Reorganizarea Judiciara Si Falimentul Societatilor Comerciale

CUPRINS

Introducere…………………………………………………………………………………………………..4

CAPITOLUL I.

Considerații generale privind SOCIETATEA COMERCIALǍ

1.1. Cauzele care au determinat crearea societăților comerciale…………………6

1.2. Originea și evoluția societăților comerciale………………………………………6

1.3. Noțiunea de societate comercială ……………………………………………………8

1.4. Reglementarea juridică a societăților comeciale……………………………….8

1.5. Tipuri de societăți comerciale ………………………………………………………..9

1.6. Constituire și funcționarea societăților comerciale……………………………14

1.6.1. Actele constitutive ale societăților comerciale………………………………….14

1.6.2. Funcționarea societăților comerciale ………………………………………………23

CAPITOLUL II

PROCEDURA REORGANIZǍRII JUDICIARE ȘI A FALIMENTULUI

2.1. Dificultățile din activitatea societăților comerciale…………………………………..33

2.2. Noțiunea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului……………………..34

2.3. Caracterele procedurii reorganizării judiciare și a falimentului………………….35

2.4. Condițiile aplicării procedurii reorganizării judiciare și a falimentului ….. …36

2.4.1. Insolvența debitorului ………………………………………………………………………….36

2.5. Participanții la procedura reorganizării judiciare și a falimentului………………39

2.5.1. Instanțele judecătorești…………………………………………………………………………39

2.5.2. Judecătorul-sindic………………………………………………………………………………..40

2.5.3. Administratorul……………………………………………………………………………………41

2.5.4. Lichidatorul…………………………………………………………………………………………43

2.5.5. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor………………………………………….44

2.5.6. Adunarea generală a membrilor sau a asociaților/acționarilor. Reprezentantul membrilor sau asociaților/acționarilor. …………………………………………………….45

2.5.7. Conținutul și desfășurarea procedurii de reorganizare judiciară și a falimentului ………………………………………………………………………………………………..46

2.5.7.1. Cererile introductive…………………………………………………………………..46

2.5.7.2. Deschiderea procedurii și efectele deschiderii ……………………………….48

2.5.7.3. Regimul actelor juridice anterioare deschiderii procedurii……………….52

2.5.7.4. Primele măsurii ………………………………………………………………….55 2.5.7.5. Planul de reorganizare…………………………………………………………58 2.5.7.6. Reorganizarea…………………………………………………………………………….63 2.5.7.7. Falimentul………………………………………………………………………………….64

2.5.8. Răspunderea pentru aplicarea procedurii de reorganizare judiciară și a falimentului …………………………………………………………………………………………………75

2.5.8.1. Răspunderea patrimonială………………………………………………….75 2.5.8.2. Răspunderea penală…………………………………………………………………….77

CONCLUZII …………………………………………………………………………………….79

Bibliografie ……………………………………………………………………………………….82

INTRODUCERE

Societatea comercială se constituie pentru a desfășura o activitate comercială pe durata de timp stabilită în actul constitutiv. Uneori durata societății se prelungește chiar și după decesul asociaților care au constituit societatea.

Procedura reorganizării judiciare și a falimentului constituie un ansamblu de reguli reglementate de lege, care urmăresc plata datoriilor debitorului aflat în încetare de plăți, prin redresarea economico-financiară a debitorului sau executarea silită a bunurilor din patrimoniul acestuia.

Dacă clasica procedură a falimentului era orientată spre lichidarea patrimoniului falitului în vederea satisfacerii, pe această cale a intereselor creditorilor, reglementarea oferită de Legea nr.64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, în forma modificată – care a abrogat instituția falimentului din Codul comercial român – se definește prin atribuirea unui caracter prioritar procedurii reorganizării judiciare a debitorului-comerciant.

Lichidarea judiciară a debitorului nu constituie, așadar, scopul primordial al aplicării procedurilor de insolvență comercială.

Scopul legii fiind instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, fie prin reorganizarea activității acestuia sau prin lichidarea unor bunuri din averea sa până la stingerea pasivului, fie prin faliment.

Averea debitorului cuprinde totalitatea bunurilor și drepturilor patrimoniale – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii – care pot face obiectul executării silite în condițiile Codului de procedură civilă.

Potrivit art.4, toate cheltuielile aferente procedurii instituite vor fi suportate din averea debitorului.

Plățile se vor face dintr-un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziții emise de debitor sau, după caz, de administrator, iar în cursul falimentului de lichidator.

Disponibilitățile bănești vor putea fi păstrate într-un cont special de depozit bancar.

În lipsa disponibilităților în contul debitorului se va utiliza fondul de lichidare, constituit din taxele plătite de persoanele fizice și/sau juridice registrului comerțului pentru serviciile prestate.

Acest fond se constituie prin majorarea cu 10% a taxelor percepute de oficiile registrului comerțului.

Potrivit art.1 din lege, dispozițiile se aplică – persoanelor aflate în insolvență.

Legea se aplică următoarelor categorii de persoane aflate în insolvență numiți debitori:

a) comercianții:

1. societăților comerciale;

2.cooperativelor de consum și cooperativelor meșteșugărești, denumite societăți cooperative, asociațiile teritoriale ale cooperativelor de consum și meșteșugărești, precum și societățile cooperative;

3. persoanelor fizice care acționează individual sau în asociații familiale;

societățile agricole;

c) grupurile de interes economic.

Insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile.

CAPITOLUL I. Considerații generale privind

SOCIETATEA COMERCIALǍ

1.1. Cauzele care au determinat crearea societăților comerciale

„Societățile comerciale sunt o creație a comerțului . Ele nu s-au putut dezvolta decât după ce comerțul însuși a ieșit din primele inceputuri ale dezvoltării sale”.

Nevoile economice și sociale au crescut pe măsura dezvoltării societății și oamenii și-au dat seama că, cea mai bună soluție,era cooperarea între mai mulți întreprinzători ce acționau separat.

In planul dreptului s-a conturat astfel conceptul de societate comercială, „care implică asocierea a doua sau mai multe persoane, cu punerea în comun a unor resurse, în vederea desfășurării unei activități economice și împărțirii beneficiilor rezultate”.

Dacă la început au apărut colectivități formate din numai câteva persoane, care puneau în comun resursele lor, pe măsura dezvoltării societății omenești și a perfecționării tehnicii juridice s-au format colectivități mult mai mari, care urmăreau realizarea unor afaceri în diverse domenii de activitate.

„Dezvoltându-se, societățile comerciale s-au manifestat ca factorul cel mai puternic al întregii economii naționale. Ceva mai mult, ele au imprimat economiilor naționale direcții noi de dezvoltare: cu ajutorul lor formele primitive ale economiei au fost înlocuite cu formele rafinate ale economiei banești și de credit „

1.2. Originea și evoluția societăților comerciale

Inceputurile instituției juridice a societății comerciale sunt legate de perioada antichității.

„In dreptul roman, societatea era de mai multe feluri: societatea tuturor bunurilor prezente si viitoare ale asociaților (societas omnium bonorum), societatea care avea ca obiect un singur lucru (societas unius rei) si societatea al cărei obiect îl formau veniturile (societas questus).”

„Trebuie menționat că nici una din aceste forme de societate nu avea personalitate juridică, cu excepția temporară a societății publicanilor având ca obiect arendarea impozitelor statului.”

Bunurile care formau fondul social erau considerate ca fiind ale asociaților, nu ale societății, ca patrimoniu distinct al acesteia.

Principalele atribute caracteristice ale societății comerciale apar in evul mediu.

Pe măsura dezvoltării comerțului maritim si terestru,în sec. al XII – lea republicile Genova, Florența, Veneția, cunosc o mare înflorire,care va atrage după sine o mare nevoie de credite.

Pentru a eluda interdicțiile privitoare la clerici, nobili, militari, respectiv incompatibilitatea acestora cu activitățile comerciale, aceștia, în calitate de deținători de mari capitaluri, vor pune la dispoziția comercianților fonduri, în baza unui contract de commenda,” în temeiul căruia, „o persoană, sau mai multe, denumită commendator, încredințează unei alte persoane ( comerciant ) numită tractor, o sumă de bani sau o cantitate de mărfuri pentru a face comerț în alte țări, urmând ca beneficiile să se împartă între ele.” Prin folosirea acestui contract, creditorul (împrumutătorul de fonduri ) devine asociat al comerciantului. Pentru creditor, riscul este limitat la suma ori bunurile puse în joc.

Sumele de bani și bunurile puse în comun de către asociați constituie un patrimoniu distinct și care are drept titular persoana juridică , recunoscută ca atare de către autorități.

Și în Franța va fi regăsită această modalitate de colaborare, sub numele de contract de command, reglementată, pentru prima oară, prin Ordonanța lui Ludovic al XIV –lea privind comerțul terestru din 1673, sub denumirea de societate în comandită.

Expansiunile coloniale ale unor țări maritime ca Olanda, Anglia si Franța vor conduce la apariția societăților pe acțiuni, prin constituirea de companii, pe baza unor ordine regale: Compania Olandeză a Indiilor Orientale (1602), Compania Olandeză a Indiilor Occidentale (1621 ), Compania Noii Franțe (1628 ). La constituirea acestor companii vor participa cu fonduri regele, curtenii, negustorii, iar contribuțiile lor la constituirea patrimoniului se vor numi acțiuni și vor forma un patrimoniu distinct de cel al acționarilor , având ca titular compania, în calitate de persoană juridică, riscurile asociațiilor fiind limitate la contribuțiile lor la formarea patrimoniului companiei.

In perioada modernă, Codul Comercial Francez din 1807 va reglementa formele de societăți care funcționau în activitatea comercială.

Societatea cunoscută sub numele de société generale va fi preluată de Codul Comercial Francez sub denumirea de societate in nume colectiv, va avea personalitate juridică, iar asociații vor răspunde nelimitat si solidar pentru toate obligațiile societății.

Pe baza contractului de command va fi reglementată societatea in comandită, cu cele două categorii de asociați: comanditații, care vor avea o răspundere nelimitată si solidară si comanditarii, care vor răspunde în limita contribuțiilor lor.

Societatea anonicii juridice s-au format colectivități mult mai mari, care urmăreau realizarea unor afaceri în diverse domenii de activitate.

„Dezvoltându-se, societățile comerciale s-au manifestat ca factorul cel mai puternic al întregii economii naționale. Ceva mai mult, ele au imprimat economiilor naționale direcții noi de dezvoltare: cu ajutorul lor formele primitive ale economiei au fost înlocuite cu formele rafinate ale economiei banești și de credit „

1.2. Originea și evoluția societăților comerciale

Inceputurile instituției juridice a societății comerciale sunt legate de perioada antichității.

„In dreptul roman, societatea era de mai multe feluri: societatea tuturor bunurilor prezente si viitoare ale asociaților (societas omnium bonorum), societatea care avea ca obiect un singur lucru (societas unius rei) si societatea al cărei obiect îl formau veniturile (societas questus).”

„Trebuie menționat că nici una din aceste forme de societate nu avea personalitate juridică, cu excepția temporară a societății publicanilor având ca obiect arendarea impozitelor statului.”

Bunurile care formau fondul social erau considerate ca fiind ale asociaților, nu ale societății, ca patrimoniu distinct al acesteia.

Principalele atribute caracteristice ale societății comerciale apar in evul mediu.

Pe măsura dezvoltării comerțului maritim si terestru,în sec. al XII – lea republicile Genova, Florența, Veneția, cunosc o mare înflorire,care va atrage după sine o mare nevoie de credite.

Pentru a eluda interdicțiile privitoare la clerici, nobili, militari, respectiv incompatibilitatea acestora cu activitățile comerciale, aceștia, în calitate de deținători de mari capitaluri, vor pune la dispoziția comercianților fonduri, în baza unui contract de commenda,” în temeiul căruia, „o persoană, sau mai multe, denumită commendator, încredințează unei alte persoane ( comerciant ) numită tractor, o sumă de bani sau o cantitate de mărfuri pentru a face comerț în alte țări, urmând ca beneficiile să se împartă între ele.” Prin folosirea acestui contract, creditorul (împrumutătorul de fonduri ) devine asociat al comerciantului. Pentru creditor, riscul este limitat la suma ori bunurile puse în joc.

Sumele de bani și bunurile puse în comun de către asociați constituie un patrimoniu distinct și care are drept titular persoana juridică , recunoscută ca atare de către autorități.

Și în Franța va fi regăsită această modalitate de colaborare, sub numele de contract de command, reglementată, pentru prima oară, prin Ordonanța lui Ludovic al XIV –lea privind comerțul terestru din 1673, sub denumirea de societate în comandită.

Expansiunile coloniale ale unor țări maritime ca Olanda, Anglia si Franța vor conduce la apariția societăților pe acțiuni, prin constituirea de companii, pe baza unor ordine regale: Compania Olandeză a Indiilor Orientale (1602), Compania Olandeză a Indiilor Occidentale (1621 ), Compania Noii Franțe (1628 ). La constituirea acestor companii vor participa cu fonduri regele, curtenii, negustorii, iar contribuțiile lor la constituirea patrimoniului se vor numi acțiuni și vor forma un patrimoniu distinct de cel al acționarilor , având ca titular compania, în calitate de persoană juridică, riscurile asociațiilor fiind limitate la contribuțiile lor la formarea patrimoniului companiei.

In perioada modernă, Codul Comercial Francez din 1807 va reglementa formele de societăți care funcționau în activitatea comercială.

Societatea cunoscută sub numele de société generale va fi preluată de Codul Comercial Francez sub denumirea de societate in nume colectiv, va avea personalitate juridică, iar asociații vor răspunde nelimitat si solidar pentru toate obligațiile societății.

Pe baza contractului de command va fi reglementată societatea in comandită, cu cele două categorii de asociați: comanditații, care vor avea o răspundere nelimitată si solidară si comanditarii, care vor răspunde în limita contribuțiilor lor.

Societatea anonimă va fi reglementată sub două forme: societatea pe acțiuni, a cărei constituire va fi supusă autorizației guvernamentale deoarece nici unul dintre acționari nu răspundea personal și, societatea în comandită pe acțiuni, pentru care se prevedea libertatea de constituire deoarece comanditarul era personal responsabil.

Libertatea de constituire a societăților pe acțiuni a fost consemnată în anul 1867, în Franța și apoi în Anglia, Spania, Germania, Belgia, aceste prevederi conducând la extinderea acestei forme de asociere.

In anul 1882 formele de societăți comerciale au fost consacrate și de Codul Comercial Italian care va servi drept model pentru Codul Comercial Roman din 1887.

La sfârșitul sec. al XIX –lea, dezvoltarea tehnicii, a industriei și comerțului, nevoile practicii comerciale, au impus crearea unei noi forme de societate comercială si anume societatea cu răspundere limitată. Aceasta formă de societate îmbină trăsături ale societății în nume colectiv cu cele ale societății pe acțiuni, cuprinde un număr restrâns de asociați, cu răspundere limitată la partea lor de capital. Societatea cu răspundere limitată a fost reglementată pentru prima dată în Germania, în 1892, apoi preluată și reglementată și in Franța, în 1925 și, apoi și în alte țări.

Societatea cu răspundere limitată a devenit, alături de societatea pe acțiuni, forma de societate cea mai răspândită în activitatea comerciala din toate țările lumii.

1.3 Noțiunea de societate comercială

Noțiunea de societate provine de la latinescul „societas”, care înseamnă întovărășire,asociație, comunitate,tovărășie,unire.

Dispozițiile legale cuprinse în Codul civil , întregite cu unele elemente cuprinse în legea nr. 31/1990, permit definirea societății comerciale.

Conform Articolului 1491 Cod Civil , „Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărți foloasele ce ar putea deriva „ .

Art. 1492 Cod Civil , prevede că „Orice societate trebuie sa aibă ca obiect un ce licit și să fie contractată spre folosul comun al părților. Fiecare membru al societății trebuie să pună ceva în comun sau bani, sau alte lucruri, sau industria sa”.

Astfel, societatea comercială reprezintă „ asocierea de persoane, care în scopul săvârșirii de fapte de comerț și în baza unui acord de voință contractual, pun în comun aporturi patrimoniale, fac să lucreze capitalul social și împart eventualele beneficii rezultate „

1.4. Reglementarea juridică a societăților comeciale

In prezent, reglementarea generală a societăților comerciale este cuprinsă în Legea 31/1990, cu completările si modificările ulterioare. Potrivit acesteia, formele sub care se pot constitui societățile comerciale sunt: societatea în nume colectiv, societatea in comandită simplă , societatea pe acțiuni , societatea in comandită pe acțiuni , societatea cu răspundere limitată .

Distinct de această reglementare generală a societăților comerciale, pentru anumite domenii de activitate au fost adoptate reglementări speciale:

– Legea nr. 200/2002 – privind societățile de credit ipotecar;

-Legea nr. 58/1998- privind societățile bancare;

-Legea 32/2000 –privind societățile de asigurare si supravegherea asigurărilor ;

-Legea nr. 36/1991 – privind societățile agricole;

-O.U.G. nr. 92//1997 – privind societățile comerciale cu participare străină;

-Legea nr. 15/1990 a reglementat constituirea unor societăți comerciale cu personalitate juridică pe cale administrativă. Unitățile de interes republican au fost reorganizate prin Hotărâri ale Guvernului iar cele de interes local au fost reorganizate prin Decizii ale Administrației Publice Locale.

Toate aceste reglementări privind societățile comerciale sunt completate de dispozițiile Codului Comercial pentru aspectele referitoare la faptele de comerț, comercianți și obligații comerciale, dispozițiile Codului Civil referitoare la Contractul de Societate, cele ale Codului Muncii cu referire la încadrarea salariaților și, pentru că societatea comercială desfașoară o activitate producătoare de venituri, ale Codului Fiscal și Codului de procedură fiscală.

1.5. Tipuri de societăți comerciale

1.5.1. Intre societatea civilă și societatea comercială există atât asemănări cât și deosebiri.

„Societea civilă și societea comercială au aceeași esență: fiecare reprezintă o grupare de persoane și bunuri (capitaluri) constituită în scop lucrativ.„

*Ambele iau naștere printr-un contract de societate, astfel că, în contractul de societate comercială se regăsesc elementele esențiale ale contractului de societate civilă, respectiv: aportul asociaților, intenția de a desfășura în comun o anumită activitate și obținerea și împărțirea profitului.

*Ambele societăți au scop lucrativ, asociații urmărind realizarea și împărțirea unor beneficii.

Deosebirile privesc funcția și structura lor, astfel că:

*Societățile comerciale se constiruie în scopul săvârșirii unor fapte de comerț . Articolele 3 si 4 din Codul comercial prevăd care sunt faptele de comerț permise a se desfășura. „Dacă operațiunile comerciale au o importanță redusă într-o societate comercială sau reprezintă doar un mijloc de realizare a unor operațiuni civile, societatea va fi civilă „.

*Societatea comercială este învestită cu personalitate juridică, încă de la constituire și, este un subiect de drept distinct de asociații săi, are un patrimoniu propriu.

*Societatea comercială se poate constitui într-una din formele prevăzute de Legea nr. 31/1990, respectiv societate în nume colectiv, societate în comandită simplă , societate pe acțiuni , societate în comandită pe acțiuni , societate cu răspundere limitată , în timp ce societatea civilă are o formă care nu poate depăși cadrul contractual.

*Societatea comercială, conform obligațiilor profesionale ale comercianților, va trebui înmatriculată la Registrul Comerțului, va face înscrierea mențiunilor prevăzute de lege în acesta, va întocmi registre contabile, își va desfășura activitatea în limitele concurenței licite și va fi supusă procedurii reorganizării judiciare și a falimentului în cazul în care va înceta plățile către creditorii săi.

1.5..2. „Contractul de societate este fundamentul pe baza căruia se constituie societatea comercială.”

Contractul de societate se deosebește de celelalte contracte prin obligativitatea coexistenței a trei elemente specifice:

fiecare asociat se obligă pună în comun o valoare patrimonială (aport);

asociații se obligă să desfășoare împreună o activitate care constituie obiectul societății ;

toți asociații participă la realizarea și împărțirea beneficiilor ;

Caracterele juridice ale contractului de societate , sunt următoarele :

– contractul este plurilateral, în sensul că la încheierea sa participă două sau mai multe persoane, fiecare asumându-și anumite obligații ;

– contractul este cu titlu oneros, fiecare asociat urmărește realizarea unui folos patrimonial, adică obținerea de beneficii ;

– contractul este comutativ, întinderea obligației fiecărui asociat fiind cunoscută din momentul încheierii contractului;

– contractul este consensual, ceea ce înseamnă că se încheie prin simplul acord de voință al părților ; forma scrisa este ceruta „ad probationem „;

Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie în cazurile societăților în nume colectiv, al societăților în comandită simplă și al societăților pe acțiuni constituite prin subscripție publică , sau când aportul la capitalul social îl constituie și un teren.

1.5.3. Societățile comerciale, prin însuși obiectul lor comercial, au calitatea de comerciant, „calitate pe care o dobândesc din momentul constituirii lor, independent de săvârșirea vreunui fapt de comerț.„ în consecință , încetarea activității neducând la pierderea calității de comerciant.

Încetarea calității de comerciant pentru societățile comerciale se realizează fie prin dizolvare fie prin lichidare, în condițiile prevezute de lege.

1.5.4. Formele societății comerciale sunt reglementate de Legea nr. 31/1990 Potrivit art.2 din aceasta, societatea comercială îmbracă una din următoarele forme juridice: societate în nume colectiv, societate în comandită simplă , societate pe acțiuni , societate în comandită pe acțiuni , societate cu răspundere limitată .

Deosebirile dintre diferitele forme ale societății comerciale au drept criteriu întinderea răspunderii asociaților fața de terți pentru obligațiile societății (art.3 din Legea nr. 31/1990).

Societatea în nume colectiv este acea societate ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată si solidară a tuturor asociaților ;

Societatea in comandită simplă este societatea ale carei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată si solidară a asociaților comanditați ; asociații comanditari răspund numai până la concurența aportului lor;

Societatea pe acțiuni este societatea al cărei capital social este împărțit în acțiuni, iar obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social; acționarii răspund numai în limita aportului lor;

Societatea în comandită pe acțiuni este societatea al cărei capital social este împărțit în acțiuni , iar obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților comanditați ; asociații comanditari răspund numai până la concurență aportului lor;

Societatea cu răspundere limitată este societatea ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social; asociații răspund numai în limita aportului lor ;

Dupa natura lor, societățile se împart în societăți de persoane și societăți de capitaluri. Elementul care prevalează în fiecare dintre formele de societăți are implicații atât în ceea ce privește constituirea și funcționarea acestora cât și dizolvarea lor.

Societățile de persoane – se constituie dintr-un număr mic de persoane, pe baza cunoașterii și încrederii reciproce. Fac parte din această categorie societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă . Prototipul societății de persoane este societatea în nume colectiv. Aportul asociaților poate fi nu numai în numerar ori în natura, ci și în munca asociaților. Datorită rolului factorului personal, societățile de persoane au un caracter „închis ”, prin lege instituindu-se anumite condiții restrictive de transmitere a părților de interes si părților sociale. Aceste societăți se dizolvă prin faliment, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociați, când datorită acestor cauze numărul asociaților s-a redus la unul singur, afară de excepțiile prevăzute în art. 224 din legea nr.31/1990 privind societățile comerciale.

Societățile de capitaluri se constituie dintr-un număr mare de asociați, impus de nevoile capitalului social, fără să prezinte interes calitățile personale ale asociaților . In această categorie intră societatea pe acțiuni și societatea în comandită pe acțiuni. Prototipul societății de capitaluri este considerat societatea pe acțiuni .

In cazul societăților de capitaluri prestațiile în muncă nu sunt permise ca aport la capitalul social iar irelevanța calităților personale ale asociaților asigură societăților de capitaluri un caracter „deschis”, transmiterea acțiunilor fiind reglementată în condiții extrem de favorabile.Societatile de capitaluri se dizolvă numai dacă numărul acționarilor s-a redus sub limita prevăzută de lege, respectiv cinci acționari .

Societățile cu raspundere limitată reprezintă o îmbinare a elementului uman cu cel material, neâncadrându-se strict în nici una din cele doua categorii prezentate. Constituirea acestei forme de societate se bazează pe încrederea și calitățile asociaților, fapt care impune limitarea numărului acestora la maximum 50 de asociați și condiții restrictive privind transmiterea părților sociale, iar asociații răspund numai în limita aportului lor.

Persoanele care doresc să constituie o societate comercială sunt libere să aleagă oricare formă de societate prevăzută de lege. In alegerea formei societății un anumit rol il au factorii precum: natura afacerii, marimea capitalului necesar, numărul asociaților.

In mod excepțional , pentru ocrotirea unor interese, forma de societate este impusă de lege.Societățile comerciale din domeniul asigurărilor se constituie numai sub forma societății pe acțiuni sau a societății cu răspundere limitată (art. 3 din legea nr. 47/1991 ), iar în domeniul bancar se poate folosi numai forma societății pe acțiuni (art. 9 din Legea nr. 58/1998).

Forma societății aleasă de asociați trebuie prevăzută în actul constitutiv, cf. prevederilor Legii nr.31/1990.

