Retinerea , Procedura Penala
CUPRINS
Capitolul I
Aspecte generale prvind reținerea
1.1 Noțiune
1.2. Reținerea unor persoane în alte cazuri
1.3. Organele judiciare competente a dispune măsura reținerii
1.4. Persoana fața de care se ia măsura reținerii
1.5. Actul prin care se ia măsura reținerii
1.6. Durata reținerii
Capitolul II
Condițiile și cazurile de luare a măsurii
2.1. Condiții pentru luarea măsurii preventive a reținerii
2.2. Necesitatea ascultării învinuitului sau inculpatului
2.3. Condiții speciale privind măsura reținerii
Capitolul III
Obligațiile organelor de urmărire penală, după dispunerea reținerii
3.1. Obligații care privesc persoana reținută
3.2. Obligații care privesc terțe persoane
Capitolul IV
Înlocuirea, revocarea și încetarea reținerii
4.1. Înlocuirea reținerii
4.2. Revocarea reținerii
4.3. Încetarea reținerii
4.4. Calea de atac împotriva ordonanței de reținere
Capitolul V
Reținerea minorului între 14 și 16 ani
Considerații introductive
Condițiile necesare reținerii
Capitolul VI
Institutia retinerii reglementata de Noul Cod de procedura penala.Comparatie cu reglementarea institutiei de catre Codul de procedura penala anterior.
6.1. Conditii pentru luarea masurii retinerii
6.2. Durata
6.3. Aspecte procedurale
6.4. Retinerea minorului
6.5. Plangerea impotriva organului de cercetare penala sau a procurorului prin care se dispune masura retinerii
6.6. Revocara masurii retinerii
6.7. Inlocuirea masurii retinerii cu masura controlului judiciar sau a controlului judiciar pe cautiune
Capitolul VII
CONCLUZII
BIBLIOGRAFIE
Capitolul I
Aspecte generale prvind reținerea
1.1 Noțiune
Majoritatea autorilor defínesc reținerea ca fiind măsura preventivă privativă de libertate cea mai ușoara, cu o durată maximă de 24 de ore. Alții adaugă și organele judiciare care o pot lua, persoana față de care se poate dispune ori faptul că se ia, de regulă, la începutul urmăririi penale.
Într-o exprimare plastică, reținerea a fost numită sora mai mică a măsurii arestării învinuitului.
Măsura ar consta, în opinia unor autori, în restricția impusă persoanei reținute de a nu părăsi localul unde se efectuează cercetarea penală, iar în opinia altora. În izolarea învinuitului în anumite locuri speciale (aresturi) și interdicția de a le părăsi pe o durată de cel mult 24 de ore, fără a putea lua legătura cu cei din exterior.
Este adevărat că, prin comparație cu celelalte măsuri preventive privative de libertate, măsura reținerii este cea mai ușoară, dar nu trebuie neglijat impactul pe care aceasta îl are asupra unei persoane față de care se ia pentru prima oară o măsură privativă de libertate și care nu este pregătită pentru o asemenea măsură. De multe ori. efectul unei rețineri este mai răscolitor în ființa umană decât arestarea pentru executarea unei pedepse, în acest din urmă caz condamnatul cunoscând, în majoritatea cazurilor, hotărârea de condamnare, fiind astfel pregătit sufletește.
A considera că reținerea constă în izolarea învinuitului sau inculpatului în arest echivalează cu executarea unei pedepse, cu schimbarea naturii sale de măsură procesuală, cu un alt scop decât cel al pedepsei. Ori scopul oricărei măsuri preventive este de a asigura o bună desfășurare a procesului penal. Se poate ca persoana reținută să nu stea nici o secundă în arestul organului de urmărire penală.
De asemenea, în condițiile în care, după luarea măsurii, organul judiciar care a dispus măsura are obligația prevăzută în art. 143 alin. (3) de a încunoștința pe învinuit sau inculpat că are dreptul de a-și angaja apărător, este evident că pe durata reținerii cel reținut are dreptul de a lua legătura cu apărătorul său.
Față de cele arătate, am defini reținerea ca fiind prima măsură preventivă privativă de libertate care se poate lua față de învinuit sau inculpat la începutul urmăririi penale, pe o durată de cel mult 24 de ore, de către organele de cercetare penală sau de către procuror, în cazurile și condițiile prevăzute de lege, în scopul dinamizării procesului penal.
1.2. Reținerea unor persoane în alte cazuri
Atât Codul de procedură penală, cât și Legea pentru organizarea și funcționarea Poliției Române prevăd unele situații în care o persoană nu poate dispune de libertatea sa, fără ca față de aceasta să se fi luat măsura preventivă a reținerii. Astfel:
a) Potrivit art. 183 și art. 184, o persoană poate fi adusă de organele poliției, jandarmeriei sau poliției comunitare în fața organului de urmărire penală sau a instanței de judecată pe baza unui mandat de aducere, fie că este parte ori alt participant la proces, dacă, fiind anterior citată, nu s-a prezentat, iar ascultarea ori prezența ei este necesară.
Indiferent de calitatea procesuală pe care o are persoana în proces, organele de executare de mai sus au obligația de a o conduce înaintea organului judiciar care a dispus aducerea, rămânând la dispoziția acestuia timpul strict necesar pentru audierea sa. Deși în art. 183 alin. (4) se prevede că persoana adusă cu mandat de aducere trebuie ascultată de îndată, este evident că o perioadă de timp aceasta a fost lipsită de libertatea de a dispune potrivit propriei voințe. Cu toate că, în fapt, suntem în prezența unei rețineri, aceasta nu are natura unei măsuri preventive, ci este o executare a unei obligații impuse de lege pentru rezolvarea unei cauze penale. În literatura juridică s-a considerat că ar fi necesară o prevedere expresă care să permită, în acord cu alte legislații și cu art. 5 parag. I lit. b) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, reținerea persoanei care refuză să se supună mandatului. Dacă pentru învinuit sau inculpat rațiunea unei asemenea prevederi o considerăm justificată, pentru celelalte părți sau martori este evident că față de aceștia nu pot fi luate măsuri preventive, ei nefiind bănuiți de săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală.
Față de dispozițiile art. 70 alin. (2), potrivit cărora învinuitul sau inculpatul are dreptul să nu dea nici o declarație, se pune întrebarea dacă acesta poate fi adus cu mandat de aducere, atunci când prezența acestuia în fața organului judiciar este necesară, pentru a fi ascultat. Având în vedere și dispozițiile art. 174 alin. (1), credem că prezența inculpatului este obligatorie în cursul judecății numai când acesta este arestat sau minor, motiv pentru care aducerea cu mandat se pune numai în cazul inculpatului minor, judecat în stare de libertate.
Este adevărat că în art. 174 alin. (2) se prevede că și în cazul în care este admisă reprezentarea, dacă instanța apreciază necesară prezența inculpatului, poate dispune aducerea acestuia, dar, astfel cum am arătat, dacă prezența este necesară pentru ascultarea sa și declară organului de executare a mandatului că nu dorește să dea nici o declarație, și nu poate fi constrâns să se supună mandatului.
Totuși, considerăm că judecătorul care soluționează propunerea de arestare preventivă a învinuitului sau a inculpatului. în condițiile art. 146. respectiv art. 149, fără ca acesta să fie reținut sau arestat preventiv, este obligat să dispună aducerea lui cu mandat, indiferent de poziția adoptată de cel în cauză, prezența fiind necesară, în cazul admiterii propunerii și dispunerii arestării preventive, pentru executarea mandatului de arestare.
b) Potrivit art. 215 alin. (3), comandanții de nave și aeronave, pentru infracțiunile săvârșite pe acestea în afara porturilor și aeroporturilor, precum și agenții de poliție de frontieră, pentru infracțiunile de frontieră, îl pot prinde pe făptuitor și preda, de îndată, procurorului sau organului de cercetare penală, împreună cu lucrările efectuate și mijloacele materiale de probă.
O prevedere similară o conține și art. 465 alin. (3), și anume că, în cazul unei infracțiuni flagrante, orice persoană are dreptul de a-1 prinde pe făptuitor și să-l conducă înaintea autorității.
În ambele situații, cei îndreptatiti îl lipsesc de libertate pe făptuitor până la predarea sau aducerea lui înaintea organelor judiciare competente, având dreptul de a folosi mijloace de imobilizare și constrângere.
Dacă organele prevăzute în art. 215 acționează în baza unor obligații și drepturi conferite de funcția lor. persoana de la art. 465 alin. (3) acționează în baza unui drept conferit de lege și a unei obligații civice.
Reținerea în fapt a infractorului nu are semnificația juridică a măsurii preventive a reținerii, indiferent de durata ei.
c) Potrivit art. 328 alin. (1), martorii ascultați rămân în sală, la dispoziția instanței, până la terminarea actelor de cercetare judecătorească ce se efectuează în ședința respectivă. Atât timp cât martorul înțelege rostul acestei dispoziții și se conformează de bunăvoie, nu poate fi vorba de o înfrângere a libertății sale de mișcare. Cu totul alta este situația în care martorul este constrâns să se conformeze acestei dispoziții, făcându-se apel la organele poliției sau jandarmeriei. Nici în acest caz nu poate fi vorba de o lipsire de libertate în înțelesul măsurii preventive a reținerii, întrucât martorul are, potrivit art. 83, obligația de a se înfățișa în fața instanței și, deci, de a respecta procedeele tactice de desfășurare a cercetării judecătorești.
d) în art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 218/2002 privind organizarea și funcționarea Poliției Române, s-a prevăzut că polițistul are dreptul și obligația să conducă la sediul poliției pe cei care, prin acțiunile lor, periclitează viața persoanelor, ordinea publică sau alte valori sociale, precum și persoanele suspecte de săvârșirea unor fapte ilegale, a căror identitate nu a putut fi stabilită în condițiile legii; în cazurile nerespectării dispozițiilor date de polițist, acesta este îndreptățit să folosească forța; verificarea situației acestor categorii de persoane și luarea măsurilor legale, după caz, se realizează în cel mult 24 de ore, ca măsură administrativă.
Aceeași reglementare, în esența sa, exista și în art. 16 din Legea nr. 26/1994, mai puțin prevederea că măsura este administrativă, punându-se problema naturii acestei măsuri, și anume dacă este o măsură „polițienească”, distinctă de măsura preventivă a reținerii, reglementată în art. 143-144, sau este, de fapt, una și aceeași măsură, într-o opinie s-a considerat că ne aflăm în prezența a două măsuri distincte, aceea reglementată de art. 143 fiind măsură preventivă, iar aceea prevăzută în art. 16 din Legea nr. 26/1994 fiind o măsură polițienească. Ultima ar consta în plasarea persoanelor conduse la sediul poliției în camere special amenajate și s-ar consemna intr-un proces-verbal sau într-un raport, fiind posibil ca, dacă în intervalul de cel mult 24 de ore se începe urmărirea penală și sunt întrunite cumulativ condițiile de luare a măsurii preventive a reținerii, să se dispună această măsură pentru cel mult încă 24 de ore, cele două măsuri, polițienească și preventivă, putând fi successive. Într-o altă opinie, s-a considerat că acest punct de vedere este contrar prevederilor art. 23 din Constituția României și art. 144 alin. (I). astfel că, indiferent cum s-ar numi măsura prevăzută în art. 16 din Legea nr. 26/1994, privarea de libertate a persoanei nu poate avea loc decât în condițiile și pe durata prevăzute de art. 143-144.
Astfel cum am arătat, prin noua lege a Poliției Române, s-a prevăzut că măsura luată de polițist în condițiile art. 31 este de natură administrativă, iar prin Decizia nr. 132/2002, Curtea Constituțională a statuat că aceste dispoziții sunt constituționale, necontravenind prevederilor art. 23 din Constituție. S-a motivat că prevederile constituționale privind reținerea se referă la toate cazurile în care autoritățile publice competente sunt autorizate prin lege să ia măsura reținerii unei persoane, reținere care nu poate depăși 24 de ore. S-a mai arătat că, deși măsura administrativă poate fi cumulată cu măsura preventivă a reținerii, nu se poate depăși durata totală de 24 de ore, norma constituțională neprevăzând o asemenea posibil. 26/1994 fiind o măsură polițienească. Ultima ar consta în plasarea persoanelor conduse la sediul poliției în camere special amenajate și s-ar consemna intr-un proces-verbal sau într-un raport, fiind posibil ca, dacă în intervalul de cel mult 24 de ore se începe urmărirea penală și sunt întrunite cumulativ condițiile de luare a măsurii preventive a reținerii, să se dispună această măsură pentru cel mult încă 24 de ore, cele două măsuri, polițienească și preventivă, putând fi successive. Într-o altă opinie, s-a considerat că acest punct de vedere este contrar prevederilor art. 23 din Constituția României și art. 144 alin. (I). astfel că, indiferent cum s-ar numi măsura prevăzută în art. 16 din Legea nr. 26/1994, privarea de libertate a persoanei nu poate avea loc decât în condițiile și pe durata prevăzute de art. 143-144.
Astfel cum am arătat, prin noua lege a Poliției Române, s-a prevăzut că măsura luată de polițist în condițiile art. 31 este de natură administrativă, iar prin Decizia nr. 132/2002, Curtea Constituțională a statuat că aceste dispoziții sunt constituționale, necontravenind prevederilor art. 23 din Constituție. S-a motivat că prevederile constituționale privind reținerea se referă la toate cazurile în care autoritățile publice competente sunt autorizate prin lege să ia măsura reținerii unei persoane, reținere care nu poate depăși 24 de ore. S-a mai arătat că, deși măsura administrativă poate fi cumulată cu măsura preventivă a reținerii, nu se poate depăși durata totală de 24 de ore, norma constituțională neprevăzând o asemenea posibilitate.
Potrivit art. 144 alin. (I), astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 281/2003. în cazul în care măsura preventivă a reținerii este consecutivă măsurii administrative, timpul cât persoana a fost privată de libertate prin ultima măsură se scade din durata reținerii ca măsură preventivă.
Reținerea, ca măsură administrativă prevăzută în Legea nr. 218/2002. este în concordanță și cu prevederile art. 5 parag. I lit. c) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat constant că prevederile din legile naționale referitoare la reținerea unei persoane în afara unui proces penal pe rol, dar în scopul aducerii sale în fața organelor judiciare competente a clarifica situația persoanei bănuite de a fi săvârșit o faptă ilegală, se încadrează în prevederile art. 5 parag. 1 lit. c).
Se pune problema dacă împotriva măsurii administrative a reținerii se poate face plângere și care este organul competent să o soluționeze. Credem că persoana adusă și „reținută” administrativ la sediul poliției se poate plânge superiorului polițistului, acesta putând menține sau infirma măsura dispusă.
Dacă s-a clarificat situația persoanei reținute administrativ sau s-a dispus începerea urmăririi penale împotriva acesteia, măsura administrativă încetează, întrucât, potrivit art. 31 alin. (1) lit. b) partea finală din Legea nr. 218/2002, scopul acestei măsuri este realizat fie prin stabilirea identității persoanei suspectate de săvârșirea unei fapte ilegale, fie prin luarea măsurilor legale în cazul în care există cel puțin indicii temeinice că s-a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală, in a doua ipoteză, organul de cercetare penală trebuie să dispună reținerea învinuitului dacă se impune privarea de libertate pentru buna desfășurare a procesului penal, nefiind posibilă privarea de libertate în continuare în baza măsurii administrative.
În situația în care măsura administrativă continuă și după începerea urmăririi penale, persoana învinuită se poate adresa cu plângere la procurorul care supraveghează cercetarea penală, în condițiile art. 140, măsura organului de cercetare penală constituind un abuz care intră în obiectul supravegherii exercitate de procuror potrivit art. 216.
O altă problemă este dacă durata măsurii administrative se scade din pedeapsă, in cazul în care persoana este condamnată pentru fapta care a determinat ..reținerea” sa, durata măsurii administrative trebuie scăzută din pedeapsă. Atât timp cât durata reținerii, ca măsură preventivă, se scade din durata pedepsei potrivit art. 88 C. pen., iar potrivit art. 144 alin. (1), durata măsurii administrative se deduce din durata măsurii reținerii, este evident că durata măsurii administrative trebuie scăzută din pedeapsă și în cazul în care nu s-a luat măsura preventivă a reținerii sau a arestării preventive.
În literatura juridică s-a emis opinia că măsura administrativă a reținerii poate fi instituită și de organul de poliție care execută un mandat de arestare preventivă emis în lipsa inculpatului, pentru conducerea acestuia la judecător în vederea ascultării. Considerăm că acest punct de vedere contravine dispozițiilor exprese din art. 152 alin. (3), potrivit cărora organul de poliție procedează la arestarea persoanei arătate în mandat, căreia îi predă un exemplar al mandatului și o conduce la judecătorul care a emis mandatul, ori în condițiile în care organul de poliție execută un mandat de arestare preventivă, este evident că lipsirea de libertate a persoanei se face în baza acestui mandat, nefiind necesară întocmirea unui proces-vcrbal de reținere ca măsură administrativă. Aceeași concluzie se degajă și din dispozițiile art. 149 alin. (1), potrivit cărora, în cazul în care arestarea a fost dispusă în lipsă, termenul duratei arestării curge de la data punerii în executare a mandatului de arestare. Este firesc să fie întocmit un proces-vcrbal de către organul de poliție care a procedat la arestarea persoanei, dar aceasta nu pentru reținerea ca măsură administrativă, ci pentru a se cunoaște data punerii în executare a mandatului de arestare.
c) Legea nr. 61/1991 pentru sancționarea faptelor de încălcare a unor norme de conviețuire socială, a ordinii și liniștii publice prevedea în art. 10 că, în cazul contravențiilor pentru care legea prevedea și sancțiunea închisorii, dacă agentul constatator aprecia că sancțiunea amenzii nu este îndestulătoare și exista temerea de dispariție a contravenientului ori identitatea sau domiciliul acestuia nu se putea stabili, organul de poliție îl putea conduce pe făptuitor înaintea instanței de judecată, in situația în care trimiterea nu se putea face de îndată, organul de poliție îl putea reține pe contravenient, pe baza unui proces-verbal. pentru cel mult 24 de ore. termen care curgea de la constatarea contravenției.
Dacă fapta era ulterior calificată ca infracțiune, durata reținerii era scăzută din pedeapsa aplicată, potrivit principiului că nu este admisibil ca o persoană să execute, pentru aceeași faptă, două sancțiuni privative de libertate.
Deși textul de lege la care am făcut referire este abrogat implicit de dispozițiile constituționale, credem că și în prezent, în baza art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 218/2002. pentru fapte care periclitează ordinea publică, organul de poliție are dreptul și obligația de a conduce făptuitorul la sediul poliției, în situația în care identitatea acestuia nu a putut fi stabilită, și să-l rețină, ca măsură administrativă, în scopul verificării situației acestuia și luării măsurilor legale.
1.3. Organele judiciare competente a dispune măsura reținerii
Potrivit art. 136 alin. (3) și art. 143 alin. (1). reținerea poate fi luată de organul de cercetare penală sau de procuror.
Până la modificarea Codului de procedură penală prin Legea nr. 281/2003 legea prevedea numai că reținerea se poate lua de organul de cercetare penală și, numai printr-o interpretare logică a dispozițiilor legale, folosind raționamentul a fortiori în modalitatea a maiori ud minus, s-a convenit aproape unanim că și procurorul are acest drept. în esență, s-a arătat că, dacă procurorul avea dreptul de a lua măsura arestării pe cel mult 30 de zile, cu atât mai mult avea dreptul să foloscască o măsură în care restrângerea libertății se limitează la cel mult 24 de ore. Au fost și autori care au susținut contrariul, motivând că normele de procedură penală fiind imperative și de strictă interpretare, nu-și găsește aplicarea argumentul potrivit căruia cine poate mai mult poate și mai puțin.
Organele de cercetare penală sunt, potrivit art. 201 alin. (2), organele de cercetare ale poliției judiciare și organele de cercetare speciale.
