REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt [614851]

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
La data stabilirii tezei de doctorat, era publicată de puŃin timp în (M.Of.
Nr.479
din 2 octombrie 2000), OrdonanŃa de urgenŃă nr.138/2000, pentru modificarea și
completarea Codului de procedură civilă. Din acest motiv, am considerat necesar
să
abordez tema cu titlul "PROBA RAPORTULUI JURIDIC CIVIL", având în vedere
modificările în materia probelor prevăzute în actul legislativ menŃionat și nu
în
ultimul rând, numeroase alte acte normative apărute după decembrie 1989, care
reglementează această instituŃie de o majoră importanŃă în realizarea justiŃiei.
Cel care pretinde un drept subiectiv trebuie să facă și dovada existenŃei lui,
altfel, dreptul pretins este lipsit de eficienŃă practică.
Pentru aflarea și restabilirea adevărului, o mare importanŃă o are
reglementarea precisă a activităŃii judiciare pentru stabilirea cu obiectivitate
a
faptelor care prezintă interes deosebit în vederea soluŃionării pricinii. Numai
așa,
hotărârea judecătorească va avea o bază temeinică și nu va putea fi apreciată ca
neconvingătoare, dată cu încălcarea legii.
În conŃinutul celor 5 capitole ale tezei, am urmărit să subliniez rolul
mijloacelor de probă în cadrul procesului civil, asemănările .i deosebirile cu
alte
sisteme de drept, în principal cu dreptul civil francez.
CAPITOLUL I. ISTORICUL PROBELOR
În acest prim capitol, am încercat să îl introduc pe cititor în materia
probelor,
făcând o scurtă trecere în revistă a evoluŃiei acestei ramuri de drept, din cele
mai vechi
timpuri .i până în prezent atât în arealul geografic ocupat de înainta.ii
no.tri, cât .i în
alte zone ale lumii.
Probele au jucat un rol important în toate orânduirile sociale, cele mai vechi
izvoare documentare care amintesc despre mijloacele de probă datând cu multe
milenii înaintea erei noastre. Orânduirile bazate pe exploatare au cunoscut, în
ceea
ce privește procesul civil, trei sisteme de probaŃiune: sistemul probei libere
sau
morale, sistemul probelor legale sau formale și sistemul intimei convingeri a
judecătorului, combinat – într0o măsură mai mare sau mai mică – cu sistemul
probelor formale.
Încă din cele mai vechi timpuri, dovada scrisă a făcut parte din sistemul
probator al majorităŃii civilizaŃiilor antice. Potrivit izvoarelor documentare,
asirobabilonienii
au fost primii care au folosit acest mijloc de dovadă.
Folosit cu totul izolat în prezent, răbojul se numără și el printre cele mai
vechi
mijloace de probă, fiind utilizat în trecut mai ales în mediul rural, de
persoanele care
nu știau să scrie și să citească.
Răbojurile sunt probe preconstituite dar nesemnate, rezultate în urma scrierii
rudimentare (crestături făcute cu cuŃitul pe două bucăŃi de lemn), care relevă
înregistrarea simbolică a unei prestaŃii făcute periodic. Acest mijloc de probă
a fost
întrebuinŃat de aproape toate popoarele în special de cele nomade (negrii din
Africa,
boșimanii din Australia, indienii din America și triburile inuite din
Groenlanda).
Page 1

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
La stabilirea relaŃiilor juridice ale predecesorilor noștri, răbojul a
constituit
de0a lungul timpului principalul mijloc de dovadă, fiind folosit îndeosebi de
către
strângătorii de dări, morari, brutari, dar și de ceilalŃi comercianŃi (semnele
de pe
răboj – așa cum s0a constatat în urma studierii lor atente – erau cifre romane).
Cercetarea izvoarelor documentare atestă că în vechiul drept românesc, au
1
□
fost utilizate frecvent actele scrise, iar valoarea lor probatorie era mai mare
decât a
probei cu martori.
De0a lungul timpului, câtă vreme numărul știutorilor de carte a fost scăzut,
proba cu martori a reprezentat un important mijloc de dovadă. Deoarece ori de
câte
ori părŃilor interesate să facă dovada unui fapt juridic le0a fost imposibil
să0și
procure un înscris au apelat la acest procedeu, putem concluziona că proba cu
martori este primul mijloc de dovadă cunoscut și care a dăinuit în toate
sistemele
probatorii de0a lungul întregii istorii.
Cu toate acestea, în epoca primitivă, caracterizată de dreptul celui mai
puternic, proba cu martori nu a putut reprezenta un mod eficient de aflare a
adevărului datorită răzbunării care ar fi urmat asupra martorului sau asupra
grupului din care acesta făcea parte.
Primele referiri cu privire la existenŃa probei cu martori sunt consemnate
începând cu epoca sclavagistă. Codul lui Hammurabi conŃine articole distincte în
care
se fac referiri la martori și la mărturia mincinoasă, iar legile asiriene și ale
altor
popoare din Orient descriu procedura de aplicare a acestei probe.
Treptat, valoarea probei cu martori s0a diminuat. Au apărut legi prohibitive
contra probei cu martori atunci când exista un înscris și, cu toate că la
început legea
permitea judecătorului să se sprijine pe mărturia unui singur martor,
magistraŃii
apelau foarte rar la această prevedere.
Dintre toate mijloacele de probă, proba cu martori era cel mai des folosită în
arealul ocupat de înaintașii noștri datorită faptului că în acele vremuri nu
existau
foarte multe acte, iar populaŃia se afla într0o continuă mișcare îndeosebi
datorită
numeroaselor războaie și invazii.
Jurătorii sau cojurătorii au reprezentat un mijloc de probă întâlnit în
perioada medievală în toate statele europene.
InstituŃia jurământului ca mijloc de probă, se regăsește la toate popoarele,
toate religiile și în toate etapele de dezvoltare a civilizaŃiei. Jurământul
consta în
invocarea divinităŃii în sprijinul afirmaŃiilor făcute de partea care îl presta.
Prin
jurământ, se puteau dovedi orice fel de pretenŃii.
Ca mijloc de probă, mărturisirea a făcut și ea parte din suita mijloacelor de
dovadă încă din cele mai vechi timpuri. Romanii au numit acest mijloc de dovadă
Page 2

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
„proba cea mai probantă” (probatio probatissimo). Mărturisirea era recunoașterea
voluntară a pârâtului că pretenŃiile reclamantului sunt întemeiate.
În dreptul românesc, mărturisirea s0a dezvoltat în evul mediu, ajungând să fie
considerată cel mai desăvârșit mijloc de probă. InstanŃa de judecată nu avea
dreptul
să se îndoiască de sinceritatea și verosimilitatea mărturisirii chiar dacă, la
dosar, mai
erau administrate și alte probe care contraziceau recunoașterea părŃii.
Ordalia, sau judecata lui Dumnezeu, este un alt mijloc de probă cunoscut încă
din antichitate, care garanta stabilirea adevărului prin intervenŃia
divinităŃii.
Semnalată încă din sclavagism, ordalia este originară din India și a fost adusă
în Europa de popoarele indo0europene, fiind aplicată ca mijloc de probă
preponderent între secolele VIII și IX.
Specifice procedurii feudale, ordaliile au fost atestate pe teritoriu Ńării
noastre
numai în Transilvania, încă din timpul feudalismului timpuriu. Și la noi se
socotea că
divinitatea poate atrage vinovăŃia prin astfel de probe.
Un alt mijloc de dovadă 0duelul judiciar era considerat în Evul Mediu o probă
juridică esenŃială, întrucât se credea că rezultatul său exprimă voinŃa
divinităŃii.
2
□
SECłIUNEA 2. NOłIUNEA DE PROBĂ. DEFINIłII. IMPOTRANłA
PROBELOR:
Pe parcursul acestei secŃiuni, am încercat să prezint locul pe care îl ocupă în
prezent probele în cadrul procesului civil, așa cum rezultă din aportul lor la
realizarea justiŃiei.
Cuvântul „probă” provine de la latinescul probatio, care la rândul său își are
originea în cuvântul probus și înseamnă bun, onest. Deci proba ar fi operaŃia
prin
care un fapt, cu cât va deveni valabil sau numai valabil, cu atât va fi mai
puternic. Este
o indicaŃie justă, o orientare precisă asupra naturii probei, însă insuficientă.
Probele sunt mijloace prin care i se asigură adevăratului titular dobândirea
și exercitarea drepturilor contestate. Chiar și cel mai puternic temei de drept
este
neputincios și ineficace în faŃa probelor – ele fiind baza unei juste
soluŃionări a
cauzei.
Cel care pretinde un drept subiectiv trebuie să facă și dovada existenŃei lui,
altfel, dreptul pretins este lipsit de eficienŃă practică. Au calitatea de probe
toate
mijloacele ce pot fi întrebuinŃate de oricine este interesat a dovedi și stabili
în justiŃie
un drept al său, sau faptele din care derivă acel drept.
ImportanŃa probelor în procesul civil este foarte bine ilustrată prin adagiul
latin 0idem est non esse aut non probari (absenŃa unei probe este egală cu
absenŃa
dreptului). Probele au un rol covârșitor în viaŃa juridică. De ele depinde nu
numai
stabilirea faptelor ci și calitatea hotărârilor judecătorești pronunŃate.
Page 3

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
Probele
concură la stabilirea adevărului, la formarea convingerii intime a judecătorului
și la
pronunŃarea unei hotărâri temeinice și legale. Ele conferă instanŃelor
superioare
posibilitatea de a exercita un control eficient asupra legalităŃii și
temeiniciei hotărârii
atacate.
Asemeni legislaŃiei franceze din care s0a inspirat, legislaŃia noastră nu are o
reglementare unitară a probelor, dispoziŃiile referitoare la acestea fiind
cuprinse în
prezent în Codul civil și Codul de procedură civilă.
Principala problemă pe care o ridică probaŃiunea judiciară este de a stabili ce
trebuie și ce poate fi probat, adică de a stabili obiectul probei.
Obiectul probei este alcătuit din ansamblul actelor și faptelor care urmează
a fi stabilite într0o anumită cauză pentru ca aceasta să poată fi just și legal
soluŃionată. Deci, obiectul probei îl constituie „actele sau faptele juridice
generatoare
de drepturi și obligaŃii”.
SECłIUNEA 3. ADMISIBILITATEA PROBELOR
Stabilirea adevărului impune utilizarea oricăror probe care pot conduce la
dezlegarea raporturilor litigioase. Cu toate acestea, pentru a fi admisibilă, o
probă
trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele cerinŃe: să fie legală,
pertinentă,
verosimilă și concludentă.
Pentru a fi legală, proba trebuie să fie prevăzută de legea procesuală în
vigoare la data administrării ei, deoarece, nici o probă nu poate fi
încuviinŃată de
către instanŃă dacă nu este admisă de lege.
Pentru a fi pertinentă, proba trebuie să se refere la fapte care trebuie să fie
demonstrate în sprijinul pretenŃiilor sau apărărilor formulate de părŃi. Deci
proba
trebuie să aibă legătură directă sau cel puŃin indirectă cu obiectul
pretenŃiilor sau
apărările părŃilor și să poată influenŃa într0un fel sau altul hotărârea
instanŃei.
Pentru a fi utilă, proba nu trebuie să tindă la dovedirea unor fapte
incontestabile sau a unor împrejurări prezumate absolut de lege.
3
□
Faptele ce urmează a fi dovedite nu trebuie să contrazică legile naturii.
Pentru a fi verosimilă, proba cerută trebuie să facă credibil faptul pretins,
adică să
tindă la dovedirea unor fapte reale, posibile, demne de a fi crezute.
Pentru a fi concludentă, o probă trebuie să fie de natură a contribui la
soluŃionarea cauzei respective.
În unele situaŃii, păstrându0și calitatea, pârâtul are el mai întâi sarcina
probei
in excipiendo reus fit actor. Este cazul excepŃiilor invocate de pârât pentru a
paraliza pretenŃiile reclamantului (de exemplu: prescripŃia, litispendenŃa,
puterea
lucrului judecat). În aceste circumstanŃe pârâtul este cel care formulează o
propunere în faŃa instanŃei, ceea ce îl transformă în reclamat cu toate
drepturile și
Page 4