Societățile comerciale pot face obiectul unor clasificari pe baza unor criterii de clasificare cu valoare diferită și deci cu consecințe diferențiate pe planul dreptului

Dintre criteriile mai des folosite se desprind: natura societății , întinderea răspunderii asociaților , împărțirea capitalului social, posibilitatea emiterii unor titluri de valoare și proveniența capitalului social.

Răspunderea asociaților pentru obligațiile sociale este diferită în raport de forma juridică a societății :

In societatea în nume colectiv, asociații răspund nelimitat si solidar pentru obligațiile societății .

In societatea pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată asociații răspund până la concurență aportului lor.

In ceea ce privește societatea în comandită simplă sau pe acțiuni , răspunderea asociaților este diferită : asociații comanditați răspund nelimitat și solidar, iar asociații comanditari numai în limita aportului lor.

După structura capitalului social și modul de împărțire a acestuia, societățile comerciale se clasifică în două categorii: societăți în care capitalul social se divide în părți de inters și societăți în care capitalul social se împarte în acțiuni.

Capitalul social se divide în părți de interes în cazul societăților de persoane.

In cazul societăților cu răspundere limitată, aceste diviziuni poartă denumirea de părți sociale.

Capitalul social este împărțit în acțiuni în cazul societății pe acțiuni și societății în comandită pe acțiuni (societăți de capitaluri ).

Intre părțile de interes, respectiv părțile sociale în cazul societăților cu răspundere limitată si acțiuni există atât asemănări cât și deosebiri.

Asemănările se referă la faptul că :

* acestea se cuvin, în proporțiile stabilite de contractul de societate, asociaților , în schimbul aportului lor la formarea capitalului social ;

* ele conferă asociaților dreptul de a participa la luarea hotărârilor în organele societății precum și de a primi dividende ;

* în caz de retragere sau de excludere, precum și în caz de dizolvare si lichidare a societății , asociații au dreptul la contravaloarea aportului lor.

Deosebirile constau în modul diferit de transimitere a acestora către terți : * părțile de interes nu sunt transmisibile;

* părțile sociale se pot transmite în mod excepțional și în condițiile prevăzute de lege (art. 197 din Legea nr. 31/1990)

* acțiunile pot fi transmise, putând face obiectul unei negocieri, în anumite condiții chiar la bursa de valori;

De menționat caracterul relativ al acestei deosebiri, în sensul că, prin contractul de societate, asociații pot stabili anumite cazuri când părțile de interes sau părțile sociale pot fi transmise, după cum pot și restrânge posibilitatea transmiterii acțiunilor .

In raport cu existența ori inexistența posibilității de a emite titluri de valoare, societățile comerciale pot fi clasificate în societăți care au dreptul să emită titluri de valoare si societăți cărora li se interzic asemenea acte.

In prima categorie intra societatea pe acțiuni si societatea în comandită pe acțiuni .

In cea de-a doua categorie sunt cuprinse societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă și societatea cu răspundere limitată.

Titlurile de valoare emise poartă denumirea de acțiuni.

Aceste titluri de valoare au un elemnt comun: ele materializează dreptul asociaților asupra unei fracțiuni din capitalul social.

Pe lângă acțiuni , societatea pe acțiuni și în comandită pe acțiuni poate emite și obligațiuni , care sunt fracțiuni ale unui împrumut contractat de societate.

1.6. Constituirea și funcționarea societăților comerciale.

1.6.1. Actele constitutive ale societăților comerciale

„O societate comercială are ca bază a constituirii sale voința asociaților, manifestată, după caz, în contractul de societate sau în contractul de societate și statutul societății ori înscrisul unic.”

Această condiție, necesară dar nu suficientă, trebuie însoțită de îndeplinirea unor formalități impuse de lege pentru ca societatea să devină persoană juridică, respectiv întocmirea actului sau actelor constitutive în forma cerută de lege și înregistrarea și autorizarea funcționării societății.

„Constituirea unei societăți comerciale supusă reglementărilor Legii nr. 31/1990 presupune trei etape obligatorii, respectiv una consensuală, una de control al legalității constituirii și ultima de înmatriculare și publicitate.”

* etapa consensuală este aceea în care părțile (asociații sau acționarii ) se pun de acord în punerea în comun a aporturilor sociale și să facă să funcționeze o societate comercială în scopul obținerii de profit si împărțirii acestuia între părți; în această etapă legiuitorul recunoaște anticipat o anumită capacitate restrânsă de folosință si exercițiu a părților;

* etapa judiciară – constă în controlul actelor si faptelor din punct de vedere al legalității și care urmează a fi înregistrate la Registrul Comerțului ce se află la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Județean ; controlul justiției asupra legalității înființării societății precum si autorizarea constituirii ei ca persoană juridică este operațiunea desfășurată de Judecatorul Delegat la O.R.C.;

* etapa de înregistrare și publicitate – cuprinde înregistrarea , eliberarea Certificatului de Inregistrare cu Codul Unic de Inregistrare și publicitatea prin Monitorul Oficial al României partea a IV-a ; după publicarea în Monitorul Oficial societatea dobândește personalitate juridică și poate să-și deschidă cont bancar, să-și întocmească ștampile, parafe,sigilii, să obțină codul fiscal și autorizațiile, licențele, certificatele de atestare, s.a.;

Potrivit art. 5 din Legea nr. 31/1990, societatea în nume colectiv și societatea în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate și statut.

In cazul societății pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată, legea permite ca cele două acte – contractul de societate și statutul – să se încheie sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Societatea cu răspundere limitată se poate constitui și prin actul de voință al unei singure persoane, caz în care se va întocmit numai statutul.

Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv.

Societățile comerciale organizate în baza Legii nr. 15/1990 au fost înființate prin actele organelor administrative competente și funcționează pe bază de statut (art. 277 din Legea nr.31/1990).

Părțile care încheie actul constitutiv se numesc asociați în cazul societății în nume colectiv , societății în comandită simplă , societății cu răspundere limitată și acționari în cazul societății pe acțiuni și societății în comandită pe acțiuni .

Numărul acționarilor în cazul societăților pe acțiuni nu poate fi mai mic de cinci.

In cazul societății cu răspundere limitată numărul asociaților nu poate fi mai mare de cincizeci.

Pentru calitatea de asociat unic al unei societăți cu răspundere limitată se dobândesc drepturile și obligațiile ce revin adunării generale a asociaților.Dacă asociatul unic este și administrator va prelua obligațiile prevăzute de lege pentru această calitate.

O persoană fizică sau juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. O societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o alta alcatuită dintr-o singură persoană .

Intrucât societățile comerciale se constituie în vederea săvârșirii unor fapte de comerț , contractul de societate care stă la baza constituirii societății comerciale este un act de comerț , iar pentru a fi valabil trebuie să îndeplinească anumite condiții .

In primul rând contractul de societate trebuie să aibă elementele care il particularizează de celelalte contracte si anume aportul asociaților si împărțirea beneficiilor.

In al doilea rând , contractul de societate, ca orice contract, trebuie să îndeplinească anumite condiții esențiale pentru validitatea unei convenții , la care se adaugă și condiția formei contractului impusă de lege.

Conform prevedeilor cuprinse în Legea nr. 31/1990 și Codul Civil, condițiile pentru validitatea contractului de societate sunt următoarele : capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părților care se obligă ,un obiect determinat ,o cauză licită.

Capacitatea părților – asociații sau acționarii trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină. Semnatarii se numesc fondatori. Nu pot fi fondatori persoane care potrivit legii sunt incapabile, au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere , fals și uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, luare si dare de mită, au săvârșit alte infracțiuni prevăzute de lege.

Consimțământul părților – nu trebuie sa fie afectat de vicii de consimțământ ( eroare, dol, violență );

Obiectul contractului – să fie aportarea capitalului, funcționarea societății și împărțirea profitului.

Cauza (scopul) – trebuie să fie licită , să nu contravină legii, bunelor moravuri

În cazul nerespectării condițiilor de fond, contractul de societate este lovit de nulitate.

Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de toți asociații sau, în cazul subscripției publice, de fondatori.

Legea prevede cazurile în care actul constitutiv trebuie să aibă formă autentică.

Semnatarii actului constitutiv și cei cu rol determinant în constituirea societății se numesc fondatori.

Obligatoriu Actul Constitutiv se încheie în formă scrisă, care, în principiu este forma înscrisului sub semnătură privată și, excepțional, în cazurile prevăzute de lege, în formă autentică ,anume:

Când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren;

Când forma juridică a societății comerciale implică răspunderea nelimitată a asociaților sau a unora dintre ei pentru obligațiile sociale ;

Când societatea comercială se constituie prin subscripție publică ;

Ca act constitutiv al societății, contractul de societate trebuie să cuprindă anumite elemente (clauze) care să stabilească relațiile dintre asociați. Aceste clauze sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990, diferențiat în funcție de forma juridică a societății .

Majoritatea clauzelor sunt comune tuturor formelor juridice de societate comercială. Ele privesc identificarea părților , individualizarea viitoarei societăți , caracteristicile societății, conducerea si gestiunea societății, drepturile si obligațiile asociaților , dizolvarea si lichidarea societății .

Clauzele expres prevăzute de lege, în mod obligatoriu, trebuie cuprinse în contractul de societate. In cazul nerespectării , societatea nu va putea fi înmatriculată

Pentru identificarea persoanelor fizice, în contract trebuie să se prevadă numele, prenumele, codul numeric personal,locul si data nașterii,domiciliul și cetățenia asociaților.

Pentru asociații persoane juridice se cer denumirea, sediul, naționalitatea, numărul înregistrare în registrul comerțului sau cod unic de înregistrare .

Prin clauzele privind identificarea viitoarei societăți comerciale se stabilesc denumirea, forma juridică, sediul societății și, dacă este cazul, emblema societății.

Caracteristicile societății au în vedere obiectul și durata societății, precum și capitalul social al acesteia.

Obiectul societății nu trebuie formulat la modul general, ci concret, prin arătarea activităților ce urmează a fi desfășurate, după precizarea domeniului și a activității principale.

Durata societății, convenită de asociați, poate fi limitată, prin precizarea unui termen în cadrul căruia să existe societatea, ori nelimitată, caz în care asociații dintr-o societate de persoane vor trebui să precizeze condițiile în care societatea va continua cu moștenitorii lor, în caz de deces. În cazul stabilirii unui termen, la expirarea acestuia, societatea se dizolvă de drept.

În ceea ce privește capitalul social, asociații vor respecta plafoanele minime prevăzute de lege, iar în contract se va preciza care este capitalul social subcris și cel vărsat, data la care se va vărsa întregul capital subscris, aportul fiecărui asociat și natura aportului, numărul și valoarea nominală a acțiunilor sau părților sociale în care a fost divizat capitalul social, partea din capitalul social care revine fiecărui acționar sau asociat.

În ceea ce privește conducerea și gestiunea societății, în contractul de societate asociații vor stabili persoanele care vor administra și reprezenta societatea, atribuțiile acestora și modul de exercitare al lor.

În cazul societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, contractul va cuprinde numărul cenzorilor și datele lor de identificare.

Asociații vor stabili în contract drepturile și obligațiile lor, în condițiile prevăzute de lege. Astfel, pentru societățile în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, conform art. 7 din Legea nr. 31/1990, se va stabili „partea fiecărui asociat la profit și pierderi „ , iar pentru societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, conform art.8 din aceeași lege, se va prevedea „modul de distribuire a profitului și de suportare a pierderilor „.

În cazul în care capitalul social subscris de asociați nu a fost integral vărsat la data încheierii contractului, se vor prevedea termenele până la care asociații să efectueze integral vărsămintele.

Dacă societatea dorește să înființeze sedii secundare ( sucursale ,agenții , reprezentanțe ) odată cu societatea, acestea se vor preciza în contract.

Contractul trebuie să prevadă și clauze privind încetarea existenței societății , care privesc dizolvarea și lichidarea.

Pe lângă clauzele comune, contractul de societate poate să cuprindă și anumite clauze specifice unei anumite forme juridice de societate comercială .

Actul constitutiv în cazul societății în nume colectiv , societății în comandită simplă și societății cu răspundere limitată, conform prevederilor legii nr. 31/1990, trebuie să cuprindă următoarele :

a) nume, prenume, cod numeric personal ,locul și data nașterii, cetățenia, pentru asociații persoane fizice ; pentru asociații persoane juridice se menționează denumirea , sediul, naționalitatea , numărul înregistrare la Oficiul Registrul Comerțului sau codul unic de înregistrare .

Pentru societatea în comandită simplă se vor arăta asociații comanditari, asociații comanditați și reprezentantul fiscal, dacă este cazul.

b) formă , denumire, sediu, emblema, dacă este cazul ;

c) obiectul de activitate al societății cu precizarea domeniului și a activității principale ;

d) capitalul social subscris și cel vărsat cu menționarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură și modul evaluării, data la care se va vărsa integral capitalul social subscris ;

La societatea cu răspundere limitată se va face precizarea privitoare la numărul părților sociale și valoarea lor nominală precum și numărul părților sociale ce revin fiecărui asociat pentru aportul său ;

e) asociații care reprezintă și administrează societatea sau administratorii neasociați, persoane fizice sau juridice, puterile ce li s-au conferit și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat ;

f) partea fiecărui asociat la beneficii și la pierderi ;

g) sediile secundare : sucursale, agenții , reprezentanțe sau alte asemenea unități fără personalitate juridică ;

h) durata societății ;

i) modul de dizolvare și lichidare a societății ;

Actul constitutiv în cazul societății pe acțiuni și societății în comandită pe acțiuni trebuie să cuprindă următoarele :

a) nume, prenume, cod numeric personal,locul și data nașterii, cetățenia , pentru asociații persoane fizice ; pentru asociații persoane juridice se cer denumirea, sediul, naționalitatea , numărul de înregistrare la Oficiul Registrul Comerțului sau codul unic de înregistrare .

b) forma, denumirea, sediul, emblema, dacă este cazul ;

c) obiectul de activitate al societății cu precizarea domeniului și a activității principale ;

d) capitalul subscris și cel vărsat . La constituire, capitalul social subscris și vărsat de fiecare acționar nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul capitalului social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare .

e) valoarea bunurilor constituite ca aport în natură în societate, modul de evaluare și numărul de acțiuni acordate pentru acesta ;

f) numărul și valoarea nominală a acțiunilor cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă sunt mai multe categorii de acțiuni se vor arăta numărul , valoarea nominală și drepturile conferite fiecărei categorii de acțiuni ;

g) nume, prenume, locul și data nașterii , domiciliul si cetățenia pentru administratorii persoane fizice; pentru administratorii persoane juridice se vor preciza denumirea, sediul, naționalitatea , garanția pe care administratorii sunt obligați să o depună, puterile ce li se conferă și dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat, drepturile speciale de reprezentare și de administrare acordate unora dintre administratori ;

Pentru societatea în comandită pe acțiuni se vor indica comanditații care reprezintă și administrează societatea .

h) nume, prenume, locul și data nașterii , domiciliul si cetățenia pentru cenzorii persoane fizice; pentru cenzorii persoane juridice se vor preciza denumirea, sediul ,naționalitatea ;

i) clauze privind conducerea,administrarea, controlul gestiunii și funcționarea societății ;

j) durata societății ;

k) modul de distribuire a profitului și suportarea pierderilor ;

l) sedii secundare ;

m) avantaje rezervate fondatorilor ;

n ) acțiunile comanditarilor – pentru societățile în comandită pe acțiuni ;

o) operațiunile încheiate de asociați în contul societății ce se constituie și pe care aceasta urmeză să le preia cât și sumele ce trebuie plătite pentru acele operațiuni ;

p) modul de dizolvare și lichidare a societății ;

Statutul societății – este conceput ca un act constitutiv dezvoltător al contractului de societate, menit să -i întregească cuprinsul, necesitatea acestuia fiind impusă de specificul societății pe acțiuni , în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată . Este necesar ca Statutul să reglementeze ceea ce le este propriu, în special aspecte legate de organizarea si funcționarea societății (adunarea generală , administrarea societății, controlul asupra gestiunii societății ,s.a.)

Statutul poate fi, la alegerea asociaților, un act constitutiv distinct, sau poate fi încorporat în înscrisul unic.

Pentru cazurile în care statutul este un act constitutiv distinct statutul trebuie să îndeplinească condițiile de validitate cerute de art. 948 Cod Civil (consimțământ , capacitate, obiect, cauză ), să se încheie în forma înscrisului sub semnătură privată sau în formă autentică, conform prevederilor art. 4 alin. 4 din O.U.G. NR. 76/2001, iar în cuprinsul său să fie dezvoltate elementele contractului de societate privind organizarea, conducerea și funcționarea societății,, respectiv modul de constituire și funcționare a organelor de deliberare și administrare a societății, condițiile de adoptare a hotărârilor, organele de control al gestiunii societății, repartizarea beneficiilor, etc.

Capitalul social al societăților se constituie din capital social subscris – cel pe care una din părți se obliga să -l aducă ca aport în termenele prevăzute de lege și capital social vărsat – aportul efectiv.

Societatea pe acțiuni se constituie prin subscrierea integrală și simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripție publică . Capitalul social al societății pe acțiuni și al societății în comandită pe acțiuni nu poate fi mai mic de 25 milioane lei iar valoarea minimă nominală pentru o acțiune este de 1000 lei. Capitalul social vărsat la constituire în cazul societății pe acțiuni prin subscriptie publica trebuie să fie de 50% din cel subscris, diferența urmând să fie vărsată în termen de 12 luni.

Capitalul social al societății cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 2 milioane lei și se divide în părți sociale egale ce nu pot fi mai mici de 100 mii lei.

Părțile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile.

Aportul la capitalul social poate fi în numerar, în natură sau industrie și trebuie să aparțină asociatului.

Aportul în numerar este obligatoriu la constituirea oricărei forme de societate comercială și nu este purtător de dobânzi ( art. 15 și 68 din legea nr. 31/1990 ).

Aportul în natură este admis la toate formele de societate și poate consta în bunuri imobile, mobile corporale sau incorporale. Bunul mobil corporal și bunul imobil care fac obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani, în contractul de societate menționându-se valoarea bunului și modul de evaluare, scopul fiind acela de a stabili contribuția asociatului la capitalul social.

„Conform prevederilor Legii nr. 31/1990, în lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia, din momentul înmatriculării ei în Registrul Comerțului „

In situația în care aportul constă în bunuri și acestea au intrat în proprietatea societății, creditorii personali ai asociatului care a adus aportul nu vor putea urmări bunul și,nici asociatul nu va putea pretinde restituirea bunului la lichidarea societății, ci, eventual, numai valoarea lui.

Aportul în natură poate consta și în dreptul de folosință asupra unui bun sau poate consta în bunuri mobile incorporale cum ar fi: brevete, mărci, licențe, creanțe

Aportul în creanțe nu este admis în cazul societăților pe acțiuni constituite prin subscripție publică, la societățile în comandită pe acțiuni și la societățile cu răspundere limitată, iar în cazurile în care este permis, respectiv în cazul societăților în nume colectiv și al societăților în comandită simplă, se consideră liberat numai după ce societatea a obținut plata sumei care face obiectul creanței .

Aportul în industrie, respectiv munca sau activitatea pe care asociatul se angajează să o presteze conform competențelor și calificărilor sale, este permis numai în cazul societăților în nume colectiv și asociaților comanditați din societățile în comandită .Acest aport nu este cuprins în capitalul social, dar în schimbul lui, asociatul, are dreptul să participe la împărțirea profitului și activului social și obligația să participe la pierderi. În consecință, acest aport trebuie evaluat și precizat în actul constitutiv.

Asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător pentru daunele aduse societății , iar dacă aceasta este o suma de bani va plăti și dobânzile legale de la data scadenței.

„ In cazul societății în nume colectiv, societății în comandită simplă și societății cu răspundere limitată,nerespectarea obligației privind efectuarea aportului, se poate solda cu excluderea asociatului, pus deja legal în întârziere” .

Cota parte din profit ce se va plăti fiecărui asociat al societății poartă denumirea de dividend.

Potrivit legii, dividendele cuvenite vor fi proporționale cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

Dividendele se vor plăti în termenul stabilit de Adunarea Generală a asociaților sau în cel stabilit prin legi speciale, dar nu mai târziu de 8 luni de la data aprobării situației financiare anuale pentru exercițiul financiar respectiv.

„Nu se pot plăti dividende decât din profiturile reale ale societății, în caz contrar ele fiind supuse restituirii, iar cel vinovat de încălcarea acestei interdicții va răspunde penal și material „

Dacă se constată o pierdere a activului net, nu se va face nici o repartizare sau distribuire a profitului înaintea reântregirii sau reducerii capitalului social.

În situația cesiunii acțiunilor, dividendele care se cuvin după data transmiterii acțiunilor, aparțin cesionarului. Părțile pot conveni însă și altfel.

Prin intocmirea actelor constitutive se înțelege redactarea și, după caz, autentificarea înscrisurilor actelor respective.

„În cazurile în care legea permite ca actul constitutiv să se încheie în forma înscrisului sub semnătură privată, înscrisul este redactat de asociați. Intrucât redactarea unui act constitutiv al unei societăți comerciale reclamă cunoștințe juridice, în mod obișnuit, asociații apelează la un specialist. Acesta poate fi un avocat, un notar sau, în prezent, serviciul specializat din cadrul Oficiului Registrul Comerțului .”

Actul constitutiv trebuie să fie semnat de toți asociații, sau în cazul societății constituită prin subscripție publică, de fondatori și, „dobândește dată certă în ziua prezentării sale la Biroul unic sau în ziua înregistrării în registrul comerțului„. La darea datei certe trebuie să se prezinte dovada privind disponibilitatea firmei, eliberată de Registrul Comerțului , iar în cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic, declarația pe propria răspundere că nu mai deține această calitate într-o altă societate cu răspundere limitată.

În cazul în care legea impune formă autentică a actului constitutiv , asociații sau fondatorii se vor prezenta la notarul public în vederea autentificării actului, prezentând dovada privind disponibilitatea firmei eliberată de Oficiul Registrul Comerțului .

Ca urmare a întocmirii actelor constitutive viitoarea societate comercială dobândește anticipat o capacitate de folosință restrânsă, care va privi numai drepturile și obligațiile de care depinde valabila constituire a societății comerciale.Existența anticipată a capacității de folosință implică recunoașterea și a unei capacități de exercițiu corespunzătoare, astfel că, administratorii desemnați în prin actele constitutive pot incheia acte juridice necesare constituirii valabile a societății comerciale. În absența desemnării administratorilor, oricare dintre asociați poate încheia aceste acte.

Potrivit Legii privind simplificarea formalităților , societatea comercială este supusă unei proceduri de înmatriculare și apoi unei proceduri de autorizare a funcționării.

Procedura înmatriculării se realizează de către Oficiul Registrul Comerțului prin judecătorul delegat, pe baza unei cereri tip adresate Oficiului Registrul Comerțului în a cărei rază teritorială se va afla sediul societății și întocmită de fondatori, administratori desemnați sau imputerniciți ai acestora.

Cererea va fi însoțită de actele constitutive ale societății, de dovada efectuării vărsămintelor capitalului social, prin înscrisuri emise de bancă sau de CEC, dovada disponibilității firmei, dovada deținerii spațiului corespunzător sediului declarat, acte care probează dreptul de proprietate asupra bunului adus ca aport, certificatul constatator privind grevarea de sarcini în cazul imobilelor aduse ca aport, actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății și aprobate de asociați, declarația pe propria răspundere a fondatorilor, administratorilor și cenzorilor că îndeplinesc condițiile pentru aceste funcții conform prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Legea privind simplificarea formalităților prevede posibilitatea ca unele operațiuni necesare înregistrării societății să fie efectuate, la cerere, de către serviciul specializat din cadrul Oficiului Registrul Comerțului, cum ar fi: obținerea rezervării firmei, efectuarea vărsămintelor privind aportul în numerar, redactarea actului constitutiv și obținerea autentificării, când se impune, obținerea evaluării prin expertiză.

Cererea de înregistrare și autorizare a funcționării societății trebuie depusă în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv și va fi soluționată de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului în bază actelor depuse, judecătorul delegat verificând condițiile de fond și de formă ale actului sau actelor constitutive, respectarea prevederilor legale pentru actul constitutiv, anume: numărul asociaților, capitalul social subscris și cel vărsat, aporturile asociaților, obiectul de activitate, existența sediului societății, valabilitatea actelor anexate la cererea de înregistrare și autorizare.

În cazul constituirii societăților pe acțiuni unde acționarii aduc aporturi în natură, judecătorul delegat va numi, în termen de 15 zile de la înregistrarea cererii, experți care vor întocmi raporturi de evaluare a bunului aportat, urmărindu-se corespondența dintre valoarea bunului și numărul și valoarea acțiunilor acordate în schimbul lui. Pentru bunurile mobile noi va fi luată în considerare factura. Experții vor depune raportul în maxim 15 zile, la Oficiul Registrului Comerțului.

Judecătorul delagat va da o încheiere prin care, fie va autoriza constituirea societății,în cazul în care constată îndeplinirea condițiilor legale și, va dispune înregistrarea ei în Registrul Comerțului , fie va respinge cererea de înregistrare motivat. In cazul respingerii cererii de înregistrare, solicitanții pot face recurs, în termen de 15 zile de la data încheierii, iar persoanele interesate pot face recurs de la data publicării în Monitorul Oficial.