Organele de cercetare ale poliției judiciare sunt formate din lucrători specializați din Ministerul Administrației și Internelor, desemnați nominal de ministrul administrației și internelor, cu avizul conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, sub autoritatea căruia își deslașoară activitatea. Organele de cercetare ale poliției judiciare pot lua măsura reținerii pentru săvârșirea oricărci infracțiuni care nu este dată, în mod obligatoriu, în competența altor organe de cercetare penală. Cu alte cuvinte, organele de cercetare ale poliției judiciare au plenitudine de competență în efectuarea cercetării penale.
Organele de cercetare speciale sunt, potrivit art. 208:
a) ofițerii anume desemnați de către comandanții unităților militare corp aparte și similare, precum și comandanții acestor unități, pentru militarii în subordine;
b) șefii comenduirilor de garnizoană și ofițerii anume desemnați de aceștia, pentru infracțiunile săvârșite de militari în afara unităților militare;
c) comandanții centrelor militare și ofițerii anume desemnați de aceștia, pentru infracțiunile de competența instanțelor militare, săvârșite de persoanele civile în legătură cu obligațiile lor militare;
d) ofițerii poliției de frontieră, anume desemnați pentru infracțiunile de frontieră;
c) căpitanii porturilor, pentru infracțiunile contra siguranței navigației pe apă și contra disciplinei și ordinii la bord, precum și pentru infracțiunile de serviciu sau în legătura cu serviciul săvârșite de personalul navigant al marinei civile, dacă fapta a pus sau ar fi putut pune în pericol siguranța navei sau a navigației.
Față de prevederea art. 208 alin. ultim, potrivit căreia, în cazurile de la lit. a), b) și c), cercetarea penală se efectuează obligatoriu de organele speciale acolo arătate, rezultă că pentru acele infracțiuni măsura reținerii poate fi luată numai de aceste organe de cercetare speciale, nu și de organele de cercetare ale poliției.
O analiză aparte o comportă prevederea art. 208 alin. (1) lit. c), potrivit căreia organul de poliție poate efectua, la cererea comandantului centrului militar, unele acte de cercetare. Faptul că organul de poliție poate efectua, în anumite condiții, unele acte de cercetare îi conferă și dreptul de a lua măsura preventivă a reținerii? Credem că răspunsul nu poate îl decât negativ, deoarece textul se referă expres la efectuarea „unor acte de cercetare", nu și la măsuri, pe de o parte, iar, pe de altă parte, acele acte se efectuează la cererea comandantului centrului militar, ele fiind deci bine definite. Chiar și în ipoteza în care s-ar fi solicitat expres luarea măsurii reținerii, organul de poliție nu ar putea lua această măsură, întrucât, în acest fel, s-ar înfrânge dispozițiile imperative ale art. 135 alin. (2) raportat la art. 132 alin. (2), potrivit cărora, printre altele, luarea măsurilor preventive nu poate forma obiectul delegării.
Pentru aceleași motive, organul de cercetare penală care efectuează un act procedural în cadrul unei comisii rogatorii nu poate lua măsura reținerii, chiar dacă datele descoperite cu această ocazie conduc imperios la necesitatea luării măsurii. Totuși, dacă datele descoperite privesc o altă infracțiune decât cea care formează obiectul procesului penal inițial, organul de cercetare penală care efectuează actul procedural, fie în cadrul comisiei rogatorii, fie în cadrul unei delegări, poate lua măsura reținerii.
Procurorul poate lua măsura preventivă a reținerii atât în cauzele în care efectuează în mod obligatoriu urmărirea penală, cât și în cauzele pe care le supraveghează.
Anterior modificării art. 136 și art. 143, când dreptul procurorului de a lua măsura reținerii nu era expres prevăzut de legea procesual penală, s-a apreciat că acesta putea lua măsura reținerii în virtutea dreptului său de a efectua orice act de competența organului de corectare penală, într-un alt punct de vedere, s-a considerat că procurorul putea dispune orice act și lua orice măsură numai când efectua urmărirea penală, astfel că măsura reținerii nu putea fi luată când acționa ca organ de supraveghere.
Dacă în art. 209 alin. (2) textul face vorbire de faptul că procurorul poate efectua orice act de urmărire penală în cauzele pe care le supraveghează, ceea ce, aparent, ar exclude măsurile procesuale. În art. 216 alin. (3) se prevede expres că, în exercitarea activității de supraveghere, procurorul poate lua măsurile necesare sau poate da dispoziții de a se lua asemenea măsuri, acestea fiind obligatorii și executorii potrivit art. 219. Este evident că, tăcându-se referire expresă la ..măsuri”, prin acestea trebuie să înțelegem și măsurile preventive.
Totuși, se pune problema dacă dispoziția dată de procuror organului de cercetare penală a cărui activitate o supraveghează, de a lua măsura reținerii, este obligatorie pentru acesta. Credem că, față de formularea dispozițiilor art. 216 alin. (3) și art. 219 alin. (2), dispoziția dată trebuie adusă la îndeplinire.
În ipoteza în care măsura reținerii s-a luat la dispoziția dată de procurorul care supraveghează cercetarea penală, deși măsura este luată de organul de cercetare penală, eventuala plângere făcută de învinuit sau inculpat împotriva ordonanței de reținere nu mai poate 11 soluționată de procurorul care supraveghează cercetarea penală, astfel cum prevede art. 1401 alin. (1), întrucât este evident că acesta nu poate fi obiectiv în soluționarea plângerii, ci de un alt procuror din cadrul aceluiași parchet.
Dreptul conferit procurorului și organului de cercetare penală de a lua măsura reținerii nu contravine prevederii cu valoare de principiu din art. 5 parag. 3 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, întrucât acest text se referă la măsura arestării, și nu a reținerii, măsură care, în interpretarea dată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, poate fi luată și de organe judiciare subordonate executivului, dacă este luată în cazul prevăzut de art. 5 parag. 1 lit. c). și anume când persoana a fost reținută în vederea aducerii sale în fața autorității judiciare competente, atunci când există motive verosimile de a bănui că a săvârșit o infracțiune sau când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a o împiedica să săvârșească o infracțiune sau să fugă după săvârșirea acesteia, ori, numai organele de urmărire penală pot interveni în împrejurările enumerate de acest text.
În literatura juridică s-a exprimat, atât înainte de modificările aduse prin Legea nr. 281/2003, cât și ulterior, opinia potrivit căreia măsura reținerii poate fi luată și de către instanța de judecată. Potrivit acestui punct de vedere, rămas singular, este logic ca instanța de judecată să poată decide privarea de libertate a unei persoane pentru o perioadă de 24 de ore, atât timp cât instanța are posibilitatea să dispună privarea de libertate pentru o perioadă mai mare de timp și de a exercita controlul judiciar asupra măsurilor preventive. S-a dat ca exemplu posibilitatea reținerii învinuitului în cazul săvârșirii unei infracțiuni de audienți.
Nu putem împărtăși acest punct de vedere. Dacă, în cazul procurorului, interpretarea logică dată anterior Legii nr. 281/2003 se baza și pe argumente de lege, astfel cum s-a arătat mai sus, în acest caz, argumentul afortiori în modalitatea a maiori ad minus (cine poate mai mult poate și mai puțin) nu-și poate găsi aplicarea și nici nu se poate invoca faptul că în legislația anterioară anului 1969 se prevedea că reținerea putea fi luată și de către instanță, atunci când dispunea extinderea învinuirii pentru alte fapte sau alte persoane.
În fața instanței de judecată persoana poate avea calitatea de învinuit numai în condițiile art. 299, și anume când în cursul ședinței se săvârșește o infracțiune de audiență, situație în care, potrivit art. 147, instanța de judecată poate dispune arestarea învinuitului printr-o încheiere.
Or, în art. 144 alin. (2) se arată că măsura reținerii se dispune prin ordonanță, fie că este luată de organul de cercetare penală, fie de procuror.
În situația în care instanța dispune arestarea învinuitului în cazul arătat, învinuitul este trimis de îndată procurorului, pentru efectuarea urmăririi penale. Astfel, se pune întrebarea: în ce scop l-ar reține instanța pe învinuit? În condițiile în care s-a dezînvestit, este evident că instanța nu poate efectua nici un act procedural, motiv pentru care ar trebui ca învinuitul reținut să fie trimis de îndată procurorului. Dar măsura reținerii presupune ca învinuitul să fie la dispoziția organului judiciar care a luat-o.
Situația se complică în cazul în care persoana care trebuie să fie reținută este un minor între 14-16 ani. Potrivit art. 160g, pentru ca acest minor să poată fi reținut, trebuie să se stabilească dacă răspunde penal, ceea ce presupune efectuarea unei expertize medico-legale psihiatrice pentru stabilirea discernământului, care evident nu poate fi efectuată decât într-un anume interval de timp. De asemenea, se pune problema prelungirii acestei măsuri, care nu poate fi dispusă inițial decât pentru cel mult 10 ore. Poate prelungi procurorul măsura reținerii dispusă de instanță? De asemenea, poate procurorul revoca măsura reținerii dispusă de instanță? În ambele cazuri răspunsul nu poale fi decât negativ.
Un alt argument invocat de autorul opiniei pe care o criticăm a fost acela că instanța are dreptul de a exercita controlul judiciar asupra măsurilor preventive. Este de observat însă că instanța nu exercită nici un control judiciar cu privire la luarea reținerii, acesta revenind, potrivit art. 1401, numai procurorului care supraveghează cercetarea penală, respectiv procurorului ierarhic superior.
Organul de cercetare penală este obligat să încunoștințezc, de îndată, procurorul care supraveghează cercetarea penală.
În art. 144 alin. (3) se arată că încunoștințarea trebuie tăcută în primele 10 ore de la reținerea învinuitului. Credem că, raportat la durata maximă a reținerii, de 24 de ore, termenul de 10 ore este prea mare și oricum nu este echivalent cu ..de îndată”, care înseamnă numai decât, imediat. Pentru a da eficiență dreptului și obligației procurorului prevăzute în art. 216 alin. (2). de a veghea ca nici o persoană să nu fie reținută decât în cazurile și condițiile prevăzute de lege. este necesar ca încunoștințarea să se facă imediat, prin notă telefonică sau fax, independent de înaintarea ulterioară a referatului de propunere a luării măsurii arestării preventive.
1.4. Persoana fața de care se ia măsura reținerii
Anterior Legii nr. 356/2006. măsura reținerii se putea lua numai față de învinuit, acesta fiind definit în art. 229 ca fiind persoana față de care se efectuează urmărirea penală, cât timp nu a fost pusă în mișcare acțiunea penală împotriva sa.
În actuala reglementare, măsura reținerii poate fi luată atât față de învinuit, cât și față de inculpat, acesta fiind definit ca persoana împotriva căreia s-a pus în mișcare acțiunea penală.
Înainte de pornirea procesului penal, cel ce a săvârșit fapta prevăzută de legea penală are calitatea de făptuitor. Uneori, deși împotriva sa nu a fost începută urmărirea penală, făptuitorul este obligat să se supună unor „măsuri" luate de unele organe de constatare sau de alte persoane fără o calitate anume. Deși aceste măsuri sunt în fapt privative de libertate, ele nu trebuie confundate cu măsura preventivă a reținerii, întrucât persoana nu are calitatea de învinuit, iar măsura nu este luată de organele prevăzute de lege.
Odată cu începerea urmăririi penale împotriva făptuitorului sau a identificării acestuia într-o urmărire aflată în curs de desfășurare, persoana capătă calitatea de învinuit, care îi conferă drepturi și obligații procesuale, printre aceste obligații numărându-se și suportarea privării de libertate, în cazul în care se dispune, în condițiile legii, măsura reținerii.
Pentru a vorbi de o urmărire penală începută, care să-l transforme pe făptuitor în învinuit, este necesară dispoziția organului de urmărire penală, care constă într-o rezoluție, atât în cazul sesizării prin plângere penală sau denunț, cât și în cazul sesizării din oficiu, când se încheie procesul-verbal de autosesizare.
Practic, prin modificarea art. 143, în sensul că reținerea se poate dispune și față de inculpat, s-a urmărit corelarea dispozițiilor referitoare la reținere cu dispozițiile referitoare la arestarea inculpatului. Astfel. în vechea reglementare, dacă după reținerea învinuitului procurorul considera că este necesară punerea în mișcare a acțiunii penale și sesizarea instanței cu propunerea de arestare a inculpatului, până la luarea măsurii de către judecător, înăuntrul termenului de 24 de ore, inculpatul se afla în stare de deținere, deși el fusese reținut ca învinuit. Necesitatea acestei corelări era cu atât mai evidentă în ipoteza în care respingerea propunerii de arestare preventivă a inculpatului, reținut anterior ca învinuit, rămânea definitivă mai înainte de expirarea celor 24 de ore de reținere, caz în care inculpatul continua să fie reținut până la încetarea de drept a măsurii, dacă nu se dispunea revocarea ei.
În prezent, prin punerea în mișcare a acțiunii penale față de persoana reținută anterior ca învinuit, reținerea învinuitului se transformă de drept în reținerea inculpatului, nefiind necesară o nouă ordonanță de reținere dispusă față de inculpat.
Desigur, nimic nu împiedică luarea măsurii direct față de inculpat, atât de organul de cercetare penală, cât și de procuror.
1.5. Actul prin care se ia măsura reținerii
Reținerea se dispune atât de organul de cercetare penală, cât și de procuror prin ordonanță care, pe lângă mențiunile generale arătate în art. 203 alin. (2), trebuie să cuprindă și mențiunile generale obligatorii ale oricărui act prin care se ia o măsură preventivă, prevăzute în art. 137 alin. (1) și (2), precum și mențiunile speciale privind reținerea, prevăzute în art. 144 alin. (2). Astfel, ordonanța trebuie să fie motivată și să cuprindă: data și locul întocmirii, numele, prenumele și calitatea celui care o întocmește, cauza la care se referă, datele privitoare la persoana învinuitului, prevăzute în art. 70, fapta care face obiectul învinuirii, textul de lege în care aceasta se încadrează, pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită, cazul sau cazurile prevăzute în art. 148 alin. (1), temeiurile concrete din care rezultă existența acestuia, respectiv a acestora, dispoziția de luare a măsurii reținerii, indicarea duratei acesteia, de 24 de ore, ziua și ora la care reținerea a început și semnătura celui care a dispus-o.
Într-o opinie, s-a considerat că este necesar să se indice nu numai denumirea și încadrarea juridică a faptei prevăzute de legea penală, ci și o descriere sintetizată a acesteia, precum și indicarea cazurilor prevăzute în art. 148 și motivarea acestora. Suntem întru totul de acord că aceste mențiuni sunt necesare și obligatorii potrivit art. 137 alin. (I). Prin descrierea faptei în materialitatea ei, desigur într-o formă succintă, se dă posibilitatea aprecierii dacă fapta prevăzută de legea penală este infracțiune ori este vorba de o faptă de altă natură, greșit încadrată într-un text penal, permițând și un control judiciar mai ușor în cazul atacării ordonanței cu plângere. De asemenea, nu este suficientă numai redarea temeiurilor prevăzute în art. 148, ci este necesar a se motiva de ce, în cazul concret, sunt incidente aceste temeiuri.
Același autor consideră inutilă mențiunea privind limitele pedepsei prevăzute de lege, atât timp cât reținerea se poate dispune indiferent de limitele pedepsei închisorii prevăzute de lege pentru fapta săvârșită. Credem că și această mențiune se impune, pentru a fi evident că legea prevede pedeapsa închisorii, condiție esențială pentru luarea oricărei măsuri preventive, ori, pentru a rezulta îndeplinirea acestei condiții, trebuie arătate limitele pedepsei închisorii, nefiind admisibilă mențiunea „pentru fapta săvârșită legea prevede pedeapsa închisorii".
Ordonanța este atât un act procesual, exprimând exercitarea unei prerogative a organului de urmărire penală, cât și un act procedural, aducând la îndeplinire măsura procesuală dispusă.
În art. 146 alin. (3) și art. 1491 alin. (3), până la modificările aduse prin O.U.G. nr. 109/2003. s-a făcut vorbire despre emiterea unui „mandat de reținere", fără să se arate conținutul acestuia, ca în cazul mandatului de arestare. Deși ulterior s-a renunțat la acesta, iar pe perioada scurtă cât reglementarea a fost în vigoare organele de urmărire penală nu au emis asemenea mandate, fiind suficientă ordonanța de reținere, considerăm că emiterea unui asemenea mandat se justifica numai pentru situația în care măsura reținerii a fost dispusă de procuror, iar unitatea de parchet nu avea arestul său propriu, mandatul fiind necesar pentru a fi predat administrației locului de deținere odată cu învinuitul reținut.
Acest mandat ar fi trebuit să aibă același conținut ca și mandatul de arestare prevăzut de art. 151, text aplicabil ca supliment analogic.
Potrivit art. 144 alin. (2), organul de urmărire penală este obligat să întocmească o ordonanță atunci când dispune punerea în libertate a celui reținut, în care trebuie să menționeze ziua și ora la care reținerea a încetat. Obligativitatea întocmirii acestei ordonanțe, care trebuie să fie motivată, este o garanție a evitării privării de libertate a învinuitului mai mult decât este necesar. Ordonanța trebuie întocmită atât în situația în care măsura încetează mai înainte de expirarea celor 24 de ore, cât și în situația în care măsura reținerii încetează de drept, la expirarea termenului prevăzut de lege.
Aceeași obligație, a menționării zilei și orei la care reținerea a încetat, revine procurorului când admite plângerea împotriva ordonanței de reținere formulată de învinuit.
Față de aceste prevederi, considerăm superfluă menționarea în ordonanța de reținere a zilei și orei la care expiră cele 24 de ore de reținere.
Față de dispozițiile art. 267 alin. (I). potrivit cărora procurorul poate propune instanței arestarea inculpatului odată cu înaintarea rechizitoriului, se pune problema dacă reținerea inculpatului poate fi dispusă prin rechizitoriu sau tot prin ordonanță. Considerăm că, și în acest caz, reținerea nu poate fi luată decât printr-o ordonanță dată de procuror odată cu rechizitoriul, situație în care atât rechizitoriul, cât și propunerea de arestare trebuie înaintate instanței de îndată, pentru ca propunerea să poată fi soluționată mai înainte de expirarea duratei reținerii.
1.6. Durata reținerii
Potrivit art. 23 alin. (3) din Constituția României, reținerea nu poate depăși 24 de ore, în acord cu această prevedere constituțională, și art. 144 alin. (1) prevede că măsura reținerii poate dura cel mult 24 de ore. De menționat că, la momentul adoptării Codului de procedură penală (anul 1968), era în vigoare Constituția din 1965 care, în art. 31 alin. (2), prevedea aceeași durată.
Deși în toate legislațiile această măsură preventivă are o durată scurtă, este de semnalat că reglementarea română este printre puținele în care durata nu este mai mare de 24 de ore.
În alte legislații, reținerea poate depăși 24 de ore. fie prin fixarea limitei maxime la mai mult de 24 de ore (de exemplu, multe coduri cunosc rețineri de 48 sau 72 de ore:). fie prin posibilitatea prelungirii inițiale, cum este cazul în reglementarea franceză, unde termenul inițial este de 24 de ore, cu posibilitatea prelungirii simple a măsurii cu încă 24 de ore, iar în cazuri speciale până la 6 sau chiar 12 zile, dacă s-a decrctat starea de urgență.
În Codul de procedură penală din 1864, cu modificările ulterioare de până în 1919, reținerea (numită depunere) se putea dispune numai pentru 24 de ore, fără posibilitatea de a fi prelungită4, pentru ca prin noul Cod de procedură penală din anul 1936 (Carol II), să se prevadă că reținerea nu poate dura mai mult de 24 de ore, cu posibilitatea prelungirii, în cauzele complicate, la cel mult 3 zile.
Anterior Codului de procedură penală din 1968, reținerea avea durata tot de 24 de ore, cu posibilitatea prelungirii de către procuror pe cel mult 5 zile.
Se observă că este în tradiția reglementării române ca durata reținerii să fie de cel mult 24 de ore, ceea ce evidențiază grija pe care sistemul de drept și concepția juridică românească o manifestă față de asigurarea reală și eficace a libertății persoanei.
