Reguli Comune Privind Admisibilitatea, Administrarea Si Aprecierea Probelor
cuprins
CAP. I – IMPORTANȚA PROBELOR ÎN PROCESUL CIVIL ………………………………… 4
1.1. Considerații generale privind probele ……………………………………………. 5 1.2. Sediul materiei …………………………………………………………………………… 5
1.3. Convenții asupra probelor ……………………………………………………………. 6
1.4. Clasificarea probelor ………………………………………………………………….. 7
1.5. Subiectul, obiectul și sarcina probei ……………………………………………… 8
CAP. II – REGULI COMUNE PRIVIND ADMISIBILITATEA, ADMINISTRAREA ȘI APRECIEREA PROBELOR …………………………………………………………………….. 11
2.1 Admisibilitatea probelor ……………………………………………………………… 11
2.2. Administrarea probelor ………………………………………………………………. 12
2.2.1. Propunerea probei …………………………………………………… 12
2.2.2. Încuviințarea probei ………………………………………………… 12
2.2.3. Administrarea probei ………………………………………………. 13
2.3. Aprecierea probelor …………………………………………………………………… 14
2.4. Asigurarea probelor …………………………………………………………………… 14
CAP. III – PROBA PRIN ÎNSCRISURI ……………………………………………………………………. 16
3.1. Noțiune și clasificare …………………………………………………………………. 16
3.2. Înscrisul autentic ………………………………………………………………………. 17
3.3. Înscrisul sub semnătură privată …………………………………………………… 19
3.4. Alte înscrisuri …………………………………………………………………………… 24
3.4.1. Registrele, cărțile și hârtiile casnice (domestice) …………. 24
3.4.2. Mențiunea creditorului pe titlul de creanță …………………. 24
3.4.3. Răboajele ………………………………………………………………. 24
3.4.4. Facturile ………………………………………………………………… 25
3.4.5. Corespondența ……………………………………………………….. 25
3.4.6. Telegramele …………………………………………………………… 27
3.4.7. Registrele comerciale ……………………………………………… 27
3.5. Administrarea probei prin înscrisuri ……………………………………………. 31
CAP. IV – ALTE MIJLOACE DE PROBĂ ……………………………………………………………….. 34
4.1. Proba prin declarația martorului ………………………………………………….. 34
4.1.1. Admisibilitatea probei cu martori ……………………………… 34
4.1.2. Persoanele care pot fi ascultate ca martori ………………….. 39
4.1.3. Administrarea probei cu martori ………………………………. 40
4.1.4. Aprecierea probei cu martori …………………………………… 42
4.2. Mărturisirea (recunoașterea) ………………………………………………………. 43
4.2.1. Noțiune și caracterele juridice ale mărturisirii ……………. 43
4.2.2. Tipurile mărturisirii ……………………………………………….. 44
4.2.3. Admisibilitatea mărturisirii ……………………………………… 45
4.2.4. Administrarea mărturisirii. Interogatoriul ………………….. 45
4.3. Proba prin raportul de expertiză ………………………………………………….. 47
4.3.1. Admisibilitatea și administrarea expertizei ………………… 49
4.3.2. Forța probantă a expertizei ………………………………………. 51
4.4. Cercetarea la fața locului …………………………………………………………… 52
CAP. V – NOȚIUNEA DE PREZUMȚIE …………………………………………………………………. 54
5.1. Prezumția – procedeu al tehnicii legislative ………………………………… 54
5.2. Prezumția – regulă de drept ………………………………………………………. 55
5.3. Prezumția – mijloc de probă ……………………………………………………… 55
5.3.1. Caracterul de probă al prezumției ……………………………. 56
5.4. Clasificare ………………………………………………………………………………. 58
5.5. Prezumția și teoria adevărului …………………………………………………… 75
5.6. Autoritatea lucrului judecat ………………………………………………………. 82
BIBLIOGRAFIE …………………………………………………………………………………………………… 93
CAPITOLUL I
IMPORTANȚA PROBELOR ÎN PROCESUL CIVIL
Probele, în cadrul unui proces civil, ca și în general în viața juridică, au o importanță hotărâtoare. Prin mijlocele de probă, părțile stabilesc în fața instanțelor judecătorești faptele din care izvorăsc drepturile ce le sunt contestate și din realitatea cărora, judecătorii desprind apoi existența drepturilor în litigiu.
Probele constituie mijloacele prin care se realizează indeplinirea drepturilor împotriva celor ce le nesocotesc. De asemeni, ele realizează completarea drepturilor subiective, fără de care valorificarea acestora ar rămâne neîndoielnică.
În cadrul proceselor civile și penale, probele reprezintă partea de cea mai mare însemnătate, fără de care instanțele judecătorești nu și-ar putea îndeplini misiunea ce le revine. Prin mijlocirea probelor ce se administrează în cadrul probațiunii, instanțele judecătorești au posibilitatea să stabilească adevăratul obiectiv și, întemeindu-se pe aceasta, să dea hotărâri juste cu privire la drepturile în litigiu.
Formarea intimei convingeri a judecătorului cu privire la realizarea stării de fapt, pe care trebuie să o stabilească și pe care trebuie să-și întemeieze hotărârea pe care o pronunță, atârnă de corecta și completa desfășurare a probațiunii și de valoarea probelor administrate.
În literatura de specialitate, se dau mai multe înțelesuri noțiunii de probă. În sens larg, prin probă se înțelege acțiunea de stabilire a existenței sau inexistenței unui fapt, mijloc legal prin care se poate stabili faptul ce trebuie dovedit, ori rezultatul obținut prin folosirea mijloacelor de probă.
În sens restrâns, proba reprezintă un mijloc legal pentru dovedirea unui fapt, fie faptul probator, adică un material care, fiind dovedit printr-un mijloc de probă, este folosit el pentru a dovedi un alt fapt material. Din acest punct de vedere, se disting:
– fapte principale – FACTA PROBANDA, RES PROBANDAE, adică fapta ce constituie raportul litigios dedus judecătorește; aceste fapte trebuie dovedite;
– fapte probatorii – FACTA PROBANTIA, RES PROBANTES – fapte care, fără a constitui raport litigios, contribuie la dovedirea existenței sau inexistenței ei.
În mod obișnuit, noțiunea de probă este folosită în sensul de mijloc de probă precum:
– înscrisuri;
– martori;
– prezumții;
– mărturisirea uneia din părți;
– expertiza;
– cercetarea la fața locului.
1.1. CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND PROBELE
După cum am arătat, judecătorul nu poate rezolva litigiul dedus judecății numai pe baza afirmațiilor părților. Ele trebuie să dovedească ceea ce afirmă, iar judecătorul își va forma convingerea și va pronunța hotărârea pe baza probelor care s-au administrat. Rezultă că probele prezintă interes atât pentru părți cât și pentru judecător.
Cât privește partea, nu este suficient să fie sau să se pretindă titularul unui drept subiectiv pentru a obține satisfacție în fața instanței. Desigur, dreptul subiectiv și proba sunt distincte, deoarece dreptul subiectiv nu depinde în existența sa, de probă, dar totuși dependența există pe planul eficacității, întrucât absența probei nu permite titularului probei să invoce în mod eficace dreptul său și să obțină recunoașterea efectelor juridice care îi sunt atașate. Încă din dreptul roman, s-a consacrat adagiul IDEM EST NON ESSE ET NON PROBARI, deci a nu fi sau a nu fi probat este totuna. Tocmai de aceea se vorbește de un drept subiectiv procesual, dreptul la probă care dublează și întărește dreptul subiectiv substanțial.
În ceea ce privește judecătorul, el nu se poate refugia în spatele insuficienței probei pentru a respinge o cerere. Aceasta deoarece deși procesul civil este un proces al intereselor private, el nu este lipsit de incidența unor aspecte de interes general și de ordine publică, astfel că stabilirea adevărului – care se face pe bază de probe – nu poate fi neglijată. De altfel, conform art.129 alin.2, judecătorul va putea ordona dovezile pe care le va găsi de cuviință, chiar dacă se împotrivesc.
Aceste scurte considerații justifică de ce instituția probelor este calificată ca o instituție centrală a procesului civil.
1.2. Sediul materiei
Legislația noastră, inspirată din cea franceză, nu cunoaște o reglementare unitară a probelor, dispozițiile referitoare la ele fiind cuprinse ca reguli în C.civ. și în C.proc.civ..
Astfel, C.civ. cuprinde capitolul intitulat „Despre probațiunea obligativității și a plății” (conform art.1169-1206), în care reglementează:
– înscrisul (în art.1171-1190);
– dovada prin martori (în art.1191-1198);
– prezumțiile în articolele (în art.1199-1203);
– mărturisirea (în art.1204-1206),
ocupându-se în mod special de admisibilitatea și forța probantă a acelorași mijloace de probă.
C.proc.civ. reglementează în Cartea a II-a referitoare la procedura contencioasă sub titlul „Administrarea dovezilor”:
– dispoziții generale – (în art.167-171);
– dovada cu înscris – (în art.172-176);
– verficare de scripte – (în art.177-185);
– dovada cu martori – (în art.186-200);
– expertiza – (în art.209-219);
– cercetarea la fața locului – (în art.215-217);
– interogatoriu – (în art.218-225);
– asigurarea dovezilor – (în art.235-241).