Înregistrarea dispusă prin încheierea judecătorului delegat se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunțării încheierii prin care se autorizează înmatricularea societății și, Oficiul Registrului Comerțului eliberează certificatul de înregistrare al societății,care va cuprinde mențiuni privind firma societății, sediul social, activitatea principală, numărul de ordine în Registrul Comerțului, codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanțelor și reprezentând înregistrarea fiscală a societății.

După înmatricularea în Registrul Comerțului, societatea este obligată să solicite autorizarea de funcționare, care se realizează fie prin asumarea de către solicitant a responsabilității privind legalitatea desfășurării activității, fie prin obținerea actelor emise de autoritățile publice competente privind prevenirea și stingerea incendiilor, autorizare sanitar-veterinară, autorizare de mediu, și altele, în funcție de specificul activității societății.

Cererea de autorizare se depune la Oficiul Registrului Comerțului, unde se și soluționează în cazul asumării de către solicitant a legalității desfășurării activității. In cazul obținerii actelor de autorizare cerute de lege soluționarea se va face de către autoritățile publice competente, prin reprezentanții lor din cadrul Biroului unic.

Actele de autorizare vor fi menționate în anexa la Certificatul de înregistrare.

După înmatricularea societății, un extras al încheierii judecatorului delegat se comunică spre publicare, din oficiu și pe cheltuiala societății, Regiei Autonome a Monitorului Oficial, Partea a IV –a.

Societatea comercială are personalitate juridică odată cu înmatricularea în Registrul Comerțului .

Neândeplinirea cerințelor legale privind publicarea constituirii societății comerciale atrage inopozabilitatea față de terți a societății comerciale.

Cazuri de nulitate a societăților comerciale înmatriculate, conform Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale :

lipsește actul constitutiv sau nu a fost încheiat în formă autentică , deși legea o impunea;

obiectul de activitate este ilicit sau încalcă ordinea publică ;

lipsește încheierea judecătorului delegat;

actul constitutiv nu cuprinde denumirea societății , sediul, obiectul de activitate sau aportul la capitalul social ;

s-au încălcat prevederile legale privind capitalul social minim ;

Nulitatea se constată de către Tribunal, dar până la judecata pe fond societatea poate înlatura aceste cauze de nulitate. In caz contrar, Tribunalul va anula înmatricularea , va comunica hotărârea Oficiului Registrului Comerțului care va face mențiune despre aceasta în Registrul Comertului și o va publica în Monitorul Oficial, societatea intrând astfel in lichidare si urmând radierea ei din Registrul Comerțului.

1.6.2. Funcționarea societăților comerciale

Regulile care guvernează funcționarea societăților comerciale sunt prevăzute in Titlul III al Legii nr. 31/1990. Acest titlu cuprinde dispoziții comune (Capitolul I) si dispozițiile specifice funcționării fiecărei forme juridice de societate comercială (Cap. II-IV).

Dispozițiile comune ale funcționării societăților comerciale privesc urmatoarele aspecte : regimul juridic al bunurilor aduse ca aport în societate, dreptul asociaților la dividende, administratorii societății, obligațiile referitoare la actele societății comerciale.

Pentru a îndeplini funcția de administrator, este necesară îndeplinirea anumitor condiții cerute de lege, anume: capacitatea de exercițiu deplină, prestigiu moral, să nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasă, fals și uz de fals, dare și luare de mită, abuz de încredere, să fie cetățean român sau străin.

Potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, administratorii sunt desemnați la constituirea societății sau, ulterior, de către Adunarea Generală.

În societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni administratorii pot fi aleși de Adunarea Generală, prin participarea acționarilor ce dețin cel puțin jumătate din capitalul social și cu votul majorității absolute din capitalul social reprezentat în adunare. Actul constitutiv poate prevedea și altfel.

În societățile în nume colectiv și societățile în comandită simplă, administratorii sunt aleși prin votul asociaților care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

În societățile cu răspundere limitată, administratorii sunt aleși de adunarea asociaților prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale.

Intr-o societate în comandită simplă sau în comandită pe acțiuni, asociații comanditari nu pot fi administratori, această calitate încredințându-se unuia sau mai multor asociați comanditați, cf. art. 88 și 183 din legea nr. 31/1990.

„Modalitățile de desemnare a administratorilor sunt diferite, în funcție de forma juridică a societății, dar, în toate situațiile, desemnarea administratorilor se poate face fie la constituirea societății, prin clauză expresă în actul constitutiv, fie ulterior, printr-o decizie a adunării generale a asociaților. Diferențe există și între modul de desemnare a unui administrator – persoană juridică și desemnarea administratorului persoană fizică,…”

Conform art. 7, art. 8 și art. 136 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, o persoană juridică poate fi numită sau aleasă administrator al unei societăți comerciale și va trebui, în acest caz, să -și desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică, prin care să-și îndeplineasca funcția.

Administrarea societaților comerciale se face diferit, în funcție de forma juridică a societății.

Societatea comercială pe acțiuni este administrată de un administrator sau de un Consiliu de Administrație format din mai mulți administratori. Președintele Consiliului de Administrație îndeplinește funcția de director general al societății.

Legea stabilește interdicția unei persoane de a face parte în același timp din mai mult de trei consilii de administrație, excepție făcând cazul când membrul în cauză deține o pătrime din totalul acțiunilor sau este administrator al unei societăți care deține această pătrime.

De asemenea, directorul unei societăți comerciale pe acțiuni nu va putea fi administrator, cenzor sau asociat cu răspundere nelimitată în alte societăți concurente sau care au același obiect și nici nu pot exercita același comerț sau altul concurent, pe cont propriu sau în contul altei persoane, fără a avea autorizarea consiliului de administrație. Neautorizarea consiliului de administrație pentru aceste fapte atrage după sine revocarea din funcție și răspunderea pentru daunele provocate.

Societatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulți administratori, fie persoană fizică fie persoană juridică.

Administratorul unei societăți cu răspundere limitată nu poate fi administrator în alte societăți concurente sau având același obiect, să facă același fel de comerț sau altul concurent, pe cont propriu sau pe contul altei persoane, fără autorizarea adunării asociaților. Una din aceste activități efectuată fără autorizarea adunării asociaților atrage sancțiunea revocării și răspunderea pentru daunele provocate.

În cazul societății în comandită simplă și al societății în comandită pe acțiuni, administrarea societății se va încredința unuia sau mai multor asociați comanditați.

La societățile în nume colectiv, gestiunea și reprezentarea societății poate aparține fiecărui administrator.

Administratorii societății în nume colectiv și societății în comandită simplă nu pot avea calitatea de administrator la mai multe societăți.

În ceea ce privește durata mandatului, în cazul societăților în nume colectiv, al societăților în comandită simplă și societăților cu răspundere limitată, asociații stabilesc durata, fie în actul constitutiv, fie în Adunarea Generală a asociaților. La societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, primii administratori, numiți prin actul constitutiv, au un mandat de cel mult patru ani. Pentru administratorii nenumiți prin actul constitutiv, iar acesta nu prevede altfel, mandatul va fi de doi ani. Administratorii pot fi realeși, dacă nu se prevede în mod contrar în actul constitutiv al societăților.

Potrivit art. 137 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în cazul societăților pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, administratorul trebuie să depună o garanție bănească pentru administrația sa, care nu poate fi mai mica decât valoarea nominală a 10 acțiuni sau decât dublul remunerației lunare.Garanția, astfel constituită, se depune într-un cont bancar distinct, la dispoziția societății.

In cazul în care administratorul are calitatea de acționar, garanția se poate constitui prin depunerea a 10 acțiuni, care vor rămâne în păstrarea societății pe toată durata mandatului.

Garanția se restituie administratorului la încetarea funciei și după aprobarea situației financiare anuale,pentru ultimul exercițiu financiar,de către adunarea generală a acționarilor.

În ceea ce privește remunerarea administratorilor, art. 148 din Legea nr. 31/1990 prevede că, în societățile de capitaluri, vor putea fi acordate remunerații administratorilor și orice alte sume sau avantaje, numai în baza unei hotărâri a adunării generale.

Pentru societățile de persoane și societățile cu răspundere limitată, legea permite remunerea administratorilor, organul competent să decidă în acest sens fiind adunarea generală a asociaților.

Printre cele mai importante obligații prevăzute în sarcina administratorilor, potrivit Legii nr.31/1990, sunt: îndeplinirea formalităților cerute de lege pentru constituirea societății, depunerea semnăturii la Oficiul Registrului Comerțului fie la data depunerii cererii dacă este numit în aceasta calitate prin actul constitutiv, fie în termen de 15 zile de la alegere,păstrarea documentelor constitutive ale societății, urmărirea efectuării vărsămintelor datorate de către asociați, participarea la toate adunările generale și ducerea la îndeplinire a hotărârilor adunării generale, ținerea corectă a registrelor prevăzute de lege, întocmirea situației financiare anuale, respectarea prevederilor legale privind repartizarea profitului și plata dividendelor.

Funcția de administrator poate înceta prin: revocare, renunțare, incapacitate juridică, decesul administratorului.

Alături de activitatea desfășurată de administratori, adunarea generală are un rol foarte important în viața societății comerciale.

„Adunarea generală este organul suprem de conducere al societății comerciale „

Adunarea generală este formată din totalitatea asociaților societății și exprimă voința socială, decide în toate problemele esențiale ale activității societății, inclusiv numirea celorlalte organe ale societății, respectiv administratorii și cenzorii.

În cazul societăților comerciale pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează adunarea ordinară și adunarea extraordinară, precizând atribuțiile fiecareia și condițiile de cvorum și de majoritate cerute pentru luarea hotărârilor în cadrul acestora.

În ceea ce privește societățile cu răspundere limitată, aceeași lege, stabilește condiții diferite privind cvorumul și majoritatea necesare, în funcție de problemele care fac obiectul deliberărilor, nefăcând însă distincție între cele două adunări.

Pentru societățile în nume colectiv și în comandită simplă legea prevede că deciziile privind viața societății se iau de către asociați, pe baza regulilor care guvernează adunarea generală.

Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prevede că adunarea generală ordinară se întrunește cel putin o data pe an, în cel mult patru luni de la încheierea exercițiului financiar și, în afară de dezbaterea altor probleme înscrise pe ordinea de zi, este obligată să:

-discute, aprobe sau modifice, situațiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate ;

– fixeze dividendul;

– aleagă cenzorii și administratorii;

– fixeze remunerația administratorilor și cenzorilor, dacă nu a fost prevăzută în actul constitutiv ;

-se pronunțe asupra gestiunii administratorilor ;

-stabilească bugetul de venituri și cheltuieli și, după caz, programul de activitate pe exercițiul financiar următor ;

-hotărască gajarea, închirierea sau desființarea uneia sau mai multor unități ale societății ;

În cazul societăților pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, pentru validitatea deliberărilor adunării generale ordinare este necesară prezența acționarilor care să reprezinte cel puțin jumătate din capitalul social. Hotărârile se iau cu majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în adunare, dacă în actul constitutiv nu se prevede o majoritate mai mare. Dacă nu se realizează prezența cerută sau majoritatea necesară luării hotărârilor, adunarea se va întruni după o a două convocare, făcută pentru o altă zi, când va putea dezbate aceleași probleme înscrise pe ordinea de zi a adunării convocată anterior și nedesfășurată, oricare ar fi partea de capital social reprezentată de acționarii prezenți la a doua convocare, iar hotărârile vor fi luate cu majoritatea celor prezenți.

În cazul societăților cu răspundere limitată adunarea decide numai cu condiția prezenței dublei majorități, conform art. 187 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, respectiv majoritatea absolută a asociaților și a părților sociale .

În societățile în nume colectiv și în comandită simplă, hotărârile se vor lua prin votul asociaților care reprezintă majoritatea absoluta a capitalului social. Adunarea generală extraordinară se întrunește ori de câte ori este nevoie, pentru a se lua hotărâri cu privire la modificarea actelor constitutive ale societății. De aceea, condiîțiile de cvorum și majoritate sunt mai riguroase.

Pentru validitatea deliberărilor adunării generale extraordinare, în societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, este necesară prezența acționarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social,dacă actul constitutiv nu prevede altfel, iar hotărârile se vor lua cu cel puțin jumătate din capitalul social, conform art. 115 din Legea 31/1990 privind societățile comerciale.

Dacă nu sunt indeplinite aceste condiții, la următoarea convocare va fi necesară prezența acționarilor reprezentând jumătate din capitalul social, pentru validitatea deliberărilor, iar hotărârile se vor lua cu cel puțin o treime din capitalul social.

Adunarea generală extraordinară poate delega consiliului de administrație sau, după caz, administratorului unic, exercițiul atribuțiilor privind mutarea sediului societății, schimbarea obiectului de activitate al societății, majorarea sau reducerea capitalului social, reântregirea capitalului social prin emisiunea de noi acțiuni și conversia acțiunilor dintr-o categorie în cealaltă.

Delegarea se mai poate realiza și prin actul constitutiv.

În cazul societății cu răspundere limitată, pentru modificarea contractului de societate sau a statutului, este necesar votul tuturor asociaților, în afară de cazurile când legea sau actul constitutiv dispune altfel.

„Cu toate că nu este consacrată de lege, soluția unanimității asociaților se impune și în cazul modificărilor aduse actului constitutiv, în cazul societății în nume colectiv și societății în comandită simplă „

Adunarea generală extraordinară se întrunește pentru probleme privind:

prelungirea duratei societății;

majorarea sau reducerea capitalului social ;

schimbarea formei ori a obiectului societății ;

mutarea sediului ;

fuziunea cu alte societăți ;

dizolvarea anticipată ;

conversia acțiunilor dintr-o categorie în cealaltă ;

emisiunea de obligațiuni ;

sau altele, prevăzute în art. 113 din Legea nr. 31/1990.

În urma modificarilor aduse Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, au fost instituite și adunările speciale, la care participă anumite categorii de acționari, respectiv titularii de acțiuni preferențiale cu dividend prioritar fără drept de vot și deținătorii de acțiuni dintr-o anumită categorie, în legătură cu care se hotărăște modificarea drepturilor și obligațiilor privind acțiunile lor .Adunările speciale privesc, deci, societățile pe acțiuni și societățile în comandită pe acțiuni.

Adunarea generală se convoacă de către administratori și de către asociați. Administratorii sunt obligați să convoace adunarea generală cel puțin o dată pe an, sau de câte ori este necesar.

În cazul pasivității administratorilor, asociații pot convoca adunarea generală.

Pentru societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, la cererea acționarilor reprezentând a zecea parte din capitalul social, sau chiar mai puțin dacă așa este prevăzut în actul constitutiv, administratorii sunt obligați să convoace adunarea generală dacă problemele invocate intră în atribuțiile adunării generale.

În cazul societăților cu răspundere limitată, la cererea asociaților care dețin cel puțin o treime din capitalul social se poate convoca adunarea generală, prin cerere adresată administratorilor, cu precizarea scopului adunării.

Pentru societățile pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată,dacă administratorii nu se conformează să convoace adunarea generală în termen de o lună de la data cererii, asociații /acționarii vor proceda conform art. 119 din Legea nr. 31/1990 și se vor adresa instanței.

Pentru societățile în nume colectiv și în comandită simplă, în cazul în care administratorul nu-și îndeplinește obligațiile legale privind convocarea adunării asociaților, aceștia se pot adresa instanței judecătorești.

Convocarea va cuprinde locul și data adunării, precum și ordinea de zi, iar termenul de întrunire nu poate fi mai mic de de cincisprezece zile de la data comunicării convocării.

Când ordinea de zi cuprinde modificarea actelor constitutive, convocarea va cuprinde textul integral al propunerilor.

Pentru societățile pe acțiuni și în comandită pe acțiuni înștiințarea se va face prin publicarea comunicării în Monitorul Oficial, într-unul din ziarele de largă circulație din localitatea unde societatea își are sediul sau din cea mai apropiată localitate.

Dacă toate acțiunile sunt nominative, convocarea se poate face prin corespondență sau prin afișare la sediul societății, însoțită de un convocator care va fi semnat de acționari și a căror semnătură va fi certificată de un funcționar anume desemnat.

Convocarea se va face cu minim cincisprezece zile înainte de data ținerii adunării.

În cazul societăților cu răspundere limitată convocarea se va face prin scrisoare recomandată sau printr-o modalitate prevăzută în actul constitutiv.

Pentru societățile în nume colectiv și în comandită simplă, convocarea se va face în condițiile care să asigure participarea asociaților la adunarea generală.

Calitatea de acționar, în cazul societăților de capitaluri, sau cea de asociat, în cazul societăților de persoane și în cazul societăților cu raspundere limitată, conferă dreptul de a participă la adunarea generală, fie personal, fie prin reprezentare pe baza unei procuri speciale dată altui acționar, sau asociat, după caz.

Fiecare acțiune achitată și fiecare parte socială dau dreptul la un vot, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel.

Nu au drept de vot acționarii care dețin acțiuni preferențiale cu dividend prioritar fără drept de vot.

În cazul societăților în nume colectiv și în comandită simplă dreptul la vot al asociaților trebuie reglementat prin contractul de societate, pe același principiu al participării la capitalul social.

Dacă există un conflict de interese între asociat și societate, acesta se va abține de la deliberarea problemei în cauză.

Administratorii nu vor putea vota descărcarea gestiunii lor sau altă problemă în care persoana sau administrația lor ar putea fi puse în discuție.

Pot vota situația financiară , dacă dețin cel puțin jumătate din capitalul social.

Hotărârile adunării generale se iau prin vot deschis.

Votul, obligatoriu, va fi secret pentru alegerea membrilor consiliului de administrație și cenzorilor, pentru revocarea lor, pentru hotărâri privind răspunderea administratorilor.

Lucrările adunării generale trebuie consemnate într-un proces verbal, semnat de președinte și secretar, care va cuprinde mențiuni privind îndeplinirea formalităților de convocare, data și locul ținerii adunării, acționarii prezenți și numarul acțiunilor, un rezumat al dezbaterilor, hotărârile luate, declarațiile acționarilor în cazul în care aceștia solicită consemnarea. Procesul verbal va fi trecut în registrul adunărilor generale.

Hotărârile luate de adunarea generală, cu respectarea legii și a actului constitutiv, sunt obligatorii pentru toți asociații / acționarii, iar pentru a fi opozabile terților trebuie publicate. În cazul societăților pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, hotărârile vor fi depuse, în termen de cincisprezece zile de la adoptare, la Oficiul Registrului Comerțului pentru a fi menționate în registru și publicate în Monitorul Oficial, iar pentru celelalte forme de societăți, hotărârile adunării generale vor fi menționate în registru numai dacă privesc acte sau fapte prevăzute de art. 21 din Legea nr. 26/1990 în forma actuală.

Hotărârile adunării generale adoptate fără a respecta legea ori actele constitutive pot fi anulate pe cale judecătorească.

În ceea ce privește controlul gestiunii societăților comerciale,potrivit Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în forma actuală, acesta se realizează în mod diferit.

Astfel pentru societățile comerciale care intră sub incidența reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene și standardele internaționale de contabilitate, situațiile financiate anuale vor fi auditate de către auditori financiari, persoane fizice sau juridice, în condițiile prevăzute de lege.

Pentru societățile comerciale ale căror situații financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acționarilor va hotarî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, după caz (alin. 3 al art. 160 din Legea nr. 31/1990 ).

În societățile de persoane, controlul se exercită de toți asociații, cu excepția celor care au calitatea de administrator.

În societățile cu răspundere limitată și cele de capitaluri, controlul gestiunii este încredințat unor persoane anume învestite, care sunt auditorii financiari și cenzorii societății.

Societatea pe acțiuni și în comandită pe acțiuni va avea trei cenzori și tot atâția supleanți, dacă actul constitutiv nu prevede un număr mai mare. Numărul cenzorilor trebuie să fie impar. Cenzorii sunt stabiliți prin actele constitutive, care trebuie să prevadă numele, prenumele, cetățenia, pentru persoanele fizice și, denumirea, sediul, naționalitatea , pentru persoanele juridice. Ulterior, cenzorii vor fi aleși de adunarea generală ordinară.

În societățile cu răspundere limitată, numirea cenzorilor este obligatorie dacă numărul asociaților este mai mare de cincisprezece. Altfel, alegerea unuia sau mai multor cenzori se poate stipula în actul constitutiv. Cenzorii se aleg de către adunarea asociaților.

În toate cazurile, durata mandatului cenzorilor este de 3 ani, aceștia putând fi realeși.

În mod obligatoriu, unul,dintre cenzori va fi contabil autorizat sau expert contabil, care, spre deosebire de ceilalți cenzori ai societății, nu poate fi acționar la societatea în cauză.

Activitatea cenzorilor este remunerată cu o indemnizație fixă, determinată prin actul constitutiv, sau de adunarea generală care i-a numit, așa cum prevede art. 161 alin. 3 din legea nr. 31/1990.

Cenzorii vor depune o garanție egală cu o treime din garanția cerută pentru administratori.

Nu pot fi cenzori persoanele care nu pot fi administratori, persoanele cu atribuții de control în Ministerul Finanțelor, persoanele care primesc o remunerație, sub orice formă , de la administrator sau societate, rudele sau afinii pâna la gradul patru ale administratorului, conform Legii nr. 31/1990, art. 161 alin. 2.

Revocarea cenzorilor se va face numai de adunarea generală,cu votul cerut la adunarea extraordinară.

Încetarea mandatului, renunțarea , impiedicarea fizică sau legală de a exercita mandatul, moartea unui cenzor, au drept consecință înlocuirea cenzorului în cauză cu cel mai vârstnic supleant, iar dacă numărul cenzorilor nu se poate completa nici în acest mod, cenzorii rămași numesc alte persoane în locurile rămase vacante până la întrunirea adunării generale.

Cenzorii au dreptul să participe la adunările administratorilor, fără să aibă drept de vot, să obțină în fiecare lună de la administrator o situație despre operațiunile comerciale ale societății, dar nu pot comunica asociaților în particular sau terților date referitoare la operațiunile societății obținute în baza exercitării mandatului lor.

Cenzorii au obligația să supravegheze gestiunea societății, să verifice dacă registrele sunt ținute în mod regulat, dacă situațiile financiare sunt întocmite legal și în concordanță cu registrele, dacă evaluarea patrimoniului societății s-a facut conform regulilor privind întocmirea situațiilor financiare.

Cenzorii vor întocmi în prezența adunării generale un raport care va cuprinde costatările făcute în urma verificărilor, propuneri privind situațiile financiare și repartizarea profitului, raport fără de care adunarea generală nu va putea aproba situația financiară anuală.

Cenzorii sunt obligați să facă lunar și pe neașteptate inspecții casei, să verifice existența titlurilor și valorilor aparținând societății, să convoace adunarea asociaților, când aceștia nu o fac, să urmărească respectarea actului constitutiv și a prevederilor legale, să aduca la cunoștință administratorilor și adunării generale eventualele neregularități din activitatea societății și nerespectarea dispozițiilor legale și prevederilor actelor constitutive.

Cenzorii vor întocmi împreună raportul privind situațiile financiare ce urmează a fi prezentate adunării generale și vor delibera, tot împreună, asupra propunerilor privind situațiile financiare și repartizarea profitului .

Dacă există neânțelegeri între cenzori, fiecare va întocmi un raport care va fi prezentat adunării generale.

Deliberările și costatările cenzorilor vor fi trecute într-un registru special.

Cenzorii răspund civil și penal pentru nerespectarea prevederilor legale privind activitatea lor, confor art. 150, 270, și 271 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

În ceea ce privește actele societății comerciale, Legea nr. 31/1990 în art. 74, prevede anumite obligații ale societății.

„În orice factură, ofertă,comandă, tarif, prospect și alte documente întrebuințate în comerț,emanând de la o societate, trebuie să se menționeze denumirea, forma juridică, sediul social și codul unic de înregistrare. Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice „

În actele emise de o societate pe acțiuni și în comandită pe acțiuni se va menționa capitalul social și capitalul efectiv vărsat, așa cum acestea reies din ultima situație financiara anuală aprobată.

În cazul societăților cu răspundere limitată se va arăta numai capitalul social

Astfel, terții vor lua cunoștință de elementele de identificare a societății și de garanțiile pe care societatea le oferă pentru îndeplinirea obligațiilor sale.

CAPITOLUL II

PROCEDURA REORGANIZǍRII JUDICIARE SI A FALIMENTULUI

2.1. Dificultățile din activitatea societăților comerciale

Desfășurarea activității comerciale implică raporturi juridice între părți, cu precădere contractuale,în ceea ce privește aprovizionarea și desfacerea mărfurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii.

O stare normală a întregii activități economice impune ca toți cei implicați să-și execute obligațiile asumate, conform contractelor încheiate.

În ceea ce privește executarea obligațiilor ce au ca obiect plata unor sume de bani, aceasta capătă o importanță deosebită. Neexecutarea acestora la termenul scadent are consecințe negative asupra creditorilor și poate conduce la blocaje financiare.