Fiind un termen substanțial care se referă la pierderea stării de libertate a persoanei, termenul pe care se dispune măsura preventivă a reținerii se calculează cu respectarea dispozițiilor art. 87 și art. 154 C. pcn., cu care de altfel se corelează art. 188 adică pe unități pline de timp, ceea ce înseamnă că ora de la care începe să curgă (a quo) și ora la care se împlinește (a quem) intră în durata acestuia.
Potrivit art. 144 alin. (2), în ordonanța prin care s-a dispus reținerea trebuie să se menționeze ziua și ora la care reținerea a început, iar în ordonanța de punere în libertate, ziua și ora la care reținerea a încetat.
Din interpretarea literală a acestui text și ținând seama de rațiunile pentru care se dispune măsura reținerii, rezultă că în ordonanța de luare a măsurii nu se poate arăta o durată mai scurtă de 24 de ore și nici ziua și ora la care reținerea urmează să înceteze. Faptul că în art. 144 alin. (1) se prevede că reținerea poate dura cel mult 24 de ore nu poate conduce la concluzia că măsura poate fi luată pe o durată mai scurtă, ci numai că ca poate înceta mai înainte de împlinirea celor 24 de ore, dacă se dispune punerea în libertate printr-o altă ordonanță. Acest text a fost interpretat ca o garanție că durata reținerii nu va putea fi depășită și pentru a se putea efectua controlul respectării acestei durate .
Credem că voința legiuitorului este clar exprimată de textul analizat și în concordanță cu scopul măsurii reținerii, acela de a asigura buna desfășurare a procesului penal. Indiferent de temeiul pc care s-ar întemeia ea, este greu de crezut că organul de cercetare sau procurorul care a dispus-o poate avea de la început reprezentarea clară a ceea ce va urma, pentru a fi în măsură să stabilească dintru început o durată mai mică, de 5 sau 10 ore.
Având în vedere că măsura reținerii se ia la începutul urmăririi penale și de cele mai multe ori pe baza unor indicii, fie ele cât de temeinice, când raportul de drept penal apare în contururi neclare, probele urmând abia a se strânge, este cu neputință ca organul de cercetare penală sau procurorul, oricât de vizionar ar fi, să poată stabili în momentul dispunerii măsurii o durată fixă de timp, mai mică de 24 de ore, în acest sens este și dispoziția din art. 144 alin. (1), potrivit căreia din durata măsurii reținerii se deduce timpul cât persoana a fost privată de libertate ca urmare a măsurii administrative a conducerii la sediul poliției, prevăzută în legea Poliției Române. Aceasta înseamnă că, dacă măsura preventivă a reținerii se dispune înăuntrul duratei măsurii administrative, ea se dispune pe durata maximă de 24 de ore, din care apoi se scade timpul efectiv cât persoana a fost privată de libertate în baza acestei măsuri, urmând ca reținerea, ca măsură preventivă, să dureze doar pentru orele rămase. Dacă reținerea s-ar fi putut lua pentru un număr anume de ore, mai mic de 24 de ore, formularea textului ar fi trebuit să fie asemănătoare art. 1491 alin. (II), potrivit cu care arestarea inculpatului nu poate fi dispusă decât pentru zilele care au rămas după scăderea din 30 de zile a perioadei în care acesta a fost anterior reținut sau arestat.
Prevederea din art. 144 alin. (I) teza a Il-a a fost criticată de unii autori, în sensul că durata măsurii administrative nu ar trebui scăzută din durata măsurii preventive a reținerii, prima fiind o măsură de natură extrapenală, ce implică activități specifice poliției și nu presupune privarea efectivă de libertate a persoanei, aceasta nefiind încarcerată sau introdusă în arest, pe când a doua este o măsură procesual penală. Nu putem fi de acord cu această opinie. întrucât, astfel cum am arătat, dispoziția constituțională privind reținerea se referă la toate cazurile în care autoritățile publice competente sunt autorizate să ia măsura reținerii unei persoane.
Luarea suceesivă a celor două măsuri este posibilă, cu condiția ca durata lor cumulată să nu depășcască 24 de ore, motiv pentru care durata măsurii administrative trebuie dedusă din durata măsurii preventive a reținerii.
Din aceleași considerente, dacă după reținerea învinuitului este pusă în mișcare acțiunea penală, reținerea inculpatului nu poate depăși durata maximă totalizată de 24 de ore, nefiind necesară emiterea unei noi ordonanțe de reținere a inculpatului.
Momentul începerii curgerii termenului de 24 de ore este cel al privării efective de libertate a învinuitului, moment care poate fi anterior întocmirii ordonanței prin care s-a dispus reținerea.
Într-o opinie, s-a considerat că acest moment este cel al introducerii învinuitului în arest. Nu putem împărtăși acest punct de vedere, întrucât, astfel cum am arătat , scopul măsurii nu este acela de a-l izola pe învinuit în arest, ci de a asigura buna desfășurare a procesului penal, aceasta însemnând efectuarea unor acte procedurale pentru clarificarea conținutului raportului de drept penal și care presupun prezența învinuitului.
Privarea de libertate a învinuitului sau inculpatului începe odată cu înfrângerea libertății sale de mișcare, indiferent de faptul că a fost emisă sau nu ordonanța de reținere. Suntem de acord că durata ascultării învinuitului sau inculpatului la sediul organului de cercetare penală nu poate fi considerată reținere, dar numai atât timp cât acesta nu este împiedicat să plece, deoarece darea declarației este un drept al acestuia, și nu o obligație, el având dreptul la tăcere. Dacă învinuitul sau inculpatul, prezent la sediul organului de urmărire penală, refuză să dea declarații și își manifestă intenția de a părăsi sediul, dar este împiedicat, suntem în prezența unei rețineri, chiar dacă măsura nu a fost și nu va fi dispusă printr-o ordonanță de către organul de cercetare penală sau de procuror. Mai mult, se poate reține chiar infracțiunea de arestare nclcgală și cercetare abuzivă, prevăzută de art. 266 C. pen.
Pentru aceste motive, nu este de înțeles prevederea art. 144 alin. (1). potrivit căreia, în situația în care reținerea se dispune după audierea învinuitului citat de organul de urmărire penală, termenul de 24 de ore se calculează de la ora emiterii ordonanței, în primul rând, dispoziția este superfluă, ținând seama că, potrivit art. 143 alin. (1), reținerea poate fi luată numai după ascultarea învinuitului sau inculpatului, iar în al doilea rând, astfel cum am arătat, durata audierii nu intră în durata reținerii dacă învinuitul sau inculpatul a fost de acord cu darea declarației și nu a fost împiedicat să plece. De aceea, nu împărtășim opinia exprimată în literatura juridică în conformitate cu care, în cazul în care ora emiterii ordonanței și ora menționată în act ca oră a reținerii nu coincid, în ipoteza prevăzută în art. 144 alin. (1'), cele 24 de ore nu se vor calcula de la ora menționată ca oră a reținerii, ci de la ora emiterii ordonanței.
De regulă, reținerea nu poate fi prelungită.
Prin Legea nr. 281/2003. la Capitolul 1 al Titlului IV a fost introdusă Secțiunea IV , intitulată ..Dispoziții speciale pentru minori". Deși completările și derogările de la reglementarea generală privind măsurile preventive constituie în cea mai mare parte garanții suplimentare ale libertății minorilor, în art. 160 s-a prevăzut posibilitatea prelungirii reținerii minorului între 14 și 16 ani. Chiar dacă măsura reținerii inițiale nu poate depăși 10 ore, prin posibilitatea prelungirii ci de către procuror, pentru o durată de cel mult 10 ore, se agravează situația acestei categorii de minori și vine în contradicție cu caracterul excepțional al reținerii minorului între 14 și 16 ani .
Capitolul II
Condițiile și cazurile de luare a măsurii
2.1. Condiții pentru luarea măsurii preventive a reținerii
Pentru luarea măsurii preventive a reținerii, trebuie îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute în art. 136 alin. (1) și art. 143 alin. (I) și (4). și anume să existe probe sau indicii temeinice că învinuitul a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală; pentru fapta săvârșită legea să prevadă pedeapsa detențiunii pe viață ori pedeapsa închisorii, oricare ar fi limitele acesteia (condiția este îndeplinită și când pedeapsa închisorii este prevăzută alternativ cu pedeapsa amenzii); să existe cel puțin unul din cazurile prevăzute în art. 148, precum și în caz de infracțiune flagrantă; măsura să fie justificată de buna desfășurare a procesului penal.
Întrucât termenii de „probe" și „indicii temeinice” au fost explicați, nu vom insista asupra lor.
Considerăm, alături de alți autori, că dacă arestarea preventivă trebuie să se sprijine pe probe, luarea măsurii preventive a reținerii, care este de natură urgentă și durează numai 24 de ore, se poate întemeia și pc simple presupuneri ori bănuieli că învinuitul a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală. Astfel de indicii temeinice se pot ivi atât într-o cauză în care urmărirea penală a fost începută în prealabil, cât și în cazul în care organul de urmărire penală surprinde o persoană în condiții suspecte, care îl determină să se sesizeze din oficiu și să înceapă urmărirea penală.
O analiză aparte o comportă sintagma „faptă prevăzută de legea penală" folosită în art. 143 alin. (1). În literatura juridică s-a criticat această formulare, care ar intra în conflict cu dispozițiile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, acestea condiționând privarea de libertate a unei persoane de săvârșirea unei infracțiuni. S-a motivat că fapta prevăzută de legea penală nu constituie prin ca însăși infracțiune, ci poate fi considerată ca atare numai dacă sunt îndeplinite și celelalte trăsături, prevăzute în art. 17 C. pen.: săvârșirea faptei cu vinovăție și existența pericolului social. Prin urmare, din perspectiva art. 20 alin. (2) din Constituția României, vor avea prioritate dispozițiile Convenției, fiind vizate drepturile fundamentale ale omului.
Nu putem fi de acord cu această opinie, intr-adevăr, potrivit art. 5 parag. 1 lit. c) din Convenție, o persoană poate fi lipsită de libertate dacă, printre altele, este reținută în vederea aducerii sale în fața autorității judiciare competente, atunci când există motive verosimile de a bănui că a săvârșit o infracțiune.
În interpretarea dată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului noțiunii de „infracțiune”, aceasta este însă echivalentă cu noțiunea de „faptă prevăzută de legea penală”, condiția pusă de supremul interpret al Convenției fiind ca fapta de a cărei săvârșire este bănuită persoana să fie definită cu suficientă aceesibilitate și previzibilitate de dreptul intern, pentru ca reținerea (sau arestarea) să nu fie arbitrară.
Faptul că obiectul raportului juridic procesual penal constă în stabilirea existenței (sau inexistenței) raportului juridic penal și determinarea conținutului acestui raport juridic, ultimul fiind definitivat abia odată cu rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a soluționat cauza, exclude cunoașterea la începutul urmăririi penale a tuturor trăsăturilor infracțiunii, astfel cum este definită în art. 17 C. pen. Or. ceea ce se cercetează mai întâi este dacă fapta este prevăzută de legea penală și numai dacă răspunsul este pozitiv se vor cerceta și celelalte trăsături esențiale (pericol social, vinovăție), pentru a observa îndeplinirea lor cumulativă și considerarea faptei ca infracțiune.
Dacă avem în vedere și prevederea constituțională a art. 23 alin. (II) din Constituția României, revizuită, potrivit căreia persoana este con- siderală nevinovată până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, înseamnă că numai la acest moment putem vorbi de toate trăsăturile infracțiunii, ca temei al răspunderii penale.
Curtea Constituțională s-a pronunțat în mai multe rânduri cu privire la constituționalitatea prevederilor art. 143, constatând că acestea nu încalcă prevederile constituționale privind drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor și că transpun întocmai în dreptul intern prevederile art. 5 parag. 1 lit. c) din Convenție.
În situația în care, chiar de la începutul urmăririi penale, există probe certe cu privire la fapta prevăzută de legea penală, făptuitor și vinovăție și există vreunul din cazurile prevăzute în art. 148 alin. (1). ar trebui, astfel cum s-au exprimat unii autori', să se renunțe la calitatea de învinuit și să se pună în mișcare acțiunea penală, cu posibilitatea pentru procuror de a dispune luarea măsurii preventive a reținerii ori de a propune instanței luarea măsurii arestării inculpatului.
În ce privește cea de-a doua condițic, este de ajuns ca pentru fapta săvârșită legea să prevadă pedeapsa detențiunii pe viață ori pedeapsa închisorii, fie ca singura pedeapsă, neavând importanță limitele acesteia, fie alternativ cu pedeapsa amenzii.
Teoretic, măsura reținerii poate fi dispusă pentru săvârșirea oricăreia dintre infracțiunile pentru care legea prevede și pedeapsa închisorii.
Articolul 143 alin. (4) mai prevede, pentru luarea măsurii reținerii, condiția existenței a cel puțin unuia din cazurile prevăzute în art. 148 sau ca infracțiunea să fie flagrantă.
Întrucât analiza detaliată a acestor cazuri s-a făcut în capitolul consacrat luării măsurilor preventive, vom dezvolta aici numai cazul ca infracțiunea să fie flagrantă, acesta punând unele probleme în legătură cu măsura reținerii.
În art. 465 se prevede că este flagrantă infracțiunea descoperită în momentul săvârșirii sau imediat după săvârșire, precum și infracțiunea al cărui făptuitor este urmărit, imediat după săvârșire, de persoana vătămată, de martorii oculari sau de strigătul public ori este prins aproape de locul comiterii infracțiunii cu arme, instrumente sau orice obiecte de natură a-1 presupune participant la infracțiune. În asemenea cazuri, orice persoană are dreptul să prindă pe făptuitor și să-l conducă înaintea autorității, desigur dacă făptuitorul nu a fost prins chiar de organul de poliție.
În funcțic de natura infracțiunii săvârșite, se urmează procedura obișnuită sau procedura specială de urgență. în primul caz, deși luarea măsurii reținerii nu este obligatorie, și în cazul formei tipice și a celei asimilate se impune dispunerea acestei măsuri pentru buna desfășu¬rare a procesului penal și pentru a spori rolul educativ al acestuia. în schimb, dacă sunt întrunite și celelalte condiții pentru aplicarea pro¬cedurii speciale prevăzute de art. 465 și urm., luarea măsurii reținerii învinuitului este obligatorie, astfel cum prevede art. 468.
În literatura juridică s-a pus problema dacă măsura reținerii poate fi luată in cazul formei asimilate a infracțiunii flagrante, când nu există probe evidente de vinovăție, ci numai indicii temeinice din care rezultă presupunerea că cel prins este participant la infracțiune. Răspunsul dat de autor este negativ, motivându-se că. în această situație, măsura reținerii se poate lua numai dacă există probe de vinovăție, nu și indicii temeinice, acestea fiind specifice infracțiunii flagrante, unde fapta și făptuitorul sunt evidente.
Temerea autorului, că s-ar putea ca fapta să fie lipsită de pericol social ori ca învinuitul să nu răspundă penal, ar fi justificată dacă procesul-verbal întocmit de organul de urmărire penală ar constitui singurul mijloc de probă al cauzei. Or. potrivit art. 467 alin. (2). art. 468 alin. (2) și art. 469 alin. (1), atât organul de urmărire penală constatator al infracțiunii flagrante, cât și procurorul sesizat au dreptul și obligația de a strânge și alte probe necesare aflării adevărului, procurorul având și posibilitatea restituirii cauzei organului de cercetare penală pentru continuarea cercetărilor. Astfel, prin luarea măsurii reținerii numai pe baza unor presupuneri, nu se ajunge automat și la luarea altor măsuri preventive mai grave, eventual la condamnare, fiind necesară strângerea și administrarea și a altor probe. Mai mult, din formularea art. 469 rezultă că este posibilă și luarea măsurii arestării învinuitului, numai pc baza unor presupuneri, caz în care procurorul dispune restituirea cauzei organului de cercetare penală pentru continuarea cercetărilor și numai dacă cercetarea nu s-a efectuat complct, în cel mult 3 zile de la data arestării învinuitului, se trece la procedura obișnuită.
Punctul de vedere arătat contravine și logicii simple. Dacă se socotește firească luarea măsurii reținerii numai pc baza unor indicii temeinice în cazul unor infracțiuni flagrante, altele decât cele arătate în art. 466 sau în alte acte normative care impun aplicarea procedurii speciale de urmărire și judecare, cu atât mai mult se justifică luarea obligatorie a măsurii în cazul infracțiunilor flagrante cărora li se aplică procedura specială.
Același autor consideră că, în cazul infracțiunii flagrante căreia i se aplică procedura specială de urgență, nu se cere pentru reținerea învinuitului existența vreunuia din cazurilc arătate în art. 148 alin. (1)’, motivându-se că acest caz privește numai infracțiunile flagrante care se urmăresc și se judecă după procedura obișnuită. Deși, la prima vedere, față de prevederile art. 468. autorul citat pare să aibă dreptate, nu putem împărtăși această opinie. Astfel, cum era și firesc, acest text constituie o normă derogatorie de la procedura obișnuită, prevăzând imperativ că învinuitul este reținut, spre deosebire de art. 143 care permite numai luarea măsurii reținerii. De asemenea, potrivit art. 468, reținerea durează 24 de ore, în timp ce art. 144 prevede că reținerea durează cel mult 24 de ore.
Credem însă că aspectul derogatoriu privește numai obligativitatea luării măsurii reținerii, celelalte condiții și cazuri ale luării măsurii fiind reglementate de normele obișnuite, cu care se completează procedura specială, fiind necesar, și nu numai formal a fi indicat cazul prevăzut în art. 143 alin. (4).
Dacă reglementarea din art. 468 ar fi fost total diferită de cea obișnuită, ar fi trebuit ca și în cazul arestării învinuitului și inculpa¬tului să existe prevederi speciale. Or. după modificările aduse prin Legea nr. 218/2003 și O.U.G. nr. 109/2003, potrivit cărora arestarea preventivă este atributul exclusiv al judecătorului și, în lipsa unei reglementări specialc privind luarea aceste măsuri în cazul procedurii spceialc de urgență, însăși urmarea procedurii este pusă sub semnul întrebării, dacă judecătorul nu admite propunerea tăcută de procuror. Mai mult, nici prevederea că reținerea durează 24 de ore nu este imperativă, întrucât procurorul, sesizat cu plângerea învinuitului in condițiile art. 1401 ori încunoștințat de organul de cercetare penală în condițiile art. 143 alin. (1), poate dispune revocarea ci mai înainte de expirarea celor 24 de ore, dacă măsura este ilegală ori ncjustificată.
Un argument în plus că derogarea se rezumă la ccic arătate mai sus este și faptul că art. 468 nu prevede actul prin care se dispune măsura reținerii, acesta fiind cel prevăzut în art. 144 alin. (2). adică ordonanța, și nu procesul-verbal prin care se constată săvârșirea infracțiunii și se dispune începerea urmăririi penale.
În sfârșit, o altă condiție pentru luarea măsurii reținerii, ce rezultă din interpretarea coroborată a prevederilor art. 136 alin. (1) și art. 1401, este ca măsura să fie justificată de buna desfășurare a procesului penal.
Deși folosirea conjuncției ..ori" în textul art. 136 alin. (I) ar lăsa să se înțeleagă că împiedicarea învinuitului sau inculpatului de a se sustrage de la urmărire penală este un alt scop al măsurii reținerii, diferit de cel al asigurării bunei desfășurări a procesului penal, este de observat că buna desfășurare a procesului implică prezența învinuitului sau a inculpatului, ca de altfel și celelalte enumerări din acest text (împiedicarea inculpatului de a se sustrage de la judecată ori de la executarea pedepsei). Credem că mai degrabă ceelelalte enumerări nu fac decât să exemplifice în ce constă o bună desfășurare a procesului penal.
