultele și constituțiunile imperial sunt adăugate acestor izvoare. Odată cu înrădăcinarea monarhiei absolute, aceste izvoare cunosc o răsturnare a importanței, forma de exprimare a normelor de drept fiind desemnată cu caracter exclusiv constituțiunilor imperiale și obiceiului.

Faptul că romanii nu agreau ideea de codificare a dreptului nu se traduce prin incapacitatea lor de a distinge între normele juridice si normele altor categorii sociale, întrucât aceștia de foarte timpuriu au delimitat, prin terminologie distinctă, normele dreptului de normele religioase spre exemplu, utilizând noțiunile de ius, respectiv fas. În fapt, această opțiune nu este deloc aleatorie, motivele găsindu-și argumentul în concepția pe care aceștia o aveau referitor la elaborarea, aplicarea și funcțiile dreptului. (În acest punct rebuie precizat că opțiunea de a ne opri asupra activității pretorului nu trebuie privită ca fiind o desconsiderare a importanței celorlalte izvoare ale dreptului roman, însă aceasta prezinta o relevanță deosebită în construcția prezentei expuneri). Așadar, romanii nu priveau dreptul ca pe un univers exterior omului ca ființă socială, abstract, static și rigid. Aceștia au conștientizat timpuriu interdependența dintre practică și necesitatea normelor de drept ca garanții ale drepturilor subiective. Prin urmare dreptul clasic roman poate fi perceput, prin activitatea pretorului, ca un adevărat partener de dialog al realității exterioare, venind mereu ca un răspuns la intrebările ivite din dinamica raporturilor interumane. Regăsindu-și temeiul în principiile echității și ale bunei-credințe și neîncorsetându-se cu limitările impuse de codificări, acesta s-a caracterizat printr-o creativitate neîntalnită până în acel moment, soluționările spețelor fiind fructul adaptării la cerințele practice ale vieții juridice.

Mai exact, funcționalitatea și durabilitatea acestora se datorează faptului că principiile ori procedeele juridice erau adaptate de către pretor ori de câte ori acestea nu se mai suprapuneau realității sociale in permanent schimbare. Deși pretorul “nu făcea drept”, întrucât praetor ius facere non potest , dreptul civil fiind esențialmente exprimat prin forma legii, activitatea sa creatoare este de necontestat. Practic, prin activitatea sa se sancționau constant noi drepturi subiective pe cale procedurală, el punând la dispoziția părților mijloacele procedurale necesare (fie pe cale de acțiune, fie pe cale de excepțiune) pentru a-și valorifica pretențiile legitime nesancționate încă în sistemul de drept. În mod concret, activitatea sa era manifestată prin trei direcții; acesta poate înlesni aplicarea dispozițiilor dreptului civil ( adiuvandi iuris civilis gratia), poate crea noi procedee si principii juridice (supplendi iuris civilis gratia) și nu în ultimul rând poate modifica anumite dispoziții ale dreptului civil (corrigendi iuris civilis gratia).

Tocmai pentru a menține viu caracterul dinamic al dreptului, în epoca clasică, romanii nu au optat pentru legi ca formă de exprimare a dreptului privat, ci au preferat supremația edictului pretorului si a jurisprudenței ca izvoare ale dreptului, datorită felxibilității acestora în raportul cu viața juridică.

Dinamismul dreptului ia sfârșit odata cu decăderea societății, cauzată de instaurarea absolutismului, din acest moment izvoarele de drept consecrate anterior negăsindu-și aplicabilitatea. Martor al acestei decăderi reflecate și în sistemul dreptului, împăratul Justinian, prin opera sa legislativă (similară codificărilor, dar nu identică) a năzuit în repoziționarea izvoarelor clasice pe o poziție care avea sa vină ca o salvare a acestuia. Însă, o “repunere în situația anterioară” avea să fie din start sortită eșecului, întrucât societatea în sine și prin urmare subiectele dreptului se regăseau într-un context diferit, într-un evident declin și prin urmare ceea ce cândva dovedise o reală eficacitate, acum nu își mai găsea aplicabilitate concretă. Cu toate acestea, chiar dacă opera sa nu a avut la acel moment efectul juridic dorit, uriașa valoare istorică a operei sale nu poate fi neglijată, în contextual în care tezaurul juridic roman ajuns în zilele noastre pe cale directă este limitat la însăsi aceasta, alături de moștenirea Instituțiunilor lui Gaius.

Așadar, caracterul dinamic al dreptului roman nu este asociat întregii evoluții romane, acest sistem cunoscând la rându-i reprezentări normative statice, acestea fiind, întâmplător sau nu , specifice tentativelor de codificare și prin urmare a pierderii esenței creatoare a dreptului clasic.

-Secțiunea 2. Revoluția burgheziei franceze și dreptul rațional-

Unificarea prin codificare ca nou simbol al fenomenului juridic nu este altceva decât o reflectare a noului tip de scoietate, rezultat în urma revoluțiilor burgheze. În acest moment se vorbește despre principiul egalității ca nucleu al noului tip de relații sociale. Acest fapt se oglindește și sau mai ales în organizarea economică și instituțională. Un reprezentant de seamă al acestei “mișcări” a fost Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), ale cărui opere: “Discursul asupra originii și fundamentelor inegalității dintre oameni” și “Contractul social” sunt recunoscute ca piloni ai noilor principii. Așadar ipoteza sa constă în faptul că oamenii în așa numita lor “stare naturală” erau liberi și egali iar întrebarea stringentă este : ce anume a perturbat fericirea omului prin natura sa bun și a dus la corupția stării naturale? Răspunsul vine din suprapunerea fenomenului proprietății private cu dominația politică, fapt care a dus inevitabil la opoziția dintre natura și condiția socială a individului. Și cum apariția politicului face imposibilă reîntoarcerea la starea naturală, trebuia gasită o formă prin care libertatea și egalitatea să fie înglobate în constituția politică. Soluția lui Rousseau era construcția contractului social prin conferirea temporară de către cetățeni a drepturilor lor Statului, iar acesta să le restituie destinatarilor sub forma drepturilor civile. Mai exact, egalitatea este asigurată, libertatea este pastrată, întrucât în acest fel, individul se supune numai Statului, care în fond nu este altceva decât sinteza libertăților individuale. Prin urmare, indivizii rămân egali și liberi precum în starea naturală, beneficiind chiar de un nou avantaj prin garanția protectoare a Statului. În această lumină, legea devine expresia voinței generale, neavând niciun punct comun cu actele arbitrare de autoritate, iar tocmai această voință generală devine simbolul suveranității inalienabile, imprescriptibile și indivizibile care emană din înuși poporul.

Școala istorică a dreptului vine în opoziția necesității codificării dreptului. Marele reprezentant al acestei școli, Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861)contrazice vehement ideea conform căruia este obligatorie unificarea legilor tuturor statelor germane într-un singur cod ( afirmație făcută de către A. Thibaut în lucrarea “Despre necesitatea unui drept civil general pentru Germania”). Răspunsul său la aceste afirmații este acela că o codificare nu este numai inutilă, ba chiar dăunatoare dreptului, fiindcă legile dar mai ales codurile constituie o incertitudine, o încremenire a dreptului, a cărui dezvoltare ar fi efectiv blocată. Conform lui Savigny, însuși pulsul dreptului îsi găsește expresia în practică și în obicei, care sunt singurele izvoare valide și păstrătoare a conștiinței juridice populare. Acesta afirmă ca dreptul este o operă a naturii, care se crează singur, ca un fenomen natural, nefiind necesară intervenția unor mecanisme artificiale de creare a acestuia (“ dreptul crește odată cu poporul și oglindește întreaga istorie a poporului”). Susținătorii școlii istorice de drept, în frunte cu Savingy definesc ca fapt istoric conceperea dreptului și implicit recunosc ca fundamental izvor al dreptului cutuma, legea pălind in fața influenței benefice ale acesteia.

Această concepție nu a fost ocolită de critici precum W. FRIEDMANN spre exemplu, care reproșează confuzia făcută de aceștia între ideal și real, negând posibilitatea unei atitudini valorice spre realizarea procesului juridic, dogmatizând faza originară a evoluției juridice și considerând conștiința popular o expresie idilică.

Cu toate eforturile școlii istorice de a împiedica procesul de codificare a dreptului, juriștii francezi au transpus în practică aceste mecanisme, care au fost preluate ulterior chiar și de către germani. Referitor la concepția franceză pozitivistă, Mircea Djuvara susține că„Pozitivismul are dreptate atunci când întemeiază cunoștințele noastre din știință pe experiență. Greșeala lui este însă că nu procedează la o cercetare a noțiunii însăși de experiență și că nu justifică astfel afirmația lui fundamentală. Din cauza aceasta, el ajunge la consecințe inadmisibile”. Adept al raționalismului, acesta afirmă despre filosofia lui Kant că „dă o bază sigură încrederii în rațiunea umană, întrucât procedează la cunoașterea prin experiență a lumii; ea asigură valorile pe care această rațiune le dezvăluie conștiinței noastre”.

Expresia pozitivismului și a normativismului se regăsește în” teoria pură a dreptului” lui Hans Kelsen, care desființează dreptul natural și școala istorică a dreptului. Argumentul lui suprem este acela că : “ fiind o teorie, ea iși propune numai și în exclusivitate să-și cunoască obiectul, adică să stabilească ce este dreptul și cum este el. Ea nu mai încearcă în niciun fel să spună cum ar trebui să fie sau cum trebuie el făcut. Într-un cuvânt, ea vrea să fie știință a dreptului și nu politică juridică. De ce s-a numit teoria “pură” a dreptului? Pentru a scoate în evidență că am dorit efectiv să asigurăm o cunoaștere a dreptului, numai a dreptului, excluzând din corpul acestei cunoașteri tot ce nu ține de noțiunea exactă a acestui obiect.” Așadar, premisele teoriei pure a dreptului sunt:

Scopul teoriei dreptului este să readucă haosul și multiplicitatea la unitate;

Teoria pură a dreptului este știință.Ea nu vizează ceea ce trebuie să fie în drept, ci ceea ce este;

Știința dreptului este o știință normativă, nu o știință a naturii;

Teoria dreptului ca știință normativă nu are îndatorirea de a cunoaște eficacitatea normelor juridice;

O teorie a dreptului este formal, ea vizează ordonarea și prezentarea unui conținut de o manieră specifică;

Raportul dintre teoria dreptului și un sistem particular de drept pozitiv este acela dintre dreptul posibil și dreptul manifest.

Trăsăturile normei juridice sunt : imperativul ipotetic, constrângerea, validitatea, înlănțuirea și eficacitatea. Prin urmare, orice sistem juridic însumează o ierarhie de relații normative, norma cea mai înaltă, generală și abstract fiind Grundnorm. Tot Kelsen afirmă ca dreptul nu este identic cu forța, el fiind doar o anumită organizare a acesteia. De altfel, monismul lui Kelsen evidențiază identitatea statului cu dreptul, a dreptului obiectiv cu cel subiectiv, a dreptului public cu cel privat, dar și a dreptului național cu cel internațional, negăsind nici o justificare plauzibilă distincției dintre acestea.

Reproșurile aduse teoriilor kelsiene sunt negarea caracterului de știință social a științei dreptului, ignorarea temeiurilor dreptului, întrucât Grundnorm apare ca o ficțiune care este susceptibilă de a valida și voința conducătorului în regimurile fasciste ori totalitariste, dar și contradicțiile viziunii sale asupra ordinii intenaționale de drept.

CAPITOLUL II. EVOLUȚIA IZVOARELOR DREPTULUI: DE LA ROMANI LA UNIUNEA EUROPEANĂ

– Secțiunea 1. IZVOARELE DREPTULUI ROMAN-

1.1. IZVOARELE FORMALE ALE DREPTULUI PRIVAT ROMAN

Conceptul de izvor al dreptului nu cunoaște o singură accepțiune. Dacă ne referim la el ca fiind totalitatea condițiilor materiale de existență, care determină o anumită reglementare juridică, desemnăm sensul material al noțiunii. Dacă însă, privim conceptul în sens formal, acesta va fi definit ca totalitatea formelor necesare pentru exprimarea normelor juridice. Nu în ultimul rând, izvoarele dreptului mai pot fi privite și ca surse de cunoaștere a fizionomiei instituțiilor juridice în cadrul diferitelor sisteme de drept.

În cursul său, marele professor Demetrescu spunea că se obișnuiește a se desemna cu același cuvânt de “izvoare” atât actul generator de drept în sensul de lege, senatusconsulte, obiceiuri, constituțiuni imperiale, cât și mijloacele de recunoaștere sau cunoaștere a dreptului roman, așadar, atât originea dreptului și sursa lui cât și diversele mijloace de recunoaștere a lui.

Cu privire la izvoarele formale ale dreptului, ele pot fi definite ca forma prin care o regulă de conduită capătă putere obligatorie, devenind astfel o normă juridică.

Transformarea unei norme sociale într-o normă juridică nu este, însă, rezultatul unui singur factor, cum ar fi, spre exemplu, purul interes al clasei dominante, ci efectul unui cumul de condiții de existență, generator de procedee de adoptare specifice, ori acești factori nu reprezintă o axă constantă în timp și spațiu. Singura certitudine despre necesitățiile membrilor societății este că acestea sunt în continuă schimbare, în niciun caz nu sunt statice. Ori noile necesități generează noi relații sociale, care se vor oglindi în noi raporturi și norme juridice, iar una din trăsăturile definitorii ale dreptului roman este tocmai raportarea continuă a acestuia la evoluția alertă a societății.

În acest sens menționăm activitatea creatoare a pretorului, care sancționând noi drepturi subiective pe cale procedurală ori de câte ori considera legitime pretențiile reclamantului de bună credință, nu doar că a asigurat dinamismul și pulsul dreptului roman, dar a facut ca la baza acestuia să troneze bună credință și a poziționat norma în postura de efect direct al realității sociale și al vietii juridice, excluzând astfel raportarea vieții de zi cu zi față de codificare ca un efect al acesteia.

Așadar, evoluția normelor sociale impune adaptarea normelor juridice, cea dintâi fiind dependentă de aspectele sociale, economice si politice în alerta lor transformare.

Astfel, în istoria lor socio-politică, romanii au consacrat următoarele izvoare formale de drept:

În epoca veche: obiceiul, legea, jurisprudența și edictele magistraților;

În epoca clasică: alături de izvoarele specifice epocii vechi, apar senatusconsultele și constituțiunile imperiale;

În epoca postclasică: constituțiunile imperiale și obiceiul;

FACTORII SOCIALI, ECONOMICI SI POLITICI.

După cum spuneam, normele juridice au avoluat în tandem cu normele sociale, iar normele sociale au fost modelate de factorii de ordin politic, economic și social. Pentru a putea avea o imagine asupra fenomenului, trebuie urmărite aceste coordonate ale societății romane.

În epoca gentilică, normele sociale își găseau exprimarea prin obiceiurile nescrise, care prezentau un puternic caracter religios. Abia prin reformele realizate de Servius Tullius, o parte din obiceiuri devin obligatorii. Acest fapt a venit ca un efect firesc al practicii sociale, în care la cazuri similare se dădeau hotărâri judecătorești aproape identice. Pontifii, însă, făceau eforturi înspre a le ține în secret, bazându-se pe natura divină a acestora. Tocmai prin promovarea ideii că obiceiurile juridice izvorăsc din voința zeilor, iar vulgul profan nu are dreptul de a interveni și a altera această voință, s-a conferit acest caracter religios obiceiurilor juridice. Desigur, asemnănarea ori suprapunerea conceptelor de drept și religie era specifică tuturor popoarelor antichității, romanii nefiind un caz izolat. Putem spune că era parțial și firească, întrucât dreptul, religia și morala, nu doar că au un punct de legătură în echitabil, dar și un pilon fundamental. Eliminarea echitabilului din oricare din cele trei ar duce la secătuirea lor de fond. Cu toate acestea, deși în aparență, confuzia a persistat mult timp, romanii deja făceau în practică distincția între ele încă din epoca veche , terminologia diferită folosită întru desemnarea normelor de drept și religioase ( ius, respectiv fas) stând mărturie în acest sens.

Un pas important în laicizarea dreptului roman a constituit adoptarea Legii celor XII Table, prin care s-a pornit pe drumul desecretizării obiceiurilor juridice. Spunem că a fost doar un prim pas, întrucât timp de aproape un secol de la acest moment, pontifii erau în continuare cunoscătorii exclusivi ai formulelor solemne specifice procedurii legisacțiunilor dar și ai zilelor faste. Laicizarea clară a dreptului roman s-a produs, însă, odată cu „divulgarea dreptului” de către Gnaeus Flavius, în anul 301 î.Hr.

Cu privire la formele organizării statale și a influenței exercitate de această continuă tranziție asupra izvoarelor de drept privat roman, vedem cum epocii regalității îi corespund obiceiurile, acestea fiind detronate în epoca republicii de lege, edicte ale magistraților și jurisprudență. Acest lucru s-a datorat trecerii de la aristocrație la democrație sclavagistă.

Legea a ocupat locul fruntaș în rândul izvoarelor dreptului atâta timp cât patricienii erau aceia care dețineau în mâinile lor puterea politică. Apoi, secolul III î.Hr. este marcat de două fenomene: descompunerea ginților și dispariția treptată a diferențelor dintre patricieni și plebei, care au produs desigur, efecte și asupra ierarhiei în materia izvoarelor, edictele magistraților și jurisprudența, priviți ca factori de armonizare a vechilor și îmbâcsitelor la noile realități, câștigând rapid teren.

În scurt timp, statul roman începe să cunoască o expansiune fără precedent, fapt care generează raporturi din ce în ce mai dese ale cetățenilor romani cu peregrinii, și automat nevoia unor reglementări ale acestor raporturi cu caracter preponderent comercial. Așa ia naștere dreptul ginților, ca rezultat al eforturilor pretorului peregrin, care configurează prin dreptul ginților o replică adusă dreptului civil, un drept caracterizat prin instituții și principii evoluate. Odată cu organizarea statului sub forma principatului, asistăm la centralizarea puterii politice, la pierderea rolului în procesul de legiferare de către popor, și implicit la renunțarea la exprimarea normelor de drept prin lege.

Apoi, în vremea împăratului Hadrian, se realizează codificarea edictului pretorului, fapt care marchează atât finalul activității creatoare a acestuia, cât și apusul caracterului dinamic al dreptului privat roman. În secolul III î.Hr. și eforturile creatoare ale jurisconsulților suportă același deznodamânt, întrucât raportarea constantă la diversitatea relațiilor sociale nu mai corespundea necesităților unei organizări statale îndreptate spre despoție orientală.

Locul acestor izvoare a fost luat de senatusconsulte și de constituțiunile imperiale (ale principelui), care dădeau expresie voinței imperiale. Din momentul în care despoția de tip oriental devine o realitate certă, în epoca dominatului, unicele izvoare de drept roman devin constituțiunile imperiale și obiceiul. Din acest moment, prăpastia dintre dreptul clasic roman și dreptul roman post-clasic devine mai mult decât vizibilă, efectul fiind căderea liberă a întregului drept privat roman.

Împăratul Justinian a sperat la o revigorare a societății romane în care valorile protejate erau antagonice spiritului vechilor romani, prin repunerea în vigoare a izvoarelor dreptului clasic.

Încercarea lui nu a cunoscut, însă, succesul, întrucât valorile specifice dreptului clasic nu mai erau compatibile cu noua formă de organizare statală. Așadar, neregăsindu-și reflexia în oglinda societății romane decât într-o mică măsură, opera legislativă a împăratului Justinian a fost ulterior adaptată în legislația bizantină.

Desigur, condițiile materiale de existență au avut contribuția lor în aceste permutări ierarhice a izvoarelor dreptului. Spre exemplu, legea și obiceiul se mulau perfect, în epoca regalității, pe necesitățile societății romane în care economia era naturală, închisă, și în care actele juridice erau departe de a fi ceva la ordinea zilei.

Reglementările oferite de obiceiuri nu mai oglindeau, însă, societatea romană din a doua parte a epocii republicii, în care revoluția economică schimbă dinamica vieții cetățeanului roman. În această perioadă nu doar granițele statului roman cunosc noi dimensiuni, ci și relațiile sociale și raporturile zilnice ale cetățenilor, marcate acum de înflorirea schimburilor de mărfuri, afacerilor, operațiunilor financiare. Contextul acesta a făcut ca reglementările prevăzute în obiceiuri și legi să devină anacronice.

Astfel, în condițiile în care reglementările juridice nu se armonizau cu noua dinamică economică a societății, s-a diminuat semnificativ necesitatea legiferării, cele mai importante izvoare devenind edictele pretorilor și jurisprudența. Așadar, prin valorificarea practicii judiciare dar și a cercetării științifice, s-a creat un sistem de elaborare a dreptului nu doar eficient , dar și un garant al dăinuirii acestuia peste veacuri. Chiar și îngrădirea activității creatoare a pretorilor ori a jurisconsulților poate fi de înțeles, în condițiile în care, în epoca dominatului, societatea romană nu mai înflorea pe majoritatea planurilor, mai ales în plan economic, revenindu-se la practicile acelei economii naturale, închise, specifice epocii regalității.

1.2. OBICEIUL

Cel dintâi izvor de drept cunoscut de romani ( și singurul, până la elaborarea Legii celor XII Table), care îi atribuiau denumiri precum consuetudo, ius non scriptum, usus sau mos majorum, a fost obiceiul. Primele obiceiuri, pe care noi le numim nejuridice, erau niște simple reguli de conduită, cunoscute din bătrâni ( inveterata consuetudo), percepute ca obligatorii doar la nivelul conștiinței că respectarea lor este impusă, ele nefiind sancționate de stat, ci doar prin aplicarea repetată în cadrul societății. Era, de altfel, și unicul izvor necesar realității popoarelor primitive, ale căror nevoi zilnice nu presupuneau niște relații sociale complexe. Respectarea acestor tradiții înrădăcinate în mintea romanilor erau respectate benevol, întrucât ele ocroteau interesele generale ale membrilor societății, și prin urmare presiunile unei forțe coercitive nu își aveau rostul. Așadar, elementele care alcătuiau obiceiurile nejuridice erau:

Inveterata consuetudo ( obicei străechi),

Tenaciter servata (aplicarea cu stăruință și tenacitate),

Opinio necessitatis ( credința în obligativitatea sa),

Tacita conventio populi ( consimțământul tacit, unanim și general pe care se baza opinio necessitatis);

Dar de ce se spune că obiceiul poate îndeplini funcții precum cel de creare a dreptului, de interpretare a dreptului sau chiar de abrogare a acestuia? Răspunsul poate fi doar unul: obiceiul nu comportă o nuanță singulară, culorile-i adaptânndu-se la schimbările constante ale societății. Astfel, importanța acestuia oscilează în funcție de pulsațiile de ordin social, politic, economic, obiceiurile căpătând caracter juridic odată cu fondarea statului roman, și cunoscând fluctuații determinate de reorânduirile ulterioare petrecute la nivelul acestuia. Astfel, până la momentul adoptării Legii celor XII Table, obiceiul era unic izvor al dreptului, iar din acel moment, singurii în măsură a cunoaște și a aplica legea și obiceiurile juridice erau pontifii. Secretizarea formulelor solemne specifice legisacțiunilor ori a zilelor faste era argumentată de originea divină a orânduirilor juridice, care exprimau voința zeilor , care evident, nu se cuvenea a fi interpretată sau chiar modificată de către vulgul profan. În plus, distincția dintre ius și fas încă nu se făcea în epoca foarte veche, și astfel îngemănarea normelor juridice și a celor religioase justificau supremația pontifilor în materia dreptului.

Finalul epocii vechi, marcat de înflorirea economiei de schimb, atrage după sine și diminuarea certă a relevanței obiceiului în rândul izvoarelor dreptului. Spunem diminuare și nu anulare, întrucât, deși locul acestuia fusese ocupat de alte izvoare de drept care să răspundă fidel nevoilor noii societăți, el continuă să fie menționat , până și în epoca clasică, chiar dacă nu pe o poziție fruntașă. Spre exemplu, Salvius Iulianus menționează în epoca clasică o anumită funcție abrogatoare a obiceiului. Această idee pare cel puțin bizară; cum ar putea un simplu obicei să înlăture o lege, adică voința legiuitorului exprimată prin vocea poporului adunat în comiții? În fapt, acest fenomen era foarte des întâlnit, existând o legătură directă între prezența obiceiurilor și căderea legilor în desuetudine. Romanii, fiind prin definiție tradiționaliști și conservatori, nu agreau deloc ideea abrogării legilor, iar aici intervenea rolul obiceiurilor care facilitau eliminarea din circuit a dispozițiilor legale anacronice. Dispozițiile legale care nu mai corespundeau dinamicii sociale nu erau desființate prin alte dispoziții legale, ci pur și simplu nu se mai aplicau prin căderea lor în desuetudine, adică prin consensul general, care la bază nu era altceva decât inveterata consuetudo(pilon al construcției obiceiurilor).

Reapariția obiceiului ca personaj principal pe scena surselor de cunoaștere a dreptului se datorează instaurării politicii imperiale, mai exact efectelor pe care aceasta le-a produs asupra societății. Într-o lume în care totul era supus descompunerii, de la economie la valori sociale, saturația la care noua organizare statală a împins populația a generat o revenire la valorile și pilonii juridici ai vechilor vremuri, bazați pe economia naturală. Astfel, în încercarea de a reînvia un sistem în care societatea romană a cunoscut o evoluție, importanța obiceiului revede dimensiunile de odinioară.

LEGEA

Dintre toate izvoarele dreptului, legii i se recunoaște supremația, întrucât, după cum spuneau romanii, ea reprezintă ceea ce poporul decide și hotărăște. Asta nu însemna, însă, că pentru ei, cuvântul lex avea un singur înțeles. Desigur, nota generală a termenului era aceea a unei convenții, însă, în funcție de participanții la această convenție, lex comporta două sensuri : atunci când ea se realiza între doi particulari, se considera că îmbracă forma unui contract, iar atunci când cei doi participanți erau întruchipați de către magistrtat pe de-o parte și popor, de altă parte, atunci lex definea legea ca izvor de drept în adevăratul sens al cuvântului. Covenția dintre magistrat și popor se realiza după o procedură foarte bine stablită.

Procedura de adoptare a legilor.

Cu scopul evitării intrării în vigoare a unor dispoziții ineficiente, din cauza tratării superficiale a procesului legislativ, romanii au creat o procedură care cuprindea mai multe etape, astfel încât adoptarea unei legi să exprime seriozitate și temeinicie. Pimul pas al acestui proces era emiterea unui edict prin care proiectul de lege ( rogatio) se aducea la cunoștința poporului. Afișarea acestui edict, numită promulgatio, presupunea atât expunerea lui într-un loc public, cât și depunerea unei copii a acestuia în aerarium. Observăm rigoarea procedurii încă de la faza incipientă, încât această emitere în dublu exemplar era menită a preveni situația în care poporul să fie indus în eroare, exprimându-se asupra unor dispoziții modificate ulterior, în ultimul moment. Odată publicat, proiectul nu mai putea suferi absolut nicio modificare, orice încercare de acest gen putând fi depistată prin compararea cu textul original, depus în tezaur. De altfel, nici măcar poporul, ca parte activă în procesul legiferării, nu avea dreptul de a propune vreo modificare proiectului de lege, de a face vreun amendament. Acesta se pronunța numai cu privire la ceea ce deja s-a expus.

Cu privire la consultarea poporului, a cărui voință era exprimată prin legi, trebuie să facem niște precizări. Astfel, romanilor li se acorda un termen de gândire în care să se pronunțe, numit trinum nundinum ( adică trei săptămâni a câte opt zile, deci un total de 24 de zile), menționându-se în edict și data exactă la care se va vota proiectul. Vedem cum, prin aceasta, nu se dorea punerea poporului în fața faptului împlinit și deci desconsiderarea rolului acestuia în procesul de legiferare. Acest termen de 24 de zile de gândire a constituit inițial un obicei, fiind consacrat legal abia prin legea Caecilia Didia. Tot prin această lege s-a mai promovat și principiul ne quid per saturam ferretur, prin care, din dorința de a ocroti independența procedurii legislative, s-a interzis aducerea în fața poporului, spre consultare și votare, a unui bloc de dispoziții convergente. Prin acest principiu, având în vedere că poporul nu putea aproba anumite dispoziții din proiect și respinge pe altele, s-au restrâns situațiile în care să se anexeze unor dispoziții vădit favorabile societății, unele care să defavorizeze poporul, dar pe care acesta să fie obligat să le aprobe în vederea adoptării celor dintâi.

Revenind la rolul poporului, precizăm că deși votarea proiectului de lege revenea Adunărilor Poporului, deci comitiilor, cele trei săptămâni de dezbateri priveau pe toți cetețenii, strânși în adunări ad-hoc, numite contiones, diferite de cele dintâi. Aceste întâlniri preliminare constau în reunirea sub același acoperiș atât a simplilor cetățeni, cât și a magistraților, în vederea analizării, de ce nu? contradictorii a tuturor aspectelor supuse dezbaterilor prin proiectul de lege.

În ziua votului, se recitea proiectul, după care poporului adunat în comitii, i se punea întrebarea: “vilitis jubeatis Quirites?”(voiți să decideți, cetățeni?), la care puteau exista doar două răspunsuri: uti rogas sau antiquo, adică, aprobăm rogațiunea, respectiv, să se rămână la organizarea anterioară a instituției supusă dezbaterii, conform cu mos majorum.Dacă la început, exprimarea votului se făcea pe cale verbal, prin Legea
Papiria, se recurge la votul scris și secret. Deși pentru romani exprimarea publică a votului era motiv de mare cinste și onoare, s-a recurs la votul secret spre protejarea votanților în fața presiunilor politice.

Aprobarea făcută de popor nu însemna și finalul procedurii de adoptare a legii, ultimul pas fiind ratificarea senatului. Cu acest prilej, senatorii verificau atât respectarea procedurii din fazele anterioare, dar și posibilitatea ca proiectul să se opună intereselor clasei dominante. Desigur, analiza conformării dispozițiilor proiectului cu interesele proprietarilor de sclavi era una pur formală, întrucât magistratul care propunea edictul făcea parte din aceeași clasă social, prin urmare fiind exclusă varianta în care acesta să depună un proiect prin care să lezeze propriile-i interese.

Odată votată și ratificată de senat, legea devenea obligatorie și executabilă fie de la un anumit termen, prevăzut în cuprinsul ei, fie din clipa în care procedura s-a încheiat. Respectându-se cutuma, după îndeplinirea tuturor formalităților, legea se afișa în mai multe exemplare, sub numele magistratului care o propusese, devenind accesibilă tuturor spre consultare.

În cele expuse mai sus, am menționat prezența comițiilor în procedura adoptării legilor, fără a oferi prea multe detalii cu privire la ele. Pentru a le înțelege relevanța, se impune măcar o succintă descriere a acestor adunări purtătoare a vocii populare.

Adunările poporului

Delimitarea adunărilor poporului poporului este necesară având în vedere că la romani se făcea distincție între legi ( care exprimau voința poporului) și plebiscite ( care exprimau voința plebei), diferitele adunări având în competența lor tipuri diferite de legi. Astfel, romanii au cunoscut patru feluri de astfel de adunări ale poporului, și anume: comițiile curiate, comițiile centuriate, cele tribute , precum și consiliul plebeilor.

1.3.2.1. Comitia Curiata

Prima formă de comitie cunoscută de romani, acest tip de adunare a poporului cuprindea exclusiv cetățeni romani, deci doar patricieni, nu și plebei, neavând relevanță dacă aceștia veneau din rândul persoanelor sui iuris, sau alieni iuris. Așadar, accesul în această comitie le era permis atât celor care aveau statutul de pater familias, cât și fiilor lor, neimportând capacitatea de a încheia acte juridice, ci capacitatea de a purta arme. Denumirea adunării vine de la curiile în care era organizat la acea vreme poporul. Astfel, votul comitiilor curiate, întrunite și convocate de rege, nu se realiza individual, ci pe curii.

Ele nu aveau prerogative de dezbatere, propunere, amendare ori modificare a inițiativelor regelui, precum nici de inițiativă, rolul lor limitându-se la a răspunde afirmativ ori negativ la propunerile pentru care au fost convocate de către rege. Deși era exclusă inițiativa proprie a comitiilor, nu se putea totuși lua nicio măsură legislativă fără consultarea lor, nefăcându-se distincție, ca în zilele noastre, între legi obișnuite și legi constituționale. Așadar, aceste adunări erau convocate înspre consultare și avizare atât în chestiuni care țineau de reorganizarea în stat, cât și cu privire la reorganizarea insituției familiei, desigur, sub imperiul limitării impuse de auctoritas patrum a senatului.

Vedem astfel, cum aceste comitii erau convocate, spre exemplu, ori de câte ori se doreau anumite modificări în cadurl unei familii, cum ar fi adopțiunea ori adrogațiunea, ca forme de trecere sub puterea părintească (patria potestas). Un alt exemplu ar fi exprimarea voinței de a testa, deci de a dispune după moarte de un patrimoniu conform voinței individuale, nu a zeilor (exprimate prin sistemul succesiunii legale). În acest sens, precizăm că prima formă solemnă de testament purta denumirea de Calatis comitiis, adică un testament care presupunea exprimarea voinței testatorului în fața comitiei, care urma să voteze aprobarea acestuia întocmai unei legi. În această formă de realizare a testamentului în fața comitiei, în prezența pontiful care prezida adunarea (rex sacrorum), se decidea dacă se acceptă sau nu schimbările aduse ordinii firești a vocației succesorale, stabilite prin succesiunea ab intestat. Dar comitia se mai putea exprima și cu privire la aplicarea pedepsei capitale unui cetățean roman, care astfel recurgea la decizia poporului ca o ultimă speranță de a scăpa de o astfel de condamnare.

În materia competențelor comitiilor, ne referim la o evoluție graduală, atribuțiile inițiale sporind odată cu trecerea timpului și cu stabilizarea legii în ierarhia izvoarelor dreptului. Astfel, oferim cu titlu de exemplu, atribuțiile de confirmare a magistraților care se bucurau de imperium, printr-o astfel de lege, numită curiată. De asemenea, ori de câte ori un magistrat prelua puterea supremă, investitura sa legitima printr-o lege cunoscută ca lex curiata de imperio.

Mai menționăm și faptul că în domeniul judiciar, comitiile aveau atribuții doar în sfera delictuală, penală, dreptul privat sau justiția civilă, cum mai era numit, nefăcând vreodată obiectul întrunirilor adunărilor poporului, litigiile de acest gen căzând in sarcina pretorilor care organizau procesele private.

1.3.2.2. Comitiile centuriate

Apariția comitiilor centuriate (precum și a celor ulterioare) se datorează reformelor făcute de regele Servius Tullius, prin care a reorânduit organizarea statală atât pe plan administrativ, teritorial, cât și social. Noile organizări stabilite de acesta aveau legătură directă cu noile realități sociale, mai exact cu noile dimensiuni pe care clasa socială a plebeilor le cunoștea.