Deși în principal C.proc.civ. se ocupă de administrarea probelor, adică modul în care ele ajung în fața judecătorului spre a le cerceta, se observă că expertiza și cercetarea la fața locului sunt numai aici reglementări.
Dispozițiile referitoare la probe se regăsesc și în alte acte normative cu caracter special, asupra cărora se va face referire în cuprinsul lucrării atunci când va fi cazul.
1.3. CONVENȚII ASUPRA PROBELOR
Atât în doctrina mai veche, cât și în cea recentă, se pune problema dacă cu ocazia încheierii acțiunii juridice sau ulterior, în timpul procesului, cei interesați pot încheia convenții cu privire la probe.
În principiu, răspunsul este pozitiv, argumentându-se prin aceea că probele care asigură securitatea și procesul, ca loc neutru de desfașurare a disputei lor, constituie problema părților.
Desigur însă că, procesul civil implică și interese generale ce sunt reglementate prin norme de ordine publică, astfel că nu se poate susține că există o libertate deplină.
În general, se admite că aceste convenții sunt valabile dacă lărgesc posibilitatea de probă și nu contravin dispozițiilor de ordine publică, indiferent dacă ele sunt cuprinse în norme de drept material sau de drept procesual.
Convențiile prin care s-ar restrânge posibilitatea probei nu pot fi admise pentru că, locul judecătorului pasiv, neutru a fost luat de judecătorul activ care, conform art.129 alin.2, poate ordona probe pe care le consideră utile, chiar dacă părțile se împotrivesc.
Conform art.1170 din C.civ., proba reprezintă un mijloc de probă, dovada lui făcându-se prin înscris, martori, prezumții, mărturisirea uneia din părți.
Conform Codului de Procedură Civilă, proba se folosit el pentru a dovedi un alt fapt material. Din acest punct de vedere, se disting:
– fapte principale – FACTA PROBANDA, RES PROBANDAE, adică fapta ce constituie raportul litigios dedus judecătorește; aceste fapte trebuie dovedite;
– fapte probatorii – FACTA PROBANTIA, RES PROBANTES – fapte care, fără a constitui raport litigios, contribuie la dovedirea existenței sau inexistenței ei.
În mod obișnuit, noțiunea de probă este folosită în sensul de mijloc de probă precum:
– înscrisuri;
– martori;
– prezumții;
– mărturisirea uneia din părți;
– expertiza;
– cercetarea la fața locului.
1.1. CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND PROBELE
După cum am arătat, judecătorul nu poate rezolva litigiul dedus judecății numai pe baza afirmațiilor părților. Ele trebuie să dovedească ceea ce afirmă, iar judecătorul își va forma convingerea și va pronunța hotărârea pe baza probelor care s-au administrat. Rezultă că probele prezintă interes atât pentru părți cât și pentru judecător.
Cât privește partea, nu este suficient să fie sau să se pretindă titularul unui drept subiectiv pentru a obține satisfacție în fața instanței. Desigur, dreptul subiectiv și proba sunt distincte, deoarece dreptul subiectiv nu depinde în existența sa, de probă, dar totuși dependența există pe planul eficacității, întrucât absența probei nu permite titularului probei să invoce în mod eficace dreptul său și să obțină recunoașterea efectelor juridice care îi sunt atașate. Încă din dreptul roman, s-a consacrat adagiul IDEM EST NON ESSE ET NON PROBARI, deci a nu fi sau a nu fi probat este totuna. Tocmai de aceea se vorbește de un drept subiectiv procesual, dreptul la probă care dublează și întărește dreptul subiectiv substanțial.
În ceea ce privește judecătorul, el nu se poate refugia în spatele insuficienței probei pentru a respinge o cerere. Aceasta deoarece deși procesul civil este un proces al intereselor private, el nu este lipsit de incidența unor aspecte de interes general și de ordine publică, astfel că stabilirea adevărului – care se face pe bază de probe – nu poate fi neglijată. De altfel, conform art.129 alin.2, judecătorul va putea ordona dovezile pe care le va găsi de cuviință, chiar dacă se împotrivesc.
Aceste scurte considerații justifică de ce instituția probelor este calificată ca o instituție centrală a procesului civil.
1.2. Sediul materiei
Legislația noastră, inspirată din cea franceză, nu cunoaște o reglementare unitară a probelor, dispozițiile referitoare la ele fiind cuprinse ca reguli în C.civ. și în C.proc.civ..
Astfel, C.civ. cuprinde capitolul intitulat „Despre probațiunea obligativității și a plății” (conform art.1169-1206), în care reglementează:
– înscrisul (în art.1171-1190);
– dovada prin martori (în art.1191-1198);
– prezumțiile în articolele (în art.1199-1203);
– mărturisirea (în art.1204-1206),
ocupându-se în mod special de admisibilitatea și forța probantă a acelorași mijloace de probă.
C.proc.civ. reglementează în Cartea a II-a referitoare la procedura contencioasă sub titlul „Administrarea dovezilor”:
– dispoziții generale – (în art.167-171);
– dovada cu înscris – (în art.172-176);
– verficare de scripte – (în art.177-185);
– dovada cu martori – (în art.186-200);
– expertiza – (în art.209-219);
– cercetarea la fața locului – (în art.215-217);
– interogatoriu – (în art.218-225);
– asigurarea dovezilor – (în art.235-241).
Deși în principal C.proc.civ. se ocupă de administrarea probelor, adică modul în care ele ajung în fața judecătorului spre a le cerceta, se observă că expertiza și cercetarea la fața locului sunt numai aici reglementări.
Dispozițiile referitoare la probe se regăsesc și în alte acte normative cu caracter special, asupra cărora se va face referire în cuprinsul lucrării atunci când va fi cazul.
1.3. CONVENȚII ASUPRA PROBELOR
Atât în doctrina mai veche, cât și în cea recentă, se pune problema dacă cu ocazia încheierii acțiunii juridice sau ulterior, în timpul procesului, cei interesați pot încheia convenții cu privire la probe.
În principiu, răspunsul este pozitiv, argumentându-se prin aceea că probele care asigură securitatea și procesul, ca loc neutru de desfașurare a disputei lor, constituie problema părților.
Desigur însă că, procesul civil implică și interese generale ce sunt reglementate prin norme de ordine publică, astfel că nu se poate susține că există o libertate deplină.
În general, se admite că aceste convenții sunt valabile dacă lărgesc posibilitatea de probă și nu contravin dispozițiilor de ordine publică, indiferent dacă ele sunt cuprinse în norme de drept material sau de drept procesual.
Convențiile prin care s-ar restrânge posibilitatea probei nu pot fi admise pentru că, locul judecătorului pasiv, neutru a fost luat de judecătorul activ care, conform art.129 alin.2, poate ordona probe pe care le consideră utile, chiar dacă părțile se împotrivesc.
Conform art.1170 din C.civ., proba reprezintă un mijloc de probă, dovada lui făcându-se prin înscris, martori, prezumții, mărturisirea uneia din părți.
Conform Codului de Procedură Civilă, proba se poate dovedi prin expertiză, cercetarea la fața locului și reprezintă probe materiale.
1.4. CLASIFICAREA PROBELOR
Clasificarea probelor se face după mai multe criterii:
a) după cum ele sunt prezentate în fața instanței sau în afara ei, probele sunt:
– judiciare;
– extrajudiciare.
b) după criteriul naturii lor:
– personale – pozitive (declarații de martori);
– negative / de abținere (distrugerea unui înscris);
– de raționament (pentru prezumția legală);
– materiale – lucruri ce prin starea lor însăși dovedesc raportul dedus judecătorește.
c) după cum faptul probator duce direct sau nu la stabilirea faptului principal:
– directe – înscrisul constatator al activității în legătură cu care s-a născut litigiul;
– indirecte – dovedesc un fapt vecin sau conex din a cărui cunoaștere se pot trage concluzii în legătură cu existența raportului juridic aflat în litigiu.
d) după caracterul lor:
– originar / derivat – primare / nemijlocite (de exemplu, înscrisul autentic);
– secundare (de exemplu, copie de pe înscris, depoziția unui martor care a auzit cele relatate).
e) după cum percepe judecătorul faptele:
– personal – cercetarea la fața locului;
– examinarea directă a unui obiect;
– percepția faptelor de la alte persoane (depoziția unui martor).
1.5. SUBIECTUL, OBIECTUL ȘI SARCINA PROBEI
Probele se administrează în proces pentru a convinge pe judecător, deci subiectul probei este judecătorul. Se spune uneori că administrarea probei este sinonimă cu formarea convingerii judecătorului asupra existenței faptului dovedit, proba reprezentând un fenomen subiectiv, o credință. Dar, o credință care nu poate fi arbitrară, o pură manifestare a încrederii, ci ea trebuie să se sprijine pe indicii exterioare pe baza cărora se construiește un raționament, care este de tip dialectic deoarece orice probă se discută în contradictoriu de către părți în fața judecătorului. În acest „proces” care îl conduce pe judecător de la indiciu la convingere, o influență deosebită au, pe de o parte, retorica avocaților, întrucât, punându-se problema de a convinge, se fac presiuni asupra gândirii judecătorului, folosindu-se toate tehnicile argumentării, iar, pe de altă parte, experiența judecătorului.