Atât în cazul plângerii împotriva ordonanței de reținere, cât și în cazul celorlalte căi de atac împotriva măsurilor preventive, procurorul, respectiv instanța de judecată au obligația de a verifica nu numai legalitatea măsurii criticate, ci și faptul dacă aceasta este justificată. Bunăoară, deși există probe sau indicii temcinice că învinuitul sau inculpatul a săvârșit o faptă penală pentru care legea prevede pedeapsa închisorii și acesta a încercat să zădărnicească aflarea adevărului, este posibil ca, față de datele cauzci (pedeapsa închisorii este prevăzută alternativ cu pedeapsa amenzii, există circumstanțe atenuante legale sau/și judiciare, învinuitul sau inculpatul este bolnav), să nu se justifice măsura reținerii.
2.2. Necesitatea ascultării învinuitului sau inculpatului
Potrivit art. 92 alin. (2) C. proc. pen. din 1864, cu modificările de până în anul 1919, reținerea (numită atunci depunere) se putea lua numai după interogatoriul învinuitului.
Până la modificările aduse prin Legea nr. 356/2006, pentru reținerea învinuitului nu era obligatorie aseultarea acestuia, cu excepția reținerii în cazul unei infracțiuni flagrante pentru care se urma procedura specială de urgență, aceasta rezultând din prevederile art. 467 alin. (1), potrivit cărora declarațiilc învinuitului sunt consemnate în procesul-vcrbal de constatare a infracțiunii. Or, ordonanța de reținere se emite ulterior acestui act care marchează totodată și începutul unnăririi penale.
Potrivit art. 143 alin. (1) din actuala reglementare, măsura reținerii poale fi luată numai după ascultarea învinuitului sau inculpatului în prc/cnța apărătorului. Ascultarea are loc în condițiile art. 6 alin. (3) și art. 70 alin. (2), rcspectiv după ce organul de urmărire penală I-a încunoștințat pe învinuit sau inculpat despre fapta pentru care este cercetat, încadrarea juridică a acesteia, precum și că are dreptul de a avea un apărător și dreptul de a nu face nici o declarație, cu atenționarea că ceea ce declară poate fi folosit și împotriva sa.
Dacă învinuitul sau inculpatul este ascultat fără a fi informat și avertizat potrivit celor arătate, măsura reținerii este lovită de nulitate, în literatura juridică s-a arătat că această nulitate ar fi absolută, ținând seama de consecințele hotărâtoare asupra libertății persoanei, în lipsa unei prevederi exprese, nulitatea este mai degrabă una intermediară, de genul celei consacrate de art. 197 alin. (4) teza finală. Nerespectarea dispozițiilor art. 6, text cu valoare de principiu funda¬mental, atrage însă o vătămare evidentă care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.
În cazul în care învinuitul sau inculpatul nu cunoaște limba română ori nu se poate exprima, ascultarea acestuia nu poate avea loc decât prin folosirea serviciilor unui interpret autorizat în condițiile art. 128. Cum măsura reținerii presupune urgență, în ipoteza în care nu se poate apela de îndată la folosirea unui interpret, credem că singura rezolvare ar consta in luarea măsurii administrative prevăzute în art. 31 alin. (I) lit. b) din Legea nr. 218/2002. dar numai de către organul de poliție și. desigur, numai dacă nu s-a început urmărirea penală.
În cazul în care necesitatea reținerii apare după luarea unor declarații anterioare, organul de urmărire penală are obligația să-l asculte din nou pe învinuit sau inculpat, cu referire în special la cazul sau cazurile prevăzute în art. 148, astfel ca cel vizat de măsură să se poată apăra în concret.
2.3. Condiții speciale privind măsura reținerii
În anumite cazuri, ca o măsură de protecție față de persoanele care ocupă anumite funcții publice, legea condiționează luarea măsurii reținerii de existența unor încuviințări, aprobări sau avize, fără ca acestea să fie considerate privilegiate față de restul cetățenilor. Astfel:
a) Potrivit art. 72 alin. (2) clin Constituția României, revizuită, pentru faptele care nu au legătură cu voturile sau cu opiniile politice exprimate în exercitarea mandatului, deputații și senatorii pot fi reținuți numai cu încuviințarea Camerei din care fac parte, după ascultarea lor, compctența luării măsurii revenind procurorului din cadrul Parchetului de pc lângă ¡nalta Curte de Casație și Justiție. Această inviolabilitate este temporară, și anume numai pc durata mandatului. După încetarea calității de parlamentar, se aplică dreptul comun.
În cazul săvârșirii unei infracțiuni flagrante, textul constituțional prevede că parlamentarul poate fi reținut, organul de urmărire penală care a dispus măsura având obligația de a informa imediat pe ministrul justiției care, la rândul său, informează neîntârziat pe președintele Camerei din care face parte parlamentarul.
În cazul în care Camera sesizată constată că nu există temei pentru reținere, dispune imediat revocarea acestei măsuri. Această dispoziție a fost, pe bună dreptate, considerată ca o încălcare a principiului separației puterii judecătorești.
Practic, Camera din care face parte parlamentarul dispune asupra măsurii reținerii independent de faptul că cel reținut face sau nu plângere în condițiile art. 1401, în situația în care s-ar face plângere, se ridică problema dacă procurorul mai este competent să o soluționeze, atât timp cât Camera trebuie să se pronunțe de îndată, ceea ce pre¬supune înaintarea dosarului cauzei. Credem că nimic nu-1 împiedică pc procuror să revoce măsura, dacă aceasta este ilegală ori nejustificată, încunoștințând de îndată pc ministrul justiției, caz în care întrunirea Camerei nu mai este necesară, in schimb, dacă procurorul apreciază că măsura este legală și justificată, va înainta plângerea, odată cu dosarul cauzei, Camerei din care face parte deputatul sau senatorul. Dacă procurorul ar pronunța respingerea plângerii, iar
Camera ar dispune revocarea măsurii, ar fi și mai evidentă imixtiunea puterii legiuitoare în sfera atribuțiilor autorității judecătorești.
De asemenea, se pune problema dacă parlamentarul reținut trebuie adus sau nu la ședința Camerei în care se analizează cazul său. Opinăm că. dacă distanța dintre locul în care învinuitul a fost reținut și sediul Camerei permite aducerea acestuia în timp util la ședință, parlamentarul trebuie adus și ascultat, informațiile date de acesta fiind importante pentru adoptarea soluției de către Cameră.
Aceeași procedură se aplică și pentru membrii Guvernului care sunt și deputați sau senatori'.
b) Pentru ceilalți membri ai Guvernului (care nu sunt deputați sau senatori), pentru faptele săvârșite în exercițiul funcției lor, măsura reținerii se poate lua numai dacă a început urmărirea penală la cererea uneia din Camerele Parlamentului sau a Președintelui României. Per a contraria, pentru celelalte fapte se aplică dreptul comun .
c) Judecătorii, procurorii și magistrații-asistenți pot fi reținuți numai cu încuviințarea secțiilor Consiliului Superior al Magistraturii.
În caz de infracțiune flagrantă, aceștia pot fi reținuți fără a mai fi necesară încuviințarea secțiilor, organul de urmărire penală care a dispus măsura având obligația de a informa neîntârziat Consiliul Superior al Magistraturii. Dacă în cazul parlamentarului reținut pentru săvârșirea unei infracțiuni flagrante, legea fundamentală a prevăzut dreptul Camerei de a revoca măsura, atunci când constată că nu există temei pentru reținere, în cazul magistraților de mai sus, legea nu mai prevede această posibilitate pentru Consiliul Superior al Magistraturii, deși acesta este reprezentantul autorității judecătorești și printre atribuțiile sale se numără și aceea de a apăra corpul magistraților împotriva oricănii act de natură să aducă atingere independenței și imparțialității magistratului'.
d) Potrivit art. 66 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, judecătorii Curții Constituționale nu pot fi arestați sau trimiși în judecată penală decât cu aprobarea Biroului permanent al uncia din cele două Camere ale Parlamentului sau a Președintelui României, în funcție de cine i-a numit. Per a contraria, ci pot fi reținuți în condițiile dreptului comun. Deși în art. 70 din Legea nr. 47/1992 se prevede că judecătorii Curții Constituționale beneficiază de drepturile cuvenite magistraților, este de observat că aceste drepturi sunt prevăzute în Titlul III al Legii nr. 303/2004, între acestea nefiind inclusă și măsura de protecție a condiției încuviințării reținerii de către Consiliul Superior al Magistraturii, organism care nu are nici o atribuție, de altfel, în legătură cu activitatea Curții Constituționale.
Față de importanța activității judecătorilor Curții Constituționale, considerăm că se cuvine a li se garanta și acestora deplina libertate de acțiune în exercitarea mandatului cu care au fost învestiți, prin prevederea în Icgc a măsurii de proteețic cu privire la luarea măsurii reținerii, cel puțin ca în cazul magistraților.
c) Membrii Curții de Conturi nu pot fi reținuți decât cu aprobarea Birourilor permanente ale celor două Camere ale Parlamentului. la propunerea comisiilor de specialitate parlamentare. De asemenea, judecătorii, procurorii și controlorii financiari nu pot fi reținuți decât cu aprobarea plenului Curții de Conturi .
d) De imunitate de urmărire penali se bucurau și notarii publici și executorii judecătorești care nu puteau fi reținuți pentru faptele săvârșite în legătură cu exercițiul activității lor profesionale decât cu avizul ministrului justiției, cu excepția infracțiunilor flagrante săvârșite de executorii judecătorești.
Ca urmare a Recomandării XII cuprinsă în Raportul Grupului de state împotriva corupției al Consiliului Europei (GRECO), adoptat la Plenara din 28 iunie – 2 iulie 2004, in sensul restrângerii categoriilor de persoane care se bucură de imunitate de urmărire penală, prin O.U.G. nr. 25/2005, respectiv prin O.U.G. nr. 190/2005 au fost abrogate prevederile de proteețic respective.
Măsura reținerii nu poate fi dispusă pentru săvârșirea acelor infracțiuni pentru care punerea în mișcare a acțiunii penale este condiționată de existența unei sesizări, autorizări ori plângerea prealabilă a persoanei vătămate [art. 221 alin. (2).
Capitolul III
Obligațiile organelor de urmărire penală, după dispunerea reținerii
3.1. Obligații care privesc persoana reținută
a) Conform art. 143 alin. (3). organul de urmărire penală este obligat să aducă la cunoștință învinuitului sau inculpatului că are dreptul să-și angajeze apărător, precum și că are dreptul de a nu face nici o declarație, atrăgându-i-se totodată atenția că ceea ce declară poate fi folosit și împotriva sa. Această obligație era prevăzută și anterior Legii nr. 356/2006 în art. 143 alin. (11) și (l2).
La timpul respectiv, în literatura juridică s-a considerat că această obligație trebuia adusă la îndeplinire mai înainte de luarea măsurii, prima constituind o garanție a dreptului la apărare, iar a doua o cerință a dreptului la un proces echitabil, sub forma dreptului de a nu contribui la propria inculpare. Dacă aceasta ar fi fost interpretarea corectă, ar însemna că modificarea art. 143 alin. (1), în sensul obligativității ascultării învinuitului sau inculpatului mai înainte de luarea măsurii, a fost de prisos, din moment ce aceasta era prevăzută în fostul art. 143 alin. (11) și (l2). Or, este de observat că, deși marginalul art. 143 este intitulat „Condițiile reținerii”, în acest articol sunt prevăzute și obligații posterioare luării reținerii. Astfel, în alin. (2) se instituie obligația pentru organul de cercetare penală de a-l încunoștința, de îndată, pe procuror cu privire la luarea măsurii.
Față de conținutul actual al art. 143 alin. (1). prevederea din art. 143 alin. (3) poate apărea ca superfluă, întrucât ascultarea învinuitului sau inculpatului se face numai în condițiile art. 70 alin. (2). respectiv după ce i se aduce la cunoștință că are dreptul de a avea un apărător și dreptul de a nu face nici o declarație, cu avertizarea că ceea ce declară poate fi folosit și împotriva sa.
De asemenea, îndeplinirea din nou a acestei obligații după luarea măsurii reținerii apare ca inutilă, cel puțin cu privire la dreptul la tăcere și la posibilitatea folosirii și împotriva sa a ceea ce declară, din moment ce mai înainte de orice ascultare organul de urmărire penală trebuie să respecte prevederile art. 70 alin. (2).
Obligația s-ar justifica numai cu privire la încunoștințarea învinuitului sau inculpatului reținut că are dreptul să-și angajeze un apărător, în ipoteza în care acesta a avut un apărător din oficiu.
b) Ca o garanție a dreptului la apărare, art. 1371 alin. (1) prevede că persoanei reținute i se aduc de îndată la cunoștință, în limba pe care o înțelege, motivele reținerii, iar învinuirea, în cel mai scurt termen. în prezența unui avocat ales sau numit din oficiu. în acest fel. conținutul art. 1371 alin. (1) a fost corelat cu textul art. 23 alin. (8) din Constituție. Anterior Legii nr. 356/2006. dispozițiile art. 1371 alin. (1) erau mai sărace decât textul constituțional, întrucât lipsea obligația încunoștințării celui reținut în limba pc care o înțelege, iar obligația aducerii la cunoștință a învinuirii era prevăzută numai pentru cel arestat.
Dacă s-a suplinit o asemenea carență, în schimb s-a omis corelarea acestui text cu dispoziția din art. 143 alin. (1) referitoare la obligativitatea ascultării învinuitului sau inculpatului numai în prezența apărătorului. Atâta vreme cât. mai înainte de a-l audia, organul judiciar este obligat, potrivit art. 6 alin. (3), de a-l încunoștința pc învinuit sau inculpat despre fapta pentru care este cercetat și încadrarea juridică a acesteia, este evident că învinuirea i s-a adus la cunoștință anterior luării măsurii.
Din formularea textului s-ar putea înțelege că cele două obligații se cxecută suceesiv, în doi timpi, mai întâi aducându-se la cunoștință motivele reținerii, pentru ca apoi să se arate învinuirea. Aceasta era posibil numai în reglementarea anterioară, când pentru reținerea învinuitului nu era obligatorie asistența juridică. Cele două obligații se executau de organul de urmărire penală deodată sau suceesiv, după cum învinuitul era asistat sau nu de apărător în procedura de luare a reținerii. Astfel. în prima ipoteză, în care învinuitul era asistat de apărător, imediat după luarea măsurii, organul de urmărire penală îi făcea cunoscut acestuia atât motivele care au condus la dispunerea reținerii, cât și în ce consta învinuirea, în a doua ipoteză, când măsura se lua în lipsa unui apărător, organul de urmărire penală îl încunoștința imediat pe învinuit despre motivele reținerii, pentru ca apoi, în cel mai scurt timp și apelând la scrviciile unui avocat, să-i aducă la cunoștință învinuirea.
Aducerea la cunoștință a motivelor reținerii constă în informarea învinuitului sau inculpatului. într-un limbaj simplu, pe înțelesul acestuia, asupra motivelor exacte ale reținerii, prin aceasta înțelegând că sunt probe sau indicii temeinice că a săvârșit o infracțiune (de exemplu, furt, viol, omor ctc.) pedepsită cu închisoare și că există vreunul din cazurile prevăzute în art. 148 alin. (I) (bunăoară, a exercitat presiuni asupra persoanei vătămate). De asemenea, este obligatoriu a i se aduce la cunoștință că reținerea poate dura cel mult 24 de ore, informându-1 la ce oră încetează aceasta.
Nu împărtășim punctul de vedere exprimat în literatura juridică, potrivit căruia învinuitului trebuie să i se comunice numai că s-a dispus această măsură, întrucât „sunt probe sau indicii temeinice că a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală”. Dacă s-ar proceda în acest mod. învinuitul sau inculpatul nu ar înțelege nimic. El trebuie informat în concret despre ce infracțiune este vorba, despre faptul că sunt dovezi sau presupuneri că cl a săvârșit-o (de exemplu, că a fost văzut când a săvârșit fapta sau că s-a găsit la cl arma cu care a fost comis omorul), precum și faptul că se încadrează într-unul din cazurile prevăzute în art. 148 alin. (1). Numai astfel informat, învinuitul își poate face apărarea în eventualitatea atacării ordonanței.
Prin aducerea la cunoștință a învinuirii, obligație socotită îndeplinită de organul de urmărire penală numai în prezența avocatului, se înțelege prezentarea sintetică a faptei de care este acuzat, încadrarea acesteia într-un text de lege din Codul penal sau alte legi speciale, aplicarea altor texte de lege, cum ar fi cele referitoare la știrile de agravare sau atenuare, la circumstanțele agravante ori atenuante legale, arătarea limitelor pedepsei închisorii. In acest caz, ținând scama de prezența avocatului, tehnician al dreptului, limbajul folosit trebuie să fie tclinic și precis.
Dacă învinuitul sau inculpatul nu înțelege limba română, atât motivele reținerii, cât și învinuirea i se aduc la cunoștință prin folosirea unui interpret autorizat. Obligația trebuie îndeplinită în timpul cel mai scurt necesar asigurării unui interpret. Se pune problema dacă prezența interpretului este necesară și în cazul în care organul de urmărire penală și avocatul cunosc limba maternă a învinuitului sau inculpatului, cetățean român aparținând unei minorități naționale, care fie nu cunoaște bine limba română, fie dorește să fie încunoștințat în limba sa maternă. Deși procedura judiciară în faza de judecată permite exprimarea în limba maternă, tară asigurarea serviciilor unui interpret, dacă toate părțile solicită sau sunt de acord cu aceasta, pentru faza de urmărire penală nu există o asemenea prevedere care să deroge de la dispozițiile art. 8 și art. 128. Credem că, față de necesitatea aducerii la cunoștință, de îndată, respectiv în cel mai scurt termen, a motivelor reținerii și a învinuirii, nimic nu împiedică îndeplinirea acestor obligații și fără folosirea serviciilor unui interpret, dacă apărătorul și organul de urmărire penală cunosc limba maternă a celui reținut, cu condiția ca acesta să fie în cunoștință de cauză în ceea ce privește posibilitatea prezenței interpretului autorizat.
c) Potrivit art. 1371 alin. (3). la cererea celui reținut, organul de urmărire penală încunoștințează despre măsura luată un membru al familiei învinuitului sau inculpatului ori o altă persoană pe care acesta o desemnează, atât cererea, cât și încunoștințarea consemnându-se într-un proces-verbal.
Se observă că, dacă în cazul arestării preventive încunoștințarea se face de cătrc judecătorul care a dispus măsura independent de faptul că cel arestat a cerut sau nu aceasta. în cazul celui reținut încunoștințarea se face numai la cererea expresă a acestuia. Aceasta presupune însă că, în virtutea rolului activ al organelor judiciare, organul de urmărire penală are obligația de a-i face cunoscut învinuitului sau inculpatului reținut acest drept, îndeplinirea acestei obligații fiind consemnată într-un proces-verbal, chiar și în cazul în care învinuitul nu înțelege să uzeze de acest drept.
În mod excepțional, dacă încunoștințarea ar putea afecta urmărirea penală, organul de cercetare penală îl informează pe procurorul care supraveghează urmărirea penală, care decide cu privire la înștiințarea solicitată de cel reținut.
În lipsa unei prevederi exprese, potrivit art. 203, actul prin care decide este rezoluția, care trebuie motivată.
Dacă reținerea a fost dispusă de procuror și apreciază că încunoștințarea ar dăuna bunei desfășurări a urmăririi penale, cererea este respinsă prin rezoluție de același procuror, textul art. 1371 alin. (3) neprevăzând că acesta trebuie să informeze procurorul ierarhic superior.
Având în vedere rațiunea pentru care s-a prevăzut această obligație pentru organele judiciare, aceea de a nu exista nici un secrct cu privire la privarea de libertate a unei persoane și mai ales nici o acoperirc a eventualelor încălcări de lege sau abuzuri din partea organelor de stat, credem că cererea celui reținut poate fi respinsă numai în acele cazuri în care, pentru descoperirea și strângerea probelor, se impune efectuarea unei percheziții, interceptarea și înregistrarea unor convorbiri sau comunicări sau alte asemenea mijloace de probă, a căror obținere ar fi pusă în pericol prin aducerea la cunoștință și a altor persoane despre reținerea făptuitorului. Din acest motiv, rezoluția de respingere a cererii trebuie să arate în concret de ce înștiințarea ar afecta urmărirea penală.