Dacă înainte, patricienii dominau societatea nu numai decizional, ci și numeric, acum trebuia găsită o formă prin care o parte din ce în ce mai însemnată a societății să participe la viața cetății nu numai pe plan economic, ci și din punct de vedere administrativ și militar. Astfel, prin confirmarea lor ca parte integrantă a societății romane, care să fie supusă plății impozitelor și serviciului militar, apare și comitia centuriata, o adunare compusă atât din patricieni, cât și din plebei. Pentru a se putea stabili o structură a comitiei centuriata, dar și pentru a se estompa prăpastia dintre patricieni și pebei, din acel moment, întreaga populație a fost reîmpărțită prin rațiuni cenzitare (contând în special puterea financiară) și militare, în cinci clase sociale, în funcție de cum averea depășea 100.000 de ași –prima categorie, până la averi mai mici de 10.000 de ași, organizate la rândul lor în centurii ( de unde vine și denumirea comitiei). Deși intenția cu care au fost înfăptuite aceste reforme era aceea de a astupa prăpastia dintre patricieni și plebei, în fapt, prin numărul inegal al reprezentanților centuriilor, s-a ajuns tot la un dezechilibru decizional, încât, atunci când se proceda la vot, ieșea la iveală o preponderență ierarhică a aristocrației. Asta, deoarece, indiferent dacă cei din ultimele clase se opuneau unei propuneri, majoritatea covârșitoare a centuriilor ( 98) care aveau întâietate la vot, era compusă din reprezentanți ai aristocrației, care votau la unison.

Ca și în cazul comitiilor curiate, pentru ca deciziile luate în comitia centuriata să capete forma unei legi obligatorii, era necesară ratificarea senatului (auctoritas patrum). Totuși, odată cu trecerea timpului, magistrații de la prezidiul acestori comitii au început să fie din ce în ce mai interesați să câștige favorurile poporului (care îi și alegea) decât ale senatorilor. Astfel, s-a modificat ordinea în care poporul și senatul aprobau o lege, pentru a nu mai da senzația că voința senatorilor stă ca o secure, gata oricând să o anuleze, deasupra voinței poporului, ci mai degrabă ca un gardian al conformării proiectului pe care oamenii urmau să îl voteze cu tradițiile și obiceiurile. Modificarea aceasta, realizată prin legea Publilia Philonis, nu a alterat însă autoritatea de care se bucura Senatul, care din contră, căpăta cote din ce în ce mai mari, ci doar a conferit o notă a discreției controlului pe care senatorii îl exercitau.

Dezechilibrul decizional despre care vorbeam mai devreme nu s-a conturat de la început, centuriile create oglindind inițial exact structura societății stratificate. Astfel, o concentrare a puterii de decizie în mâinile aristocraților a putut fi vizibilă odată cu schimbările din rândul cetățenilor, adică odată cu creșterea explozivă a unor averi și latifundii, în opoziție cu numărul sporit al oamenilor foarte săraci. De altfel, comitiile au dobândit atribuții noi odată cu reorganizarea statului sub forma unei republici. Acest lucru era firesc în condițiile în care, după alungarea ultimului rege, în locul acestuia s-au creat magistraturile, iar atribuțiile unui rege s-au împărțit între consuli, tribuni, pretori, questori, edili și chiar dictatori, dintre care unii aveau doar potestas (atribuții administrative), alții bucurându-se și de imperium (dreptul de a convoca poporul în adunări precum și dreptul de a comanda legiunile romane). Așadar, comitiei centuriata îi revenea rolul de a-i alege pe magistrații care aveau imperium, precum și pe cenzorii asimilați lor, de a declara, prin lex centuriata de bello indicendo, începerea unui război, dar și de a da legi cu caracter general. De această din urmă funcție, nu se poate spune că s-a chiar folosit comitia centuriata, întrucât, consulii, care erau președinții acestor comitii, nu erau amatori de inovații, dintre magistrați, cei mai mari adepți ai reformărilor inovatoare fiind tribunii. Ori tribunii nu avea dreptul de a convoca poporul în comitii centuriate, astfel fiind necesară apariția și a altor forme de adunări ale poporului.

1.3.2.3. Concilium plebis

La începutul Republicii, masa plebeilor devenise o entitate foarte greu de neglijat. Din dorința de a se apăra de potențialele abuzuri ale patricienilo, plebeii și-au creat o organizare proprie, având adunările lor (concilium), casierie și arhive separate de cele ale patricienilor. Conciliumul plebei îndeplinea un rol similar celui al comitiilor anterioare. Aveau, astfel, libertatea de a lua decizii, obligatorii numai lor, nu și patricienilor, aveau o oarecare jurisdicție, însă numai între ei și privind încălcarea dispozițiilor cu caracter general hotărâte tot de ei, dar nu putea fi însă, priviți ca o organizare statală, întrucât ei nu puteau dispune de niște organe specifice unei astfel de organizări, cum ar fi armata, tribunalele, preoți ori pontifi. Dar voința plebeilor a început să fie resimțită curând și de patricieni, încât protestele acestora la hotărârile luate de comitii, începeau să fie imposibil de ignorat. Spre exemplu, ei ajunseseră să refuze participarea la războaiele decise de patricieni, ori plebeii însumând un număr foarte mare de purtători de arme, prezența lor în luptă era absolut necesară victoriei. În aceste condiții, senatul s-a văzut nevoit să cedeze în fața solicitărilor plebei. Principala lor cerere a fost aceea a creării instituției tribunatului, prin care tribunii, ca reprezentanți ai intereselor lor să îi poată ocroti de deciziile nefavorabile luate de patricieni. Așa au apărut tribunii, despre care se spune că aveau drept de veto, prin care se opuneau măsurilor abuzive care îi păgubeau pe plebei. Pe lângă intercessio, acești tribuni mai beneficiau și de inviolabilitate, de dreptul de a amenda ori de a lua cuvântul în mod liber. Aceste libertăți ale tribunilor se traduceau prin faptul că nici măcar consulii nu se puteau opune acțiunilor lor de apărare a drepturilor masei plebeilor, aceștia neputându-le dizolva adunările ori opri discursurile în fața poporului. După obținerea acestor drepturi, plebeii și-au propus o nouă țintă, și anume accesul la viața politică, mai exact la funcțiile de magistrați. Un demers deloc facil, dar care a început să dea roade odată cu primirea plebeilor în rândul magistraturilor învestite cu potestas. Toți pașii câștigați treptat de către plebei au dus la întrebarea raportului dintre plebiscite (deciziile luat de plebei în concilium plebis) și legi. Da, plebiscitele le erau obligatorii numai plebeilor, dar în timp, ajunseseră să afecteze, cel puțin indirect și desfășurarea vieții patricienilor. Prin urmare, care mai era diferența dintre normele obligatorii de conduită, impuse prin ratificarea senatului și deciziile luate de plebei? Desigur, mult timp senatul s-a opus prin toate mijloacele conferirii forței juridice plebiscitelor, fiind nevoit să cedeze totuși în fața presiunilor, în special de ordin militar, ale plebeilor și să generalizeze forța obligatorie a plebiscitelor. Astfel, apare legea Hortensia, prin care se statuează că hotărârile plebei vor obliga pe toți quiriții, sub precizarea că plebiscitele se vor supune aceleiași proceduri de adoptare precum legile, care puteau intra în vigoare doar prin auctoritas patrum. Întrucât plebeii manifestau un mult mai mare interes normativ decât consulii reticenți inovațiilor, aceștia au profitat din plin de dispozițiile legii Hortensia, emițând plebiscite într-un flux constant, ajungându-se în final la depășirea numerică a legilor de către plebiscite, care în timp devin majoritare.

1.3.2.4. Comitia Tributa

Văzând ritmul accelerat în care deciziile luate în concilium plebis își sporeau importanța și totodată forța obligatorie, patricienii au început să-și manifeste intențiile de a participa la ședințele plebeilor, pentru a-și putea , paradoxal, apăra ei interesele în fața unor încălcări ale propriilor drepturi de către plebei. Astfel, treptat, adunările plebeilor capătă forma unor comitii tribute, în care, respectându-se criteriul apartenenței la triburi existent deja și în convocarea conciliilor, alături de plebei, vor veni și patricienii.

Cu privire la întrunirea în forum a comitiilor tribute, convocarea adunării se făcea cu trei săptămâni înaintea datei la care se țineau ședințele. În ziua ședinței, magistratul care dirija dezbaterile, se adresa adunării de la prezidiu (rostra), iar după ce toate aspectele propuse erau discutate, se trecea la vot. Votul se realiza în ordinea tribului, inițial oral, apoi prin buletine de vot scrise, secrete (din rațiunile discutate cu ocazia detalierii procedurii de vot în centurii). În timp, pentru a se promova independența și libertatea votului, accesul către urnele de vot, numite saepta, se făcea prin niște punți atât de înguste încât era imposibilă trecerea concomitentă a două persoane (votantul plus o eventuală persoană care să îl supună pe votant la unele presiuni de ultim moment).

Dacă în concilium plebei, în materie electorală, se puteau decide și numi exclusiv funcționarii specifici plebei, în comitia tributa se puteau numi și magistrații învvestiți cu potestas, numirea și confirmarea magistraților cu putere de conducere, rămânând în mâinile comitiilor curiata și centuriata. Dar altfel, tribunii poporului s-au dovedit a fi niște adevărați agenți modificatori ai majorității instituțiilor romane, putând pe de-o parte să paralizeze anumite acțiuni ale justiției, dar și să pună în mișcare acțiunea publică, pe de altă parte.

Structura legii

Toate legile romane se constituiau din 3 părți distincte: praescriptio, rogatio, sanctio.

Prima parte cuprindea numele autorului proiectului de lege, adică a magistratului, apoi locul și ziua în care aceasta s-a votat, precum și ordinea prezentării comitiilor la vot. Așadar, în praescriptio se regăseau toate informațiile cu privire la identificarea legii. În ceea ce privește numele legilor, în timp, romanii atribuiau termenul de lex tuturor deciziilor luate în adunările poporului, nemaifăcând distincție între adunările votante, astfel fiind incluse chiar și plebiscitele date în concilium. Mai exact, s-a ajuns la a nu se mai diferenția nici măcar terminologic aceste plebiscite de restul deciziilor, fiind toate numite, generic, legi. La romani, legile se identificau prin nomen gentilicum al magistratului care propunea proiectul de lege și care prezida dezbaterea finală. În unele situații în care autorul proiectului ocupa funcția de consul, legea purta atât numele său cât și numele colegului său,î n virtutea caracterului colegial al magistraturilor; spre exemplu, legea Valeria Horatia. Dar asta nu se putea întâmpla în cazul tuturor magistraților, întrucât, dintre toate magistraturile, numai consulatul avea doar doi reprezentanți concomitenți, tribunii, spre exemplu, fiind mult mai numeroși, ori într-o asemenea situație, legea ar fi ajuns să aibă atât de multe nume încât ar fi apărut nișste mari confuzii. Uneori, pe lângă numele autorului, unele legi mai purtau și un al doilea nume, sub forma unui adjectiv, din care să reiasă instituția reglementată de respectiva lege ( de ex.: legea Furia de sponsu, legea Furia testamentaria, legea Cincia de donis et muneribus).

În fine, atunci când o lege ne-a parvenit pe cale directă, prin inscripțiuni, s-a putut consemna foarte ușor și data respectivei legi, care era și ea trecută în praescriptio, însă, în situațiile în care legile romane ne-au fost aduse la cunoștință prin lucrările jurisconsulților, data la care s-au emis ele lipsește de cele mai multe ori, întrucât, în scrierile lor, jurisconsulții, urmăreau, în genere, evoluția instituțiilor reglementate prin legi, și nu constatarea istorică a existenței legilor respective.

Rogatio era partea în care se regăsea textul propriu-zis al legii, care în funcție de dimensiunea aspectelor reglementate, putea să fie subdivizată în capitole și eventual, paragrafe.

Sanctio, a treia parte a oricărei legi, prevedea, după cum îi spune și numele, sancțiunile care urmau să se aplice în cazul încălcării dispozițiilor legii (rogatio). În funcție de acest criteriu al sancțiunilor aplicabile, legile erau de trei feluri : perfecte (leges perfectae), mai puțin perfecte (minus quam perfectae) și imperfecte.

O lege era perfectă atunci când prevedea că orice act realizat prin încălcarea ei (deci a dispozițiilor din rogatio), va fi nul absolut (ruptuum), deci nu va produce niciun fel de efecte juridice. Astfel de legi erau, spre exemplu : legea Fufia (Fusia) Caninia, legea Aelia Sentia sau legea Falcidia. Prin prima lege se interziceau dezrobirile nelimitate prin testament, întrucât, asemenea dezrobiri în masă afectau ulterior cursul vieții cetății, întrucât, ei, în calitate de oameni liberi, urmau să participe inclusiv la viața politică (prin adunările poporului). Dar această lege impunea niște limite mult prea generoase, testatorul putând să elibereze chiar și o sută de sclavi, ori în situația asta, se ajungea cam la aceleași efecte. Pe acest considerent s-a dat legea Aelia Sentia, care a adăugat alte condiții menite să îngrădească aceste dezrobiri în masă. Nu în ultimul rând, amintim legea Falcidia, prin care erau protejați moștenitorii instituiți, a căror masă succesorală era adesea diminuată dramatic prin introducerea unui număr nelimitat de legate în testament.

Legile minus quam perfectae erau acele legi a căror sancțiune nu era nulitatea actului înfăptuit cu nerespectarea lor, ci aplicarea unei amenzi. Astfel de legi, care nu anulau actul, dar care sancționau beneficiarul lui cu plata unei amenzi, erau, spre exemplu, legea Furia testamentaria și legea Furia de sponsu. Ca și legea Falcidia, legea Furia testamentaria urmărea tot protejarea moștenitorilor defavorizați prin legate. Astfel, prin aceasta s-a stabilit o valoare maximă a fiecărui legat la 1000 de ași. Desigur, nici ea nu rezolva pe deplin problema moștenitorilor instituiți, întrucât testatorul putea lăsa multe astfel de legate prin care, în final să prejudicieze în aceeași măsură pe instituit. Dar, în situația în care se depășea acest cuantum valoric al unui legat, beneficiarul legatului, păstrându-și calitatea, urma să plătească o amendă însemnând dublul valorii dobândite peste limita admisă. Legea furia de sponsu privea situația garanților multipli, mai exact aptitudinea creditorului de a-i urmări pe garanți pentru cotele părți pentru care au girat. Astfel, dacă un creditor decidea să pretindă recuperarea întregii creanțe de la un singur garant dintre toți, acesta avea la îndemână o acțiune prin care să îl amendeze pe creditor cu restituirea sumei necuvenite.

O lege imperfectă era aceea în a cărei sancțiune se preciza doar că nerespectarea legii este interzisă, fără a expune ce pedeapsă se va aplica în cazul încheierii unui act cu încălcarea ei. Legea Cincia de donis et muneribus, care prevedea limitarea diminuării abuzive a patrimoniului prin daruri și donații nemeritate, era imperfectă. Totuși, legile perfecte erau regula, iar cele mai puțin perfecte și imperfecte, excepția.

Sumar al legilor romane cunoscute de noi

Tezaurul legislativ roman de care beneficiem azi constă atât în legi care au supraviețuit eroziunii timpului și care ne-au parvenit pe cale directă, precum și din legi care au cunoscut nemurirea prin efortul jurisconsulților. Regretabil, cele din prima categorie sunt extrem de puține. O enumerare a celor mai importante legi romane pe care le cunoaștem, se impune așadar.

Legi transmise pe cale directă:

Legea Acilia repetundarum – descoperită fragmentar pe o tabliță de bronz, prevedea sancționarea magistraților care abuzau de funcția deținută, pretinzând diverse foloase cetățenilor. Curios este faptul că pe spatele aceleiași tăblițe era inscripționat textul unei alte legi, cu privire la regimul agrar.

Legea Rubria de Gallia Cisalpina – al cărei text a fost inscripționat tot pe o tăbliță, reglementa regulile de competență și procedură ale cetății Gallia Cisalpina;

Legea Iulia Municipalis – reglementa atât organizarea în municipii a unor cetăți precum și asigurarea poliției Romei de către edili.

Lex de imperio Vespasiani – o raritate în contextul căderii în desuetudine a legilor precum și a anulării puterilor legislative ale comitiilor din epoca imperiului, această lege privea numirea în funcție a împăratului Vespasian.

Legea Quinctia – transmisă printr-un tratat al lui Frontin, cu privire la apeductele Romei, dar care chiar dacă nu ne-a parvenit printr-o inscripțiune, este inclusă în această primă categorie deoarece autorul a expus-o integral, în tratat regăsindu-se inclusiv praescriptio a legii.

Legi transmise prin lucrările jurisconsulților:

Legea Canuleia – prin care s-a liberalizat căsătoria între plebei și patricieni;

Legea Poetelia Papiria – 326 î.e.n., a scos în afara legii obiceiul conform căruia debitorii insolvabili erau închiși timp de 60 de zile în închisoarea creditorului, după care urmau să fie vânduți ca sclavi în afara Romei.

Legea Aquilia- care, după cum ne spune Ulpian, prevedea dreptul la despăgubire a celui prejudiciat prin fapta altuia;

Legea Plaetoria- care din dorința de a-l feri pe puberul apt de a încheia acte juridice de potenșiale presiuni și înșelăciuni, ridică limita inferioară a vârstei necesare încheierii actelor juridice la 25 de ani;

Legea Atinia – responsabilă cu interzicerea aplicării principiilor uzucapiunii atunci când bunurile respective fuseseră furate;

Legea Vallia –prin care i se permite debitorului să garanteze pentru propria-i persoană, în materia executării sancțiunilor, sub forma unui vindex.

Legile Furia, Cicereia, Publilia și Appuleia – toate create în vederea ocrotirii garanților de pretențiile abuzive ale creditorilor;

Legea Cincia de donis et muneribus – despre care am vorbit anterior, cu privire la reglementarea regimului darurilor și al donațiilor;

Legile Furia testamentaria, Voconia și Falcidia- menite a-i ocroti pe moștenitorii instituiți de risipirea activului succesoral prin exces de legate;

Legile Silia și Calpurnia- care stabileau regulile citării pârâtului peregrin, în procedura legisacțiunilor, cunoscută sub denumirea de condictio.

Legea Aebutia- legea prin care s-a nu doar ca s-a reformat întregul sistem procedural, dar a și marcat, la începutul secolului VII, momentul din care activitatea pretorului a căpătat un rol esențial în dezvoltarea dreptului roman, prin introducerea formulei în detrimentul vechilor legisacțiuni atât de respinse deja de romani;

Legile Iuliae judiciariae – prin care s-au completat dispozițiile legii Aebutia, legisacțiunile nemaifiind nici măcar o opțiune la îndemâna părților, ci abrogate definitiv;

Legile caducare ( legea Papia Poppaea, Legea Iulia de adulteris et de fundo dotali și Legea Iulia de maritandis ordinibus) – care au fost date cu scopul de a le reaminti romanilor valorile pe care le promovau candva, cum ar fi familia; astfel, pentru a putea moșteni întregul patrimoniu lăsat lor prin testament, și barbații și femeile care împliniseră la momentul decesului testatorului o anumită vârstă (25, respectiv, 20 de ani) trebuiau să trăiască în forma unei familii, adică să fie căsătoriți și să aibă copii. Aceste condiții impuse prin legi se opuneau modului libertin și decadent în care marea majoritate a romanilor ajunseseră să trăiască.

Legea Iunia Vellaea- dată sub împăratul Tiberiu, legea aceasta permitea instituirea copiilor nenăscuți la data întocmirii testamentului, ca moștenitori;

Legea Claudia – a cărei denumire vine de la împăratul Claudiu, prin care se reglementa insituția tutelei femeilor;

Legea celor XII Table

Oferim acestei legi o analiză separată de celelalte legi nu doar pentru că Legea celor XII Table a fost prima lege adresată întregului popor, dar și pentru că ea a constituit pilonul central al aproape tuturor legilor ulterioare, întrucât, din respingerea cu care romanii au tratat ideea de abrogare a unei legi a rezultat că toate legile date în perioada republicii au dezvoltat, în fapt, principiile ei.

Dar apariția ei a fost un exercițiu al perseverenței și al răbdării din partea plebeilor. Am discutat deja despre raportul disfuncțional al participării la viața publică, dintre plebei și patricieni și despre cum monopolul în materie juridică era deținut de către pontifi ( exclusiv patricieni), singurii în măsură a cunoaște zilele faste și formulele solemne specifice legisacțiunilor. Am mai precizat și că această secretizare a puținelor obiceiuri juridice era argumentată prin originea divină a normelor. Dar pe lângă această natură de ordin divin, considerăm că ceea ce a contat poate în aceeași măsură, și care a permis existența acestui fenomen, era și niveul încă primitiv al vieții societății romane, adică faptul că la acel moment, romanii erau un popor de agricultori și păstori, cu prea puține preocupări juridice; raporturile zilnice pe care le aveau romanii acelor vremuri nu erau nici pe departe de natură juridică, astfel, cunoașterea dreptului nu era o prioritate.

Astfel, necesitatea cunoașterii la nivel general a obiceiurilor juridice a venit în paralel cu intensificarea și multiplicarea exponențială a relațiilor sociale la care și plebeii deveniseră participanți. Determinarea plebeilor în atingerea acestui scop și totodată capacitatea lor de anduranță se reflectă din neclintirea cu care timp de zece ani au formulat aceleași cereri prin tribunii lor (în special Terentilius Arsa), în ciuda eforturilor senatului de a le distrage atenția prin oferirea unor alte avantaje, cum ar fi distribuirile de pământuri.

După zece ani de tensiuni, senatul a cedat, și astfel comitiile centuriate au fost însărcinate cu desemnarea unei comisii care să se ocupe de sistematizarea tuturor obiceiurilor juridice sub forma unei legi. Această comsie, formată din 10 patricieni, purta denumirea de decemvirii legibus scribundis, cei 10 care scriu dreptul. O uriașă victorie a plebeilor, dar care a presupus și un cost: tribunii plebeilor aveau să fie suspendați pe toata durata lucrărilor de elaborare a legii. Probabil că intenția patricienilor era aceea de a-i scoate definitiv pe plebei de sub protecția tribunilor (cu drept de veto), oferindu-le la schimb aprobarea cererilor lor de 10 ani, dar concret, au obtinut doar o suspendare a acestor magistraturi , pe durata decemviratului. Publicarea primei forme a legii s-a făcut în anul 451 î.e.n., pe 10 tăblițe de lemn. Spunem primă formă, întrucât, doi ani mai târziu, în 449 î.e.n., s-a afișat, pe 12 table de bronz, varianta finală a ceea ce noi numim Legea celor XII Table. Republicarea ulterioară s-a datorat tot plebeilor, care s-au simțit nedreptățiți atât de componența comisiei de elaborare a legii (10 patricieni), cât și de faptul că acești patricieni (probabil intenționat, tocmai în virtutea apartenenței lor la această clasă socială) nu au inclus în textul legii toate dispozițiile de care ei se izbeau în viața de zi cu zi; spre exemplu prin Legea celor XII Table nu se permiteau căsătoriile între plebei și patricieni, acest drept fiind câștigat abia ulterior, prin legea Canuleia.

Legea celor XII Table mai era numită și Cod decemviral, de unde rezultă că era formulată asemenea unui adevărat cod.

Legea reglementa atât aspecte de drept public (stabilirea de pedepse pecuniare pentru săvîrșirea delictelor, care până atunci erau deduse dreptului de răzbunare al prejudiciatului) cât și din materia dreptului privat, punându-se accent asupra regimului proprietății quiritare, organizării familiei ( protecția persoanelor alieni iuris, tutela, curatela, etc.) sau a succesiunilor ( stabilirea ierarhică a categoriilor de moștenitori) , exceptând obligațiile, care, după cum spuneam, erau foarte rare într-o societate care nu cunoștea încă economia de schimb, ci doar pe cea naturală. De asemenea, Lex duo decim tabularum mai prevedea și formulele solemne specifice legisacțiunilor, care oglindeau o procedură de judecată anevoioasă, în care prima forma, a cărei nerespectare ori reproducere inexactă atrăgea pe loc pierderea procesului, și nu fondul.

Din păcate, legea nu a ajuns până la noi, tăblițele fiind distruse într-un incendiu prilejuit de atacarea Romei de către gali, iar romanii nici nu au reeditat-o, dar nu pentru că ajunseseră să o desconsidere, ci din contră, pentru că ea deja se întipărise definitiv în conștiința lor, devenind deja un simbol al identității romane, prin urmare considerând că un astfel de demers nu era necesar. Cu toatea astea, textul Legii celor XII Table a făcut obiectul unui număr uriaș de opere ale jurisconsulților și nu numai. Chiar Cicero, care a trăit la aproape patru sute de ani după adoptarea codului, că în școli, cunoașterea textului Legii celor XII Table, era o condiție obligatorie elevilor în vederea promovării clasei (carmen necessarium).

Au existat însă și suspiciuni cu privire la originalitatea textului legii, susținându-se că dispozițiile ei ar fi fost preluate de la greci. Această ipoteză s-a datorat afirmațiilor lui Dionysios din Halikarnas, conform cărora, înainte de a se apuca de elaborarea propriu-zisă a legii, jumătate din decemvirii legibus scribundis s-ar fi dus pentru un an de zile în Grecia Mare, pentru a studia dreptul lui Solon, ca ulterior să îl transpună sub forma Legii celor XII Table. Ori analizele comparative ulterioare au demontat aceste afirmații. În primul rând, s-au descoperit asemănari infime între dreptul lui Solon și Legea celor XII Table, cum ar fi sancționarea prejudiciilor create ce calea magiei, stabilirea unei limitări a cheltuielilor de înmormântare ori interzicerea incinerării cadavrelor în interiorul orașului. Ori, pe lângă faptul că sunt puține asemănări, acestea nu făceau decât să reflecte niște reguli specifice oricărui popor, întrucât oamenii, indiferent de apartenența lor la o cultură sau alta, vor avea mereu în comun niște necesități bazice, care nu țin de organizarea politică sau de alți factori asemănători, ci decurg din însăși natura umană. Mai departe de aceste puncte comune minime și firești, fiecare societate este particularizată prin propriul sistem de drept, care nu face decât să oglindească fidel modul de viață a cetățenilor cărora li se aplică, sub toate aspectele sale. Iar de aici, nu se mai poate vorbi de suprapuneri normative între cele două legi comparate, Legea celor XII table înfățișând o procedură civilă extrem de complicată, laborioasă, formalistă, specifică întru totul poporului roman, și nu altor popoare.

În fine, cert este că Legea celor XII Table, care nu a fost niciodată abrogată, a rămas o parte vie a societății romane, chiar și în epocile în care legile nu mai constituiau izvoare de drept, sub forma unei muze la care s-au întors toți jurisconsulții, magistrații și legiuitorii ulteriori

1.4. EDICTELE MAGISTRAȚILOR

1.4.1. Edictul pretorului

La începutul mandatului, în virtutea dreptului de a emite un edict (ius edicendi), magistrații publicau aceste feluri de ordonanțe prin care anunțau cum vor conduce domeniul lor de activitate și ce procedee juridice vor utiliza. Dacă inițial acestea se realizau în formă orală, ulterior au început să fie scrise pe niste tăblițe albe de lemn și expuse pe lângă tribunalul magistratului, fiind astfel accesibile tuturor. Desigur, de ius edicendi nu se bucurau numai pretorii, însă edictele pretorilor prezintă un mai mare interes, întrucât aceștia erau învestitți cu puteri jurisdicționale, fiind singurii care , începând cu anul 311 î.e.n.,aveau dreptul de a organiza instanța. Aceștia emiteau două tipuri de edicte: edictele perpetue, cu aplicare pe întreaga durată a mandatului de un an, și edictele ocazionale, denumite edicta repentina. Asta nu însemna însă, că dispozițiile care se dovedeau a fi eficiente și benefice societății încetau a mai fi aplicate odată cu finalul mandatului pretorului care le-a emis. Practica a arătat că noul pretor păstra aceste dispoziții și le includea în noul edict, în așa numita parte veche a edictului ( pars vetus), la care adăuga și noile sale dispoziții.

În fapt, prin aceste edicte, părților li se oferea oportunitatea de a-și valorifica, pe cale procedurală, pretențiile legitime.

Pretorul a pășit cu adevărat pe scena juridică în momentul de apus al epocii regalității, odată cu reorganizarea statului sub forma republicii. Marea noutate adusă de această nouă formă de organizare a fost reprezentată de apariția magistraturilor, care, alături de cele patru adunări ale poporului (comitia curiata, comitia centuriata, concilium plebis și comitia tributa) și de senat, au asigurat existența republicii pentru o durată de aproape cinci sute de ani (509 î.e.n – 27 î.e.n.). Fiecare magistrat având atribuții diferite, nu se punea problema subordonării ori a ierarhizării acestora, un avantaj fiind acela că se supravegheau reciproc. Dintre toate magistraturile, ne oprim asupra realei importanțe a preturii și a rolului pretorilor, întrucât aceștia nu si-au pus amprenta asupra dreptului roman doar prin exercitarea atribuțiilor de magistrați, de distribuitori ai justiției, ci și prin activități creatoare de drept. Astfel, pentru a putea înțelege apariția unei noi ramuri de drept, mai exact a dreptului pretorian, trebuie urmărită activitatea pretorului prin prisma celor doi piloni : edictele pretorilor și crearea dreptului pe cale procedurală.

Romanii erau, prin definiție, un popor conservator, cu un foarte dezvoltat simț practic, un popor care a receptat ideile de echitate și de bună credință ca elemente componente ale dreptului. Fiind conservatori, nefiind amatori ai ideii de codificare, aceștia au adoptat foarte puține legi în domeniul privat, pe care nici nu le-au abrogat vreodată, respingând ideea că voința zeilor poate fi modificată ori anulată de către pământeni. Problemele au fost prilejuite de schimbările foarte rapide ale societății, mai ales pe plan economic, fapt care a cauzat discrepanțe mari între dispozițiile legilor oricum rigide, și realitatea cotidiană în care relațiile sociale deveniseră din ce în ce mai complexe și diversificate. Așadar, codificările se îndepărtau din ce în ce mai mult de la a oglindi dinamica societății.

În acest moment se evidențiază spiritul practic al romanilor, care au realizat că singura cale prin care economia de schimb poate înflori este armonizarea reglementărilor juridice cu noua dinamică a relațiilor sociale, iar întru soluționarea tuturor cazurilor practice, a luat naștere o nouă ramură de drept, dreptul pretorian.

Analizând raportul dintre dreptul pretorian și dreptul civil roman, asistăm la un paradox. Pe de o parte se afirma că pretorul nu poate crea drept (praetor ius facere non potest), pe de altă parte că dreptul pretorian este privit a fi vocea vie a dreptului civil. În fapt, existența dreptului pretorian nu exprima o armă împotriva dreptului civil, menită a-l anula, din contră, fiind direct dependentă de acesta. Regăsim cea mai elocventă exprimare a esenței dreptului pretorian într-o definiție conform căreia dreptul pretorian este acela care a fost stabilit de pretor pentru a veni în ajutorul dreptului civil, pentru a-l completa și îmbunătăți conform binelui public. Astfel, prin adiuvandi iuris civilis gratia, pretorul vine în ajutorul dreptului civil prin includerea în edictul său a unor procedee menite să înlesnească aplicarea dispozițiilor de drept civil. Apoi, pretorul realizează funcția de completare a dreptului civil ( supplendi iuris civilis gratia) prin introducerea în edict a unor noi mijloace procedurale ori principii, extinzând astfel sfera de reglementare juridică. Acolo unde dispozițiile dreptului civil deveniseră fără discuție inaplicabile noilor tipuri de relații sociale, pretorul proceda pur și simplu la modificarea directă a acestora, prin corrigendi iuris civilis gratia.

Toate aceste căi prin care se influența dreptul civil nu au făcut decât să creeze un liant între dispozițiile vechilor legi și noile realități. La sfârșitul republicii, această activitate a pretorului prin care ori de câte ori considera ca pretențiile reclamantului sunt legitime, îi punea la dispozitie un mijloc procedural prin care putea să își valorifice aceste pretenții pe cale judiciară , cunoștea apogeul, și prin urmare pe scena juridică, cerințele echității și bunei credințe ocupau un loc esențial, generând astfel contextul propice modernizării dreptului. Contextul politic a avut, însă, un rol decisiv în configurarea dreptului, evoluția ori limitele activității creatoare a pretorului fiind direct legate de modificările produse cu ocazia reorganizării statale sub forma imperiului.

Această perioadă se caracterizează prin insuflarea falsului sentiment de siguranță dat prin aparența că din punct de vedere instituțional modificările aduse sunt foarte puține și deloc intruzive. S-au menținut majoritatea insituțiilor cu care poporul roman se obișnuise deja în cei cinci sute de ani de organizare sub forma republicii, acestea fiind însă golite de conținut. Nu doar că s-au menținut magistraturile, dar magistrații continuau să se bucure aparent de ius edicendi, făcându-și public edictul cu ocazia fiecărui început de mandat.

În realitate, însă, aceste edicte nu mai cuprindeau nici o umbră de contribuție nouă a pretorului, care prin codificarea realizată de Salvius Iulianus, este limitat la a da voce prin edict exclusiv voinței împăratului. Acest moment care desemnează finalul contribuțiilor aduse de pretor este reprezentat de codificarea edictului acestuia, din ordinul împăratului Hadrian prin care Salvius Iulianus îl redactează sub o fomă definitivă, de la dispozițiile căruia niciun pretor nu se putea abate. Din reconstituirea realizată de Otto Lenel, reiese că Edictum Perpetuum era construit din patru părti: prima parte era dedicată organizării proceselor, a doua mijloacelor procedurale de drept civil, a treia mijloacelor procedurale de drept pretorian, iar în partea de final se regăseau aspectele privind executarea sentinței.

1.4.2. Activitatea creatoare a pretorului și impactul dreptului pretorian asupra întregului sitem de drept roman

1.4.2.1 Acțiunile în justiție și crearea dreptului pe cale procedurală

După cum spuneam, unicitatea dreptului roman se datorează într-o foarte mare măsură efortului depus de pretor întru adaptarea legiuirilor la cerințele practicii. Concret, acest lucru se realiza prin acțiunile în justiție.

În sistemul dreptului privat continental modern, drepturile subiective sunt create prin actele normative ale dreptului material, iar acțiunea în justiție asigură aplicarea voinței legiuitorului prin practica instanțelor judecătorești. Așadar, în concepția modernă, dreptul subiectiv este generator de acțiune în justiție. În dreptul clasic roman întâlnim,însă, pretenția legitimă (întemeiată pe echitate și bună credință) la baza acțiunii în justiție, care la rândul său putea deveni generatoare de drepturi subiective.