Obiect al probei sunt faptele juridice în înțeles larg (fapte juridice în înțeles restrâns și acte juridice) care au creat modificat sau stins raportul juridic dedus judecății ori faptele care au determinat ineficacitatea acestuia și au dat dreptul de a cere constatarea nulității actului juridic, anularea, rezoluțiunea, rezilierea acestuia. Faptele care trebuie dovedite pot fi materiale sau psihologice (dolul, reaua-credință, care se exteriorizează prin rezultatul lor) pozitive ori negative.
Faptele negative se dovedesc prin dovedirea faptelor pozitive contrare. Este vorba de fapte determinate deoarece faptele nedefinite – pozitive sau negative – ar fi greu de dovedit și, dealtfel, nici nu s-ar întâlni în procesul civil. Judecătorul nu poate pronunța hotărârea în baza faptelor pe care le cunoaște personal, trebuind să fie administrate probe pentru dovedirea lor.
Anumite fapte însă – faptele notorii și constante (prezumtive) – nu trebuie dovedite, fie pentru că sunt cunoscute de un cerc larg de persoane, fie pentru că legea le consideră existente. Judecătorul poate dispensa părțile de dovadă și în cazul faptelor asupra cărora părțile sunt de acord (faptele necontestate), dar dacă are îndoieli poate cere părților să administreze probe sau le poate ordona din oficiu.
Nu aceeași soluție se aplică și în ceea ce privește legea. În sistemul nostru de drept, pe de o parte legea este scrisă, iar pe de altă parte se presupune că judecătorul o cunoaște astfel că legea nu trebuie dovedită. Este vorba desigur de legea română. Cât privește legea străină, art.7 din Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat prevede că instanța judecătorească va stabili conținutul legii străine prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat. Parte care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei, iar în cazul în care nu este posibil se va aplica legea română. De asemenea este necesară proba în cazul unor reguli nescrise ce constituie cutume sau uzanțe și care pot fi dovedite prin toate mijloacele de probă dar de regulă cu certificate emise de organisme profesionale. Dacă partea invocă o regulă jurisprudențială, trebuie să dovedească existența ei, deși firesc ar fi să se presupună că judecătorul cunoaște jurisprudența.
Sarcina probei revine conform art.1169 C. civ. celui care face o propunere (afirmație) înaintea judecății deoarece trebuie să o dovedească. Întrucât procesul civil este pornit de reclamant prin introducerea cererii de chemare în judecată, este firesc ca el să-și dovedească pretențiile. Numai în acest moment pârâtul este nevoit să iasă din pasivitate și să se apere, dovedind netemeinicia pretențiilor reclamantului. Deci și pârâtul are sarcina de a proba ceea ce afirmă. Acesta acoperă și situațiile în care pârâtul dobândește și poziția de reclamant, și în această calitate, are mai întâi sarcina probei. Este vorba de ipoteza în care pârâtul invocă excepții și de aceea în care introduce cererea reconvențională, în aceste cazuri reclamantul din cererea de chemare în judecată având sarcina probei după ce pârâtul și-a dovedit afirmațiile.
Deci în procesul civil, sarcina probei este împărțită între reclamant și pârât, la care se adaugă însă și rolul activ al instanței care poate ordona probe din oficiu chiar dacă părțile se împotrivesc. Dar, existența rolului activ al judecătorului nu poate duce la concluzia că întreaga sarcină a probei ar cădea asupra instanței sau că nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la propunerea și administrarea probelor nu ar avea pentru părți consecințe procedurale. În doctrină s-a afirmant că dacă reclamantul nu este solitar în efortul de a proba, el rămâne singurul sancționat în caz de eșec, deoarece dacă nu administrează probele care să convingă pe judecător, cu toată eventuala colaborare a adversarului și în pofida rolului activ al judecătorului el va pierde procesul iar adversarul va triumfa.
Există totuși unele situații în care pârâtul, păstrându-și această calitate, are primul sarcina probei. Astfel prezumția legală relativă deplasează obiectul probei beneficiarului prezumției de la faptul de dovedit la faptul vecin și conex pe care se bazează prezumția (mult mai ușor de dovedit sau chiar evident, de necontestat) și răstoarnă sarcina probei faptului de dovedit de la beneficiarul prezumției la adversarul său. De exemplu, soțul reclamant care invocă calitatea de bun comun, beneficiind de prezumția înscrisă în art.30 C. fam. (calitatea de bun comun trebuie să fie dovedită) va trebui să dovedească numai faptul că bunul a fost dobândit în timpul căsătoriei – faptul vecin și conex pe care se bazează prezumția –, iar dacă soțul pârât contestă calitatea de bun comun va trebui să dovedească. S-a decis într-o speță, în legătură cu proba darului manual, că în ipoteza în care donatorul sau moștenitorii săi nu recunosc însăși validitatea darului manual, sarcina probei le incumbă ei urmând să dovedească faptul că donatarul a furat obiectul sau că acesta e în posesie frauduloasă a acestuia în favoarea sa acționând dispozițiile art.1909 C. civ.
Un alt asemenea caz este înscris în art.58 alin.2 C. fam. care stabilește că dacă recunoașterea de paternitate e contestată de mamă, de cel recunoscut sau de descendenții acestuia, dovada paternității este în sarcina autorului recunoașterii sau moștenitorilor săi.
Sarcina probei este răsturnată și în litigiile de muncă privind desfacerea contractului de muncă sau imputații, deoarece dovada temeiniciei și a legalității măsurii este în sarcina angajatorului (art.178 C. muncii).
CAPITOLUL II
REGULI COMUNE PRIVIND ADMISIBILITATEA,
ADMINISTRAREA ȘI APRECIEREA PROBELOR
În cadrul proceselor, în legătură cu materialul probator, instanța trebuie să examineze mai întâi admisibiliteatea probelor, apoi să le administreze pe cele încuviințate și, cu ocazia deliberării, să aprecieze probele administrate. În afară de regulile specifice fiecărui mijloc de probă, există și anumite reguli comune pe care le vom examina în cele ce urmează.
2.1. ADMISIBILITATEA PROBELOR
Pentru aprecierea admisibilității unei probe se verifică dacă proba în cauză este:
– legală – să nu fie oprită de legi materiale/procesuale. Este inadmisibilă proba pentru combaterea prezumției legii absolute sau, în acțiunea de divorț este inadmisibil interogatoriul pentru dovedirea motivului de divorț.
– verosimilă – să tindă la dovedirea unor fapte reale, posibile, demne de a fi crezute.
– pertinentă – să aibă legătură cu obiectul procesului.
– concludentă – să ducă la rezolvarea cauzei respective. Este posibil ca o probă să fie pertinentă dar să nu fie concludentă. Astfel, într-o cerere ce are ca obiect repararea prejudiciului cauzat printr-o faptă ilicită, proba cu martori solicitată de către pârât pentru a dovedi că au fost și alte participări, este o proba pertinentă dar nu și concludentă, pentru că în materie delictuală, conform art.1003, este prevăzut că răspunderea este solidară. Dacă însă pârâtul solicită încuviințarea unei probe pentru a dovedi culpa concurentă a victimei, proba este pertinentă și concludentă pentru că, în asemenea cazuri, răspunderea se împarte între autorul faptului ilicit și victimă.
În momentul propunerii probei, conform art.167 alin.1, instanța examinează concludența probei. În acest sens, ea va cere părților să descrie împrejurările ce urmează a fi dovedite cu ajutorul probei respective. Textul permite examinarea probei fără verificarea concludenței numai dacă există primejdia ca ea să se piardă prin întârziere.
2.2. ADMINISTRAREA PROBELOR
Administrarea constituie o garanție a drepturilor de apărare ale părților și vizează trei aspecte:
2.2.1. PROPUNEREA PROBEI
Procesul civil începe printr-o procedură scrisă, părțile având obligația să-și comunice reciproc pretențiile și apărările. Reclamantul face cererea de chemare în judecată, iar pârâtul întâmpinarea (conform art.112 și art.115 din C.proc.civ.).
Dacă cele două părți nu au propus probe prin cerere si întâmpinare, o pot face până la prima zi de înfățișare (conform art.118 și art.132). Dacă probele nu sunt propuse până la această dată, acest lucru atrage sancțiuni, adică decăderea părților din dreptul de a mai propune probe, cu excepția situației impuse de art.138, și anume:
– nevoia dovezii reiese din dezbateri și partea nu a putut-o prevedea;
– administrarea dovezilor nu pricinuiește amânarea judecării;
– dovada nu a fost cerută în termen datorită neștiinței și lipsei de pregătire a părții ce nu a fost asistată sau reprezentată de un avocat.
Art.167 alin.5 prevede că partea care a lipsit de la propunerea si încuviințarea dovezii, este obligată să ceară dovada contrarie la ședința următoare, iar în caz de împiedicare, la prima zi când se înfățișează.
Dacă o parte renunță la probele pe care le-a propus, celalată parte și le poate însuși, iar dacă ambele renunță, instanța, dacă consideră că sunt necesare, poate ordona din oficiu administrarea probelor. Partea decăzută din dreptul de a proba va putea totuși să se apere discutând în fapt și în drept temeinicia susținerilor și a dovezilor adversarului (art.171 C. proc. civ.)
2.2.2. ÎNCUVIINȚAREA PROBELOR
De cele mai multe ori, încuviințarea probelor se face după dezbateri contradictorii.
Cu privire la probele propuse, instanța se pronunță printr-o încheiere motivată și în cazul admiterii dar și al respingerii probelor.