Considerăm că, față de prevederile art. 143 alin. (3), potrivit cărora organul de urmărire penală are obligația de a-1 încunoștința pe învinuit sau inculpat că are dreptul să-și angajeze apărător, cererea prin care cel reținut solicită a fi înștiințat un avocat anume nu poate fi respinsă, chiar dacă există suspiciuni că acel avocat ar putea întreprinde activități care să pună în pericol buna desfășurare a urmăririi penale.
De altfel, pe lângă cererea de încunoștințare a unui membru de familie sau a altei persoane, învinuitul sau inculpatul are dreptul de a contacta un avocat.
Textul de lege nu a prevăzut și termenul în care organul de urmărire penală trebuie să-și îndeplinească obligația de încunoștințare, așa cum a făcut-o în cazul arestării. Ținând seama însă de durata scurtă a reținerii și de faptul că persoana nominalizată de învinuit sau inculpat poate întreprinde măsuri de organizare a apărării celui reținut, se impune ca încunoștințarea să se facă imediat după aducerea la cunoștință a motivelor reținerii și prin orice mijloace – telefon, fax, telegramă.
3.2. Obligații care privesc terte persoane
Potrivit art. 161. când măsura reținerii a fost luată față de un învinuit sau un inculpat în a cărui ocrotire se află un minor, o persoană pusă sub interdicție, căreia i s-a instituit curatela ori care, datorită vârstei, bolii sau altei cauze, are nevoie de ajutor, organul de urmărire penală are obligația de a încunoștința autoritatea competentă în vederea luării măsurilor de ocrotire.
Măsura de ocrotirc nu o dispune organul de urmărire penală care a luat măsura reținerii, ci acesta are numai obligația de a stabili dacă în îngrijirea învinuitului se află persoane care au nevoie de ocrotirc, precum și dacă, în lipsii învinuitului sau inculpatului, acestea rămân fără ocrotirc. situație în care are obligația de a înștiința autoritățile în drept să dispună măsura de ocrotirc adecvată. Pentru a se evita punerea în primejdie a vieții acestor persoane , organul de urmărire penală are obligația ca, odată cu luarea măsurii, să facă demersuri pentru a afla situația familială a celui reținut și să nu se rezume numai la a înștiința autoritățile competente, ci și să urmărească dacă măsurile de ocrotirc se iau în timp util. Desigur, această obligație nu poate fi îndeplinită potrivit celor de mai sus, în situația în care nu poate fi stabilită identitatea celui reținut, caz în care luarea la cunoștință de existența necesității măsurii de ocrotirc este ulterioară ordonării reținerii.
Dată fiind strânsa legătură dintre măsura de prevenție și cea de ocrotirc, ultima fiind determinată de prima, este firesc ca, odată cu liberarea celui reținut (prin revocarea măsurii ori încetarea de drept a reținerii), organul de urmărire penală să înștiințeze autoritatea competentă în vederea ridicării măsurii de ocrotire.
Desigur, ținând scama de faptul că oricare din procedurile necesare pentru luarea unei măsuri de ocrotire depășește cu mult durata maximă a reținerii, este imposibil ca măsura de ocrotirc să fie luată la timp pentru a-și atinge scopul. Tocmai de aceea, unii autori consideră că măsurile de ocrotire se impun a fi luate numai în cazul arestării preventive. Totuși, s-ar impune ca în cazul reținerii să fie prevăzute măsuri de ocrotire urgente, dispuse chiar de organul de urmărire penală.
Capitolul IV
Înlocuirea, revocarea și încetarea reținerii
4.1. Înlocuirea reținerii
Reținerea poate fi înlocuită, în funcție de schimbarea temeiurilor, fie cu o altă măsură preventivă privativă de libertate mai gravă, respectiv arestarea preventivă (a învinuitului sau a inculpatului), fie cu o măsură restrictivă de libertate (obligarea de a nu părăsi localitatea sau obligarea de a nu părăsi țara).
Față de prevederile art. 139 alin . (I). obligativitatea înlocuirii unei măsuri preventive intervine numai în situația în care măsura cu care ar urma să fie înlocuită este mai ușoară decât cea dispusă. Dacă până la modificarea Codului de procedură penală prin Legea nr. 281/2003, respectiv O.U.G. nr. 109/2003, în cazul aplicării procedurii speciale de urmărire și judecare a unor infracțiuni flagrante erau obligatoriu de luat de către procuror măsurile preventive ale reținerii și arestării inculpatului, în actuala reglementare a procedurii respective este obligatorie numai reținerea învinuitului. Având în vedere că arestarea este atributul exclusiv al judecătorului, căruia procurorul îi propune fie arestarea învinuitului, fie a inculpatului, nu se mai poate vorbi de vreo obligație pentru acesta de a lua una din aceste măsuri.
Problema înlocuirii măsurii reținerii cu o altă măsură se pune doar atunci când nu a expirat termenul pentru care a fost luată, de 24 de ore.
Potrivit art. 144 alin. (3), dacă în timpul reținerii organul de cercetare care a dispus măsura întrevede necesitatea privării de libertate în continuare a învinuitului sau inculpatului, înaintează procurorului care supraveghează activitatea de cercetare penală, în primele 10 ore de la reținere, un referat în care arată motivele pentru care se impune luarea măsurii arestării preventive.
Cu toate că în art. 144 alin. (3) nu se prevede în mod expres că procurorului îi este înaintat și dosarul cauzei, din prevederile art. 233 alin. (2) și art. 235 alin. (1) rezultă lără echivoc că, odată cu referatul, organul de cercetare penală înaintează procurorului și dosarul, numai în acest fel având posibilitatea examinării lui, astfel cum prevăd textele de lege de mai sus.
Termenul de 10 ore este evident un termen de recomandare, prin instituirea lui urmărindu-se ca procedurile prevăzute în art. 146 sau art. 1491 să se desfășoare înăuntrul duratei reținerii. Din acest motiv, depășirea acestui termen nu poate atrage nulitatea propunerii făcute de organul de cercetare penală.
Termenul este, desigur, mai scurt în ipoteza în care măsura preventivă a reținerii a fost dispusă dupâ ce anterior a fost luată măsura administrativă, iar dupâ scăderea duratei măsurii administrative a rămas un interval de timp mai mic de 10 ore.
După ce examinează dosarul cauzei, procurorul poate constata:
a) măsura reținerii a fost legal luata și este justificată și. în funcție de informațiile și probele strânse, poate adopta una din următoarele soluții:
– declanșează una din proceduri le prevăzute în art. 146 sau art. 1491, când consideră că este în interesul urmăririi penale arestarea învinuitului sau a inculpatului;
– înlocuiește măsura reținerii cu una din măsurile preventive prevăzute de art. 145 sau art. 1451, rcspectiv cu măsura obligării de a nu părăsi localitatea sau a obligării de a nu părăsi țara. Practic, numai cu aceste două măsuri poate procurorul să înlocuiască măsura reținerii, atunci când constată că temeiurile care au determinat luarea reținerii s-au schimbat și apreciază că asigurarea prezenței învinuitului sau inculpatului la desfășurarea urmăririi penale este garantată prin luarea uncia din cele două măsuri restrictive de libertate;
– nu confirmă propunerea organului de cercetare penală, in acest caz, procurorul trebuie să arate, în rezoluția dată potrivit art. 203 alin. (1), motivele pentru care nu se impune a propune judecătorului luarea măsurii arestării;
b) măsura reținerii a fost luată fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute de lege, caz în care, în virtutea obligației impuse de art. 216 alin. (2) de a veghea ca nici o persoană să nu fie reținută decât în cazurile și condițiile prevăzute de lege, dispune revocarea reținerii și punerea în libertate a învinuitului , în această situație, chiar dacă procurorul dispune o altă măsură preventivă (obligarea de a nu părăsi localitatea sau obligarea de a nu părăsi țara), nu mai poate fi vorba de o înlocuire a măsurii dispuse inițial.
Dacă materialul din dosarul cauzei nu este edificator, procu-rorul poate da dispoziție organului de cercetare penală să efectueze unele acte de procedură sau le poate efectua personal, după care dispune una din soluțiile de mai sus.
Deși legea nu prevede în mod expres, apreciem că, dacă din datele strânse după înaintarea referatului prin care a propus luarea măsurii arestării preventive, organul de cercetare penală consideră că, dimpotrivă, se impune revocarea măsurii reținerii, are obligația generală, impusă de art. 139 alin. (3). de a-l informa neîntârziat pe procuror despre încetarea temeiurilor care au determinat luarea măsurii.
Când măsura reținerii a fost luată de procuror, art. 144 alin. (4) prevede că. dacă acesta consideră necesar a se lua măsura arestării preventive, procedea/ă. în termen de 10 ore de la luarea reținerii, potrivit art. 146. Deși textul se referă expres numai la procedura prevăzută în art. 146, dacă procurorul a luat măsura reținerii inculpatului, va proceda potrivit art. 1491, propunând arestarea inculpatului înăuntrul termenului de 24 de ore.
În cazul în care judecătorul sau instanța de recurs admite propunerea de arestare înăuntrul termenului pentru care a fost dispusă reținerea, această măsură este înlocuită de judecător, respectiv de instanță.
În ipoteza în care procurorul nu se pronunță înăuntrul duratei reținerii, organul de cercetare penală este obligat să-l pună în libertate pe învinuit în condițiile art. 144 alin. (2). Dacă procurorul dispune ulterior o altă măsură preventivă, nu mai putem vorbi de o înlocuire a măsurii reținerii, aceasta încetând de drept prin expirarea termenului prevăzut de lege.
Obligația de înlocuire a reținerii cu o altă măsură preventivă mai ușoară subzistă pentru procuror și în ipoteza în care acesta ar urma să-și decline competența, astfel cum prevede art. 139 alin. (4).
4.2. Revocarea reținerii
Potrivit art. 23 alin. (9) din Constituție, punerea în libertate a celui reținut este obligatorie, dacă motivele acestei măsuri au dispărut, în aceiași sens sunt și dispozițiile art. 139 alin. (2). Potrivit cărora, când măsura preventivă a fost luată cu încălcarea prevederilor legale sau nu mai există vreun temei care să justifice menținerea măsurii preventive, aceasta trebuie revocată din oficiu sau la cercre.
În cazul reținerii, revocarea se dispune de către organul de urmărire penală care a dispus-o, organ de cercetare penală sau procuror, ultimul fiind competent de a dispune revocarea și în cazul în care măsura a fost luată de organul de cercetare penală. Astfel, revocarea reținerii poate constitui un act de revenire a organului judiciar care a dispus măsura, dar și un act de cenzurare a măsurii de către procuror, fie în cadrul supravegherii activității de cercetare penală, fie cu ocazia soluționării unei plângeri împotriva ordonanței organului de cercetare penală.
Atunci când organul de urmărire penală care a dispus măsura reținerii constată că temeiurile care au determinat luarea ei au dispărut și nu se constată existența altor temeiuri din cele prevăzute in art. 148 alin. (I), are obligația de a revoca măsura printr-o ordonanță, dispunând punerea in libertate a învinuitului sau inculpatului, menționând ziua și ora la care reținerea a încetat, în schimb, dacă temeiul în baza căruia s-a luat reținerea nu mai există, dar se descoperă temeiuri noi care justifică privarea de libertate, măsura nu se revocă, fiind necesar însă a se motiva menținerea reținerii în baza noilor temeiuri.
De asemenea, cu ocazia supravegherii urmăririi penale, procurorul poate constata că nu mai există temeiurile care au determinat luarea măsurii, situație în care are obligația de a dispune revocarea ei. emițând o ordonanță de punere în libertate [art. 139 alin. (2)].
Același drept îl avea până la intrarea în vigoare a Legii nr. 304/2004 și procurorul ierarhic superior, când măsura reținerii era luată de procuror, în virtutea dreptului acordat de art. 28 alin. (3) din Legea nr. 92/1992.
Încetarea temeiurilor poate fi sesizată printr-o cerere și de către învinuit sau inculpat ori apărătorul acestuia, adresată organului de urmărire penală care a dispus măsura, cerere care trebuie rezolvată de îndată printr-o ordonanță, care poate fi de admitere sau respingere. împotriva ordonanței de respingere învinuitul sau inculpatul poate face plângere în condițiile art. 140 , care se aplică ca supliment analogic, astfel cum vom dezvolta la secțiunea privind. Calea de atac împotriva ordonanței de reținere".
Când măsura reținerii a fost luată de procuror, organul de cercetare penală are obligația, impusa de art. 139 alin. (3), de a-l informa de îndată pc procuror despre încetarea temeiurilor care au motivat luarea acesteia.
Organul de urmărire penală este obligat a revoca reținerea, ca urmare a încetării temeiurilor care au determinat luarea ci, chiar dacă ar urma să-și decline competența, această prevedere a art. 139 alin. (4) constituind o garanție a libertății persoanei, în sensul de a fi pusă în libertate de îndată ce a încetat să mai existe vreun temei care să justifice menținerea reținerii.
4.3. Încetarea reținerii
Măsura reținerii încetează de drept în următoarele cazuri:
a) La expirarea termenului prevăzut de lege. adică de 24 de ore [art. 140 alin. (1) lit. a)]. Teza a ll-a a art. 140 alin. (I) lit. a) referitoare la expirarea termenelor stabilite de organele judiciare nu-și găsește aplicarea în cazul încetării de drept a reținerii, în situația în care, totuși, reținerea s-ar dispune pc o durată mai mică de 24 de ore, neîndoios că aceasta încetează la expirarea termenului stabilit de organul de urmărire penală.
Față de prevederile art. 144 alin. (2). care nu disting cu privire la motivul încetării reținerii, este necesară emiterea ordonanței de punere în libertate, în care trebuie să se menționeze ziua și ora la care reținerea a încetat. Cu toate acestea, și în lipsa acestei ordonanțe, la expirarea termenului de 24 de ore, administrația locului de deținere este obligată să-l elibereze pe învinuit sau inculpat, caz în care trebuie încheiat un proces-verbal în care să se menționeze ziua și ora eliberării.
Ordonanța de punere în libertate se emite de organul de urmărire penală care a dispus măsura reținerii.
b) în caz de scoatere de sul» urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale [art. 140 alin. (1) lit. b)]. Atât scoaterea de sub urmărire penală [când se constată existența vreunuia din cazurile prevăzute în art. 10 lit. a)-b) și c)-c)], cât și încetarea urmăririi penale [când se constată existența vreunuia din cazurile prevăzute în art. 10 lit. f)-h), i1) Și j)] se fac de către procuror prin rezoluție sau ordonanțăk, în funcție de cum a fost pusă sau nu în mișcare acțiunea penală, astfel cum prevăd art. 243 alin. (2) și art. 249 alin. (2). numai scoaterea de sub urmărire penală pentru cazul prevăzut în art. 10 lit. b1) fâcându-se întotdeauna prin ordonanță [art. 249 alin. (3)].
Totuși, în situația în care, după luarea măsurii reținerii, procurorul a pus în mișcare acțiunea penală și. mai înainte de expirarea duratei reținerii, constată existența vreunuia dintre cazurile prevăzute în art. 10 [mai puțin art. 10 lit. i)]. va dispune în consecință printr-o ordonanță [art. 243 alin. (2) teza 1 și art. 249 alin. (2)].
Deși procurorul nu poate dispune încetarea urmăririi penale pentru cazul prevăzut în art. 10 lit. i), respectiv „s-a dispus înlocuirea răspunderii penale”, considerăm că este obligat să revoce măsura reținerii de îndată ce constată existența condițiilor arătate în art. 90 C. pen., deși procesul penal își urmează cursul. Constatarea situației de mai sus echivalează cu încetarea temeiurilor care au determinat luarea măsurii, nefiind posibilă menținerea reținerii față de o persoană care nu va mai fi pedepsită.
Indiferent de natura actului procesual prin care procurorul dispune scoaterea de sub urmărire penală sau încetarea urmăririi penale, acesta are obligația, prevăzută de art. 140 alin. (3), de a dispune, de îndată, punerea în libertate a învinuitului sau inculpatului reținut, emițând în acest sens o ordonanță. Pentru a se putea verifica dacă această obligație este îndeplinită în condițiile prevăzute de lege, credem că este necesar ca și în rezoluția sau ordonanța de scoaterc de sub urmărire sau de încetare a urmăririi penale să se facă mențiunea zilei și orei la care a fost dispusă.
Legea nu prevede în ce termen trebuie să se pronunțe procurorul asupra propunerii de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale făcută de organul de cercetare penală, în cazul în care învinuitul sau inculpatul este reținut, art. 243 alin. (3) și art. 249 alin. (2) rcferindu-se numai la cazul în care învinuitul sau inculpatul este arestat, situație în care procurorul trebuie să se pronunțe în aceeași zi în care a primit propunerea organului de cercetare penală. Ținând seama de durata scurtă a reținerii, se impune ca procurorul să examineze în cel mai scurt termen dosarul cauzei și să se pronunțe de îndată, pe cât posibil până la expirarea celor 24 de ore, în același termen emițând și trimițând copia ordonanței de punere în libertate ori un extras al acesteia administrației locului de deținere.
Actul trebuie să cuprindă următoarele mențiuni: numărul și data ordonanței prin care s-a dispus liberarea, datele necesare pentru identificarea învinuitului, numărul și data ordonanței de luare a măsurii. Or. ordonanța de reținere are o natură mixtă, atât de act procesual, cât și de act procedural, nefiind necesară emiterea unui mandat de reținere, motiv pentru care referirea trebuie să se facă la numărul și data ordonanței de reținere.
Având în vedere că numai în cazul scoaterii ec sub urmărire penală pentru cazul prevăzut în art. 10 lit. b ) procurorul dispune prin aceeași ordonanță atât încheierea urmăririi penale, cât și punerea în libertate a învinuitului, credem că numai în acest caz se justifică trimiterea unui extras administrației locului de deținere, și anume cel referitor la punerea în libertate. în celelalte cazuri, când scoaterea de sub urmărire penală sau încetarea urmăririi penale s-a dispus prin rezoluție și s-a emis ordonanță de punere în libertate, socotim că trebuie trimisă copia ordonanței, și nu un extras al acesteia, întrucât ordonanța privește numai încetarea măsurii reținerii, nu și alte aspecte ale cauzei.
4.4. Calea de atac împotriva ordonanței de reținere
Potrivit art. 1401, împotriva ordonanței prin care s-a luat măsura preventivă a reținerii se poate face plângere, înainte de expirarea celor 24 de ore de la luarea măsurii, la procurorul care supraveghează cercetarea penală, când măsura a fost dispus de organul de cercetare penală, sau la prim-procurorul parchetului, după caz, la procurorul ierarhic superior, când măsura a fost dispusă de procuror.
În literatura juridică, plângerea a fost definită ca un mijloc procesual prin care se asigură apărarea drepturilor și intereselor persoanelor, încălcate de organul de urmărire penală.
Plângerea are, în primul rând, o funcție distructivă și reparatorie, prin intermediul său desființându-se actele efectuate cu încălcarea legii și înlăturându-se vătămările aduse intereselor legale ale persoanelor cu privire la măsurile și actele de urmărire penală, iar în al doilea rând, o funcție preventivă, existența ci preîntâmpinând încălcarea legii de către organele judiciare.
Plângerea poate fi făcută atât de învinuitul sau inculpatul reținut, cât și de către un mandatar cu procură specială (de regulă un avocat), de către unul din soți pentru celălalt soț. sau de către copilul major pentru părinți, dispozițiile art. 222 alin. (3) și (5) fiind aplicabile prin analogie și plângerii prevăzute de art. 1401.
În ipoteza în care plângerea este tăcută de una din persoanele de mai sus, alta decât mandatarul cu procură specială sau cel reținut, și acesta declară că nu și-o însușește, soluția este de respingere a plângerii, ca făcută de o persoană fără calitate. Totuși, procuroml este ținut ca, din oficiu, să verifice legalitatea luării măsurii, în baza obligației generale impuse de art. 216 alin. (2).