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
obligaŃiile care îi revin în această nouă calitate, deci inclusiv cu privire la
sarcina
probei.
În ceea ce privește rolul instanŃei în probaŃiunea judiciară, ”judecătorii au
îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice
greșeală
privind aflarea adevărului în cauză”, iar pentru îndeplinirea acestei obligaŃii
”ei vor
putea ordona administrarea probelor pe care le consideră necesare chiar dacă
părŃile se împotrivesc”.
În această secŃiune am făcut referire și la admisibilitatea probelor în alte
sisteme de drept, respectiv, în sistemul de drept francez (din dispoziŃiile
Codului
civil și ale Noului Cod de Procedură Civilă, precum și din doctrină rezultă că
probele,
pentru a fi admisibile trebuie să îndeplinească anumite condiŃii identice cu
cele
cerute în dreptul român), în sistemul de drept existent în provincia canadiană
Québec (regulile generale privind admisibilitatea mijloacelor de probă, precum
și
cele privind forŃa probantă sunt – ca și în dreptul român 0de inspiraŃie
franceză) și în
sistemul de drept din Statele Unite ale Americii (common law).
SECłIUNEA 3.1. REGULI COMUNE PRIVIND PROPUNEREA,
ÎNCUVIINłAREA, ADMINISTRAREA ȘI APRECIEREA PROBELOR
Valorificarea probelor se face prin activitatea procesuală de probaŃiune
judiciară. Prin această activitate se urmărește indicarea obiectului probei,
determinarea și utilizarea mijloacelor de probă admise de lege și evaluarea
probelor.
În materie civilă, la activitatea de probaŃiune judiciară participă părŃile care
sunt în
litigiu, instanŃa de judecată, organele și persoanele implicate în administrarea
diferitelor mijloace de probă.
Prin introducerea unei secŃiuni noi în Codul de procedură civilă s0a creat o
nouă instituŃie, aceea a administrării probelor de către avocaŃi.
Procedura constă în stabilirea de către avocaŃii adversari a unui program
concret de administrare a probelor care să cuprindă toate dovezile necesare
soluŃionării litigiului, precum și modul .i data la care acestea vor fi
administrate.
Acest program devine obligatoriu după avizarea de către instanŃă. În cursul
procedurii, după finalizarea etapei de administrare a probelor .i înainte de
depunerea dosarului la instanŃă, reclamantul are obligaŃia de a comunica notele
scrise pârâtului care, după ce le studiază, trebuie să răspundă tot sub forma de
note
scrise. Avantajele constau în degrevarea instanŃei de judecată de a administra
probele (etapa care reprezintă cea mai lungă parte a procesului). PărŃile au
posibilitatea ca, la primul termen după aceasta administrare, să se judece pe
fondul
cauzei întrucât concluziile scrise sunt deja redactate .i comunicate.
Cu privire la administrarea probelor în alte sisteme de drept, în dreptul
francez administrarea probelor (pieselor) aparŃine procedurii civile .i nu
dreptului
4
□
civil, cu precizarea că, Codul de procedură civilă francez conŃine reguli
distincte
referitoare la convocarea și audierea martorilor, procedura fiind cunoscută sub
Page 5

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
numele de cercetare (anchetă) sau instrucŃie.
Referitor la aprecierea probelor, această activitate constă în operaŃiunea
mentală pe care o face instanŃa pentru a determina forŃa probantă și valoarea
fiecărei probe în parte și a tuturor probelor împreună.
Judecătorul, respectiv instanŃa de judecată, pentru a putea stabili adevărul și
a soluŃiona în mod just cauzele supuse judecăŃii sale, trebuie să0și sprijine
hotărârile
pe care le pronunŃă pe evaluarea tuturor probelor administrate în ansamblul lor
potrivit intimei sale convingeri și cu respectarea dispoziŃiilor legale.
CAPITOLUL II. MIJLOACE DE PROBĂ
SECłIUNEA 1. PROBA PRIN ÎNSCRISURI
Pentru rezolvarea unui litigiu, instanŃa de judecată este obligată să apeleze la
toate mijloacele de probă recunoscute de lege, iar unul dintre cele mai
importante îl
reprezintă înscrisurile.
Termenul de „înscris” nu sugerează întotdeauna existenŃa unui act juridic,
deoarece, înscrisul poate fi și o declaraŃie despre un fapt juridic stricto
sensu. De
asemenea, nici termenul de „act” nu certifică întotdeauna și existenŃa unui
înscris,
multe operaŃiuni juridice nefiind înregistrate în formă scrisă.
În dreptul privat român, actele juridice civile și comerciale sunt guvernate de
principiul consensualismului, ceea ce înseamnă că pentru dovada actelor juridice
civile și comerciale, forma scrisă este cerută sau impusă de lege doar în cazuri
de
excepŃie:
0când înscrisul constituie un element de valabilitate a actului juridic civil.
Este vorba de forma cerută ad validitatem, caz în care înscrisul nu este numai
un
element constitutiv, ci are și valoare de mijloc de probă;
0când înscrisul este cerut numai ca mijloc de probă sau ad probationem;
0când înscrisul constituie instrument de valorificare a drepturilor pe care le
constată sau este cerut ad disponendum.
Înscrisurile ad validitatem sunt înscrisurile cerute de lege pentru
valabilitatea actelor juridice. Datorită încrederii pe care o prezintă
înscrisurile
autentice, în practică ele sunt preferate și se recurge la acestea, chiar și în
situaŃiile în
care, potrivit legii, sunt valabile înscrisurile sub semnătură privată.
Înscrisurile ad probationem sunt cerute de lege pentru dovada existenŃei
actelor juridice și a cuprinsului lor. Ca sancŃiune, neîndeplinirea formei ad
probationem atrage lipsa probei, deci imposibilitatea dovedirii actelor juridice
printr0un alt mijloc de probă.
Înscrisurile ad disponendum denumite generic și titlu de credit, sunt cerute
de lege pentru a putea dispune de drepturile pe care literal le constată. Sunt
acele
înscrisuri prin care se constată existenŃa de obligaŃii literale și autonome, a
căror
realizare se poate face numai prin înscrisurile respective. SancŃiunea
nerespectării
formei ad disponendum constă în imposibilitatea executării obligaŃiilor
menŃionate în
Page 6

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
cuprinsul lor.
LegislaŃia noastră nu conŃine o definiŃie generală a înscrisului ca mijloc de
probă, însă definește unele categorii de înscrisuri: autentic, electronic,
începutul de
dovadă scrisă. Analizând mai multe definiŃii propuse în literatura de
specialitate, am
considerat ca fiind cea mai elocventă definiŃia prof. univ. dr. Ovidiu
Ungureanu,
respectiv: ”Înscrisurile sunt declaraŃii sau consemnări ale părŃilor, făcute în
formă
5
□
scrisă, cu privire la acte sau fapte din care izvorăsc raporturile juridice
dintre ele”.
SECłIUNEA 1.1. ADMINISTRAREA PROBEI PRIN ÎNSCRISURI
Administrarea probei prin înscrisuri este diferită, după cum înscrisurile se
găsesc în posesia părŃilor care voiesc să se folosească de ele ca mijloc de
probă, sau
se află în posesia altor persoane. Codul de procedură civilă reglementează
administrarea probei prin înscrisuri în secŃiunea „Administrarea dovezilor”,
subsecŃiunea „Dovada cu înscrisuri”, art.1720184.
Dacă una din părŃi arată și face dovada că partea adversă deŃine un înscris
privitor la pricină, instanŃa poate ordona înfăŃișarea acestuia (art.172 alin.1
C.proc.civ.). În doctrină se arată că aceste dispoziŃii se aplică și în cazurile
în care
instanŃa dispune din oficiu înfăŃișarea înscrisurilor (utile cauzei), deŃinute
de părŃi
sau de terŃe persoane, ori de autorităŃi, chiar dacă nici una din părŃi nu cere
înfăŃișarea lui. Aceste situaŃii sunt cunoscute în doctrina franceză sub
denumirea de
„Producerea forŃată de dovezi”.
Dacă partea interesată, face dovada că un înscris util soluŃionării cauzei se
găsește în deŃinerea unui terŃ (o autoritate sau o altă persoana), instanŃa va
putea
cita acea persoană ca martor punându0i în vedere să aducă înscrisul la termenul
fixat, terŃul fiind însă îndreptăŃit să refuze înfăŃișarea înscrisului în
cazurile
prevăzute de art.173 C.proc.civ. (art.175 alin.1 C.proc.civ.).
În cazul în care înscrisul util soluŃionării procesului se află în păstrarea
unei
autorităŃi, aducerea lui în instanŃă se va face ca și în cazul înscrisului
deŃinut de terŃul
persoană fizică, astfel cum reiese din interpretarea art.175 C.proc.civ. Dacă
înscrisul
se găsește în altă localitate, cercetarea se va face prin comisie rogatorie
(art.176
C.proc.civ.).
ÎnfăŃișarea forŃată a înscrisurilor poate fi dispusă de către instanŃă printr0o
încheiere pronunŃată la cererea părŃii sau din oficiu, după ce aceasta a fost
pusă în
dezbaterea contradictorie a părŃilor. Încheierea trebuie motivată și va arăta
modalitatea de prezentare a înscrisului și data până la care urmează să se facă
înfăŃișarea. Această măsură are un caracter incidental, fiind luată în cursul
judecăŃii
de către instanŃa învestită cu soluŃionarea cererii principale, dar și un
caracter
subsidiar în sensul că instanŃa o va dispune atunci când înfăŃișarea înscrisului
nu s0a
Page 7