Încheierea de admitere este preparatorie (care nu leagă instanța) deci, ea poate reveni asupra ei cu obligația de a motiva de ce proba a devenit inutilă.
Dacă părților li se încuviințează dovezi ce necesită cheltuieli, în cinci zile de la încuviințare, sub pedeapsa decăderii, partea este obligată să depună suma fixată de instanță, acest termen putând fi prelungit până 15 zile. Depunerea sumei se va putea face și după îndeplinirea termenului, dacă prin aceasta nu se amână judecata (conform art.170). Dacă proba a fost ordonată de instanță din oficiu, cheltuielile se avansează de partea în folosul căreia se administrează.
2.2.3. ADMINISTRAREA PROBELOR
Conform art.169, probele de administrează în fața instanței de judecată, în ordinea în care aceasta consideră că pot contribui la soluționarea pricinii. Dovezile se administrează înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului. Instanța este obligată să administreze dovada încuviințată dacă partea nu a revenit asupra ei, chiar și atunci când această parte lipsește. Dovada și dovada contrarie vor fi administrate în același timp.
Codul nostru de procedură civilă a renunțat la instituția judecătorului delegat care putea administra probele în cadrul unei etape pregătitoare, consacrând principiul nemijlocirii ce constă în obligativitatea instanței de a cerceta direct și imediat toatre elementele ce servesc la lămurirea împrejurărilor cauzei. Deci, în activitatea de judecată, judecătorul trebuie să se sprijine pe probe primare ce implică un raport nemijlocit între probă și fapt. Astfel, deși conform art.112, art.116 părțile pot depunde la dosar copii certificate de pe înscrisuri, judecătorul va cerceta înscrisurile originale pe care părțile trebuie să le depună la grefă sau să le aibă asupra lor (conform art.139). La audierea martorilor, judecătorul trebuie să stabilească dacă ei au perceput personal faptele pe care le relatează și, în acest caz, să nu se bazeze pe depoziții extrajudiciare, ci să asculte nemijlocit martorii. Dacă este nevoie de cunoașterea exactă a unor situații de fapt, judecătorul nu trebuie să se mulțumească cu schițe, ci să realizeze o cercetare locală.
Deși în prezent probele se administrează nemijlocit de întregul complet de judecată, fie la sediul instanței, fie la locul unde se află proba, nu se cere în mod obligatoriu ca administrarea tuturor probelor să se facă în fața acelorași judecători, adică cu respectarea principiului continuității, pentru că în sistemul nostru procesual el are o aplicare restrânsă la pronunțarea hotărârii de către judecătorii care au judecat cazul respectiv.
Există excepții de la regula potrivit căreia administrarea se face direct de către instanța ce soluționează pricina, excepții care se impun datorită necesității unei bune administrări a justiției.
Un exemplu în acest sens îl constituie administrarea probei prin comisie rogatorie de către Tribunalul Județean sau, dacă în localitatea respectivă nu există instanțe de acest grad, de către judecătorie.
Probele administrate de o instanță necompetentă sau de la o instanță de la care pricina a fost strămutată, ori într-o cerere perimată pot rămâne câștigate judecății, cu excepția situației când se invocă motive temeinice (conform art.160, art.40 alin.4 și art.254 alin.2).
2.3. APRECIEREA PROBELOR
Toate probele sunt apreciate liber, fiind desfășurate probe formale a căror forță probantă era stabilită de lege. Probele sunt apreciate de către judecător în etapa deliberării, fără să exercite vre-o îngrădire, hotărârea urmând a se pronunța pe baza acestor probe, în raport cu intima sa convingere.
Instanțele de fond sunt suverane în aprecierea sincerității și utilității probelor propuse și administrate de părți, astfel că ele pot înlătura pe cele pe care nu le consideră utile, cu obligația de a motiva de ce le înlătură.
Instanța trebuie să analizeze cu aceeași obiectivitate și complet probele tuturor părților din proces deoarece omisiunea analizei probelor uneia dintre părți, atrage casarea hotărârii.
2.4. ASIGURAREA PROBELOR
Atunci când partea are interes să prevină dispariția unui mijloc de probă care îi este util pentru a face dovada unei pretenții, conform art.235, poate să ceară asigurarea acesteia.
Așa de exemplu, în cazul în care o persoană care ar putea fi audiată ca martor într-o pricină, s-a îmbolnăvit sau pleacă definitiv din țară, dacă s-ar apela la procedura obișnuită, adică audierea să se facă în decursul desfășurării procesului, respectiva persoană să nu mai poată fi audiată.
Art.235 alin.1 prevede că „oricine are interes să constate de urgență mărturia unei persoane, părerea unui expert, starea unui lucru, sau să dobândească recunoașterea unui înscris, a unui fapt sau drept, va putea cere administrarea acestei dovezi dacă este primejdie ca ele să dispară sau să fie greu de administrat în viitor”.
Asigurarea probelor se poate face și dacă nu este pericol, dar numai cu consimțământul celui care urmează să se prezinte în fața instanței pentru asigurarea dovezii respective.
Existența unui proces în curs nu justifică respingerea cererii, dacă există urgență determinată de existența unui pericol de dispariție a probei ori de îngreunare sau imposibilitate de administrare în viitor.
Asigurarea se poate solicita prin cerere adresată:
– pe cale principală, înainte de judecarea fondului pricinii. Competentă de soluționarea cererii este Judecătoria în raza căreia se află martorul sau obiectul cercetării;
– pe cale incidentală, în timpul judecării, dacă nu s-a ajuns la faza administrării probelor, competentă în acest caz fiind instanța care judecă procesul (conform art.236 alin.1).
Cererea adresată instanței este judecată în camera de consiliu, chiar și fără citarea părților și se pronunță printr-o încheiere.
Încheierea poate fi atacată cu recurs dacă asigurarea s-a făcut pe cale principială, în 5 zile de la pronunțare (dacă părțile au fost prezente), sau de la comunicare (dacă părțile nu au fost citate).
Dacă asigurarea a fost făcută pe cale incidentală, încheierea fiind premergătoare, poate fi atacată numai odată cu fondul pricinii.
C.proc.civ. reglementează și o procedură de constatare a faptelor. Astfel, conform art.239, oricine are interes să constate de urgență o anumită situație de fapt ce ar putea să înceteze ori să se schimbe până la administrarea dovezilor, va putea cere instanței în circumscripția căreia urmează să se facă constatarea și pe lângă care funcționează executori judecătorești, să delege un executor judecătoresc care să constate la fața locului această situație de fapt.
Președintele instanței poate încuviința această cerere chiar fără înștiințarea aceluia împotriva căruia se cere și, dacă acesta nu a fost de față, i se va da o copie a procesului-verbal de constatare. Președintele admite sau respinge cererea prin încheiere. Acest proces verbal face proba până la dovada contrarie.
Administrarea probei și constatarea prin executor judecătoresc se poate face, dacă există primejdie de întârziere, și în zilele de sărbătoare și chiar în afara orelor legale , cu încuviințarea anume a magistratului (conform art.240).
Probele care au fost conservate prin această procedură pot fi folosite și de partea care nu a cerut administrarea lor, iar cheltuielile prilejuite vor fi avute în vedere de instanța care judecă fondul (art.241).
CAPITOLUL III
PROBA PRIN ÎNSCRISURI
3.1. NoȚiune Și clasificare
Prin înscris se înțelege orice declarație despre un act sau un fapt juridic, făcută prin scriere cu mâna sau dactilografiere, litografiere sau imprimare pe hârtie sau orice alt material (pânză, lemn, metal). Deoarece înscrisul cuprinde declarații făcute înainte de existența vreunui litigiu și oferă de aceea garanții de sinceritate și exactitate, el reprezintă unul din cele mai importante mijloace de probă, ușor de păstrat și greu alterabil prin trecerea timpului.
Dacă înscrisul s-a întocmit cu intenția de a fi folosit ca mijloc de probă, el se numește înscris preconstituit.
La rândul lor, înscrisul preconstituit se clasifică în:
I – originale
II – recognitive
III – confirmative
Înscrierile originale denumite și originare, primordiale, sunt cele întocmite, fie de organul instrumentator competent, fie de părți, în scopul constatării, modificării sau stingerii unui act juridic.
Ele pot fi deci:
– înscrieri autentice și
– înscrieri sub semnătură privată.
C.civ. reglementează în art.1188 și copiile înscrisurilor autentice aratând că atunci „când originalul există, copia legalizată nu poate face credință decât despre ceea ce cuprinde originalul, înfățișarea căruia se cere totdeauna.
Când originalul nu există, copiile legalizate de ofițerii publici competenți (funcționar de stat, judecător, funcționar public) se cred, după distincțiile următoare:
– copiile scoase din ordinea magistratului, părțile fiind de față sau chemate, cu forme legale, precum și copiile scoase fără intervenția magistratului dar de față cu părțile ce au asistat de bunăvoia lor, au acceași credință ca și titlurile originale.
– copiile ce se vor fi dat de ofițerii publici competenți, fără intervenția magistratului sau consimțământul părților, fac asemenea credință după 30 de ani socotiți din ziua când s-au dat aceste copii. Când asemenea copii vor fi date de mai puțin de 30 de ani, nu fac decât un început de dovadă.
– copiile legalizate de un ofițer public necompetent nu pot face decât un simplu început de dovadă
copiile copiilor nu au nici o putere probatoare”.