Dar nici romanii nu au promovat această concepție de la început, vechiul drept roman apropiindu-se din acest punct de vedere de concepția actuală. Astfel, vechii romani consacrau drepturile subiective prin intermediul legii și le valorificau prin anumite mijloace procedurale. Prin urmare, indiferent că erau legitime, pretențiile care nu erau sancționate juridic prin lege, nu puteau fi valorificate pe cale procesuală. Astfel, reclamantul de bună credință nu putea formula nici o pretenție în afara celor prevăzute în legisacțiuni. Legisacțiunile erau tipuri de procese utilizate fie în vederea recunoașterii unor drepturi subiective pe cale judiciară, fie în vederea valorificării drepturilor subiective care au fost deja recunoscute pe cale judiciară. Marele dezavantaj al acestei proceduri a legisacțiunilor consta în existența unui număr de doar cinci legisacțiuni: sacramentum, iudicis arbitrive postulatio, condictio, manus iniectio și pignoris capio. Ori, foarte repede, prin trecerea de la o societate bazată pe agricultură la una în care economia de schimb prindea contur, diversificarea relațiilor sociale a dus la imposibilitatea legisacțiunilor de a acoperi noile situații ivite în practică. Din acest motiv, potrivit lui Gaius, legisacțiunile deveniseră odioase romanilor.

În cadrul acestei proceduri, activitatea pretorului nu presupunea un efort creator, el fiind limitat la a observa dacă părțile pronunțau corect formulele solemne specifice legisacțiunii invocate, și la a se exprima ulterior prin unul din cele trei cuvinte solemne: do, dico, addico. Prin urmare, putem observa o similitudine între vechiul sistem de drept roman și actuala concepție, în faptul că instanțele judecătorești nu desfășoară o activitate creatoare, ci o activitate mecanică, prin riguroasa aplicare a normelor juridice în vigoare.

Desigur, evoluția sistemul social roman din epoca clasică a obligat la noi viziuni în elaborarea dreptului, menite să consolideze noile relații sociale, să le deschidă noi perspective și să ofere soluții noilor tipuri de cazuri ivite în practica judiciară. Din efortul creator al pretorilor din epoca clasică a rezultat un model de elaborare a dreptului, în care statica și dinamica s-au împletit în mod armonios. Astfel, ori de câte ori constata că pretențiile reclamantului sunt legitime, pretorul îi elibera o formulă, prin care îl împuternicea pe judecător să pronunțe o sentință și îi arăta cum să judece procesul.

Prin valorificarea drepturilor subiective pe cale juddiciară, pretorul a extins, așadar, sfera de reglementare juridică și a conferit acțiunii în justiție o aplicațiune generală, spre deosebire de sistemul dreptului civil, în care acțiunile erau create prin legi și se aplicau numai anumitor cazuri. În situațiile în care pretențiile reclamantului, nu își regăseau expresie în legisacțiunile dreptului civil, deși erau legitime, magistratul crea un nou tip de formulă, pe care i-o remitea acestuia, ceea ce echivala cu acordarea acțiunii în justiție și cu posibilitatea valorificării unor pretenții pe cale judiciară. Aceste acțiuni se numesc honorare sau pretoriene și erau de trei feluri: acțiuni in factum, acțiuni ficticii și acțiuni cu formula cu transpozițiune. Prin aceste mijloace procedurale de adaptare a dreptului la cerințele dinamicii sociale, efectele nu au încetat să apară în numeroase materii, de la proprietate la obligații, la contracte ori chiar în materie succesorală. Armonizarea aceasta a activității legiuitorului cu activitatea practicienilor a făcut ca dreptul privat roman să ajungă la apogeu.

1.4.2.2 Reformele pretorului în materia succesiunilor

Despre dreptul roman se poate spune că a reprezentat un drept al moralei, întrucât acolo unde existau pretenții legitime, bună credință și echitate, chiar în absența normei, dreptul subiectiv era valorificat pe cale judiciară. Acest fenomen a fost rezultatul efortului continuu al pretorului de a face din dreptul roman o oglindă vie a societății în permanentă schimbare.

Reformele pretorului au avut o uriașă influență asupra sistemului succesoral, el fiind catalizatorul ocrotirii rudeniei de sânge, în condițiile în care potrivit Legii celor XII Table agnațiunea reprezenta unicul temei al succesiunii. Prin reformele sale, pretorul a revoluționat vechiul sistem succesoral în care cognațiunea nu prezenta relevanță, creând contextul ideal realizării reformelor imperiale, prin care fundamentul succesiunii devine rudenia de sânge. Prin activitatea sa, pretorul nu doar că a dat naștere unui nou sistem succesoral, dar a contribuit indirect și la conturarea anumitor aspecte în materie succesorală din dreptul modern. Însă, izvorul acestor reforme a fost nevoia societății de a ocroti, în alerta ei evoluție, noi și noi valori, de la proprietate, la familie și chiar iubire.

Familia romană – de la bun de drept la valoare ocrotită juridicește

La origine, organizarea comunității era dominată de patriarhat. Noțiunea de familie cuprindea, pe aceeași poziție, atât bunurile cât și persoanele(fie că erau sclavi, fie soția,copiii și nepoții din fii) care intrau sub puterea lui pater familias. Așadar, inițial, temeiul noțiunii de familie era proprietatea privată, mărturie stând terminologia epocii, cuvântul mancipium fiind utilizat pentru a defini puterea exercitată asupra bunurilor și persoanelor. Odată cu trecerea timpului, însă, romanii au început să facă distincție între noțiunea familiei și cea a proprietății, puterea exercitată de către pater familias fiind exprimată în termeni diferiți, în funcție de cum ne referim la bunuri, sclavi, ori descendenți(dominium, dominica potestas, respectiv patria potestas). În acest context, cuvantul mancipium ajunge să exprime exclusiv puterea pe care un cumpărător o căpăta asupra fiului vândut de tatăl său, iar manus exclusiv puterea bărbatului asupra soției .

În ceea ce îl privește pe fiul de familie, în vechea organizare el era asemuit unui bun de drept, neavând o condiție cu mult diferită de cea a sclavului; pater familias avea drept de viață și de moarte asupra acestuia, putând dispune de existența acestuia după voință : îl putea înstrăina ( prin exact aceleași mijloace prin care se realiza și vânzarea de proprietate – mancipatio și in iure cessio) sau îl putea părăsi. Faptul că viziunea romanilor asupra familiei a suferit modificări odată cu evoluția societății, produce efecte și asupra puterii pe care tatăl o putea exercita asupra fiului de familie. De exemplu, împărații Dioclețian și Constantin au limitat operațiunile de înstrăinare a fiului de familie, primul interzicând orice tranzacție al cărui obiect ar fi fost copiii, Constantin admițând vânzarea nou-născuților într-o singură situație, și anume în caz de extremă mizerie. În plus, acesta nu mai are drept de viață și de moarte asupra fiului, nerămânând nepedepsit în cazul în care îl ucidea. Astfel, dacă în dreptul vechi, puterea lui pater asupra fiului de familie era nelimitată, în dreptul clasic, odată cu promovarea familiei, aceasta cunoaște unele restricții, ca în epoca postclasică, patria potestas să își piardă semnificativ relevanța.

Și instituția căsătoriei capătă noi conotații în timp, căsătoria cu manus, prin care femeia trecea sub puterea soțului pierzând teren în fața căsătoriei fără manus, prin care legăturile civile dintre fiică și familia de origine rămân intacte.

Aceste modificări treptate din sfera familiei au produs desigur efecte majore asupra ordinii succesorale, cele trei sisteme succesorale ( moștenirea legală, moștenirea testamentară și moștenirea deferită contra testamentului) adaptându-se în permanență la noile valori promovate de societate.

Familia și succesiunea legală

Temeiul succesiunii în fazele ei incipiente era ocrotirea proprietății private, scopul cu care aceste transmisiuni se făceau fiind acela al menținerii sistemului sclavagist. Acest proces nu a fost însă unul accelerat, deoarece romanii au acceptat cu multă reticență ideea transmiterii unui patrimoniu de la o persoană la alta. Asta pentru că, în primul rând îi împiedica principiul conform căruia nu poate exista patrimoniu fără de titular, și prin urmare acesta dispărea odată cu moartea titularului. În al doilea rând, între noțiunea de patrimoniu și noțiunea de putere, vechii romani puneau semnul egalității, considerând că puterea unui om constă în bunurile pe care acesta le deține, iar puterea nu se transmite de la o persoană la alta, ci se creează; prin urmare era firesc ca dreptul defunctului să se stingă odată cu personalitatea acestuia. Astfel, prin moartea sa, moștenitorilor li se crea un nou drept, unul de stăpânire asupra bunurilor defunctului, drepturile lor succesorale neavând la bază transmiterea unui patrimoniu.

Deși opiniile privind ordinea cronologică a apariției succesiunii legale și a succesiunii testamentare diferă, în virtutea faptului ca dreptul roman a reprezentat o veritabilă oglindă a relațiilor sociale și a valorilor promovate de societatea romană, considerăm că prima a fost succesiunea legală, întrucât a reflectat în mod fidel organizarea familiei romane de dinaintea patriarhatului, într-o epocă în care stăpânirea asupra bunurilor înca avea caracter individual.

Succesiunea legală cunoaște la rândul său trei faze, dictate de schimbarea percepției romanilor asupra familiei: reglementarea inițială a Legii celor XII Table, moștenirea pretoriană și reformele imperiale. În prima fază, erau prevăzute trei categorii de moștenitori : heredes sui, adgnatus proximus și gentiles. Sui heredes erau persoanele alieni iuris care prin moartea lui pater familias deveneau sui iuris, ieșind de sub patria potestas. Vorbim aici despre fii, fiice, soția căsătorita cu manus, adoptat, adrogat dar și despre nepoții din fii, care vor veni la succesiunea bunicului prin reprezentare. Precizăm însă că în dreptul roman, reprezentarea(în linie directă) nu viza exclusiv situația decesului anterior al tatălui raportat la cel al bunicului, neavând relevanță cauza imposibilității venirii fiului la succesiune. Așadar, successio in locum proteja egalitatea între tulpini, evitându-se situația în care nepoții să fie în vreun fel sancționați ( ori prejudiciați) pentru renunțarea părintelui lor, ei nefiind inferiori copiilor celorlalti frați ai tatălui lor. Astfel, aceștia, puteau veni la succesiunea bunicului, prin reprezentare, indiferent dacă tatăl lor era predecedat, nedemn ori renunțător, întrucât ei vin să iși exercite drepturile succesorale proprii, izvorâte din apartenența la o linie, nu pe cele ale părintelui predecedat. Făcând o comparație între reglementările privind reprezentarea succesorală din vechiul Cod civil și Noul Cod civil observăm cum tendința(graduală) actuală este de a se reveni la aceste principii.. Așadar, în timp ce art.668 alin.1.C.civ prevedea că „nu se reprezintă decât persoanele moarte”, în art. 965 N.C.C. vedem cum “prin reprezentare succesorală, un moștenitor legal de un grad mai îndepărtat, numit reprezentant, urcă, în virtutea legii, în drepturile ascendentului său, numit reprezentat, pentru a culege partea din moștenire ce i s-ar fi cuvenit acestuia dacă nu ar fi fost nedemn față de defunct sau decedat la data deschiderii moștenirii.”

Cu privire la a doua categorie de moștenitori legali, adgnatus proximus, reținem faptul că repudierea moștenirii de către un agnat, nu cauza venirea următorului agnat la succesiune, aceasta devenind vacantă, întrucât Legea celor XII Table nu admitea reprezentarea în linie colaterală.

Problema majoră a acestei forme a succesiunii era dată de faptul că agnațiunea reprezenta unicul temei succesoral, cognații care nu erau în același timp și agnați cu pater familias neavând acces la succesiune. În acest context, situația fiului de familie emancipat precum și cea a soției din căsătoria fără manus a cauzat numeroase nemulțumiri. Fiul emancipat, deși era cognat cu tatăl său, nu mai era rudă civilă cu acesta, fapt care ducea la eliminarea lui de la succesiune, iar femeia căsătorită fără manus era de asemenea prejudiciată, ea fiind considerată, din punct de vedere juridic, străină față de soțul ei. Răspunsul la aceste nemulțumiri a fost dat de pretor, care pe cale procedurală, prin acordarea unor noi formule întemeiate pe posesiunea bunurilor succesorale( bonorum possessio), a modificat vechiul sistem succesoral. Apar, pe această cale, patru noi categorii de moștenitori pretorieni:

bonorum possessio unde liberi

bonorum possessio unde legitimi

bonorum possessio unde cognati

bonorum possessio unde vir et uxor.

Prin această nouă ordine succesorală se produc următoarele modificări: în primul rând, fiul de familie emancipat și descendenții săi nu mai sunt excluși de la moștenire, venind alături de sui heredeși. În al doilea rând, în cazul repudierii moștenirii de către un agnat, aceasta nu mai devine vacantă, ci trece la următoarea categorie de moștenitori pretorieni-cognații.

Prin introducerea pe harta succesorală a acestei categorii de moștenitori, pretorul a revolutionat vechea reglementare, în care aceștia nu existau, creând astfel o vocație succesorală mamei și copiilor rezultați din căsătoria fără manus. Desigur, acest lucru se putea produce numai în absența rudelor din primele două categorii, existența unui singur agnat făcând imposibilă venirea la succesiune a cognaților. Prin crearea celei de-a patra categorii, bonorum possessio unde vir et uxor, soții căsătoriți fără manus dobândesc dreptul de a se moșteni reciproc în lipsa unor moștenitori din primele trei categorii.

Chiar dacă agnații continuă să aibă întâietate, pretorul, nefiind legiuitor, a înfăptuit primul pas în demersul ocrotirii rudeniei de sânge, pas care a declanșat reformele imperiale prin care fundamentul succesoral a fost răsturnat, temeiul devenind cognațiunea. Prin senatusconsultele Tertullian și Orfitian, rudele de sânge câștigă teren în fața celor civile, soția căsătorită fără manus nemaiputând fi eliminată de la succesiune de către agnați, fiind pe aceeași poziție cu ei, iar copiii rezultați din căsătoria fără manus dobândesc aceeași vocație succesorală de care se bucurau sui heredeșii. Ultimul pas în desăvârșirea acestor reforme a fost făcut de împăratul Justinian, care a creat o nouă ordine succesorală, prin care s-a desființat vechiul sistem bazat pe rudenia civilă, făcând din cognațiune unicul temei succesoral și în care își găseau exprimarea următoarele patru categorii de moștenitori:

descendenții

ascendenții/frații și surorile buni și copiii lor

frații și surorile consangvini sau uterini și copiii lor

ceilalți colaterali.

Vedem astfel, cum, odată cu schimbarea în timp a perspectivei asupra noțiunii de familie, în materia succesiunii legale s-a trecut de la recunoașterea agnațiunii ca unic temei succesoral, la introducerea de către pretor a rudelor de sânge în rândul moștenitorilor (în plan secundar), la situarea acestora pe aceeași poziție cu agnații (prin senatusconsultul Tertullian), apoi la depășirea agnaților de către cognați (prin senatusconsultul Orfitian), pentru ca la final să se răstoarne raportul, agnațiunea pierzându-și relevanța.

Testamentul – instrument de ocrotire a familiei

Odată cu organizarea familiei sub forma patriarhatului apare testamentul, care poate fi considerat o dovadă a puterii exercitate de pater familias chiar și după moarte, întrucât prin acesta el putea dispune de patrimoniul său, cu caracter de solemnitate, conform ultimei sale voințe, prin instituirea de moștenitori. Prin această formă de moștenire, importând caracterul de ultimă voință, prin instituire acesta putea favoriza pe unul sau mai multi moștenitori, în detrimentul altora, care ar fi avut calitatea de succesori conform succesiunii ab intestat.

Considerăm că această formă de succesiune vine în strânsă legătură cu noțiunea de familie, întrucât cu privire la testament s-au creat norme care au venit atât în promovarea ei ca valoare a societății, precum și în direcția ocrotirii acesteia din punct de vedere juridic. De exemplu, cu scopul de a-si proteja membrii familiei de un foarte periculos statut de infami și de a-i scuti de efectele pe care calitatea de debitor insolvabil le producea, testatorul conștient de situația propriilor datorii, avea la îndemână posibilitatea de a-l institui ca unic moștenitor pe sclav(care, constituind cea de a doua categorie de moștenitori testamentari, heredes necesarii, nu putea repudia moștenirea). De asemenea, poziția din ce în ce mai bună a fiului de familie în cadrul acesteia este accentuată de faptul că dacă îndeplinea calitatea de soldat, dobândea și dreptul de a dispune prin testament de peculim castrense.

Analizând condițiile pe care succesorul trebuia să le ducă la îndeplinire pentru a putea moșteni, observăm cum acestea au fost create tot cu scopul de a veni în sprijinul conturării ideii de familie. Ne referim la cele două legi caducare prin care s-a impus, în vederea exercitării integrale a drepturilor de succesor, obligativitatea de a fi căsătorit precum și de a avea copii, deci de a trăi în regimul unei familii. Inexistența copiilor în cadrul unei căsnicii ducea la primirea a jumătate din partea de moștenire care i s-ar fi cuvenit succesorului, iar viața în afara căsătoriei atrăgea după sine pierderea drepturilor succesorale.

În același scop, de a-i ocroti pe moștenitorii instituiți, pretorul a creat ius abstinendi, prin care activul acestora era pus la adăpost de datoriile testatorului, iar împăratul Justinian a întărit demersurile începute de pretor, creând beneficium inventarii, prin care, de asemenea, moștenitorii erau obligați să răspundă în fața creditorilor testatorului numai în limita activului succesoral.

Moștenirea deferită contra testamentului și obligația de iubire față de familie

Prin faptul că patria potestas nu mai are aceeasi greutate pe care o avea la început, și ultimei voințe a testatorului începe să i se estompeze valoarea odată cu noul context social. Mai exact, moștenitorii capătă protecție împotriva dezmoștenirilor neîntemeiate. Dacă inițial, măsurile de ocrotire a acestora se puteau lua numai în caz de dezmoștenire realizată fără respectarea formulelor solemne ( testamentul prin care era dezmoștenit în acest mod fiul era nul- ruptum, iar cel prin care erau dezmoștenite fiice ori nepoți era rectificat, astfel încât să dobândească măcar o parte din moștenire), către sfârșitul republicii moștenitorii aveau la îndemână o acțiune prin care puteau ataca testamentul prin care au fost dezmoșteniti, chiar dacă a fost întocmit cu respectarea formulelor solemne. Această acțiune întemeiată pe noțiunea de iubire a membrilor propriei familii purta denumirea de querela inofficiosi testamenti. Tribunalul centumvirilor a pus această cale de atac la dispoziția moștenitorilor, exprimând importanța datoriei de iubire față de familie, denumită officium. Astfel, aceștia puteau ataca testamentul, declarându-l testament inoficios ( întocmit cu încălcarea vădită a officiumului), contestând astfel capacitatea testatorului de a testa, întrucât numai o persoană care nu se află în deplinătatea facultăților mentale nu-și iubește familia.

În materie succesorală, am văzut cum, pe cale procedurală și prin reforme imperiale, odată cu evoluția societății au înflorit și reglementările, astfel încât noile valori ale romanilor să-și găsească exprimarea în legiurile vremii. Atfel, prin cele trei sisteme succesorale (succesiunea ab intestat, succesiunea testamentară și moștenirea deferită contra testamentului), dreptul roman a ocrotit valori ca proprietatea privată, familia și…iubirea. Tocmai aceste trei valori au au fost cele în temeiul cărora s-au succedat reformele cu privire la vocația succesorală.

1.4.2.3. Influența activității pretorului asupra regimului juridic al proprietății

Deși s-a afirmat în repetate rânduri că proprietatea privată a fost simbolul spiritului individualist al romanilor încă de la origine, în realitate, vreme de mai multe secole, romanii au cunoscut numai proprietatea colectivă, fie sub forma proprietății colective a ginții, fie sub forma proproietății familiale. Dreptul roman a cunoscut proprietatea privată în cadrul unui proces de evoluție îndelungat și complex, pe fondul transformărilor economice, politice și sociale, care au avut loc în epoca veche. Dacă inițial dreptul de proprietate exprima ideea de putere, și era conceput ca o legătură materială, cu timpul, prin utilizarea unor mijloace procedurale, prin subiectivizarea procedeelor juridice și prin adaptarea mecanismelor dreptului la cerințele bunei credințe, el s-a transformat într-un concept juridic cu conținut abstract . Astfel s-a configurat modelul proprietății private, care este accesibilă tuturor persoanelor, se aplică tuturor lucrurilor și poate fi transmisă printr-o simplă manifestare de voință. Conform acestui model,preluat în dreptul modern, proprietatea privată este stăpânirea unui lucru prin putere proprie și în interes propriu, este exclusivă, absolută și perpetuă, și presupune exercitarea a trei atribute, pe care comentatorii medievali le-au denumit ius utendi, ius fruendi și ius abutendi.

Proprietatea privată a apărut în epoca veche a dreptului roman, alături de proprietatea colectivă a statului. Inițial, ea purta numai asupra lucrurilor mobile, dovadă că mancipațiunea, modul originar de dobândire a proprietății, presupunea aducerea lucrului în fața martorilor, condiție de formă care nu se putea aplica la imobile. Începând din epoca Legii celor XII Table, romanii au cunoscut și proprietatea privată asupra imobilelor, căci o parte din ager publicus se atribuia cetățenilor cu titlu de dominium ex iure quiritium. Însă, o parte din pământurile dobândite de la cei învinși a rămas în proprietatea statului, care le atribuia în folosință patricienilor, în schimbul unei redevențe. Către sfârșitul republicii, simpla folosință s-a transformat în proprietate privată, și astfel s-au format latifundiile și s-au declanșat conflictele care au dus la instaurarea imperiului.

Apărută în condițiile economiei naturale, într-o epocă în care instituțiile juridice erau concepute ca expresii ale ideii de putere, iar gândirea juridică purta pecetea formalismului, proprietatea quiritară a fost supusă unei reglementări primitive și rigide, oglindită în caracterele ei, în modurile de dobândire, în mecanismul sancționării și în terminologia utilizată. În virtutea caracterului său exclusiv, proprietatea quiritară era accesibilă numai cetățenilor romani, purta numai asupra unor lucruri romane, se transmitea numai prin acte de drept civil și putea fi reclamată în justiție numai prin acțiuni civile. În virtutea caracterului absolut, proprietarul quiritar putea dispune de lucru fără vreo îngrădire, având inclusiv dreptul de a-l distruge, iar în virtutea caracterului perpetuu, proprietatea nu se putea stinge prin trecerea timpului și nu putea fi revocată. Caracterul absolut al proprietății quiritare decurge din faptul că vechiul drept roman a fost un drept al forței, iar instituțiile juridice erau concepute ca expresii ale ideii de putere, care era nelimitată.

În epoca Legii celor XII Table, fizionomia proprietății purta amprenta confuziei dintre drept și lucru, confuzie oglindită și pe plan terminologic. Chiar și în epoca clasică, jurisconsulții cercetau materia proprietății numai din punct de vedere practic, căci enumerau categoriile de lucruri și modurile în care acestea deveneau “ale noastre”, dar nu era reprezentarea ideii de transmitere a proprietății. De aceea, când cercetează dobândirea proprietății, Gaius se referă la lucru și nu la dreptul care poartă asupra lui.

Vechea concepție cu privire la proprietatea putere, care nu se transmite ci se creează, este oglindită și în formula solemnă a mancipațiunii. Prin prima parte a acestei formule, dobânditorul afirmă că este proprietar al lucrului, fără să facă vreo aluzie la transmiterea lui, iar prin partea a doua a aceleiași formule afirmă contrariul, spunând că este proprietar. Fizionomia contradictorie a formulei mancipațiunii oglindește evoluția concepției romane cu privire la dobândirea proprietății, căci prima parte a ei datează din epoca foarte veche, în care se spunea că proprietatea nu se transmite, ci se creează, iar partea a doua a fost adăugată mai târziu, când ideea transmiterii dreptului de proprietate a fost admisă.

Caracterul primitiv al reglementării proprietății quiritare se învederează și în sistemul sancțiunii, căci în procedura legisacțiunilor, proprietatea era sancționată prin sacramentum in rem, care îmbrăca forma unui pariu, iar sentința nu purta asupra lucrului revendicat. Potrivit acestei proceduri, judecătorul arăta care dintre părți a câștigat procesul pariu. Dacă obiectul litigios fusese atribuit celui care câștigase procesul, stăpânirea provizorie se transforma în stăpânire definitivă. Dacă însă, stăpânirea provizorie fusese atribuită celui care pierdea procesul, lucrul trebuia remis adversarului. În acest caz, apăreau o serie de complicații, întrucât judecătorul era un simplu particular, sentința nu putea fi executată prin forța publică, iar cel ce pierdea procesul nu putea fi constrâns să remită bunul adversarului.

Concepția vechilor romani cu privire la proprietate este oglindită și pe plan terminologic. Din acea terminologie rezultă că proprietatea era concepută ca expresie a ideii de putere, că putea fi exercitată exclusiv de cetățenii romani, că nu era cunoscut conceptul de transmitere a proprietății și că dreptul de proprietate se confunda cu lucrul asupra căruia purta. În epoca Legii celor XII Table, proprietatea era o componentă a puterii pe care pater familias o exercita asupra persoanelor și lucrurilor, și era desemnată prin cuvântul manus. Mai târziu, puterea proprietate s-a desprins din sfera lui manus, și a fost denumită dominium. Vechea terminologie nu mai arată că proprietatea privată putea fi exercitată numai de cetățenii romani, dovadă că era desemnată prin perifrazele dominium ex iure quiritum și meum esse aio ex iure quiritum. Pe de altă parte, din cuvintele meum esse aio rezultă că multă vreme dreptul de proprietate a fost confundat cu obiectul său. Aceste cuvinte figurează și în formula solemnă a mancipațiunii, și ne arată că proprietatea nu era transmisă ci era creată. În fine, exercitarea dreptului de proprietate presupunea respectarea unor condiții de formă extrem de complicate, iar simpla manifestare de voință nu producea efecte juridice.

Către sfârșitul epocii vechi însă, dreptul de proprietate a dobândit un conținut abstract, în sensul că existența sa nu mai era condiționată de faptul stăpânirii materiale. În acest stadiu de evoluție, proprietatea îi conferea titularului dreptului posibilitatea de a exercita anumite atribute, chiar dacă lucrul nu se afla în stăpânirea sa fizică. Procesul abstractizării dreptului de proprietate a fost însoțit de apariția unor noi titluri juridice. Astfel, posesiunea presupunea stăpânirea de fapt a lucrurilor pentru sine, iar detențiunea presupunea stăpânirea lucrului pentru altul, pe când proprietatea presupunea exercitarea unor atribute, prin putere proprie și în interes propriu. Întrucât instituția juridică a proprietății a apărut înaintea posesiunii, la origine, exercitarea dreptului de proprietate nu implica ideea de posesiune.

Dar, în secolul V î.Hr., stăpânirea exercitată de patricieni asupra pământurilor statului a fost protejată juridicește prin interdictul de precario, și astfel a apărut un nou titlu juridic, constând în stăpânirea de fapt asupra pământurilor statului, stăpânire ocrotită juridicește prin intermediul interdictelor (possessio). Cu timpul, această formă de stăpânire asupra lucrurilor a trecut din domeniul public în domeniul privat, proprietarul fiind și posesor, iar una din consecințe a fost că prin protecția juridică a posesiunii se asigura și protecția proprietății.

În epoca clasică, pe fondul transformărilor determinate de “revoluția economica”, s-au făcut noi pași în direcția subiectivizării și abstractizării dreptului de proprietate.

Dacă la origine, potrivit lui Gaius, existau numai două posibilități: fie să ai o proprietate quiritară, fie să nu ai proprietate, spre sfârșitul epocii vechi și în epoca clasică au apărut și alte forme de proprietate. Mai întâi a apărut proprietatea pretoriană, pe care romanii o denumeau in bonis. Primul caz de proprietate pretoriană a fost cel al transmiterii unui lucru mancipi prin tradițiune. Dar, întrucât multă vreme lucrurile mancipi nu puteau fi transmise prin tradițiune, dacă tradens era de rea credință, îl putea chema în justiție pe accipiens și câștiga procesul, deposedându-l de lucru, cu toate că accipiens fusese de bună credință și plătise prețul. O asemenea relație venea în conflict cu spiritul juridic al epocii, care promova ideile de echitate și de bună credință.

Acționând în acest spirit, pretorul a pus la dispoziția lui accipiens două mijloace procedurale: acțiunea Publiciană și excepțiunea lucrului vândut și transmis. Astfel, indiferent de calitatea procesuală pe care o avea, întrucât era de bună credință, accipiens câștiga întotdeauna procesul, rămânând în posesia lucrului. Această soluție ne arată că în dreptul roman evoluat, buna credință, care este o simplă atitudine subiectivă, avea prioritate față de orice titlu juridic.

Tot prin utilizarea unor mijloace procedurale au fost create proprietatea provincială și proprietatea peregrină. Dacă proprietatea pretoriană a apărut ca o replică dată vechiului drept civil, apariția proprietății provinciale și a proprietății peregrine a fost o reacție împotriva exclusivismului. Prin fizionomia lor, noile forme de proprietate au marcat trecerea la o reglementare juridică evoluată, în care proprietatea era accesibilă tuturor persoanelor și se configura ca o expresie a voinței umane, în spiritul ideii de bună credință.

Spre sfârșitul epocii clasice și în epoca postclasică, asistăm la unificarea regimului juridic al proprietății. Primul pas în această direcție s-a făcut cu ocazia generalizării cetățeniei romane, când a dispărut proprietatea peregrină .

Ceva mai târziu, solul italic a fost și el supus impozitării, iar din acel moment a dispărut criteriul de distincție dintre proprietatea quiritară și proprietatea provincială. În fine, împăratul Justinian a unificat proprietatea quiritară cu proprietatea pretoriană și astfel a luat naștere o formă unică de proprietate, denumită dominium sau proprietas.

Dacă la origine dreptul de proprietate se confunda cu obiectul său, în epoca clasică procesul disocierii dintre drept și lucru s-a finalizat. Disocierea este evidentă în cazul dreptului de uzufruct, când două drepturi subiective se exercită asupra aceluiași lucru, căci, potrivit lui Paul, uzufructuarul exercită dreptul de a folosi lucrul și dreptul de a-i culege fructele, iar proprietarul este titularul unui drept gol de conținut (nudus dominus).

În procesul istoric îndelungat și complex de abstractizare a dreptului de proprietate, practica a generat acele categorii juridice care au făcut posibilă reprezentarea ideii de proprietate ca drept subiectiv. Menționăm în acest sens distincția dintre acțiunile reale și cele personale, dintre lucrurile patrimoniale și cele nepatrimoniale, clasificarea lucrurilor în corporale și incorporale, precizarea atributelor pe care le exercită proprietarul, precum și reprezentarea ideii de transmitere a drepturilor patrimoniale.

Cu toate că nu ne-au transmis o definiție a proprietății, jurisconsulții romani și-au reprezentat ideea că dreptul de proprietate îi conferă lui dominus posibilitatea de a stăpâni lucrul prin putere proprie și în interes propriu, de a-i culege fructele și de a dispune de el printr-o simplă manifestare de voință, posibilitate protejată juridicește față de toate celelalte persoane. Deși această reprezentare nu a fost teoretizată de jurisconsulții romani, ea se deduce din structura și funcțiile diverselor procedee juridice, ca și din terminologia utilizată.

Abia în epoca modernă, reprezentarea romană cu privire la dreptul de proprietate a dobândit un fundament teoretic, după elaborarea unor noi concepte și categorii juridice, ca subiectele de drept, raporturile juridice, drepturile subiective și clasificarea lor.

Față de faptul că gândirea juridică romană nu a operat cu concepte juridice gata elaborate, fizionomia instituțiilor dreptului a evoluat în funcție de formarea acestor concepte, în permanentă confruntare cu cerințele practicii. De aceea, instituțiile dreptului privat roman nu au fost create nemijlocit, prin dispoziții ale legilor, ci pe căi ocolite, prin utilizarea unor mijloace procedurale și prin interpretarea creatoare a vechilor reglementări.

Așa se explică faptul că la romani, nu legile, ci edictele magistraților și jurisprudența au fost cele mai importante izvoare de drept. Amintim în acest sens că proprietatea pretoriană și-a dobândit identitatea pe cale procedurală, prin punerea la dispoziția lui accipiens a unei acțiuni și a unei excepțiuni, că proprietatea provincială a fost sancționată printr-o acțiune in rem specială, și că proprietatea peregrină a fost sancționată printr-o acțiune cu ficțiune, toate aceste procedee juridice fiind creații ale magistraților judiciari.

1.4.2.4. Amprenta pretorului asupra altor domenii

După cum spuneam, constatând că o serie de litigii nu puteau fi soluționate prin aplicarea vechiului drept civil, romanii au creat un nou sistem procedural, în care magistrații judiciari ofereau persoanelor posibilitatea de a-și valorifica toate pretențiile legitime prin procesul privat. Prin acest mecanism a fost extinsă sfera de reglementare juridică, întrucât pretențiile valorificate prin proces sunt drepturi subiective. Astfel, prin practica magistraților judiciari s-a format o nouă ramură de drept, fără participarea legiuitorului și fără abrogarea dispozițiilor din vechile legi. Raportându-se în permanență la cerințele practicii, magistrații judiciari au conferit acțiunii în justiție o aplicațiune generală, spre deosebire de sistemul dreptului civil, în care acțiunile erau create prin legi și se aplicau numai anumitor cazuri, din ce în ce mai multe cazuri ivite în practică nefiind protejate juridic.

Tot în materia proprietății, pretorul a reușit să atenueze efectele regulii condamnării pecuniare, prin introducerea în formula acțiunii în revendicare a clauzei arbitrare. Potrivit acestei clauze, dacă se dovedea că reclamantul este proprietarul obiectului litigios, iar pârâtul refuza să i-l remită, era condamnat să plătească o sumă de bani, conform regulii generale, sumă pe care o stabilea reclamantul. De aceea, pârâtul avea tot interesul să-i remită reclamantului lucrul, și astfel se ajungea, pe cale indirectă, la condamnarea în natură. De data aceasta, o regulă procedurală a fost modificată printr-un mecanism procedural, căci condamnarea pecuniară nu a fost desființată expres, dar, în fapt ea nu se aplica la procesul în revendicare.

În domeniul obligațiilor, pretorul a promovat ideile de echitate și de bună credință prin acțiunile in factum, prin formula cu transpozițiune și prin acțiunile de bună credință. Totodată, prin acțiunea în justiție el a creat procedee juridice evoluate și a impus noi reglementări, căci formulele acțiunilor conțineau, în mod frecvent, termenii unor principii de drept. Atunci când redacta formula unei acțiuni in factum, pretorul nu era ținut de dispozițiile dreptului civil, ci acționa în deplină libertate, împuternicindu-l pe judecător să verifice dacă o anumită persoană a săvârșit anumite fapte. Dacă se dovedea că acele fapte au fost săvârșite, judecătorul trebuia să pronunțe sentința de condamnare. Punând în valoare libertatea de care se bucura cu ocazia redactării formulei, pretorul a putut promova numeroase reforme și a putut sancționa o serie de contracte nesolemne și de bună credință, cum ar fi gajul, fiducia, comodatul sau depozitul. Așa se face că fizionomia contractelor din epoca clasică, în care tehinca juridică a atins nivelul maximei abstractizări, nu s-a conturat prin dispoziții ale legilor, ci prin mecanismul acțiunilor in factum.