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
produs voluntar sau când partea nu are mijloace proprii de a aduce înscrisul.
Verificarea de scripte (art.1770179 C.proc.civ.), este procedura la care se
recurge când partea căreia i se opune un înscris sub semnătură privată nu
recunoaște scrierea sau semnătura și prin care instanŃa caută să se convingă
dacă un
înscris sub semnătură privată a fost cu adevărat scris ori semnat de persoana
căreia
îi este atribuit. În doctrină se apreciază că procedura verificării de scripte
poate avea
loc atât pe cale incidentală (potrivit art.1770179 C.proc.civ.), cât și pe cale
principală
printr0o acŃiune preventivă (conform art.235 C.proc.civ. referitor la asigurarea
dovezilor).
Potrivit art.177 C.proc.civ. și art.1177 C.civ., partea căreia i se opune un
astfel
de înscris este obligată să recunoască sau să tăgăduiască scrisul sau semnătura.
Deși textul legii de referă numai la înscrisurile sub semnătură privată, în
literatura de specialitate s0a susŃinut că procedura verificării de scripte se
poate
aplica și în privinŃa înscrisurilor care emană de la terŃe persoane, în vederea
stabilirii
adevărului obiectiv.
Procedura de constatare a falsului este reglementată în art.1800184
C.proc.civ. Este aplicabilă atât înscrisurilor autentice, cât și înscrisurilor
sub
6
□
semnătură privată și se pune în mișcare atunci când partea interesată susŃine că
înscrisul înfăŃișat este plăsmuit.
De asemenea, această procedură este aplicabilă indiferent de natura falsului,
care poate fi material sau intelectual.
În afara înscrisurilor autentice și a înscrisurilor sub semnătură privată mai
există și alte înscrisuri cu valoare probatorie, unele din ele prevăzute de
Codul Civil,
iar altele specifice dreptului comercial.
Registrele, cărŃile și hârtiile casnice sunt agendele, caietele, condicile,
foile
volante sau legate împreună etc., care conŃin diferite însemnări zilnice sau
menŃiuni
cu privire la anumite fapte sau acte juridice pe care o persoană intenŃionează
să le
păstreze ca amintire, de exemplu: efectuarea de plăŃi, vânzări, cumpărări,
împrumuturi etc.
Aceste înscrisuri se deosebesc de registrele comerciale prin faptul că sunt
facultative, nu au reguli de Ńinere, iar menŃiunile trecute pot fi făcute de cel
în
posesia căruia se află sau de o altă persoană. Însemnările pot fi datate sau
nedatate,
dar este necesar ca ele să fie semnate de proprietar sau ca persoana respectivă
să fi
fost anume însărcinată cu înscrierea menŃiunilor.
Doctrina define.te scrisoarea ca fiind un înscris, semnat în mod obișnuit,
scris de mână sau la ma.ină, prin care o persoană (numită expeditor), face
Page 8

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
anumite
comunicări altei persoane (numită destinatar) și care este transmis
destinatarului
prin intermediul poștei sau al unei terŃe persoane, care este mandatarul
expeditorului și gerantul de afaceri al destinatarului.
De.i Codul civil și Codul de procedură civilă nu reglementează scrisoarea ca
mijloc de probă, în măsura în care conŃine mărturisirea extrajudiciară a unor
fapte
care au relevanŃă în cauză, doctrina și jurisprudenŃa admit că ea poate
constitui o
probă în justiŃie dacă îndepline.te o dublă condiŃie, .i anume:
0scrisoarea să nu aibă caracter confidenŃial;
0persoana care o prezintă să fi intrat în posesia ei pe cale licită.
Art.1186 C.civ. stabilește în alin.1 că menŃiunile făcute de creditor pe titlu
de creanŃă, pe marginea, în josul sau pe spatele acestuia, fac dovadă împotriva
autorului, chiar dacă nu sunt semnate sau datate de acesta, cu dubla condiŃie:
să fie
făcute de mâna creditorului, iar din cuprinsul lor să reiasă liberaŃiunea totală
sau
parŃială a debitorului.
Puterea doveditoare a acestor menŃiuni este lăsată la aprecierea instanŃei
deoarece ele nu sunt decât niște mărturisiri extrajudiciare scrise, iar
creditorul
împotriva căruia sunt invocate le poate combate prin orice mijloc de probă.
SECłIUNEA 2. PROBA TESTIMONIALĂ
Prin proba cu martori, ieșim din categoria probelor legale, în sensul că
legea nu determină valoarea pe care judecătorul trebuie să o acorde mărturiei,
proba
cu martori fiind o probă morală, a cărei forŃă probantă este lăsată în seama
convingerii intime a instanŃei. Ceea ce contează este doar încrederea pe care
martorii
o inspiră (nu contează, de exemplu, numărul sau statutul lor social).
O trăsătură specifică mărturiei o reprezintă cunoașterea personală de către
martor a împrejurărilor de fapt pe care le relatează în faŃa instanŃei.
DepoziŃiile care
nu sunt rezultatul cunoașterii personale – ex proprii sensibus – dar pe care
martorul
le cunoaște „din auzite” de la alte persoane, nu pot fi considerate ca probă
testimonială.
În principiu, orice persoană poate fi audiată ca martor, fără distincŃie de sex
7
□
sau naŃionalitate, din moment ce are calitatea de terŃ și o cunoaștere ex
propriis
sensibus a faptelor litigioase. Așa cum am arătat, se admite să se depună
mărturie și
asupra unor fapte pe care martorul nu le0a văzut personal și nici nu le0a auzit
în mod
direct, ci a auzit vorbind pe alŃii despre aceste fapte.
Legea nu impune o condiŃie de vârstă, dar prevede că la aprecierea depoziŃiei
minorului de sub 14 ani, precum și în cazul martorului lipsit vremelnic de
discernământ din cauza debilităŃii mintale, instanŃa va Ńine seama de situaŃia
specială
a martorului (art.195.C.proc.civ.).
Page 9

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
De la regula potrivit căreia orice persoană poate fi martor, există și excepŃii,
respectiv, sunt persoane care potrivit legii nu pot fi audiate în această
calitate dar și
persoane pe care legea le scutește de a depune mărturie.
Proba cu martori, spre deosebire de proba prin înscrisuri are o aplicabilitate
mai restrânsă datorită inconvenientelor sale, respectiv nesiguranŃa pe care o
prezintă memoria și sinceritatea martorilor, posibilitatea acestora de a fi
influenŃaŃi
și, nu în ultimul rând, caracterul deseori aproximativ și arbitrar al puterii de
raŃionament al judecătorilor.
Pentru aceste inconveniente, Codul civil în art.1191 prevede două restricŃii
referitoare la admisibilitatea probei cu martori și anume:
a. InterdicŃia de a dovedi cu martori actele juridice a căror valoare
este mai mare de 250 lei.
b. Proba testimonială nu este admisibilă nici în cazul în care s0ar încerca pe
această cale să se răstoarne o prezumŃie absolută.
Stabilirea valorii reale a obiectului actului juridic se face prin raportarea la
momentul în care părŃile au încheiat actul juridic, moment în care părŃile
puteau
aprecia dacă este sau nu necesară întocmirea unui înscris pentru a dovedi în
viitor
actul juridic respectiv.
Potrivit art.1191 alin. 2, C.civ. „nu se va primi niciodată o dovadă prin
martori, în contra sau peste ceea ce cuprinde actul, nici despre ceea ce se
pretinde că
s0ar fi zis înaintea, la timpul sau în urma confecŃionării actului, chiar cu
privire la o
sumă sau valoare ce nu depășește 250 lei”.
Prin această regulă se apără conŃinutul înscrisului probator în care părŃile
șiau
concretizat propria voinŃă, ceea ce înseamnă că indiferent de valoarea sa, un
înscris nu poate fi combătut prin proba cu martori.
Există însă și excepŃii de la dispoziŃiile restrictive privind
admisibilitatea probei testimoniale:
O primă excepŃie este prevăzută de art.1197 C.civ., care precizează că
regulile restrictive privitoare la proba cu martori „nu se aplică în cazul când
există un
început de dovadă scrisă”.
Începutul de dovadă scrisă este orice consemnare scrisă emanând de la
partea adversă și care face verosimil faptul pretins. Potrivit art.1197 alin.2
C.civ, „se
numește început de dovadă orice scriptură a aceluia în contra căruia s0a format
petiŃia, sau a celui ce el reprezintă și care scriptură face a fi de crezut
faptul pretins”.
Așadar, pentru a ne afla în prezenŃa unui început de dovadă scrisă este
necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor trei condiŃii: existenŃa unei
scripturi, înscrisul să emane de la cel căruia i s0a opus și scrierea să facă
verosimil
faptul pretins.
Primul pas în cadrul administrării probei cu martori, o constituie
propunerea ei. De regulă, proba cu martori este propusă de părŃi în conformitate
cu
8
Page 10

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
□
prevederile Codului de procedură civilă, respectiv, de către reclamant prin
cererea
de chemare în judecată, iar de pârât prin întâmpinare sau cel mai târziu la
prima zi
de înfăŃișare. Nerespectarea acestor condiŃii de propunere a probelor, atrage
după
sine decăderea părŃii respective din dreptul de a mai propune probe în tot
cursul
judecăŃii, cu excepŃia cazurilor care se încadrează în prevederile art.138
C.proc.civ.
Potrivit art.186 C.proc.civ., instanŃa de judecată poate limita numărul
martorilor propuși, prevenind astfel orice abuz din partea părŃilor în folosirea
probei
testimoniale. Această limitare a numărului martorilor poate fi hotărâtă de
instanŃă
numai înainte de încuviinŃarea ascultării martorilor propuși. În exercitarea
acestui
drept, instanŃa trebuie să evite a face ea însăși un abuz, iar în conformitate
cu
principiul egalităŃii părŃilor în proces, va încuviinŃa, în măsura în care este
posibil,
același număr de martori pentru ambele părŃi.
Martorii propuși de părŃi care au fost încuviinŃaŃi de instanŃă precum și
martorii pentru care instanŃa a ordonat din oficiu să fie audiaŃi, sunt obligaŃi
să se
prezinte în faŃa instanŃei de judecată la termenul menŃionat în citaŃie,
deoarece,
potrivit principiului nemijlocirii, judecătorii trebuie să ia cunoștinŃa
personal de
întreg materialul probatoriu.
Ordinea ascultării martorilor este stabilită conform art.196 pct. 2 C.proc.civ.,
de către președintele instanŃei „Ńinând seama și de cererea părŃilor”. Potrivit
uzanŃei,
vor fi ascultaŃi mai întâi martorii propuși de reclamant, însă instanŃa de
judecată
poate stabili, după caz, și o altă ordine.
Fiecare martor trebuie ascultat separat, martorii neascultaŃi neputând fi de
faŃă (art.196 alin.1 C.proc.civ.).
După audiere, pentru a împiedica în vreun fel influenŃarea martorilor care nu
au fost ascultaŃi, martorul audiat „rămâne în sala de ședinŃe până la sfârșitul
cercetării, afară numai dacă instanŃa hotărăște altfel”.(art.196 alin.3
C.proc.civ.).
În sistemul probelor formale aplicat în Ńările europene până la începutul
secolului XIX0lea, puterea doveditoare a probei testimoniale era prestabilită și
impusă judecătorului de lege, el fiind limitat la o aplicare mecanică a
dispoziŃiilor
legale care funcŃionau pe principiul tetis unus, tetis nullus.
Sistemele procesuale moderne consacră principiul liberei aprecieri de
către instanŃa de judecată, puterii doveditoare a mărturiei. Astfel, este
indiferent
numărul martorilor care susŃin o mărturie deoarece, depoziŃia unui singur martor
poate determina intima convingere a judecătorului despre realitatea faptelor
care fac
obiectul litigiului.
SECłIUNEA 3. CERCETAREA LA FAłA LOCULUI
Page 11