Înscrierile recognitive sunt acelea ce se întocmesc în scopul recunoașterii existenței unui raport juridic constatat anterior printr-un înscris original. Se deosebesc de duplicate sau copii prin aceea că sunt semnate de partea sau părțile de la care emană și recunosc raportul juridic anterior.
Dacă originalul nu mai există, art.1189 alin.1 din C.civ. stabilește că actul recognitiv face dovada raportului juridic recunoscut în două cazuri:
„- când actul de recunoaștere cuprinde cauza și obiectul datoriei precum și data titlului primordial;
– când actul recognitiv, având o dată de 30 de ani, este ajutat de posesiune și de unul sau mai multe acte de recunoaștere conforme cu dânsul”.
Conform art.1189 alin.2, „Actul recognitiv, în cele două cazuri menționate, nu poate avea nici un efect despre ceea ce cuprinde mai mult decât titlul primordial sau despre ceea ce nu este în asemănare cu acest titlu”.
Înscrierile confirmative sunt acele înscrisuri care întăresc un act anulabil, făcând să nu mai fie viciat. Pentru a juca acest rol, art.1190 din C.civ. pune condiția ca actul de confirmare să cuprindă obiectul, cauza și natura obligațiilor și să facă mențiune despre motivul de nulitate precum și despre intenția de a acoperi viciul, renunțând astfel la acțiunea de nulitate.
Principalele înscrisuri preconstituite sunt înscrisuri autentice și sub semnătură privată. În afară de acestea mai sunt reglementate înscrisuri reglementate de legi civile sau comerciale.
3.2. ÎNSCRISURILE AUTENTICE
Conform art.1171 din C.civ., înscrisurile autentice sunt acelea făcute cu solemnitățile făcute de lege, de către un funcționar de stat, care are drept de a funcționa în locul unde actul s-a făcut. Conform reglementărilor prevăzute în art.1171, rezultă sfera largă a înscrisurilor autentice care nu pot fi indentificate numai cu acte notariale deși, actele juridice se întocmesc în formă autentică în marea lor majoritate, în birourile notarilor publici. Uneori, forma autentică este cerută ad validitatem, dar de foarte multe ori părțile recurg la ea pentru avantajele pe care le prezintă. Cu toate acestea, chiar dacă înscrisul este autentificat, actul juridic pe care-l constată poate fi atacat pentru vicii de consimțământ, lipsă de capacitate, fraudă la lege sau simulație.
Avantajele înscrisului autentic sunt:
a. face credință despre data sa până la înscrierea în fals;
b. se bucură de o prezumție de validitate astfel că, cel ce îl folosește este scutit de orice dovadă, proba contrară revenind celui care îl contestă;
c. înscrisul autentificat de către notarul public care constată o creanță certă și lichidă are putere de titlu executoriu la data exigibilității acesteia și deci, poate fi pus în executare fără a mai fi nevoie de sesizarea instanței. În lipsa actului original, titlul executoriu îl constituie duplicatul sau copia legalizată de pe exemplarul din arhiva notarului public (conform art.66 din Legea 36/ 95).
d. înscrisul autentic face dovada până la înscrierea în fals în ceea ce privește constatările personale ale agentului instrumentator, făcute în limita atribuțiunilor sale. Celelalte mențiuni înscrise pe baza declarațiilor părților, fac dovadă până la proba contrarie.
În revista „Dreptul” nr. 5/1995, CSJ hotărăște: constatările personale ale notarului public menționate în înscrisul autentic, cum sunt cele referitoare la prezența părților, modul de indentificare al lor sau luarea consimțământului, nu pot fi combătute decât prin înscrierea în fals. Privitor însă la valabilitatea consimțământului, se poate face proba contrarie pentru că notarul ia act de dorința părților fără a avea posibilitatea să controleze în ce măsură acea voință a fost sau nu afectată de vreo cauză de nulitate absolută sau relativă.
De asemenea, s-a decis că face probă până la înscrierea în fals consemnarea corectă a declarațiilor făcute (de exemplu, renunțarea la succesiune) și constatarea unui fapt petrecut în fața notarului.
C.civ. consacră erga omnes a celor constatate prin înscrisul autentic, prevăzând în art.1173 alin.1 că, actul autentic are deplină credință în privința oricărei persoane despre dispozițiile și convențiile ce constată. Această prevedere trebuie interpretată în sensul că, opozabilitatea actului față de terți se referă la drepturi și obligații reciproce ale părților, considerate ca fapte a căror existență nu poate fi ignorată de către terți. Astfel, textul se corelează cu dispozițiile art.1174 ce dispune că, actul autentic, ca și cel sub semnătură privată, are tot efectul între părți despre drepturi și obligații, constatare făcută de I. Stoenescu, S. Zilberstein în lucrarea „Teoria generală” la pagina 353, unde apare menționată o contradicție între art.1173 și art.1174.
Potrivit art.1172 din C.civ., actul care nu poate fi autentic din cauza necompenței sau incapacității funcționarului, sau din lipsă de forme, este valabil ca înscris sub semnătură privată dace este semnată de părțile contractante. În cazul în care nu este semnat, înscrisul este valabil ca început de probă scrisă, existând posibilitatea completării cu martori și prezumții.
Dispoziția art.1172 este aplicabilă numai atunci când forma autentică este cerută ad probationem și operațiunea rămâne valabilă deoarece, dacă forma este cerută ad validitatem, în lipsa ei, însuși actul juridic este lovit de nulitate absolută și nu se mai pune problema probei.
De exemplu, actul autentic de înstrăinare a unui bun anulat de instanța judecătorească, nu se convertește sub raportul dreptului substanțial, într-un înscris sub semnătură privată cu valoare de act de înstrăinare a terenului, din moment ce caracterul autentic condiționează însăși ființa actului juridic, dar se poate converti într-un antecontract de vânzare–cumpărare deci, într-o convenție prin care proprietarul se obligă să transmită altei persoane terenul. („Tribunalul Suprem. Secția civilă”, dec. nr. 1806/ 1983).
3.3 ÎNSCRISURILE SUB SEMNĂTURĂ PRIVATĂ
Înscrisurile sub semnătură privată sunt înscrisuri întocmite de părți, fără intervenția unui organ de stat și de părțile de la care emană. Semnătura este, de regulă, singura, dar indispensabila condiție a înscrisului sub semnătură privată. Înscrisul poate fi scris de mână de către una din părți, de ambele părți sau de un terț, dactilografiat, litografiat sau imprimat, dar semnătura trebuie să fie scrisă de mâna părților.
Excepțional, legea cere în anumite cazuri și unele condiții speciale. Este vorba de condiția „multiplului exemplar” și mențiunea „bun și aprobat”.
Formalitatea multiplului exemplar este cerută în cazul înscrisului sub semnătură privată ce constată convenții sinalagmatice, pentru ca fiecare din părțile convenției să o poată dovedi în caz de litigiu. Conform art.1179 alin.1 din C.civ., actele sub semnătură privată, care cuprind convenții sinalagmatice, nu sunt valabile dacă nu s-au făcut în atâtea exemplare originale câte părți cu interese contradictorii sunt. Fiecare exemplar trebuie să facă mențiune de numărul originalelor care s-au făcut. Lipsa de mențiune că originalele s-au făcut în număr îndoit, întreit etc., nu poate fi opusă de acela care a executat din parte-i convenția constatată prin act.
În practică, s-a decis că lipsa mențiunii multiplului exemplar poate fi invocată numai de părțile contractante, nu și de terți. În orice caz, această lipsă se acoperă dacă toate exemplarele se acoperă în instanță.
Atât în literatură cât și în jurisprudență, s-au cristalizat o serie de cazuri în care, față de dispozițiile legale și de rațiunea art.1179, condiția multiplului exemplar nu se cere:
1. în cazurile în care un înscris este nul ca înscris autentic, dar este valabil ca înscris sun semnătură privată;
2. cînd convenția sinalagmatică s-a încheiat prin corespondență (ofertă urmată de acceptare);
3. cînd înscrisul s-a întocmit într-un singur exemplar și acesta a fost lăsat în păstrare la un terț;
4. înscrisul va fi valabil deși s-a întocmit într-un singur exemplar, dacă părțile îl recunosc fie expres, fie tacit prin faptul că una din părți nu se opune la folosirea exemplarului unic în instanță de partea potrivnică.
Mențiunea „bun și aprobat” este cerută în cazul înscrisurilor sub semnătură privată ce constată convenții din care se nasc obligații unilaterale. Art.1180 alin.1 din C.civ. prevede că actul sub semnătură privată, prin care o parte se obligă față de alta a-i plăti o sumă de bani sau o câtime oarecare, trebuie să fie înscris în întregul lui de acela care l-a semnat, sau cel puțin acesta, înainte de a semna, să adauge la sfârșitul actului cuvintele „bun și aprobat”, arătând întotdeauna în litere suma sau câtimea lucrurilor și apoi să semneze. Textul urmărește protecția debitorului împotriva abuzului creditorului care a primit semnătura în alb. Mențiunea „bun și aprobat” poate cunoaște și alte variante de formulare – nu este o formulă sacramentală – fiind necesară numai dacă înscrisul nu este scris în întregime de cel ce se obligă și numai în măsura în care este vorba de obligație unilaterală ce are ca obiect o sumă de bani sau o câtime determinată de lucruri fungibile.