Plângerea poate fi făcută atât în scris, cât și oral, în ultimul caz fiind consemnată într-un proces-verbal de organul care o primește [art. 222 alin. (4)], acesta fiind, de regulă, organul judiciar care a dispus măsura reținerii.
Textul art. 140 se coroborează cu prevederile art. 275-277 și art. 278 alin. (1) și (2), la ultimul articol facându-se trimitere expresă, referitoare la plângerea împotriva măsurilor și actelor de urmărire penală, care se aplică în mod corespunzător.
Deși art. 275 alin. (1) condiționează admisibilitatea plângerii de existența unei vătămări a intereselor legitime, ceea ce presupune obligația persoanei care o face de a arăta ce vătămare i s-a adus și ce interes legitim lovește acea vătămare , considerăm că. în cazul plângerii împotriva ordonanței de reținere, lipsa motivării nu poate atrage respingerea plângerii ca nemotivată, revenindu-i procurorului obli¬gația [art. 216 alin. (2)] de a verifica dacă măsura este legală și justificată. De altfel, indiferent de obiectul ei. o plângere făcută în condițiile art. 275-278 nu poate fi respinsă ca nemotivată, întrucât s-ar contraveni principiului rolului activ al organelor judiciare înscris în art. 4 .
De aceea, orice cerere care privește nelegalitatea măsurii reținerii, indiferent cum ar fi intitulată și dacă este sau nu motivată, trebuie rezolvată pe fond ca o plângere împotriva ordonanței ec reținere.
Plângerea prevăzută în art. 1401 vizează nelegalitatea măsurii reținerii sau faptul că aceasta nu era justificată la momentul dispunerii măsurii. Aceasta nu înseamnă că procurorul care o soluționează, dacă constată că ulterior luării măsurii au încetat să existe temeiurile care au determinat dispunerea ci, nu trebuie să revoce măsura.
Cum este și logic, plângerea trebuie făcută mai înainte de expirarea duratei măsurii reținerii, întrucât o plângere făcută după acest termen este fară obiect.
Pentru a nu scădea operativitatea urmăririi penale și a evita ca plângerea să fie făcută în vederea tergiversării rezolvării cauzci sau în scop vexatoriu, introducerea acesteia nu suspendă aducerea la îndeplinire a măsurii reținerii', astfel cum prevede art. 275 alin. (4).
Plângerea se poate depune fie direct la organul îndreptățit să O rezolve, astfel cum prevede art. 140 alin. (1). fie Ia organul a cărei activitate formează obiectul plângerii', astfel cum prevede art. 276.
În situația în care plângerea s-a depus la organul judiciar câre a dispus reținerea, acesta are obligația de a o înainta procurorului competent să o rezolve. Ținând scama de obligația impusă de art. 1401 alin. (2), ca procurorul să rezolve plângerea înainte de expirarea celor 24 de ore, plângerea trebuie înaintată în cel mai scurt timp, pentru ca, în cazul în care se va constata că reținerea s-a luat cu încălcarea legii sau nu este justificată, privarea de libertate să fie pc cât posibil mai scurtă.
Deși nu se prevede expres, indiferent unde a fost depusă plângerea, procurorului compctent să rezolve plângerea trebuie să i se înainteze și dosarul cauzei, pentru a avea posibilitatea aprecierii legalității măsurii în deplină cunoștință de cauză. Totodată, organul judiciar care a luat măsura trebuie să atașeze și explicațiile sale, fie odată cu plângerea, fie la solicitarea procurorului care o rezolvă. Cu toate că textul art. 276 are formularea „atunci când acestea sunt necesare", așa cum s-a arătat în literatura juridică, trimiterea explicațiilor nu este lăsată la latitudinea organului judiciar, acesta având îndatorirea de a atașa explicațiile sale ori de câte ori, față de conținutul plângerii, se impune aceasta. Obligația revine și procurorului atunci când a dispus măsura reținerii. Când organul judiciar nu a înaintat explicațiile necesare, în raport cu conținutul plângerii, procurorul care o rezolvă va putea să le ceară, organul solicitat fiind obligat să se conformeze .
Așa cum am arătat, potrivit art. 1401 alin. (2), plângerea trebuie rezolvată de procuror înainte de expirarea duratei reținerii, prin pronunțarea unei ordonanțe. Prin arătarea expresă de cătrc lege a formei pe care trebuie să o îmbrace actul procurorului, s-a pus capăt controversei din literatura juridică, datorată faptului că reglementarea din art. 275-278 nu conține nici o prevedere referitoare la actul prin care se rezolvă plângerea. Astfel, unii autori au considerat că acesta trebuia să fie ordonanța, făcând trimitere la art. 203 alin. (I). iar alții au apreciat că plângerea sc rezolvă printr-o rezoluție, făcând trimitere tot la art. 203 alin. (I).
Procurorul care rezolvă plângerea trebuie să facă atât un control al legalității măsurii, cât și să verifice dacă aceasta este justificată de buna desfășurare a urmăririi penale.
Când consideră că măsura reținerii este ilegală sau nu este justificată, procurorul pronunță o ordonanță motivată, prin care infirmă ordonanța de reținere atacată și dispune revocarea măsurii reținerii, cu consecința punerii în libertate a învinuitului. Pentru a se putea verifica respectarea dispozițiilor art. 1401 alin. (2), apreciem că trebuie să se menționeze ziua și ora pronunțării ordonanței.
Un extras de pe ordonanță, cuprinzând mențiunile arătate în art. 140 alin. (3), se trimite de îndată locului de deținere cu dispoziția de punere în libertate a învinuitului. Administrația locului de deținere va elibera învinuitul, încheind un proces-vcrbal cu mențiunea zilei și orei la care reținerea a încetat. Credem că procurorul nu poate să facă mențiune în ordonanța de admitere a plângerii despre ziua și ora încetării reținerii, întrucât învinuitul nu este adus la rezolvarea plângerii, pentru a putea dispune eliberarea sa imediat, ci ordonanța trebuie trimisă locului de deținere care va proceda potrivit celor de mai sus, numai administrația locului de deținere fiind în măsură să facă mențiunile rcspectivc.
Potrivit art. 277, procurorul este obligat să comunice persoanei care a făcut plângerea modul în care a fost rezolvată, desigur nu în termenul arătat în acest text de lege, de 20 de zile, ci imediat după rezolvarea plângerii. Deși textul nu precizează, comunicarea trebuie făcută și organului judiciar care a luat măsura reținerii, ținând seama că dispozițiile date de procuror sunt obligatorii pentru organul de cercetare penală [art. 219 alin. (2)]. iar potrivit art. 64 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, dispozițiile procurorului ierarhic superior, date în scris și în conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii din subordine. In acest fel. organele judiciare arătate vor urmări aducerea la îndeplinire a dispozițiilor date prin ordonanță.
Deși reglementarea din art. 1401 se referă în mod expres la plângerea împotriva ordonanței de luare a măsurii reținerii, credem că ea este aplicabilă și în ipoteza în care învinuitului sau inculpatului i s-a respins o cerere de revocare a reținerii, întemeiată pe dispozițiile art. 139 alin. (2), acesta invocând dispariția temeiurilor care au determinat luarea măsurii. Având în vedere că atunci când nu mai există vreun temei care să justifice menținerea reținerii, revocarea măsurii este obligatorie [art. 23 alin. (9) din Constituție], soluția de respingere a cercrii învinuitului nu poate scăpa controlului de legalitate al organului judiciar competent.
În legătură cu instituția plângerii se mai pot ridica următoarele probleme:
a) Dacă plângerea a fost depusă la organul judiciar care a dispus reținerea și acesta constată că măsura este nelegală sau nejustificată, este în drept să-și revoce măsura și să dispună punerea în libertate a învinuitului sau inculpatului? Considerăm că răspunsul este pozitiv. A nu recunoaște acest drept organului care a luat măsura echivalează cu o vătămare a intereselor celui reținut, a cărui lipsire de libertate s-ar prelungi până la rezolvarea plângerii de procurorul competent. Dacă se procedează astfel, nu înseamnă că organul judiciar care a luat măsura rezolvă el însuși plângerea, aceasta fiind înaintată organului competent, însoțită de copia ordonanței de punere în libertate și de explicațiile necesare. Plângerea va fi respinsă, ca fiind rămasă tară obiect, sau poate fi luată drept sesizare cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 266 C. pcn.
Chiar dacă procurorul competent a rezolva plângerea ar aprecia că măsura nu trebuia revocată, nu poate infirma ordonanța de punere în libertate, revocarea nefiind cenzurabilă.
S-ar putea obiecta că, față de prevederile art. 220, procurorul poate infirma atât luarea măsurii, cât și actul prin care s-a revenit asupra acesteia, textul de lege nedistingând cu privire la actele și măsurile ce pot fi infirmate, singura condiție fiind ca acestea să nu fie date cu respectarea dispozițiilor legale. Interpretat în contextul Capitolului III, intitulat „Supravegherea exercitată de procuror în acti¬vitatea de urmărire penală", și ținând seama de obligația impusă procurorului în art. 216 alin. (2), aceea de a veghea ca libertatea persoanei să nu fie restrânsă decât în cazurile și condițiile prevăzute de lege, art. 220 conferă procurorului, cel puțin în materie de măsuri procesuale, doar pârghia infirmării actelor procesuale prin care se iau acestea, nu și a infirmării aeteior prin care s-au revocat măsurile ce privesc persoana.
b) Cine rezolvă plângerea făcută împotriva ordonanței de reținere a organului de cercetare penală, în situația în care procurorul care supraveghează cercetarea penală a propus judecătorului arestarea învinuitului sau a inculpatului?
Una din condițiile exercitării controlului legalității măsurii reținerii este obiectivitatea și imparțialitatea organului judiciar chemat să rezolve plângerea. Or, în situația în care procurorul care supraveghează cercetarea penală a declanșat deja una din procedurile prevăzute în art. 146 sau art. 1491 deși nu se încadrează în cazurile de incompatibilitate prevăzute în art. 49, este evidentă lipsa de obiectivitate a acestuia în rezolvarea plângerii. Deși procurorului nu i se aplică dispozițiile art. 48 lit. a), iar rezolvarea plângerii nu poate fi echivalată cu judecarea cauzei de către judecător, cel puțin în cazul în care procurorul a pus în mișcare acțiunea penală, considerăm că acesta nu mai poate rezolva plângerea cu obiectivitate. În acest caz, ar trebui ca plângerea să fie rezolvată de un alt procuror din cadrul aceluiași parchet, pentru a putea vorbi de un real control al legalității reținerii.
Procedurile prevăzute de art. 146 și art. 1491 nu pot fi începute mai înainte de rezolvarea plângerii, iar dacă au fost declanșate se vor „suspenda" până la pronunțarea ordonanței procurorului de soluționare a plângerii. Dacă plângerea a fost respinsă, procedurile arătate pot începe sau continua. In schimb, în situația în care plângerea a fost admisă și reținerea revocată, procurorul trebuie să-și retragă propunerea de arestare. întrucât dacă nu au existat temeiuri pentru luarea măsurii preventive a reținerii, cu atât mai puțin acestea pot exista pentru luarea măsurii arestării preventive. Este adevărat că procedura nu prevede expres posibilitatea retragerii propunerii de arestare preventivă, dar ar fi absurd a se permite continuarea unei proceduri, când se cunoaște dintru început că soluția este una singură, de respingere a propunerii.
Situația poate deveni anecdotică dacă judecătorul sesizat cu propunerea de arestare preventivă nu este încunoștințat despre existența unei plângeri făcute împotriva ordonanței de reținere, fiind posibil ca, în același timp, procurorul să revoce reținerea, iar judecătorul să admită propunerea de arestare, caz în care locul de deținere ar primi copia unei ordonanțe de revocare a reținerii și de punere în libertate și un mandat de arestare preventivă privind una și aceeași persoană.
c) Dacă procurorul care supraveghează activitatea de cercetare penală, analizând plângerea cu care a fost sesizat, constată că aceasta nu este întemeiată și că, dimpotrivă, se impune luarea măsurii arestării preventive, poate propune judecătorului luarea acestei măsuri? S-ar putea invoca principiul neagravării situației în propria cale de atac? Socotim că este posibilă declanșarea acestei proceduri, principiul non reformatio in peius neoperând în cauză. Deși are o sferă largă de aplicare, acest principiu nu este incident decât în cazul căilor de atac propriu-zise, procurorul având în această fază dreptul și obligația corelativă de a exercita supravegherea activității de urmărire penală. Dacă s-ar accepta punctul de vedere contrar, s-ar ajunge la situația ca învinuitul sau inculpatul să facă întotdeauna plângere împotriva ordonanței de reținere luate de organul de cercetare penală, cu scopul de a împiedica luarea unei măsuri preventive mai grave.
d) împotriva ordonanței de respingere a plângerii se poate face plângere la procurorul ierarhic superior potrivit structurii ierarhice a Ministerului Public?
Având în vedere că și ordonanța dată de procurorul care rezolvă plângerea face parte din categoria măsurilor și actelor de urmărire penală, teoretic ca poate fi atacată cu plângere, competența de rezolvare revenind procurorului ierarhie superior, a cărui ordonanță, la rândul ei, poate fi atacată mai departe cu plângere. Spunem teoretic, pentru că, practic, rezolvarea unei noi plângeri ar depăși sigur durata reținerii, plângerea rămânând tără obiect.
e) Ordonanța procurorului de respingere a plângerii poate fi atacată cu plângere la instanță în condițiilc art. 2781? În literatura juridică s-a emis opinia că, atât timp cât art. 1401 alin. (1) face trimitere la art. 278, ce reprezintă regula în materia plângerii contra actelor procurorului, cel nemulțumit de modul în care plângerea este soluționată de procurorul competent se poate adresa judecătorului în condițiile art. 2781.
Nu împărtășim acest punct de vedere. De fapt. art. 1401 alin. (1) face trimitere numai la art. 278 alin. (1) și (2). texte referitoare la procurorul competent să rezolve plângerea împotriva măsurilor și actelor procurorului. Dar și în ipoteza în care trimiterea se făcea la art. 278 în întregime, tot nu este posibilă adresarea plângerii judecătorului în condițiile art. 2781, întrucât, potrivit alin. (1) al acestui articol, plângerea se poate face numai împotriva rezoluției de neîncepere a urmăririi penale sau a ordonanței ori, după caz, a rezoluției de clasare, de scoaterc de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale date de procuror. Or, dacă excludem rezoluția de neîncepere sau de clasare, rămâne numai ordonanța ori, după caz, rezoluția de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale. Cum, potrivit art. 140 alin. (1) lit. b), în caz de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, măsura reținerii încetează de drept, plângerea făcută în condițiile art. 2781 nu ar avea obiect, învinuitul fiind deja eliberat.
Pe de altă parte, chiar dacă s-ar fi prevăzut expres în lege dreptul învinuitului de a se adresa instanței, în cazul în care plângerea i-a fost respinsă de procuror, față de durata măsurii reținerii, soluționarea de către instanță a plângerii s-ar face întotdeauna după expirarea măsurii, fiind imposibil ca ambele proceduri, la procuror și la instanță, să se desfășoare mai înainte de expirarea celor 24 de ore de la luarea măsurii.
f) Plângerea se poate face și împotriva ordonanței de reținere dispuse în condițiile art. 468. În caz de infracțiune flagrantă urmărită potrivit procedurii specialc de urgență? în lipsa unor dispoziții spceiale derogatorii de la procedura obișnuită în această materie, credem că și împotriva acestei ordonanțe se poate face plângere.
Față de caracterul urgent al procedurii reglementate de art. 465 și urm., credem însă că plângerea poate fi admisă numai când se constată că măsura reținerii este ilegală, nu și pentru că nu s-ar justifica.
În situația în care măsura reținerii a fost luată cu încălcarea prevederilor legale, după ce dispune revocarea măsurii, nimic nu-l împiedică pe procuror să facă aplicarea art. 146 sau art. 1491, respectiv să propună arestarea învinuitului sau inculpatului pus în libertate. în schimb, dacă s-ar admite plângerea pe motiv că reținerea nu se justifică, este evident că nu mai este posibilă propunerea de arestare preventivă, întrucât dacă cea mai ușoară măsură privativă de libertate nu s-a justificat, cu atât mai mult nu se poate justifica măsura arestării preventive.
Capitolul V
Reținerea minorului între 14 și 16 ani
Considerații introductive
Dispozițiile introduse prin Legea nr. 281/2003 privind reținerea minorilor au adus un plus de garanții procesuale referitoare la libertatea infractorului minor. Sistemului sancționator din dreptul penal, diferit de cel al infractorului major. îi corespunde acum și o reglementare specială care răspunde cerințelor psihofizice ale minorului.
Reținerea învinuitului minor se face potrivit dispozițiilor obișnuite, cu anumite derogări și completări, în special în ceea ce-1 privește pe minorul între 14 și 16 ani, numai pentru acesta fiind prevăzute condiții spceialc pentru luarea măsurii reținerii. Pentru minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, dispozițiile speciale privcsc numai unele drepturi proprii și un regim diferit de cel al majorului reținut.
Condițiile necesare reținerii
Potrivit art. 160g alin. (1), minorul între 14 și 16 ani, care răspunde penal, poate fi reținut numai în mod cu totul excepțional la dispoziția procurorului sau a organului de cercetare penală, cu înștiințarea și sub controlul procurorului, pentru o durată ce nu poate depăși 10 ore, dacă există date certe că minorul a comis o infracțiune pedepsită de lege cu detențiunea pe viață sau închisoare de 10 ani sau mai mare.
Din analiza acestui text rezultă următoarele:
a) Deși luarea oricărei măsuri preventive în cursul procesului penal constituie excepția, regula fiind că persoana trebuie urmărită și judecată în stare de libertate datorită prezumției de nevinovăție, legea prevede că reținerea învinuitului minor între 14 și 16 ani poate li dispusă numai în mod cu totul excepțional.
b) Minorul trebuie să răspundă penal. Potrivit art. 99 alin. (2) C. pen., minorul care are vârsta între 14 și 16 ani răspunde penal numai dacă se dovedește că a săvârșit fapta cu discernământ. Această dispoziție legală creează o prezumție relativă de incapacitate penală în favoarea minorului între 14 ani împliniți și 16 ani neîmpliniți în momentul săvârșirii faptei, astfel că dovada discernământului cade în sarcina organelor judiciare.
Dovada discernământului la chita săvârșirii faptei se face numai printr-o expertiză mcdico-legală psihiatrică, în condițiile art. 117, adică cu internarea minorului intr-o instituție sanitară de specialitate pe timpul neesar. De aceea. Ordinul comun al Ministerului Justiției și Ministerului Sănătății, prin care s-a prevăzut posibilitatea efectuării acestui gen de expertize și fără internarea minorului și chiar în cabinetele de medicină legală, nesocotește atât dispozițiile art. 117, cât și ale art. 34 din O.G. nr. 1/2000 privind organizarea activității și funcționarea instituțiilor de medicină legală. Potrivit acestui din urmă text, dispozițiile din Codul de procedură penală cu privire la expertize sunt aplicabile și în cazul expertizelor mcdico-legale. De asemenea, se încalcă și dispozițiile art. 28 alin. (1) din Ordinul nr. 1134/2000 al Ministerului Justiției de aprobare a Normelor procedurale privind efectuarea expertizelor, a constatărilor și a altor lucrări mcdico-lcgale, potrivit cărora comisiile de expertizare, formate dintr-un medic legist și 2 medici psihiatri, nu se pot organiza la nivelul cabinetelor de medicină legală.