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
Există și procese în care judecătorul se poate convinge de adevăr fără
ajutorul nimănui, dezlegarea litigiului fiind rezultatul constatării personale
și directe
a împrejurărilor de fapt invocate.
Cercetarea la faŃa locului, denumită și cercetare locală, descindere la faŃa
locului sau anchetă judecătorească, reprezintă mijlocul prin care instanŃa ia
cunoștinŃă în mod direct de starea unor lucruri, situaŃia unui imobil sau despre
alte
împrejurări de fapt ce pot avea importanŃă pentru soluŃionarea litigiului.
Art.215 C.proc.civ. prevede că instanŃa de judecată poate hotărî când va
socoti de trebuinŃă – din oficiu sau la cererea părŃii interesate – ca în
întregul ei, sau
numai unul dintre magistraŃi, să se deplaseze la faŃa locului pentru a constata
anumite împrejurări de fapt.
Cercetarea la faŃa locului se hotărăște de instanŃa de judecată printr0o
9
□
încheiere în care se va arăta hotărârea.
Cercetarea la faŃa locului se va face cu citarea părŃilor, iar dacă este cazul
vor
fi ascultaŃi martorii și experŃii pricinii (art.216 alin.1 C.proc.civ.).
Cercetarea
efectuată fără citarea părŃilor este nulă.
SECłIUNEA 4. EXPERTIZA JUDICIARĂ
În prezent, expertiza judiciară este unul din mijloacele de probă la care se
apelează tot mai des în vederea soluŃionării juste a proceselor deduse
judecăŃii. Acest
mijloc de probă este util mai ales în situaŃiile în care se pot da interpretări
diferite în
probleme pentru a căror soluŃionare se impune consultarea opiniei specialiștilor
din
diverse domenii de activitate. Faptul că instanŃa apelează frecvent la sprijinul
unor
experŃi, justifică importanŃa deosebită atribuită mijloacelor de probă în
stabilirea
realităŃii faptelor.
RevoluŃia tehnico0știinŃifică a dus la o creștere fără egal a rolului știinŃei
în
desfășurarea activităŃilor economice și sociale. Practic nu există domenii de
activitate
în care cuceririle știinŃei și tehnicii să nu0și facă simŃită prezenŃa.
Deși teoretic judecătorul nu este obligat să apeleze la experŃi, se va folosi de
cunoștinŃele acestora, având tot interesul să constate cât mai complet și
temeinic
adevărul pentru a soluŃiona corect cauzele civile supuse judecăŃii sale, chiar
dacă
poate avea o suficientă competenŃă pentru cunoașterea și lămurirea problemelor
care se ivesc în soluŃionarea procesului.
Până în prezent, nu s0a ajuns la o unitate de păreri privind definiŃia
expertizei, o parte din definiŃii fiind incomplete, iar altele conŃinând
menŃiuni
discutabile.
În ceea ce ne privește, apreciem ca sugestivă definiŃia dată de prof. univ. dr.
Page 12

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
Ioan Leș: „Expertiza reprezintă un mijloc de dovadă la care instanŃa sau părŃile
pot
recurge atunci când pentru lămurirea unor împrejurări de fapt sunt necesare
cunoștinŃe de specialitate dintr0un domeniu de activitate”.
Expertiza judiciară este reglementată atât în dreptul nostru procesual, cât și
în majoritatea legislaŃiilor procesuale, ca fiind un mijloc de probă lăsat la
libera
apreciere a judecătorului.
Potrivit art.201 C.proc.civ., obiectul expertizei este constituit numai din
împrejurările de fapt pentru a căror dovedire sunt necesare cunoștinŃele unui
specialist și pe care judecătorul nu le posedă, ceea ce înseamnă că judecătorul
nu va
putea numi un expert pentru lămurirea unor împrejurări pe care și el este
capabil să
le rezolve.
Expertiza se încuviinŃează la cererea părŃilor, sau se ordonă din oficiu de
către instanŃa de judecată care stabilește prin încheiere punctele asupra cărora
trebuie să se pronunŃe experŃii și termenul în care trebuie efectuată (art.201,
alin.1
C.proc.civ.).
De regulă, expertiza se efectuează în procesele aflate în curs de judecată, dar
ea se poate încuviinŃa și în cazul procedurii asigurării dovezilor
NoŃiunea de expert judiciar nu este reglementată în Codul de procedură
civilă, dar nici în cel de procedură penală, cum de altfel nu este reglementată
nici în
alte legislaŃii.
Persoana desemnată pentru efectuarea unei lucrări de specialitate poartă
denumirea de expert, iar în principiu, orice persoană poate dobândi această
calitate.
Pentru a avea calitatea de expert, persoana fizică trebuie să aibă o pregătire
de specialitate care să îi confere competenŃa de a efectua expertiza judiciară,
să
10
□
posede o anumită vechime în specialitatea respectivă și să fie înscrisă în
listele aflate
la instanŃele judecătorești.
Capacitatea de a fi expert constă în aptitudinea unei persoane de a0și putea
asuma și exercita această activitate procesuală.
Doctrina consideră că, în ipoteza în care expertul este desemnat de organele
judiciare, el desfă.oară activitatea de înfăptuire a justiŃiei în folosul
statului .i este
obligat să o îndeplinească, dar în cazul în care a fost desemnat de parte, el
poate fi
refuzat chiar în lipsa unor motive de împiedicare, sarcina sa nefiind
considerată
obligatorie.
În situaŃia în care nu există experŃi tehnici judiciari pentru un anumit
domeniu, expertizele pot fi efectuate și de alŃi specialiști care nu au
calitatea de
expert, dar care îndeplinesc condiŃiile prevăzute de art.10 alin. 1 lit. a0f din
OrdonanŃa Guvernului nr. 2/2000, privind organizarea activităŃii de expertiză
tehnică judiciară și extra judiciară.
Page 13

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
Partea interesată, are dreptul să solicite ca pe lângă persoana numită în
calitate de expert, să mai participe la efectuarea expertizei 0pe cheltuiala sa
0și un
expert sau un specialist nominalizat de ea din categoria persoanelor care
îndeplinesc
condiŃiile de expert tehnic (art.18 din O.G. nr.2/2000 și art. 1 din O.G.
nr.75/2000). În
acest fel, este garantat dreptul la apărare a părŃilor și se previn abuzurile
sau
arbitrariul în pronunŃarea hotărârilor judecătorești.
Referitor la poziŃia procesuală a expertului, au fost emise mai multe opinii.
Expertul a fost asimilat cu judecătorul, fiind considerat judecătorul
împrejurării pe
care trebuia să o lămurească prin cunoștinŃele sale de specialitate. Având însă
în
vedere faptul că probele nu au o valoare prestabilită, instanŃa este
îndreptăŃită să le
aprecieze în mod liber, putând chiar să înlăture concluziile rezultate în urma
expertizei, ceea ce înseamnă că expertului nu i se poate atribui calitatea de
judecător.
Înlăturarea unei expertize concludente trebuie motivată, dar o expertiză
neconcludentă, se înlătură de la sine prin concludenŃa celeilalte probe.
Precizăm că expertul nu soluŃionează conflictele deduse judecăŃii și nici nu
arbitrează interesele contrarii ale părŃilor aflate în litigiu. În concret,
expertul face
investigaŃii, calcule, formulând evaluări, aprecieri și concluzii în legătură cu
situaŃia
conflictuală dedusă judecăŃii. Specificul poziŃiei procesuale a expertului
constă în
cercetarea cu caracter știinŃific pe care o efectuează și în concluziile pe care
le
desprinde din această cercetare, concluzii necesare soluŃionării cauzelor civile
sau
penale care fac obiectul judecăŃii.
Deoarece probele nu au o valoare prestabilită, instanŃa este singura investită
cu puterea de a le aprecia în mod liber .i are chiar posibilitatea de a înlătura
concluziile unui expert. De aici, rezultă că expertului nu i se poate recunoaște
calitatea de judecător al propriilor constatări, motiv pentru care considerăm
alături
de alŃi autori că opinia care asimilează pe expert cu judecătorul nu poate fi
acceptată.
În cazul în care s0ar considera opinia expertului o ”hotărâre”, s0ar nesocoti
principiul fundamental al intimei convingeri a judecătorului, deoarece, ar
afecta
dreptul acestuia de a aprecia liber probele și s0ar reveni la teoria probelor
formale,
ceea ce este incompatibil cu esenŃa dreptului unui stat democrat.
InstanŃa de judecată, prin încheierea de ședinŃă, numește și experŃii (aleși de
părŃi, sau din oficiu) care vor efectua expertiza.
Numirea expertului este un atribut al instanŃei de judecată, dar ea se face
pe baza consultării unui organ competent să recomande experŃii în funcŃie de
natura
11
□
și obiectul activităŃii știinŃifice care urmează a fi efectuată.
Page 14

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
În sistemul Codului de procedură civilă, experŃii sunt numiŃi după învoiala
părŃilor, iar dacă părŃile nu se învoiesc asupra alegerii expertului, instanŃa
va trebui
să procedeze la desemnarea acestuia prin tragere la sorŃi (art. 202, alin.1,
C.proc.civ.).
În anumite cazuri expres prevăzute de lege, părŃile din proces pot cere
recuzarea experŃilor numiŃi de instanŃă, dându0se astfel posibilitatea de a0i
înlătura
pe cei suspecŃi de părtinire cu una din părŃi.
Potrivit art. 204 alin.1, C.proc.civ. experŃii „se pot recuza pentru aceleași
motive ca și judecătorii”.
Ulterior dispunerii efectuării expertizei și numirii expertului, instanŃa va
fixa
un termen la care acesta va fi citat.
Expertul are dreptul să ia la cunoștinŃă de conŃinutul dosarului în vederea
efectuării expertizei, cu încuviinŃarea instanŃei de judecată. Atunci când
socotesc
necesar, experŃii pot solicita instanŃei lămuriri suplimentare cu privire la
anumite
fapte sau împrejurări ale cauzei.
Efectuarea expertizei în instanŃă are loc atunci când este necesară cercetarea
dosarului cauzei în cazurile în care împrejurarea asupra căreia expertul trebuie
să se
pronunŃe este simplă și acesta își poate da de îndată părerea. În acest caz
expertul va
fi ascultat în ședinŃă, întocmai ca și martorul, declaraŃiile sale
consemnându0se întrun
proces verbal.
Expertiza efectuată în cadrul instanŃei se face în prezenŃa părŃilor aflate în
litigiu. Pentru ca expertiza să fie complet documentată, instanŃa de judecată
care a
dispus expertiza are sarcina de a pune la dispoziŃia expertului cât mai multe
obiecte
care trebuie examinate sau probe de comparaŃie.
Există numeroase situaŃii în care pentru efectuarea expertizei, instanŃa de
judecată apelează la instituŃii specializate sau, se impune deplasarea
expertului la
faŃa locului, la locul unde se păstrează obiectul ce urmează a fi cercetat, ori
la locul
unde sunt întrunite condiŃiile optime pentru derularea expertizei.
Expertiza se va efectua în afara instanŃei, când împrejurarea asupra căreia
expertul trebuie să se pronunŃe necesită anumite verificări măsurători, analize,
deplasări etc., care necesită un timp mai îndelungat. Este vorba de situaŃiile
în care
expertul, datorită naturii expertizei sau a dificultăŃilor cercetărilor, nu0și
poate
expune părerea imediat sau în foarte scurt timp.
Pe parcursul desfășurării expertizei, părŃile au dreptul să facă orice
observaŃie pe care o apreciază necesară pentru stabilirea și dovedirea
drepturilor
lor. ExperŃii sunt obligaŃi să le consemneze în raport, fără a fi însă obligaŃi
să Ńină
cont de ele în ceea ce privește concluziile la care ajung.
În cazul în care pe parcursul derulării expertizei a intervenit împăcarea
părŃilor, experŃii vor înceta efectuarea expertizei pe motiv de inutilitate.
ProbaŃiunea judiciară reprezintă cea mai importantă activitate derulată de
Page 15