Potrivit art.1181 din C.civ., dacă există nepotriviri între suma (câtimea) trecută în act și cea scrisă în formula „bun și aprobat”, deși și actul și formula au fost scrise de cel ce s-a obligat, obligație ce prezumă că este cea mai mică, dacă nu se probează în care parte este greșeală.
Legea cambiei și biletului la ordin modificate prin Legea 83/94 prevăd, în art.6 și, respectiv art.9, o altă soluție, dând precădere sumei înscrise în litere și numai dacă și între acestea există nepotriviri, debitorul va fi obligat pentru suma cea mică.
Aceasta mențiune nu este necesară în următoarele cazuri:
1. când obligația unilaterală are ca obiect un lucru cert și determinat ori prestații de a face sau a nu face;
2. când obligația debitorului nu este determinată;
3. în cazul chitanțelor liberatorii, deoarece în acest caz, înscrisul nu se referă la nașterea unei obligații ci, la executarea ei;
4. în cazul înscrisului nu ca înscris autentic ce constată o obligație unilaterală ce are ca obiect o sumă de bani sau o câtime de lucruri fungibile, dacă este semnat.
C.civ. prevede în art.1180 alin.2 că sunt supuși regulii „bun și aprobat” comercianții, industriașii, plugarii, slugile și oamenii care muncesc cu ziua. Această expresie este justificată de experiența profesională în cazul comercianților, iar în celelalte cazuri, de lipsa de carte. Cu privire la această ultimă categorie de persoane, se constată că art.1180 alin.2 a devenit inaplicabil prin intrarea în vigoare a Constituției din 1948 ce consacra egalitatea, fără deosebire de gradul lor de cultură.
Dacă înscrisul sub semnătură privată nu este semnat ori în cazul în care s-au îndeplinit formalitățile multiplului exemplar sau nu, există mențiunea „bun și aprobat”, deși potrivit legii era necesar înscrisul, acesta nu are putere probatorie, dar actul juridic pe care îl constată este valabil și va putea fi dovedit prin alte mijloace de probă, chiar înscrisul nul constituind un început de probă scrisă.
Printr-o hotărâre a Tribunalului Suprem s-a prevăzut că instanța ar trebui în acest caz, să pună în vederea reclamantului să propună probe noi ori să le ordone din oficiu și să nu respingă cererea ca nedovedită.
În ce privește forța probantă a înscrisului sub semnătură privată, art.1177 alin.1 din C.civ. dispune că, cel căruian i se opune un act sub semnătură privată, este obligat să recunoască sau să tăgăduiască scrierea sau semnătura sa. Astfel, potrivit art.1176 din C.civ., actul sub semnătură privată, recunoscut de acela care i se opune sau privit, după lege, ca recunoscut, are același efect ca și actul autentic, între cei ce l-au semnat și cei care reprezintă drepturile lor. În ceea ce privește tăgăduirea actului, moștenitorii sau cei ce reprezintă drepturile aceluia al căruia se pretinde a fi actul, pot declara că nu cunosc scrierea sau semnătura autorului lor, potrivit art.1177 alin.2. În acest caz, ca și atunci când partea nu recunoaște scrierea sau semnătura sa, instanța va ordona verificarea actului.
La fel ca și cuprinsul înscrisului, semnătura și data înscrisului sub semnătură privată este supusă condiției recunoașterii. Între părți, data este valabilă până la proba contrarie, dar terților le este opozabilă numai data certă. Terți în această materie sunt considerați dobânditorii cu titlu particular (cumpărător, locatar) și creditorii părților atunci când, invocând drepturile proprii, acționează prin acțiunea pauliană. Nu sunt considerați terți succesorii universali și cei cu titlu universal, cu excepția moștenitorilor rezervatari, în măsura în care li s-a atins rezerva prin acte cu titlu gratuit (conform lucrarii „Teoria generală” de I. Stoenescu, S. Zilberstein).
Art.1182 din C.civ. prevede că înscrisul dobândește dată certă din ziua prezentării lui la o instituție de stat, a înscrierii lui într-un registru anume destinat, a morții părții care a semnat înscrisul sau a uneia din părțile ce a semnat sau a trecerii înscrisului, chiar și în prescurtare în actele întocmite de funcționarii de stat, precum procesele verbale pentru punerea de sigilii sau de inventariere. Înscrisul sub semnătură privată prezentat unei instituții de stat dobâdește dată certă dacă se înregistrează la aceea instituție sau dacă pe înscris se face mențiune despre data ștampilării certificată de ștampilă.
Potrivit art.8 din Legea nr. 36/95, notarul public și misiunile diplomatice și oficiile consulare ale României, dau dată certă înscrisurilor care li se prezintă în acest scop.
După cum rezultă din art.46 din C.com., legiuitorul s-a depărtat în materie comercială de reglementare din civil și nu a dat preferință probei scrise. Explicația constă în faptul că numărul mare, frecvent al operațiunilor comerciale, precum și claritatea cu care se încheie, împiedică părțile să redacteze acte scrise. Uneori se are în vedere și evitarea unor cheltuieli cu taxele de timbru ori necesitatea păstrării secretului operațiunilor comerciale.
Totuși, în mod excepțional, legislația comercială pretinde act scris, fie ad validitatem, fie ad probationem.
Actul scris este cerut este ad validitatem în următoarele cazuri:
a. constituirea societății comerciale, reglementată de Legea nr. 31/90. Legea pune condiția autentificării notariale;
b. din art.1 și art.2 ale Legii nr. 58/ 94 rezultă că, prin esența sa, cambia este un înscris sub semnătură privată, dar nimic nu se opune să fie și un act autentic. Forma autentică este chiar necesară dacă trăgătorul nu știe carte sau nu poate să semneze;
5. contractul de înrolare al echipajului unei nave;
6. contractul de împrumut maritim.
Alteori, actul scris este cerut ad probationem:
a. art.256 din C.com. dispune că, asociațiunile în participațiune reglementate de art.251-255 sunt scutite de formalitățile stabilite pentru societăți dar ele trebuie să fie probate prin act scris. Aceeași soluție este prevăzută de C.civ. în art.258 și pentru asociațiunea de asigurare mutuală dar, în doctrină, se apreciază că, după apariția Legii nr. 47/91 privind societățile comerciale din domeniul asigurărilor, dispoziția din C.com. nu mai prezintă interes practic;
b. în materie de gaj – față de terți, gajul nu poate fi dovedit decât prin înscris;
c. contractul având ca obiect construirea (conform art.491), înstrăinarea (conform art.493), gajarea, închirierea vaselor comerciale trebuie să fie probate prin act scris;
d. contractele de asigurare trebuie, de asemenea să se facă în scris;
e. contractul de consignație.
În aceste cazuri în care forma scrisă este cerută ad probationem, își găsește aplicare art.55 din C.com. potrivit căruia, când C.com. cere proba prin scris, proba testimonială nu poate fi admisă decât în cazurile în care este permisă și de C.civ..
Nefiind admisibilă proba cu martori, nu pot fi admise nici prezumțiile simple deoarece, art.1203 din C.civ. dispune categoric că ele nu sunt permise magistraților decât numai în cazurile când este permisă și dovada cu martori. Pe de altă parte, deoarece art.55 restrânge numai proba cu martori și prezumțiile simple, când este vorba de un act comercial pentru care C.com. cere proba scrisă, este posibilă dovada prin scrisori sau facturi.
În legătură cu înscrisurile sub semnătură privată, să mai reținem că, în materie comercială nu-și găsesc aplicare dispozițiile art.1171 și ale art.1180 deci, nu este necesară formalitatea multiplului exemplar și mențiunea „bun și aprobat” care nu au rațiune în această materie, din moment ce art.46 din C.com. admite orice fel de probă. De asemenea, nu-și găsește aplicare art.1182 din C.civ. care se referă la data certă. În materiile comerciale, data actelor și contractelor comerciale trebuie să arate locul, ziua, luna, anul și ea poate fi stabilită, conform art.57 din C.com., față de cei de-al III-lea, prin toate mijloacele de probă.
În afară de înscrisurile autentice și înscrisurile sub semnătură privată, C.civ. se referă și la registrele comercianților (art.1183 și art.1184), registrele, cărțile sau hârtiile casnice (art.1185), mențiunea creditorului pe titlu de creanță (art.1186) și la răboaje (art.1187) iar în C.com., în art.46 la facturi acceptate, corespondență, telegrame și registrele părților.
3.4. ALTE ÎNSCRISURI
3.4.1. Registrele, cĂrȚile Și hârtiile casnice (domestice)
Aceste înscrisuri, care nu constituie o probă preconstituită, cuprind însemnări pe care persoanele le fac în legătură cu activitatea lor curentă, care se pot referi și la fapte juridice cum ar fi un împrumut, plata unei datorii. Deoarece nu sunt ținute regulat, ca și registrele comercianților, ele nu fac dovadă în favoarea celor care le deține dar, conform art.1185 din C.civ., au putere în contra lui când cuprind în mod clar primirea unei plăți și, în al doilea rând, când cuprind mențiunea expresă că nota sau scrierea din ele s-a făcut ca să țină loc de titlu în favoarea creditorului.