Prin formula cu transpozițiune s-au putut realiza operațiuni juridice pe care dreptul civil nu le permitea, ca reprezentarea în justiție și reprezentarea în contracte. Reprezentarea în justiție nu a fost admisă deoarece în dreptul civil nemo alieno nomine lege agere potest, iar reprezentarea în contracte nu a fost posibilă deoarece se opunea principiului relativității efectelor contractelor ( res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest). Însă, cele două principii nu s-au mai putut aplica întocmai după declanșarea „revoluției economice”, când reprezentarea în justiție și reprezentarea în contracte deveniseră imperios necesare. Față de faptul că înflorirea economiei de schimb generează și multe procese, pretorul a admis reprezentarea în justiție recurgând la formula cu transpozițiune, căci în intentio a formulei era menționat numele reprezentatului, deoarece el era titularul dreptului dedus în justiție, iar în condemnatio era menționat numele reprezentantului, întrucât el participa la dezbaterile procesului și urma să suporte efectele sentinței.

Pe tărâm contractual, dacă un pater familias se obliga prin contractul încheiat de un alt pater familias, creditorul se putea îndrepta fie împotriva reprezentantului, prin acțiunea directă, fie împotriva reprezentatului, printr-o acțiune utilă, care avea formula redactată cu transpozițiune. Cu toate că inițial pretorul a admis numai reprezentarea imperfectă în contracte, care este întotdeauna pasivă, mai târziu au fost admise și anumite cazuri de reprezentare perfectă activă și pasivă. În concepția pretorului, care nu a desființat expres dispozițiile dreptului civil în această materie, reprezentarea în contracte a fost considerată o excepție de la principiul relativității efectelor contractelor.

În epoca modernă, această subtilă creație a practicii juridice romane a fost preluată și legiferată. Acțiunile de bună credință au influențat, la rândul lor, evoluția dreptului privat roman, căci, prin intermediul lor, elementul subiectiv al voinței umane a devenit factorul în funcție de care se făcea interpretarea actelor juridice, inclusiv a contractelor.

Dacă în vechiul drept toate contractele au fost sancționate prin acțiuni de drept strict și au fost interpretate literal, în dreptul evoluat, odată cu apariția acțiunilor de bună credință, judecătorul soluționa litigiul în funcție de intenția pe care au avut-o părțile atunci când au încheiat contractul. Deși originea lor este controversată, acțiunile de bună credință au deschis calea către o nouă practică judiciară, care se raporta atât la textele dreptului civil cât și la alte valori, decurgând din ideile de echitate și de bună credință. Acest sistem a funcționat ca un filtru prin care dispozițiile depășite ale dreptului civil au fost eliminate în fapt, întrucât noile principii și valori aveau prioritate în aplicarea dreptului. Consemnarea ideii de bună credință a marcat un salt calitativ în elaborarea și aplicarea dreptului, dar ea s-a impus pe cale procedurală, prin actiones bonae fidei și nu prin legiferare.

3. În doctrina juridică modernă s-a încetățenit ideea că romanii nu făceau distincție între acțiunea în justiție și dreptul subiectiv, de vreme ce nu au definit drepturile subiective și nu au făcut o clasificare a lor, ci numai o clasificare a acțiunilor. Potrivit acestei concepții, ceea ce noi denumim drept subiectiv se confunda la romani cu posibilitatea de a intenta o acțiune în justiție. În realitate, romanii au avut reprezentarea ideii de drept subiectiv dar nu au teoretizat-o, pentru că nu aveau mania teoretizării și pentru că spiritul practic le-a impus o viziune dinamică asupra fenomenului juridic. Conform acestei viziuni, posibilitatea persoanelor de a-și valorifica pretențiile pe cale judiciară nu trebuie să fie limitată, iar acțiunea în justiție era chemată să asigure înfăptuirea acestei posibilități, dacă erau întrunite anumite condiții. Faptul că romanii aveau reprezentarea distincției dintre acțiune și dreptul subiectiv rezultă, în primul rând, din felul în care erau redactate formulele diverselor acțiuni. Astfel, în intentio formulei acțiunilor reale se menționa numai numele reclamantului, deoarece drepturile sancționate prin aceste acțiuni erau opozabile erga omnes, iar pârât putea fi oricine. Pe când, în intentio a formulei acțiunilor personale se menționau ambele nume, și al reclamantului și al pârîtului, întrucât drepturile personale izvorăsc din raporturi juridice stabilite între persoane determinate, iar pârâtul nu poate fi oricine ci numai debitorul, care este o persoană determinată. De asemenea, pentru ca dreptul de proprietate civilă să poată fi exercitat și de peregrini, se introducea în formula acțiunii în revendicare ficțiunea că peregrinul este cetățean roman. Ficțiunea se introducea în vederea extinderii sferei de aplicare a unui drept subiectiv care era bine delimitat de acțiune, de vreme ce formula avea o redactare aparte atunci când pretorul îi recunoștea și peregrinului dreptul de proprietate civilă. Impresia că romanii nu disociau dreptul subiectiv de acțiune decurge din concepția juriștilor de pe continent cu privire la elaborarea dreptului. În această concepție, drepturile subiective pot fi create numai prin lege (în sens larg), iar acțiunea în justiție izvorăște numai dintr-un drept sancționat pe această cale. La romani însă, drepturile subiective puteau fi create și prin lege și prin activitatea creatoare a pretorului, care punea la dispoziția reclamantului o acțiune ori de câte ori constata că pretențiile sale sunt legitime. Astfel, față de specificul elaborării dreptului, doctrinarii au constatat că la romani nu există drept subiectiv fără o acțiune proprie, pe când în dreptul continental modern nu există acțiune fără un drept subiectiv, recunoscut prin lege, care să o genereze.

De aceea, credem că în viitor concepția conform căreia dreptul poate fi elaborat numai prin deducții logice, într-o viziune raționalistă, va fi negată de viziunea pragmatică, iar practica judiciară va îndeplini funcția unui filtru prin care dispozițiile legilor sunt puse de acord cu dinamica socială, în spiritul dreptului privat roman, pe care anglo-saxonii l-au receptat de multă vreme.

1.5. JURISPRUDENȚA

1.5.1. Generalități

Înainte de a purcede înspre analiza jurisprudenței ca izvor al dreptului privat roman, se impune o precizare de ordin terminologic; în prezentul studiu, nu ne vom referi la jurisprudență ca ansamblu de decizii judiciare ori totalitate a hotărârilor pronunțate de organele de jurisdicție, ci ca știință a dreptului, creatoare de principii juridice.

Jurisprudența poate fi definită ca fiind știința dreptului, creată de către jurisconsulți prin interpretarea dispozițiilor cuprinse în legi. Putem spune că ea a apărut ca o necesitate, în condițiile în care legile aveau un puternic caracter abstract, iar aplicarea lor în cazuri concrete impunea o activitate de interpretare. La începuturi, acest rol nu le revenea jurisconsulților, ci pontifilor, singurii în măsură a cunoaște dreptul, cu a sa origine divină. Vorbim desigur, despre o perioadă în care limitele dintre drept, religie și morală nu erau clar trasate. Dovadă a acestui fapt stă poate prima definiție a jurisprudenței, dată de împăratul Justinian, care spune că jurisprudența este cunoașterea lucrurilor divine și umane, știința a ceea ce este drept și nedrept ( Juris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia).

Jurisconsulții, deși nu erau în adevăratul sens al cuvântului juriști, neavând de altfel nici statutul de funcționari, s-au dovedit însă, prin activitatea lor de interpretare, indispensabili în crearea și aplicarea dreptului. Rolul acestora și importanța activității lor, s-au dezvoltat odată cu evoluția societății romane. Astfel, în epoca veche, acestea se rezumau la a indica normele aplicabile, formele solemne specifice fiecărui proces și a formulelor solemne obligatorii de rostit de către părțile din proces.

Epoca clasică aduce științei dreptului o recunoaștere de ordin ideologic, cunoașterea dreptului devenind un interes cert în rândurile cărturarilor romani ai vremii.

Faptul că jurisprudența devine izvor de drept nu este o surpriză, în condițiile în care era generatoare de principii de drept, de reguli generale și chiar de noi instituții.

Firește, textele adoptate în vremurile în care societatea romană nu cunoștea în sens real viața juridică, în care actele juridice erau o raritate între păstorii și agricultorii vremii, nu mai puteau reflecta un popor cu o extraordinară dinamică economică, social, etc. Tocmai de aceea, în această perioadă, rolul jurisconsulților, precum și al pretorilor dobândește o importanță vitală în crearea echilibrului dintre drept și realitatea socială. Astfel, prin asidua lor muncă, s-au găsit în textele vechilor legi mijloace propice soluționării noilor cazuri ivite în practică.

Spunem că activitatea jurisconsulților a dus la crearea unui drept nou, întrucât în anumite probleme, interpretarea lor, menită a armoniza reglementările la noua fizionomie a societății romane, s-a îndepărtat , sau chiar opus sensului originar al vechilor legi.

Ca și edictele magistraților, jurisprudența își pierde în epoca postclasică statutul de izvor al dreptului, întrucât, în această perioadă, în care senzația era că voința împăraților constituie unicul izor de drept, activitatea jurisconsulților nu era compatibilă cu promovarea politicii imperiale. Activitatea lor creatoare cunoaște sfârșitul, jurisconsulții fiind acum limitați la a rezuma activitatea jurisconsulților clasici, ori a realiza culegeri cu operele acestora. Tocmai de aceea, epoca clasică rămâne cadrul în care jurisprudența a cunoscut apogeul.

Pentru a putea înțelege importanța acesteia în rândurile izvoarelor dreptului roman, este necesară analiza jurisprudenței prin prisma transformărilor de ordin social și politic, astfel:

Jurisprudența sacrală

Jurisprudența laică, specifică epocii vechi

Jurisprudența clasică

Jurisprudența postclasică;

Jurisprudența sacrală

După cum spuneam, inițial, pontifii erau singurii îndreptățiți a cunoaște și interpreta voința zeilor. Asta pentru că, la acea vreme, ca toate popoarele încă primitive, romanii nu făceau încă o distincție clară între principiile de drept și cele ale religiei, ori ale moralei. În această epocă toate aspectele vieții romanilor se adăposteau la umbra sferei religioase, care evident, își punea amprenta și asupra vieții juridice. Spre exemplu, procesele nu se puteau judeca oricând, ci numai în anumite zile, numite zile faste, prestabilite într-un calendar.

De asemenea, în ceea ce privește accesul la justiție, nu era suficientă simpla adresare către autoritatea publică, în absența unui jurământ (sacramentum). Tocmai acest sacramentum, prin care divinitatea era invocată, era cel care practic legitima organizarea unui proces în care să se stabilească de fapt, care din cele două părți a comis un sperjur, invocând în deșert numele divinității. Odată cu jurământul, se depunea și o sumă de bani, reținută de către pontifi în cazul pierderii procesului, sub forma unei sancțiuni a falsului jurământ. De altfel, niciun proces nu putea începe fără a fi mai întâi consultat pontiful cu privire la zilele faste în care acestea erau permise. Prin urmare, cetățenii nu se puteau judeca fără a se adresa înainte pontifilor spre aflarea zilelor faste dar mai ales a formulelor solemne obligatorii în cazul lor, întrucât procedura legisacțiunilor era caracterizată prin faptul că fiecărui tip de proces îi corespundeau anumite formule solemne. Astfel, s-a creat o procedură extrem de complicată, de un formalism dus la extreme, neagreată de popor, prin care drepturile subiective puteau fi valorificate numai prin apelul la una din cele cinci tipuri de legisacțiuni : sacramentum, iudicis arbitrie postulatio, condictio, manus iniectio și pignoris capio.

Iată cum, apriga luptă a plebeilor pentru sistematizarea obiceiurilor juridice, a cunoscut prin Legea celor XII Table doar o finalitate parțială, întrucât, deși dispozițiile acesteia erau publice, interpretarea și aplicarea lor era absolut imposibilă fără intervenția pontifilor.

Din această epocă nu ne-au rămas nume concrete, deoarece activitatea lor se desfășura în cadrul unui colegiu, putând spune, deci, că a rămas anonimă. Cu toate că jurisprudența nu cunoaște o evoluție spectaculoasă în forma ei religioasă, totuși, pontifii au adus și câteva contribuții în domeniul dreptului, prin interpretarea dispozițiilor Legii celor XII Table, care nu pot fi neglijate. Spre exemplu, prin interpretarea dispoziției prin care se reglementa vânzarea fiului de familie, s-a ajuns la posibilitatea emancipării ori a adopțiunii prin vânzări fictive succesive.

Apoi, cu privire la transmiterea proprietății s-au făcut niște progrese prin ceea ce numim in iure cessio. Până la apariția tradițiunii ca mod de transmitere a proprietății, mancipațiunea era singura cale prin care se puteau transmite exclusiv lucrurile mancipii. Prin interpretare, s-a găsit însă o modalitate de transmitere a bunurilor nec mancipii prin organizarea unui proces fictive, în care așa zișii pârât și reclamant, erau în fapt vânzător, respectiv cumpărător.

Mai menționăm și în materie succesorală, apariția testamentului per aes et libram, menit a ușura exprimarea voinței testatorului constrâns până atunci de rigorile testamentului calatis comitiis. Astfel, inițial, transmiterea masei succesorale sub forma testamentului era privită de către romani ca un act de mare gravitate, prin care ordinea succesorală stabilită pe cale legală era schimbată. Tocmai de aceea, pentru a-și exprima voința, testatorul era obligat să se prezinte în fața poporului organizat sub forma comițiilor, care mai apoi supuneau cerința acestuia la vot, întocmai unei legi. Ori acest lucru îngreuna teribil particularul care dorea să lase un testament, întrucât adunările poporului erau convocate numai de două ori pe an, iar în genere, testatorii nu aveau la dispoziție câteva luni pentru a sta în așteptarea posibilității de a testa. Per aes et libram, prin care se desemna un emptor familiae cu care se încheiau pacte fiduciare, deși în final nu a fost pe deplin eficient, a constituit o încercare de a se deturna de la sccopul inițial anumite dispoziții legale, întru aplicarea la cazuri nepreăzute.

Totuși, primul pas înspre dezvoltarea științei dreptului s-a înfăptuit prin laicizarea acesteia, prin care cunoașterea dreptului înceta să mai fie un instrument secret din mâinile pontifilor.

Jurisprudența laică

Jurisprudența a devenit laică prin publicarea formulelor solemne și a zilelor faste în forum, de către Gnaeus Flavius. Libert al lui Appius Claudius Caecus, acesta publicat atât formulele solemne specifice legisacțiunilor, cât și calendarul judiciar, sub numele de jus Flavianum. Impactul pe care l-a avut desecretizarea acestor informații a fost cu atât mai puternic cu cât de rostirea corectă a formulelor solemne depindea întreaga soartă a procesului, rostirea greșită a unui singur cuvânt atrăgând după sine pierderea acestuia. Astfel, se pierde necesitatea de a apela la pontifi pentru asimilarea acestor informații fără de care valorificarea drepturilor era imposibilă.Din acest moment, interpretarea dreptului nu mai reprezintă un privilegiu exclusivist, devenind accesibilă oricărei persoane interesate de studiul problemelor legate de aplicarea dreptului.

Cu privire la Gnaeus Flavius, acesta a câștigat o uriașă apreciere a poporului, întrucât concepția publică era că acesta săvârșise un act de curaj sustrăgând de la stăpânul său materialele care țineau soarta lor juridică în mâinile pontifilor. În realitate, este foarte probabil ca acest lucru să se fi întâmplat cu consimțământul, sau chiar la inițiativa stăpânului său, care deși avea convingeri democratice, era ținut de grija de a nu fi considerat trădător al clasei din care făcea parte. Cert este că supremația pontifilor ia sfârșit și odată cu ea și limitarea jurisconsulților la interpretarea dispozițiilor cuprinse în Legea celor XII Table.

Deși cu un caracter empiric, jurisprudența laică din epoca veche a reprezentat un prim pas important în dezvoltarea dreptului roman, jurisconsulții desșfășurând de acum o activitate creatoare. Apar cu această ocazie instituții noi de drept, care încep să oglindească noul mod de viață al romanilor. Prin faptul că interesul înspre cercetarea dreptului căpăta o tot mai mare răspândire, iar romanii acordau o încredere din ce în ce mai mare consultațiunilor oferite de jurisconsulți, spre finalul epocii vechi, jurisprudența a devenit unul din izvoarele formale ale dreptului roman.

Caracterul empiric menționat se reflecta în faptul că în epoca veche, elaborarea de lucrări sistematice, ori crearea de principii generale nu reprezentau încă un scop real al jurisconsulților. Concret, aceștia se dedicau activității de cercetare, ale căror concluzii le erau prezentate oamenilor interesați, în special prin prelegeri.

Se pare că marele pontif Tiberius Coruncanius a fost unul din primii jurisconsulți care a oferit consultații publice, fiind urmat de mulți alți particulari, care prin activitatea lor nu doar că făceau un bine public, dar câștigau astfel și bunăvoința poporului, atât de necesară în eventualitatea unei candidaturi la o funcție de magistrat. Așadar, jurisconsulții ofereau trei tipuri de consultații:

Respondere

Cavere

Agere

Prin respondere erau desemnate consultațiile oferite cetățenilor romani în orice chestiune juridică. Aceste tipuri de consultații le-au adus jurisconsulților atâta apreciere, încât casa jurisconsultului ajunsese să fie asemuită cu oracolul cetății.

Cavere desemnau acele explicații menite a-i ajuta pe oameni cu privire la forma pe care actele juridice trebuie să o îmbrace.

Nu în ultimul rând, prin agere, jurisconsulții îi îndrumau pe judecători, care erau simpli particulari – nu neaparat cunoscători ori practicieni ai sferei juridice, cu privire la modalitatea în care se conduce un proces.

Dintre jurisconsulții care s-au remarcat în această epocă, îi menționăm pe :

Quintus Mucius Scaevola (fiul lui Publius Mucius Scaevola), poate cel mai de seamă jurisconsult al epocii vechi și considerat unul dintre fondatorii dreptului civil (alături de Manilius și M. Iunius Brutus), a fost primul care s-a detașat de cercetarea empirică, realizând primele lucrări științifice din istoria jurisprudenței romane. Liber singularis ori ius civile, au fost primele lucrări care prin principii elaborate de sistematizare, au relevat reguli științifice și definiții, pe baza cărora și-au desfășurat activitatea creatoare jurisconsulții de mai tarziu.

Servius Sulpicius Rufus, prieten cu Cicero și unul din primii comentatori ai edictului pretorului, a continuat demersurile lui Quintus Mucius Scaevola, prin care sistematizarea capătă o tot mai mare importanță.

Sextus Aelius Paetus Catus, autorul celui mai apreciat comentariu al Legii celor XII Table, cunoscut sub numele Tripertita a câștigat stima jurisconsulților care i-au urmat, prin efortul său creator întru explicarea tututor termenilor arhaici din lege. Denumirea lucrării era dată de structurarea acesteia în trei părți : textul propriu-zis al legii, interpretarea dispozițiilor acesteia și nu în ultimul rând, o parte destinată legisacțiunilor.

Alfenus Varro, elev al lui Servius Sulpicius Rufus și autor al unei lucrări de ansamblu asupra dreptului civil și al dreptului pretorian, s-a remarcat prin talentul său în soluționarea cazurilor practice.

Aquillus Gallus a contribuit la dezvoltarea dreptului roman prin crearea acțiunii de dol. Apariția acestei măsuri create pentru ocrotirea păgubitului de buna-credință dintr-un contract de drept strict a fost impusă de explozia de operațiuni juridice venite odată cu înflorirea economiei de schimb. Odată cu decăderea formalismului dreptului civil, care nu mai făcea față cerințelor unui popor caracterizat acum de un dinamism economic, apar desigur și din ce în ce mai multe situații care presupun acorduri de voință încheiate între oameni care nu se cunosc, ori tocmai acest fapt a creat un context propice încercărilor de a înșela încrederea participantului la actul juridic. Întrucât romanii cunoșteau deja acțiunile de bună-credință, în care judecătorul avea în vedere, în analiza sa, în primul rând intenția părților, în aceste tipuri de contracte păgubitul de bună credință nu avea motive reale de îngrijorare. Problematică era însă situația contractelor de drept strict, în interpretarea cărora judecătorul era ținut de litera actului, și astfel partea de rea-credință (autorul dolului) putea câștiga procesul. În remedierea acestei situații, din dorința de a promova echitatea, a creat modalitatea prin care să se poată sancționa dolul inclusiv în contractele de drept strict, prin acțiunea arbitrară cunoscută sub denumirea de actio de dolo. Spunem acțiune arbitrară, întrucât, în primă fază, activitatea judecătorului va a fi asemuită cu cea a unui arbitru care îi cere pârâtului restituirea bunului dobândit prin dol. Refuzul acestuia de a executa ordinul arbitrului va avea ca efect condamnarea lui la plata echivalentului pagubei. Fiind o acțiune personală, ea putea fi îndreptată numai împotriva făptuitorului, sau, eventual și împotriva moștenitorilor care au profitat în urma dolului. Desigur, magistratul dispunea această acțiune numai după ce se convingea de existența faptelor dolozive. În situația în care autorul dolului formulează pretenții împotriva celui păgubit prin dol (spre exemplu, speră la valorificarea creanței izvorâte din actul realizat prin dol), victima se putea apăra prin exceptio doli. Această excepțiune ducea la desființarea actului păgubitor și la posibilitatea ulterioară a victimei dolului de a intenta împotriva autorului faptelor dolozive o acțiune întru reintrarea în stăpânire asupra lucrului transmis.

Jurisprudența în epoca clasică

Caracterul științific al jurisprudenței clasice

Apogeul strălucirii jurisprudenței a fost atins în epoca clasică. Vorbim în această perioadă înfloritoare despre trecera de la caracterul laic al jurisprudenței la caracterul științific, prin cercetarea continuă desfășurată de către jurisconsulți pe durata a aproape patru sute de ani. Eforturile lor creatoare nu au avut un rol esențial numai în materia izvoarelor dreptului roman, dar și în formarea propriu-zisă a dreptului.

Nu putem pune, însă, semnul egalității între caracterul științific al jurispudenței romane și ceea ce numim astăzi știința juridică, întrucât pilonii pe care acestea s-au consolidat sunt aproape diametral opuși: dacă în zilele noastre, în mijlocul vâltorii codificărilor, primordială pare a fi teoretizarea, dezvoltarea științei dreptului roman din epoca clasică s-a realizat prin mijloace de ordin practic.

Știm deja că romanii nu agreau ideea de teoretizare, considerând că cercetarea fenomenului juridic trebuie să se realizeze prin raportarea permanentă la cerințele practicii. Simțul lor practic s-a confirmat și prin refuzul jurisconsulților de a-și începe lecțiile prin susținerea unor incursiuni de ordin teoretic, preferând să le prezinte discipolilor lor spețele pe care urmau să le analizeze. Scopul acestor analize era extragerea unor reguli de drept, dar pentru ajungerea la acest rezultat, jurisconsulții nu ardeau etape. Astfel, pornind de la o anumită speță, prima fază era destinată căutării unor elemente comune între datele ei și cazurile similare cunoscute. Această etapă nu era tratată superficial, iar dacă la finalul analizei minuțioase a tuturor aspectelor existente jurisconsulții și discipolii lor ajungeau la convingerea că se poate formula o regulă de drept, asta nu însemna că exercițiul creator se oprea în acest punct. Abia din acest moment în care aparent s-a găsit soluționarea optimă a speței prezentate, începea de fapt să se manifeste simțul practic, creator și totodată generator de noi principii. Astfel, ei realizau un intens exercițiu de imaginație, în care suprapuneau soluția găsită pe marginea speței inițiale și o suprapuneau tuturor situațiilor ipotetice pe care și le puteau imagina. Abia în situația în care, și dacă, aceasta se dovedea un răspuns optim tuturor acestor situații ipotetice, ea prindea forma unei reguli de drept recunoscute și de ceilalți jurisconsulți.

Efectul acestui demers creator este unul paradoxal. Spunem asta întrucât, în aparență, codificarea ar părea sau ar trebui să ofere o mai mare sferă de aplicare a regulilor de drept, în comparație cu elaborarea dreptului pe baza unor spețe, însă, în mod paradoxal tocmai această adaptare la cerințele practicii răstoarnă efectele anticipate. Ne referim la faptul că, prin acest proces creator analizat anterior, deși pornit de la cazuri practice, de fapt nu se obține doar garantarea longevității „vieții” unei reguli de drept astfel elaborate, dar și crearea unei sfere de reglementare foarte vaste, în timp ce, crearea dreptului prin teoretizare duce, în fapt, la conturarea unui drept cazuistic.

Această preocupare a jurisconsulților de a găsi soluții optime tuturor cazurilor ivite în practică, prin formularea de principii ori reguli de drept și sitematizarea lor, a dus la apariția celor două mari școli de drept: școala sabiniană și școala proculiană.

Școlile de drept

Se pare că în faza incipientă a epocii clasice au apărut două curente de gândire juridică, materializate sub forma unor școli de drept, axate pe găsirea soluțiilor în problemele controversate. Fondatorul școlii sabiniene a fost Caius Ateius Capito, iar fondatorul școlii proculiene, Marcus Antistius Labeo.

Despre Marcus Antistius Labeo se știe că provenea dintr-o familie din rândul plebeilor, tatăl său fiind la rândul lui jurisconsult. Un spirit independent, cu viziuni liberale, el nu a promovat noua ideologie impusă de reorganizarea statală sub forma imperiului, rămânând fidel instituțiilor democratice specifice republicii.

La polul opus se afla Caius Ateius Capito, care nu doar că a acceptat foarte repede modificările de ordin politic, dar a și devenit unul din apărătorii vehemenți ai politicii lui August și al noilor instituții imperiale. Se pare că poporul nu a apreciat lupta lui întru apărarea tuturor teoriilor noului regim, considerând că acesta dă dovadă de un servilism odios, și astfel i-au răsplătit atitudinea cu un vădit dispreț. În schimb, pentru gândirea lui liberală, precum și pentru loialitatea arătată instituțiilor democratice și sistemului de guvernare republican, Labeo era foarte respectat în rândul cetățenilor romani.

Numele sub care au fost cunoscute aceste școli de drept s-au datorat, însă, reprezentanților marcanți ai acestora: Massurius Sabinus, respectiv Proculus. Deși existența celor două școli este o certitudine, condițiile care au dus la apariția lor și rațiunile care au dus la această împărțire rămân neclare.

Din textele lui Pomponius ar rezulta că distincția aceasta ar fi fist rezultatul părerilor, concepțiilor, ideilor promovate de reprezentanții fiecăreia. Astfel, în timp ce școala proculiană urma coningerile liberale ale republicanului convins Labeo, școala sabiniană era privită ca fiind conservatoire și rezistentă la inovații. Dar acest criteriu de deosebire între cele două curente de gândire comportă o notă de generalizare, întrucât, în fapt, adeseori sabinienii erau mai progresiști decât proculienii care în anumite chestiuni se dovedeau a fi surprinzător de conservatori.

O altă teorie ar fi fost aceea că împărțirea nu se datora unor argumente care să țină de o atât de fină interpretare, din contră, cele două școli fiind delimitate în sensul material al cuvântului școli, prin care erau desemnate instituțiile în care câte un maestru popoulariza știința dreptului persoanelor interesate, ori concurența între acești învățători era cât se poate de firească. N-am putea spune că acest argument este suficient, întrucât, în primul rând, printre conducători se regăsesc oameni politici importanți, care nu și-au dedicat viața rolului de învățător, și care au desfășurat activități de cercetare doar în subsidiar. În al doilea rând, școlile nu erau organizate administrativ, ceea ce ne readuce la unica diferență cunoscută, cea la nivel de idei, tendințe, metode.

Cert este că menționarea ralierii jurisconsulților la unul din cele două curente a încetat odată cu finalul secolului II.

Până la acest moment, însă, se disting o serie de mari jurisconsulți, cum ar fi :

Massurius Sabinus, autorul lucrării libri tres iuris civilis, pe baza căreia s-au realizat toate comentariile ulterioare, cunoscute ca libri ad Sabinum;

elevul său Caius Cassius Longinus, atât de stimat încât pentru o perioadă, romanii se refereau la școala sabiniană sub denumirea de scoala casiană;

Salvius Iulianus, responsabil cu celebra codificare a edictului pretorului;

Pomponius, care a asigurat cunoașterea jurisprudenței vechi prin a sa liber singularis enchiridii.

Gaius – simbol al jurisprudenței clasice

Importanța operei lui Gaius

Ne oprim atenția asupra acestui mare jurisconsult deoarece opera sa constituie una din principalele surse de cunoaștere și înțelegere a dreptului roman peste veacuri. Instituțiunile lui Gaius reprezintă singura lucrare de sistematizare a întregului drept privat roman, transmisă din antichitate. Această operă nu doar că a constituit suportul cercetării jurisconsulților romani ulteriori, dar este cea mai este cea mai clară oglindă prin care în zilele noastre se poate reconstitui monumental construcție juridică romană. Împins de dorința de a oferi o imagine de ansamblu asupra fenomenului juridic, Gaius nu s-a rezumat la a trata problemele juridice care măcinau societatea în epoca sa, ci a investigat, pe firul istoric, absolut toate aspectele dreptului, până la primele semne ale existenței ideii de drept. Așadar, Instituțiunile se dovedesc a fi în aceeași măsură și un tratat de drept, dar și un tratat de istorie. Astfel, confruntând formele arhaice ale dreptului cu dreptul cunoscut de o Roma aflată în plină glorie, jurisconsultul a revelat originea, rațiunea și parcursul fiecărui concept, instituție, principiu ale dreptului cunoscut contemporanilor săi, făcând prin aceasta o uriașă favoare și tuturor cercetătorilor științei dreptului din epoca modernă.

Multe dintre conceptele juridice moderne, cum ar fi : libertatea, pacea internațională ori egalitatea între oameni, chestiuni care ne frământă la nivel global își găsesc geneza în dreptul ginților, al cărui studiu se face primordial prin opera lui Gaius.

Dovadă a faptului că opera lui Gaius prezintă un etern interes și că importanța ei nu devine mai palidă odată cu trecerea timpului, pot constitui organizarea congreselor romanistice internaționale, consacrate exclusiv lui Gaius, cum ar fi cel de la Verona din anul 1948, ori cel de la Neapole din 1965.

Gaius – personaj învăluit în mister

Realizarea biografiei lui Gaius s-a dovedit a fi cel puțin la fel de problematică precum reconstituirea și înțelegerea deplină a operei sale. Persoana lui a stârnit și creează în continuare atâtea controverse, încât teoriile și ipotezele în ceea ce îl privește probabil că nu vor cunoaște prea curând sfârșitul. Există totuși cateva aspecte asupra cărora s-a ajuns la un oarecare consens, cum ar fi : faptul că s-a născut undeva la începutul secolului II e.n., că maestru i-ar fi fost Salvius Iulianus, că pentru o perioadă a profesat drepul la Roma, dar ulterior s-ar fi stabilit într-o provincie romană ( nu se știe care, însă, această idee este susținută de faptul că în scrierile lui se menționează apartenența jurisconsulților pomeniți la una din cele două școli de drept și ulterior momentului în care la Roma acest obicei încetase, ori această distincție se mai făcea numai în provincii;). De altfel, nu s-au putut stabili motivele pentru care acesta a părăsit Roma, deși un indiciu ar putea fi tocmai dezinteresul cu care el și lucrările sale au fost tratate acolo.

Din start, prima care a născut numeroase controverse este originea lui Gaius. Astfel, s-a spus ba că ar proveni din rândurile aristocrației, ba că ar fi fost un peregrin(grec), de la servus Caesaris, la civis Romanus ingenuus, sau chiar libert peregrin. Dar întrebările cu privire la el se multiplică de la o zi la alta, fiecare variantă de răspuns generând alte efecte, iar de aici teoriile capătă trăsăturile unei avalanșe. De ce nu se cunoaște decât numele de Gaius în istorie, în condițiile în care numele cetățeanului roman era format din tria nomina ( praenomen, nomen gentilicum și cognomen), indicațiunea filiațiunii și indicațiunea tribală? Care a fost motivul părăsirii Romei și al retragerii în provincii? A fost oare Gaius maestru al unei școli de drept ori un simplu dascăl de provincie? De ce a fost ocolit de favorurile imperiale acordate jurisconsulților vremii? Sunt doar câteva din marile întrebări din jurul existenței jurisconsultului.

Una din cele mai puțin contestate ipoteze cu privire la motivul plecării sale de la Roma, ar fi cea conform căreia el a ar fi fost nevoit să facă acest lucru în urma adoptării legii Aelia Sentia, care prevedea că liberții dediticii sunt obligați să se îndepărteze minim o sută de mile de Roma, sub sancțiunea retragerii libertății ( care atrăgea după sine atât confiscarea patrimoniului cât și vânzarea individului la licitație). Singurele indicii care ar susține această teorie sunt, însă, numărul mare de referiri ale lui Gaius la situația peregrinilor, dar și stilul său, marcat de utilizarea anumitor cuvinte și formulări precum „ cea mai rea libertate” sau “ libertatea decât care nimic nu este mai scump pe lume”, care trădează raportarea sa emoțională, sentimentală la situația acestor liberți.

Tot din scrierile sale se deduce probabilitatea ca acesta să se fi stabilit în provincia Dyrrachium. Referirile sale nu constituie o mărturie în sine, însă în condițiile în care existau numeroase provincii și localități în care se aplica ius Italicum, faptul că el se oprește la a menționa doar trei localități, cu precădere Dyrrachium, denotă cel mai probabil că aplicarea acestor norme din zona respectivă îi era cea mai cunoscută, și deci, prin extensie în acel loc s-a stabilit și integrat.

În alte notări ale lui Gaius regăsim indicii ale unei reale și emoționale bucurii la constatarea că la propunerea împăratului Hadrian se diminuau restricțiile la care erau supuși latinii coloniari. Ori o astfel de empatie față de o anumită categorie de oameni, poate duce cu ușurință la gândul unei apartenențe la respectiva categorie.

Oricum, din cele enunțate mai sus, reiese ca un probabil traseu social al lui Gaius a fost marcat de următoarele trepte: peregrin dediticiu, libert dediticiu, ca ulterior să devină latin coloniar.

După cum spuneam, însuși numele jurisconsultului a fost generator de speculații, teorii ori ipoteze. Acest element prezintă o importanță crucial în stabilirea identității lui Gaius. Este curios cum un om care și-a dedicat viața ideii de cunoaștere, nu ne oferă niciun indiciu cu privire la propria-i persoană. Nu putem decât specula că această prudență nu a fost pur întâmplătoare, ci a ținut de voința sa. Cert este că niciun cetățean roman nu avea un singur nume. Ori faptul că numele jurisconsultului se rezuma la Gaius i-a dus pe romaniști cu gândul la faptul că el cel mai probabil nu era un cetățean roman, ci provenea din rândul sclavilor ori al peregrinilor. Dar chiar și așa, existența unui singur nume nu este cu adevărat justificată, în condițiile în care în oricare din aceste cazuri, Gaius ar mai fi trebuit să aibă cel puțin încă un nume, fie că era numele stăpânului, fie cognomenul eliberatorului. În plus, dacă era peregrin, cu siguranță acest nume, cu specific clar roman, nu i-ar fi fost dat de la naștere, fiind deci unul împrumutat.