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
instanŃă, ea contribuind în mod decisiv la stabilirea faptelor în vederea
soluŃionării
cauzelor civile deduse judecăŃii.
În procesul civil român, probele nu au o valoare preconstituită, forŃa
probantă a acestora rămânând la aprecierea instanŃei potrivit convingerii
intime a judecătorilor. Cu alte cuvinte, instanŃa nu este legată de concluziile
expertizei, ele constituind numai elemente de convingere lăsate la libera
apreciere a
judecătorului ca toate celelalte probe.
12
□
Constatările făcute de experŃi în calitate de delegaŃi ai instanŃei și care se
referă la data raportului, cercetările făcute în prezenŃa părŃilor și
susŃinerile făcute
de participanŃi fac dovada până la înscrierea în fals. În schimb, concluziile
formulate
de experŃi cu privire la împrejurările de fapt care au făcut obiectul
investigaŃiei lor,
nu sunt obligatorii pentru instanŃă, deoarece, reprezintă doar elemente care
sunt
lăsate la libera apreciere a instanŃei.
Concluziile raportului de expertiză se coroborează cu celelalte probe
administrate și, în măsura în care nu contrazic anumite împrejurări certe, sunt
concludente și utile cauzei.
Art.212 C.proc.civ. prevede că „dacă instanŃa nu este lămurită prin expertiza
făcută, poate dispune întregirea expertizei sau o nouă expertiză.”
Într0o cauză având același obiect, numărul expertizelor care se pot efectua
este nelimitat, deoarece, există posibilitatea ca instanŃa să nu fie pe deplin
lămurită
nici după efectuarea unei noi expertize. Cel mai des se întâlnește situaŃia în
care
concluziile a două expertize diferă parŃial sau se contrazic. Practic, alegerea
între
concluziile contrarii a două expertize este uneori imposibilă, iar instanŃa de
judecată
dacă are îndoieli, trebuie să ordone din oficiu o nouă expertiză, la același
institut,
pentru a se verifica dacă nu s0a săvârșii cumva o greșeală la efectuarea primei
expertize.
Trebuie precizat că noua expertiză nu poate fi confundată cu suplimentul
de expertiză care este o completare a expertizei efectuate.
Se va cere un supliment de expertiză atunci când se solicită lămurirea unor
probleme noi sau când se urmărește lămurirea acelorași probleme.
Omisiunea sau neglijenŃa de a solicita cel mai competent expert în raport cu
competenŃa stabilită prin lege și de importanŃa cazului, poate crea urmări
nefavorabile cu privire la forŃa probantă a expertizei.
Expertul – specialist într0un anumit domeniu 0trebuie să examineze toate
materialele supuse constatării, să folosească toate mijloacele moderne de
cercetare,
să explice în detaliu concluziile sale în raport, să dea răspunsuri clare și
concise la
toate întrebările puse. Concluziile expertului trebuie să fie în concordanŃă cu
constatările făcute în cuprinsul expertizei.
SECłIUNEA 5. MĂRTURISIREA
Mărturisirea este declaraŃia unei persoane prin care aceasta recunoaște ca
Page 16

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
adevărat un fapt pe care adversarul ei își întemeiază pretenŃiile sale în
justiŃie,
declaraŃie de natură a produce efecte juridice împotriva autorului ei.
Mărturisirea nu trebuie confundată cu mărturia, deoarece, în timp ce
mărturisirea provine de la una din părŃile în litigiu, mărturia aparŃine
martorului,
adică unei persoane străine de proces.
Pentru ca mărturisirea să fie valabilă, indiferent că este judiciară sau
extrajudiciară, trebuie să îndeplinească unele condiŃii: să fie voluntară,
neîndoielnică,
clară și precisă.
Natura juridică a mărturisirii a constituit una din problemele controversate
în literatura de specialitate. Astfel, s0a considerat că mărturisirea scutește
cealaltă
parte de sarcina care îi revine potrivit legii de a face dovada faptului
mărturisit adică,
ar fi o renunŃare a părŃii care mărturisește la dreptul ei de a cere celeilalte
părŃi să
facă dovada faptului pe care își întemeiază pretenŃia sau apărarea.
Într0o altă opinie pe care o împărtășim, s0a susŃinut că natura juridică a
mărturisirii este mixtă, în sensul că mărturisirea reprezintă în primul rând un
mijloc
13
□
de probă dar și un act de dispoziŃie al părŃii ce o face, care însă, în
principiu, nu este
obligatoriu pentru judecător ci, dimpotrivă, trebuie să fie primit de acesta.
Așa cum rezultă din definiŃie, cât și din analiza naturii ei juridice
mărturisirea este un act personal unilateral de voinŃă lăsat la aprecierea
instanŃei de
judecată care produce efecte împotriva autorului ei.
Caracterul personal al mărturisirii rezultă din art.1206 C.civ., care prevede că
ea nu poate fi făcută decât de „partea prigonitoare sau de un împuternicit
special al
ei”, iar reprezentantul legal al persoanei lipsite de capacitatea de exerciŃiu
poate face
o mărturisire numai „pentru actele încheiate și faptele săvârșite de el în
această
calitate” (art.220 C.proc.civ.). Din caracterul personal al mărturisirii, mai
rezultă că
ea este opozabilă numai autorului ei și succesorilor săi universali și cu titlu
universal,
nu și succesorilor particulari ai acestuia sau terŃilor.
Mărturisirea trebuie făcută în deplină cunoștinŃă de cauză și cu voinŃa liberă
de a recunoaște în mod sincer temeinicia pretenŃiilor părŃii adverse, motiv
pentru
care, mărturisirea făcută de un copil care nu este încă conștient, precum și
mărturisirea făcută în stare de alienaŃie mintală sau în stare de hipnoză ori
beŃie, nu
are nici o valoare.
De asemenea, mărturisirea trebuie să fie expresă, neputând fi dedusă tacit
din tăcerea părŃii. Prin excepŃie de la această regulă, art.225 C.proc.civ. dă
dreptul
instanŃei să considere ca o mărturisire sau numai ca un început de dovadă
refuzul
nejustificat al părŃii de a răspunde sau de a se înfăŃișa la interogator.
Page 17

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
Este vorba de o prezumŃie simplă recomandată de lege instanŃei, prezumŃie
care prin prezentarea ulterioară a părŃii și motivarea temeinică a atitudinii
sale în
faŃa judecătorului poate fi răsturnată.
Un alt caz de mărturisire tacită discutat în literatura juridică este și
pasivitatea părŃii prezente în instanŃă faŃă de afirmaŃiile avocatului său. Cu
privire la
acest aspect, considerăm, alături de alŃi autori, că instanŃa are obligaŃia de a
întreba
direct partea, pentru a elimina echivocul care poate rezulta din pledoaria
apărătorului.
Mărturisirea este admisă în principiu în toate materiile deci inclusiv în
materie comercială, cu condiŃia să aibă ca obiect numai fapte.
InstanŃa va respinge mărturisirea ori de câte ori prin admiterea ei s0ar eluda
dispoziŃiile legii, ori s0ar putea ajunge la pierderea în tot sau în parte a
unui drept
care nu poate face obiectul unei tranzacŃii, precum și în cazul în care legea
cere ca
unele fapte juridice să fie dovedite numai prin anumite mijloace de probă.
Principalul criteriu de clasificare a mărturisirii îl constituie locul obŃinerii
acesteia.
Mărturisirea este judiciară atunci când se face în faŃa instanŃei
judecătorești în cursul procesului în care urmează a fi utilizată ca probă și
dacă se
referă la obiectul acelui proces. Mărturisirea judiciară poate fi făcută de
însăși partea
prigonitoare sau de un împuternicit special al acesteia. Art.1356 C.civ.
francez,
prevede că „Mărturisirea judiciară este declaraŃia pe care o face în instanŃă
partea
sau reprezentantul său învestit cu puteri speciale în acest scop”.
Mărturisirea judiciară este de două feluri: spontană sau provocată și, atât
mărturisirea judiciară, cât și cea extrajudiciară se fac, de regulă printr0o
declaraŃie
expresă, în scris sau verbal.
Spre deosebire de mărturisirea extrajudiciară (care nu poate fi decât
expresă), mărturisirea judiciară poate fi și tacită întrucât, potrivit art.225
C.proc.civ.
14
□
„Dacă partea, fără motive temeinice, refuză să răspundă la interogator sau nu se
înfăŃișează, instanŃa poate socoti aceste împrejurări ca o mărturisire deplină
sau
numai ca un început de dovadă în folosul părŃii potrivnice”.
Mărturisirea judiciară poate fi spontană, în cazul în care este făcută fără
intervenŃia judecătorului sau a părŃii adverse.
Mărturisirea judiciară poate fi provocată, atunci când ea se obŃine în cadrul
interogatoriului reglementat de art.2180225 C.proc.civ.
Pentru a ne afla în faŃa unei mărturisiri judiciare, trebuie îndeplinite
următoarele condiŃii:
a. Mărturisirea trebuie să fie făcută în cadrul unui proces regulat
Page 18

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
introdus;
b. Pentru a fi socotită judiciară, mărturisirea trebuie făcută în însăși
procesul în care a fost invocată ca mijloc de probă deoarece invocarea ei
într0un alt
litigiu, chiar între aceleași părŃi, va avea caracterul unei mărturisiri
extrajudiciare;
c. Așa cum prevede expres art.1206 C.civ., pentru a fi judiciară
mărturisirea trebuie făcută înaintea judecătorului.
Mărturisirea care nu îndeplinește cumulativ condiŃiile enunŃate este
extrajudiciară, iar pentru a deveni judiciară, trebuie reiterată cu respectarea
celor
arătate, în faŃa instanŃei de judecată respective.
Mărturisirea este extrajudiciară atunci când este făcută în afara instanŃei sau
chiar în faŃa altei instanŃe decât cea care judecă litigiul în care ea ar urma
să fie
folosită ca probă. Mărturisirea extrajudiciară se poate face în scris sau oral.
La interogatoriu pot fi chemate numai părŃile (reclamant, pârât etc.).
Trebuie să menŃionăm că procurorul nu poate fi chemat la interogatoriu când este
parte în proces deoarece nu deŃine această calitate în nume propriu.
Potrivit art.218 C.proc.civ., interogatoriul trebuie să se refere la chestiuni
de
fapt și anume la „fapte personale, care fiind în legătură cu pricina, pot duce
la
dezlegarea ei”. Deci pentru a putea face obiectul interogatoriului, faptele
personale
ale părŃilor trebuie să fie pertinente și concludente, astfel încât, să
contribuie la
soluŃionarea procesului.
Problema care se pune este aceea dacă judecătorul poate fracŃiona răspunsul
dat la interogatoriu și să reŃină numai ceea ce i se pare corespunzător
adevărului,
sau, este obligat să accepte întreaga mărturisire, ori să respingă întreg
răspunsul
părŃii interogate.
Din acest punct de vedere, mărturisirea este de trei feluri: simplă calificată
și
complexă.
Abrogarea pct.3 al art.1200 C.civ. (care considera mărturisirea judiciară ca o
prezumŃie legală ce făcea dovada deplină împotriva celui care a mărturisit), a
plasat
mărturisirea în rândul probelor de drept comun, putând fi astfel combătută prin
dovada contrară făcută prin orice mijloc de probă admis de lege. Judecătorul
poate să
respingă motivat recunoașterea unei părŃi, dacă din ansamblul probelor
administrate în cauză își formează convingerea că respectiva mărturisire nu
corespunde adevărului.
Cu toate acestea, potrivit art.270 C.proc.civ., în cazul în care pârâtul
recunoaște o parte din pretenŃiile reclamantului la cererea acestuia din urmă,
instanŃa va da o hotărâre parŃială în măsura recunoașterii. Aceasta înseamnă că
mărturisirea respectivă este o probă deplină ce se impune judecătorului
indiferent
de convingerea sa și fără să existe posibilitatea de a fi combătută printr0o
probă
15
□
contrară.
Page 19