3.4.2. MenȚiunea creditorului pe titlul de creanȚĂ
Potrivit art.1186 alin.2 din C.civ., orice adnotare făcută de creditor în josul, pe marginea sau pe dosul unui titlu de creanță, este crezută cu toate că nu este semnată și de el data când tinde a proba liberațiunea debitorului. Deci, textul nu crează o dovadă în favoarea creditorului pentru că el nu-și poate constitui singur un titlu față de debitor, mărind sau îngreunând creanța acestuia. Adnotarea constituie o probă împotriva creditorului, cu condiția să fie scrisă de el deoarece, astfel, liberațiunea ar putea să nu exprime voința creditorului. Aceeași putere doveditoare are și scriptura făcută de creditor pe dosul, marginea sau în josul duplicatului unui act sau chitanță dar, de acestă dată, art.1186 alin.2 din C.civ. pretinde ca duplicatul să se afle la debitor.
3.4.3. RĂBOAJELE
Consacrate de art.1187 din C.civ., răboajele constituie probe preconstituite dar nesemnate, iar „scrierea” este rudimentară, făcându-se cu cuțitul. Folosit frecvent în urmă cu mulți ani pentru a face proba furniturilor zilnice de lapte, pâine, rabojul constă din două bucăți de lemn egale ca lungime, fiecare păstrând câte una pe care se crestează fiecare prestație. Când crestăturile de pe amândouă bucățile sunt egale și corelative, raboajele constituie o probă eficace potrivit art.1187 din C.civ., între persoane care au obiceiul să se servească de un asemenea mijloc de probă. În doctrină s-a apreciat că, dacă crestăturile nu sunt corelative, proba va fi făcută numai până la concurența numărului de crestături potrivite, iar dacă debitorul nu este în stare să producă răbojul său și nici să probeze că l-a pierdut sau că nu a existat niciodată, răbojul creditorului furnizor face probă deplină.
3.4.4. FACTURILE
Legiuitorul comercial nu definește factura și nici nu arată mențiunile pe care trebuie să le cuprindă. Se întrebuințează de obicei la contractele de vânzare dar, pot exista și la gaj, depozit, comision. De regulă, ea cuprinde numele vânzătorului și cumpărătorului, data, elemente privitoare la marfa vândută – greutatea, numărul, măsura, genul, calitatea, prețul, modul de plată. Mai pot exista mențiuni referitoare la locul de predare, momentul predării, suportarea cheltuielilor.
Deși art.46 se referă numai la facturile acceptate, în literatura mai veche sau mai nouă se face distincție asupra forței probante a facturii după cum ea a fost sau nu acceptată.
Factura acceptată face dovada atât în favoarea emițătorului cât și împotriva lui.
Acceptarea poate fi expresă, în scris sau verbal, dar și tacită, când rezultă din fapte sau împrejurări concludente care lasă să se înțeleagă că în acest sens a fost voința cumpărătorului (de exemplu, plătește un acont din prețul facturii, consumă marfa după ce a primit factura). Simpla tăcere nu înseamnă însă acceptare.
În cazul în care factura nu a fost acceptată ea face dovada numai împotriva celui care a emis-o. Comerciantul care a emis-o are însă dreptul să facă dovada contrarie celor cuprinse în factura lui, prin oricare din mijloacele de probă prevăzute de art.46. Chiar în urma acceptării, acceptatul ca și emitentul, are dreptul să dovedească faptul că, ulterior au intervenit înțelegeri noi prin care s-au modificat cele cuprinse în factură, ori că acceptarea s-a dat din eroare.
Potrivit art.30 alin.2 din C.com., facturile cumpărate și introduse în stabilimentele lor trebuie păstrate de comercianți cel puțin 2 ani.
3.4.5. CORESPONDENȚA
Se are în vedere comunicarea prin scrisori sau cărți poștale deoarece, pentru telegrame, C.com. consacră texte distincte. În momentul apariției Codului Comercial, corespondența avea o importanță deosebit de mare deoarece foarte multe afaceri comerciale se tratau și se încheiau prin intermediul scrisorilor. Tocmai de aceea, art.30 alin.1 din C.com. obligă păstrarea timp de 10 ani a scrisorilor primite, iar art.25 instituie obligativitatea pentru comerciant de a copia în registrul special (registrul copier) și după ordinea zilei, toate scrisorile ce trimite.
În materie comercială, scrisoarea – care semnată constituie înscris sub semnătură privată – formează o probă deplină, chiar în cazul art.55 din C.com., adică chiar și atunci când legea cere act scris pentru dovedirea unui contract comercial intervenit între părți.
În cazul convențiilor sinalagmatice, scrisoarea va proba numai consimțământul expeditorului, urmând ca pentru dovedirea consimțământului destinatarului să poată fi folosit orice mijloc de probă. În general, există o corelație între scrisorile trimise și cele primite, astfel că dovada se poate face.
Se pune problema de a ști dacă expeditorul se poate folosi de scisoare în condițiile în care în care ea constituie – după opinia majoritară – proprietatea destinatarului. De exemplu, primus trimite lui secundus o scrisoare în care determină obiectul, prețul și alte condiții ale vânzării. Secundus răspunde: „accept condițiile din scrisoarea pe care am primit-o”. Are dreptul primus ca, în caz de contestație, să ceară lui secundus să prezinte scrisoarea pe care acesta a primit-o. Răspunsul este afirmativ deoarece C.com. obligă comercianții să păstreze corespondența primită și trimisă, tocmai pentru a exista posibilitatea de control. Dacă totuși o parte refuză să prezinte scrisoarea, judecătorul poate trage concluzia că acea scrisoare are cuprinsul pe care îl pretinde partea ce a cerut înfățișarea. Este vorba de o prezumție simplă.
În doctrina mai veche s-a precizat că proba trasă din corespondență poate stabili nu numai existența convenției ci și a tuturor faptelor susceptibile de a produce consecințe juridice.
3.4.6. Telegramele
Sunt asimilate de C.com. înscrisurile sub semnătură privată dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art.47 alin.1. Astfel, telegrama face probă ca act sub semnătură privată dacă:
a. este semnată de persoana arătată ca expeditor;
b. este semnată de o altă persoană decât expeditorul, dar se probează că originalul a fost predat oficiului telegrafic sau trimisă spre predare de către expeditor.
Rezultă din text că, în sistemul nostru, telegrama anonimă nu constituie o probă deplină ca act scris dar, dacă se stabilește de la cine emană, poate constitui temeiul unei prezumții pentru judecător.
Proba stabilirii identității expeditorului revine destinatarului care se servește de telegramă. În art.47 alin.2 se precizează că, dacă semnătura este autentificată de către autoritatea competentă, se aplică principiul general – deci semnătura poate fi combătută numai prin înscriere în fals. Dacă identitatea expeditorului s-a făcut în alt mod, proba contrarie este admisă.
În ceea ce privește data telegramei, art.47 alin.3 prevede că ea stabilește, până la proba contrarie, ziua și ora în care ele au fost cu adevărat expediate din oficiile telegrafice. Dovada potrivnică, cu orice mijloc de probă, revine celui ce contestă data.
În caz de eroare, la schimbarea sau întârzierea în trimiterea unei telegrame se aplică, potrivit art.48, principiile generale asupra culpei. Textul adaugă că expeditorul se prezumă afară de orice culpă dacă s-a îngrijit de a colaționa sau recomanda conform dispozițiilor regulamentelor telegrafice poștale. Colaționarea unei telegrame constă în controlarea telegramei de către oficiul de destinație prin cererea pe care o face oficiului de expediere să mai repete cuprinsul originalului, înainte de a trimite telegrama destinatarului. În practica comercială există uzanța de a confirma prin scrisoare recomandată ulterioară conținutul telegramei, evitându-se astfel unele inadvertențe.
Conform art.30 alin.1 din C.com., comercianții sunt datori a păstra timp de 10 ani telegramele primite.
În legislația română nu există reglementări speciale privind comunicările prin telex astfel că, în literatură și în practica arbitrală, sunt asimilate, sub aspect probator, înscrisurile sub semnătură privată, fiindu-le aplicabile, prin analogie, dispozițiile privitoare la telegrame. În cazul telexului, identificarea expeditorului se poate face, idependent de semnarea textului transmis, printr-un nomenclator special. Sarcina de a proba că telexul a fost primit de destinatar aparține expeditorului. Tot prin analogie, s-a decis că se vor aplica, în lipsă de reglementare expresă, dispozițiile referitoare la telegrame și în cazul telefaxului.
3.4.7. Registrele comerciale
C.com. reglementează în art.50–56 proba prin registru comercial. La ele se referă și art.1183–1184 din C.civ.. art.22 din C.com. precizează că, registrele obligatorii pentru comercianți sunt:
– registrul general;
– registrul de inventar;
– registrul copier.
Referitor la registrul general, art.23 precizează că în el comerciantul înscrie pe fiecare zi ce are să ia și ce are să dea, operațiunile comerțului său, convențiile, accepțiunile efectelor comerciale și, în general, tot ce primește și plătește sub orice titlu, trecând la fiecare sfârșit de lună sumele întrebuințate pentru cheltuielile casei sale. În art.24 din C.com. se precizează că, la începutul activității comerciale și în fiecare an, comerciantul este dator să formeze, sub semnătura sa, un inventar al averii sale mobile și imobile, al datoriilor sale active și pasive, încheind bilanțul convenit. Inventarul și bilanțul le va copia în registrul special pentru acesta, registrul inventar și le va semna.