„Neexecutarea obligațiilor banești la scadență poate fi determinată de lipsa de lichidități a debitoriului, cauzată de existența unor dificultăți financiare cu care se confruntă debitorul în activitatea sa comercială.Aceste dificultăți pot fi datorate unei conduceri necorespunzătoare a activității comerciale, dar și unor împrejurări nefavorabile care nu pot fi imputate managerilor, cum sunt: modificarea pieței, sporirea concurenței, catastrofe naturale, etc.„

Dreptul roman a reglementat situația juridică a datornicilor, fără să facă distincție între comercianți și necomercianți. Bunurile debitorului, în totalitatea lor, reveneau celui care se oferea să plătească cea mai mare cotă din creanțele creditorilor

În perioada evului mediu, s-a aplicat în continuare procedura executării asupra patrimoniului debitorului, însă numai comercianților, procedura având un caracter penal și corporatist. Comercianții care nu puteau restitui sumele împrumutate la termenul scadent erau considerați infractori, sancționați cu închisoarea și masa pe care erau expuse mărfurile, banca, era distrusă în prezența tuturor negustorilor. „Această operațiune de distrugere a „băncii „ (banca rotta) se află la originea denumirii de „bancrută”, care desemnează generic faptele săvârșite de falit și sancționate penal.„

Bazele instituției falimentului au fost puse prin Ordonanța emisă de Ludovic al XIV –lea în 1673, însă prima reglementare completă și sistematică a falimentului s-a realizat prin Codul Comercial francez, în 1807, care organiza o procedură de lichidare a bunurilor falitului și de distribuire a sumelor rezultate între creditorii acestuia. Bunurile erau puse sub sechestru, falitul era încarcerat în închisoarea datornicilor ori reținut la domiciliul său pe durata procedurii, nemaiavând dreptul de a administra sau dispune de bunurile sechestrate. Falitul era decăzut din anumite drepturi profesionale și civile.In cazul săvârșirii unor fapte care păgubeau creditorii, falitul era sancționat penal pentru infracțiunea de bancrută.

Procedura falimentului urmărea apărarea colectivă și egalitară a intereselor creditorilor și eliminarea din activitatea comercială a celor care se confruntau cu eșecul.

Concepția Codului Comercial francez a fost preluată de Codul Comercial italian, în 1882, și apoi prin intermediului lui și de Codul Comercial român, în 1887.

Tratamentul aplicat comercianților care întâmpinau dificultăți în activitatea lor s-a schimbat începând cu a două jumătate a secolului XX, considerându-se că nu întotdeauna dificultățile îi sunt imputabile și prin salvarea comerciantului creditorii vor avea mai multe șanse să –și recupereze creanțele.

Astfel s-a conturat ideea necesității organizării unei proceduri legale de redresare judiciară a activității, care să asigure supraviețuirea comerciantului care merită salvat, iar în cazul în care aceasta nu dă rezultate, să se aplice procedura de lichidare judiciară, cu consecința dispariției comerciantului într-un mod organizat.

În acest sens, în 1995 a fost adoptată Legea nr. 64 /1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare, prin care s-a realizat o apropiere de reglementările din țările cu o economie de piață avansată.

În anul 1997, odată cu completările și modificările aduse de Ordonanța de Urgența a Guvernului nr. 58/1997 se modifică și titlul legii , devenind Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului.

Recent, Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului , a fost modificată și completată prin Legea nr. 149/2004.

2.2. Noțiunea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului

Potrivit art. 2 din legea nr. 64/1995 în forma actuală „scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, fie prin reorganizarea activității acestuia sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea pasivului, fie prin faliment „.

„Căile prin care se realizează scopul legii sunt procedura reorganizării și procedura falimentului „

Procedura reorganizării judiciare constă în reguli privind organizarea activității debitorului pe baze noi, în vederea redresării economico-financiare și asigurarea mijloacelor banești pentru plata datoriilor fața de creditori.

Procedura reorganizării judiciare se poate realiza prin două modalități:

reorganizarea activității debitorului prin măsuri economice, financiare, organizatorice, juridice;

lichidarea unor bunuri din patrimoniul debitorului, până la acoperirea creanțelor creditorului;

Procedura reorganizării financiare se realizează pe baza unui plan care, după caz, este un plan de reorganizare a activității sau un plan de lichidare a unor bunuri din patrimoniul debitorului și presupune continuarea activității debitorului, sub conducerea proprie sau a persoanelor abilitate de lege.

Procedura falimentului constă în reguli prin care se reglementează executarea silită a bunurilor din patrimoniul debitorului, în vederea plății datoriilor către creditori. Aplicarea procedurii falimentului are drept consecință încetarea activității debitorului, respectiv dizolvarea în cazul societăților comerciale.

În scopul plății datoriilor debitorului, trebuie aplicată procedura adecvată, legea neprevazând o ordine anume.

În concluzie, „ procedura reorganizării judiciare și a falimentului constituie un ansamblu de reguli reglementate de lege, care urmăresc obținerea de fonduri banești pentru plata datoriilor debitorului, aflat în insolvență, prin redresarea economico-financiară a activității debitorului ori prin lichidarea unor bunuri sau executarea silită a bunurilor din patrimoniul acestuia.”

2.3. Caracterele procedurii reorganizării judiciare și a falimentului

Conform art. 5 din Legea nr. 64/1995, procedura reorganizării judiciare și a falimentului se realizează de către instanța judecătorească, judecătorul – sindic, administrator, lichidator, adunarea creditorilor și comitetul creditorilor, fiecare dintre aceste organe având atribuțiile sale prevăzute de lege. De aici rezultă caracterul judiciar al acestei proceduri, care asigură atât protecția debitorului cât și satisfacerea intereselor creditorului.

În forma inițială, Legea nr.64/1995 prevedea aplicarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului în cazul comercianților aflați în dificultate , conferindu-i un caracter profesional. În prezent, prin Legea nr. 149/2004, se prevede posibilitatea aplicării acestei proceduri și necomercianților.

Caracterul colectiv al procedurii reorganizării judiciare și a falimentului decurge din aceea că urmărește satisfacerea intereselor tuturor creditorilor.

Procedura lichidării judiciare și a falimentului are în vedere acoperirea pasivului debitorului. Procedura reorganizării judiciare urmărește remedierea situației lui, iar procedura falimentului reglementează executarea silită, din acestea decurgând caracterul de remediu sau, după caz, de executare silită.

Pentru că se aplică tuturor bunurilor din patrimoniul debitorului, iar debitorul este supus unei singure proceduri la care participă toți creditorii și care se desfașoară sub autoritatea instanței judecătorești, procedura reorganizării judiciare și a falimentului are un caracter general și unitar. Caracterul unitar derivă și din aceea că ea se aplică acelor categorii prevăzute de lege și aflate în încetare de plăți, indiferent de dimensiunea activității acestora.

2.4. Condițiile aplicării procedurii reorganizării judiciare și a falimentului

Legea 64/1995, în forma sa actuală, prevede în mod expres și limitativ categoriile de persoane cărora li se aplică procedura reorganizării judiciare și a falimentului: comercianții, societățile agricole, grupurile de interes economic.

Spre deosebire de prevederile actuale, în forma inițială legea prevedea că procedura reorganizării judiciare și a falimentului se aplică numai comercianților, respectiv celor care fac fapte de comerț având comerțul ca profesiune obișnuită.

Deoarece societatea comercială se constituie în scopul săvârșirii de fapte de comerț, aceasta dobândește calitatea de comerciant în momentul constituirii ca persoană juridică.

Organizațiile cooperatiste, cuprinzând cooperativele de consum, cooperativele meșteșugărești, asociațiile teritoriale ale cooperativelor de consum și ale celor meșteșugărești și societățile cooperative, sunt deasemenea supuse procedurii reorganizării judiciare și a falimentului.

Persoanele fizice care acționează individual sau în asociații familiale,intră în categoria comercianților și sunt, deasemenea, supuse procedurii reorganizării judiciare și a falimentului.

În forma actuală , legea nr. 64/1995 modificată și completată, introduce în categoria celor cărora li se aplica procedura reorganizării judiciare și a falimentului și societățile agricole și grupurile de interes economic.

Societățile agricole sunt forme asociative din agricultură, care au capital variabil și număr nelimitat și variabil de asociați și au ca obiect exploatarea agricolă a pământului, uneltelor, animalelor, precum și realizarea de investiții de interes agricol. Societățile agricole nu au caracter comercial.

Grupurile de interes economic reprezintă asocieri de persoane fizice sau juridice, constituite pe perioadă nedeterminată, în scopul înlesnirii dezvoltării activității economice a membrilor săi și al imbunătățirii rezultatelor activității respective. Pot avea calitatea de comerciant sau de necomerciant, în funcție de caracterul comercial sau necomercial al activității pe care o desfașoară.Grupurile de interes economic sunt reglementate de legea nr. 161/2003.

2.4.1. Insolvența debitorului

Alături de condiția ca debitorul să facă parte din categoria persoanelor cărora li se aplica procedura, este necesară și aceea ca debitorul să se afle în insolvență. O.G. nr. 38/2002 a înlocuit noțiunea de „încetare de plăți „ cu cea de „insolvență”.

În Art. 1 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, în forma modificată, se prevede că prin insolvență se înțelege „acea stare a patrimoniului debitorului caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile „.

Definiția dată de lege cuprinde elementele caracteristice ale insolvenței:

a) Incapacitatea de plata a debitorului, reprezintă efectul stării patrimoniului debitorului, care face imposibilă achitarea datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile.

Procedura reorganizării judiciare și a falimentului se aplică debitorului care nu plătește datoriile ajunse la scadență.Neplata este determinată de lipsa unor sume de bani de care debitorul să poată dispune imediat pentru plata datoriilor (disponibil în cont, efecte de comerț cu scadență la vedere, etc). Sunt avute în vedere exclusiv datoriile debitorului ce au ca obiect sume de bani.

Procedura nu se va aplica în cazul când debitorul, deși dispune de lichidități, nu plătește datoriile scadente. În acest caz, creditorii, în condițiile dreptului comun, au calea executării silite.

Procedura falimentului va fi aplicată și debitorului care continuă plațile prin folosirea unor mijloace ruinătoare sau frauduloase de procurare a lichidităților, cum ar fi vânzarea mărfurilor în pierdere sau emiterea de efecte de comerț de complezență.

b) Incapacitatea vădită de plată

Potrivit legii, insolvența debitorului presupune o incapacitate vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile, având menirea de a caracteriza mai bine starea patrimoniului debitorului, în vederea justificării aplicării procedurii reorganizării judiciare și a falimentului.

„Considerăm că prin incapacitate vădită de plată trebuie să înțelegem o neputință de plată evidentă, care nu lasă dubii privind starea patrimoniului debitorului, de a nu asigura posibilitatea plății datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile „

Conform Art. 29 din Legea nr. 64/1995, în formă modificată, creditorul poate cere aplicarea procedurii asupra debitorului numai dacă timp de cel puțin 30 de zile debitorul nu a plătit datoriile al căror plafon este în funcție de temeiul creanței: un cuantum superior valorii însumate a șase salarii medii pe economie, dacă temeiul îl reprezintă raporturile de muncă sau raporturile obligaționale civile; un cuntum superior echivalentului în lei al sumei de 3000 euro, în celelalte cazuri.

Condiția privind cuantumul creanțelor se apreciază la data formulării cererii introductive.

În cazul în care creditorul deține creanțe din ambele categorii, cuantumul total al creanțelor trebuie să fie superior valorii însumate a șase salarii medii pe economie, la data formulării cererii introductive.

Insolvența se deosebește de insolvabilitatea debitorului, prin aceea că reprezintă acea stare a patrimoniului care exprimă neputința debitorului de a plăti datoriile la scadență din cauza lipsei de lichidități, în timp ce insolvabilitatea este o stare de dezechilibru financiar al patrimoniului, în care valoarea elementelor pasive este mai mare decât valoarea elementelor active.

Este posibil ca valoarea elementelor patrimoniului debitorului să depășească cu mult valoarea elementelor pasive și totuși, datorită lipsei de lichidități, debitorul să fie în imposibilitate de a-și plăti datoriile ajunse la scadență. În acest caz, debitorul se află în insolvență, deși patrimoniul său este solvabil.

În cazul în care pasivul patrimoniului debitorului este mai mare decât activul, debitorul poate plăti datoriile ajunse la scadență, beneficiind de credibilitate și apelând la creditele bancare.

Astfel, condiția insolvenței este esențială pentru aplicarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, iar insolvabilitatea sau solvabilitatea patrimoniului debitorului este un criteriu în alegerea fie a procedurii falimentului, fie a procedurii reorganizării judiciare.

În ceea ce privește condițiile pe care trebuie să le îndeplinească datoriile care formează obiectul insolvenței, Art. 29 din Legea nr. 64/1995, în forma actuală, cere ca insolvența să privească datoriile certe, lichide și exigibile ale debitorului.

Datoriile sunt certe atunci când asupra lor nu există nici un litigiu, astfel existența lor este neândoielnică.

Datoriile sunt lichide când cuantumul lor este precis determinat, astfel, datoriile care au ca obiect sume de bani sunt întotdeauna lichide. Nu sunt lichide datoriile al căror cuantum urmează a fi stabilit de instanța judecătorească.

Datoriile sunt exigibile când ele au ajuns la scadență, putându-se cere executarea lor deândată. Obligațiile afectate de un termen suspensiv devin exigibile la împlinirea termenului.

Legea permite declanșarea procedurii de către creditor, indiferent de natura creanței sale, iar potrivit Art. 25 din legea nr. 64/1995, debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să ceară tribunalului să fie supus procedurii reorganizării judiciare și a falimentului. Cel care cere declanșarea procedurii trebuie să facă dovada îndeplinirii condiției de insolvență a debitorului.

Insolvența se poate proba cu dovezi din care să rezulte neplata la scadență a datoriilor și lipsa de lichidități. Inscrisurile pot constitui un mijloc de probă dacă din acestea rezultă plăți neefectuate la scadență de către debitor, cu precizarea termenelor de plată și a temeiurilor deosebite ale datoriilor, sau incapacitatea de plată a debitorului, cum ar fi atestarea lipsei disponibilului în contul debitorului. În cazul declanșării procedurii la cererea debitorului, o dovadă a insolvenței o constituie însăși marturisirea debitorului, rezultată din solicitarea aplicării procedurii reorganizării judiciare și a falimentului. Legea nr. 64/1995 , prin Art. 26,prevede că cererea debitorului trebuie însoțită de situația financiară anuală, copii ale registrelor contabile curente, lista creditorilor și creanțele acestora.

Art. 31 din Codul comercial autorizează comunicarea registrelor în caz de faliment, dar numai creditorilor care și-au declarat și verificat creanțele, dacă se contestă activul sau pasivul falitului. Potrivit Art. 29 din legea nr. 64/1995 „orice creditor care are una sau mai multe creanțe certe, lichide și exigibile, poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care este prezumat în insolvență din cauza încetării plăților față de acesta timp de cel puțin 30 de zile „.

Dovada încetării plaților nu se poate face prin proba cu martori.

2.5. Participanții la procedura reorganizării judiciare și a falimentului

Potrivit art.5 din lege, organele care aplică procedura sunt: instanța judecătorească, judecătorul sindic, administratorul și lichidatorul. Legea stabilește atribuțiile pe care le au aceste organe, precum și modul de desfășurare a activității lor.

La realizarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului participă și alte persoane: adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, adunarea generală a membrilor sau asociaților / acționarilor și reprezentantul membrilor sau asociaților / acționarilor.

2.5.1. Instanțele judecătorești

Intervenția instanței judecătorești este nu numai necesară pentru ocrotirea intereselor generale, ci și indispensabilă, pentru soluționarea unor conflicte de interese ale debitorului și creditorilor.

Conform legii, instanțele judecătorești competente să aplice procedura reorganizării judiciare și a falimentului sunt tribunalul și curtea de apel.

Tribunalul

Art. 6 din Legea nr. 64/1995 dispune că toate procedurile prevăzute în această lege, cu excepția recursului împotriva hotărârilor judecătorului – sindic, sunt de competența exclusivă a tribunalului în jurisdicția căruia se află sediul debitorului.

Competența materială privind aplicarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, potrivit Art. 6 din Legea nr. 64/1995, aparține tribunalului.

Competența tribunalului privind aplicarea procedurii se referă și la societățile comerciale cu capital de stat.

Art.51 din Legea nr.16/1990 prevede că „ litigiile în care sunt implicate regiile autonome și societățile comerciale cu capital majoritar de stat sunt de competența instanțelor judecătorești de drept comun „.Dar, în temeiul Art. 6 din Legea nr. 64/1995 instanța judecătorească de drept comun în aplicarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului este tribunalul, nu judecătoria.

Competența teritorială privind aplicarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, potrivit Art. 6 din legea nr. 64/1995, aparține tribunalului în jurisdicția căruia se află sediul debitorului, care figurează în Registrul Comerțului, respectiv în Registrul Societăților Agricole.Unicitatea criteriului folosit pentru determinarea competenței teritoriale a tribunalului chemat să aplice procedura reorganizării judiciare și a falimentului prezintă avantajul simplificării, ceea ce asigură o mai bună aplicare a legii.

Dacă debitorul își mută centrul activității comerciale într-o localitate care se află în jurisdicția altui tribunal, după declanșarea stării de insolvență,competența teritorială aparține acestui tribunal,care este chemat să se pronunțe dacă debitorul se află în insolvență la data declanșării procedurii.

Atribuțiile care revin tribunalului în aplicarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului sunt exercitate prin judecătorul-sindic, care este un judecător al tribunalului, anume desemnat pentru îndeplinirea acestor atribuții, conform Art. 6 din legea nr. 64/1994. Se are astfel în vedere asigurarea unei mai mari operativități în desfășurarea procedurii și, totodată, sporirea calității actului de justiție.

Tribunalul poate dispune, prin încheiere motivată dată în camera de consiliu, înlocuirea unui judecator-sindic cu altul, în orice stadiu al desfășurării procedurii.

În procedura reorganizării judiciare și a falimentului citarea părților și comunicarea sau notificarea oricărui act de procedură se fac, de regulă, în condițiile stabilite de Art. 84-94 din Codul de procedură civilă.

Potrivit Art. II din legea nr. 149/2004, în vederea publicării citațiilor, convocărilor și notificărilor actelor de procedură efectuate de instanțele judecătorești după deschiderea procedurii, se înființează buletinul procedurilor de reorganizare judiciară și faliment.

Curtea de apel

Art. 7 din Legea nr. 64/1995 prevede că soluționarea recursului împotriva hotărârilor judecătorului – sindic, intră în competența Curții de Apel.

Termenul de recurs este de 10 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu prevede altfel, iar recursul trebuie judecat în termen de 30 de zile de la data înregistrării dosarului la Curtea de Apel.

Hotărârile judecătorului –sindic nu pot fi suspendate de instanța de recurs. Sunt exceptate de la interdicția suspendării hotărârea judecătorului – sindic privind respingerea contestației debitorului, hotărârea privind intrarea în faliment, hotărârea de soluționare a contestației la planul de distribuire a fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe.

2.5.2. Judecătorul-sindic

În temeiul Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, președintele tribunalului desemnează dintre judecătorii tribunalului pe cei care vor avea calitatea de judecător –sindic și vor exercita atribuțiile prevăzute de lege pentru aplicarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului.

Judecătorul – sindic este nominalizat de către președintele tribunalului, în fiecare caz, dintre judecătorii desemnați ca judecători – sindici, așa cum este prevăzut de Art. 8 din Legea nr. 64/1995. Judecătorul sindic are statutul juridic al unui judecător al tribunalului, care îndeplinește și alte atribuții decât cele privind activitatea de judecată. El este anume învestit să exercite atribuțiile prevăzute de lege pentru aplicarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului. Judecătorul- sindic îndeplinește o funcție publică, de interes general. El organizează și conduce întreaga procedură a reorganizării judiciare și a falimentului sub autoritatea tribunalului.

Atribuțiile judecătorului – sindic sunt stabilite prin Art. 10 din Legea nr. 64/1995, astfel:

a) darea hotărârii de deschidere a procedurii ;

b) judecarea contestației debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii ;

c) desemnarea, prin hotarâre, a administratorului sau lichidatorului, stabilirea atribuțiilor acestora, controlul asupra activității lor, înlocuirea lor dacă este cazul;

d) judecarea cererilor de a se ridica dreptul debitorilor de a-și mai conduce activitatea ;

e) judecarea acțiunilor introduse de administrator sau de lichidator pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, anterioare cererii introductive ;

f) judecarea contestațiilor debitorului ori ale creditorilor împotriva măsurilor luate de administrator sau de lichidator ;

g) confirmarea planului de reorganizare sau de lichidare, după caz, după votarea lui de către creditori ;

h) hotărârea de a se continua activitatea debitorului,în cazul reorganizării ;

i) soluționarea obiecțiilor la rapoartele trimestriale și la cel final ale administratorului sau lichidatorului ;

j) darea hotărârii de închidere a procedurii :

Judecătorul sindic pronunță hotărâri (încheieri sau sentințe), care vor fi astfel definitive și executorii, pot fi atacate separat cu recurs, iar soluționarea recursului împotriva hotărârii judecătorului -sindic aparține Curții de Apel.

În îndeplinirea atribuțiilor sale, judecătorul – sindic poate fi ajutat de anumite persoane specializate (avocați, experți ), desemnate de acesta în încheiere. Art. 4 din Legea nr. 64/1995 prevede că atribuțiile acestor persoane se stabilesc de către judecătorul – sindic și se plătesc din patrimoniul debitorului.

Indatoririle judecătorului – sindic încetează prin înlocuire și la încheierea procedurii. Inlocuirea judecătorului – sindic se face în urma recuzării sale. La închiderea procedurii, judecătorul –sindic și persoanele de specialitate care l-au ajutat în îndeplinirea îndatoririlor sale vor fi socotiți descărcați de orice responsabilitate și îndatorire cu privire la procedură.

2.5.3. Administratorul

În realizarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, calitatea de administrator o poate avea o persoană fizică sau o societate comercială specializate în activitatea de management, care, în condițiile O.G. nr. 79/1999 privind organizarea activității de reorganizare și lichidare, au calitatea de practician în acest domeniu.

Administratorul va fi numit administrator judiciar și nu va confundat cu administratorul unei societăți comerciale, desemnat în condițiile Legii nr. 31/1990.

Judecătorul – sindic va desemna, fie prin hotărârea de deschidere a procedurii sau ulterior, persoana care să îndeplinească funcția de administrator.

În cadrul primei ședinte a adunării generale a creditorilor sau ulterior, creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor pot decide desemnarea unui administrator.

Creditorii nemulțumiți pot contesta decizia în termen de 3 zile iar, judecătorul – sindic va soluționa de urgență și deodată toate contestațiile printr-o încheiere, prin care va desemna administratorul propus de creditori sau, după caz, va menține administratorul desemnat prin hotărârea de deschidere a procedurii.

Dacă decizia creditorilor nu este contestată, judecătorul – sindic va desemna, prin încheiere, administratorul propus de creditori, dispunând încetarea atribuțiilor administratorului desemnat prin hotărârea de deschidere a procedurii.

Potrivit Art. 18 din Legea nr. 64/1995, principalele atribuții ale administratorului sunt:

a) examinarea activității debitorului, în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit privind cauzele și împrejurările care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le este imputabilă, precum și a șanselor de reorganizare a activității ; raportul va fi prezentat judecătorului – sindic în termenul stabilit de acesta ;

b) conducerea în întregime sau în parte a activității debitorului, cu precizarea expresă a atribuțiilor sale și a condițiilor de efectuare a plăților din contul averii debitorului ;

c) stabilirea datelor ședințelor adunării creditorilor ;

d) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor, în dauna drepturilor creditorilor, precum și a altor acte juridice încheiate de debitor susceptibile de a prejudicia drepturile creditorilor ;

e) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor ;

f) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor ;

g) verificarea creanțelor și formularea de obiecțiuni la acestea, unde este cazul;

h) urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din patrimoniul debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii ;

i) încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanțiile reale ; toate vor fi confirmate de judecătorul – sindic ;

j) sesizarea judecătorului – sindic în legătură cu orice problemă care necesită o soluționare din partea acestuia ;

k) orice alte atribuții stabilite prin încheiere de judecătorul – sindic, cu excepția celor care țin de competența exclusivă a judecătorului – sindic.

Administratorul are obligația să depună lunar la dosarul cauzei un raport, privind modul cum și-a indeplinit atribuțiile și justificarea plăților făcute creditorilor

Măsurile luate de administrator pot fi contestate de debitorul persoană fizică, de reprezentantul asociaților sau acționarilor, de orice creditor sau orice persoană interesată, așa cum se prevede în art. 19 din Legea nr. 64/1995. Contestațiile trebuie înregistrate în termen de 5 zile de la data depunerii raportului la dosar.

Judecătorul – sindic va soluționa contestația în Camera de consiliu, în termen de 10 zile de la înregistrare, cu citarea contestatorului și a administratorului și poate suspenda măsura contestată.

Măsurile ilegale luate de administrator vor fi desființate de judecătorul – sindic chiar dacă nu au fost contestate.