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
Dacă din punctul de vedere al legii, forŃa probantă a celor două tipuri de
mărturisiri – judiciară și extrajudiciară – este aceeași, în practică, de cele
mai multe
ori, mărturisirea judiciară are o mai mare putere de convingere.
SECłIUNEA 6. PREZUMłIILE
Potrivit art.1199 C.civ., prezumŃiile (reglementate de Codul Civil în
art.119901203) „sunt consecinŃele ce legea sau magistratul trage din un fapt
cunoscut la un fapt necunoscut”.
În literatura de specialitate se apreciază că prezumŃiile nu sunt mijloace de
probaŃiune în sensul propriu al cuvântului, fiind rezultatul unui raŃionament al
concluziilor trase pornind de la un fapt cunoscut la un fapt necunoscut. În
acest sens,
prezumŃia este mai degrabă un indiciu, o ipoteză, pe care judecătorul trebuie să
o
examineze cu toată perspicacitatea în raport de celelalte probe.
PrezumŃiile sunt rezultatul a două raŃionamente diferite. Primul
raŃionament, induce judecătorului existenŃa unui fapt care este vecin și conex
cu
faptul generator de drepturi. Prin al doilea raŃionament, în urma cunoașterii
faptului
vecin și conex, judecătorul deduce existenŃa faptului principal, datorită
legăturii de
conexitate dintre cele două fapte. Așa cum s0a arătat, există în acest
raŃionament o
doză de probabilitate, de îndoială, însă caracterul complex al raŃionamentului
în
cazul prezumŃiilor nu poate înlătura statutul lor de probă.
PrezumŃiile legale sunt acelea determinate special prin lege, ceea ce
înseamnă că numărul lor este limitat, ele existând doar în temeiul unui text de
lege
fără posibilitatea de a fi extinse la alte cazuri care nu sunt prevăzute de
legislaŃia în
vigoare, chiar dacă, raŃional, s0ar putea face o astfel de analogie.
Potrivit art.1202 alin.1 C.civ. „prezumŃia legală dispensă de orice dovadă pe
acela în favoarea căruia este făcută”. Formularea nu este exactă întrucât partea
în
favoarea căreia operează trebuie să facă dovada faptului vecin și conex pe care
se
sprijină prezumŃia.
Împotriva prezumŃiilor legale absolute, în principiu, nu este permis niciun
mijloc de dovadă 0este cazul prezumŃiilor legale absolute care corespund unui
interes general (de exemplu puterea lucrului judecat). PrezumŃiile legale
absolute
care privesc un interes personal, pot fi răsturnate, dar numai prin mărturisire
judiciară sau prin alte mijloace de probă, dacă o dispoziŃie legală expresă
prevede
aceasta. PrezumŃiile legale relative 0iuris tantum 0au o putere doveditoare
vremelnică. Ele pot fi combătute prin orice mijloc de probă, chiar și prin
simple
prezumŃii ale omului sau prin martori și formează marea majoritate a
prezumŃiilor
legale.
În literatură a fost semnalată și o categorie intermediară sau mixtă de
prezumŃii legale care pot fi combătute, dar numai prin anumite mijloace de
dovadă.
PrezumŃiile simple nu sunt stabilite prin lege și reprezintă concluziile
logice pe care le poate trage judecătorului de la un fapt cunoscut la un fapt
necunoscut, bazându0se pe propria sa putere de judecată și experienŃă.
Page 20

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
În acest sens, art.1203 C.civ. prevede că „prezumŃiile care nu sunt stabilite de
lege sunt lăsate la luminile și înŃelepciunea magistratului”.
SECłIUNEA 7. ASIGURAREA DOVEZILOR
Există situaŃii în care partea are interes să prevină dispariŃia unui mijloc de
probă care îi este util pentru dovada unei pretenŃii în justiŃie. În mod firesc,
înainte
de ivirea litigiului nu se pune, de regulă, problema administrării unor dovezi,
dar se
16
□
pot ivi situaŃii care să îndreptăŃească pe una dintre părŃi să solicite
administrarea
probelor înainte de promovarea acŃiunii.
Asigurarea dovezilor sau ancheta in futurum este posibilitatea prevăzută de
lege și reglementată printr0o procedură specială, de a administra (de obicei
înainte
de intentarea unui proces), acele probe cu privire la care există pericolul să
dispară
sau să fie mai greu de administrat în viitor.
Asigurarea dovezilor poate fi cerută pe cale principală (solicitată înainte de
judecata asupra fondului) sau pe cale incidentală (în timpul judecăŃii asupra
fondului, dacă nu s0a ajuns la faza administrării probelor).
În cazul cererii de asigurare a dovezilor pe cale principală competenŃa
soluŃionării acesteia revine judecătoriei în circumscripŃia căreia se află
martorul sau
obiectul cercetării, iar în cazul cererii de asigurare a dovezilor pe cale
incidentală,
competenŃa revine instanŃei care judecă fondul cauzei (art.236 alin.1
C.proc.civ).
CAPITOLUL III. PROBELE ÎN MATERIE COMERCIALĂ
ObligaŃiile comerciale, prin particularităŃile și unicitatea lor determină un
anumit specific al condiŃiilor de probă ale drepturilor subiective izvorâte în
cadrul
raporturilor juridice comerciale.
Libertatea contractuală – principiu fundamental al obligaŃiilor comerciale –
are ca și consecinŃă libertatea probei în litigiile comerciale.
În materie comercială, dispoziŃiile referitoare la probe sunt cuprinse în titlul
V „Despre obligaŃiunile comerciale în general”, art.46057 C.com.
Articolul 46 din Codul comercial consacră o concepŃie liberală în materia
probelor, justificată atât de ritmul alert în care se derulează în prezent
activităŃile
comerciale, cât și prin utilizarea tot mai frecventă a mijloacelor moderne de
comunicare la încheierea acestora.
Potrivit principiului libertăŃii probei, părŃilor le este permis accesul
nelimitat la întreaga gamă de mijloace de probă reglementate în materie civilă
și
comercială, fiind anulate orice ierarhizări din sistemul probator, cu menŃiunea
că de
la principiul libertăŃii probei, există și unele derogări la care ne vom referi
în
prezenta secŃiune dedicată probelor în materie comercială.
Page 21

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
Conform prevederilor Codului civil, dovada se face prin înscrisuri, prin
martori, prin prezumŃii, prin mărturisirea uneia din părŃi, iar Codul de
procedură
civilă reglementează expertiza, cercetarea la faŃa locului și interogatoriul.
Mijloacele de dovadă care aparŃin dreptului comun, sunt admise – în
condiŃiile prevăzute de Codul comercial – și pentru proba drepturilor rezultate
în
cadrul raporturilor juridice comerciale.
Cu toate acestea, există și situaŃii în care Codul comercial prevede ca anumite
acte juridice să fie întocmite în forma scrisă prevăzută de lege, ad
validitatem, ad
probationem sau ad disponendum, proba lor putând fi făcută numai prin
înscrisuri.
Forma ad validitatem este cerută de lege pentru valabilitatea actelor juridice.
În materie comercială, principiul consensualismului și al autonomiei de
voinŃă, permit dovedirea actelor juridice prin orice mijloc de probă datorită
necesităŃii derulării cu celeritate a operaŃiilor comerciale, motiv pentru care,
actul
scris constituie excepŃia.
Forma ad probationem cerută de lege pentru dovada existenŃei actelor
juridice și a cuprinsului lor o regăsim și în materie comercială. Prin aplicarea
art.55
C.com, libertatea de probă este înlăturată. Potrivit articolului menŃionat, când
Codul
comercial cere proba prin act scris, proba testimonială nu poate fi admisă decât
în
17
□
cazurile în care este permisă și de Codul civil.
Din moment ce nu este admisibilă proba cu martori, nu pot fi admise nici
prezumŃiile simple, deoarece, acestea din urmă sunt permise judecătorului numai
în
cazurile când este permisă și dovada cu martori (art.1203 C.civ.).
Forma ad disponendum, cerută de lege pentru a putea dispune de drepturile
pe care literal le consacră, este des întâlnită în materie comercială. Cele mai
cunoscute astfel de înscrisuri sunt: cambia, cecul, biletul la ordin, acŃiunile
și
operaŃiunile emise de societăŃile comerciale, precum și documentele utilizate în
efectuarea rapidă a plăŃii.
Cu excepŃia situaŃiilor prevăzute de lege, forma autentică nu este obligatorie
pentru părŃile care încheie acte juridice.
Forma autentică este o condiŃie de valabilitate a societăŃilor comerciale
înmatriculate în registrul comerŃului. În acest sens, art.56 pct. a din Legea
nr.31/1990 prevede că nulitatea unei societăŃi înmatriculate în registrul
comerŃului
poate fi declarată de tribunal numai atunci când lipsește actul constitutiv sau
când
acesta nu a fost încheiat în formă autentică, în situaŃiile prevăzute la art.5
alin.6. Cu
toate acestea, art.57 din lege statuează că nulitatea nu poate fi declarată în
cazul în
care cauza ei invocată în cererea de anulare a fost înlăturată înainte de a se
pune
concluzii în fond la tribunal.
Page 22