Practica judiciară a statuat constant că expertiza psihiatrică obligatorie se cfectucază numai cu internarea făptuitorului în instituții sanitare de specialitate pe timpul necesar. De aceea, pentru a se stabili dacă minorul răspunde penal, în vederea luării măsurii reținerii, procurorul trebuie să dispună cfectuarea unei expertize psihiatrice cu internarea acestuia, măsură executorie potrivit art. 117 alin. (2), care, în caz de opunere, se aduce la îndeplinire de organele de poliție.
c) Să existe ..date certe” că minorul a săvârșit o infracțiune pedepsită de lege cu detențiunea pe viață sau închisoare de 10 ani sau mai mare. Din termenii folosiți de legiuitor, diferiți de termenii folosiți în art. 143 alin. (I). și ținând seama de caracterul derogatoriu al reglementării, ar trebui să înțelegem că pentru luarea măsurii reținerii fapta săvârșită trebuie să întrunească toate trăsăturile infracțiunii (este prevăzută de legea penală, prezintă pericol social și este săvârșită cu vinovăție). Or, astfel cum arătam , numai la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare se pot reține toate trăsăturile infracțiunii, ca temei al răspunderii penale.
Pe de altă parte, o infracțiune nu se dovedește cu „date certe”, ci cu probe. Or, noțiunea de „date” este sinonimă cu cea de „indicii”, astfel cum rezultă din art. 681, iar adjectivul „certe" înseamnă sigure, neîndoielnice, ceea ce este sinonim cu „temeinice”.
Din cele arătate, nu putem deduce decât că, din dorința de a nu se repeta, legiuitorul a folosit, contrar normelor de tehnică legislativă, expresii noi, diferite de cele devenite clasice în vocabularul juridic.
Dacă s-a vrut o punere în acord cu reglementarea din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, ar fi fost normal să fi preluat integral sintagma din art. 5 parag. 3 lit. c) din această Convenție, și anume „când există motive verosimile de a bănui că a săvârșit o infracțiune”.
Față de caracterul cu totul excepțional al măsurii reținerii, ar fi trebuit prevăzut „dacă există probe certe că minorul a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală".
Referirea la comiterea unei infracțiuni din art. 160 alin. (1) este evident o inconsecvență a legiuitorului, întrucât în art. 160 alin. (1), referitor la arestarea preventivă a minorului între 14 și 16 ani, măsură evident mai aspră decât reținerea, nu mai face vorbire de „infracțiune”. ci de „fapta de care este învinuit”.
O altă condiție pentru luarea reținerii minorului între 14 și 16 ani este ca fapta prevăzută de lege să fie pedepsită cu detențiunea pe viață sau închisoare de 10 ani sau mai mare. Din nou trebuie să semnalăm lipsa de claritate în exprimare a legiuitorului, pentru că la articolul imediat următor. 160h alin. (1). folosește sintagma ..pedeapsa prevăzută de lege”.
Potrivit art. 109 alin. (2) C. pen., când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa detențiunii pe viață, se aplică minorului închisoarea de la 5 la 20 de ani. Fiind, deci, exclusă pedepsirea infractorului minor cu detențiunea pe viață, se pune problema dacă legiuitorul a avut în vedere pedeapsa prevăzută de lege ori pedeapsa aplicabilă minorului, într-o opinie, la care ne raliem, s-a considerat că pentru luarea măsurilor preventive privative de libertate față de minorul între 14 și 16 ani trebuie avută în vedere pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea consumată, și nu pedeapsa aplicabilă minorului în limitele prevăzute de art. 109 C. pen. Într-o altă opinie, art. 160h alin. (1) și deci și art. 160g alin. (1) conțin o inadvertență a legiuitorului, deoarece se referă și la ipoteza unui minor pentru care legea să prevadă detențiunea pe viață, ceea ce este imposibil și în contradicție cu art. 109 alin. (2) C. pen. Potrivit acestui punct de vedere, măsurile privative de libertate nu pot li luate față de minorul între 14 și 16 ani dacă prin aplicarea art. 109 C. pen. limita maximă a pedepsei închisorii este mai mică de 10 ani.
Avem serioase rezerve în ce privește argumentarea acestei opinii. Chiar dacă legiuitorul este inconsecvent în folosirea termenilor folosiți, este în afara oricărei îndoieli că prin referirea la pedeapsa prevăzută de lege a avut în vedere gravitatea infracțiunii care constituie temeiul luării măsurii, și nicidecum pedeapsa aplicabilă minorului, în acest sens sunt de fapt și dispozițiile art. 1411 C. pen., de interpretare a expresiei „pedeapsă prevăzută de lege”.
Dacă este posibil ca unui minor să i se aplice pedeapsa închisorii de 20 de ani pentru o infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa detențiunii pc viață, în condițiile art. 109 alin. (2) C. pen., este exclusă aplicarea unei pedepse mai mari de 20 ani închisoare. Or. art. I60h alin. (2) teza finală prevede că arestarea preventivă în cursul urmăririi penale poate fi prelungită până la 180 de zile, când pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 20 de ani sau mai mare.
d) Reținerea poate fi dispusă atât de procuror, cât și de organul de cercetare penală, cel din urmă fiind obligat să îl încunoștințeze, de îndată, pe procurorul care exercită supravegherea urmăririi penale. Măsura dispusă de organul de cercetare penală este sub controlul procurorului.
Atât obligația de înștiințare a procurorului, cât și controlul exercitat de acesta sunt prevăzute și pentru reținerea celorlalte categorii de învinuiți, art. 143 alin. (2) prevăzând obligația încunoștințării procurorului de către organul de cercetare, iar art. 216 alin. (2) obligându-1 pe procuror să vegheze ca nici o persoană să nu fie reținută decât în condițiile legii, înștiințarea trebuie tăcută de îndată, și nu în termenul prevăzut de art. 144 alin. (3), dată fiind durata măsurii, de cel mult 10 ore.
c) Durata măsurii nu poate depăși 10 ore. Din această formulare nu trebuie să se înțeleagă că măsura poate fi dispusă pe o durată mai mică de 10 ore, ci posibilitatea ca măsura să fie revocată dacă temeiurile care au determinat luarea ei nu mai există, aceasta fiind și rațiunea controlului exercitat de procuror.
Cu totul surprinzător, in art. 160g alin. (2) se prevede că reținerea poate fi prelungită de procuror, prin ordonanță motivată, pentru o durată de cel mult 10 ore.
Credem că această prevedere vine în contradicție cu caracterul cu totul excepțional al reținerii minorului între 14 și 16 ani, cu atât mai mult cu cât nu se prevede că prelungirea poate fi dispusă în mod excepțional, așa cum se prevede în art. 160h alin. (2) cu privire la prelungirea arestării preventive a inculpatului minor între aceleași limite de vârstă, singura condiție fiind numai să se impună.
Atât timp cât reținerea învinuitului sau inculpatului major ori a celui minor între 16 și 18 ani nu poate fi prelungită, considerăm că dispoziția în discuție nu este de natură a spori garanțiile procesuale privind libertatea minorului. De altfel, prin prelungirea reținerii se poate ajunge la o durată totalizată de 20 de ore, apropiată de durata reținerii celorlalte categorii de învinuiți sau inculpați.
Legea nu prevede însă care este procedura de urmat în cazul prelungirii reținerii, lipsind și o altă reglementare asemănătoare care ar putea servi drept supliment analogic. Cel mult, s-ar putea trimite la dispozițiile art. 144 alin. (3), în cazul în care măsura a fost luată de organul de cercetare penală, acesta urmând ca, printr-un referat motivat, să propună procurorului care supraveghează urmărirea penală prelungirea măsurii.
Față de durata scurtă a măsurii, propunerea ar trebui tăcută de îndată ce se întrevede necesitatea prelungirii măsurii, actele de urmărire penală urgente nefiind posibil a fi realizate în cele 10 ore de reținere. Cum procurorul care supraveghează urmărirea penală are obligația de a urmări desfășurarea urmăririi penale, reținerea fiind sub controlul său, se presupune că este la curent cu toate lucrările cauzei, astfel că nu este necesară studierea dosarului sau, oricum, nu are nevoie de un timp îndelungat pentru studierea acestuia.
Credem că se impune ascultarea de către procuror a învinuitului sau inculpatului în prezența apărătorului ales sau din oficiu și, dacă este posibil, și a părinților sau a celorlalte persoane arătate în art. 481 alin. (1), întrucât prezența acestora poate înlătura unele dificultăți ce pot apărea pe parcursul activității de ascultare a minorului, dificultăți datorate vârstei fragede sau trăsăturilor biopsihice (o emotivitate excesivă, o tendință exagerată de denaturare a realității). În același timp, procurorul poate cunoaște mai bine persoana in îngrijirea și supravegherea cărcia se află minorul și poate aprecia dacă, în cazul dispunerii altor măsuri neprivative de libertate, aceasta poate contribui la respectarea lor de către minor.
Ordonanța de prelungire trebuie dată mai înainte de expirarea celor 10 ore, calculate pe unități pline de timp, și trebuie făcută mențiunea zilei și orei la care s-a dat, date necesare pentru a se putea vcrifica momentul dispunerii prelungirii.
d) Atât în denumirea marginală, cât și în conținutul art. 160 alin. (1) se face mențiunea că reținerea minorului este la dispoziția organului de urmărire penală, prin aceasta înțelegând, desigur, nu faptul că acesta dispune măsura, ci că minorul reținut este la dispoziția organului judiciar care a luat această măsură. Dar aceasta nu reprezintă o noutate, atât timp cât orice persoană reținută este la dispoziția organului de urmărire penală care a dispus măsura. Aceasta nu înseamnă că, dacă măsura a fost dispusă de organul de cercetare penală, procurorul nu poate cfectua cu privire la minor orice acte de urmărire penală, dat fiind dreptul acestuia prevăzut în art. 209 alin. (2).
Am putea înțelege că prin această mențiune s-a urmărit ca, pc perioada reținerii, minorul să nu fie introdus în arest, ci să fie la îndemâna organului judiciar pentru buna desfășurare a urmăririi penale, în acest sens ar putea fi invocate și prevederile art. 160f alin. (1), potrivit cărora regimul adoptat față de minorul reținut nu trebuie să prejudicieze dezvoltarea sa fizică, psihică sau morală. Or, un loc de arest, chiar anume destinat minorilor, este de natură a afecta persoana minorului. Dar față de prevederile alin. (4) din aceiași articol, nu putem susține acest punct de vedere, fiind evident că minorul reținut poate fi introdus în arest. Cel puțin, ar fi trebuit prevăzute locuri anume destinate numai pentru minorii reținuți între 14 și 16 ani, pentru ca aceștia să nu fie ținuți împreună cu minorii reținuți sau arestați mai mari de 16 ani, știut fiind că la aceste vârste diferențele fizice și psihice dintre minori sunt importante, minorii între 14 și 16 ani fiind ușor influențați negativ de ceilalți mai mari.
g) Dispozițiile speciale privind reținerea minorului între 14 și 16 ani nu fac nici o referire la calea de atac împotriva ordonanței de reținere și nici la deducerea din durata reținerii a timpului cât acesta a fost privat de libertate ca urmare a măsurii administrative prevăzute în art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 218/2002.
Deși este evident că dispozițiile speciale se completează cu cele obișnuite, se impun unele precizări:
– în cazul în care măsura a fost dispusă de organul de cercetare penală, iar procurorul care supraveghează cercetarea penală, fiind înștiințat și cunoscând dosarul (numai în acest fel măsura fiind sub controlul său), nu a infirmat măsura în condițiile art. 220, se ridică problema obiectivitătii și imparțialității sale în soluționarea plângerii formulate împotriva ordonanței organului de cercetare penală;
– întrucât minorul între 14 și 16 ani are capacitate de exercițiu restrânsă, plângerea poate fi făcută și de reprezentantul său legal. Dacă plângerea este făcută de minor, nu este necesară încuviințarea prevăzută în art. 222 alin. ultim, acesta nefiind o persoană vătămată, ci învinuit cu drepturi proprii în ce privește exercitarea căilor legale de atac împotriva măsurilor și actelor de urmărire penală; plângerea se poate formula și împotriva ordonanței procurorului de prelungire a reținerii;
– măsura administrativă a conducerii la sediul poliției trebuie să fie mai mică de 10 ore. Având în vedere că reținerea, ca măsură preventivă, poate fi numai subsecventă măsurii administrative și se dispune pe o durată de cel mult 10 ore, pentru a fi posibilă luarea acesteia, din care să se scadă durata măsurii administrative, este obligatoriu ca durata celei din urmă să poată fi dedusă din durata reținerii. Dacă privarea de libertate ca măsură administrativă ar fi de 10 ore sau mai mare, nu mai este posibilă dispunerea măsurii preventive a reținerii și, cu atât mai puțin, posibilitatea prelungirii acesteia.
h) La stabilirea procedurii privind reținerea minorului între 14 și 16 ani se are în vedere vârsta învinuitului la data la care se dispune măsura, și nu vârsta avută la data săvârșirii infracțiunii [art. 160e alin. (2)].
Față de cele arătate, se pot întâlni situații paradoxale, în funcție de împlinirea de cătrc învinuit sau inculpat a vârstei de 16 ani înăuntrul duratei reținerii. Astfel, dacă învinuitul a fost reținut la orele 22,00 în ziua anterioară aceei în care împlinește vârsta de 16 ani, nu mai este posibilă prelungirea reținerii, întrucât pentru minorul care a împlinit 16 ani legea nu prevede posibilitatea prelungirii.
Capitolul VI
Instituția reținerii reglementată de Noul Cod de procedură penală.Comparatie cu reglementarea institutiei de catre Codul de procedura penala anterior.
6.1. conditii pentru luarea masurii retinerii:
Sa existe probe(directe sau indirecte)sau indicii temeinic e din care rezukta suspiciunea rezonabila ca o persoana a savarsit infractiune(indiferent de pedeapsa prevazuta de lege pentru aceasta);
Pot exista probe directe(fapte principale)sau probe indirecte (fapte probatorii)din care sa rezulte suspiciunea rezonabila ca suspectuk sau inculpatul a savarsit o infractiune;
Exista indicii temeinice atuni cand din datele existente in caua rezulta suspiciunea rezonabila ca suspectul sau inculpatul a savarsit fapte;
In toate cazurile,atat din probe cat si din indicii temeinice trebuie sa rezulte suspiciunea rezonabia ca o persona a savarsit o infractiune,notiunea de suspiciune rezonabila trebuie raportata la sensul oferit de jurisprudenta Curtii Europene referitor la existenta unr date,informatii care sa convinga un obsrvator obiectiv si impartial ca este posibil ca o persona sa fi savarsit o infractiune;
Retinerea poate fi dispusa atat in cazul infractiunilor pentru care legea stipuleaza pedeapsa inchisorii sau a detentiunii pe viata,cat si in cazul infractiunilor pentru care legea prevede pedeapsa inchisorii alternativ cu pedeapsa amenzii penale sau numai pedeapsa amenzii;
Nu prezinta importanta forma in care a fost comisa infractiunea:tentativa,fapta consumata ori epuizata.
(ii)sa nu existe vreo cauza care impiedica punea in miscare sau exercitarea actiunii penale prevzute de art.16NCPP;
Existenta unuia dintre impiedimentele prevazute de art. 16NCPP la puneare in miscare sau exercitarea actiunii penale trebuie sa conduca la dispunerea unei solutii de clasare,facand imposibila luarea masurii preventive in cauza.
(iii)sa fie inceputa urmarirea penala pentru infractiunea pentru care exista suspiciunea ca a fost savarsita ,iar procurorul sa fi dispus ontinuara efectuarii urmaririi penale fata de suspect;
Potrivit NCPP inceperea urmarii penale se dispune cu privire la fapta(in rem),iar conferirea calitatii de suspect se realizeaza atunci cand din datele si probele existente n cauza rezulta suspiciunea rezonabila ca o persoana a comis fapta prevazuta de legea penala,caz in care se dispune continuarea efectuarii urmarii penale fata de aceasta;
Masura retinerii poate fi dispusa si in cazu in care procurorul a dispus punerea in miscare a actiunii penale ,existant inculpatul in cauza.
(IV)audierea prealaila a suspectului sau inculpatului in prezenta avocatului ales ori numit din oficiu;
Este reglementata o garantie a dreptului de aparare,prin propria persoana,cat si prin avocat,a suspectului sau inculpatului,care inlatura in acest fel posibilitatea luarii maturii privative de libertate in mod arbitrar si permite organelor de urmarire penala sa apreieze in concreto daca masuta este necesara si proportionala cu scopul urmarit;
In vederea exercitarii efective a dreptului de aparare,organele de urmarire penala au obligatia de a aduce la cunostinta suspectului sau inculpatului ,inainte de prima audiere,fapta prevazuta de legea penala pentru savarsirea careia este suspectat sau pentru care a fost pusa in miscare actiunea penala si incadrarea juridica a acesteia,precum si drepturile prevazute de art 83NCPP;
Inainte de audiere,organul de cercetare penala ori procurorul este obligat sa aduca la cunostinta suspectului sau inculpatului ca are dreptul de a fi asistat de un avocat ales ori numit din oficiu si dreptul de a nu face nicio declaratie,cu exceptia furnizarii de informatii referitoare la identitatea sa,atragandu-i atentia ca ceea ce declara poate fi folosit impotriva sa;
Suspectul sau inculpatul are dreptul de a-si incunostinta personal avocatul ales sau de a solicita organului de cercetare penala ori procurorului sa il incunostinteze pe acesta .Modul de realizare a incunostintarii se consemneaza intr-un proces-verbal;suspectului sau inculpatului nu I se poate refuza exercitarea dreptului de a face personal incunostintarea decat pentru motive temeinice,care vor fi consemnate in procesul-verbal;
Avocatul ales are obligatia de a se prezenta la sediul organului judiciar in termen de cel mult doua ore de la incunostintare.In caz de neprezentare a avocatului ales,organul de cercetare penala sau procurorul numeste un avocat din oficiu;
In vederea pregatirii apararii,avocatul suspectului sau inculpatului are dreptul de a comunica direct cu acesta,in conditii care sa asigure confidentialitate;
Daca suspectul/inculpatul refuza sa dea declaratie,organul de urmarire penala trebuie sa intocmeasca un proces-verbal prin care sa se constate refuzul de a da declaratie;daca suspectul/inculpatul si/sau avocatul ales ori din oficiu al acestuia refuza si semnarea acestui proces-verbal,organul de urmarire penala va consemna aceasta atitudine procesuala in cuprinsul procesului-verbal;
Refuzul suspectului/inculpatului de a da declaratii nu afecteaza legalitatea dispunerii masurii preventive.
(V) masura retinerii sa fie necesara in scopul asigurarii bunei desfasurari a procesului penal,al impiedicarii sustragerii suspectului ori a inculpatului de la urmarirea penala sau de la judecacata ori al prevenirii savarsirii unei alte infractiuni (buna desfasurare a procesului penal);
Spre deosebire de art 136 alin. (1) C.proc.pen.,NCPP nu mai mentioneaza ,ca scop al masurii preventie,impiedicarea sustragerii de la executarea pedepsei,deoarece aceasta ipostaza ridica un dubiu serios cu privire la respectarea prezumtiei de nevinovatie a suspectului sau inculpatului.
(VI)masura retinerii sa fie proportionala cu gravitatea acuzatiei aduse suspectului/inculpatului si necesara pentru realizarea scopului urmarit prin dispunerea acesteia.
Pe lnga conditiile enumerate mai sus,in cazul anumitor persoane legea impune indeplinirea si a unor cerinte suplimentare pentru a putea fi dispusa masura retinerii:
a)deputatii sau senatorii nu pot fi retinuti fara incuvintarea Camerei din care fac parte,care se poate dispune numai dupa ascultarea lor,cu exceptia cazurilor in care infractiunea este flagranta,cand nu este necesara incuviintarea prealabila,dar exista obligatia organelor de urmarire penala de a-l informa pe ministrul justitiei. Aceasta trebuie sa informeze neintarziat pe presedintele Camerei asupra retinerii [art 72alin (2) din Constitutie ];
b)judecatorii,procurorii si magistratii-asistenti pot fi retinuti numai cu incuviintarea sectiei Consiliului Superior al Magistraturii corespunzatoare,cu exceptia cazurilor in care infractiunea este flagranta,cand nu este necesara incuviintarea prealabila. Exista,totusi,obligatia organelor de urmarire penala care au luat masura retinerii de a informa Consiliul Superior al Magistraturii [art. 95 alin(2) din Legea nr.303/2004];
c)Avocatul Poporului poate fi retinut numai cu incuvintarea presedintelui celor 2 camere ale parlamentului;adjunctii Avocatului poporului nu pot fi arestat preventiv fara instiintarea prealabila a Avocatului Poporului [art.31 alin (1) din Legea nr.35/1997].