Administratorul poate beneficia de ajutorul unor persoane de specialitate, aprobate de judecătorul – sindic, iar nivelul remunerației acestora va fi deasemenea aprobat de judecătorul – sindic.

Inlocuirea administratorului de către judecătorul – sindic se poate face în orice stadiu al procedurii, dacă există motive temeinice.

2.5.4. Lichidatorul

Desfășurarea procedurii falimentului implică numirea unui lichidator, care va realiza operațiunile de lichidare a bunurilor din patrimoniul debitorului și poate fi o persoană fizică sau o societate comercială specializată, așa cum prevede O.G. nr. 79/1999 privind organizarea activității practicienilor în reorganizare și lichidare.

Lichidatorul este desemnat de judecătorul – sindic cu respectarea acelorași reguli ca și în cazul administratorului.

Art. 23 din Legea nr. 64/1995 stabilește principalele atribuții ale lichidatorului:

a) examinarea activității debitorului, în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit privind cauzele și împrejurările care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le este imputabilă, precum și a șanselor de reorganizare a activității; raportul va fi prezentat judecătorului – sindic în termenul stabilit de acesta; raportul va fi întocmit numai dacă administratorul nu a întocmit anterior acest raport ;

b) conducerea activității debitorului ;

c) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor, în dauna drepturilor creditorilor, precum și a altor acte juridice încheiate de debitor susceptibile de a prejudicia drepturile creditorilor ;

d) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor ;

e) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor ;

f) verificarea creanțelor și formularea de obiecțiuni la acestea, unde este cazul ;

g) urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din patrimoniul debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii;

h) primirea plăților pe seama debitorului și consemnarea lor în contul patrimoniului debitorului;

i) încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanțiile reale ; toate vor fi confirmate de judecătorul – sindic;

j) vânzarea bunurilor din patrimoniul debitorului, în condițiile legii ;

k) sesizarea judecătorului – sindic în legătură cu orice problemă care necesită o soluționare din partea acestuia ;

l) orice alte atribuții stabilite prin încheiere de judecătorul – sindic, cu excepția celor care țin de competența exclusivă a judecătorului – sindic.

Dacă se impune forma autentică pentru actele încheiate de lichidator, autentificarea va fi realizată de judecătorul – sindic.

Lichidatorul este obligat se depună lunar la dosarul cauzei un raport privind îndeplinirea atribuțiilor și justificarea plăților făcute către creditori.

Orice contestație împotriva măsurilor luate de lichidator trebuie înregistrată în termen de 5 zile de la data depunerii raportului la dosar.

Judecătorul – sindic va soluționa contestația în Camera de consiliu, în termen de 10 zile de la înregistrare, cu citarea contestatorului și a lichidatorului și poate suspenda măsura contestată.

Măsurile ilegale luate de lichidator vor fi desființate de judecătorul – sindic chiar dacă nu au fost contestate.

Lichidatorul poate beneficia de ajutorul unor persoane de specialitate, aprobate de judecătorul – sindic, iar nivelul remunerației acestora va fi deasemenea aprobat de judecătorul – sindic.

Inlocuirea lichidatorului de către judecătorul – sindic se poate face în orice stadiu al procedurii, dacă există motive temeinice.

2.5.5. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor

Totalitatea creditorilor care au anumite creanțe față de un debitor formează adunarea creditorilor și are ca atribuții principale următoarele:

a) desemnează comitetul creditorilor ;

b) analizează situația debitorului și rapoartele întocmite de comitetul creditorilor ;

c) discută măsurile luate de administrator sau de lichidator și efectele acestora, putând propune și alte măsuri ;

d) dezbate și aprobă planul de reorganizare, în condițiile legii ;

Adunarea creditorilor este convocată și prezidată de administrator sau lichidator, dacă legea sau judecătorul – sindic nu dispune altfel, sau chiar la cererea creditorilor care dețin creanțe în valoare de cel puțin 30% din valoarea totală a acestora.Convocarea creditorilor se va face în cazurile prevăzute de lege și ori de câte ori este necesar. Convocarea va cuprinde ordinea de zi a ședinței, iar orice deliberare asupra unei probleme care nu este cuprinsă în ordinea de zi este nulă, afară de cazul în care la sedință participă toți titularii creanțelor.

La ședință vor participa debitorul, creditorii sau reprezentanții acestora care vor prezenta o procură specială legalizată, doi delegați ai salariaților.

Ședința adunării va avea loc în prezența titularilor de creanțe care însumate reprezintă cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor împotriva averii debitorului, cu excepția cazurilor în care legea cere o majoritate specială.

Deciziile adunării creditorilor se adoptă cu votul majorității prezente, prin valoare.

Comitetul creditorilor

Desemnarea comitetului creditorilor de către judecătorul sindic are caracter provizoriu și se face fie prin hotărâre de deschidere a procedurii, fie ulterior, după întocmirea listei creditorilor.

Va fi format din 3 – 7 dintre creditorii cu creanțele garantate și chirografare cele mai mari.

Potrivit legii, în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor, aceștia pot alege un comitet format din 3 – 7 dintre creditorii cu creanțele garantate și chirografare, care se oferă voluntar.

Comitetul creditorilor ales va înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul sindic.

Dacă în cadrul adunării creditorilor nu se obține majoritatea necesară alegerii comitetului, judecătorul sindic va putea desemna comitetul sau va putea menține comitetul desemnat anterior.

Comitetul creditorilor are următoarele atribuții:

a) acordă asistență judecătorului sindic privind măsurile pe care urmează să le ia acesta în realizarea procedurii de reorganizare judiciară și a falimentului. Asistența poate fi acordată și numai de către un delegat al comitetului creditorilor ;

b) solicită ridicarea dreptului de administrare al debitorului în cazul în care debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare ori nu a propus un plan de reorganizare sau acesta nu a fost confirmat ;

c) exercită acțiuni privind anularea unor acte juridice făcute de debitor în frauda creditorilor, în cazul în care administratorul sau lichidatorul nu le exercită ; pentru aceasta comitetul creditorilor trebuie să fie autorizat de judecătorul sindic.

2.5.6. Adunarea generală a membrilor sau asociaților / acționarilor. Reprezentantul membrilor sau asociaților/acționarilor.

Potrivit Legii nr.64/1995, în aplicarea procedurii de reorganizare judiciară și a falimentului, asupra debitorului societate comercială, administratorul sau lichidatorul, după caz, are obligația să notifice asociaților/acționarilor:

– hotărârea de deschidere a procedurii ;

– propunerea privind îndeplinirea unor acte, operațiuni, plăți legate de aplicarea procedurii de reorganizare judiciară și a falimentului ;

– solicitarea de intrare în faliment a debitorului ;

– propunerea de vânzare în bloc sau vânzare a mobilelor ;

– raportul final ;

– bilanțul general ;

– hotărârea de închidere a procedurii ;

Reprezentantul membrilor sau asociaților/acționarilor poate face obiecții asupra celor notificate, cu excepția hotărârii de deschidere și de închidere a procedurii, dar nu are drept să participe la exercitarea votului pentru aprobarea măsurilor respective.

Atribuțiile adunării generale a membrilor sau asociaților / acționarilor sunt următoarele :

a) desemnează reprezentantul membrilor sau al asociaților / acționarilor ;

b) analizează situația debitorului și rapoartele întocmite de reprezentantul membrilor sau asociaților / acționarilor ;

c) analizează măsurile luate de administrator sau lichidator și efectele acestora, putând propune alte măsuri.

Administratorul sau lichidatorul vor convoca adunarea generală a membrilor sau asociaților/acționarilor, ori de câte ori va fi necesar, și va prezida ședința.

Adunarea poate fi convocată și la cererea membrilor sau asociaților/ acționarilor, care reprezintă cel puțin 10% din numărul membrilor, respectiv din capitalul social.

Ședințele se vor ține cu participarea deținătorilor a cel puțin jumătate, din capitalul social, dacă legea nu prevede altfel, iar deciziile vor fi adoptate cu votul a cel puțin 1/3 din capitalul social.

Judecătorul sindic poate desemna prin hotărârea de deschidere a procedurii, sau ulterior, un reprezentant dintre primii 3 asociați / acționari titulari de părți sociale/acțiuni, cele mai mari prin valoare.

Reprezentantul, persoană fizică sau juridică, poate fi ales și de asociați/acționari în prima adunare generală, pe cheltuiala lor, caz în care acest reprezentant îl va înlocui pe cel desemnat de judecătorul sindic.

2.5.7. Conținutul și desfășurarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului

2.5.7.1. Cererile introductive

Potrivit Legii nr. 64/1995, procedura de reorganizare judiciară și a falimentului este deschisă printr-o cerere adresată tribunalului competent, de către debitor sau de către creditori.

În forma actuală a legii, cererea de deschidere a procedurii reprezintă o obligație a debitorului întrucât acesta este cel mai în măsură să cunoască starea patrimoniului său.

Dacă debitorul constată că, datorită stării în care se află patrimoniul său, este în incapacitate vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile, el trebuie să ceară tribunalului să fie supus procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolvență.

Legea permite deschiderea procedurii chiar înainte de apariția stării de insolvență, dacă aceasta este iminentă. Dar, în acest caz, cererea este facultativă, fiind lăsată la aprecierea debitorului.

Pentru ca scopul procedurii să fie atins, cererea debitorului privind deschiderea procedurii trebuie facută la momentul optim.

Introducerea prematură sau cu rea credință de către debitor a cererii de deschidere a procedurii atrage răspunderea pentru prejudiciul cauzat.

Introducerea tardivă sau neintroducerea cererii constituie infracțiunea de bancrută simplă și se sancționează conform legii.

Articolele 25 și 26 din Legea 64/1995, prevăd că, pentru declanșarea procedurii, debitorul va adresa tribunalului o cerere însoțită de o declarație care să arate intenția acestuia de reorganizare judiciară sau de intrare în faliment.

Dacă această declarație lipsește, prin chiar cererea introductivă debitorul poate alege calea de urmat: aplicarea procedurii falimentului ori a procedurii reorganizării, pe bază de plan, prin restructurarea activității sau prin lichidare în tot, sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale.

În cazul în care, în ultimii 5 ani debitorul a mai făcut o astfel de cerere sau a fost obiectul unei astfel de cereri introdusă de debitori, Art.28 din Legea 64/1995 prevede că tribunalul nu va primi cererea debitorului de reorganizare.

Cererea privind aplicarea procedurii se formulează și se semnează de către debitor.

În cazul societăților comerciale, semnătura administratorului care reprezintă societatea trebuie să se bazeze pe o hotărâre a adunării generale a asociaților/ acționarilor.

În cazul unei cereri introdusă de o societate în nume colectiv ea nu va fi considerată ca fiind făcută și de asociații în nume colectiv, iar în cazul unei societăți în comandită nu va fi considerată ca fiind făcută de asociații comanditați.

O cerere introdusă de un asociat în nume colectiv sau de un asociat comanditat nu produce efecte și asupra societății în nume colectiv, respectiv societății în comandită.

Art.26 din Legea 64/1995 stabilește actele care trebuie să însoțească cererea debitorului:

a) situația financiară anuală și copii de pe registrele contabile curente (registrul jurnal, registrul inventar și registrul cartea mare) ;

b) lista tuturor bunurilor debitorului ; pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrul de publicitate ;

c) lista creditorilor cu precizarea creanțelor acestora, alături de nume, prenume, adresă și indiferent de calitatea creanțelor certe sau sub condiție, lichide sau nelichide, scadente sau nescadente, necontestate sau contestate, vor fi precizate sumele, cauzele și drepturile de preferință ;

d) lista cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor, în ultimele 120 de zile anterioare formulării cererii introductive ;

e) situația financiară pentru anul anterior depunerii cererii ;

f) lista asociaților cu răspundere nelimitată pentru societățile în nume colectiv și pentru societățile în comandită simplă ;

g) declarația debitorului care arată intenția privind opțiunea asupra procedurii aplicabile; absența declarației, ca anexă a cererii, precum și nedepunerea ei în termen de 10 zile de la înregistrarea cererii, prezumă, până la proba contrarie opțiunea debitorului pentru aplicarea procedurii falimentului ;

h) declarația pe propria răspundere sau certificatul de la Oficiul Registrului Comerțului care atestă dacă debitorul a mai făcut obiectul procedurii reorganizării judiciare și a falimentului într-un interval de 5 ani anteriori introducerii cererii.

Depunerea acestor acte este obligatorie, astfel cererea debitorului va fi respinsă. Dacă la data introducerii cererii debitorul nu dispune de unul dintre aceste acte, legea prevede că o poate face în termen de 10 zile.

Cererea creditorilor

Cel mai adesea, încetarea plăților de către debitor are consecințe directe și imediate asupra patrimoniului creditorilor.

„Orice creditor care are una sau mai multe creanțe certe, lichide și exigibile poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care este prezumat în insolvență din cauza încetării plății față de acesta timp de cel puțin 30 de zile”.

Creditorul poate cere aplicarea procedurii numai în cazul în care creanța sa are un cuantum superior plafonului minim stabilit de lege, respectiv valoarea a 6 salarii medii pe economie pentru creanțe izvorate din raporturile de muncă sau raporturile obligaționale civile și echivalentul în lei a sumei de 3.000 Euro, în celelalte cazuri.

Legea nu impune creditorului să precizeze procedura care să se aplice debitorului ( procedura de reorganizare judiciară sau procedura falimentului ), aceasta urmând a se stabili ulterior, în condițiile legii.

Creditorul va trebui să însoțească cererea sa de acte din care să rezulte cuantumul creanței, faptul că ea este certă, lichidă, exigibilă, temeiul juridic al creanței,etc.

2.5.7.2. Deschiderea procedurii și efectele deschiderii procedurii

După înregistrarea unei cereri introductive, președintele tribunalului va nominaliza deîndată judecătorul sindic, așa cum este prevăzut în art.30 din Legea 64/1995, să soluționeze cererea înregistrată.

În cazul în care cererea introductivă aparține debitorului și îndeplinește condițiile legii, judecătorul sindic va da o încheiere de deschidere a procedurii iar încheierea va fi notificată creditorilor, debitorului și Oficiului Registrului Comerțului unde debitorul este înregistrat.

Creditorii pot face opoziție la cererea debitorului, în termen de 15 zile de la data publicării notificării, caz în care judecătorul sindic va cita creditorii oponenți și debitorul pentru a soluționa deodată, prin sentință, toate opozițiile creditorilor.

În cazul în care cererea introductivă aparține creditorilor, judecătorul sindic va comunica cererea introductivă în copie debitorului și va dispune afișarea copiei la ușa instanței, toate acestea în 48 de ore de la înregistrarea cererii.

Dacă debitorul nu va contesta că este în stare de insolvență în termen de 5 zile de la primirea copiei cererii introductive, judecătorul sindic va da o sentință de deschidere a procedurii.

Dacă debitorul va contesta că este în stare de insolvență, tot în termen de 5 zile de la primirea copiei cererii introductive, judecătorul sindic va cita toți creditorii care au introdus cererea și pe debitor și va ține o ședință, în 10 zile.

La cererea debitorului, judecătorul sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea nejustificată privind deschiderea procedurii să depună o cauțiune în valoare de cel mult 10% din valoarea creanțelor creditorilor, cauțiune ce trebuie consemnată la bancă în termen de 15 zile, iar nedepunerea cauțiunii în termen va atrage respingerea cererii introductive a creditorului de către judecătorul sindic.

După depunerea cauțiunii dacă cererea creditorilor va fi admisă, cauțiunea va fi restituită; dacă cererea va fi respinsă, cauțiunea poate fi folosită pentru acoperirea prejudiciului suferit de debitor.

Cererea debitorului privind cauțiunea se depune odată cu contestația privind cererea creditorilor sau ulterior.

Aprecierea stării de insolvență se face de către judecătorul sindic, prin respectarea prevederilor legale, iar în cazul în care debitorul a contestat cererea creditorilor și el se află în stare de insolvență, judecătorul sindic va respinge contestația debitorului și va deschide procedura printr-o sentință. În cazul în care debitorul a contestat cererea creditorilor și el nu se află în stare de insolvență, judecătorul sindic va respinge cererea introductivă depusă de creditori, printr-o sentință care va fi afișată la ușa instanței, iar cererea va fi considerată lipsită de orice efecte de la data înregistrării ei.

Printr-o hotarâre de deschidere a procedurii, judecătorul sindic va desemna un administrator, stabilindu-i atribuțiile și remunerația.

Pentru desfășurarea procedurii, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele prevăzute de Art.26 din Legea 64/1995 și să furnizeze administratorului sau lichidatorului după caz, toate informațiile cerute despre activitatea și patrimoniul său.

Efecte juridice pe care le produce deschiderea procedurii de reorganizare judiciară și a falimentului:

A) ridicarea dreptului debitorului de a-și mai administra averea și constând în ridicarea dreptului de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea. Excepție face cazul când debitorul și-a declarat, prin cererea introductivă, intenția de reorganizare.

Ridicarea dreptului debitorului de a-și mai administra averea va atrage după sine nulitatea tuturor actelor, operațiunilor și plăților efectuate de acesta ulterior deschiderii procedurii.

„Efectul ridicării dreptului de administrare privește bunurile existente în patrimoniul debitorului la data deschiderii procedurii, precum și cele dobândite ulterior, în cursul desfășurării procedurii”.

Dreptul de administrare a averii debitorului va fi exercitat de administrator, sau după caz, de lichidator,iar ridicarea dreptului debitorului de administrare a averii sale va avea ca efect numai indisponibilizarea în vederea satisfacerii creanțelor creditorilor și nu va afecta dreptul de proprietate al debitorului asupra bunurilor sale.

Chiar și în cazul în care debitorul își declară în cererea introductivă intenția de reorganizare și nu-și va pierde astfel dreptul de administrare a averii sale, judecătorul sindic poate dispune ridicarea, în parte sau în tot a dreptului de administrare al debitorului odată cu desemnarea unui administrator.

În cazul unor pierderi continue din averea debitorului sau în cel al lipsei unui plan rațional de activitate, creditorii, comitetul creditorilor, reprezentantul membrilor sau al asociaților/acționarilor pot adresa o cerere judecătorului sindic de a ridica debitorului dreptul de administrare.

În toate cazurile de ridicare a dreptului debitorului de administrare a averii, judecătorul sindic va da dispoziție tuturor băncilor la care debitorul are disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără un ordin al său ori al administratorului ori lichidatorului.

Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune începerea procedurii falimentului.

Un creditor poate invoca compensarea creanței sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când la data deschiderii procedurii sunt îndeplinite condițiile compensației legale.

B) Suspendarea acțiunilor judiciare și extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau a bunurilor sale.

În conformitate cu art.35 din Legea 64/1995, toate acțiunile individuale, anterioare deschiderii procedurii de reorganizare judiciară și a falimentului, având ca scop realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale, vor fi suspendate pe data începerii procedurii, urmărindu-se astfel protejarea creditorilor.

Este interzisă, deasemenea, începerea unor acțiuni noi.

În mod excepțional, în situațiile prevăzute de art.351 din Legea 64/1995, creditorul titular al unei creanțe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanție reală imobiliară, ori drept de retenție, de orice fel, poate solicita judecătorului sindic ridicarea suspendării acțiunilor cu privire la creanța sa și valorificarea imediată, în cadrul procedurii, a bunului asupra căruia poartă garanția sau dreptul de retenție.

Aceste situații sunt:

a) atunci când valoarea obiectului garanției este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanțelor și părților de creanțe garantate cu acel obiect și, obiectul garanției nu prezintă o importanță vitală pentru reușita unei reorganizări, care în cazul concret, ar avea șanse efective de realizare ;

b) atunci când nu există o protecție corespunzătoare a creanței garantate în raport cu obiectul garanției, datorită diminuării valorii obiectului garanției sau existenței unui pericol real ca aceasta să sufere o diminuare apreciabilă sau diminuării valorii părții garantate dintr-o creanță cu rang inferior,ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor și penalităților de orice fel la o creanță garantată cu rang superior, sau lipsei unei asigurări a obiectului garanției împotriva riscului pieirii sau deteriorării. Dacă au fost îndeplinite formalitățile de publicitate prevăzute de această lege, judecătorul – sindic va dispune ca administratorul sau, după caz, lichidatorul să predea creditorului bunul afectat garanției reale mobiliare ;

c) suspendarea cursului prescripției privind acțiunile pentru realizarea creanțelor împotriva debitorului. Art.36 din lege dispune că deschiderea procedurii suspendă orice termene de prescripție a acțiunilor prevăzute de Art.35, aceasta în scopul protejării titularilor de acțiuni care au fost suspendate, iar termenele vor reâncepe să curgă după 30 de zile de la închiderea procedurii ;

d) suspendare curgerii dobânzilor, majorărilor și penalităților ;

Conform Art.37 din Legea 64/1995, nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială nu va putea fi adaugată creanțelor născute anterior deschiderii procedurii și negarantate cu ipotecă, gaj sau altă garanție reală mobiliară, ori drept de retenție de orice fel, sau părților negarantate din creanțele garantate cu astfel de garanții, de la data deschiderii procedurii, în afară de cazul în care, prin programe de plată a creanțelor cuprinse în planul de reorganizare, se derogă de la prevederile de mai sus. După deschiderea procedurii curg și sunt luate în considerare la stabilirea drepturilor creditorilor, numai dobânzile, majorările și penalitățile aferente creanțelor garantate, nu și în privinta creanțelor chirografare, afară de cazul când prin planul de reorganizare s-a stabilit altfel. Aceeași distincție operează și în privința cheltuielilor.

e) interdicția instrăinării acțiunilor sau părților sociale ;

După deschiderea procedurii, legea interzice administratorilor debitorilor, persoanelor juridice, să înstrăineze fără acordul judecătorului sindic, acțiunile sau părțile lor sociale sau de interes deținute la debitorul care face obiectul procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, în scopul protejării creditorilor.

Judecătorul sindic va dispune indisponibilizarea acțiunilor sau a părților sociale sau de interes în registrele speciale de evidență sau în conturile gestionate electronic.

Actele făcute cu încălcarea interdiciției sunt lovite de nulitate.

2.5.7.3.Regimul actelor juridice anterioare deschiderii procedurii

În ceea ce privește actele juridice anterioare începerii procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, Legea nr.64/1995 face anumite distincții, în funcție de scopul actelor și de consecințele lor asupra patrimoniului debitorului și asupra intereselor creditorilor.

Conform Art.44 și Art.46 din Legea 64/1995, orice act juridic fraudulos, pe care debitorul l-a încheiat în paguba creditorului în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii poate fi anulat de către judecătorul sindic la cererea administratorului sau, după caz, a lichidatorului, care vor putea introduce acțiunea în anularea a actelor juridice frauduloase, în termen de un an de la data expirării termenului stabilit, pentru întocmirea raportului administratorului, dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii. În cazul când administratorul sau lichidatorul nu exercită o atare acțiune, judecătorul sindic poate autoriza comitetul creditorilor să o exercite.

În ceea ce privește anumite acte juridice încheiate de debitor și având ca obiect constituirea sau transmiterea unor drepturi patrimoniale către terți pot fi anulate de judecătorul sindic, ca urmare a acțiunilor administratorului sau ale lichidatorului, cu restituirea de către terți a bunurilor transmise și a valorii altor prestații executate de debitor.

Art.45 din Legea 64/1995 prevede care sunt actele juridice ce fac parte din această categorie:

a) actele de transmitere cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii.Legea exceptează sponsorizările în scop umanitar ;

b) operațiunile comerciale,în care prestația debitorului depășeste vădit prestația primită de la terți, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii ;

c) actele juridice încheiate cu intenția tuturor părților implicate în ele de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile, dacă aceste acte au fost încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii ;

d) actele juridice prin care se transmite un drept de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului privind transmiterea dreptului de proprietate ;

e) actele juridice privind constituirea sau perfectarea unor garanții reale pentru o creanță care era chirografară, făcute în cele 120 zile anterioare deschiderii procedurii ;

f) plățile anticipate ale datoriilor, efectuate în 120 zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii ;

Potrivit aceluiași articol, pot fi anulate, cu recuperarea prestațiilor, actele juridice încheiate, în anul anterior datei deschiderii procedurii, de către debitor cu persoanele aflate în raporturi juridice cu acesta, dacă sunt în paguba creditorilor, următoarele:

a) actele juridice încheiate cu un asociat comanditat sau cu un asociat care deține cel puțin 20% din capitalul societății comerciale, ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaților, atunci când debitorul este respectiva societate în comandită, în nume colectiv sau cu răspundere limitată ;

b) actele juridice încheiate cu un acționar care deține cel puțin 20% din acțiunile debitorului, ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a acționarilor, în cazul când debitorul este respectiva societate pe acțiuni ;

c) actele juridice încheiate cu un administrator, director sau membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate pe acțiuni sau societate cu răspundere limitată ;

d) actele juridice încheiate cu orice altă persoană fizică sau juridică, care are o poziție dominantă asupra debitorului sau asupra activității sale ;

e) actele juridice încheiate cu un coindivizar asupra unui bun comun ;

Cererea pentru anularea unui transfer cu caracter patrimonial se va nota din oficiu în registrele de publicitate aferente. Anularea actelor juridice este urmată de restituirea prestațiilor în favoarea patrimoniului debitorului, conform legii.