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
Înscrisurile sub semnătură privată, chiar dacă nu îndeplinesc condiŃia
multiplului exemplar prevăzute de art.1179 C.civ., pot fi folosite ca mijloace
de
dovadă, deoarece, convenŃiile sinalagmatice pot fi dovedite cu orice mijloc de
probă
în limitele prevăzute de art.46 C.com.
Astfel, s0a considerat că formalitatea multiplului exemplar nu este necesară
în cadrul convenŃiilor sinalagmatice comerciale, însă, cerinŃa multiplului
exemplar
fiind stabilită de lege în interesul părŃilor terŃii nu se pot prevala de
nerespectarea
regulii multiplului exemplar.
De asemenea, în materie comercială nu se solicită nici împlinirea formalităŃii
„bun și aprobat” cerută în dreptul comun.
FaŃă de părŃile contractante, data este o declaraŃie de voinŃă care poate fi
simulată sau care poate fi antedatată ori postdatată, dar care face 0ca orice
clauză
contractuală 0legea părŃilor.
În materie comercială, regimul datei actului este caracterizat prin libertatea
de probă, trebuind să arate locul, ziua, luna și anul și poate fi stabilită
potrivit art.57
alin.2 C.com. faŃă de terŃ, prin mijloacele de probă prevăzute de art.46 C.com.
Deși alin.1 al art.57 prevede imperativ elementele pe care trebuie să le
conŃină data, legiuitorul nu a prevăzut și o sancŃiune în cazul nerespectării
acestora.
Pentru terŃi însă, data are ca scop constatarea timpului în care a avut loc
încheierea contractului. Nefiind o clauză contractuală pentru terŃi, ei pot
contesta și
stabili data prin orice mijloc de probă admis în materie comercială.
Spre deosebire de dreptul comun, în materie comercială proba cu martori
este admisă conform prevederilor art.46 C.com, indiferent de valoarea actului,
deci
ea poate fi folosită și în cazul dovedirii unui act juridic a cărui valoare
depășește 250
lei.
De asemenea, proba cu martori în materie comercială este admisă chiar și în
lipsa unui început de probă scrisă, împotriva sau peste ceea ce conŃine
înscrisul.
Precizăm însă că nu se poate face dovada cu martori când legea comercială
prevede
în mod expres un act scris.
18
□
În dreptul comercial sunt aplicabile dispoziŃiile prevăzute de art.120401206
C.civ., însă, principiul dreptului comun al indivizibilităŃii mărturisirii
(art.1206 C.civ.)
are o aplicaŃie limitată tocmai datorită permisivităŃii în materie probatorie
care
rezultă din prevederile art. 46 C.com.
În situaŃiile în care pentru lămurirea unor împrejurări de fapt sunt necesare
părerile unor experŃi, instanŃa de judecată are posibilitatea să solicite, în
conformitate cu prevederile art.201 C.proc.civ., efectuarea unei expertize.
În materie comercială, sfera de aplicare a prezumŃiilor simple este mai
largă decât în materie civilă, deoarece, în comercial proba testimonială este
Page 23

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
admisibilă fără restricŃii, inclusiv în contra sau peste cuprinsul unui înscris,
dacă ele
au o greutate și puterea de a naște probabilitatea.
Art.46 C.com. prevede că în materie comercială pot fi folosite ca mijloace de
dovadă anumite tipuri de înscrisuri specifice acestei activităŃi (facturile
acceptate,
corespondenŃa, telegramele și registrele comerciale).
Factura comercială este un act unilateral sub semnătură privată emis de
către un comerciant prin care se constată executarea unei operaŃiuni comerciale.
Este deci o notă scrisă în care comerciantul consemnează amănunŃit ceea ce îi
datorează debitorului (natura cantitatea, calitatea, modalitatea de executare a
contractului etc.) și îi solicită plata preŃului.
Făcând parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată factura
acceptată se supune regulilor dreptului comun în ceea ce privește forŃa sa
probatorie. Astfel, ea face dovada împotriva emitentului și în favoarea
destinatarului
ei.
Până în prezent, legiuitorul nu a dat o definiŃie a corespondenŃei dar, în
doctrină, se consideră că prin corespondenŃă comercială înŃelegem orice fel de
înscrisuri intervenite între comercianŃi în scopul încheierii, modificării sau
stingerii
unor obligaŃii comerciale.
Multitudinea contractelor pe care le încheie comercianŃii și exigenŃele
impuse de rapiditatea derulării afacerilor, impun, cel mai adesea, încheierea
contractelor între persoane aflate la distanŃă una de alta, comunicarea între
ele
realizându0se prin corespondenŃă (scrisoare telegramă, telex și mai nou
telefaxul).
În cazul contractelor comerciale, manifestările de voinŃă ale părŃilor care
contribuie la realizarea acordului de voinŃă, sunt materializate în două
înscrisuri –
oferta și acceptarea ofertei.
Obligativitatea semnării de către comerciantul de la care emană a
înscrisurilor care alcătuiesc corespondenŃa comercială, face ca în materie de
probaŃiune să li se aplice regulile prevăzute de lege pentru proba prin
înscrisurile
sub semnătură privată.
Simpla transcriere a unei scrisori în registru nu face și dovada expedierii
acesteia sau, dacă a fost expediată, că a ajuns la destinatar, în cazurile în
care
destinatarul o neagă. Pentru a putea rezolva această situaŃie trebuie să se
procedeze
la confruntarea registrelor ambelor părŃi, iar regulile care guvernează puterea
probantă a registrelor urmează a le completa pe cele ale înscrisurilor sub
semnătură
privată.
Telegrama în materie comercială, este copia scrisă pe un formular tipizat a
declaraŃiei de voinŃă a unei părŃi, predată unui oficiu telegrafic pentru a i se
trimite
conŃinutul, prin mijloace mecanice, la oficiul de destinaŃie.
Fiind un înscris, telegrama face parte din categoria mijloacelor de probă prin
19
□
care se poate realiza corespondenŃa comercială. Astfel, potrivit art.47 C.com.,
Page 24

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
„Telegrama face probă ca act sub semnătură privată, când originalul este
subscris de
însăși persoana arătată într0însa ca trimiŃătorul ei”.
Codul comercial reglementează în art.50056 proba prin registrul
comercial.
În Cartea I0a, titlul IV „Despre registrele comercianŃilor” (art.22034), Codul
comercial prevede pentru comercianŃi, persoane fizice sau juridice, cu excepŃia
celor
arătaŃi la art.34, obligaŃia de a Ńine anumite registre contabile.
Această îndatorire este prevăzută de lege ca o condiŃie minimă și necesară
pentru evidenŃa unei contabilităŃi ordonate și corecte, care să reflecte în bani
toate
operaŃiile cu caracter patrimonial efectuate de comercianŃi.
Potrivit Codului comercial și Legii nr.82/1991, registrele pe care trebuie să
le Ńină comercianŃii sunt: registrul0jurnal, registrul0inventar, registrul
copier și
registrul cartea mare.
Separat de registrele care trebuie Ńinute de orice comerciant, există și unele
registre obligatorii prevăzute de Legea societăŃilor comerciale nr.31/1990
(art.177
și 187).
Registrele comerciale pot fi folosite ca mijloc de probă, atât în contra, cât și
în
favoarea comerciantului care le Ńine.
CAPITOLUL IV. MIJLOACE MODERNE DE COMUNICARE ȘI ÎNREGISTRARE
ȘI VALOAREA LOR PROBATORIE
Inventarea telegrafului, a telefonului și realizarea primei înregistrării audio,
au constituit primii pași în evoluŃia mijloacelor moderne de comunicare și
transfer a
datelor la distanŃă.
În activitatea comercială, mijloacele moderne de comunicare sunt utilizate
tot mai des, îndeosebi în comerŃul internaŃional, datorită avantajelor pe care
le
prezintă: stabilesc un contact direct între părŃi reduc costurile, reduc
necesitatea
călătoriilor, ușurează încheierea și derularea contractelor și simplifică
formalităŃile
existente.
Pentru a menŃine pasul cu noile descoperiri ale tehnicii și a se putea folosi
din plin avantajele pe care acestea le oferă, organismele internaŃionale au
elaborat
recomandări sau proiecte de legi privind folosirea mijloacelor electronice de
autentificare.
Conform art.5 din Legea nr.455/2001, înscrisul în formă electronică,
căruia i s0a încorporat, atașat sau i s0a asociat logic o semnătură electronică
extinsă
bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul
respectiv și
generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii
electronice,
este asimilat, în ceea ce privește condiŃiile și efectele sale, cu înscrisul sub
semnătură privată în formă electronică.
EvoluŃia rapidă a tehnicii a trecut neobservată de legislaŃiile în vigoare,
lăsând deschisă problema probei magnetice, și, mai nou, a înregistrărilor pe
Page 25

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
suport
digital. Deși tendinŃa este de a considera suporturile utilizate în tehnicile
informatice
un început de probă scrisă există și păreri care se opun acestei propuneri.
Telexul, este un sistem mixt de telefonie și telegrafie în teleimprimator, care
folosește, prin comutare, același circuit de transmisiune și oferă posibilitatea
comunicării directe între abonaŃi sau prin intermediul dispozitivului existent
la
oficiul poștal, utilizând ca formă de scriere alfabetul telegrafic
internaŃional. Spre
deosebire de telegramă, telexul realizează o transmisie telegrafică directă a
20
□
mesajului care este recepŃionată de destinatar fără intermediul oficiului
telegrafic
sub formă de înscris dactilografiat, cu înregistrarea simultană pe o coală de
control a
expeditorului.
Telefaxul este un sistem de telecomunicaŃie care permite transmiterea
facsimilului unui text, a desenelor și fotografiilor prin intermediul liniilor
telefonice.
În ambele situaŃii destinatarul primește un înscris (denumit telex, respectiv
fax), care cuprinde conŃinutul comunicării, iar nu înscrisul original semnat
redactat
și semnat de expeditor. Privite sub acest aspect cele două modalităŃi de
comunicare
se aseamănă cu telegrama.
Procesele civile internaŃionale, au ca obiect soluŃionarea litigiilor ivite
între
persoane fizice sau persoane juridice, ca urmare a încălcării raporturilor
juridice
create între o parte română și o parte străină sau numai între străini. Specific
procesului civil internaŃional este prezenŃa elementul de extraneitate.
Litigiile cu
element de extraneitate sunt civile, comerciale, de dreptul muncii, precum și
alte
litigii care sunt pasibile de a fi soluŃionate de către instanŃele civile.
Legea nr.105/1992 reglementează în capitolul al XII0lea, secŃiunea a II0a,
art.1580162, procedura aplicabilă în procesele de drept internaŃional privat,
iar
art.1610162 se referă în mod special la regimul probelor. Pentru ca hotărârea pe
care
o va pronunŃa să fie în concordanŃă cu realitatea faptelor deduse judecăŃii, și
în
procesele de drept internaŃional privat judecătorul trebuie să utilizeze toate
mijloacele de probă pe care le are la dispoziŃie.
Probele preconstituite sunt supuse, în principiu, regulii locus regit actum
(adică legii locului unde s0a încheiat actul), dar ele pot fi supuse și legii
forului sau
legii fondului, de la caz la caz.
Literatura juridică străină apreciază că probelor scrise li se aplică legea
forului, cu menŃiunea că utilizarea probei nu trebuie să contravină legii
fondului
(lex causae).
În ce privește admisibilitatea mijloacelor de probă, trebuie să distingem
Page 26