Interesant este faptul că acesta era un nume comun, cu o largă răspândire (mai des întâlnit în această regiune decât în oricare altă parte a imperiului roman) în Dacia cucerită de romani. Iată deci o ipoteză surprinzătoare: ar putea proveni Gaius din Dacia? Există niște indicii care ne-ar putea face să credem că o astfel de variantă nu este imposibilă.

În primul rând, este cunoscut faptul că împăratul Hadrian acorda un interes deosebit Daciei, pe care nu doar că a vizitat-o des, dar în a cărei viață socială, politică, administrative ori juridică s-a și implicat. Se cunoaște de asemenea și aprecierea pe care i-o purta lui Gaius, care nu a fost nevoit să părăsească metropola atâta timp cât Hadrian era la putere. În aceste condiții, s-ar părea că în căutarea de juriști care să contribuie la armonizarea aplicării dreptului roman în noile provincii, Hadrian l-a cunoscut pe tânărul Gaius, care a demonstrat un uriaș potențial. Impresionat de adolescent, Hadrian l-ar fi adus la Roma ( servus Caesaris), întru pregătirea acestuia în știința dreptului .

În plus, textele jurisconsultului sunt presărate de de note personale ale autorului, uneori ironice, din care reiese atât surprinderea cât și dezaprobarea cu privire la unele instituții și legi cu care un nou venit la Roma nu era obișnuit.

Ori în aceste condiții, trebuie remarcate niște fapte deloc întâmplătoare: în primul rând asemănarea dintre sistemul de guvernare creat de Traian și cel al lui Hadrian (care a fost conturat în special prin activitatea juriștilor), și în al doilea rând, suprapunerea temporală a activității creatoare a lui Gaius cu perioada în care s-a consolidat puterea romană în Dacia, care era cea mai recent cucerită provincie.

Kokourek remarcă faptul că în varii ocazii, atît Pomponius cât și Justinian se referă la Gaius prin expresia Gaius Noster. Ori Noster, deși ușor de confundat cu o formulă amicală, în fapt era cognomenul pe care îl primeau toți sclavii împăratului cu ocazia eliberării. Prin aceasta, nu doar că s-ar putea explica statutul social al lui Gaius, dar ar s-ar oferi răspunsuri atât cu privire la motivele ruperii legăturilor cu Roma și retragerea în provincii, dar mai ales cu alegerea de a păstra misterul asupra propriei identități. Spunem asta, întrucât, coroborând ipoteza originii dacice cu posibilitatea primirii cognomenului Noster în urma eliberării, putem înțelege de ce un dezrobit provenit dintr-o provincie încă răzvrătită împotriva Romei ar face tot posibilul să nu atragă atenția asupra propriei origini și identități.

Și totuși, de ce ar atrage statutul de libert dediticiu întreruperea legăturilor jurisconsultului cu Roma? De ce nu a fost la fel de apreciat de elita contemporană lui precum Paul, Ulpian ori Papinian, care nici ei la rândul lor nu erau originari ai Romei, ci din Siria? Mai ales în condițiile în care se crease un obicei din introducerea în palat de către împărați, a peregrinilor considerați distinși jurisconsulți. Ar exista o explicație la acest tratament inegal al lui Gaius; desigur, de beneficiau de favorurile împăraților, jurisconsulții aveau deschise porțile palatului, indiferent de origine, cu o excepție: să nu provină dintr-o provincie cu care statul roman să se afle în război! Ori singura și ultima cu care romanii duseseră un mare război în acea perioadă era chiar Dacia.

Au existat o sumedenie de alte teorii, care fie au susținut spre exemplu ca Gaius ar fi de origine elenă, ori că Gaius era de fapt Caius Cassius Longinus, ba chiar că opera lui Gaius ar fi un efort colectiv dar anonim, a cărui paternitate a fost atribuită în mod eronat unui singur jurisconsult, numit Gaius. Toate aceste ipoteze au reușit în final să se anuleze reciproc, neelucidând enigma identității lui Gaius.

O altă eternă discuție privește activitatea juridică propriu-zisă a lui Gaius; a fost acesta un practician al dreptului? Profesor ? a avut sau nu ius publice respondendi? Dacă unii autori, precum Wieacker ori Kaser l-au considerat nepregătit suficient în știința dreptului, alții l-au caracterizat ca fiind un oscuro escritor ecolastico, un adevărat jurist-profesor sau chiar un „astru care stă și ne luminează de acolo de sus”.
În fapt, un singur autor a afirmat că Gaius s-ar fi bucurat de ius publice respondendi, dar a accepta această opinie ar însemna a pune semnul egalității între persoana lui Gaius și cea a lui Caius Cassiu Longinus, ori dintre toate ipotezele, aceasta este cea mai puțin îmbrățisată. Se consideră, așadar, că fără a fi un prudens iuris brevetat de împărați, ci legitimat de calitatea sa de professor, Gaius a dat consultații juridice în virtutea rescriptului lui Hadrian, prin care consultațiile juridice, chiar dacă nu cu titlu obligatoriu, erau recomandate. Cu toate misterele care-i înconjoară personalitatea, importanța operei sale rămâne de necontestat.

Opera lui Gaius

Întreaga operă a lui Gaius, materializată în douăzeci de lucrări, patru sute șaizeci și șapte de fragmente, dar și celebra Institutiones, a fost dedicată în întregime, dreptului privat .

Dacă inițial, lucrările lui nu s-au bucurat de o reală apreciere, odată cu decăderea societății romane din perioada imperiului, acest lucru se schimbă. Decăderea societății, vizibilă în toate aspectele existente, a impus o revenire la valorile romane de altădată, inclusiv în materie juridică. Toate abuzurile imperialismului au generat necesitatea restaurării unor principii sau instituții cândva înfloritoare. Astfel, scrierile lui Gaius, care comentase inclusiv primele coduri imperiale ( Edictum perpetuum, Edictum provinciale), atrag atenția.

Izvor de drept, devine însă opera lui Gaius, abia prin Legea citațiunilor, prin care anumite lucrări ale unor jurisconsulți capătă putere de lege. Prin această lege se specifica:” Auguștii împărați Theodosiu și Valentinian , către senatul imperiului roman: după o atât de multă chibzuială, dăm acum putere de lege tuturor lucrărilor lui Papinianus, Paulus, Gaius, Ulpian și Modestin; așa că tot ce au susținut, în întreaga lor operă, aceea să fie reținut ca valabil. Mai hotărâm, de asemenea, ca doctrina și toate soluțiile asupra cărora, în opera lor, aceștia au fost de acord, să își afle ratificarea noastră”. Din acest moment, opera obscurului jurisconsult care era omis de jurisconsulții contemporani lui, devine și manual uzual, obligatoriu al școlilor de drept, bucurându-se de o mare recunoaștere în secolul V.

Spuneam că Instituțiunile lui Gaius prezintă o mare importanță întru studiul actual al dreptului roman, fiindcă sunt singurele parvenite pe cale directă. Descoperirea lor se datorează profesorului Niebuhr, care în 1816 a găsit un manuscris în biblioteca de la Verona. Profesorul a intuit că este vorba despre un manuscris palimpsest și că scrierile religioase cuprinse în acesta ascund de fapt alte texte, șterse ulterior. Fiind intrigat de conținutul textului originar al palimpsestului, acesta l-a supus unor reactivi chimici, și astfel transcrierea Instituțiunilor avea să vadă lumina unei noi epoci. Din păcate, la o mie opt sute, nu se putea vorbi despre niste procedee evaluate de tratare a manuscrisului, astfel încât o parte a acestuia a fost carbonizată. Textul a putut fi întregit însă ulterior, după ce în anul 1933 s-a găsit în Egipt un alt fragment al aceleiași lucrări.

Apogeul jurisprudenței clasice

Nu se poate vorbi despre cele mai înalte culmi atinse în știința dreptului roman fără a-i menționa pe cei mai mari jurisconsulți pe care acest popor i-a cunoscut. Vorbim desigur despre Papinian, Paul și Ulpian. I-am menționat anterior, când ne-am referit la Legea citațiunilor, prin care poziția lor în rândul jurisconsulților a fost definitiv recunoscută odată cu acordarea puterii de lege lucrărilor lor. Dar cine erau acești jurisconsulți?

Cei trei au fost contemporani, Paul și Ulpian fiind discipolii celui numit primus omnium, Papinian. Acesta a fost slăvit atât îm timpul vieții, cât și în epocile ulterioare morții sale, fiind considerat cel mai mare jurisconsult roman, care a lăsat în urma sa niște lucrări ( Responsa, Questiones) care au servit ca model chiar și în elaborarea operei legislative a împăratului Justinian. Jurisconsultul a fost și prefect al preturei, în vremea împăratului Septimius Sever, fiind ucis în anul 212 e.n. , la ordinul împăratului Caracalla, care nu a tolerat refuzul jurisconsultului în a justifica juridic uciderea Getei, sora împăratului.

Faptul că Paul și Ulpian i-au fost discipoli și colaboratori lui Aemilius Papinianus, nu doar că a atras atenția asupra lor, dar a și dat naștere unei rivalități firești între ei. Asta, pentru că, desigur, comparațiile la care au fost supuși nu au contenit să apară. Astfel, ei s-au remarcat prin stiluri diferite, fiecare excelând sub alte aspecte. În vreme ce Paul era cel mai productiv, publicând în jur de nouăzeci de cărți , printre care și un celebru comentariu al edictului ( libri ad edictum și libri ad Sabinum), din care împăratul Justinian a folosit mai mult de două mii de fragmente în elaborarea Digestelor, Ulpian s-a distins prin stilul său, foarte accesibil și sintetizator. Din acest motiv, Justinian a acordat scrierilor lui Ulpius Domitius aproape o treime din Digeste. Menționăm faptul că atât Paul cât și Ulpian i-au urmat lui Papinian în funcția de prefect al preturei.

Fixarea sensurilor conceptelor juridice s-a realizat de către marii jurisconsulți clasici prin lucrări precum :

cazuisticele Questiones, dedicate spețelor imaginare;

celebrele manuale de drept numite Institutiones;

comentariile ad edictum;

Sententiae – destinate atât practicii cât și învățământului;

Enciclopedicele Digeste;

Toată această splendidă evoluție a cercetării științei dreptului a lua înă sfârșit odată cu epoca postclasică, ultimul jurisconsult cunoscut fiind Modestin.

Decăderea jurisprudenței în epoca postclasică, Ius publice respondendi și Legea citațiunilor.

Epoca postclasică este marcată de un declin rapid al societății romane sclavagiste. De la organizarea politică, la valorile prețuite de cetățeanul roman, toate aspectele vieții acestei societăți au fost supuse alterării. Instaurarea monarhiei absolute a dus aproape instantaneu la anihilarea instituțiilor specifice republicii, cu scopul maximizării puterii imperiale.

În mod natural, și sistemul dreptului avea să fie afectat de această nouă stare, izvoarele dreptului suferind o nouă ierarhizare. Practic, orice fel de activitate creatoare este înlocuită de mărețtul nou izvor de drept, și anume voința imperială. Jurisprudența postclasică devine o pală umbră a ceea ce a însemnat cândva jurisprudența clasică, singurele scrieri ale jurisconsulților postclasici materializându-se în compilațiile sau reeditările operelor din jurisprudența clasică. Asta nu însemna însă că cel puțin din punct de vedere formal, jurisconsulții nu erau în continuare părți active ale vieții juridice.

Spre exemplu, sub conducerea împăratului August, s-a acordat dreptul de a oferi consultații oficiale, acelor jurisconsulți care promovau politica imperială ( ius respondendi ex auctoritate principis). Prin învestirea lor cu ius publice respondendi, judecătorii erau obligați la a ține cont în soluționarea cazurilor de răspunsurile primite de la acești jurisconsulți. Iată cum, aceste consultații ale jurisconsulților capătă de acum un caracter obligatoriu. Inițial, această obligativitate se rezuma la cazurile concrete pentru care au fost date, extinderea sferei lor de aplicare și la cazurile similar realizându-se abia ulterior, la cererea împăratului Hadrian, consultațiunile date de acești jurisconsulți devenind izvoare formale ale dreptului roman.

Dar, după cum spuneam, activitatea jurisconsulților postclasici nu presupunea un efort creator, iar cum cazurile noi nu își mai găseau acoperământ sub interpretarea lor, motivarea hotărârilor practicienilor se baza pe textele jurisconsulților clasici. Ori în această situație se ajunsese la un adevărat abuz, întrucât uriașul tezaur al jurisprudenței clasice depășea cu mult limitele cunoașterii judecătorilor, care nu puteau sesiza din ce în ce mai desele falsificări de texte la care apelau părțile, în speranța câștigării procesului.

Împăratul Valentinian al III-lea a pus capăt aceste situații în anul 426, prin Legea citațiunilor. Prin aceasta, părțile ori avocații lor nu mai avau libertatea de a cita orice jurisconsult, real sau fictiv, în susținerea afirmațiilor lor, după cum nu mai puteau nici falsifica texte, întrucât, prin recunoașterea exclusivă în instanțe a lucrărilor lui Papinian, Paul, Ulpian, Gaius și Modestin, orice încercare de acest gen putea fi demascată urgent. Cei cinci jurisconsulți nu au fost aleși la pură întâmplare, operele lor dovedindu-și deja valoarea și acoperind toate situațiile cunoscute în materia dreptului.

Dar ce se întâmpla în situația în care, într-o anumită speță, opiniile celor cinci jurisconsulți nu erau unitare? Dacă exista paritate de opinii, iar unul din cei cinci nu trata o asemenea situație? Ce răspuns lua atunci în considerare judecătorul? Ei bine, într-un asemena caz, fiind primus omnium, opinia lui Papinian cântărea cel mai mult. Dacă exact acesta nu se pronunța cu privire la acea situație, atunci judecătorul avea libertate de opțiune între celelalte opinii.

SENATUSCONSULTELE

Schimbările climatului politic au produs efecte și asupra hotărârilor adoptate în senat. După cum rolul senatului în organizarea statală cunoștea fluctuații, la fel și aceste hotărâri, numite senatusconsulte, căpătau fie note orientative, fie poziție de izvor formal al dreptului.

În epoca veche nu se poate vorbi despre senatusconsulte ca despre niște izvoare de drept, deși rolul senatului la acea vreme nu era nicicum unul de neglijat. Amintim aici funcția de ratificare a legilor pe care acesta o îndeplinea, prin care senatorii vegheau atent la ocrotirea intereselor clasei din care făceau parte, refuzând ratificarea legilor care prezentau un astfel de potențial pericol. Apoi, nu trebuie uitat faptul că în epoca clasică, în genere, senatorii erau foști magistrați, în special pretori, prin urmare, factori cheie ai procesului elaborării dreptului. Nu rar se întâmpla ca senatul să influențeze edictul pretorului. Nu doar apartenența la aceeași clasă socială, dar și interesele în mare, comune, ale senatorilor și ale pretorilor, facilitau această colaborare. Astfel, pretorul, un probabil viitor senator, conferea prin edictul său, formă juridică intențiilor senatoriale.

Interesantă și în același timp paradoxală este traiectoria pe care o dobândesc senatusconsultele odată cu instaurarea imperiului. Spunem asta, întrucât importanța acestora sporește, ele devenind chiar izvoare de drept în sens formal, deși poziția senatului în noua orânduire instituțională devine una de formă. Este adevărat, senatusconsultele capătă un caracter obligatoriu, devenind izvoare ale dreptului, în urma reformei împăratului Hadrian, însă aparenta creștere a competenței senatului nu ascundea altceva decât transformarea acestuia într-un executant, sau chiar martor al voinței imperiale.

Din acest moment, senatul își pierde atât din competențe cât și independența avută odinioară, încât, în procesul legislativ, ei nu mai aveau nici măcar atribuțiile dezbaterii proiectelor propuse. Dacă până la împărații Antonini, orice propunere era dezbătută și votată în senat după o riguroasă chibzuială, ulterior, această etapă nu doar că nu mai era necesară, dar nici măcar nu mai era luată în considerare, împărații rezumându-se la a-i informa pe senatori, direct sau printr-un delegat, de deciziile luate, care erau votate automat, fără nicio altă discuție ulterioară ( de unde le vine și denumirea de orationes).

O parte din senatusconsulte ne sunt cunoscute pe calea jurisprudenței, cu precădere prin intermediul Digestelor împăratului Justinian, dar o parte ne-au fost transmise în mod direct, pe calea inscripțiunilor. O menționare a celor mai importante senatusconsulte cunoscute azi, se impune așadar.

Din senatusconsultele parvenite prin inscripțiuni, principalele sunt:

Senatusconsultul Bacchanalelor, din anul 568 e.n. ; acest senatusconsult a venit ca o consecință firească a unui uriaș și celebru proces cu aproape șapte mii de învinuiți. Anual, celebrarea zeului Bacchus era prilej nu doar al unei monstruase depravări, dar și al multor crime ori dispariții, despre care nimeni, sub imperiul fricii de pedepse severe, nu îndrăznea să vorbească. Procesul a venit în urma unor dezvăluiri, și s-a soldat cu acordarea acestui senatusconcult prin care celebrarea zeului a fost definitiv interzisă.

Senatusconsultul Volusian și senatusconsultul Hosidian, care reglementau tranzacțiile cu materialele rezultate în urma demolării caselor vechi;

Senatusconsultul pago montano, prin care se interzicea depunerea resturilor rămase din demolări la periferia orașelor;

și nu în ultimul rând, un senatusconsult care reglementa lucrările la apeductele Romei.

Senatusconsultele menționate în Digestele împăratului Justinian:

Senatusconsultul Velleian, prin care se preiau dispozițiile împăratului August cu privire la imposibilitatea femeii de a garanta pentru bărbatul său, și se extinde această interdicție de garantare a femeii în raport cu orice persoană.

Senatusconsultul Claudian, prin care se stabilește că legăturile unei femei libere cu un sclav care nu are o astfel de permisiune din partea stăpânului său se sancționează cu căderea în sclavie a acelei femei în slujba respectivului stăpân;

Senatusconsultul Neronian, care prevede independența validitatății legatelor de respectarea unor formule solemne;

Senatusconsultul Macedonian, prin care, în vederea ocrotirii taților de eventualele atentate la viața lor , se interzice acordarea împrumuturilor către fii de familie. Rațiunea era următoarea: fiii de familie, fiind persoane alieni iuris, nu dispuneau de un patrimoniu propriu, și prin urmare, cel mai adesea, la scadență se aflau în imposibilitatea achitării datoriei, motiv pentru care apărea tentația uciderii tatălui întru grăbirea dezbaterii succesiunii.

Nu în ultimul rând, amintim senatusconsultul Tertullian și senatusconsultul Orphitian, prin care este regrementată vocația succesorală a mamei și a copiilor rezultați din căsătoria fără manus .

În final, menționăm și două senatusconsulte cu caracter de orationes, Oratio Severi și Oratio Antonini, prin care se prevedeau interzicerea vânzării bunurilor impuberilor ori a femeilor aflați sub tutelă, respectiv posibilitatea donației între soți.

CONSTITUȚIUNILE IMPERIALE

Odată cu instaurarea imperiului, izvoarele cunoscute de romani până atunci își pierd importanța, fiind desuete într-o lume guvernată de voința împăratului, deja unic factor decizional. Dacă în prima fază încă se păstra o anumită aparență cu privire la rolul senatului în procesul legiferării, de acum, împăratul renunță inclusiv la oratio principis, prin care senatul vota formal deciziile imperiale. Renunțând la mijlocirea aceasta de formă a senatului, împărații își vor face publice deciziile pe cale directă, prin intermediul constituțiunilor imperiale.

În prima fază a imperiului, aceste constituțiuni imperiale aveau valabilitate pe durata vieții împăratului care le-a emis, dar odată cu guvernarea împăratului Hadrian, după moartea autorului lor. Existau patru categorii de astfel de constituțiuni imperiale: mandate, decrete, rescripte și edicte.

1.7.1. Mandata

Acestea îmbrăcau forma unor instrucțiuni de ordin administrativ, și uneori penal, pe care împărații le dădeau magistraților. Nu le-am putea numi tocmai norme de drept cu caracter obligatoriu și general, întrucât, în genere, ele se adresau unei anumite persoane, și iși puteau schimba conținutul odată cu înlocuirea funcționarului respectiv cu un altul. Totuși, nu era nici o regulă în acest sens, generalizarea nefiind interzisă.

1.7.2. Decreta

Decretele desemnau hotărârile judecătorești date de către însuși împărat. Puterea de necontestat a împăratului își găsea expresie inclusiv în materie judiciară.

Astfel, acesta nu doar că se bucura de competențe judiciare, dar era cel în fața căruia se judecau procesele în apel, și pentru că avea drept de evocațiune, putea oricând să solicite judecarea unei cauze direct în fața lui. Ca și în cazul mandatelor, putem afirma că de regulă, acestea aveau un caracter personal, întrucât se aplicau speței în cauză, dar puteau deveni și izvoare de drept în situația în care voința împăratului era formularea unei reguli de drept pe baza unei anumite hotărâri.

1.7.3. Rescripta

Știm deja că în perioada de glorie a jurisprudenței, jurisconsultul era privit ca un adevărat oracol al cetății. Ori un asemenea statut stârnea, desigur, și interesul împăraților, ale căror aptitudini și calități trebuiau obligatoriu să primeze în fața celor oricărui supus al lor. Prin urmare, statutul de jurisconsult, la consultațiile căruia să apeleze poporul și ale cărui opinii erau valorate, era desigur unul pe care împărații nu îl ocoleau. Așadar, împărații dădeau consultații, asemenea marilor jurisconsulți, iar aceste consultații purtau denumirea de rescripte. Firește, aceștia nu își riscau reputația, oferind rescripte fără a se consulta înainte, la rândul lor, cu jurisconsulții aflați în slujba lor.

Existau două feluri de rescripte, în funcție de calitatea solicitantului consultației. Astfel, distingem între consultațiile oferite magistraților și consultațiile date particularilor. Cele dintâi purtau denumirea de epistulae , încât răspunsurile primite de magistrați de la cancelaria imperială aveau forma specifică unei scrisori. Răspunsurile date particularilor se numeau subscriptio și nu se emiteau sub forma unei scrisori adresate solicitantului, ci se scriau direct pe petiția acestuia, care se retransmitea particularului. Rațiuneadiferențierii modalității de răspuns ținea tocmai de calitatea solicitantului, magistrații prezentând o mult mai mare încredere decât particularii că nu se vor folosi de acele răspunsuri în alte spețe decât cele enunțate în cerere. Asta nu înseamnă că transformarea lor în reguli cu caracter general era interzisă, însă această decizie se afla, evident, în mâinile împăratului, care putea emite oricând o asemenea regulă de drept (liber rescriptorum), și nu la dispoziția simplilor particulari.

1.7.4. Edicta

Edictele imperiale se asemănau edictelor magistraților, depășindu-le însă atât puterea cât și durata aplicării dispozițiilor cuprinse în ele, care aveau de altfel, un caracter general vizând atât dreptul privat cât și dreptul public. Dacă edictele magistraților aveau o valabilitate de un an, cele ale împăraților se aplicau cel puțin pe toată durata domniei lor, dacă nu și ulterior, pe toată suprafața imperiului.

Cu privire la constituțiuni, trebuie să precizăm ca dualitatea imperiului nu a dus la legislații diferite. Astfel, constituțiunile nu se dădeau independent și singular, din contră, se dădeau în paralel, concomitent, de către ambii împărați și se aplicau în ambele părți ale imperiului.

Cunoașterea acestor izvoare astăzi, se datorează în special sistematizărilor, codurilor, culegerilor lăsate moștenire atât de către împăratul Justinian cât și de predecesorii săi. Momentan ne vom rezuma la a menționa codificările anterioare lui Justinian, a cărui operă legislativă impune o analiză separată.

Necesitatea acestor codificări se explică prin excedentul deciziilor imperiale care a dus la aproape imposibila misiune de a urmări evoluția legislativă a anumitor instituții, în succesiunea ei. Era o muncă sisifică cea a cunoașterii deciziilor care sunt în vigoare, deci nedesființate prin legi ori edicte ulterioare. Din acest motiv, au apărut codificările, fie ele private, ori oficiale.

Primul cod care a centralizat constituțiunile imperiale, sau leges( care emanau de la împărat), este o compilație privată, nu oficială, a unui practician pe nume Gregorius, de la care a primit și denumirea de Cod Gregorian. În acest cod se regăseau toate constituțiunile imperiale aferente epocii împăratului Hadrian.

Apoi, găsim un alt cod privat, intitulat Codul Hermogenian, care se dedică acelor constituțiuni ulterioare celor date în vremea lui Hadrian, fiind considerat astfel, o continuare a codului realizat de Gregorius.

Despre împăratul Theodosiu am vorbit cu ocazia Legii citațiunilor, care însă nu a fost un demers singular al împăratului cu scopul sistematizării dreptului. Acesta își dorea compilarea întregului drept în vigoare, care să cuprindă atât toate legiuirile emanate de la împărați cât și toate lucrările jurisconsulților însemnați. Ori o sistematizare de asemenea anvergură s-a dovedit imposibilă în condițiile în care jurisprudența avea dimensiuni oceanice, astfel încât Theodosiu s-a rezumat, în anul 438, la a uni toate constituțiunile imperiale într-o sistematizare cunoscută sub denumirea de Codul Theodosian. Această lucrare, dedicată în special dreptului public cuprindea 18 cărți, organizate la rândul lor în titluri care cuprindeau constituțiunile ordonate cronologic (din vremea lui Constantin cel Mare până în cea a autorului), neimportând dacă erau încă în vigoare sau nu. Din dorința de a conferi un caracter practic acestei lucrări, împăratul a modificat pe alocuri anumite dispoziții din vechile constituțiuni, încercând o armonizare a acestora cu dreptul epocii sale. De aceea, textul original al unor constituțiuni nu putem spune că este pe deplin cunoscut.

Până la împăratul Justinian, codificările ori compilațiile aveau mai degrabă un caracter mixt, cuprinzând atât constituțiuni imperiale, cît și lucrări ale jurisconsulților.

OPERA LEGISLATIVĂ A ÎMPĂRATULUI JUSTINIAN

Opera împăratului Justinian prezintă în primul rând o incontestabilă importanță istorică, întrucât dacă împăratul evlavios nu și-ar fi concentrat eforturile în elaborarea acesteia, dreptul roman ar fi fost astăzi un mister neelucidat. Nu ne putem referi la aceasta ca la o operă creatoare substanțial, fiind mai degrabă o mărturie decât o creație, dar o mărturie pe baza căreia putem reconstitui acum valorile juridice romane ( în special prin Digeste). Opera sa , cunoscută drept Corpus iuris civilis, a fost constituită din patru lucrări: Codul, Institutele, Novelele și poate cele mai importante, Digestele.

1.8.1. Codul

Prima lucrare a lui Justinian cunoscută sub numele de Codex, cuprindea numai constituțiuni imperiale, dar această primă ediție nu doar că nu a ajuns până la noi, dar a și fost înlocuită de către autor , după cinci ani ( 534) , cu o a doua ediție, mult mai riguroasă și cunprinzătoare. Comisia responsabilă cu elaborarea codului a fost condusă de către marele Tribonian , sub îndrumarea căruia au depus eforturi în acest sens și profesorii Leontius și Teofil.

Cea care prezintă interes este însă, ediția a doua și finală a Codului, care poate fi cercetată pe cale directă. Acest Codex repetitae praelectionis ( cod al unei orânduiri revăzute) a fost ordonat în cărți, titluri, constituțiuni și paragrafe. Constituțiunile nu erau inserate în cuprinsul Codului fără a se menționa numele împăratului sub care au fost date și a adresantului, precum și locul și data emiterii acesteia, prin inscriptio , respectiv subscriptio. Comparând Codul împăratului Justinian cu codurile elaborate anterior, observăm în primul rând că acesta nu a înglobat în cuprinsul lucrării atât deciziile imperiale cât și lucrările jurisconsulților, lucrarea conținând exclusiv constituțiuni imperiale. În al doilea rând, conținutul acestei lucrări depășește orice lucrare anterioară similară, cuprinzând toate leges cunoscute începând din epoca împăratului Hadrian. Spre deosebire de împăratul Theodosiu, însă, Justinian nu a inclus și constituțiunile ieșite din vigoare, dorind ca lucrarea să nu se rezume la o enumerare cronologică a deciziilor imperiale ci să aibă mai degrabă o utilitate practică. Apoi, continuând analiza comparativă între cele două coduri, mai putem observa că cel al lui Justinian tratează în egală măsură nu doar dreptul public, dar și pe cel privat, apelând însă, la aceeași strategie de modificare a unor dispoziții din vechile constituțiuni care veneau în opoziție cu cele curente.

1.8.2. Institutiones

În anul 533 e.n., cu ajutorul lui Tribonian, Teofil și Doroteu, Justinian publică o lucrare adresată tineretului dornic de cercetare, deci studenților, numită Institutiones. Așadar, lucrarea îmbracă forma unui manual, în care informațiile, precedate de considerații de ordin istoric, sunt expuse sistematic și dogmatic, întru înlesnirea înțelegerii dreptului de către studenții epocii. Nici în cazul acestora nu vorbim despre o operă creatoare,în cuprinsul lor regăsindu-se instituțiunile clasice, cum ar fi cele ale deja cunoscutului Gaius, dar asta se datorează însuși scopului pentru care au fost create. Deosebirea între aceste Institutiones și cele anterioare este că acestea aveau forță obligatorie. Ele au fost structurate în cărți, titluri și paragrafe, nemenționându-se însă lucrarea și numele autorului din care s-au extras. Primul paragraf se intitula întotdeauna principium, paragrafele ulterioare fiind doar numerotate crescător.

1.8.3. Novelele

Apariția Novelelor este strâns legată de publicarea celei de a doua ediții a Codului, prin care se continuă din punct de vedere cronologic enunțarea constituțiunilor imperiale neincluse în cuprinsul acestuia. Chiar dacă le asociem personalității împăratului Justinian, asta nu înseamnă că el a fost autorul lucrării, ci autorul constituțiunilor imperiale cuprinse în Novelae. Lucrarea a fost elaborată ulterior morții împăratului, de către persoane particulare, care nu au rămas fidele stilului lui Justinian , adăugând inclusiv constituțiunile abrogate, fapt care a generat nu doar o discontinuitate, dar și anumite contradicții.

1.8.4. Digestele

Am păstrat analiza Digestelor pentru final, întrucât această enciclopedie întruchipează principalul martor al sistemului de drept roman și prima sursă la care se îndreaptă cercetătorii contemporani întru înțelegerea instituțiilor specifice romanilor.

Digesta nu se mai concentrează pe compilarea constituțiunilor imperiale, ci pe revelarea vechiului drept al jurisconsulților. Rațiunea elaborării acestei lucrări nu era una care să țină de considerente istorice, ci din contră, încercarea stopării controverselor ivite în practică prin expunerea sistematizată a opiniilor ori a interpretărilor marilor jurisconsulți, cu scopul obținerii unor răspunsuri concrete. Astfel, în anul 530 e.n., împăratul emite o constituțiune imperială (Deo auctore), prin care numește comisia însărcinată cu sistematizarea lucrărilor celor mai apreciați jurisconsulți. Munca acestei comisii se va materializa sub forma Digestelor, promulgate tot pe calea constituțiunilor imperiale, trei ani mai târziu. Vorbim aici despre constituțiunile Tanta, Dedoken și Omnem, care vor fi încorporate Digestelor sub forma unor prefețe.

Cele trei constituțiuni au servit și ca ghid metodic în elaborarea enciclopediei, planul pe care membrii comisiei aveau să îl urmeze fiind o simbioză între structura Edictului perpetuu și structura Codexului.

Dar până la începerea propriu-zisă a lucrărilor comisiei a fost necesară intervenția împăratului Justinian, fără de care toate eforturile ar fi fost în zadar. Sistematizarea soluțiilor date de către jurisconsulți s-ar fi dovedit nu doar o muncă sisifică, ci și una inutilă, în contextul în care textele lor nu cuprindeau soluții unitare, ci de multe ori chiar opuse. Astfel, înaintea începerii lucrărilor, împăratul desființează instituțiile depășite prin quinquaginta decisiones, cele cincizeci de constitițiuni care vor permite o cristalizare în materia jurisprudenței, îm locul amplificării sistematizate a unor controverse preexistente. Toți cei 15 membri ai comisiei de elaborare a Digestelor aflați sub coordonarea aceluiași Tribonian, erau fie avocați ai prefecturii orientale (unsprezece), fie profesori stimați de drept ai vremurilor (doi profesori bizantini și doi din Beirut).

Pentru a nu conferi o valoare exclusiv istorică, dar mai ales și una practică, și crearea Digestelor a impus, precum codurile, anumite modificări asupra textelor selectate, tocmai înspre limpezirea și armonizarea dreptului contemporan lor. Așadar, membrii comisiei nu au fost însărcinați numai cu selectarea textelor care aveau să fie incluse, dar și cu amendarea, reformarea și suprimarea dispozițiilor căzute în desuetudine, anacronice. Desființarea controverselor și a neconcordanțelor era, așadar, absolut obligatorie. În faza selectării textelor, prioritate aveau, desigur, scrierile celor 5 mari jurisconsulți prevăzuți în Legea citațiunilor ( Papinian, Paul, Ulpian, Gaius și Modestin), precum și toți jurisconsulții citați de aceștia în operele lor, întrucât și aceștia se bucurau de titlul de juris auctores (autorități care pot fi citate în instanțele judecătorești, creatori de drept).

Totodată, în promovarea opiniilor jurisconsulților clasici, comisia nu mai era ținută de principiul majorității de opinie ori de cel al respectării opiniei lui Papinian, în cazul parității de opinii, după cum se prevedea în Legea citațiunilor. Acum, eliberați de această condiție, membrii comisiei avea libertatea de a alege din opiniile tuturor jurisconsulților care aveau juris auctores, fie că erau din rândul celor cinci sau din cei citați de aceștia, pe acelea care considerau ei că răspund mai bine necesitățiilor actuale. Numele celor 38 de jurisconsulți ale căror lucrări au fost consultate în vederea elaborării Digestelor ( numite și pandecte), se regăseau într-o listă numită index auctorum, plasată în introducerea enciclopediei. Dintre toate, cele mai multe au fost alese din scrierile lui Ulpian (cel puțin o pătrime a Digestelor era alocată lor), urmate de cele ale lui Gaius, Paul, Papinian ori jurisconsulți precum Alfenus Varus, Quintus Mucius Scaevola sau Gallus. Tot din cuprinsul indexului, se dezvăluie și marea cantitate de scrieri consultate, mai exact peste două mii de cărți, cu un număr de peste trei milioane de rânduri. Contează această mențiune în vederea recunoașterii efortului de sintetizare și sistematizare pe care l-au depus cei 15 avocați și profesori, întrucât opera lor finală, grupată în cincizeci de cărți, subdivizate în titluri, fragmente și paragrafe, însuma puțin peste o sută cincizeci de mii de rânduri. Pe lângă amintirea jurisconsulților în cuprinsul indexului, numele lor precum și ale lucrării citate se regăseau și în inscriptio cu care începea fiecare fragment. Apoi, ca și în cazul Instituțiunilor, primul paragraf nu era numerotat, încât purta denumirea de principium.