Astfel, terțul care a dobândit un bun în baza unui act juridic încheiat cu debitorul,care a fost anulat conform art.46 din Legea 64/1995, va trebui să restituie bunul dobândit sau, dacă bunul nu mai există, valoarea acestuia de la data transferului dreptului de proprietate asupra bunului, așa cum prevede art. 48 din lege.

După restituirea bunului sau a valorii acestuia, terțul va avea împotriva patrimoniului debitorului o creanță de aceeași valoare, cu condiția ca dobândirea bunului să fi fost cu bună credintă și fără intenția de a împiedica, întarzia ori înșela pe creditorii debitorului.

Chiar și în cazul în care există un subdobânditor al terțului, bunul sau valoarea bunului transmis terțului dobânditor de către debitor, se va recupera, dar numai dacă subdobânditorul nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului și știa că actul juridic inițial putea fi anulat.

Acțiunea aparține administratorului, lichidatorului și comitetului creditorilor.

În privința contractelor încheiate de debitor cu terții și aflate în curs de executare, administratorul sau lichidatorul trebuie să facă o apreciere asupra contractelor și a consecințelor pe care acestea le-ar putea avea asupra patrimoniului debitorului, având în vedere principiul conform căruia aplicarea procedurii trebuie să asigure creșterea la maximum a valorii patrimoniului debitorului.

În cazul în care contractele încheiate de debitor cu terții nu au fost executate în totalitate ori substanțial de către toate părțile, administratorul sau lichidatorul poate să mențină sau să denunțe aceste contracte, așa cum prevede art.51 din Legea 64/1995.

Admistratorul sau lichidatorul va cere contractantului să opteze pentru menținerea ori denunțarea contractului și va răspunde, în termen de 30 zile notificării acestuia. În lipsa răspunsului contractul se socotește denunțat și, în consecință, administratorul sau lichidatorul nu mai poate cere executarea lui.

Regimul juridic al unora dintre contractele încheiate în activitatea comercială este reglementat de Legea 64/1995, astfel:

*Contractele de credit încheiate de debitor vor putea fi menținute de către administrator sau lichidator, cu acordul contractanților, acesta putând modifica clauzele contractelor pentru ca acestea să asigure echivalența viitoarelor prestații ale debitorului. Judecătorul sindic va aprecia dacă modificările clauzelor sunt atât în favoarea patrimoniului debitorului cât și în cel al creditorilor, și modificările efectuate vor fi supuse aprobării judecătorului – sindic, conform prevederilor legale.

*În ceea ce privește executarea cotractului de vânzare-cumpărare privind bunurile mobile, se are în vedere cazul în care la data începerii procedurii, bunul vândut debitorului și neplătit se află în tranzit, (în cursul transportului), fără a fi la dispoziția debitorului și fără ca o altă persoană să fi dobândit un drept asupra lui, ceea ce presupune, potrivit Art.52 din Legea 64/1995:

a) fie ca vânzătorul să restituie debitorului avansul plătit, dacă este cazul, astfel își poate lua bunul înapoi;

b) dacă vânzătorul admite ca bunul să fie predat debitorului el va putea primi prețul, dar numai după înscrierea în tabelul de creanțe;

c) dacă administratorul sau lichidatorul cere ca bunul să fie predat, acesta va trebui să ia măsuri de plată a prețului din patrimoniul debitorului, conform contractului.

*Pentru contractul de vânzare- cumpărare privind bunurile imobile, când vânzătorul a reținut titlul de proprietate până la plata integrală a prețului, Art 52 alin.(4) din Legea 64/1995 prevede că, în cazul începerii procedurii reorganizării judiciare și a falimentului asupra vânzatorului și înainte de plata integrală a prețului, procedura nu are consecințe asupra executării contractului.

*Art.51 alin.(6) din Legea 64/1995 dispune că, într-un contract cu executare succesivă care prevede plăți periodice din partea debitorului, menținerea contractului nu va obliga pe administrator sau lichidator să facă plăți restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii, pentru aceste plăți restante putând fi formulate cereri împotriva debitorului, urmând ca creditorul să fie satisfăcut în cadrul procedurii.

Pentru prestațiile executate ulterior începerii procedurii, administratorul sau lichidatorul trebuie să facă plățile potrivit contractului.

*În cazul contractului de închiriere a bunurilor imobile, când debitorul este parte, în calitate de locatar, ca urmare a procedurii reorganizării judiciare și a falimentului judecătorul – sindic trebuie să-și manifeste dreptul de opțiune privind acest contract. Denunțarea cotractului se poate face numai cu respectarea termenelor legale de preaviz.

Dacă debitorul are calitatea de locator, proprietar, declanșarea procedurii nu duce la încetarea contractului de închiriere, dar dă dreptul judecătorului – sindic să refuze asigurarea prestării oricăror servicii datorate de proprietar chiriașului pe timpul închirierii.

Într-un astfel de caz, chiriașul poate evacua clădirea și poate pretinde despăgubiri sau poate păstra folosirea clădirii, cu scăderea din chirie a costului serviciilor datorate de proprietar, nemaiavând dreptul de a pretinde alte despăgubiri de la proprietar.

*Pentru situația contractului de comision aflat în curs de executare, Legea 64/1995 are în vedere cazul comisionarului care deține titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite ori pentru marfă și, înainte de a-și îndeplini împuternicirea (perfectarea unor raporturi cu terții), aplicarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului va da dreptul comitentului să-și ia înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar.

*În ceea ce privește contractul de consignație, Legea nr.64/1995 se referă la cazul consignatarului, care, în cursul executării contractului de consignație, este supus procedurii, deține o marfă sau orice alt bun care aparține altuia, ceea ce va da dreptul consignantului (proprietarului) să-și recupereze bunul, în afară de cazul când consignatarul are drept de garanție valabil asupra bunului.

În cazul în care consignatarul era în posesia mărfii la data începerii procedurii, dar ulterior a pierdut posesiunea, proprietarul va putea cere ca întreaga valoare a mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanțe, iar dacă marfa nu se mai află în posesia consignatarului și el nu o poate recupera de la deținătorul actual, proprietarul va avea dreptul să înregistreze creanța în tabelul de creanțe, cu valoarea pe care marfa o avea la acea dată.

*Pentru contractul de prestări de servicii specializate, Legea 64/1995 prevede că, în cazul începerii procedurii reorganizării judiciare și a falimentului asupra prestatorului, administratorul sau lichidatorul poate să denunțe astfel de contract încheiat anterior, afară de cazul în care creditorul acceptă efectuarea prestației de către o persoană desemnată de administrator sau lichidator.

2.5.7.4. Primele măsurii

Pentru realizarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, primele măsuri constau în : notificarea deschiderii procedurii, declararea creanțelor creditorilor, întocmirea și prezentarea raportului privind situația debitorului, convocarea și ținerea adunării creditorilor.

Notificarea deschiderii procedurii va fi transmisă de administrator tuturor creditorilor, debitorului și Oficiului Registrului Comerțului unde debitorul este înregistrat și va cuprinde:

a) termenul limită de depunere, de către creditori, a opozițiilor la hotărârea de deschidere a procedurii, pronunțat ca urmare a cererii introductive a debitorului, precum și termenul de soluționare a opozițiilor ;

b) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanțelor asupra averii debitorului, precum și condițiile cerute pentru ca o creanță să fie considerată valabilă ;

c) termenul de verificare a creanțelor, întocmire, afișare și comunicare a tabelului preliminar al creanțelor ;

d) termenul de definitivare a tabelului creanțelor ;

e) locul, data și ora primei ședințe a adunării creditorilor ;

O copie a hotărârii de deschidere a procedurii se va transmite și instanțelor, autorităților sau instituțiilor care țin registrele de publicitate în cazul în care debitorul deține bunuri supuse transcripției, inscripției sau înregistrării în registrele de publicitate.

Declararea creanțelor creditorilor :

Cererea de admitere a creanțelor creditorilor împotriva debitorului se va depune în termenul stabilit prin hotărârea de deschidere a procedurii, pentru creanțe care sunt anterioare datei deschiderii procedurii, cu excepția salariaților.

Cerințele salariaților vor fi înregistrate de către administrator pe baza evidențelor contabile.

„Creanțele nescadente sau sub condiție la data deschiderii procedurii vor fi admise provizoriu la masa credală și vor fi îndreptățite să participe la distribuiri de sume în condițiile stabilite de lege „

Declarațiile creditorilor privind creanțele împotriva debitorului vor fi înregistrate într-un registru care se păstrează la grefa tribunalului.

Nedepunerea cererii de admitere a creanțelor în termen atrage după sine decăderea titularului creanței.

Cererea se depune în termenul stabilit prin hotărârea de deschidere a procedurii.

În cerere trebuie să se menționeze: numele și domiciliul, respectiv denumirea și sediul creditorului, suma datorată de debitor, temeiul creanței, precum și mențiuni cu privire la eventualele drepturi de preferință și garanții. La cerere trebuie să se anexeze documentele justificative ale creanței și garanțiilor.

Declarațiile creditorilor privind creanțele împotriva debitorului vor fi înregistrate într-un registru care se păstrează la grefa tribunalului.

Nedepunerea cererii de admitere a creanțelor în termen atrage după sine decăderea titularului creanței respective din dreptul de a participa și de a vota în cadrul adunării creditorilor, de a participa la distribuirile de sume în cadrul procedurii reorganizării judiciare și procedurii falimentului.

Decăderea va putea fi invocată oricând, de orice persoană interesată.

Toate creanțele înregistrate sunt supuse unei verificări de către administrator. Sunt exceptate creanțele constatate prin titluri executorii și creanțele bugetare rezultând dintr-un titlu executoriu necontestat în termenele legale.

Administratorul verifică fiecare cerere și documentele anexate pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă și prioritatea fiecărei creanțe. În îndeplinirea acestei atribuții, administratorul va putea cere explicații de la debitor și de la creditori.

Pe baza verificărilor efectuate, administratorul va întocmi un tabel preliminar al creanțelor. Tabelul trebuie să cuprindă toate creanțele creditorilor, care îndeplinesc cerințele legii, iar în legătură cu fiecare creanță trebuie să se precizeze numele/denumirea creditorului, suma pentru care s-a cerut verificarea și suma cu care a fost trecut în tabel, precum și situația creanței ( garantată, chirografară, sub condiție, cu prioritate,etc).

Tabelul preliminar al creanțelor va fi înregistrat la tribunal, afișat la sediul tribunalului și comunicat debitorului.

Creanțele înscrise în tabelul preliminar pot fi contestate de către debitor, creditori și orice altă persoană interesată. Contestația poate privi legitimitatea, valoarea și prioritatea creanței.

Contestația trebuie depusă la tribunal cu cel puțin 10 zile înainte de data stabilită și comunicată pentru definitivarea tabelului de creanțe.

Judecătorul – sindic va soluționa, deodată, printr-o singură sentință toate contestațiile, la termenul stabilit pentru definitivarea tabelului de creanțe.

Odată soluționate contestațiile privind creanțele, tabelul creanțelor creditorilor poate fi considerat definitiv. În consecință, administratorul va înregistra, deândată, la tribunal și va dispune afișarea la sediul tribunalului a tabelului definitiv al tuturor creanțelor împotriva averii debitorului, cu precizarea sumei, a priorității și a situației ei ( garantată sau negarantată) a fiecărei creanțe.

Numai titularii creanțelor înregistrate în tabelul definitiv au dreptul să participe la adunările creditorilor, să voteze asupra unui plan de reorganizare și să participe la orice repartiții de sume în cadrul procedurii falimentului.

Totalitatea creanțelor creditorilor sau, din perspectva debitorului, totalitatea datoriilor, formează masa pasivă.

Având în vedere că, prin procedura reorganizării judiciare și a falimentului creditorii urmăresc realizarea aceluiași scop – satisfacerea creanțelor lor -, ei formează o grupare organizată, pe care doctrina a denumit-o masa credală.

Pe baza actelor dosarului și a informațiilor primite de la debitor, administratorul va întocmi un raport asupra situației debitorului, pe care îl va prezenta judecătorului – sindic.

Administratorul trebuie să întocmească raportul privind situația debitorului în termenul stabilit de judecătorul – sindic, fără a putea depăși 60 de zile de la desemnarea administratorului în funcție.

Raportul trebuie să cuprindă o analiză amănunțită asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvența debitorului. În măsura în care este posbil, în raport trebuie să se menționeze și persoanele care se fac vinovate de această stare a patrimoniului debitorului și trebuie să indice dacă există o posibilitate reală de reorganizare efectivă a activității debitorului, respectiv motivele care nu permit reorganizarea. În acest din urmă caz, raportul trebuie să cuprindă propunerea de intrare în faliment.

Raportul care cuprinde propunerea de intrare în faliment a debitorului va fi supus aprobării adunării generale a creditorilor în prima ședință a acesteia.

Raportul întocmit de administrator trebuie prezentat judecătorului – sindic în același termen prevăzut de lege pentru întocmirea lui.

Dacă raportul cuprinde propunerea de intrare în faliment a debitorului, judecătorul – sindic va dispune publicarea unui anunț privind acest raport în Monitorul Oficial și în două ziare de largă difuzare, cu indicarea datei ședintei adunării creditorilor și precizarea că este admisibilă votarea prin scrisoare.

Administratorul va asigura posibilitatea consultării raportului la sediul său și va depune copii de pe raport la grefa tribunalului și la registrul comerțului.

Prima ședință a adunării creditorilor are loc la data și în locul stabilit prin convocarea făcută de judecatorul – sindic prin notificarea adresată creditorilor, în primele 10 zile de la expirarea termenului stabilit pentru definitivarea tabelului creanțelor.La această ședință se vor prezenta concluziile raportului întocmit de administrator asupra situației debitorului.

Cunoscând situația debitorului, adunarea creditorilor va putea aprecia și decide asupra procedurii care urmează să fie aplicată debitorului: reorganizarea pe bază de plan ( reorganizarea activității debitorului sau lichidarea patrimoniului debitorului) sau procedura falimentului.

În cazul raportului administratorului prin care se propune intrarea în faliment a debitorului, adunarea creditorilor va aproba raportul prin votul titularilor a cel puțin două treimi din creanțele prezente la vot. Se vor lua în considerare și voturile primite în scris.

În temeiul hotărârii adunării creditorilor de aprobare a raportului, judecătorul – sindic va decide, prin încheiere, intrarea în faliment a debitorului în condițiile Art. 77 din lege.

Raportul cuprinzând propunerea de intrare în faliment a debitorului nu va mai fi luat în discuție dacă până la data primei ședințe a adunării creditorilor a fost admis un plan de reorganizare de către judecătorul – sindic.

2.5.7.5.Planul de reorganizare

Prin procedura instituită prin Legea nr.64/1995 se urmărește acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, fie prin reorganizarea activității debitorului sau lichidarea unor bunuri din patrimoniul lui, fie prin faliment.

Atât reorganizarea activității debitorului, cât și lichidarea unor bunuri din patrimoniul acestuia se realizează în temeiul unui plan, prin care se stabilesc obiectivele urmărite și mijloacele de realizare a acestor obiective.

Planul de reorganizare, care poate fi, după caz, un plan de reorganizare a activității debitorului sau un plan de lichidare a unor bunuri din patrimoniul debitorului este instrumentul prin care se realizează reorganizarea judiciară.

Datorită rolului pe care trebuie să îl îndeplinească planul, Legea nr.64/1995 reglementează amănunțit condițiile elaborării, acceptării și confirmării planului, precum și consecințele pe care realizarea planului le poate avea asupra situației debitorului.

Legea nr.64/1995 recunoaște dreptul de a propune un plan debitorului, administratorului, comitetului creditorilor, reprezentantului membrilor sau, după caz, al asociaților/acționarilor.

Debitorul care și-a manifestat intenția de reorganizare are dreptul să propună un plan, odată cu formularea cererii introductive sau ulterior, până la afișarea tabelului definitiv al creanțelor.

Nu va putea propune un plan de reorganizare debitorul, care, într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererii introductive, a mai fost subiect al procedurii reglementate de Legea nr.64/1995, precum și debitorul care a fost condamnat definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea concurenței nr.21/1996.

Administratorul poate propune un plan de reorganizare, de la data desemnării sale și până la îndeplinirea unui termen de 30 zile de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor.

Comitetul creditorilor și reprezentantul membrilor sau al asociaților/ acționarilor pot propune un plan de reorganizare în termen de 30 zile de la data afișării tabelului definitiv al creanțelor.

Trebuie arătat că legea permite propunerea mai multor planuri de către persoanele îndreptățite, urmând ca ele să fie analizate și să se decidă asupra lor.

Nerespectarea termenelor prevăzute de lege are drept consecință decăderea persoanelor respective din dreptul de a depune un plan de reorganizare și, ca urmare, trecerea din dispoziția judecătorului – sindic, la procedura falimentului.

Planul poate prevedea fie reorganizarea și continuarea activității debitorului, fie lichidarea unor bunuri din patrimoniul acestuia, astfel planul care se propune poate fi, după caz, un plan de reorganizare a activității debitorului sau un plan de lichidare a unor bunuri din patrimoniul debitorului.

Planul cuprinde anumite elemente, diferențiate în funcție de obiectul planului de reorganizare.

În primul rând planul de reorganizare trebuie să indice perspectivele de redresare a activității debitorului, luând în considerare posibilitățile și specificul activității debitorului, cu mijloacele financiare disponibile și cu cererea pieței față de oferta debitorului.

În al doilea rând, planul de reorganizare trebuie să prevadă modalitățile și termenele la care se face lichidarea totală sau parțială a pasivului pentru fiecare creditor înscris în tabelul final de creanțe.

Planul va menționa tratamentul categoriilor de creanțe defavorizate ( pentru care se prevede o modificare a creanței ori a condițiilor de realizare), precum și despăgubirile ce ar urma să fie oferite tuturor categoriilor de creanțe, în comparație cu valoarea ce ar fi primită prin distribuire în cazul aplicării procedurii falimentului.

În al treilea rând, planul de reorganizare trebuie să cuprindă măsurile adecvate pentru realizarea obiectivelor sale: păstrarea, în întregime sau în parte, de către debitor a conducerii activității sale, inclusiv dreptul de dispoziție asupra bunurilor din averea sa, cu supravegherea activității de către un administrator; obținerea de resurse financiare și sursele de proveniență; modificarea structurii debitorului societate comercială, prin fuziune și absorbție ; lichidarea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului, separat sau în bloc sau atribuirea acestora către creditori, în contul creanțelor pe care aceștia le au față de debitor ; modificarea sau stingerea garanțiilor reale ; prelungirea datei scadenței, precum și modificarea cuantumului dobânzilor sau penalităților ; modificarea actului constitutiv al debitorului, inclusiv majorarea capitalului social ; emiterea de către debitor a unor titluri de valoare, în condițiile legii etc.

Măsurile stabilite în plan trebuie să fie concordante cu interesele creditorilor și ale membrilor sau asociaților/ acționarilor, precum și cu ordinea publică, inclusiv în ceea ce privește modalitatea de selecție, desemnarea și înlocuire a administratorilor și directorilor.

Potrivit legii, amânările, eșalonările, scutirile sau reducerile la plata obligațiilor bugetare se înscriu în plan. Prin plan se va putea stabili: favorizarea oricărei categorii de creanțe chirografare sau garantate, prin modificarea cuantumului sau a condițiilor de realizare a acestora; menținerea sau denunțarea oricărui contract încheiat de debitor; realizarea unei tranzacții cu privire la creanțele debitorului fața de terți; vânzarea totală sau parțială a bunurilor din averea debitorului și distribuirea sumelor de bani obținute către creditori etc.

Pentru măsurile propuse în planul de reorganizare trebuie stabilite termene de îndeplinire. Executarea planului de reorganizare nu va putea depăși 2 ani, socotiți de la data confirmării planului.

După elaborare, planul de reorganizare parcurge formalitățile reglementate de Legea nr.64/1995. Acestea sunt: depunerea și comunicarea planului; admiterea planului de către judecătorul – sindic; publicitatea privind planul; votarea planului de către creditori; confirmarea planului de către judecătorul – sindic.

Planul în copie este depus la grefa tribunalului, unde se înregistrează, precum și la Oficiul Registrului Comerțului. Totodată, el se comunică debitorului, administratorului, comitetului creditorilor și reprezentantului membrilor sau, după caz, al asociaților/ acționarilor.

În termen de 20 zile de la înregistrarea planului la tribunal, judecătorul – sindic va convoca o ședință la care vor fi citați cei care au propus planul, debitorul, administratorul, comitetul creditorilor și reprezentantul membrilor sau după caz al asociaților/ acționarilor.

După audierea persoanelor citate, judecătorul – sindic va admite sau va respinge planul propus.

Planul va putea fi admis dacă este propus de persoanele îndreptățite, cuprinde toate informațiile cerute și exprimă șanse obiective de realizare.

În vederea luării unei decizii corecte, judecătorul – sindic poate să apeleze la părerea unui expert, practician în reorganizare și lichidare, care să confirme posibilitatea de realizare a planului.

După admiterea planului, în termen de 48 de ore, judecătorul – sindic va dispune publicarea unui anunț privind propunerea planului în Monitorul Oficial, Partea a IV-a și în două ziare cu largă răspândire.

Anunțul trebuie să indice persoana celui care a propus planul, data când se va vota cu privire la plan și data de confirmare a planului. Totodată, se va preciza că este admisibil votul prin scrisoare, cu legalizarea semnăturii creditorului de către notarul public, comunicată prin orice mijloace și înregistrată la tribunal cu cel puțin 5 zile înainte de data fixată pentru exprimarea votului.

De la data publicării anunțului, toate părțile interesate sunt socotite că au cunoștință despre plan, de data exprimării votului și data confirmării planului.

În toate cazurile, debitorul este obligat să asigure posibilitatea consultării planului, la sediul său și pe cheltuiala solicitantului.

După admiterea planului, judecătorul – sindic dispune convocarea creditorilor, într-un termen cuprins între 30 și 45 zile, dar nu înainte de afișarea tabelului definitiv al creanțelor.

Pe lângă creditori sunt convocați debitorul și administratorul.

La începutul ședinței la care se votează planul, judecătorul – sindic informează creditorii prezenți despre voturile valabile primite în scris.

Creditorii cu creanțe subordonate, membrii, asociații și acționarii pot participa la ședință, dar pot vota cu privire la plan doar în cazul când acesta le acorda mai puțin decât ar primi în cazul procedurii falimentului.

Nu vor participa la vot asupra planului propus de debitorul persoană fizică, creanțele ale căror titular este soț, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv cu debitorul.

Potrivit legii, fiecare creanță beneficiază de un drept de vot, pe care titularul acesteia îl poate exercita în categoria de creanțe din care face parte creanța respectivă.

În vederea protejării intereselor creditorilor, Legea nr.64/1995 stabilește următoarele categorii distincte de creanțe, care votează separat:

a) fiecare creanță garantată care depășește 10% din valoarea tuturor creanțelor împotriva averii debitorului ;

b) toate celelalte creanțe garantate ;

c) creanțele izvorâte din raporturi de muncă, pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii ;

d) creanțele bugetare ;

e) creanțele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terți în baza unor obligații de întreținere, alocații pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existență ;

f) creanțele creditorilor chirografari ;

Articolul 67 alin.(6) din Legea nr.64/1995 prevede că sunt considerate categorii distincte de creanțe și vor participa la vot, în cazul cand titularii sunt îndreptățiți să voteze,creanțele următoarelor categorii de persoane :

a) titularii fiecărei categorii de creanțe subordonate în următoarea ordine de preferință: creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acționar detinand cel puțin 10% din capitalul social și apoi creanțele izvorând din acte cu titlu gratuit ;

b) membrii, acționarii sau asociații, pentru drepturile reziduale derivând din calitatea lor ;

Planul de reorganizare poate stabili o categorie de creanțe, care cuprinde numai creanțe chirografare având o valoare redusă, apreciată ca adecvată de către judecătorul – sindic.

Un plan va fi socotit acceptat de către o categorie de creanțe, dacă în categoria respectivă planul este acceptat cu respectarea a două condiții cumulative:

a) planul a fost acceptat de către o majoritate de două treimi din valoarea creanțelor din acea categorie ;

b) planul a fost acceptat de către cel puțin jumătate din numărul titularilor de creanțe din categoria respectivă ;

În cazul categoriilor de creanțe care nu sunt defavorizate de plan ( nu au suferit modificări prin plan), se consideră că acestea au acceptat planul, și în consecință, nu este necesară votarea planului de către creanțele categoriei respective.

Dacă planul prevede că pentru creanțele dintr-o anumită categorie nu se va primi nimic, se consideră că acestea au respins planul și, în consecință nu este necesară votarea planului de către creanțele categoriei respective.