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
după cum avem în vedere proba unui act juridic sau proba unui fapt juridic.
Potrivit art.161 alin.1 și 2 din Legea nr.105/1992 (privind reglementarea
raporturilor de drept internaŃional privat) „Mijloacele de probă pentru
dovedirea
unui act juridic și puterea doveditoare a înscrisului care îl constată, sunt
cele
prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de
părŃi, dacă
ele aveau dreptul să o aleagă. Proba faptelor se face potrivit locului unde ele
s0au
produs”.
CAPITOLUL V. CONCLUZII
ImportanŃa probelor în procesul civil este foarte bine ilustrată prin adagiul
latin idem est non esse aut non probari (absenŃa unei probe este egală cu
absenŃa
dreptului). În finalul acestei teze, intitulată Proba raportului juridic civil,
concluzionăm:
1. Probele au un rol covârșitor în viaŃa juridică. De ele depinde nu numai
stabilirea faptelor ci și calitatea hotărârilor judecătorești pronunŃate.
Probele
concură la stabilirea adevărului, la formarea convingerii intime a judecătorului
și la
pronunŃarea unei hotărâri temeinice și legale.
2. Se remarcă faptul că legislaŃia actuală care reglementează instituŃia
probelor este rămasă în urmă faŃă de realizările din domeniul știinŃelor și
tehnicii cu
toate că preocupările în acest domeniu sunt mai vechi și se continuă și astăzi.
3. Probele judiciare sunt inseparabile de dreptul la acŃiune („dreptul la
21
□
probe”). Orice propuneri de îmbunătăŃire a procedurii de administrare a probelor
în
procesul civil sunt utile dacă asigură soluŃionarea cu celeritate a procesului
cu
condiŃia ca totul să se desfășoare sub stricta și directa supraveghere a
instanŃei.
4. Pentru a fi admisibilă, o probă trebuie să fie legală, pertinentă, utilă,
verosimilă și concludentă.
5. Potrivit principiului actor incumbit probatio, primul căruia îi revine
sarcina probei este reclamantul, de la această regulă existând și excepŃii în
sensul că
legea scutește complet pe una din părŃi, sau o trece pe seama părŃii care nu a
făcut
nici o afirmaŃie.
6. Concomitent cu încheierea unui act juridic sau în cursul procesului,
părŃile au posibilitatea de a restrânge sau lărgi regimul probelor stabilite de
lege,
pentru dovedirea raporturilor juridice dintre ele, cu condiŃia îndeplinirii
condiŃiilor
generale de valabilitate a convenŃiilor (art. 948 și urm. C.civ.). Cu toate
acestea,
părŃile nu pot conveni ca proba să se facă în condiŃii sau prin mijloace de
dovadă
greu sau imposibil de realizat.
7. Pentru rezolvarea unui litigiu, instanŃa de judecată este obligată să
apeleze la toate mijloacele de probă recunoscute de lege, iar unul dintre cele
mai
importante astfel de mijloace îl reprezintă înscrisurile.
8. Activitatea de probaŃiune judiciară în materie civilă implică următoarele
operaŃiuni: propunerea, încuviinŃarea, administrarea și aprecierea probelor.
9. Proba cu martori 0unul dintre cele mai vechi mijloace de probă
Page 27

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
cunoscute 0se regăsește în toate sistemele probatorii. Prin proba cu martori
ieșim
din categoria probelor legale, în sensul că legea nu determină valoarea pe care
judecătorul trebuie să o acorde mărturiei. Proba cu martori este o probă morală,
a
cărei forŃă probantă este lăsată în seama convingerii intime a instanŃei.
Trăsătura
specifică mărturiei este cunoașterea personală de către martor a împrejurărilor
de
fapt pe care le relatează în faŃa instanŃei.
10. Cercetarea la faŃa locului permite instanŃei să constate personal anumite
împrejurări fără a fi nevoită să apeleze la serviciile unor specialiști.
11. Expertiza judiciară este o instituŃie de sine stătătoare formată din
normele procesuale care stabilesc formele, condiŃiile și modalităŃile aplicării
cunoștinŃelor tehnice și de specialitate în procesul civil.
Caracterul de mijloc de probă este conferit expertizei de faptul că ea
reprezintă rezultatul unei cercetări știinŃifice complexe efectuată de un
specialist
care poate preciza și aprecia în detaliu faptele din domeniul respectiv și să le
precizeze pentru a le face cunoscute activităŃii judiciare. Ca atare, achiesez
la
propunerea de lege ferenda făcută în doctrină ca expertiza complexă să fie
reglementată în Codul de procedură civilă.
Indiferent dacă expertiza judiciară se referă la o problemă sau o multitudine
de probleme, aceasta nu are valoarea unei „sentinŃe știinŃifice”.
În ceea ce privește forŃa probantă a expertizei, opinăm că rezultatele
raportului de expertiză trebuie apreciate de instanŃa de judecată în mod critic
atât
faŃă de motivarea din cuprinsul lucrării, cât și faŃă de restul materialului
probator
administrat în cauza respectivă. În acest fel, poate fi determinată valoarea
probantă,
concretă, a raportului de expertiză care constă în concordanŃa faptelor
stabilite în
realitate. Faptul știinŃific exprimă o intercondiŃionare permanentă dintre
cerinŃele
dreptului și noile descoperiri știinŃifice, devansând astfel în cele mai multe
cazuri
reglementările juridice.
22
□
12. Dacă din punctul de vedere al legii forŃa probantă a celor două tipuri de
mărturisiri – judiciară și extrajudiciară – este aceeași, în practică, de cele
mai multe
ori mărturisirea judiciară are o mai mare putere de convingere. Aceasta se
datorează
faptului că mărturisirea făcută în cadrul procesului în care va fi folosită ca
mijloc de
probă presupune o mai mare precizie și reflectare din partea autorului ei decât
în
cazul mărturisirii extrajudiciare pentru care, la momentul obŃinerii ei, nu
există
certitudinea că va fi exploatată ca atare. Deși există această diferenŃă în
aprecierea
celor două tipuri de mărturisire, trebuie să subliniem faptul că mărturisirea,
fie ea
judiciară sau extrajudiciară, reprezintă o probă destul de importantă pentru a
sprijini o hotărâre deoarece, dacă este sinceră și liberă, va contribui la
formarea
convingerii judecătorului.
13. Pentru a constitui o mărturisire, declaraŃia părŃii trebuie să se refere la
un fapt iar nu la o problemă de drept și să fie un act unilateral de voinŃă din
Page 28

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
care să
rezide intenŃia părŃii de a furniza – în privinŃa faptului mărturisit – o probă
care i0ar
putea fi opusă. Privită sub raportul consecinŃelor sale, considerăm că
mărturisirea
este un mijloc de dovadă ca și înscrisurile, lăsat la aprecierea judecătorului.
14. PrezumŃiile sunt rezultatul a două raŃionamente diferite. Primul
raŃionament induce judecătorului existenŃa unui fapt care este vecin și conex cu
faptul generator de drepturi iar prin al doilea raŃionament, în urma cunoașterii
faptului vecin și conex, judecătorul deduce existenŃa faptului principal. Acest
lucru
este posibil datorită legăturii de conexitate dintre cele două fapte. Deși
există în acest
raŃionament o doză de probabilitate, de îndoială, caracterul complex al
raŃionamentului în cazul prezumŃiilor conferă statutul lor de probă.
15. Interesul pe care îl reprezintă proba ce se cere a fi administrată înaintea
promovării acŃiunii și urgenŃa administrării probei respective – pentru a evita
pericolul dispariŃiei acesteia sau a îngreuierii procedurii ei în justiŃie –
reprezintă
elementele esenŃiale ale procedurii asigurării dovezilor.
16. ObligaŃiile comerciale, prin particularităŃile și unicitatea lor, determină
un anumit specific al condiŃiilor de probă a drepturilor subiective izvorâte în
cadrul
raporturilor juridice comerciale. În concepŃia Codului comercial, obligaŃiile
comerciale pot fi dovedite cu toate mijloacele de probă admise de dreptul civil
însă,
referitor la aceste probe, judecătorul are o mai mare libertate de apreciere.
Admisibilitatea tuturor mijloacelor probatorii în materie comercială, reușește
(cu
unele excepŃii) să elimine sistemul de probă reglementat de Codul civil. În
primul
rând, proba unui contract poate fi făcută indiferent de valoarea interesului în
cauză,
chiar și în lipsa unui înscris; în al doilea rând nu contează dacă contractul
sinalagmatic a fost sau nu întocmit în dublu exemplar și dacă angajamentul
unilateral
cuprinde sau nu menŃionarea (manuscrisă) a sumei sau a cantităŃii în litere și
în
cifre; în al treilea rând regimul datei este caracterizat prin libertatea de
probă; în al
patrulea rând proba este posibilă prin toate mijloacele împotriva menŃiunilor
dintrun
act scris și în fine, în al cincilea rând, întrucât nu se cere nici o condiŃie
de formă,
faxul are valoare juridică în probarea schimburilor comerciale.
17. EvoluŃia rapidă a tehnicii a trecut neobservată de legislaŃiile în vigoare,
lăsând deschisă problema probei magnetice – și mai nou a înregistrărilor pe
suport
digital. În acest context, opinăm că suporturile utilizate în tehnicile
informatice, ar
trebui considerate un început de probă scrisă, deși mulŃi autori sunt de părere
că
documentele în format electronic sunt ușor de falsificat și de aceea nu
recomandă
utilizarea lor ca mijloace de probă.
23
□
18. Mijloacele moderne de comunicare sunt utilizate tot mai des în
activitatea comercială, îndeosebi în comerŃul internaŃional, datorită
avantajelor pe
care le prezintă: stabilesc un contact direct între părŃi, reduc costurile,
reduc
necesitatea călătoriilor, ușurează încheierea și derularea călătoriilor și
simplifică
Page 29

REZUMAT TEZA LB. ROMÂNĂ. SMARANDA.txt
formalităŃile existente.
19. Judecătorul, respectiv instanŃa de judecată, pentru a putea stabili
adevărul și a soluŃiona în mod just cauzele supuse judecăŃii sale, trebuie să0și
sprijine
hotărârile pe care le pronunŃă pe evaluarea tuturor probelor administrate în
ansamblul lor potrivit intimei sale convingeri și respectării dispoziŃiilor
legale.
20. În procesul civil internaŃional se va aplica legea Ńării pe teritoriul
căreia
se va judeca procesul, cu următoarele precizări:
0aprecierea probelor preconstituite se face în raport de legea care
cârmuiește înscrisul, iar dacă se pune problema înscrierii în fals, se va Ńine
seama de
legea forului;
0valoarea doveditoare a probei faptelor juridice se apreciază după criteriile
existente în legea forului;
0prezentarea textului oficial al legii străine face dovada deplină a existenŃei
acesteia.
La baza lucrării au stat legislaŃia în vigoare, literatura juridică de
specialitate
română și străină precum și jurisprudenŃa în materie, culegeri de decizii și
repertorii
de practică judiciară, Coduri civile și comerciale, Codul familiei și Coduri
procedurale
civile și am utilizat cazuistica și problematica aferentă publicată în revistele
de
specialitate.
Aspectele de noutate menite să susŃină și să argumenteze lucrarea de faŃă au
fost relevate inclusiv în cele 1194 note de subsol rezultate în urma unui studiu
amplu
în materia probaŃiunii judiciare, studiu din care nu au lipsit reglementări în
materie
prevăzute în dreptul comparat, în special cel francez, american sau canadian.
În concluzie, am încercat și sper că am reușit, să realizez o abordare
sistematică, complexă, în principal teoretică, dar și cu susŃinere practică, la
nivelul
exigenŃelor în domeniul juridic, un domeniu aflat în continuă schimbare datorită
progresului și evoluŃiei permanente a societăŃii.
Doctorand
Lucian Smaranda
24
□
Page 30