Dar care a fost rațiunea ordinii repartizării fragmentelor culese din jurisprudența clasică? O întrebare pe care nu o neglijăm deoarece mult prea multă vreme s-a considerat că nu a existat o logică în așezarea lor.

În primă fază s-a mers pe modelul edictului pretorului, al Codexului dar și al vechilor Digeste, după care s-a decis distribuirea materiilor. Și astfel a rezultat modul de subdivizare a celor 50 de cărți. Primul care a constatat o coerență și respectarea unei anumite ordini în structurarea lucrării a fost jurisconsultul german Bluhme, iar observațiile sale au dus la analize ulterioare mult mai riguroase, în urma cărora s-a concluzionat că structurarea s-a făcut pe baza autorilor și a a operelor lor. Explicațiile merg mai departe, revelând împărțirea lucrărilor din care aveau să se extragă fragmentele în patru categorii, fiecare dintre ele urmând a fi repartizată unei subcomisii. Așadar, fiecare din comisiile coordonate de Teofil, Doroteu și Constantin se ocupau în exclusivitate de câte una din categoriile rezultate în urma împărțirii pe criteriul autorilor. Spre exemplu, una din subcomisii s-a dedicat analizei Digestelor lui Salvius Iuianus, precum și dispozițiilor din Libri ad Sabinum, care au format masa sabiniană. A doua subcomisie s-a ocupat de masa edictală, care cuprindea lucrările ad edictum ale lui Paul și Ulpian. A treia subcomisie a extras răspunsurile lui Papinian, adunate sub denumirea de masa papiniană. Utima categorie de texte poartă denumirea de apendix, întrucât cuprinde scrierile unor jurisconsulți mai puțin importanți. Ierarhia celor patru categorii de texte se pare că a fost respectată și în elaborarea titlurilor Digestelor, astfel în cuprinsul fieccărui titlu succedându-se selecțiile din masa sabiniană, masa edictală, papiniană și apendix.

Ediții notabile ale acestei remarcabile opere –model al gândirii juridice poartă semnăturile lui Theodor Mommsen și P. Bonfante.

1.9. SPECIFICUL IZVOARELOR DREPTULUI ROMAN. CONCLUZII.

Pe scena juridică actuală, dreptul modern pare să aibă nuanțe metafizice, prioritare părând a fi reformarea izvoarelor de bază ale dreptului și procesul de codificare. Considerăm însă, că pe lângă preocupările susținute privind tehnica legislativă, esențială este și analiza adevăratelor cauze ale dreptului. Într-un context în care se lasă impresia că dreptul joacă rolul unui creator de noi și noi relații sociale, ducându-ne astfel cu gândul la apariția unui drept virtual, este util să reîntoarcem privirea spre un sistem în care relațiile sociale sunt factorii generatori de acțiuni în justiție, și prin urmare, generatori de drept. Evoluția izvoarelor dreptului privat roman prezintă un real interes, întrucât acestea sunt creații profund originale, neavând un model în alte izvoare de drept. Există, desigur similitudini între izvoarele tuturor sistemelor de drept ale antichității, oglindite în recunoașterea obiceiului juridic precum și a legii ca izvoare de drept. Considerăm, însă, că particularitățile, specificul izoarelor dreptului privat roman sunt cele care le confirmă caracterul original.

Dacă, până în secolul V î.Hr. când a fost elaborată Lex duodecim tabularum, unicul izvor de drept erau obiceiurile, considerate apanajul patricienilor, odată cu acest moment istoric legea va ocupa primul loc în rândul izvoarelor de drept din epoca veche. Prin această codificare, obiceiurile juridice au devenit accesibile tuturor cetățenilor, așadar, inclusiv plebeilor. Cicero mărturisea că poziția de necontestat a Legii celor XII Table a fost confirmată de faptul că scopul celorlalte legi adoptate în această epocă era acela de a dezvolta textul acesteia, în niciun caz acela de a se îndepărta de la prevederile stabilite în cod.

Dinamica izvoarelor dreptului privat roman a fost determinată de acțiunea conjugată a trei factori: mentalitatea conservatoare a romanilor, spiritul lor practic și receptarea ideilor de echitate și de bună credință, ca elemente componente ale dreptului. În virtutea mentalității lor conservatoare, romanii au adoptat în domeniul privat mai putin de treizeci de legi. Fenomenul acesta se explică și prin faptul că vechii romani nu au admis ideea de abrogare a legilor, de vreme ce legile exprimau nu numai voința poporului, ci și voința zeilor și nu puteau fi modificate de pământeni. Pe de altă parte, către sfârșitul republicii, în condițiile revoluției economice, pe când relațiile sociale se caracterizau printr-o mare diversitate și complexitate, multe din dispozițiile vechilor legi, inclusiv dispozițiile Legii celor XII Table, au devenit inaplicabile. În noul stadiu de evoluție, animați de spiritul lor practic, romanii și-au dat seama că sunt necesare soluții adecvate, de natură să pună de acord dispozițiile normelor juridice cu noile cerințe ale vieții sociale. În cadrul acestui demers, ei au pornit de la convingerea că fără o reglementare juridică eficientă, în măsură să poată soluționa toate cazurile practice, economia de schimb nu se poate consolida și nu poate evolua.

Pentru a putea depăși dezacordul ivit între dispozițiile din legi și noile cerințe ale vieții sociale, romanii au recurs la mijloace procedurale și la cercetarea științifică, pe care le-au elaborat în lumina cerințelor echității și bunei credinte. Așa se face că spre sfârșitul republicii, edictul pretorului și jurisprudența au îndeplinit funcțiile unui filtru juridic, de natură să pună de acord dispozițiile din vechile legi cu noile realități. Pe această linie de evoluție a dreptului, ori de câte ori pretorul considera că pretențiile reclamantului sunt legitime, îi punea la dispozitie un mijloc procedural prin care putea să își valorifice aceste pretenții pe cale judiciară. Totodată, pretorul a creat și noi instituții juridice, elastice și eficiente, astfel încât a luat naștere o nouă ramură de drept, denumită dreptul pretorian, ca o replică dată dreptului civil cuprins în vechile legi. În acest stadiu de evoluție a izvoarelor dreptului privat roman, legea reprezenta aspectul static, iar edictul pretorului întruchipa aspectul dinamic. Și astfel, împletind tradițiile cu inovația, romanii au creat posibilitatea modernizării dreptului, sub aparența că vechile legi au ramas în vigoare.

O funcție similară a îndeplinit și jurisprudența, căci printr-o subtilă interpretare a textelor din legi, știința dreptului a elaborat procedeele juridice necesare în vederea soluționării noilor tipuri de cazuri practice. Ducând până la ultimele consecințe resursele tehnicii juridice, jurisconsulții au creat și noi instituții juridice, sub aparența că de fapt interpretează vechiul drept civil. Formulând principii de drept și sistematizând pe baza lor întreaga materie supusă cercetării, jurisconsulții au creat o operă dinamică, în măsură să ofere soluții optime celor mai complicate cazuri. Iată cum, din sinteza conservatorismului, a spiritului practic și a cerințelor dreptului natural, a rezultat un drept dinamic și eficient, ale cărui izvoare au asigurat de minune și stabilitatea instituțiilor juridice și permanenta lor adaptare la noile realități.

Pentru a pune în lumină maniera în care edictul pretorului a influențat linia de evoluție a dreptului civil, este util să înfățișăm fizionomia și rolul unor instituții ale dreptului pretorian. Avem în vedere proprietatea pretoriană, moștenirea pretoriană si pactele pretoriene.

În materia proprietății, pretorul a creat acțiunea ficticie, prin care proprietatea civilă a devenit accesibilă și peregrinilor. Deoarece la origine numai cetățenii romani puteau exercita proprietatea civilă, care era sancționată prin acțiunea în revendicare, pretorul a introdus în formula acestei acțiuni ficțiunea că peregrinul este cetățean roman, astfel încât ea putea fi intentată și la peregrini. Tot printr-o acțiune ficticie a fost sancționată și proprietatea pretoriană, care purta asupra unor lucruri mancipi dobândite prin tradițiune. Având în vedere faptul că multă vreme proprietatea asupra lucrurilor mancipi putea fi transmisă numai prin mancipațiune, dacă unu lucru mancipi era transmis prin tradițiune, pretorul punea la dispoziția dobânditorului acțiunea publiciană, în formula căreia figura ficțiunea că termenul necesar uzucapiunii s-a îndeplinit, iar dobânditorul câștiga procesul în calitate de uzucapant. Această soluție s-a întemeiat pe ideea de bună credință, căci în concepția pretorului cel ce plătește prețul este de bună credință și trebuie să fie protejat juridicește. Tot în materia proprietății, pretorul a reușit să atenueze efectele regulii condamnării pecuniare, prin introducerea în formula acțiunii în revendicare a clauzei arbitrare. Potrivit acestei clauze, dacă se dovedea că reclamantul este proprietarul obiectului litigios, iar pârâtul refuza să i-l remită, era condamnat să plătească o sumă de bani, conform regulii generale, sumă pe care o stabilea reclamantul. De aceea, pârâtul avea tot interesul să-i remită reclamantului lucrul, și astfel se ajungea, pe cale indirectă, la condamnarea în natură. De data aceasta, o regulă procedurală a fost modificată printr-un mecanism procedural, căci condamnarea pecuniară nu a fost desființată expres, dar, în fapt ea nu se aplica la procesul în revendicare.

Pretorul a avut un rol creator și în materie succesorală, căci prin intermediul acțiunii în justiție s-a impus regula ocrotirii rudeniei de sânge. Avem în vedere faptul că pretorul a chemat la succesiune și rudele de sânge care nu erau în același timp și rude civile, cu toate că potrivit Legii celor XII Table rudenia civilă era unicul fundament al succesiunii, și astfel a apărut moștenirea pretoriană. Reformele pretorului au fost apoi dezvoltate prin reforme imperiale, iar în vremea lui Justinian rudenia de sânge a devenit unicul fundament al succesiunii. Așadar, nici în domeniul succesoral pretorul nu a desființat expres reglementările dreptului civil, dar prin ocrotirea rudeniei de sânge a pus bazele unui nou sistem succesoral, care în final s-a impus și a fost legiferat în dreptul modern.

Reformele pretorului au avut o uriașă influență asupra sistemului succesoral, el fiind catalizatorul ocrotirii rudeniei de sânge, în condițiile în care potrivit Legii celor XII Table agnațiunea reprezenta unicul temei al succesiunii. Prin reformele sale, pretorul a revoluționat vechiul sistem succesoral în care cognațiunea nu prezenta relevanță, creând contextul ideal realizării reformelor imperiale, prin care fundamentul succesiunii devine rudenia de sânge. Prin activitatea sa, pretorul nu doar că a dat naștere unui nou sistem succesoral, dar a contribuit indirect și la conturarea anumitor aspecte în materie succesorală din dreptul modern.

Răspunsul la nemulțumirile rudelor de sange a fost dat de pretor, care pe cale procedurală, prin acordarea unor noi formule întemeiate pe posesiunea bunurilor succesorale( bonorum possessio), a modificat vechiul sistem succesoral. Apar, pe această cale, patru noi categorii de moștenitori pretorieni: bonorum possessio unde liberi, bonorum possessio unde legitimi, bonorum possessio unde cognati și bonorum possessio unde vir et uxor. Prin această nouă ordine succesorală se produc următoarele modificări: în primul rând, fiul de familie emancipat și descendenții săi nu mai sunt excluși de la moștenire, venind alături de sui heredeși. În al doilea rând, în cazul repudierii moștenirii de către un agnat, aceasta nu mai devine vacantă, ci trece la următoarea categorie de moștenitori pretorieni-cognații. Prin introducerea pe harta succesorală a acestei categorii de moștenitori, pretorul a revolutionat vechea reglementare, în care aceștia nu existau, creând astfel o vocație succesorală mamei și copiilor rezultați din căsătoria fără manus. Desigur, acest lucru se putea produce numai în absența rudelor din primele două categorii, existența unui singur agnat făcând imposibilă venirea la succesiune a cognaților. Prin crearea celei de-a patra categorii, bonorum possessio unde vir et uxor, soții căsătoriți fără manus dobândesc dreptul de a se moșteni reciproc în lipsa unor moștenitori din primele trei categorii. Chiar dacă agnații continuă să aibă întâietate, pretorul, nefiind legiuitor, a înfăptuit primul pas în demersul ocrotirii rudeniei de sânge, pas care a declanșat reformele imperiale prin care fundamentul succesoral a fost răsturnat, temeiul devenind cognațiunea.

Pactele pretoriene au izvorât din constatarea că formalismul în materia contractelor nu constituia altceva decât o piedică în calea vitalului comerț. Astfel, prin crearea pactelor pretoriene ( recepta, pactul de jurământ și pactul de constitut), pretorul nu doar că a ridicat la nivel de contract simpla intenție, simpla manifestare de voință a părților, dar a realizat și noi modele de adaptare a dreptului la dinamica socială.

Trăsătura definitorie a practicii magistraților judiciari, în frunte cu pretorul, a constat în extinderea sferei de reglementare juridică pe cale procedurală. În acest mod, dreptul civil, oglindit în legi, contradictoriu, rigid și formalist, a fost influențat încât să evolueze în direcția abstractizării și unificării. Formarea dreptului pretorian a fost, printre altele, și consecința faptului că la romani nu era de conceput existența unui drept subiectiv fără o acțiune corespunzătoare. Daca astazi existenta acțiunii decurge din însăși existența dreptului, la romani dreptul subiectiv decurgea din existența acțiunii în justiție, și prin urmare, nu putea exista un drept subiectiv fără o acțiune proprie. Specificul acestui raport dintre drept și acțiune a conferit organelor judiciare un rol hotărâtor în evoluția generală a dreptului privat, asigurând atât stabilitatea cât și dinamica dreptului.

Noțunile, principiile și instituțiile dreptului pretorian au fost supuse apoi cercetării științifice și au fost sistematizate în lucrări denumite ad edictum. Apogeul procesului de sistematizare, pe baza unor criterii științifice, a dreptului pretorian, a fost atins odată cu elaborarea lucrării lui Salvius Iulianus, cunoscută sub denumirea de Edictum Perpetuum. Dacă Legea celor XII Table este o colecție de obiceiuri juridice primitive, consacrate prin practica instanțelor judecătorești, Edictum Perpetuum este o sistematizare a dreptului în care practica judecatorească evoluată a fost trecută prin filtrul cercetării științifice și s-a constituit într-un model de reglementare juridică, prin subtilitatea, precizia, armonia, și mai ales prin caracterul general și abstract al dispozițiilor sale. Urmând îndeaproape firul practicii judecătorești, romanii nu și-au asumat riscul de a legifera în neant, risc pe care societatea modernă și-l asumă, în anumite momente, din plin. Așa se explică faptul că în dreptul clasic roman, conceptele și principiile juridice au fost recunoscute ca atare numai dacă erau consacrate prin practica instanțelor judecătorești. Concluzia este că în momentul de maximă înflorire a sistemului juridic roman, rolul practicii judiciare s-a manifestat nu numai în aplicarea dreptului, ci și in elaborarea sa.

La rândul ei, jurisprudența a creat pe cale de interpretare noi instituții juridice, care nu numai că se îndepartau de la cerințele vechiului drept civil, ci pur i simplu îl negau. În acest sens sunt de menționat: adopțiunea, emanciparea și pactele alăturate.

Adopțiunea a apărut pe cale de inerpretare, venind în întâmpinarea nevoilor societății, într-un context în care, prin reglementarea Legii celor XII Table, această operațiune era aproape imposibilă. Jurisconsulții au realizat acest mod artificial de creare a puterii părintești prin interpretarea dispozițiilor legale privind vânzarea fiului de familie, iar astfel, un fiu de familie putea trece de sub puterea unui pater familias sub puterea unui alt pater familias.

Tot prin interpretarea dispozițiilor Legii celor XII Table cu privire la vânzarea fiului de familie, pretorul a creat și emanciparea, întrucât evoluția alertă a economiei de schimb devenise total incompatibilă cu imposibilitatea fiului de familie de a încheia acte juridice de drept privat în nume propriu.

Nu în ultimul rând, menționăm pe această cale apariția pactelor alăturate, sub forma unor convenții încheiate pe lângă obligațiunea principală, cu scopul de a-i aduce unele modificări de conținut.

Totodată, jurisconsulții au elaborat și noi principii de drept. Însă acele principii erau recunoscute ca atare de toți jurisconsulții numai dacă erau în măsură să ofere soluții optime tuturor tipurilor de cazuri dintr-un anumit domeniu. Așa se face că principiile juridice romane s-au cristalizat prin confirmarea lor de către practica juridică și nu prin raționamente metafizice; iar dacă unii jurisconsulți au făcut, accidental, considerațiuni de ordin teoretic, ele își au originea în practica dreptului. Strânsa relație dintre conținutul jurisprudenței și cerințele practicii este învederată în mod sugestiv de destinul istoric pe care l-au avut fragmentele din lucrările clasice, care au fost sistematizate în Digestele și Institutele lui Justinian.

Dacă adoptarea Legii celor XII Table și codificarea edictului pretorului au marcat punctul final al unor evoluții firești, constând în încorporarea unor procedee și norme juridice, Digestele și Institutele lui Justinian au o altă semnificație istorică. Elaborarea lor nu marchează finalul unui ciclu de evoluție juridică, ci încercarea disperată a împăratului Justinian de a revitaliza societatea sclavagistă romană. Conștient de faptul că sistemul sclavagist roman se afla în ultimul stadiu al descompunerii, împăratul Justinian a ordonat unor juriști celebri să sistematizeze și să repună în vigoare cele mai valoroase fragmente din lucrările jurisconsulților clasici, sperând că prin repunerea în vigoare a dreptului clasic, sistemul sclavagist va putea fi salvat. În realitate, speranțele s-au dovedit iluzorii, căci societatea sclavagistă s-a prăbușit și a fost înlocuită cu cea feudală.

În aceste condiții, codificarea înfăptuită din ordinul împaratului Justinian s-a dovedit inoperantă, iar după câteva decenii a fost înlocuită, treptat, cu alte izvoare de drept, corespunzatoare noilor realități sociale. Eșecul împăratului Justinian în încercarea de a reveni la dreptul clasic roman se explică prin faptul că procedeele juridice clasice nu au fost trecute prin filtrul activității judiciare și nu au fost adaptate la cerințele relațiilor sociale de tip feudal, aflate în plin proces de afirmare. Constatând că textele din Digeste și din Institute nu corespund noilor cerințe, judecătorii s-au aflat în imposibilitatea de a le aplica.

Într-adevăr, valorile juridice clasice, apărute în condițiile înfloririi fără precedent a economiei de schimb, nu puteau fi aplicate mecanic în condițiile economiei naturale. Mult mai târziu, odată cu revoluția economică de tip capitalist, textele din Digeste și din Institute au putut fi receptate și aplicate cu deplin succes.

Alte izvoare de drept roman originale sunt și senatusconsultele. Inițial, aceste hotărâri ale senatului nu aveau putere de lege, însă, prin mijloace procedurale create de pretor, ele puteau căpăta un caracter obligatoriu. Și aici asistăm la armonizarea activității unor organisme statale, conlucrare din care rezultă o nouă dovadă a originalității sistemului de drept roman. Prin colaborarea dintre pretori și senat s-a confirmat necesitatea creării unui sistem de drept mereu conectat la cerințele practicii. Desigur, odată cu dezvoltarea imperiului, prin care multe instituții, inclusiv senatul, au fost golite de fond, rămânând niște simple instrumente statale,imperiale, chiar dacă au căpătat putere de lege, senatusconsultele s-au îndepărtat de la menirea inițială, fiind reduse la relevanța unor simple orationes.

Natură juridică similară cu cea a edictelor magistratului au avut,inițial, și constituțiunile imperiale, ele căpătând putere de lege în vremea împăratului Hadrian. Faptul că împăratul a preluat o parte din atribuțiunile legislative a dus și la codificarea edictului magistraților, în special al pretorului, având ca efect începutul decăderii dreptului clasic roman. Voința imperială înlocuiește din acest moment un sistem solid al izvoarelor, în care legea, jurisprudența și dreptul praetorian se aflau în perfectă armonie, normele juridice căpătând astfel glas exclusiv prin constituțiunile imperiale.

Așadar, originalitatea și eficacitatea izvoarelor dreptului privat roman au fost datorate evoluției acestora în funcție de cerințele practicii, și nu de rațiuni de ordin metafizic ori sete de codificare și tehnici legislative. Instrumentele gândirii și practicii juridice, adică principiile, instituțiile , categoriile și conceptele elaborate, nu au fost altceva decât expresii ale transformărilor din viața socială, economică și politică a romanilor. Întemeindu-se pe ideile de echitate și de bună credință, s-au configurat jurisprudența, dreptul pretorian și dreptul ginților, ca replici la foramalistul și rigidul drept civil. Armonia dintre statica și dinamica izvoarelor dreptului privat roman a fost asigurată de conjugarea activității pretorului cu jurisprudența, care acționau în același sens, promovând aceleași idei, dar prin mijloace diferite; jurisconsulții extinzând sfera de reglementare juridică pe cale de interpretare, iar pretorii , prin sancționarea de noi drepturi subiective pe cale procedurală.

Faptul că la romani, dreptul civil s-a împletit cu dreptul pretorian care și-a lăsat amprenta asupra celui dintâi prin adiuvandi iuris civilis gratia, supplendi iuris civilis gratia, corrigendi iuris civilis gratia, nu a făcut altceva decât să transforme dreptul roman într-un sistem de referință pentru sistemele de drept ulterioare. Prin activitatea sa creatoare, pretorul a reușit să mențină viu, dinamic, un sistem de drept, prin adaptarea continuă a normei la necesitățile romanilor, și nu a societății la limitările de ordin teoretic.

În fapt, acest mecanism prin care realitatea cotidiană, supusă principiilor de echitate și bună credință determină apariția normei, prin care echitabilul dictează juridicul, garantează eficiența și supraviețuirea unui sistem juridic. Orice demers în sens invers, prin care abstractizările și teoretizările în exces sunt cele care conduc la realitatea socială, riscă să arunce societatea într-un vârtej al căutărilor de valori și de identitate, îndepărtând-se treptat de noțiunea de echitate.

-Secțiunea 2. Izvoarele dreptului în sistemul continental.-

În acest subcapitol vom trece în revistă izvoarele dreptului continental, intrucat desi intre statele reprezentante ale sistemului de drept romano-germanic se regasesc multe smilitudini si influente reciproce, aceasta realitate nu presupune si o perfecta suprapunere legislativa. Sistemul continental al dreptului, sau cum mai este denumit "drept romano – germanic" reprezintă în fapt sistemul juridic contemporan european care la rândul său, este de două tipuri: de orientare franceză, care are la baza Codul civil francez din 1804 și cel de orientare germanică, construit pe baza Codul civil german din 1896. Fundația acestei solide construcții a dreptului continental este reprezentată de procesul de recepție a dreptului roman in teritoriile care dupa cucerire au devenit parte a Imperiului roman. Odată cu destrămarea Imperiului si implicit reorganizarea statala a Europei, noile state formate au inceput căutările propriei identități legislative, căutări care au avut ca efect formarea unor sisteme juridice proprii. Cutumele locale s-au dovedit a fi însă, inferioare dreptului roman astfel încât a fost necesară o revenire la principiile dreptului roman.

Așadar, întucât din punct de vedere tehnico-juridic dreptul roman încă domina scena dreptului, acesta începe să își recâștige popularitatea in randul statelor europene, chiar si intre acelea care initial avusesera alte sisteme de drept. Nu este și cazul Germaniei ori al Greciei, în care dreptul roman a avut aplicare directă până în secolul trecut.

Etapa decisivă în conturarea dreptului continental a fost adoptarea codurilor civile în diferite state. Astfel, pe fundamentul princiipilor de drept mostenite de la romani, in 1804 Franta a adoptat propriul Cod civil, iar in Germania apare Codul german in 1896 ( pus în aplicare începând cu 1900).

Franța.

Cu toate că nu se poate vorbi despre o aplicare directă a dreptului roman, ca și în cazul Greciei ori a Germaniei, acesta a contribuit la nuanțarea dreptului francez actual. În materia izvoarelor de drept se poate observa cum însă, în sistemul continental de drept , odată cu dinamica evoluției sociale ,soarta conservatoarei cutume este de a se situa pe o codașă poziție ierarhică. Astfel, în Franța dreptul este în mod esențial compus din reguli scrise care sunt numite izvoare de drept. Poate fi vorba despre regulile adoptate de către state sau între state, pe plan național, însă și despre jurisprudența instanțelor naționale sau internaționale sau despre regulile stabilite pe plan local, cum ar fi ordinele municipale sau ale organismelor profesionale, precum ordinul medicilor, regulile stabilite de către cetățeni între ei, precum convențiile sau contractele și în sfârșit simpla cutumă.

Ierarhizarea normelor presupune ca orice nouă regulă trebuie să respecte regulile anterioare de nivel superior, putând să modifice regulile anterioare de la același nivel si generând abrogarea regulilor de nivel inferior contradictorii.

Astfel, izvoarele internationale de drept sunt reprezentate de tratatele și acordurile internaționale la care Franța este parte, acestea putând fi aplicate fie în mod direct în ordinea juridică franceză, fie cu ajutorul transpunerii printr-o normă internă. Conform articolului 55 din Constituție, tratatele internaționale ratificate de către Franța au o autoritate superioară legilor. Prin urmare, judecătorul administrativ și judiciar respinge aplicarea unei legi care pare incompatibilă cu un tratat, indiferent dacă acesta a fost ratificat anterior sau ulterior legii.

În structura ierarhică a normelor franceze se regăsesc, dupa cum urmează: norme cu valoare constituțională, reguli cu valoare legislativă, norme cu valoare de reglementare și jurisprudentța judiciară și administrativă.

Normele cu valoare constituțională cuprind Constituția din 4 octombrie 1958, preambulul Constituției din 27 octombrie 1946, precum și Declarația Drepturilor Omului și Cetățeanului din 26 august 1789 și principiile fundamentale recunoscute de legile Republicii la care face trimitere, dar si legile organice supuse Consiliului Constituțional înainte de promulgarea acestora, al căror scop este de a completa Constituția.

Legea, adoptată de către Parlament, este subordonată Constituției. Atunci când este sesizat, Consiliul Constituțional controlează constituționalitatea legilor înainte de promulgarea lor, adică verifică măsura în care sunt în conformitate cu Constituția. Consiliul Constituțional poate fi sesizat de către Președintele Republicii, Primul Ministru, președinții Adunării Naționale și ai Senatului sau de către șaizeci de deputați sau șaizeci de senatori. Consiliul Constituțional poate fi sesizat, printre altele, de către Consiliul de Stat sau Curtea de Casație, cu cereri de abrogare a unor legi în vigoare, prezentate de către justițiabili, prin care se contestă, într-un litigiu în care aceste legi sunt aplicabile, conformitatea acestora cu drepturile și libertățile garantate constituțional.

Normele cu valoare de reglementare sunt Ordonanțele Guvernului, Regulamentele( decretele Președintelui Republicii sau ale prim-ministrului, ordine interministeriale sau ministerial, deciziile de reglementare luate de către autoritățile delegate de către stat sau autoritățile descentralizate ), dar si convențiile colective.

În ceea ce privește jurisprudența judiciară și administrativă, cea judiciară interpretează dreptul, aplicabilitatea sa fiind, in principiu, exclusiva cazului judecat. Intrucat Jurisprudența administrativă poate anula un regulament , se poate spune ca are o valoare superioară acestora.

Dacă până la 1958 ierarhia izvoarelor în Franța era clară, aceasta corespunzând ierarhiei puterilor, acum asistăm la o reconstituire a acestei priamide, întrucât, cu toate că actuala Constituție a păstrat principiul ierarhiei izvoarelor, prin stabilirea preponderenței organelor de executare a legii, raportul dintre legea ordinară și regulamentul administrativ a fost raăturnat.

Particularitatea sistemului continental de drept este că din contopirea principiilor fundamentale ale dreptului, moștenite de la romani, cu codificarile dreptului (civil), rezultă intâietatea Legii în ierarhia izvoarelor dreptului. Codificarea în materia dreptului devine, așadar motorul intregului sistem juridic.

-Secțiunea 3. Izvoarele dreptului în sistemul anglo-saxon-

La polul opus sistemului continental, regăsim dreptul jurisprudențial, denumit și common law, case-law, sau judge-made law. Acest sistem, fiind dezvoltat în jurul jurisprudenței instanțelor de judecată, poate fi privit ca un refuz de a recunoaște suprematia legii în fața cerințelor practicii. În cadrul acestuia, judecătorii sunt aceia care “crează dreptul” prin intermediul precedentului judiciar. Mai exact, orice decizie dintr-un proces pe rol este în aceeași măsură efectul unei asemenea decizii anterioare, precum și cauza/ argumentul unor viitoare decizii în cauze similare. Iar în ipoteza în care pe rolul unei instanțe se regăsește un proces cu cu caracter de premieră, ale cărui date să nu se mai fi întâlnit anterior în practică, judecătorul de drept comun va fi acela care va desfășura o activitate creatoare, prin crearea precedentului. Observăm ,așadar, cum activitatea judecătorului de drept comun se aseamănă cu cea a pretorului, care prin activitatea sa creatoare, sancționa noi drepturi subiective pe cale procedurală acolo unde era necesară ocrotirea unui interes legitim neregăsit încă în realitatea juridică.

Prin urmare, in acest sistem lipsesc actele normative esentiale pentru sistemul continental cum ar fi Codul civil, Codul comercial, Codul de procedura civila etc.

Aspectul original al Common-Law -ului este reprezentat de coexistența a trei subsisteme normative care reglementează uneori diferit sau contradictoriu, relațiile sociale: Common-Law în sens restrâns, Equity și Statutary-Law. In ele isi gasesc exprimarea izvoarele principale ale dreptului englez. Cel mai vechi dintre ele este “common-law”, care poate fi înțeles prin două accepțiuni. În sens larg este denumit marele sistem de drept de origine engleză. În sens restrâns, termenul indică unul din cele trei izvoare sau subsisteme, dar rămâne cea mai fundamentală parte a dreptului englez.

Din perspectiva juriștilor sistemului continental, procedura jurisprudențială a anglo-saxonilor pare greoiae și subiectivă, având în vedere că nu se bazează pe o sistematizare științifică, ori litera legii nu poate fi susceptibilă de eroare umană precum activitatea unei instanâe. Justificarea constă în aceea ca sistemul common law este produsul unei evoluții îndelungate, desfășurate în condițiile specifice ale insulelor britanice, rezultatul unei mentalități juridice cu totul diferită de cea regăsită pe continentul european. În timp ce în sistemul continental , prin tălmăcirea abstractă a speței, prin prisma categoriilor instituțiilor juridice prestabilite, jurițtii contribuie la perfectarea permanentă a sistemului de drept, reprezentanții dreptului comun, prin interpretarea lor concretă a relațiilor dintre părți, a drepturilor și obligațiilor acestora și folosind hotărârile judecătorești drept ghid, nu fac altceva decât să acționeze conform convingerii că dreptul are o natură pur umană, nu teoretică, orice codificare reprezentând o îndepărtare de la aceasta. Așadar, raporturile interumane nu pot fi limitate la niște categorii teoretice , predefinite în urma unor raționamente, frumusețea naturii umane constand tocmai in caracterul unicitatii individului, ori in conditiile in care din punct de vedere genetic nu pot exista doua persoane identice, cum ar putea relatiile sociale dintre acestea sa fie incadrate intr-un numar limitat de coduri ?

Sistemul de drept anglo-saxon este departe de a fi unul perfect, insa, sub un singur aspect nu i se pot aduce critici, iar acesta este caracterul sau dinamic, mereu adaptat la realitatea exterioara dreptului. Avantajul acestui sistem consta in faptul ca se evita in mai mare masura situatia paradoxala in care ‘’ceea ce legal’’ vine in opozitie cu ‘’ceea ce este echitabil’’.

PARTEA A – III – A

SISTEMUL IZVOARELOR DREPTULUI ÎN ROMÂNIA

CAPITOLUL I. IZVOARELE DREPTULUI FEUDAL ROMÂNESC

Legea Țării

Terminologie

Instituțiile juridice specifice feudalismului dezvoltat nu s-au conturat în afara aspectelor de ordin terminologic păstrate din normele străvechi, astfel asigurându-se și o coerență și o continuitate a acestora. Pentru a putea reconstitui aceste instituții juridice este necesară înțelegerea modului în care receptarea sensurilor cu care termenii de țăran, țară și lege a țării s-a realizat și păstrat în timp.

Cu privire la termenul de Țăran, stabilirea stării sociale a țăranului s-a dovedit a fi cu adevărat problematică în condițiile în care în epoca medievală, în limbajul uzual, acestui termen i se atribuiau o sumedenie de sinonime (de la siromahi, horani, vlahi, moșneni,la lăutărași, mișei, răzeși, poslușnici, rumâni ori megieși), mai ales că unii termeni folosiți se îndepărtau deja de la semnificația inițială. De ce se întâmpla acest lucru? Răspunsul poate fi doar că, în sânul societății, adaptarea terminologică la reconfigurarea societății, nu s-a putut realiza în același ritm cu schimbările la nivel de caracteristici ale statutului de țăran. Astfel s-a ajuns ca același termen să fie atribuit unor categorii de oameni care în realitate erau deja clar diferențiate, fie prin prisma calității de om liber sau neliber, fie prin atribute precum acela de proprietar de pământ sau fără de pământ. Asta, întrucât, ceea ce se înrădăcinează în conștiința populară, chiar și în materie de terminologie, presupune o anumită stabilitate și chiar rezistență la desele reorânduiri de ordin politic, social, economic. Așadar, pentru, stabilirea corectă a terminologiei prin care se desemnau instituțiile feudale, atât lingviștii cât și istoricii au propus departajarea sinonimelor atribuite țăranilor , prin două criterii parțial diferite.

Dacă istoricii susțin că stratificarea din rândul țăranilor ar trebui să fie determinată de posedarea de pământuri, numindu-i mici stăpâni de moșie, lingviștii consideră că nu deținerea pământului este caracteristică țăranului, ci lucrarea acestuia.

Prin ”Legea Țării” se desemna ansamblul normelor juridice reunite în dreptul societății structurate politic în țări. Astfel, unitatea etnică a românilor se reflectă și prin terminologie, întrucât în toate țările românești, legiuirile purtau același nume, Legea Țării. Observăm în alegerea termenului, strâns legat de componenta teritorială, atenția acordată pe toate planurile unei valori fundamentale a românilor vremii, și anume pământul (subiect care urmează a fi detaliat cu ocazia analizării reglementării proprietății).