Judecătorul – sindic va confirma un plan de reorganizare dacă sunt întrunite cumulativ următoarele trei condiții :

a) cel puțin trei dintre categoriile de creanțe distincte menționate care votează separat acceptă sau sunt socotite că acceptă planul, cu condiția ca cel puțin una dintre categoriile defavorizate să accepte planul ;

b) fiecare categorie defavorizată de creanțe care a respins planul va fi supusă unui tratament corect și echitabil prin plan ;

c) fiecare creanță care a respins planul va fi supusă unui tratament corect și echitabil prin plan ;

Legea consideră că tratamentul este corect și echitabil dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții:

a) nici una dintre categoriile care resping planul și nici o creanță care respinge planul nu primesc mai puțin decât ar fi primit în cazul falimentului ;

b) nici o categorie sau nici o creanță aparținând unei categorii nu primește mai mult decât valoarea totală a creanței sale ;

c) în cazul în care o creanță defavorizată respinge planul, nici un membru, asociat acționar sau categorie de creanțe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptante, nu primește nimic.

Doar un singur plan de reorganizare va fi confirmat.

Dacă există mai multe planuri care îndeplinesc condițiile cerute pentru confirmare, judecătorul – sindic va confirma planul propus de debitor. Dacă planul debitorului nu îndeplinește condițiile pentru a fi confirmat, atunci judecătorul – sindic va confirma planul care este acceptat de către cele mai multe categorii defavorizate.

Odată confirmat un plan de reorganizare este exclusă propunerea, admiterea, votarea sau confirmarea oricărui alt plan.

În cazul în care nici un plan nu este confirmat, iar termenul pentru propunerea unui plan a expirat, judecătorul-sindic va dispune începerea deândată a procedurii falimentului.

2.5.7.6. Reorganizarea

Dacă un plan de reorganizare a fost confirmat de către judecătorul – sindic, acest plan trebuie pus în aplicare în scopul redresării activității debitorului și pe cale de consecință, plății creanțelor creditorilor.

Aplicarea planului de reorganizare presupune continuarea activității debitorului și implementarea măsurilor stabilite prin plan.

În îndeplinirea planului de reorganizare, debitorului îi revin anumite obligații.

În primul rând, activitatea debitorului trebuie reorganizată corespunzător planului iar creanțele și drepturile creditorilor și ale celorlalte părți interesate trebuie modificate astfel cum s-a prevăzut în plan.

În cazul unei executări silite, planul confirmat va fi socotit ca o hotărâre definitivă împotriva debitorului.

În al doilea rând debitorul este obligat să pună în practică măsurile avute în vedere pentru redresarea activității. Este vorba de măsurile organizatorice, economice, financiare, juridice, care sunt menite să ducă la redresarea activității debitorului și, implicit, la asigurarea resurselor necesare pentru plata creanțelor creditorilor. Debitorul este obligat să îndeplinească, fără întârziere, schimbările de structură prevăzute de plan.

În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul își va conduce activitatea sub supravegherea administratorului și în conformitate cu planul confirmat, iar dreptul de conducere a activității trebuie exercitat în sensul ducerii la îndeplinire a prevederilor planului de reorganizare.

În cazul reorganizării unei persoane juridice, conducerea se asigură de către persoanele legal împuternicite să le reprezinte, sub supravegherea administratorului.

Atribuțiile administratorului privind supravegherea sunt cele stabilite de judecătorul – sindic.

Legea prevede că acționarii, asociații și membrii cu răspundere limitată nu au dreptul să intervină în conducerea activității ori în administrarea averii debitoarei, cu excepția cazurilor expres și limitativ prevăzute de lege și planul de reorganizare.

Dreptul de conducere al debitorului încetează atunci când judecătorul – sindic dispune motivat, încetarea reorganizării și trecerea la procedura falimentului.

În cursul reorganizării, furnizorii de servicii – electricitate, gaze naturale, apa, servicii telefonice și altele asemenea- nu au dreptul să schimbe, să refuze sau să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau către averea acestuia.

Evident, aceste interdicții sunt menite să asigure debitorului condițiile pentru continuarea activității și realizarea măsurilor stabilite prin planul de reorganizare.

Potrivit legii, la cererea furnizorului de servicii, judecătorul – sindic poate să dispună ca debitorul să depună o cauțiune la o bancă, ca o condiție pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale în cursul desfășurării procedurii.

Cauțiunea nu va putea depăși 30% din costul serviciilor prestate debitorului și neachitate.

În cursul reorganizării, debitorul sau, după caz, administratorul trebuie să prezinte judecătorului – sindic anumite rapoarte privind desfășurarea activității debitorului.

Astfel, debitorul sau, după caz, administratorul trebuie să prezinte trimestrial rapoarte asupra situației financiare a averii debitorului. Aceste rapoarte sunt înregistrate la grefa tribunalului, iar debitorul sau după caz, administratorul va notifica aceasta tuturor creditorilor, în vederea consultării rapoartelor respective.

Apoi, administratorul este obligat să prezinte situația cheltuielilor efectuate pentru desfășurarea activității, în vederea recuperării lor.

În cazul nerealizării planului de reorganizare, judecătorul – sindic va dispune începerea procedurii falimentului.

O atare consecință se produce atât în cazul în care debitorul nu se conformează planului, cât și în cazul când desfășurarea activității aduce pierderi averii debitorului.

În aceste cazuri, administratorul, comitetul creditorilor sau oricare dintre creditori, precum și reprezentantul membrilor, ori, după caz, al asociaților/ acționarilor poate solicita judecătorului – sindic să aprobe intrarea în faliment a debitorului, în condițiile legii.

Activitatea debitorului continuă până când judecătorul – sindic se pronunță asupra cererii, prin încheiere.

În cazul când judecătorul – sindic aprobă cererea, modificările aduse creanțelor prin planul de reorganizare rămân definitive.

2.5.7.7. Falimentul

Legea nr.64 /1995 reglementează, pe lângă procedura reorganizării judiciare și procedura falimentului.

Falimentul se aplică în cazurile prevăzute de lege și are drept scop prefacerea în bani a bunurilor din patrimoniul debitorului, în vederea satisfacerii creanțelor creditorilor.

Procedura falimentului constă într-un ansamblu de acte juridice și operațiuni care privesc: hotărârea de intrare în faliment; stabilirea masei active; efectuarea lichidării bunurilor din patrimoniul debitorului; distribuirea sumelor de bani realizate din lichidarea bunurilor din patrimoniul debitorului; închiderea procedurii falimentului.

Toate actele juridice și operațiunile pe care le implică procedura falimentului sunt realizate de organele abilitate de lege cu aplicarea acestei proceduri.

Articolul 77 din Legea nr.64/1995, în forma sa modificată, prevede următoarele cazuri în care se poate decide intrarea în procedura falimentului:

a) debitorul și-a declarat intenția de a intra in faliment prin cererea introductivă și nici unul dintre celalalte subiecte îndreptățite nu a depus un plan de reorganizare sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat în condițiile legii. Declararea intenției debitorului de intrare în faliment nu exclude posibilitatea celorlalte persoane abilitate de lege de a propune un plan de reorganizare. Numai dacă aceste persoane nu au depus un plan ori planul propus nu a fost acceptat și confirmat, se poate dispune intrarea în faliment. Debitorul cunoaște mai bine de ce posibilități dispune și, în principiu, nu are nici un interes să prefere procedura falimentului, în locul unei redresări a activității. Dar, în aprecierea acestei situații, nu trebuie omisă posibilitatea exercitării abuzive a dreptului de opțiune de către debitor, cu prejudicierea intereselor creditorilor ;

b) debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare, iar nici unul dintre celelalte subiecte îndreptățite nu a propus un plan de reorganizare sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat. Potrivit legii, dacă debitorul nu își arată intenția de reorganizare prin cererea introductivă în termen de 10 zile de la înregistrarea cererii se prezumă, până la proba contrarie, că debitorul este de acord cu începerea falimentului ;

Dacă în acest caz nici una dintre persoanele îndreptățite nu a propus un plan de reorganizare ori nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat se va dispune intrarea în faliment.

c) debitorul și-a declarat intenția de reorganizare, dar nu a depus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat și confirmat, iar nici unul dintre celalalte subiecte îndreptățite nu a propus un plan de reorganizare sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat ;

d) a fost aprobat raportul administratorului prin care se propune intrarea în faliment a debitorului ;

La cazurile menționate trebuie adăugate și cazurile care privesc nerealizarea planului de reorganizare, fie pentru că debitorul nu s-a conformat planului, fie că desfășurarea activității a produs pierderi averii debitorului.

Judecătorul – sindic decide intrarea debitorului în procedura falimentului prin încheiere, astfel va pronunța dizolvarea societății debitoare și va dispune:

a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului ;

b) desemnarea unui lichidator, precum și stabilirea atribuțiilor și a remunerației acestuia ;

c) termenul maxim de predare a gestiunii averii de la debitor/administrator către lichidator, împreună cu lista actelor și operațiunilor efectuate după deschiderea procedurii ;

d) întocmirea și predarea către lichidator a unei liste a creditorilor și a creanțelor acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii ;

e) notificarea intrării în faliment ;

Aceste măsuri sunt dispuse prin încheiere în toate cazurile de intrare în procedura falimentului, indiferent de calitatea debitorului.

Operațiunile de lichidare a bunurilor din averea debitorului, în cadrul procedurii de faliment, se realizează de către lichidator. În acest sens, legea prevede ca în cazul în care se dispune trecerea la faliment, judecătorul – sindic va desemna un lichidator și va stabili atribuțiile care îi revin.

Din momentul stabilirii atribuțiilor lichidatorului, atribuțiile administratorului încetează.

Trebuie arătat că, potrivit legii, poate fi numit în calitate de lichidator și persoana care anterior a îndeplinit funcția de lichidator.

În termenul stabilit de către judecătorul – sindic prin încheierea de trecere la procedura falimentului debitorul sau, după caz, administratorul, trebuie să predea gestiunea averii debitorului către lichidator, împreună cu lista actelor și operațiunilor efectuate după deschiderea procedurii.

Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare, cu excepția cazului când debitorul și-a declarat intenția de reorganizare.

În cazul în care debitorul și-a arătat intenția de reorganizare și a fost supus procedurii reorganizării, iar aceasta nu a dat rezultate, fiind necesară trecerea la procedura falimentului, judecătorul sindic va dispune, odată cu intrarea în faliment, ridicarea dreptului de administrare al debitorului, constând în dreptul de a-și mai conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de ele.

Chiar dacă judecătorul – sindic nu ar dispune, prin încheiere, ridicarea dreptului de administrare al debitorului, acest efect se produce în temeiul legii.

Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune începerea falimentului.

Din momentul desemnării lichidatorului și a stabilirii atribuțiilor sale, dreptul de administrare a averii debitorului aparține lichidatorului.

În temeiul dispoziției judecătorului – sindic privind intrarea debitorului în faliment, lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor mentionați în lista întocmită de debitor/ administrator, debitorului și oficiului registrului comerțului pentru efectuarea mențiunii.

Prin notificare se comunică:

a) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanțelor asupra averii debitorului, născute după data deschiderii procedurii, în vederea întocmirii tabelului suplimentar ;

b) termenul de verificare a creanțelor născute ulterior deschiderii procedurii, de întocmire, afișare și comunicare a tabelului preliminar al acestora ;

c) termenul de depunere la tribunal a contestațiilor ;

d) termenul de definitivare a tabelului suplimentar al creanțelor născute după data deschiderii procedurii și de întocmire a tabelului definitiv consolidat.

În cadrul procedurii falimentului urmează a fi satisfăcute toate creanțele împotriva averii debitorului.

În măsura în care aceste creanțe nu au fost satisfăcute, ele vor fi achitate în cadrul procedurii falimentului.

Este posibil ca, după deschiderea procedurii să se fi născut alte creanțe asupra averii debitorului. Se înțelege că și aceste creanțe trebuie avute în vedere pentru a fi achitate.

Pentru aceasta trebuie respectate aceleași reguli prevăzute de lege : înregistrarea cererii de admitere, verificarea creanțelor, definitivarea tabelului suplimentar.

Tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanțelor admise împotriva averii debitorului existente la data intrării în faliment.

Trebuie arătat că, în cazul intrării în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, titularii creanțelor participă la distribuiri la valoarea acestora din planul confirmat, mai puțin cota încasată în cursul reorganizării.

Pentru a putea proceda la lichidarea bunurilor din averea debitorului se impune luarea unor măsuri: stabilirea averii debitorului, prin întocmirea listei bunurilor din averea debitorului, inventarierea și conservarea bunurilor din averea debitorului.

În înțelesul Legii nr.64/1995, prin averea debitorului se înțelege totalitatea bunurilor și drepturilor patrimoniale ale acestuia, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii.

Elementele avute în vedere în definirea noțiunii de avere constituie, de fapt, activul patrimoniului debitorului. Ele formează o masă de bunuri a cărei destinație este lichidarea, în vederea satisfacerii creanțelor creditorilor.

Deci, în sens juridic, obiectul procedurii falimentului îl constituie masa activă, formată din totalitatea bunurilor și drepturilor patrimoniale cuprinse în patrimoniul debitorului.

În masa activă intra nu numai bunurile și drepturile existente în patrimoniul debitorului la data deschiderii procedurii, ci și cele dobândite de debitor în cursul procedurii, prin valorificarea unor creanțe ale debitorului, anularea unor acte juridice încheiate anterior procedurii, etc.

În masa activă sunt cuprinse numai bunurile și drepturile patrimoniale ale debitorului care sunt susceptibile de executare silită, în condițiile Codului de procedură civilă.

Bunurile din averea debitorului care urmează a fi lichidate sunt cele stabilite în lista bunurilor debitorului. Aceasta se depune odată cu cererea introductivă a debitorului sau în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii.

Dacă debitorul nu a depus lista bunurilor, judecătorul – sindic poate angaja un expert contabil care să întocmească această listă, pe baza bilanțului, registrelor contabile și altor documente ale debitorului.

Pentru a se asigura condițiile lichidării lor, bunurile din averea debitorului vor fi sigilate.

Potrivit legii, vor fi puse sub sigilii: magazinele, magaziile, depozitele, birourile, corespondența comercială, arhiva, dispozitivele de stocare și prelucrare a informației, contractele, mărfurile și orice alte bunuri mobile aparținând averii debitorului.

Sunt exceptate de la punerea sigiliilor, bunurile care trebuie valorificate de urgență, spre a evita deterioarea lor materială sau pierderea din valoare; registrele de contabilitate; cambiile și alte titluri de valoare scadente sau care urmează a fi scadente în scurt timp, precum și acțiunile ori alte titluri de participare ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru a fi încasate ori pentru conservarea drepturilor pe care le conferă.

Bunurile din averea debitorului trebuie inventariate.

Dacă inventarierea se poate realiza într-o singură zi, lichidatorul va proceda imediat la inventariere, fără a aplica sigiliile.

În toate celelalte cazuri, lichidatorul va proceda la inventariere, în cel mai scurt timp posibil.

Judecătorul – sindic poate dispune ca debitorul să fie de fața la efectuarea inventarului.

În cazul când nu se prezintă, debitorul nu poate să conteste datele inventarului.

Inventarul trebuie să descrie toate bunurile și să indice valoarea lor aproximativă la data inventarului.

Legea permite judecătorului – sindic ca, la solicitarea comitetului creditorilor sau a lichidatorului, să numească un expert, pentru evaluarea bunurilor.

Înscrisul constatator al inventarului trebuie să fie semnat de lichidator și debitor și, după caz, de către expert.

Potrivit legii, pe măsura desfășurării operațiunii de inventariere, lichidatorul ia în posesie ( în realitate, în detențiune) bunurile debitorului, devenind depozitarul lor judiciar, cu toate consecințele care decurg din această calitate. Lichidatorul va trebui să ia toate măsurile care se impun pentru păstrarea și paza bunurilor.

Intrucât bunurile din averea debitorului sunt destinate lichidării, ele trebuie menținute în bună stare pâna la data valorificării lor. De aceea, legea prevede obligația lichidatorului de a lua măsurile necesare pentru conservarea bunurilor debitorului. Aceste măsuri trebuie luate chiar în timpul acțiunii de sigilare a bunurilor

Măsurile pe care trebuie să le ia lichidatorul privesc conservarea substanței bunurilor, precum și a drepturilor privind bunurile în cauză.

Cu privire la conservarea substanței bunurilor, trebuie avute în vedere operațiunile necesare pentru evitarea degradării sau pierderii bunurilor, pentru prevenirea pagubelor.

În acest sens, legea prevede că nu sunt supuse sigilării obiectele care trebuie valorificate de urgență, spre a se evita deterioarea lor materială sau pierderea din valoare.

Măsurile de conservare a drepturilor debitorului, pe care trebuie să le ia lichidatorul, se referă la exercitarea acțiunilor sau îndeplinirea formalităților prin care sunt protejate aceste drepturi ( întreruperea prescripției, înscrierea unui aviz la Arhiva Electronică a Garanțiilor Reale Mobiliare etc.).

În vederea obținerii sumelor de bani necesare pentru plata creanțelor creditorilor, bunurile din averea debitorului sunt supuse lichidării. Aceste bunuri sunt lichidate prin vânzarea lor, în condițiile legii.

Articolul 100 din Legea nr.64/1995 prevede că lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de către lichidator sub controlul judecătorului – sindic.

Operațiunea de lichidare a bunurilor din averea debitorului trebuie să înceapă deîndată după finalizarea de către lichidator a inventarierii bunurilor din averea debitorului, afară de cazul când legea dispune altfel.

Bunurile vor putea fi vândute în bloc, ca un ansamblu în stare de funcționare, sau individual.

Vânzarea bunurilor se poate face prin negociere directă, iar dacă acest lucru nu se realizează, bunurile vor fi vândute la licitație, în condițiile stabilite de Codul de procedură civilă.

În vederea stabilirii valorii bunurilor, lichidatorul va angaja un evaluator, persoană fizică sau juridică, care va evalua bunurile din averea debitorului, în conformitate cu standardele internaționale de evaluare.

În funcție de situația concretă și, pe cât posibil, bunurile vor fi evaluate atât individual cât și în bloc.

Legea nr.64/1995 stabilește anumite reguli privind realizarea vânzării bunurilor din averea debitorului:

a) Vânzarea în bloc. În cazul unei necesitați sau utilități învederate a vânzării în bloc a bunurilor din averea debitorului, aceasta se va realiza pe baza unui raport întocmit de lichidator și prezentat judecătorului – sindic. Raportul trebuie să cuprindă indicarea, descrierea și evaluarea bunurilor ce urmează să fie vândute împreună, cu precizarea eventualelor sarcini care grevează aceste bunuri și propuneri privind modalitatea de vânzare în bloc: vânzarea prin negociere directă către un cumpărător deja identificat, cu precizarea condițiilor minime ale contractului; vânzarea prin negociere directă, fără cumpărător identificat, cu precizarea prețului minim propus; vânzarea prin licitație, în condițiile Codului de procedură civilă;

O copie a raportului lichidatorului va fi depusă la grefa tribunalului, unde va putea fi studiată de orice persoană interesată. În termen de 20 de zile de la primirea sesizării lichidatorului, judecătorul – sindic convoacă adunarea creditorilor. Odată cu convocarea, creditorii sunt înștiințați despre posibilitatea de a studia raportul lichidatorului.

Dacă raportul este aprobat de adunarea creditorilor, judecătorul – sindic va da dispoziție lichidatorului, prin încheiere, să efectueze actele și operațiunile de lichidare, în condițiile stabilite în raport.

Potrivit legii, aceste reguli speciale privind vânzarea în bloc a bunurilor din averea debitorului se aplică, în mod corespunzător, și pentru autorizarea vânzării în bloc a creanțelor deținute de debitor împotriva unor terțe persoane.

Dacă vânzarea în bloc nu este necesară, iar cumpărătorul nu este identificat în mod ferm prin raport, adunarea creditorilor poate fixa un preț minim la care bunurile se pot vinde în bloc. Dacă acest preț nu este obținut, iar adunarea creditorilor nu decide altfel, bunurile vor fi vândute individual.

b) Vânzarea directă a bunurilor imobile. Bunurile imobile din averea debitorului vor putea fi vândute prin negociere directă, pe baza propunerii lichidatorului, aprobată de judecătorul – sindic.

În propunerea sa, lichidatorul trebuie să identifice imobilul, prin situația de pe teren și prin datele din registrele de publicitate imobiliară, cu precizarea eventualelor sarcini cu care este grevat.

Primind cererea conținând propunerea lichidatorului, judecătorul – sindic va notifica această propunere debitorului și creditorilor cu garanții reale asupra bunului, pe care îl va convoca în ședință, în termen de 20 de zile de la primirea cererii. Prin notificare, persoanele menționate vor fi înștiințate despre posibilitatea de a depune contestații motivate, cu cel puțin 5 zile înainte de data ședinței.

În cadrul ședinței, judecătorul – sindic va soluționa toate contestațiile și va decide, prin încheiere asupra propunerii formulate de lichidator. Încheierea va fi afișată la imobilul care urmează să fie vândut și publicată în două ziare locale de largă difuzare.

În cazul când în averea debitorului există anumite valori mobiliare ( acțiuni, obligațiuni sau alte intrumente financiare), acestea vor fi vândute în condițiile respectării prevederilor legale privind piața de capital.

Sumele obținute din vânzarea bunurilor din averea debitorului sunt destinate a fi distribuite creditorilor. Până la realizarea acestei operațiuni, sumele de bani în cauză vor fi depuse la bancă în contul averii debitorului, unde vor fi păstrate până la data efectuării distribuirii.

Recipisele privind aceste depuneri vor fi predate judecătorului – sindic.

Același regim îl au și veniturile obținute din administrarea clădirilor și a altor bunuri din averea debitorului. Aceste sume de bani vor fi depuse în contul averii debitorului și vor fi distribuite creditorilor în același timp cu prețul obținut din vânzarea acelor bunuri.

Între bunurile din averea debitorului supuse lichidării se pot afla și bunuri asupra cărora creditorii au anumite garanții reale (ipotecă, gaj, drept de retenție sau alte garanții reale). În acest caz, creditorul titular al unei garanții reale este îndreptățit să fie satisfăcut cu prioritate din suma de bani obținută din vânzarea bunului care a făcut obiectul garanției sale reale.

Legea nr.64/1995 stabilește ordinea distribuirii sumei de bani obținute din vânzarea bunului din averea debitorului, grevat de o garanție reală în favoarea unui anumit creditor.

Mai întâi din suma obținută se acoperă taxele, timbrele și orice alte cheltuieli aferente vânzării bunului, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea și administrarea bunului în cauză, precum și plata retribuțiilor persoanelor angajate de lichidator, în condițiile legii.

Apoi, cu suma rămasă se satisface creanța creditorului garantat, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările și penalitațile, precum și cheltuielile.

Dacă suma realizată din vânzarea bunului grevat cu o garanție reală este insuficientă pentru a acoperi creanța garantată, cu toate accesoriile, pentru diferență, creditorul în cauză va avea o creanța chirografară, care va veni în concurs cu creanțele cuprinse în categoria corespunzătoare, potrivit naturii ei.

Dacă suma realizată din valoarea bunului grevat cu garanție reală va depăși cheltuielile aferente vânzarii și creanța creditorului, cu accesoriile sale, diferența în plus va fi depusă, prin grija lichidatorului, în contul averii debitorului.

Potrivit legii, un creditor cu o creanță garantată cu o garanție reală este îndreptățit să participe la orice distribuire de sume, care s-ar face înaintea vânzării bunului supus garanției lui. Într-o asemenea situație, dacă creditorul a fost plătit numai parțial, suma primită în cadrul distribuirii va fi scăzută din suma pe care creditorul ar fi îndreptățit să o primească ulterior din prețul obținut prin vânzarea bunului supus garanției sale. În acest mod se va evita ca acest creditor să primească mai mult decât ar fi primit dacă bunul supus garanției sale ar fi fost vândut anterior distribuirii.

După ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, adică au fost prefăcute în bani, urmează distribuirea sumelor realizate între creditori.

În vederea repartizării între creditori a sumelor realizate, lichidatorul trebuie să întocmească un raport asupra operațiunilor de lichidare efectuate și un plan de distribuire a sumelor de bani între creditori.

Prin lege se reglementează anumite reguli privind întocmirea raportului, ordinea satisfacerii creanțelor creditorilor, precum și obligațiile care revin lichidatorului în efectuarea operațiunilor de distribuire a sumelor de bani cuvenite creditorilor.

Desfășurarea operațiunilor de lichidare a bunurilor din patrimoniul debitorului are drept rezultat obținerea unor sume de bani, care vor fi distribuite creditorilor.

În scopul pregătirii operațiunii de distribuire între creditori a sumelor de bani realizate, lichidatorul este obligat să prezinte judecătorului – sindic, la fiecare trei luni, calculate de la data începerii lichidării, un raport asupra fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe, precum și un plan de distribuire între creditori a sumelor de bani realizate. Raportul trebuie să cuprindă și plata retribuției lichidatorului și cheltuielile legal prevăzute. În privința planului de distribuire, lichidatorul va ține seama de ordinea plății creditorilor.

Pentru motive temeinice, judecătorul – sindic poate prelungi cu cel mult o lună sau poate scurta termenul de prezentare a raportului și a planului de distribuire.

Potrivit legii, planul de distribuire va fi înregistrat la grefa tribunalului. Faptul înregistrării planului de distribuire trebuie adus la cunoștință fiecărui creditor, printr-o notificare.

Câte o copie de pe raport și de pe planul de distribuire vor fi afișate la ușa tribunalului, pentru publicitate.