6.2. Durata
Masura retinerii oate dura cel mult 24 de ore si nu poate fi prelungita;
Spre deosebire de vechiul Cod,potrivit NCPP in durata retinerii nu se include timpul strict necesar conducerii suspectului sau inculpatului la sediul organului judiciar [masura administrativa a conducerii la sediul politiei,preveazuta in art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea nr.218/2002];111 In ordonanta in care s-a dispus retinerea trebuie sa se mentionee motivele care au determinat kuarea masurii retinerii,ziua si ora la care retinerea a inceput,precum si ziua si ora la care retinerea va inceta:
Termenul pentru care s-a dispus retinrea curge de la ora emiterii ordonantei de retinere,in situatia in care masura preventiva se dispune dupa audierea suspectului/inculpatului care nu a fost privat de libertate;in aceasta situatie suspectul sau inculpatul se prezinta voluntar la organul de urmarire penala ca urmare a citatiei primite ori este aus in temeiul unui mandat de aducere,iar duoa ce este audiat se dispune masura retinerii;
Potrivit NCPP personale aduse cu mandat raman la dispozitia organului judiciar numai pe durata impusa de audiere sau de indeplinirea actului procesual care a facut necesara prezenta lor,dar nu mai mult de 8 ore,in afara de cauzl cand s-a dispus retinerea acestora ;
Timpul in care suspectul sau inculpatul a fost adus la sediul organului de urmarire penala cu mandat de aducere executat prin constrangere nu poate fi luat in calculul celor 24 de ore pentru care se poate dispune retinerea,si nici al celor 8ore in care libertatea acestuia poate fi restrictionata in baza mandatului de aducere in scopul desfasurarii procedurilor(de pilda,timpul in care o persoana ridicata din locuinta sa aflata in Baia Mare este adusa la Bucuresti pentru a fi audiata la sediul organului de urmarire penala);
Suspectul sau inculpatul nu poate fi retinut de doua ori in aceeasi cauza si pentru aceeasi fapta; daca aceasi persoana are calitatea de suspect sau inculpat si in alte cauze ce vizeaza fapte diferite se poate dispune retinerea sa in fiecare cauza.
6.3. Aspecte procedurale
Masura retinerii se dispune prin ordonanta de procuror sau de organ de cercetare enala in cursul urmarii penale fata de suspect sau inculpat; Dupa emiterea ordonantei nu se intocmeste si un mandat de retinere;
Daca retinerea a fost dispusa de organul de cercetare penala,acesta are obligatia de a-l informa pe procuror cu privire la luarea masurii preventive,de indata si prin orice mijloace;
Suspectul sau inculpatul retinut I se inmaneaza un exemplar al ordonantei de retinere si I se aduc la cunostinta,de indata,in limba pe care o intelege,infractiunea de care este suspectat si motivele retinerii;
Persoanei retinute I se comunica,sub semnatura,in scris:
a) drepturile prevazute la art. 83 NCPP b)drepturile prevazute la art.210 alin. (1) si (2) NCPP (dreptul la incunostintarea membrilor de familie sau a reprezentantilor diplomatici)
c) dreptul de acees la asistenta medicala de urgenta;
d)durata maxima pentru care se poate dispune masura retinerii;
e)dreptul de a face plangere impotriva masurii dispuse.
In cazul in care persoana retinuta nu poate ori refuza sa semneze dovada de comunicare,se va incheia un proces-verbal;
Pe perioada retinerii suspectului sau inculpatului,organu de ceretare penala sau procurorul care a dispus masura are dreptul de a proceda la fotografierea si amprentarea acestuia;
Una dintre componentele garantiei conventionale habeas corpus consta in informarea apartinatorilor si/sau ai reprezentantilor diplomatici ai statului al carui cetatean este susectul sau inculpatul;astfel,imediat dupa retinere,persoana retinuta are dreptul de a incunostinta personal sau de a solicita organul judiciar care a dispus masura sa incunostinteze un membru al familiei sale ori o alta persoana desemnata de aceasta despre luarea masurii retinerii si despre locul unde este retinuta;
Daca persoana retinuta nu este cetatean roman,aceasta are,imediat dupa retinere,si dreptul d a incunostinta sau de a solicita incunostintarea misiunii diplomatice ori oficiul consular al statului al carui cetatean este sau,dupa caz,a unei organizatii internatonale umanitare,daca nu doreste sa beneficieze de asistenta autoritatilor din tara sa de origine,ori a reprezentantei organizatiei internationale,competenta,daca este refugiat sau,din orice alt motiv,se afla sub protectia unei astfel de organizatii.Inspectorul General pentru Imigrari este informat in toate situatiile cu privire la dispunerea masurii preventive fata de aceasta categorie de persoane;
Ori de cate ori este schimbat locul de retinere pe parcusul masurii preventive,persoana privata de libertate beneficiaza de dreptul de a nforma familia sau reprezentantii diplomatici despre noua locatie in care este privat de libertate;
Corelativ acestor drepturi cu caracter personal de care beneficiaza suspectul sau inculpatul retinut,imediat dupa privarea de libertate,exista obligatia procedurala pozitiva a organelor de urmarire penala de a asigura efectivitatea lor;ca exceptie,persoanei retinute I se poate refuza exercitarea dreptului de a face personal incunostintarea doar pentru motive temeinice,care vo fi consemnate in procesul-verbal;
In mod exceptional,pentru motive temeinice,incunostintarea nu este facuta imediat dupa retinere,ci poate fi intarziata cel mult 4 ore;
NCPP cuprinde o regelementare speciala cu privire la luarea masurii retinerii in cazul infractiunilor de audienta;astfel,potrivit art. 360 alin.(1) NCPP daca in cazul sedinei se savarseste o fapta prevazuta de legea penala,presedintele completului d judecata constata acea fapta si il identifica pe faptuitor;in cazul in care procurorul participa la judecata,poate declara ca incepe urmarirea penala,pune in miscare actiunea penala si il poate retine pe suspect sau pe inculpat;si in aceasta ipoteza avem de a face tot cu luarea unei masuri preventive in cursul urmarii penale viand infractiunea de audienta comisa,iar nu in cursul urmarii penale vizand infractiunea de audienta comisa,iar nu in cursul judecatii(instanta nefiind sesizata cu judecarea infractiunii de audienta);pentru aceasta ipoteza speciala NCPP nu a mai prevazut obligatia audierii prealabile a suspectului sau inculpatului in prezenta unui avocat
6.4. Retinerea minorului
Legiuitorul a prevazut in art. 243 NCPP cerinte suplimentare ce trebuie satisfacute pentru retinerea care minorului care are varsta intre 14-18 ani:
Organele de urmarire penala nu pot dispune retinerea minorului cu varsta intre 14-18ani decat daca efectele pe care privarea de la libertate le-ar avea asupra personalitatii si dezvoltarii acestuia nu sunt disproportionate fata de scopul urmarit prin luarea masurii; astfel, NCPP impune o analiza atenta a conditiei necesitatii si proportionalitatii masurii preventive cu scopul urmarit relevand caracterul de exceptie al privarii de libertate in cazul infractorilor minori;din aceasta perspectiva regimul masurilor preventive aplicabile minoruui in NCPP este corelativ regimului sanctionator al infractorului minor prevazut de NCP potrivit caruia masurile educative privative de libertate se dispun numai in mod exceptional in cazurile si conditiile prevazute de lege; organele de urmarire penala trebuie sa motiveze indeplinirea acestei conditii suplimentare prin raportarea la actele dosarului de urmarire penala;
Durata masurii retinerii este aceeasi ca si in cazul suspectului sau inculpatului msjor,de cel mult 24ore;
Cand s-a dispus retinerea unui suspect sau inculpat moor este obligatoriu sa fie incunostintat reprezentantul legal al acestuia sau,dupa caz,persoana in ingrijirea ori supravegherea careia se afla minorul.
6.5.. Plangerea impotriva ordnanantei organului de cercetare penala sau a procurorului prin care se dispune masura retinerii
Impotriva ordonantei organului de cercetare penala prin care s-a luat masura retinerii suspectul sau inculpatul poate face o plangere la procurorul care supravegheaza urmarirea penala,inainte de exprimarea duratei acesteia;
Impotriva ordonantei procurorului prin care s-a luat masura retinerii suspectukui sau inculpatului poate face plangere,inainte de expirarea duratei acesteia,la prim-procurorul parchetului sau,dupa caz,la procurorul ierarhic superior;
Procurorul/procurorul ierarhic superior trebuie sa se pronunte inainte de expirarea celor 24 de ore de l luarea masurii reinerii,analizand atat legalitatea,cat si oportunitatea masurii;
Procurorul/procurorul ierarhic superior poate dispune prin ordonanta respingerea plangerii ca neintemeiata sau admiterea plangerii si revocarea masurii retinerii cand aceasta este ilegala sau nu este oportuna si punerea de indata in libertate a suspectului sau inculpatului ,daca nu este arestat in alta cauza;
In privinta masurii retinrii NCPP nu prevede posibilitatea ca acesta sa fie atacata separat cu plangere in fata judecatorului de drepturi si libertati;o astfel de reglementare nu este incompatibila cu dispozitiile art .5 parag. 4 din Conventia Europeana care nu stipuleaza necesitatea unui control al legalitatii privarii de libertate de catre un judecator pentru privarile de liberate de scurta durata;
6.6. Revocarea masurii retinerii
Revocarea masurii preventive a retinerii este masura procesuaa prin care se revine asupra masurii suspectului sau inculpatului,daca au incetat temeiurile care au determinat-o ori au aparut imprejurari noi din care rezukta nelegalitatea masurii;
Se dispune din oficiu sau ca urmare a formalitatii unei plangeri,prin ordonanta de organul de urmarire penala care a dispus masura,de procuror in cazuk masurii luate de organul de cercetare penala,sau de procurorul ierarhic superior celui care a dispus masura;
In caul in care se revoca masura retinerii,organul de urmarire penala dispune punerea in libertate a suspectului sau inculpatului,daca nu este retinut sau arestat In alta cauza.
6.7. Inlocuirea masurii retinerii cu masura controlului judiciar sau a controlului judiciar pe cautiune
Este masura ce poate fi dispusa de procuror prin ordonanta,la cererea sau din oficiu,prin care retinerea este inlocuita,inainte de expirarea termenului pentru care a fost dispusa,cu masura controlului judiciar pe cautiune,in situatia in care s-au schmbat temeiurile care au determinat luarea masurii retinerii;
In cazul in cae se inlocuiesc masura retinerii,procurorul dispune punerea in libertate a suspectului sau inculpatului;
Retinerea nu poate fi inlocuita cu arestarea preventiva/arestul la domiciliu (procurorul va formula propunerea de luare a masurii arestarii preventive/arestului la domiciliu,iar nu de inlocuire a retinerii cu arestarea preventiva/arestul la domiciliu),sau cu internarea medicala nevoluntara sau cu internarea medicala provizorie(aceste masuri procesuale privative de libertate,nu sunt totodata si masuri preventive).
6.8. Incetarea de drept a masurii retinerii
Reprezinta terminarea ope legis a privarii de libertate impusa prin masura retinerii,la expirarea termenului pentru care a fost dispusa masura,da nu mai tarziu de limita celor 24 de ore;
Odata cu incetarea de drept a masurii retinerii este obligatorie punerea in libertate a suspectului sau inculpatului,daca nu este retinut sau arestat in alta cauza.
CONCLUZII
Dispoziția art. 160f alin. (2), deși se dorește a prevedea noi garanții privind dreptul la apărare al învinuitului minor (avem în vedere toate categoriile de minori), în realitate este mai săracă în conținut decât prevederea art. 171 alin. (2). Astfel, dacă potrivit art. 171 alin. (2) asistența juridică este obligatorie când învinuitul sau inculpatul este minor, în art. 160f alin. (2) se prevede că asistența juridică este obligatorie, printre altele, pentru învinuitul sau inculpatul minor reținut, restrângând în acest fel asistența juridică a acestuia numai la situația în care s-a luat măsura preventivă a reținerii. De asemenea, dreptul de a lua contact direct cu apărătorul, ales sau din oficiu, este prevăzut numai pentru minorul arestat, nu și pentru minorul reținut.
Am semnalat numai aceste inadvertențe, fără consecințe negative, având în vedere că dispozițiile art. 171 alin. (2) și art. 172 alin. (4) suplinesc lipsa de coerență a legiuitorului într-o instituție atât de importantă cum este reținerea minorului.
Dacă în cazul reținerii învinuitului sau inculpatului major, încunoștințarea unui membru al familiei ori a altei persoane se face numai la cererea învinuitului, fiind posibil, în mod excepțional, ca procurorul să decidă respingerea acesteia, în cazul minorului reținut, organul de urmărire penală care a dispus măsura este obligat, astfel cum prevede art. 160falin. (3), să încunoștințeze despre aceasta imediat părinții sau, după caz, tutorele ori persoana în îngrijirea sau supravegherea căreia se află minorul ori alte persoane pe care acesta le desemnează.
Această obligație impusă organului de urmărire nu este condiționată de vreo cerere din partea minorului reținut și trebuie îndeplinită indiferent de natura cauzei și de riscurile pc care le-ar prezenta pentru buna desfășurare a urmăririi penale.
În situația în care minorul reținut desemnează o altă persoană decât părinții, respectiv tutorele ori persoana în îngrijirea sau supravegherea căreia se află, credem că organul judiciar trebuie să încunoștințeze atât persoana desemnată de minor, dar întotdeauna și părinții, tutorele ori persoana care îl are în îngrijire sau supraveghere, nefiind de conceput ca aceste persoane, cele mai interesate, să nu fie avizate în legătură cu măsura dispusă. Mai mult, dacă minorul nu face plângere împotriva ordonanței de reținere, numai acestea, în calitate de reprezentant legal, o pot face, și nu o altă persoană nominalizată de minor.
Tot ca o garanție a respectării drepturilor și a regimului special prevăzute de lege pentru minorii reținuți, art. 160f alin. (5) prevede că locurile anume destinate de deținere preventivă sunt controlate de judecători anume desemnați de președintele instanței, de procuror, precum și de alte organisme abilitate de lege să viziteze persoanele deținute preventive, în ceea ce-i privește pe minorii reținuți, considerăm că numai procurorul poate asigura un control eficient. întrucât numai acesta poate lua măsurile ce se impun atunci când constată că măsura reținerii a fost luată cu încălcarea prevederilor legale.
BIBLIOGRAFIE
Tratate, cursuri, monografii
M. Basarab, Drept procesual penal, ed. a II-a, Cluj, 1973
V. Dongoroz, S. Kahane, G. Antoniu, C. Bulai, N. Iliescu, R. Stănoiu, Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea generală, vol I, Ed. Academiei, București, 1975
B. Ionescu, Reținerea și arestarea, Ed. Continent XXI, București, 2000
I. Istrate, Libertatea persoanei și garanțiile ei procesual penale, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1984
S. Kahane, Drept procesual penal, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1963
C-tin Mitrache. C. Mitrache, Drept penal român. Partea generală, Ed. Universul juridic, București. 2005
Neagu, Drept procesual penal. Partea generală. Tratat, Ed. Global Lex, București, 2004
T. Pop, Drept procesual penal. Partea generală, vol. III, Ed. Tipografia Națională, Cluj, 1947
J. Pradel, La garde a vue en matière de sûretc de l'Etat, Recueil Dalloz, Paris. 1972., chr. 129.
A. Șt. Tulbure, Procedură penală română. Partea generală, vol. I, Ed. Omnia Uni-S.A.S.T., Brașov, 1998
Al. Vasiliu, Modificările Codului de procedură penală. Comentarii și explicații, Ed. Hamangiu, București, 2006
N. Volonciu Tratat de procedură penală. Partea specială, vol. II, Ed. Paideia, București, 1996
M. Udroiu Procedura penala Partea generala, Noul Cod de procedura penala Sinteze si Grile,Ed. C.H.Beck
Reviste, articole, studii
G. Antoniu, Notă la articolul autorului de mai sus, în R.D.P. nr. 2/2005
D. Ciuncan, Răspunderea penală a parlamentarilor și a membrilor Guvernului, în Dreptul nr. 1/1995
V. Conea, Câteva considerații în legătură cu deosebirea dintre reținere și unele măsuri polițienești, în Dreptul nr. 4/1995
I. Dumitru, Unele aspecte privind aplicarea dispozițiilor art. 137' din Codul de procedură penală, în Dreptul nr. 5-6/1994
M. Duțu, Semnificații procedural penale ale dreptului la tăcere, în Dreptul nr. 12. 2004
Gh. Mateuț, C.Fl. Ușvat, Arestarea preventivă și succesiunea în timp a legilor de procedură penală, în R.D.P., nr.4/2004
Gh. Radu, Reținerea ca măsură administrativă, in R.D.P. nr. 3/2003
D.C. Tătar, Pedeapsa prevăzută de lege, în R.D.P. nr. 2/2005
Al. Țuculeanu, Noua reglementare a reținerii, în Dreptul nr. 12/2003
BIBLIOGRAFIE
Tratate, cursuri, monografii
M. Basarab, Drept procesual penal, ed. a II-a, Cluj, 1973
V. Dongoroz, S. Kahane, G. Antoniu, C. Bulai, N. Iliescu, R. Stănoiu, Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea generală, vol I, Ed. Academiei, București, 1975
B. Ionescu, Reținerea și arestarea, Ed. Continent XXI, București, 2000
I. Istrate, Libertatea persoanei și garanțiile ei procesual penale, Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1984
S. Kahane, Drept procesual penal, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1963
C-tin Mitrache. C. Mitrache, Drept penal român. Partea generală, Ed. Universul juridic, București. 2005
Neagu, Drept procesual penal. Partea generală. Tratat, Ed. Global Lex, București, 2004
T. Pop, Drept procesual penal. Partea generală, vol. III, Ed. Tipografia Națională, Cluj, 1947
J. Pradel, La garde a vue en matière de sûretc de l'Etat, Recueil Dalloz, Paris. 1972., chr. 129.
A. Șt. Tulbure, Procedură penală română. Partea generală, vol. I, Ed. Omnia Uni-S.A.S.T., Brașov, 1998
Al. Vasiliu, Modificările Codului de procedură penală. Comentarii și explicații, Ed. Hamangiu, București, 2006
N. Volonciu Tratat de procedură penală. Partea specială, vol. II, Ed. Paideia, București, 1996
M. Udroiu Procedura penala Partea generala, Noul Cod de procedura penala Sinteze si Grile,Ed. C.H.Beck
Reviste, articole, studii
G. Antoniu, Notă la articolul autorului de mai sus, în R.D.P. nr. 2/2005
D. Ciuncan, Răspunderea penală a parlamentarilor și a membrilor Guvernului, în Dreptul nr. 1/1995
V. Conea, Câteva considerații în legătură cu deosebirea dintre reținere și unele măsuri polițienești, în Dreptul nr. 4/1995
I. Dumitru, Unele aspecte privind aplicarea dispozițiilor art. 137' din Codul de procedură penală, în Dreptul nr. 5-6/1994
M. Duțu, Semnificații procedural penale ale dreptului la tăcere, în Dreptul nr. 12. 2004
Gh. Mateuț, C.Fl. Ușvat, Arestarea preventivă și succesiunea în timp a legilor de procedură penală, în R.D.P., nr.4/2004
Gh. Radu, Reținerea ca măsură administrativă, in R.D.P. nr. 3/2003
D.C. Tătar, Pedeapsa prevăzută de lege, în R.D.P. nr. 2/2005
Al. Țuculeanu, Noua reglementare a reținerii, în Dreptul nr. 12/2003
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Retinerea , Procedura Penala (ID: 129665)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.