Sfera de aplicare a Legii Țării

Deși s-a afirmat că Legea Țării ar fi avut o sferă de aplicare mult prea restrânsă pentru a fi considerată izvor de drept în adevăratul sens al cuvântului, reglementând doar un mic număr de relații sociale, vom încerca a demonstra că în fapt, vorbim despre un sistem de drept complet, demn de a fi luat în considerare, întrucât a reglementat toate categoriile de relații sociale atât din domeniul public, cât și din domeniul privat. De altfel, Nicolae Bălcescu spunea despre Legea Țării, că ”multă vreme a ținut loc și de constituție politică, și de condică țivilă, dar și de condică criminală”.

Primii pași în crearea dreptului public au fost reprezentați de normele juridice privitoare la cnezat și voievodat, însă dovada incontestabilă a faptului că Legea Țării reglementa numeroase relații sociale din domeniul public o constituie existența instituțiilor domniei, sfatul domnesc și nu în ultimul rând a dregătoriilor.

Instituția domniei

Mai presus de instituțiile cnezatului și a voievodatului se configura instituția supremă a acelui moment, și anume domnia. Provenind din latinescul dominus, titlul de domn desemna echivalentul unui șef de stat, independent și nesubordonat vreunei aurorități superioare. Sub denumirea domniei se remarcă o instituție al cărui caracter original nu se extrage doar din lipsa unui corespondent instituțional la nivelul statelor vecine, ci și din modul inedit în care Legea Țării a reglementat sistemul succesiunii la tron. Vorbim despre un sistem mixt, în care se împleteau cele două criterii fundamentale ale vocației la tron: electivitatea și ereditatea. În ceea ce privește principiul alegerii, acesta își avea rădăcinile în organizarea obștilor sătești, care își desemnau organele de conducere precum șeful militar al obștii, judele. Se observă apoi, o perpetuare a aceluiași principiu, (și în același timp o tendiță a ocrotirii tradițiilor), și în organizarea formațiunilor prestatale ale feudalismului, prin faptul că Adunarea cnezilor era cea care numea voievozii. Și principiul eredității își are germenii anterior organizării feudale, în vremea obștilor șătești, făcându-se în continuare apel la acesta și ulterior, cu ocazia numirii cnezilor.

Legitimitatea acestui sistem electivo-ereditar era asigurată prin reglementarea sa de către Legea Țării. Concret, de vocație la tron se bucurau toți aceia care proveneau din ”os domnesc”, fiind rude pe linie directă ori colateră cu domni anteriori. Se observă, așadar un cerc destul de larg de rude din rândul cărora se realiza alegerea viitorului domn (care trebuia să fie român, să nu aibă însemnări fizice și să nu fie practicant al unei alte religii în afară de ortodoxie).

Alegerea presupunea două faze : învestitura și încoronarea. Prima fază reprezenta atât alegerea propriu-zisă, făcută de boieri și țară, episcopi și toată curtea, cât și jurământul pe care aceștia îl depuneau întru omagierea celui numit domn pe viață. Masa populației nu era implicată direct în acest proces, oamenii fiind înștiințați după momentul învestiturii. Domnii aleși astfel erau considerați de popor domni legitimi, întrucât sistemul electivo-ereditar își găsea reglementarea în Legea Țării; orice domn ajuns în această postură prin oricare altă formă decât sistemul legiut erau considerați uzurpatori și numiți popular ”domnișori”. În timp, cu scopul restrângerii cercului de candidați la domnie, s-a admis asocierea, ca o modalitate pașnică prin care domnul în funcție se ”asocia” cu o persoană pe care să o recomande ulterior, spre finalil domniei sale, ca succesor, în fața Adunării statelor feudale.

Sistemul s-a dovedit pe de-o parte util, întrucât prin el s-a evitat situația în care persoane incapabile de a conduce ar fi fost investite cu asemenea puteri doar în virtutea întâietății gradului de rudenie, dar, a creat în același timp un cadru propice dezvoltării unor adevărate lupte interne pentru obținerea puterii supreme, care în final nu au făcut decât să favorizeze instaurarea dominației otomane (și abandonarea treptată a sistemului electivo-ereditar, care a fost înlocuit numirea directă de către sultan).

În fine, luptele interne pentru obținerea domniei nu erau deloc neîntemeiate, o asemenea funcție fiind ”încărcată” de numeroase puteri și prerogative pe toate planurile, de la politico-administrative, la militare, judiciare și legislative. Astfel, ca Domn Suprem, acesta conducea armata, stabilea organizarea politico-administrativă a statului, stabilea moneda, era tutore al bisericii, avea puteri depline în materia judecății, putând dispune de orice pedeapsă, de la confiscarea de averi la cea cu moartea, hotărârile sale având autoritate de lucru judecat pe toata durata domniei sale, și nu în ultimul rând, voința-i constituia Lege.

Sfatul domnesc

Domnul, care se bucura de toate puterile enumerate anterior, adesea apela la consulațiile Sfatului domnesc în luarea celor mai bune decizii, fie în materia transferului proprietății, în pronunțarea unor soluții în procesele judecate de acesta, fie întru respectarea tratatelor de vasalitate, sau oricare altă problemă a statului. Acest Sfat, alcătuit din însemnați reprezentanți ai clerului și ai boierimii, se întrunea la convocarea domnului, și ca organ central al statului, asigura, prin sfătuirea domnului, respectarea intereselor marilor feudali. Raportul dintre insituția domniei și cea a Sfatului domnesc a cunoscut modificări odată cu trecerea timpului , cea din urmă insituție pierzându-și treptat poziția de garant al îndeplinirii hotărârilor adoptate, ajungând un simplu martor al deciziilor domnului, care în timp, a centralizat puterea în mainile sale.

Dregătoriile

Dacă inițial, demnitarii care purtau denumirea de dregători, aveau atribuții care țineau de persoana domnului, odată cu centralizarea statului, aceștia au căpătat acces în Sfatul domnesc, și au participat direct la conducerea vieții de stat, în numele domului, având atribuțiuni de ordin administrativ, militar ori judiciar. Deși își au originea în obștea sătească,o puternică influență bizantină s-a observat în organizarea lor; astfel, intrarea în funcția onorifică de dregător era marcată de momentul depunerii jurământului de credință față de domn. În funcție de dreptul de a fi membru al Sfatului domnesc, se distingea între marii dregători (banul – primul dintre dregători, logofătul- șeful cancelariei domnești, vornicul – conducător al slujitorilor Curții Domnești, postelnicul – responsabil de menținerea relațiilor externe, spătarul – comandantul cavaleriei, vistiernicul – răspunzător de vistieria statului , paharnicul – administrator al pivnițelor domnești, stolnicul și comisul – responsabil de întreținerea grajdurilor domnești) și micii dregători ( armașul – executa sentințele, șătrarul – îngrijitor al corturilor domnești pe durata expedițiilor, clucerul – însărcinat cu aprovizionarea curții cu gâu, sulgerul – se ocupa de aprovizionarea cu carne , aga – responsabil cu paza domnului, pitarul, căminarul, jitnicerul).

Reglementările Legii Țării nu se opreau însă la sfera dreptului public, cele mai importante relații sociale din domeniul privat găsindu-și de asemenea exprimarea în dispozițiile acesteia.

Astfel, se poate remarca în ce manieră la baza instituțiilor juridice și politice feudale se regăsește dreptul de proprietate asupra pământului.Vorbim despre o ierarhizare a formelor de proprietate, divizată într-un mod cu adevărat complex. Proprietatea asupra pământului cunoaște o primă divizare în: proprietate țărăneacă, proprietate nobiliară și dominium eminens. Aceste trei tipuri primare de proprietate au fost reglementate în detaliu de Legea Țării, prin crearea unei structuri ierarhizate.

Proprietatea țărănească este strâns legată de dezvoltarea obștii, din acest motiv reglementându-se diferit proprietatea în obștea liberă de proprietatea în obștile aservite. Cu scopul menținerii unei unități a obștii, Legea Țării nu interzicea înstrăinarea pământurilor obștii, cu un mare amendament însă, și anume respectarea dreptului de preemțiune a rudelor și a membrilor obștii respective.

În obștile libere se recunoștea atât stăpânirea devălmașă asupra pășunilor, pădurilor ori a apelor aparținătoare satului, cât și dreptul de stăpânire personală asupra pământurilor întreținute de membrii obstii, cum ar fi casa și curtea proprie, grădinile de legume, livezile, viile, etc. Din aceeași dorință de protejare a unității obștii, stăpânirea personală ocupa un loc secund dreptului de proprietate a obștii în sine, reflectat în supravegherea hotarului obștii, și astfel ori de câte ori acest lucru venea în folosul comunității, anumite terenuri aflate în stăpânire personală puteau fi preluate de obște, oferindu-se alte parcele în schimb. În obștea aserivtă, dreptul de proprietate îi revenea stăpânului feudal.

Obiectul proprietății nobiliare îl constituiau moșiile boierimii, cele ale bisericii și cele domnești ( bunurile personale care se aflau în stăpânirea domnului anterior numirii sale).

Prin dominium eminens se desemna dreptul superior de stăpânire al reprezentantului statului (domnul) asupra teritoriului țării, în întregimea sa.

Nici statutul juridic al persoanelor nu a fost neglijat de Legea Țării, persoanele fizice din feudalism beneficiind de regim statuar diferit , în funcție de starea socială în care erau încadrate și făcându-se distincție între : boieri ( cu capacitate juridică deplină), membri ai clerului, orășeni, țărani liberi, țărani aserviți (nu beneficiau de drepturi publice), robi ( considerați obiecte care puteau face obiectul oricărei tranzacții, conform dreptului robilor) sau străini, care, dacă erau creștini, beneficiau de un regim tolerant.

Cu privire la rudenie, erau recunoscute rudenia de sânge, prin alianță, rudenia spirituală și cele derivate din înfiere ori înfrățire. Dacă legislația modernă prevede numeroase reguli întru încheierea căsătoriei, în acele vremuri aceasta se încheia prin beneficțiunea religioasă, fără a se încheia vreun act scris care să o valideze ( erau suficiente învoirea părinților și uniunea scrisă ”în cer”.) În organizarea familiei nu se preia modelul familiei romane, în care pater familias era titularul patria potestas, puterea părintească din obștile sătești exercitându-se în mod egal de către ambii părinți. De asemenea, drepturile pe care părinții le au asupra copiilor sunt mult limitate în comparație cu dreptul absolut al lui pater familias, care printre altele, permitea și vânzarea fiului de familie.

Legea Țării reglementa și transmiterea patrimoniului mortis causa, fiind recunoscute atât succesiunea legală cât și cea testamentară.Frații și surorile aveau vocație succesorală egală, neimportând dacă erau fii legali sau adoptivi, fetele fiind considerate prin procedura înfățirii, egale cu frații lor. Testamentul se făcea fie oral, prin ”limbă de moarte”, fie scris, condiția comună celor două forme fiind prezența martorilor. De asemenea , era admisă substituția fideicomisară.

În materia obligațiilor , formele de răspundere personală, civilă, erau reprezentate de contracte precum contractul de vânzare-cumpărare, de donație, contractul de schimb, de împrumut bănesc, de comodat sau zălogul ( prin care se garantau obligațiunile izvorâte din contracte), relgementate temeinic prin Legea Țării, care stabilea elementele esențiale precum consimțământul, obiectul și prețul( în cazul contractului de vânzare cumpărare).

Au existat însă și forme de răspundere colectivă în materie penală, fiscală și de comerț internațional.

Impozitarea se realiza conform sistemului cisla, în care, pe baza recensământului făcut la trei ani, suma globală de plată la care era supus satul, se împărțea pe gospodării. Întrucât cei responsabili de colectarea impozitelor (răbojari) comiteau abuzuri din ce în ce mai dese, mulți țărani aflați în imposibilitate de plată a dărilor fugeau din sat, situație în care restul comunității trebuia să acopere și datoria lor, și deci să plătească întreaga cislă. Aceștia din urmă se puteau despăgubi ulterior din bunurile abandonate de cei fugiți.

În soluționarea faptelor penale, o parte din atribuțiile obștilor sătești au trecut în competența aparatului statal. Prin aceasta, obștile au rămas cu responsabilitatea identificării autorilor faptelor grave și predarea lor organelor statale însărcinate cu judecarea și aplicarea pedepselor. Cei care aplicau dușegubinele(amenzi evaluabile într-un număr mare de vite) se numeau ”gonitorii din urmă”. În situația în care obștea nu îl preda pe făptuitor, dușegubina era suportată de către toți sătenii.

Uneori se apela la despăgubirea de la altul, prin care răspunderea colectivă era extinsă la categorii sociale exterioare obștii sătești (negustorii și pământenii- aflați în trecere în alte țări). În momentul în care se întorceau în țară, aceștia erau despăgubiți în virtutea actelor doveditoare a plăților făcute.

Pravilele bisericești

Chiar dacă Legea Țării a fost principalul izvor de drept, asta nu însemna că dreptul scris nu se aplica. Dreptul scris din epoca feudalismului era constituit din pravilele bisericești, pravilele laice și codificarea unor obiceiuri juridice. Caracterul unitar al dreptului românesc a fost asigurat și prin adoptarea pravilelor din feudalism, bazate pe izvoare comune. Întrucât obiceiul nu prezenta un caracter uniform, cutumele fiind dependente de modul de viață ușor diferit al fiecărei regiuni în parte, odată cu demersurile spre centralizarea puterii și a consolidării statului de tip feudal, domnii au dorit introducerea de regulamente juridice unitare. Astfel au apărut pravilele bisericești, ca un rezultat al marii influențe pe care biserica a avut-o ca autoritate spirituală în măsură să creeze norme de conduită aplicapile pe întreg teritoriul țării. Fiind create la ordinul domnului și a mitropolitului, pe baza izvoarelor canonice bizantine, acestea aveau un caracter oficial. Influența bizantină s-a reflectat inclusiv în faptul că primele pravile bisericești au fost întocmite în limba slavonă ( devenită limbă a cultului religios și a cancelariei domnești încă din fazele incipiente ale feudalismului).

Pravila de la Târgoviște(1452), Pravila de la Putna (1581), Pravila de la Mănăstirea Bistrița (1618), ori Pravila de la Mănăstirea Bistrița (1636), sunt vechile izvoare de drept canonic scrise în limba slavonă. Multe asemănări, care atestă puternicul caracter bizantin, se regăsesc între pravilele de la Târgoviște, Mănăstirea Neamț și Mănăstirea Bistrița, întrucât s-au bazat pe izvoare comune precum Sintagma alfabetică (Matei Vlastares-1335, Salonic), texte aparținând legislației create de împărații bizantini sau dispoziții cu privire la organizarea ierarhică din cadrul bisericii.

Poate și datorită faptului că nici măcar în rândul clerului nu erau mulți cunoscători de limbă slavonă, în secolul al XVI-lea apar primele pravile scrise în limba română. Dintre acestea, le enunțăm pe următoarele : Pravila Sfinților apostoli (1560-1580), Pravila sfinților părinți (extrem de asemănătoare cu cea menționată anterior), Pravila aleasă ( tradusă de către logofătul Eustratie din greacă, 1632), Pravila de la Govora/ Pravila cea mică ( care pe lângă dispozițiile bisericești, cuprindea și dispoziții de drept laic).

Importanța dreptului scris a cunoscut un traseu ascendant odată cu apariția pravilelor bisericești scrise în limba română, moment în care și sfera sa de aplicare a început să se extindă.

În conținutul acestor pravile bisericești se regăsesc atât reglementări juridice cât și fragmente din lucrări religioase, sisteme de calculare a timpului, formulare necesare întocmirii anumitor acte, ori cronici. Dispozițiile juridice ( cu referire la condiția juridică a persoanelor, organizarea familiei, materia contractelor sau chiar chestiuni care țineau de procedurile de judecată) nu beneficiau de o sistematizare proprie, nefiind organizate pe ramuri sau instituții, regăsindu-se la un loc atât norme de drept canonic, de drept laic, sau chiar cele de drept penal și de drept civil. Caracterul religios al acestor reglementări juridice se poate observa și în terminologia utilizată, infracțiunea fiind asimilată păcatului, ”păcatele” omorului, vrăjitoriei, insultei ori calomniei , fiind sancționate cu pedepse fizice sau duhovnicești, cei care scăpau de pedeapsa capital,bătăi sau mutilări, fiind pedepsiți prin obligația de a face mătănii, rugăciuni sau de a ține posturile bisericești.

Pe filiera bizantină, prin receptarea modelului feudal bizantin, indirect au fost assimilate și o multitudine de principia și instituții de origine romană, receptare justificată și prin dezvoltarea economiei de schimb pe care poporul roman abia începea să o cunoască, or dreptul roman este prin definiție un sistem de drept în continuu adaptat la necesitățiile dinamicii economice.

Finalitatea practică a pravilelor bisericești s-a manifestat în activitatea instanțelor (deși dovezile hotărârilor judecătorești date în temeiul dreptului scris aparțin aproape în totalitate cauzelor privitoare la proprietate, în care părțile aveau tot interesul să păstreze orice act doveditor al dreptului de proprietate).

În fine, în elaborarea legislației laice, pravilele bisericești au avut un rol esențial, împreună aducându-și aportul la consolidarea unui drept scris românesc unitar.

Pravilele laice

Secolul XVII aduce adoptarea unor izvoare cheie în evoluția dreptului feudal: Cartea românească de învățătură (1646) și Îndreptarea legii (1652), ambele axându-se pe reglementarea dreptului penal și a relațiilor ce țin de agricultură.

Cartea românească de învățătură întruchipează întâia codificare legislativă (laică) din sistemul nostru de drept. Atât aceasta cît și Îndreptarea legii (care are un conținut foarte asemănător) au fost sistematizate, structurate pe capitole, secțiuni și articole. Astfel, partea I este dedicată relațiilor din agricultură, punându-se accent pe sancțiunile în caz de neîndeplinire a obligațiilor bănești pe care țăranii aserviți le aveau față de boieri. Alte texte privesc paza bunurilor agricole și modalitatea de desfășurare a producției. Instituțiile de drept civil, drept penal și drept procesual erau reglementate în partea a II-a; de la clasificarea bunurilor la modurile de dobândire a proprietății, clasificarea categoriilor de persoane (conform situației sociale), de la stabilirea cotelor succesorale la clasificarea infracțiunilor în vini mari și vini mici. Se observă o modalitate evoluată de a califica infracțiunile, importând intenția, locul, timpul , caracterul flagrant și fiind reglementate noțiuni precum concursul de infacțiuni, recidiva, complicitatea sau tentativa, dar și cauze care înlătură răspunderea penală ori care o diminuează. În privința pedepselor, cu excepția situației în care se făceau vinovați de acte împotriva statului (hiclenie), boierii și clericii beneficiau de pedepse fizice considerabil mai mici decât restul persoanelor, sau chiar înlocuite cu mustrări.

Singura problemă consta în lipsa specializării instanțelor, și astfel indiferent că era vorba despre procese civile sau procese penale, soluționarea cădea în competența acelorași dregători.

Izvoarele dreptului sub regimul turco-fanariot

Organizarea statală și izvoarele dreptului necesită o analiză structurată pe cele două faze a regimului turco-fanariot, o primă fază, în care codificări practic nu existau, ci doar anumite asezăminte, și faza a doua, în care se poate vorbi despre o epocă de tranziție către dreptul modern, în care s-au adoptat adevărate coduri, unele după modele occidentale ( spre exemplu, codul Calimach, puternic influențat de codul austriac). Pentru a paraliza lupta antiotomană pe care românii o duceau, Turcia a ales calea numirii unor domni, în general reprezentanți ai fanarioților greci. Și astfel s-a ajuns la existența a două faze distincte, prima fază fiind marcată de evidente încălcări aduse autonomiei țărilor românești de către dominația otomană, iar a doua fază fiind caracterizată prin dobândirea unui echilibru politic și economic.

Organizarea statală și izvoarele dreptului în prima fază a regimului turco-fanariot

Din punct de vedere economic, pe lângă agricultură/creșterea vitelor, se dezvolta și producția de mărfuri, nu într-un stadiu echivalent resurselor materiale și umane existente, întrucât Turcia deținea monopolul exporturilor românești, la prețuri mult subevaluate. Din acest motiv, exportul autohton era privit de români ca fiind în fapt, un tribut în natură plătit turcilor.

Și statutul juridic al boierilor a suferit modificări, majoritatea imunităților feudale fiind desființate. Apoi, din ce în ce mai mulți greci acced în rândurile boierimii, țăranii aserviți fiind victimele constante ale abuzurilor lor. Perioada aceasta este marcată și de accentuarea unor interese diferite între orășeni (care promovau dezvoltarea economiei de schimb) și boierii interesați de ocrotirea propriilor privilegii.

Dominația turco-fanariotă s-a făcut imediat simțită și la nivelul organelor centrale ale statului, care sunt supuse unor modificări precum : înlocuirea sistemului electivo-ereditar de alegere a domnului cu numirea directă a acestuia de către Poartă, înlocuirea Sfatului Domnesc cu Divanul, în componența căruia domnii fanarioți au introdus numeroși dregători greci, desființarea armatei tradiționale, punerea Bisericii sub controlul statului;

Toate aceste îngrădiri ale autonomiei țărilor române au dus indirect la stoparea oricărei încercări de elaborare a unor codificări oficiale. Singurele forme ale normelor juridice specifice acestei perioade erau hrisoavele domnești (spre exemplu hirsoavele din 1746-1749, prin care Constantin Mavrocordat a realizat reformele privitoare la desființarea rumâniei, prin care li se garanta celor care se întorceau în țară, în special țăranilor care au fugit din calea abuzurilor, iertarea de către țară), așezăminte (așezământul din 1740, prin care, întru promovarea raționalismului și despotismului luminat, clerul a fost scutit de plata taxelor) și anaforalele adoptate în Divan.

În această perioadă au fost scrise culegeri de drept fără character oficial, precum nomocanonul realizat de Gheorghe din Trapezunt (1730), al cărui conținut cuprindea canoane bisericești și poruncile apostolilor, sau Manualul de legi al lui Mihai Fotino, prin care au fost sistematizate pe ramuri de drept instituțiile dreptului bisericesc și laic, de la procedura de judecată, la dreptul familiei, contracte, succesiuni, donații și dispoziții de drept penal.

Izvoarele dreptului în a doua fază a regimului turco-fanariot

A doua fază a regimului turco-fanariot este marcată de o evoluție a dreptului, în sensul că se sesizează o îndepărtare treptată de izvoarele bizantine, în procesul de elaborare a legislației scrise simțindu-se influența codurilor burgheze. Cu acest prilej se codifică și Obiceiul Țării, sistematizarea cutumelor realizându-se pe instituții juridice, iar tehnica de reglementare juridică și crearea unei proceduri de judecată moderne devin o preocupare specifică și totodată certă a climatului juridic.

Pravilniceasca condică sau Mica rânduială juridică, adoptată în 1780 la inițiativa lui Alexandru Ipsilanti (1775) a reprezentat primul pas important în crearea unei justiții care să corespundă noilor realități sociale. Conținutul legiuirii este dedicate aproape în totalitate procedurii de judecată și organizării instanțelor, celelalte dispoziții referindu-se la organizarea administrativă.Fără a fi abrogată până în anul 1865, aceasta s-a aplicat până la momentul adoptării Codului Caragea din 1818.

Legiuirea Caragea (aplicată până la intrarea în vigoare a Codului civil român) neavându un caracter unitar, înglobează prin modul în care a tratat aspecte diverse precum obrazele, lucrurile, tocmelile, darurile , moștenirea, vinile și judecațile, caracteristicile a trei coduri : civil, penal și de procedură.

Codul Calimach sau Condica țivilă a Moldovei a avut ca izvoare atât obiceiul românesc, cât și codurile civile francez și asutriac, modul în care articolele sale au fost sistematizate fiind extreme de apropiat de codul civil austriac.

În concluzie, deși mulți istorici contestă originalitatea dreptului feudal românesc, trebuie reținut faptul că, deși izvoarele dreptului nostrum feudal au puternice influențe bizantine, acestea corespund și oglindesc un sistem de drept atotcuprinzător, adaptat la specificul realității românești.

CAPITOLUL II. CLASIFICAREA IZVOARELOR FORMALE ALE DREPTULUI

-Secțiunea 1. Privire de ansamblu-

Notiunea de izvor al dreptului suportă două înțelesuri: izvor de drept în sens material și izvor de drept în sens formal.

Sensul material al izvoarelor dreptului le mai aduce acestora și denumirile de izvoare reale, substanțiale, sau surse, iar ele sunt compuse din factorii de configurare a dreptului, conștiința juridică , precum și din dreptul natural și conștiința umană. Ele sunt considerate a fi realitățile exterioare și totodată forțele creatoare ale dreptului, care pun în mișcare conlucrarea dintre acțiunile legiuitorului și cerințele practcii, întru apariția noilor reguli. Ca elemente constitutive ale acestor izvoare în sens material, regăsim pe lângă factorii de configurare a dreptului (analizați în prima parte a lucrării) și conștiința juridică, sau chiar rațiunea și dreptul natural, întrucât, în multe opinii, fundamentul dreptului este însăși natura umană, generatoare de legiuiri născute din obligativitatea imupsă prin propriul consimțământ, ori acestea fiind rezultate ale dreptului natural, se poate afirma că fundația legilor civile este chiar natura. Astfel, în reelația cu dreptul natural, dreptul pozitiv îmbracă două calități, una de produs direct al acestuia, din care își extrage seva morală, dar și de ocrotitor al celui dintâi, prin atribuirea factorului sancționator.

Deoarece orice normă juridică necesită o formă exterioară de exprimare, acestor forme li s-a atribuit denumirea de izvoare formale ale dreptului. În evoluția sistemului dreptului de până în acest moment, izvoarele formale de drept întâlnite sunt : obiceiul juridic, practica judecătorească, precedentul judiciar, doctrina, contractul normativ și actul normativ. Desigur, izvoarele formale ale dreptului au cunoscut varii clasificări, distingând astfel izvoarele scrise de cele nescrise (în care obiceiul este reprezentant unic), izvoarele oficiale de cele neoficiale ( obiceiul și doctrina), izvoarele directe de cele indirecte (absența sancționării statale a obiceiului), izvoarele creatoare de cele interpretative (jurisprudența și doctrina), izvoarele actuale (actele normative în vigoare) de cele potențiale , izvoarele naționale de cele internaționale ori străine, izvoarele publice de cele autonome ( regulamentele interne), izvoarele publice principale de cele secundare, și nu în ultimul rând, izvoarele formale de cele neformale.

În privința ultimei clasificări, opiniile sunt împărțite; pe de o parte, unele voci aclamă importanța acestor izvoare neformale, caracterizate prin subiectivizare, tocmai în virtutea menținerii dreptului în sfera echității, de partea cealaltă a baricadei atrâgându-se atenția spre pericolul care tronează asupra principiului legalității atunci când în aplicarea dreptului elementelor de ordin subiectiv li se acordă putere. Desigur, răspunsul constă în măsură; asta întrucât ambele argumente au o perfectă coerență, astfel încât, desigur ca înfăptuirea justiției nu se poate opune principiilor echității ori ale bunei credințe, iar extragerea factorului convingerilor morale din acest proces ar avea ca efecte crearea unei prăpăstii între drept și chiar factorii săi de configurare, și azvârlirea acestuia în afara umanului, dar în același timp, o greutate prea mare acordată factorilor subiectivi în cadrul aceluiași proces, ar duce la anularea importanței creației legislative, și prin urmare, a unor mii de ani de evoluție juridică. Cosiderăm că nu trebuie neglijată prezența factorilor subiectivi, în condițiile în care aceștia vin exclusiv în sprijinul legalității.

Secțiunea 2. Clasificarea izvoarelor formale ale dreptului .-

Obiceiul juridic

Consuetudo, sau cutuma, după cum mai este cunoscut obiceiul, ca prim izvor de drept, reprezintă regula de drept, în genere nescrisă (după cum romanii o numeau ius non scriptum), prin care se conferă un caracter juridic coercitiv practicilor repetate. Putem spune că această orânduire socială a existat cu mult înaintea dreptului, care la rândul său a venit ca o formă substanțială de exprimare a ceea ce oamenii deja simțeau a fi necesar întru desfășurarea vieții sub forma unei comunități. Discutam deja în capitolul dedicat izvoarelor dreptului roman, cum între normele de drept, de morală ori religioase nu se putea construi un o barieră concretă, întrucât toate izvorau din aceeași nevoie socială de a ocroti niște valori reprezentative ale societății respective, și mai exact, ideea de echitate și de ceea ce ”este bine”. Astfel, pentru a veni în întâmpinarea acestor nevoi comune, au apărut obiceiurile, ca practici repetate, inițial nejuridice, dar considerate necesare și utile în funcționarea societății.

Ceea ce departajează obiceiurile juridice de cele nejuridice este însă, fie sancționarea lor prin autoritatea statală fie recunoașterea acestora pe cale judiciară. Dacă romanii accentuau cele două condiții esențiale construcției cutumei ca izvor de drept ( materială/ obiectivă și subiectivă/psihologică) , și anume inveterata consuetudo și opinio necessitatis, azi se obișnuiește a se menționa și o a treia condiție, cea a preciziei respectivei reguli de conduită.

Dreptul cutumiar poate fi privit și ca fundament al dreptului pozitiv, întrucât, dreptul în sine, nu este altceva decât întruchiparea pulsului poporului, ori popoarele și-au stabilit și respectat orânduirile cutumiare cu mult înaintea apariției legilor, și chiar după acest moment. Desigur, odată cu transformările firești suferite de orice societate în evoluția ei, importanța obiceiului a cunoscut fluctuații vizibile, tendința fiind evident, una descendentă, nedispărând însă, definitiv de pe scena izvoarelor dreptului. Acesta a putut domina în Evul mediu ori în epoca sclavagistă, în care raporturile juridice erau rare, însă nu și-a mai putut păstra poziția în rândul izvoarelor odată cu explozia de dinamism social care caracterizează epocile ulterioare. În țara noastră, momentul care a marcat declinul cert al obiceiului a fost crearea Codului civil de la 1864, până atunci el fiind promovat chiar prin legiuiri. Menționăm aici, pe lângă legiuirile lui Vasile Lupu, Alexandru cel Bun ori Matei Basarab și Codul Caragea sau Codul Calimach, în care se precizează clar că acolo unde legea nu corespunde cerințelor unei anume cauze, se va judeca în conformitate cu ”obiceiu pământesc”.

Spunem că nu a dispărut definitiv din rândul izvoarelor de drept, chiar dacă nu primează și nu mai constituie sursă principală, întrucât, după cum spunea și Hegel, codificarea obiceiurilor sub forma legilor, nu le face pe acestea din urmă să înceteze a mai fi obiceiuri. Așadar, noile haine legislative pe care obiceiurile le îmbracă, prin adaptarea la cerințele sociale și juridice, nu anulează esența legilor, ori caracterul lor originar. Astfel, profesorul I.Craiovan remarcă modalitățile prin care autoritatea statală se raportează la obiceiuri, și anume: acordarea de forță juridică acelor obiceiuri utile construcției ordinii de drept, prin recunoaștere și sancționare, tolerarea acelor obiceiuri care nu contravin ordinii de drept, ori interzicerea acelora prin care această ordine este încălcată ( un bun exemplu este abrogarea multor cutume prin Codul civil francez).

De altfel, observăm cum obiceiul constituie punct de reper în ordinea juridică actuală din chiar prevederile N.C.C., al cărui articol 14 alin.(1) precizează că : ” Orice persoană fizică sau juridică trebuie să își exercite drepturile și obligațiile cu bună-credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri”. După cum bine punctează prof. Nicolae Popa,din aceasta ar reieși atît rolul interpretativ pe care obiceiurile îl au în vederea aplicării legilor ori voinței părților, cât și fina linie dintre uz și abuz, întrucât în abesnța coordonatei bunelor moravuri ori a ordinii publice (deci a obiceiului), orice exercitare în acest mod a unor drepturi ar lua forma unui abuz de drept.

În fine, în literatura juridică se distinge între cutuma secundum legem, cutuma praeter legem, și cutuma contra legem, prin care se completează o lege, se acoperă o lacună a acesteia, ori se opune unei astfel de norme juridice. Primele două feluri de cutume nu ridică probleme, întrucât vorbim despre o armonizare a legilor la cerințele practicii și evoluției sociale,prezentă din cele mai vechi timpuri ( amintim influența pe care dreptul pretorian a exercitat-o asupra dreptul civil, fără a-i fi antagonic, prin adiuvandi iuris civilis gratia, supplendi iuris civilis gratia, corrigendi iuris civilis gratia), însă, delicată este întrebarea cu privire la măsura în care o cutumă contra legem poate fi acceptată. Se consideră că acest lucru este posibil atunci când raportăm obieiul la o lege interpretativă ori normă juridică supletivă, fiind însă exclus atunci când vorbim despre o normă juridică imperativă de interes public.

Cu toate că în prezent, obiceiul nu mai este considerat a fi principalul izvor de drept și baza acestuia (după cum Savigny susținea, argumentând că importanța legii este întrecută de cea a obiceiului), valoarea acestuia de creator al altor însemnate izvoare, pe lângă faptul că nu este neglijată, ii conferă garanția nemuririi în rândul izvoarelor dreptului.

Doctrina

Avându-și originea terminologică în latinescul doctrina, docere, doctum prin care se desemnează oferirea de lecții, doctrina reprezintă cumulul de lucrări menite a expune ori interpreta dreptul, de teorii, teze, ori , după cum spunea prof. Nicolae Popa, totalitatea analizelor, investigațiilor și interpretărilor conferite fenomenului juridic de către oamenii de specialitate. În esență, ea desemnează ceea ce romanii numeau Juris prudentia, adică știința dreptului.

Opiniile cu privire la măsura în care doctrina este sau nu este izor formal al dreptului variază. Acest lucru se datorează multiplelor întrebări pe care poziționarea sa în rândul izvoarelor dreptului le generează : este legiuitorul condiționat de diferitele interpretări ale legii din lucrările științifice? Obligă propunerile regăsite într-o lucrare științifică Parlamentul la a opera întru nașterea unui proiect legislativ? Poate fi inițiativa legislativă inclusă în rândul caracteristicilor doctrinei? Dacă autori precum M.Djuvara au susținut că doctrina poate constitui izvor formal de drept pozitiv, realitatea actuală exclude posibilitatea recunoașterii rolului de creator de noi reguli al acesteia. Asta nu presupune însă, negarea rolului crucial pe care aceasta îl are în practica juridică și chiar în procesul legislativ. Prof. I.Craiovan, punctează de altfel, faptul că deși nu constituie izvor formal al dreptului, doctrina își pune amprenta în sistematizarea și expunerea cunoștințelor fenomenului juridic, în crearea, interpretarea și chiar aplicarea dreptului, contribuind la perfecționarea continuă a dreptului pozitiv, astfel putând fi considerat un veritabil izvor neoficial al dreptului actual. Doctrina juridică ni se înfățișează ca un liant între procesul legislativ și procesul practicii judiciare, întrucât, teoria juridică nu este altceva decât rezultatul generalizării, sistematizării și interpretării unor cazuri și probleme întâlnite în practică.