Creditorii sunt îndreptățiți să formuleze contestații asupra raportului și a planului de distribuire, în termen de 10 zile de la afișare. O copie de pe contestație se comunică de urgență lichidatorului și debitorului.

Toate contestațiile asupra raportului și a planului de distribuire vor fi soluționate deodată de judecătorul – sindic, în ședință, care se va ține în 20 zile de la afișare. La ședință participă lichidatorul, debitorul și creditorii.

În cadrul procedurii falimentului, creanțele creditorilor vor fi plătite în următoarea ordine:

1) taxele, timbrele și orice alte cheltuieli aferente procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea și administrarea bunurilor din averea debitorului, precum și plata remunerațiilor persoanelor angajate ;

2) creanțele reprezentând creditele, cu dobânzile și cheltuielile aferente, acordate de instituțiile de credit după deschiderea procedurii, precum și creanțele rezultând din continuarea activității debitorului, după deschiderea procedurii ;

3) creanțe izvorâte din raporturi de muncă, pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii ;

4) creanțele bugetare ;

5) creanțele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terți în baza unor obligații de întreținere, alocații pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existență ;

6) creanțele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile și dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum și din chirii ;

7) alte creanțe chirografare ;

8) creanțele subordonate, în următoarea ordine de preferință: mai întâi, creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat/acționar deținând cel puțin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaților; apoi, creanțele izvorând din acte cu titlu gratuit ;

9) creanțele membrilor, asociaților sau acționarilor persoanei juridice debitoare, derivând din dreptul rezidual al calității lor, în conformitate cu prevederile legale și statutare.

Potrivit legii, titularilor de creanțe dintr-o categorie li se vor putea distribui sume numai după deplina îndestulare a titularilor de creanțe din categoria ierarhic superioară.

Sumele de distribuit între creditorii în același rang de prioritate vor fi acordate proporțional cu suma alocată pentru fiecare creanță, prin tabelul definitiv consolidat.

În cazul insuficienței sumelor necesare acoperirii integrale a creanțelor cu același rang de prioritate, titularii acestora vor primi o cotă falimentară reprezentând suma proportională cu procentul pe care creanța îl deține în categoria creanțelor respective.

Anumite creanțe sunt plătite în condiții speciale.

În cazul în care bunurile aparținând averii unei societăți în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata creanțelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat al creanțelor, împotriva societății, judecătorul – sindic va autoriza executarea silită, în condițiile legii, împotriva asociaților cu răspunere nelimitată ai societății.

Judecătorul – sindic dispune printr-o sentința definitivă și executorie, care va fi pusă în executare de către lichidator, prin executorul judecătoresc.

Cu ocazia efectuării unor distribuiri parțiale, anumite sume de bani trebuie consemnate. Articolul 113 din Legea nr.64/1995 se referă la:

a) sumele proporționale, datorate creditorilor ale căror creanțe sunt supuse unei condiții suspensive care nu s-a realizat încă ;

b) sume proporționale datorate creditorilor care au titluri la ordin sau la purtător, care au originalele dar care nu le-au prezentat ;

c) sume proporționale, datorate creanțelor admise provizoriu ;

d) sume de bani destinate să acopere cheltuielile viitoare ale averii debitorului ;

Pentru creditorii cu creanțe înscrise în tabelul de creanțe cărora li s-au alocat sume numai parțial, sau cu creanțe sub condiție suspensivă și care au luat parte la distribuire, sumele cuvenite vor fi păstrate la bancă, într-un cont special de depozit, până ce situația lor va fi clarificată.

După lichidarea bunurilor din averea debitorului, lichidatorul întocmește un raport final, împreună cu un bilanț general al lichidării pe care le supune judecătorului – sindic.

Copii de pe aceste documente vor fi comunicate tuturor creditorilor și debitorului și vor fi afișate la ușa tribunalului.

Judecătorul – sindic va convoca adunarea creditorilor, în termen de 30 zile de la afișarea raportului final. Creditorii sunt îndreptățiți să facă obiecții la raportul final, cu cel puțin 5 zile înainte de data ședinței adunării creditorilor.

La data ședintei, judecătorul – sindic va soluționa, prin încheiere, toate obiecțiunile la raportul final. Totodată, va decide asupra raportului final: îl va aproba sau, dacă este cazul va dispune modificarea corespunzătoare a acestuia.

Creanțele care la data înregistrării raportului final vor fi încă sub condiție nu vor participa la vreo distribuire.

După aprobarea de către judecătorul sindic a raportului final, lichidatorul va face deândată distribuirea finală către creditori a tuturor sumelor de bani rezultate din valorificarea patrimoniului debitorului.

Sumele de bani nereclamate, în termen de 90 de zile, de către creditorii îndreptațiți vor fi depuse de către lichidator la bancă, în contul patrimoniului debitorului. Extrasul de cont se depune la tribunal.

După parcurgerea operațiunilor prevăzute de lege, procedura reorganizării judiciare și a falimentului urmează să se închidă.

Procedura reorganizării judiciare și a falimentului se închide, dacă, urmare cererii introductive a debitorului, la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor, se constată că nu s-a depus nici o cerere. În acest caz, judecătorul – sindic va pronunța o sentința de închidere a procedurii și de revocare a hotărârii de deschidere a procedurii.

Operațiunile de administrare asupra averii debitorului, legal făcute își vor produce efectele. Totodată, drepturile dobândite până la data revocării hotărârii de deschidere a procedurii rămân neatinse.

În orice stadiu al procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, judecătorul – sindic va putea da o sentință de închidere a procedurii, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare.

Procedura reorganizării judiciare, fie prin reorganizarea activității, fie prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului, realizată pe bază de plan, va fi închisă, printr-o sentință, dacă au fost indeplinite toate obligațiile de plată asumate prin planul confirmat.

Dacă procedura începe ca procedură de reorganizare și, datorită nerealizării obiectivelor sale, devine procedură de faliment, aceasta va fi închisă ca procedură de faliment.

Procedura falimentului va fi închisă după aprobarea de către judecătorul – sindic a raportului final, când toate fondurile și bunurile din averea debitorului au fost distribuite, iar fondurile nereclamate au fost depuse la bancă.

În urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul – sindic va pronunța o sentință de închidere a procedurii. În cazul debitorului persoană juridică va dispune și radierea acestuia din registru.

Procedura se închide chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, dacă creanțele creditorilor au fost complet acoperite prin distribuțiile făcute.

În toate cazurile, închiderea procedurii este dispusă de judecătorul – sindic, prin sentință. În cazul procedurii falimentului, judecătorul – sindic pronunță sentința de închidere a procedurii pe baza cererii lichidatorului.

Sentința de închidere a procedurii va fi notificată de către judecătorul – sindic debitorului, tuturor creditorilor, membrilor sau, după caz, asociaților/acționarilor, direcției teritoriale a finanțelor publice și oficiului registrului comerțului. Sentința va fi afișată în extras la sediul tribunalului.

Inchiderea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului are anumite efecte. Aceste efecte privesc descărcarea judecătorului – sindic de îndatoririle și responsabilitățile sale, precum și descărcarea debitorului de obligații anterioare.

Din moment ce procedura reorganizării judiciare și a falimentului a fost închisă, judecătorul – sindic se consideră descărcat de îndatoririle și de responsabilitățile sale privind procedura în cauză. Se au în vedere: desfășurarea procedurii, patrimoniul debitorului, drepturile creditorilor, precum și drepturile acționarilor și ale asociaților.

Descărcarea de răspundere, în aceleași limite, operează și în privința administratorului sau lichidatorului după caz, precum și a persoanelor care i-au asistat.

În toate cazurile, descărcarea debitorului de obligații nu atrage după sine și descărcarea de obligații a fidejusorului sau a codebitorului principal.

Cheltuielile pe care le implică desfășurarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului vor fi suportate din patrimoniul debitorului.

Plațile se fac dintr-un cont deschis la o unitate a unei bănci, în temeiul unei dispoziții emise de debitor sau, după caz, de administrator, iar în cursul procedurii falimentului, de lichidator.

Disponibilitatile banești vor fi păstrate într-un cont special de depozit bancar.

2.5.8. Răspunderea pentru aplicarea procedurii de reorganizare judiciară și a falimentului

2.5.8.1. Răspunderea patrimonială

În concepția Legii nr.64/1995, procedura reorganizării judiciare și a falimentului nu are un caracter punitiv; ea nu urmărește să îl sancționeze pe debitorul aflat în dificultate căruia i s-a aplicat procedura reorganizării judiciare și a falimentului.

În mod excepțional, Legea nr.64/1995 și Legea nr.31/1990 reglementează o răspundere în cazurile în care, prin faptele lor, anumite persoane au dus la insolvența debitorului ori au săvârșit anumite infracțiuni. Această răspundere este o răspundere civilă și o răspundere penală. Răspunderea se angajează numai în cazurile și în condițiile prevăzute de Legea nr.64/1995.

Judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului persoană juridică ajunsă în stare de insolvență, să fie suportată de către membrii organelor de conducere – administratori, directori, cenzori și de orice altă persoană – care au contribuit prin faptele lor la ajungerea debitorului în această situație.

Răspunderea membrilor organelor de conducere ale debitorului este o răspundere civilă; ea este o răspundere contractuală sau delictuală, în funcție de izvorul obligației încălcate.

Cererea privind angajarea răspunderii se soluționează în cursul procedurii, iar nu după închiderea ei.

Din dispozițiile legii rezultă că răspunderea privește numai pe membrii organelor de conducere ale debitorului persoană juridică, ajuns în insolvență și căruia i s-a aplicat procedura reorganizării judiciare și a falimentului, respectiv administratorii, directorii și cenzorii, precum și orice altă persoană, care, prin faptele sale, a contribuit la ajungerea debitorului în stare de insolvență.

Răspunderea persoanelor menționate constă în suportarea unei părți din pasivul debitorului persoană juridică.

Așa cum am arătat, pasivul debitorului este constituit din totalitatea datoriilor debitorului, respectiv totalitatea creanțelor din tabelul întocmit în condițiile legii.

Se înțelege că, în cazul analizat, pasivul aparține debitorului și nu reprezintă un prejudiciu al debitorului cauzat de persoanele care răspund, ci obligații asumate de debitor față de creditori și neexecutate la scadență. Administratorii, directorii, cenzorii persoanei juridice suportă o parte din acest pasiv, nu pentru că ei l-ar fi produs în mod direct, ci pentru că, datorită săvârșirii faptelor prevăzute de lege, debitorul a ajuns în insolvență, adică în imposibilitatea de a executa la scadență obligațiile sale din lipsă de lichidități.

Determinarea legăturii cauzale între faptele săvârșite de aceste persoane și insolvența debitorului, precum și a părții de pasiv pe care ele trebuie să o suporte, sunt probleme greu de rezolvat, ceea ce face dificilă, angajarea răspunderii persoanelor menționate.

Trebuie observat, însă, că legea obligă persoanele menționate să suporte o parte din pasivul debitorului pentru că ”au contribuit’’ la ajungerea debitorului în stare de insolvență, ceea ce este mai ușor de probat de către creditori.

Legea nr.64/1995 prevede că adminstratorii, directorii și cenzorii vor suporta o parte din pasivul debitorului, dacă au contribuit la ajungerea debitorului în stare de insolvență, prin una dintre următoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele societății în folosul propriu, sau în cel al unei alte societăți ;

b) au facut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea societății ;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea în mod vădit societatea la încetarea de plăți ;

d) au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul societăți sau au mărit, în mod fictiv, pasivul acesteia ;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura societății fonduri, în scopul întârzierii încetării plăților;

g) în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori ;

Răspunderea administratorilor, directorilor și cenzorilor se decide prin hotărârea judecătorului- sindic.

Potrivit legii, judecătorul – sindic poate fi sesizat de către administrator/lichidator, de oricare dintre creditori, asociați/actionari. Judecătorul – sindic se poate sesiza și din oficiu, pe baza datelor din dosarul cauzei.

Judecătorul – sindic va stabili partea din pasivul debitorului care urmează a fi suportată de administratorii, directorii și cenzorii vinovați de starea de insolvență a debitorului. Această parte de pasiv, care reprezintă „prejudiciul’’, trebuie să fie rezultatul faptelor ilicite săvârșite de persoanele în cauză. În nici un caz, partea din pasivul debitorului, care urmează a fi suportată de persoanele din organele de conducere, nu poate fi automat pasivul neacoperit prin lichidarea averii debitorului.

În toate cazurile, judecătorul – sindic poate dispune luarea măsurilor asiguratorii, în condițiile legii.

Executarea silită împotriva administratorilor, directorilor și cenzorilor se efectuează în condițiile prevăzute de Codul de procedură civilă, afară de cazul când legea specială dispune altfel.

Sumele de bani obținute prin angajarea răspunderii administratorilor, directorilor și cenzorilor vor intra în averea debitorului. Destinația lor este diferită: în cazul reorganizării, sumele sunt folosite pentru completarea fondurilor necesare continuării activității debitorului, iar în cazul falimentului, pentru acoperirea creanțelor creditorilor. După închiderea procedurii de faliment, sumele rezultate din executarea silită a persoanelor care răspund vor fi depuse într-un cont bancar distinct la dispoziția judecătorului – sindic pentru distribuirea lor în condițiile legii.

2.5.8.2. Răspunderea penală

Persoanele vinovate de săvârșirea unor fapte grave, incriminate de lege ca infracțiuni, răspund penal. Această răspundere se angajează în condițiile legii.

Răspunderea civilă a membrilor organelor de conducere ale debitorului nu înlătură aplicarea legii penale, dacă faptele respective constituie infracțiuni. Deci, administratorii, directorii și cenzorii debitorului vor răspunde penal, dacă faptele săvârșite de ei, și prevăzute de Legea nr. 64/1995, îndeplinesc condițiile pentru a fi considerate infracțiuni.

Calificarea acestor fapte ca infracțiuni și angajarea răspunderii persoanelor în cauză se realizează în condițiile Codului penal.

Prin modificările succesive ale Legii nr. 64/1995 au fost reglementate anumite infracțiuni legate de desfășurarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului.

Revenind la concepția Codului comercial, Legea nr.64/1995, în actuala sa formă, consacră două forme ale infracțiuni de bancrută: simplă și frauduloasă.

Constituie infracțiunea de bancrută simplă neintroducerea sau introducerea tardivă de către reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii în termen de 30 zile de la apariția stării de insolvență.

Constituie infracțiunea de bancrută frauduloasă fapta persoanei care:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidențele debitorilor prevăzuți expres de lege ori ascunde o parte din activul averii acestora ;

b) înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorilor, prevăzuți expres de lege, în alt act sau în situația financiară, sume nedatorate ;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvență a debitorilor prevăzuți expres de lege, o parte însemnată din active ;

Infracțiunea de gestiune frauduloasă se pedepsește când este săvârșită de administratorul ori lichidatorul averii debitorului, precum și de către orice reprezentant sau prepus al acestuia.

Însușirea, folosirea sau traficarea de către administratorul sau lichidatorul averii debitorului, precum și de către orice reprezentant sau prepus al acestuia, de bani, valori și alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează constituie infracțiunea de delapidare.

Constituie infracțiune fapta persoanei care înregistrează o cerere de admitere a unei creanțe inexistente asupra averii debitorului.

Constituie infracțiune refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv sau reprezentantul legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziția judecătorului – sindic, administratorului sau lichidatorului judiciar, documentele și informațiile prevăzute de lege și solicitate de aceștia, sau împiedicarea acestora, cu rea-credință, de a întocmi documentația respectivă.

CONCLUZII

Desfășurarea activității comerciale implică raporturi juridice între părți, cu precădere contractuale, în ceea ce privește aprovizionarea și desfacerea mărfurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii.

O stare normală a întregii activități economice impune ca toți cei implicați să-și execute obligațiile asumate, conform contractelor încheiate.

În ceea ce privește executarea obligațiilor ce au ca obiect plata unor sume de bani, aceasta capătă o importanță deosebită. Neexecutarea acestora la termenul scadent are consecințe negative asupra creditorilor și poate conduce la blocaje financiare.

Neexecutarea obligațiilor bănești la scadență poate fi determinată de lipsa de lichidități a debitorului, cauzată de existența unor dificultăți financiare cu care se confruntă debitorul în activitatea sa comercială, dificultăți datorate unei conduceri necorespunzătoare a activității comerciale dar și unor împrejurări nefavorabile care nu pot fi imputate conducătorilor: modificarea pieței, sporirea concurenței, catastrofe naturale.

Atitudinea față de comerciantul aflat în dificultate s-a manifestat în funcție de anumite concepții, specifice perioadei istorice.

În prezent, în vederea îndeplinirii condițiilor privind armonizarea legislației pentru integrarea României în Uniunea Europeană, au fost modificate acte normative deja existente sau au fost emise altele noi.

În ceea ce privește situația comercianților aflați în dificultate financiară, s-a conturat ideea necesității organizării unei proceduri legale de redresare judiciară a activității, care să asigure supraviețuirea comerciantului care merită salvat, iar în cazul în care aceasta nu dă rezultate, să se aplice procedura de lichidare judiciară, cu consecința dispariției comerciantului într-un mod organizat.

În acest sens, în 1995 a fost adoptată Legea nr. 64 /1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare, prin care s-a realizat o apropiere de reglementările din țările cu o economie de piață avansată, suferind pe parcurs o serie de modificări, iar recent, Legea nr. 64/1995 a fost modificată și completată prin Legea nr. 149/2004.

Scopul legii este reglementarea unei proceduri judiciare prin care să se asigure plata pasivului debitorului aflat în insolvență .

Căile prin care se realizează scopul legii sunt procedura reorganizării judiciare și procedura falimentului .

Procedura reorganizării judiciare constă în anumite reguli privind organizarea activității debitorului pe baze noi , în vederea redresării economico-financiare și asigurarii mijloacelor banești pentru plata datoriilor față de creditori . Această procedură se poate realiza prin două modalități .

O prima modalitate este reorganizarea activității debitorului , prin anumite măsuri economice , financiare , organizatorice , juridice .

O a două modalitate este lichidarea unor bunuri din patrimoniul debitorului , până la acoperirea creanțelor creditorilor .

Reorganizarea judiciară , în cele două modalități , se realizează pe bază de plan, care este , după caz , un plan de reorganizare a activității debitorului , sau un plan de lichidare a unor bunuri din patrimoniul debitorului .

De remarcat că aplicarea procedurii reorganizării judiciare presupune continuarea activității debitorului , sub conducerea acestuia sau a persoanelor abilitate de lege .

Procedura falimentului constă în anumite reguli prin care se reglementează executarea silită a bunurilor din patrimoniul debitorului , în vederea plății datoriilor față de creditori . Aplicarea procedurii falimentului are drept consecință încetarea activității debitorului , respectiv dizolvarea societății în cazul debitorului societate comercială .

Legea privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului nu instituie o anumită ordine în folosirea celor două proceduri . Esential este scopul procedurii – plata datoriilor debitorului . Pentru realizarea scopului trebuie aplicata procedura adecvată . Opțiunea este determinată de starea patrimoniului debitorului , de șansele redresării și de interesele creditorilor .

Pentru că se aplică tuturor bunurilor din patrimoniul debitorului, iar debitorul este supus unei singure proceduri la care participă toți creditorii și care se desfașoară sub autoritatea instanței judecătorești, procedura reorganizării judiciare și a falimentului are un caracter general și unitar. Caracterul unitar derivă și din aceea că ea se aplica acelor categorii prevăzute de lege și aflate în încetare de plăți, indiferent de dimensiunea activității acestora.

Alături de condiția ca debitorul să facă parte din categoria persoanelor cărora li se aplica procedura, este necesară și aceea ca debitorul să se afle în insolvență.

O.G. nr. 38/2002 a înlocuit noțiunea de „încetare de plăți„ cu cea de „insolvență”.

Prin insolvență se înțelege acea stare a patrimoniului debitorului caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile iar insolvența trebuie să privească datoriile certe, lichide și exigibile ale debitorului.

Legea permite declanșarea procedurii de către creditor, indiferent de natura creanței sale.

Chiar debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să ceară tribunalului să fie supus procedurii reorganizării judiciare și a falimentului. Cel care cere declanșarea procedurii trebuie să facă dovada îndeplinirii condiției de insolvență a debitorului.

Dacă debitorul constată că, datorită stării în care se află patrimoniul său, este în incapacitate vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile, el trebuie să ceară tribunalului să fie supus procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolvență.

Legea permite deschiderea procedurii chiar înainte de apariția stării de insolvență, dacă aceasta este iminentă. Dar, în acest caz, cererea este facultativă, fiind lăsată la aprecierea debitorului.

Aprecierea stării de insolvență se face de către judecătorul sindic, prin respectarea prevederilor legale .

Prin finalitatea sa, procedura reorganizării judiciare și a falimentului este o procedură unică, de aceea legea prevede unele reguli comune care se aplică atât în cazul reorganizării judiciate cât și în cazul falimentului ( condițiile aplicării procedurii , organele competente să aplice procedura, s.a ) , iar sub aspect practic aceasta are două componente distincte: procedura reorganizării judiciare și procedura falimentului.

În etapa actuală , în vederea îndeplinirii condițiilor privind armonizarea legislației și în perspectiva integrării României în Uniunea Europeană , în sfera dreptului comercial au fost modificate o serie de acte legislative deja existente și au fost adoptate acte normative noi . Scopul este acela de a reglementa activitatea comercială sub toate aspectele sale și de a crea condiții activității comerciale și celor ce o desfașoară cât mai apropiate de cele existente în țările cu o economie de piață avansată .

Cea mai vulnerabilă , sub aspectul stabilității , a fost și a rămas Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului . Acest fapt se datorează și experienței reduse privind instituția falimentului , în condițiile în care România a avut o economie centralizată , de stat , în perioada regimului comunist . Unitățile economice de dimensiuni impresionante , pe care România le-a moștenit după 1990 , la care s-a adăugat și o mentalitate ancorată în trecut , au făcut ca până în anul 1995 să nu fie adoptată nici reglementare legală privind comercianții aflați în dificultate , aplicându-se doar prevederile Codului comercial .

Cea mai recentă modificare și completare a Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului a fost realizată prin Legea nr. 149/2004 , realitatea economică concretă fiind cea care va impune noi modificări , pe măsura apropierii de o economie de piață funcțională .

***

BIBLIOGRAFIE

Cârcei Elena -Drept comercial Român, Ed. All Beck, București, 2000

2. STANCIU D. CǍRPENARU – DREPT COMERCIAL ROMÂN

Ed. ALL BECK – BUCURESTI, 2002

3. STANCIU D. CǍRPENARU – DREPT COMERCIAL ROMÂN

Ed. ALL BECK – BUCURESTI, 2004

4. NICOLAE GRǍDINARU – SOCIETǍȚI COMERCIALE

Ed. ALUTUS – 2005

5. NICOLAE GRĂDINARU,

RAIS D., – Dreptul Afacerilor, Ed. Independența Economică Pitești 2005

6. Puiu Alexandru – Management internațional”, Ed. Independența Economică, Brăila, 1999, vol. II.

7. RAIS DORIAN – Dreptul comercial, Ed. Independența Economică, Pitești 2001

8. VASILE PǍTULEA

CORNELIU TURIANU – CURS DE DREPT COMERCIAL ROMÂN Ed. ALL BECK – BUCUREȘTI, 2000

9.GHEORGHE PIPEREA – OBLIGAȚIILE ȘI RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORILOR SOCIETĂȚILOR COMERCIALE Ed. ALL BECK – BUCUREȘTI, 1998

Petrescu Raul -Constituirea, funcționarea și modificarea societății comerciale”, Ed. Oscar Print, București, 1999

11. VASILE POPA

RADU I. MOTICA

DUMITRU ADRIAN

CRĂCIUNESCU -SOCIETĂȚILE COMERCIALE, INSTITUȚII ALE NOULUI DREPT COMERCIAL Ed. HELICON,TIMIȘOARA 1998

12. M. Șcheaua -Legea societăților comerciale nr.31/1990 comentată și adnotată, Ed. Rosetti, București – 2002

13.Vonica Romul -Drept comercial”, Ed. Lumina Lex, București, 2000

14.Vonica Romul -Dreptul societăților comerciale”, Ed. Lumina Lex, București, 2000

LEGISLAȚIE:

CODUL CIVIL

CODUL COMERCIAL

*LEGEA NR. 31/1990 PRIVIND SOCIETĂȚILE COMERCIALE;

** REPUBLICATĂ ÎN M.Of. NR. 1066/2004

** MODIFICATĂ PRIN LEGEA 161/2003 PUBLICATĂ ÎN M.Of. NR.279/21.04.2003;

* LEGEA NR. 64/1995 PRIVIND PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ȘI A FALIMENTULUI, PUBLICATĂ ÎN M.Of. NR. 130/29.06.1995;

** MODIFICATĂ PRIN LEGEA NR. 99/1999, PUBLICATĂ ÎN M.Of. NR. 236/27.05.1999 ȘI O.G. NR. 38/2002, PUBLICATĂ ÎN M.Of. NR. 95/02.02.2002, APROBATĂ LEGEA NR. 82/2003,

** MODIFICATĂ ȘI COMPLETATĂ PRIN LEGEA NR. 149/2004;

*****