Dacă în dreptul roman am văzut deja cum știința dreptului și dreptul pretorian au îndeplinit reale funcții creatoare în consolidarea fenomenului juridic, azi, reținem rolul indirect al acesteia în influențarea direcției dreptului. Chiar dacă nu se poate vorbi despre un impact similar cu cel avut de jus publice respondendi, prin care, judecătorii ( aleși din rândul particularilor, fără a fi juriști) erau ținuți a ține cont de opiniile celor cinci mari jurisconsulți, nu se poate ignora relevanța doctrinei azi, într-un context al intrării în vigoare a noilor coduri care pun într-o evidentă dificultate practicienii. Astfel, doctrinarii au devenit azi un element cheie în înțelegerea și armonizarea practicii, doctrina recăpătându-și calitatea de stabilizator al realității juridice. În acest sens, Giorgio del Vecchio puncta faptul că deși știința nu poate avea prin sine însăși o autoritate obligatorie, în ”producerea dreptului”, aceasta poate avea o uriașă influență.

De altfel, în Evul Mediu s-a remarcat tendința judecătorilor de a consulta opiniile doctrinarilor în căutarea soluțiilor optime, acordând o mare importanță consensului savanților ( communi opinio doctorum). Tot în această epocă, cei mai valoroși doctrinari erau considerați glosatorii, prin operele cărora dreptul roman a revenit în atenția societății. Totuși, deși în secolul XVII, doctrina ocupa un loc fruntaș, odată cu trecerea timpului, ea a pierdut treptat teren în fața codificărilor care caracterizează dreptul contemporan, astăzi ne mai putându-se vorbi despre un droit de professeurs, ci doar de calitatea de izvor neoficial, indirect pe care doctrina o are.

Practica judiciară și precedentul judiciar.

Practica judiciară, cunoscută și sub denumirea de jurisprudență ,este compusă din totalitatea hotărârilor judecătorești pronunțate de instanțele judecătorești de toate gradele.

Precedentul judiciar desemnează hotărârile judecătorești pe care Curtea Supremă de Justiție le dă, care nu au doar un rol de îndrumare, ci și forță obligatorie pentru cazurile similare ulterioare. Cu alte cuvinte, precedentul judiciar redă autoritatea pe care o decizie judiciară o poate avea asupra cauzelor suficient de asemănătoare. O astfel de autoritate este specific dreptului jurisprudențial, Common Lawul fiind prin definiție un drept unitar, specific sistemului judiciar anglo-saxon. Jhering afirma că ”Stiinta dreptului s-a degradat într-o jurisprudență națională”, ajungându-se, prin alipirea granițelor științifice cu cele politice, la o formă nedemnă și înjositoare a științei.

Jurisprudenței i se atribuie rolul de interpretare și aplicare a legii în cazurile concrete deduse judecății unei instanțe. Prin urmare, în îndeplinirea acestei sarcini, judecătorul este ținut de respectarea a două mari principii : – pronunțarea se va realiza doar asupra cauzei concrete pe care o judecă, fiindu-i interzisă stabilirea unor dispoziții generale externe respective cauze; – activitatea judiciară fiind un proces guvernat de intima convingere a judecătorilor, oferă libertatea judecătorilor de a nu fi legați de hotărârile date de alte instanțe , ori chiar de ei înseși, în cauze similare.

Existența acestor două principii exclude, prin urmare, prezența jurisprudenței din rândul izvoarelor creatoare de drept.

Cu toate că sistemul nostru de drept nu ridică jurisprudența și precedentul judiciar la rangul de izvoare ale dreptului, în practică se observă tendința ajungerii la soluții unitare, fenomen probabil legat de dreptul de soluționare a conflictelor ivite între instanțele inferioare, pe care Înalta Curte de Casație și Justiție îl deține, impunându-se astfel anumite interpetări. De altfel, chiar în cuprinsul NCPC se remarcă, în titlul III, dispozițiile ”privind asigurarea unei practici judiciare unitare”, art. 514 precizând : ”Pentru a se asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii de către toate instanțele judecătorești, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, din oficiu sau la cererea ministrului justiției, Colegiul de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție, colegiile de conducere ale curților de apel, precum și Avocatul Poporului au îndatorirea să ceară Înaltei Curți de Casație si Justiție să se pronunțe asupra problemelor de drept care au fost soluționate diferit de instanțele judecătorești.”

De asemenea, trebuie luat în considerare și faptul că, odată cu integrarea României în Uniunea Europeană, jurisprudența CEDO și CJUE devin parte a dreptului intern, care împreună cu tratatele ratificate de țara noastră, se aplică nemijlocit în instanțele judecătorești. Și astfel se ajunge la necesitatea armonizării unor izvoare nu mereu complementare.

Așadar, deși, prin tradiție, jurisprudența și precedentul judiciar ca izvoare ale dreptului, nu sunt caracteristice sistemului nostrum de drept, există totuși niște situații în care chiar și la noi se remarcă importanța precedentului judiciar. Ne referim la deciziile Curții Constituționale, precum și la situațiile în care Înalta Curte de Casație și Justiție trebuie să se pronunțe cu privire la recursurile în interesul legii.

Curtea Constituțională, fiind o autoritate autonomă, care nu se subordonează niciunei alte autorități ( în vederea asigurării independenței justiției), este titularul următoarelor atribuții, prevăzut în Constituția României :

se pronunță asupra constituționalității legilor, înainte de promulgarea acestora, la sesizarea Președintelui României, a unuia dintre președinții celor două Camere, a Guvernului, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a Avocatului Poporului, a unui număr de cel puțin 50 de deputați sau de cel puțin 25 de senatori, precum și, din oficiu, asupra inițiativelor de revizuire a Constituției;

se pronunță asupra constituționalității tratatelor sau altor acorduri internaționale, la sesizarea unuia dintre președinții celor două Camere, a unui număr de cel puțin 50 de deputați sau de cel puțin 25 de senatori;

se pronunță asupra constituționalității regulamentelor Parlamentului, la sesizarea unuia dintre președinții celor două Camere, a unui grup parlamentar sau a unui număr de cel puțin 50 de deputați sau de cel puțin 25 de senatori;

hotărăște asupra excepțiilor de neconstituționalitate privind legile și ordonanțele, ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial; excepția de neconstituționalitate poate fi ridicată și direct de Avocatul Poporului;

soluționează conflictele juridice de natură constituțională dintre autoritățile publice, la cererea Președintelui României, a unuia dintre președinții celor două Camere, a primului-ministru sau a președintelui Consiliului Superior al Magistraturii;

veghează la respectarea procedurii pentru alegerea Președintelui României și confirmă rezultatele sufragiului;

constată existența împrejurărilor care justifică interimatul în exercitarea funcți- ei de Președinte al României și comunică cele constatate Parlamentului și Guvernului;

dă aviz consultativ pentru propunerea de suspendare din funcție a Președinte- lui României;

veghează la respectarea procedurii pentru organizarea și desfășurarea referen- dumului și confirmă rezultatele acestuia;

verifică îndeplinirea condițiilor pentru exercitarea inițiativei legislative de către cetățeni;

hotărăște asupra contestațiilor care au ca obiect constituționalitatea unui partid politic;

îndeplinește și alte atribuții prevăzute de legea organică a Curții.

Astfel, fără a soluționa un litigiu pe fond, o decizie de neconstituționalitate a Curții operează ca un adevărat precedent, întrucât efectele unei astfel de decizii, chiar dacă a fost rezultatul unei excepții ridicate într-o cauză concretă, nu sunt limitate la părțile respectivei cauze ( inter partes litigantes), ci se vor aplica erga omnes.

Cu privire la cea de a doua situație în care influența precedentului judiciar se face simțită, și anume recursul în interesul legii, toate deciziile date în interesul legii sunt obligatorii, menirea lor fiind tocmai asigurarea aplicării unitare a legii de către instanțele judecătorești.

În condițiile în care în practica începe să se facă din ce în ce mai mult apel la jurispridență și la precedentul judiciar, întru armonizarea reglementărilor la nivelul Uniunii Europene, care este așadar argumentul în virtutea căruia acestea nu sunt recunoscute ca izvoare creatoare ale dreptului intern? Să fie oare respectarea principiului separației puterilor în stat, ca pilon al unui stat de drept? Nu se poate nega antagonia în care se regăsesc caracterul cazuistic al practicii judiciare și mecanismul creării unor norme cu caracter general și impersonal, acest raport de opoziție putând fi fundamentul menținerii precedentului judiciar la nivelul unui model, și nu a unui principiu de care să fie legat judecătorul în pronunțarea sa.

Poziția pe care practica judiciară o va ocupa în viitor va fi însă, impusă de necesitățiile pe care niște posibile reconfigurări la nivelul statelor le vor cauza. Am văzut deja cum jurisprudența a contribuit semnificativ la dezvoltarea dreptului roman, cum dreptul pretorian a cunoscut treptat valențe creatoare, cum acesta a fost receptat în feudalism, cum codificarea a secătuit apoi jurisprudența de funcțiile sale creatoare și nu în ultimul rând, cum în continuare sistemul juridic anglo-saxon promovează ideea de judge made law, prin care atribuțiile unui judecător depășesc sfera interpretării, el fiind creator de lege. În aceeași măsură, s-a putut observa și cum ierarhia izvoarelor dreptului roman a variat în funcție de oscilațiile suferite la nivelul organizării statale, ori în lumina acestor date, afirmația că poziția ocupată de jurisprudență și de precedentul judiciar, ca izvoare secundare, este pentru totdeauna stabilită, va fi cu siguranță supusă testului timpului.

Contractul normativ

În art. 1166, noul cod civil definește contractul ca fiind „acordul între două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic”. Acesta, în calitatea sa de act juridic individual, generator de drepturi și obligații între niște subiecte determinate, nu poate fi considerat izvor al dreptului.

Totuși, există anumite contracte ale căror reglementări nu se adresează unor subiecte determinate, având un caracter generic. Tocmai această calitate delimitează contractul – simplă convenție necreatoare de drept, de contractul normativ, izvor al dreptului pozitiv.

În acest sens se remarcă celebra Magna Charta Libertatum, din 1215, care a îmbrăcat forma unui contract menit să reglementeze raporturile dintre monarh ( regele Ioan fără de Țară) și poporul răsculat (cavaleri, orășeni, baroni). Diferența dintre această convenție și un simplu contract nu constă în calitatea ori pluralitatea subiectelor implicate, statutul său clar de izvor de drept decurgând atât din faptul că prin conținutul ei s-au îngrădit abuzurile monarhiei și s-au garantat drepturile cetățenilor, dar și din rolul său de pilon esențial în crearea actualului parlamentarism britanic. În materie constituțională, mai exact în statele federale, contractul normativ constituie izvor de drept, întrucât, prin semnarea unui astfel de contract/tratat, de către statele participante, și astfel, transferarea suveranității majoritare guvernului central, ia naștere federația.

Dacă în dreptul intern, contractul normativ este considerat izvor de drept numai în forma contractelor colective de muncă(cadru al viitoarelor contracte individuale de muncă), în dreptul internațional public, găsim la polul opus, contractul normativ ca izvor principal al dreptului, exprimat sub forma tratatelor, ori a convențiilor și acordurilor.

Cu privire la tratatele internaționale, acestea pot fi considerate izvoare de drept în dreptul constituțional intern, în anumite condiții, întrucât, art. 20 din Constituția României prevede : ” 1) Dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu pactele și cu celelalte tratate la care România este parte. (2) Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile. ” Spunem ”în anumite condiții” deoarece, pentru a putea fi izvor de drept constituțional, un astfel de tratat trebuie să fie :

licit;

de aplicație directă și nemijlocită;

ratificat conform dispozițiilor constituționale și să cuprindă reglementări ale relațiilor specifice dreptului constituțional;

Actul normativ (Legea)

În momentul de față, legea constituie principalul izvor al dreptului. Deși aceasta a cunoscut varii definiții în timp, de la regulă imperativă cu caracter general, care emană de la un deținător al autorității într-un grup social, impusă omului din exterior și sancționată prin intermediul forței publice, la actul normativ cu valoare juridică superioară, izvorul cel mai important al dreptului, încât emană de la organul suprem al autorității statale, Parlamentul, ca reprezentant al suveranității poporului, distincția care ne interesează sub aspectul tratării calității acesteia de izvor de drept este aceea care delimitează sensul larg al termenului de sensul său restrâns.

Astfel, în sens restrâns, legea este actul normativ cu o forță superioară altor tipuri de acte normative, care reglementează relațiile sociale esențiale și care fiind produsul voinței generale, deține un caracter obligatoriu. Emanând de la autoritatea statală supremă, aceasta ocupă cea mai important poziție în ierarhia actelor normative din care, pe lângă lege, fac parte și : decretele, hotărârile și ordonanțele Guvernului, Regulamentele sau ordinele ministerelor, sau chiar decizii ale organelor administrațiilor locale, etc (care în ansamblul lor, alcătuiesc jus scriptum – dreptul scris).

Sensul larg al termenului desemnează orice regulă de drept cu caracter obligatoriu, și prin urmare, cuprinde și celelalte izvoare ale dreptului, care în lipsa elementului obligațional și-ar pierde însăși calitatea de izvoare creatoare de drept. Așadar, în tratarea legii ca izvor al dreptului, esențială este calitatea de putere obligatorie a actului, și nu autoritatea de la care emană (parlamentul).

Recunoașterea legii ca principal izvor de drept se datorează caracteristicilor sale fundamentale :

Caracterul impersonal al dispozițiilor sale general obligatorii, fiind impusă de către autorități, cu scopul reglementării raporturilor dintre cetățeni;

Emană de la autoritatea publică, fiind un produs al puterii legislative specifice oricărui stat democratic conform principiului separației puterilor în stat;

Are un caracter general și permanent, aplicabilă erga omnes, nu selectiv și discreționar;

Respectarea dispozițiilor sale este ocrotită prin forța coercitivă a statului;

Aceste caractere ale actului normativ nu fac altceva, în definitiv, decât să vină în întâmpinarea nevoii de securitate și stabilitate a comerțului juridic, într-o lume marcată de accelerarea complexității raporturilor sociale. În acest sens, se evidențiază importanța principiului legalității, prin care se impune respectarea tuturor actelor normative de către toți cetățenii, persoanele juridice de drept public/privat dar și de către organele de stat. În însuși textul Constituției noastre , alineatele 1,2 și 3 ale articolului 24, prevăd că:
”(1) Justiția se înfăptuiește în numele legii, (2) Justiția este unică, imparțială și egală pentru toți, (3) Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii.

BIBLIOGRAFIE

Cursuri, tratate, monografii

Autori români

Barac, L., Elemente de teoria dreptului, Ed.All Beck, București, 2001;

Bălcescu, N., Opere, Vol.I, Ed. Academiei Republicii populare române, 1953;

Bob, M.D.,, Probleme de moșteniri în vechiul și în noul Cod civil, Editura Universul Juridic, București, 2012.

Cantemir, D., Descriptio Moldaviae, București, 1973, XI;

Cătuneanu, I.C. Curs elementar de drept roman, Ediția a III a, Editura Cartea Românească S.A., Cluj-București, 1927.

Cernea, E., Legea Țării, Ed.Universul Juridic, București, 2008.

Cernea,E., Molcuț, E., Istoria statului și dreptului românesc, Ed. Universul Juridic, București, 2004.

Ceterchi, I., Craiovan, I., Introducere în teoria general ă a dreptului, Ed. All, București, 1998;

Ciobanu, V.M., Drept procesual civil. Drept execuțional civil. Arbitraj. Drept notarial., Ed. Național, București 2013.

Constantinesco, L.-J., Tratat de drept comparat. Introducere în dreptul comparat, vol.I., Ed.All, București, 1997;

Constantinesco, L.-J., Tratat de drept comparat. Metoda comparativă. vol.II., Ed.All, București, 1998;

Constantinesco, L.-J., Tratat de drept comparat. Stiința dreptului comparat, vol.III., Ed.All, București, 1997;

Constantinescu, M., Contencios constituțional, ed. a II-a, Ed.Augusta, Timișoara, 1997;

Costin, M., Opere. Letopisețul Țării Moldovei., 1958;

Craiovan, I., “Introducere în filosofia dreptului”, Ed. All Beck, București, 1998;

Craiovan, I., Teoria generală a dreptului, Ed. Militară, București, 1997.

Daicoviciu, C., Pascu, Șt., Istoria României, Ed. Academiei Republicii populare române 1970.

Demeter, I., Ceterchi, I., ”Introducere in studiul dreptului”, Ed.științifică, București,1962.

Djuvara, M., Teoria Generală a Dreptului, Enciclopedie juridică: Drept rațional, izvoare și drept pozitiv, Ed. All, București, 1995;

Fuerea, A., Drept comunitar european.Partea Generală., Ed. All Beck, București, 2003;

Fuerea, A., Instituțiile Uniunii Europene, Editura Universul Juridic, București, 2002;

Fuerea, A, Manualul Uniunii Europene, ediția a III-a revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2006;

Fuerea, A, Manualul Uniunii Europene, ediția a IV-a revizuită și adăugită după Tratatul de la Lisabona, Editura Universul Juridic, București, 2010;

Giurescu, V.C., Contribuții la studiul marilor dregători în secolele XIV-XV, 1962;

Gorovei, Șt.S., Mușatinii, Ed.Albatros,1976;

Hanga,Vl., Cetatea celor șapte coline, Ed. Tineretului,București, 1957.

Hanga,Vl., Tratat de drept privat roman, Ed.Didactică și Pedagogică, București,1978;

Hanga,Vl., Istoria dreptului românesc, Drept cutumiar, Ed.Fundației Chemarea, Iași, 1993;

Hanga, Vl., Studia Uniersitatis, Babeș-Bolyai, 1959;

Ionescu, C., Contencios constituțional.Curs pentru masterat carieră judiciară, Ed. Universul Juridic, București, 2010;

Iorga, N., Studii și documente cu privire la istoria românilor, vol.V, nr.15, 1901-1913;

Iorga, N., Istoria poporului românesc, București, 1985;

Longinescu, S.G. , Elemente de drept roman, II, Ed. București, București, 1929.

Minculescu, Al., Precariul în dreptul roman, Ed.București, București, 1935.

Moca, Gh., Drept internațional public, Ed. Era, București, 1999;

Molcuț, E., Drept Privat Roman, Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2010.

Molcuț, E., Oancea, D., Drept roman, Ed. Era, București, 1999;

Muraru, I., Drept constituțional și instituții politice, ed. a-VI-a, revăzută si adăugită, vol.I, Ed.Actami, București, 1995;

Muraru, I., Tănăsescu, E.S., Drept constituțional și instituții politice, vol.II, ed.a-11-a, Ed.All Beck, București, 2003;

Muraru I., Tănăsescu, E.S., (coord.), Constituția României. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, București, 2008

Nedelcu, G., Puterea părintească în vechiul drept românesc, București, 1933;

Nicolau, M., Hamangiu, C., Drept roman, Ed. librăriei Socec & Co., Societate anonimă, București,1930.

Niemesch, M., Teoria generală a dreptului, Ed.Hamangiu, București, 2014.

Niemesch, M., Izvoarele dreptului internațional și ale dreptului Uniunii Europene din perspectiva Teoriei Generale a Dreptului, Ed.Hamangiu, bucurești, 2010;

Niemesch, M., Izvoarele dreptului internațional și ale dreptului Uniunii Europene, Ed. Hamangiu, București, 2015;

Panaitescu, P.P., Obștea țărănească, Ed.Academiei, București, 1964.

Panaitescu, P.P., Contribuții la istoria culturii românești, București, 1971;

Paraschiv, E., Izvoarele formale ale dreptului, Ed. C.H.Beck, București, 2007.

Pereterski, I.S. , Digestele lui Justinian, Ed.Științifică, București, 1958.

Piuitu, D.V., Filosofia juridica a lui Mircea Djuvara, Ed. Sitech, Craiova, 2010.

Popa, N., Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, București, 1996;

Popa, N., Teoria generală a dreptului, ed. a-IV-a, Ed.C.H.Beck, București, 2012;

Popa, N., Eremia, M.C., Cristea, S., Teoria generală a dreptului, e. a-II-a, Ed.All Beck, București, 2005;

Popa, N., Teoria generală a dreptului, Ed. C.H.Beck,, București, 2008;

Popescu, Aurel N. (trad.), GAIUS, Institutiunile, Ed. Academiei republicii socialiste România, Bucuresti, 1982

Popescu-Spineni, I., Chestiuni de drept roman, Ed. librăriei Socec & Co., București, 1932.

Safta, M., Drept constituțional și instituții politice. Vol.I, Teoria generală a dreptului constituțional.Drepturi și libertăți, Ed. Hamangiu, București, 2014;

Stoicescu, C., Curs elementar de drept roman, Ed.Universul Juridic, București, 2009.

Stoicescu, N., Sfatul domnesc și marii dregători din Țara Românească și Moldova, sec. XV-XVII, București, 1968;

Tomulescu, C.St., Contribuțiuni la studiul dreptului roman, Buzău, 1937.

Tomulescu, C.St., Drept privat roman, Tipografia Unmiversității din București, București, 1973.

Tudor, D., Răscoale și atacuri barbare în Dacia, Ed. Științifică, București,1957.

Autori străini

Abdy, J.T. , Walker, B., The Commentaries of Gaius, Cambridge, 1870.

Accarias, C., Précis de droit romain, Cotillon, Paris, 1886.

Aicher, P.J., Rome Alive: A Source-Guide to the Ancient City , I, Bolchaz-Carducci, Illinois, 2008.

Besnier, I., Droits de l’antiquite et sociologie juridique, Paris, 1959;

Betti, E., Storia del dir. nel guardo delle scienze storiche, Iura, 1967.

Bleicken, J., Lex publica: Gesetz und Recht in der römischen Republik. de Gruyter, Berlin 1975.

Bodenheimer, E., Jurisprudence. The phlosophy and method of the law, Harward, 1974.

Boogaert ,S., de lege Atinia rerum furtivarum usucapioneem prohibente, 1743;

Bonfante, P., Histoire du droit romain, I, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928.

Bonfante, P., Digesta Justiniani Augusti, Milano, 1960;

Bonfante, P., Storia del diritto romano, I, Milano, 1958,

Botsford,G.W., The roman assemblies, Oxford: Clarendon Press, New Jersey, 2001.

Bouché-Leclercq, A., Manuel des institutions romaines, Hachette, Paris, 1886;

Boulard, L., Salvius Iulianus, Paris, 1903;

Boulet, J.B.E. Institutes de Gaius récemment découvertes dans un palimpseste de la blibliotheque du chapitre de Verona, Lyon, 1896.

Branco, N., Richerche sulla Lex Falcidia de legatis, Napoli, 1948;

Brassiello, U., Corso di diritto romano. La proprieta nella sua essenza e nella sua estensione, Milano, 1952.

Brun, H., Trembleay, G., Droit Constitutionnel, Cowansville, Quebec, 1990;

Bruna , F.J., Lex Rubria: Caesars Regelung für die richterlichen Kompetenzen, Leiden, 1972;

Collinet, V.P., Les successions, Paris, Librairie Dalloz ,1930.

Collinet, V.P, Histoire de l’ecole de droit de Beyrout, Paris, 1925;

Collinet, P., Rec.Epytologique, 1921;

De Francisci, P., Storia del diritto romeno, III, Roma, 1940;

Del Vecchio, G., ”Lecții de filosofie juridică”, Ed. Europa Nova, București, 1992;

Di Marzo, S., Istituzioni di diritto romano, Milano, 1942;

Ellul, J., Histoire des Institutions, Presses Universitaires, Paris, 1955.

Friedmann,W., Theorie generale du droit, LGDJ, Paris, 1965;

Ferrini, C., Opere di Contardo Ferrini, Milano,II, 1929;

Gaudemet, J., Droit privé romain, ed.2, Paris, Montchrestien.2000;

Gaudemet, J., Institutions de l’antiquite, Sirey, Paris, 1967;

Giffard, A.E., Precis de droit romain, Librairie Dalloz, Paris, 1938.

Girard, P.F., Manuel élémentaire de droit romain, , Librairie Arthur Rousseau Paris, 1924

Girard, P.F., Textes de droit romain, , Librairie Arthur Rousseau Paris, 1937.

Gottfried , K., ¬von Winkler ,De Lege Iunia Velleia Disputatio, 1745;

Grotius, H., Despre dreptul războiului și al păcii, Ed. Științifică, București, 1968;

Hegel, G.W.F., Principiile filosofiei dreptului sau Elemente de drept natural și de știință a statului, Editura Academiei Republicii Socialiste România, București, 1969;

Hooke, N., The Roman History: From the Building of Rome to the Ruin of the commonwealth, VI, Londra, 1823;

Huvelin, P., L'Arbitrium liti aestimandae et l'origine de la formule, Melanges Gerardin, 1907.

Huvelin, P., Cours elementaire de droit romain, II, Domat Montchrestien, Paris, 1954.

Jhering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 3, Bd. 1. Leipzig, 1865.

Jors, P., Romisches Recht, 1927;

Kelsen, H., General Theory of Law and State, Transaction Publishers, 1949;

Kelsen, H., Theorie pure du droit, Dalloz, 1962;

Kruger,P., Histoire des sources du droit rom., Ed.Thorin, Paris,1894;

Lange, L., Römische Alterthümer, Ed. Waltherus Holtzmann, Berlin, 1962.

Lenel, O., Das edictum perpetuum, ed.I, 1883; ed. a II-a, 1907; e. a III-a, 1927, retipărită la Aalen in 1956;

Lepointe, G., Quintus Mucius Scaevola, Secrétariat de la Revue de l'Université, Paris, 1926;

Longo, G., Manuale elementare di Diritto romano, Torino, UTET, 1939.

May , G., Elements de droit romain, Paris, 1925;

Marx, K., Note cronologice, Arhiva Marx- Engels, V.

Maschi, C.A., La concezzione naturalistica del dir.rom., 1957.

Maschi, C.A., Jus, Milano, 13, 1962;

Mommsen, Th., Istoria romană, I, ed. a –II-a, Ed. Polirom,București, 2009;

Mommsen, Th., Istoria romană, II, ed. a –II-a, Ed. Polirom,București, 2009;

Mommsen, Th., Istoria romană,III, ed. a –II-a, Ed. Polirom,București, 2009;

Mommsen, Th., Istoria romană,IV, ed. a –II-a, Ed. Polirom,București, 2009;

Mommsen, Th., Gaius – Ein Provinzialjurist, Gessamelle Schrisften, IV, 1905;

Monier, R., Histoire des institutions et des faits sociaux des origines a l’aube de moyen age, Paris, 1956.

Nörr , K.W., Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert, Köln, 2003;

Polenus, Joannes Utriusque thesauri antiquitatum romanorum graecarumque nova supplementa congesta, I, Veneția, 1737;

Premier, T., Les antiquites romaines de Denys D'Halicarnasse, VII, Paris, 1723;

Pringsheim, F., Zur Textgesch, der Zitiertgesetzes, SDHI, 1961;

Puchta, G.F., Über den Inhalt der Lex rubria de Gallia cisalpina,Berlin, 1840.

Quentin, J.L., Commentatio de lege Hortensia, Munchen, 1754.

Robaye, R., Le droit romain, I, Académia Bruylant , Bruxelles, 2001.

Rodgers, R.H., Frontinus: De Aquaeductu Urbis Romae, Cambridge, 2004;

Rousseau, J.J., Discurs asupra originii și fundamentelor inegalității dintre oameni, Editura Științifică, București, 1958.

Rousseau, J.J., Contractul social, Editura Științifică, București, 1957;

Savigny, V., Von dem Schutz der Minderjährigen im Römischen Recht, und insbesondere von der Lex Plaetoria, Berlin, 1833.

Ruiz, A., Studi in memoria di Aldo Albertoni, I, Padova, 1937.

Ruiz, A., Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1951;

Ruiz, A.,Bulletino dell’ Istituto di diritto romano “Vittorio Scialoja”, Milano, 30, 1921;

Schiller , A. A., Roman Law: Mechanisms of Development, Malta, 1978.

Schmillin,B., Droit prive romain,I, Lousanne,1988;

Spitzer, Robert J, The Presidential Veto, 1953.

Stein, P., Le droit romain et l’Europe, Bruxelles, L.G.D.J.,2004.

Timbal, P.C., Droit romain et ancient droit francais, Dalloz, Paris, 1975.

Tophoff, T., De lege Valeria Horatia: prima Publilia, Hortensia, Strassburg, 1902.

Vasiliev, A.A., Histoire de l’Empire Byzantin, Paris,I,1932;

Viard, Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, Paris, 1928.

Von Ihering, R..,L’ esprit de droit romain dans les diverses phases de son developpement, II, Paris, 1886;

Volterra, E., Droits de l’antiquite et sociologie juridique, Paris, 1959;

Willems,P.G.H., Le droit public romain, V, Ed. Thorin, Paris,1883.

Zimmern , S.-W., Geschichte des römischen Privatrechts bis Justinian, Heidelberg, 1829.

Studii, articole și comunicări

Autori români

Ciulei, Gh., L’equite chez Cicero, Amsterdam, 1972;

Golimas, A., Un vechi obicei în Moldova: ceremonia încoronării, în vol. În amintirea lui C.Giurescu;

Cronț, Gh., Reception des Basiliques dans des Pays roumains, Nouvelle Etudes d’Histoire, III, 1965;

Molcuț, E., Le regime juridique de la vente dans le droit romain et dans le droit feodal roumain, Analele Universității București, Drept, București, 1985;

Molcuț, E., “Cu privire la rolul instanțelor judecătorești în elaborarea și aplicarea dreptului”, Revista de drept public, nr.4/2004;

Molcuț, E., Axente, A.M., Evoluția ideii de codificare a dreptului,Revista de Drept Public nr.4/2011, Editura C.H. Beck 2011;

Molcuț, E., Ciutacu, I., Axente, A.M., Specificul sistemului de drept privat roman, Revista de Drept Public nr.4/2012, Editura Universul Juridic 2012;

Molcuț, E., Ciutacu, I., Evoluția izvoarelor dreptului privat roman, Revista de drept public, nr.1-2, 2012;

Onciul, D., ” Ideea dinastică în dezvoltarea statelor române”, în Convorbiri literare, XLIII, 1909, nr.43;

Popescu, A.,Neue Betsrchtungen uber den G.-Stil, Iura, 1973;

Sacerdoțeanu, A., Divanele lui Ștefan cel Mare, Analele Universității București, V, 1956;

Tomulescu, C.St., Curierul Judiciar, București, 1941;

Tomulescu, C.St., Atti dell’ Academia Romanistica Constantineana, Perugia, 1967;

Tomulescu, C.St., Revue international des droits de l’antiquité, Bruxelles, 19, 1972.

Tomulescu, C.St., Nexum bei Cicero, Napoli, 1966;

Tomulescu, C.St.,,Index, Napoli, 2, 1971;

Tomulescu, C.St., Revue internationale des droits de l’antiquite, Bruxelles, 19, 1972;

Tomulescu, C.St., Revue internationale des droits de l’antiquité, Bruxelles, 20,1973;

Valdman, Tr., Principalele probleme de drept bisericesc cuprinse în vechile legiuiri ale Țării Românești. Glasul Bisericii, XXX, 1974, 3-4, p.270;

Autori străini

Albertino, E., Atti del congresso internazionale di dirito romano, Roma, 1934;

Biondi, B.,, Bulletino dell’ Istituto di dérétto romano “ Vittorio Scialojia”, Milano, 32, 1922;

Biondi, B., Bulletino dell’ Istituto di diritto romano „ Vittorio Scialoja”, Milano, 43, 1953;

Bohacek, Il dir.rom. propagatore della liberta, Atti del congresso internaționale di diritto romano e di storia del diritto, Verona, I;

Brasiello, U., Atti del congresso internaționale di diritto romano e di storia del diritto, II, Verona, 1948;

Collinet, P., Acta congressus juridici internationalis, I, Roma, 1935;

Collinet, P., Conferenze per il XIV centenario delle Pandette, Milano, 1931;

De Francisci, P., Studia et documenta historiae et iuris, Roma, 7, 1941;

De Francisci, P., Bulletino dell Istituto di dirrito romano „Vittorio Scialoja”, 83, Milano, 1960;

De Francisci, P., Bulletino dell’ Istituto di diritto romano “Vittorio Scioloja”, Milano, 85, 1962.

De Visscher, F., Acta congresus juridici internationalis, I, Roma, 1935;

De Visscher, F., Revue historique de droit francais et étranger, Paris, 1957.

D’ors, A., Atti del congresso internationale di diritto romano e di storia del diritto, III, Verona;

Gaudemet, J., Revue historique de droit francais et étranger, Paris, 1965;

Giffard, A.E., Revue historique de droit francais et etranger, Paris, 1934;

Girard, P.F., Nouvelle revue historique de droit francais et etranger, Paris, 33;

Guarino, A., Revue internationale des droits de l’antiquite, Bruxelles, 4, 1957;

Guarino,A., Labeo, Napoli, 1, 1955.

Kaser, M., Atti del congresso internationale di diritto romano e di storia del diritto, II, Verona, 1948;

Kokourek, Qui erat Gajus?, Atti del congresso internationale di diritto romano e di storia del diritto, Roma, II, 1933;

Levy-Bruhl, Revue historique de droit francais et etranger, Paris, 1961;

Levy-Bruhl, Revue historique de droit francais et etranger, Paris, 1959;

Lévy –Bruhl, Revue historique de droit francais et étranger, Paris, 1925;

Levy-Bruhl, Revue historique de droit francais et etranger, Paris, 1962;

Longinescu, Șt., Caius, der Rechtsgelehrte, Inaug.Diss.Berlin, 1898;

Longo, G., «Lex Iulia de cessione bonorum» ,în Novissimo digesto italiano, Torino, 9, 1963;

Mayer-Maly, C., Evidente Gesetze, în Festschr.Kaser, III, 1972;

Riccobono, S., Bulletino dell’Istituto di diritto romano “Vittorio Scialoja”, Milano, 55-56, 1952;

Sciascia, G., Novissimo digesto italiano, III, Torino, 1959;

Solazzi, S., Studia et documenta historiae et iuris, Roma, 18, 1952.

Solazzi, S., Studia et documenta historiae et iuris, Roma, 20, 1956;

Solazzi, S., Studia et documenta historiae et iuris, Roma, 22, 1960.

Volterra, E., Atti del congresso internazionale di dirito romano, Bologna, I, 1935;

Volterra, E., Iura, 20/2, Napoli, 1969;

Volterra,E., Novissimo digesto italiano, X, Torino, 1964;

Wieacker, Ostromische Gaiusexemplare, in: Festschr.Schulz, 1951;

Wieacker, Vorbedingungen f.eine neue kritische G. Asusgabe, Atti del congresso internazionale di dirito romano Verona, I;