Registrul copier conține, conform art.25, copia după ordinea zilei, a tuturor scrisorilor pe care le trimite. Este vorba desigur, numai scrisorile de afaceri.
În legătură cu regimurile obligatorii, C.com. impune anumite formalități ce sunt de natură să creeze încredere în mențiunile înscrise în ele și astfel, să justifice forța probantă ce li se recunoaște.
Se pune problema însă dacă dispozițiile Codului Comercial mai sunt astăzi aplicabile în condițiile în care există o lege a contabilității.
Răspunsul îl găsim în corelația dintre legea generală și legea specială; aceasta din urmă are prioritate, iar în măsura în care tace ea, se completează cu legea generală. Legea specială în acest caz este Legea contabilității nr. 82/ 91.
Astfel, conform art.20 alin.1, principalele registre ce se folosesc în contabilitate și care sunt obligatorii, sunt:
– registrul general;
– registrul inventar;
– Cartea Mare.
Ministerul Finanțelor poate excepta folosirea unora din aceste registre de către unele persoane, prevăzut în art.1 din lege, după cum și art.34 din Codul
Comercial prevede persoanele cărora nu li se aplică dispozițiile referitoare la registre.
Regulamentul de aplicare al Legii contabilității prevede în amănunt ce trebuie să cuprindă registrele și modul de ținere al acestora. Prin art.6 se precizează expres că ele pot fi admise ca probe de justiție, iar art.117 dispune că ele pot fi prezentate sub formă de registru, foi volante, fișe, documente informatice. Ele se numerotează înainte sau pe măsura întocmirilor, iar la închiderea conturilor acestea se barează, nefiind admisă înregistrarea unor operațiuni ulterioare.
Conform art.25, registrele, ca și documentele justificative care stau la baza înregistrărilor, se păstrează timp de 10 ani cu începere de la data încheierii exercițiului în cursul căruia au fost întocmite.
Legea contabilității nu vorbește de registrul copier. Aceasta nu înseamnă că a dispărut obligativitatea păstrării corespondenței timp de 10 ani. Deși nu se mai copiază, ea trebuie păstrată în ordine cronologică.
De menționat este faptul că, în afara registrelor la care se referă art.20 din Legea nr. 82/ 91, mai există și alte registre obligatorii în cazul societăților comerciale (art.127 și art.146 din Legea nr. 31/90).
Conform art.146 alin.4 din Legea nr. 146/90, la întrunirile Consiliului de administrație, directorii vor prezenta rapoarte scrise despre operațiunile pe care le-au executat, iar comitetul de direcție va prezenta registrul deliberărilor sale. Conform alin.6 din aceeași lege, la fiecare ședință se va întocmi un proces-verbal care va cuprinde ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite și opiniile separate.
Potrivit art.50 alin.1, registrele comercianților ținute în regulă, pot face probă în justiție între comercianți, pentru fapte și chestiuni de comerț. Efectul este același, după cum se prevede în alin.2 deși în registre de prepusul care ține scriptele sau este însărcinat cu contabilitatea.
Registrele care pot face probă în justiție sunt cele obligatorii. S-a decis că cele facultative pot servi la fundamentarea unor prezumții.
Din exprimarea „pot face probă în justiție” rezultă că instanța va opina dacă ele fac probă sau nu. De altfel, art.54 precizează că judecata este în drept a aprecia dacă se poate atribui conținutului registrelor unui comerciant un caracter de validitate mai mult sau mai puțin mare, dacă trebuie a se renunța la această probă în cazul când registrele comerciale ale părților nu concordă, sau a atribui o credință mai mare registrelor uneia din părți.
Dispozițiile din C.com. au în vedere proba dintre comercianți, ce aveau această calitate în momentul în care a avut loc raportul juridic ce voiesc să-l dovedească și nu se ocupă de proba registrelor unui comerciant în caz de litigiu cu un necomerciant. Pentru această ipoteză există texte în art.1183 din C.civ. care stabilește că registrele comerciale nu fac credință despre vânzare ci, cuprind în contra persoane necomerciante, iar în art.1184 se prevede că registrele se cred în contra comerciante, dar cel ce voiește a profita de ele nu poate despărți cuprinderea lor, lăsând aceea ce poate fi contrar.
În cazul în care registrele nu sunt ținute în regulă, art.51 dispune că ele nu sunt primite a face probă în justiție spre folosul celui ce l-a ținut. Este discutabilă problema dacă astfel de registre pot să constituie un fundament pentru prezumții. Într-o soluție a Casației din 1938 s-a decis că, dacă registrele unui comerciant nu pot constitui o probă completă în procesul său, atunci când nu sunt regulat ținute, judecătorul poate totuși să le consulte cu titlu de informație și să scoată din ele prezumțiuni de natură a determina aprecierea sa. Există opinii în sensul că nici prezumții nu se pot trage din ele, deoarece aceasta înseamnă a nesocoti art.50-51. A admite că registrele neregulat ținute pot fundamenta prezumții, ar însemna să ajungem la următoarea situație: din moment ce, în baza art.46 prezumțiile sunt admise contra și peste conținutul unui act scris, registrele neregulat ținute ar putea fi admise ca dovadă peste conținutul registrelor regular ținute, ceea ce nu se poate admite. Registrele comercianților, chiar neținute în regulă, fac însă probă în cartea lor. Dar, conform art.1184 din C.civ., partea care voiește a se referi la ele nu poate scinda conținutul lor.
Registrele comerciale pot ajunge în fața justiției prin comunicare și înfățișare.
Comunicarea, potrivit art.31 din C.com. nu poate fi ordonată de judecată după cererea unei părți decât în afaceri de succesiuni, comunități de bunuri, societăți și în caz de faliment. Astfel, potrivit art.21 din Legea nr. 64/95 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare, cererea debitorului va trebui însoțită, între altele, de copii de pe registrele contabile curente, iar această obligație este prevăzută și pentru ipoteza în care cererea de declanșare a fost făcută de alte organe sau persoane abilitate de lege, conform art.29.
De menționat, în primul rând, că față de dispozițiile în vigoare, instanța din oficiu ar putea dispune și ea comunicarea dar numai în litigiile anume prevăzute în text. A comunica registrele înseamnă a da posibilitatea părții adverse să cunoască în întregime conținutul lor, dezvăluindu-se secretul profesional. Datorită acestui motiv se limitează categoriile de litigii în care se poate admite comunicarea. Trebuie totuși reținută precizarea care se făcea în doctrina mai veche, valabilă și astăzi că, în cazul unei societăți, comunicarea nu se poate solicita de către acționari, în cazul societăților pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, deoarece ei pot cerceta numai registrele prevăzute în art.128 din Legea nr. 31/ 90.
Înfățișarea este reglementată de art.32 din C.com.. În cursul unei contestațiuni de oricare natură – comercială sau civilă – judecata, după cererea unei părți sau chiar din oficiu, va putea ordona înfățișarea registrelor spre a se extrage din ele numai ceea ce se referă la litigiu.
Înfățișarea presupune deci, numai cercetarea de către instanță, expert sau partea adversă a registrelor într-un loc determinat și numai asupra punctului contestat spre a se extrage din ele ceea ce este relativ la litigiu. Ea se poate dispune, desigur, numai față de partea care, fiind comercială, este obligată să țină aceste registre. Pentru că este o măsură gravă, care parțial afectează secretul profesional, instanța va încuviința sau va ordona înfățișarea cu prudență, numai atunci când interesul adversarului sau al cauzei o cere imperios.
De altfel, trebuie reținut că, atât comunicarea cât și înfățișarea rămân la aprecierea judecătorului.
În cazul în care registrele se află în raza altei instanțe decât cea care soluționează litigiul, art.33 permite comisie rogatorie, urmând ca cele consemnate într-un proces-verbal să fie trimise instanței unde cauza este pendinte.
Prezentarea și comunicarea presupun existența registrelor. Existența este prezumată, deoarece art.30 impune păstrarea lor timp de 10 ani. Dacă comerciantul pretinde că nu are registre, trebuie să dovedească acest lucru, justificând lipsa lor. În caz de refuz de prezentare, se poate trage concluzia că susținerea adversarului este întemeiată.
3.5. ADMINISTRAREA PROBEI PRIN ÎNSCRISURI
Potrivit art.112 și art.116 din C.proc.civ., părțile vor anexa la cererea de chemare în judecată și la întâmpinare copii certificate de pe înscrisurile folosite ca mijloc de probă sau, dacă nu au procedat în acest mod, le vor depune la prima zi de înfățișare. Dacă înscrisurile sunt scrise în limbă străină sau cu litere vechi, se vor depune traduceri sau copii cu litere latine, certificate de parte (conform art.112 alin.4). Dacă se tăgăduiește exactitatea traducerii în limba română sau a scrierii latine, se poate recurge la traducător autorizat.
Dacă proba prin înscrisuri a fost încuviințată, în condițiile art.138 din Codul de Procedură Civlă, după prima zi de înfățișare și procesul s-a amânat, partea este obligată, sub pedeapsa decăderii, să depună cu cel puțin 5 zile înainte de termenul de judecată, copii certificate de pe înscrisuri. Părțile sunt datoare să aibă asupra lor în ședință, originalul înscrisului sau să-l depună mai înainte în păstrarea grefei, sub pedeapsa de a nu se ține sema de înscris (conform art.139 alin.1 din C.proc.civ.). Dacă s-a depus numai o parte dintr-un înscris privitor la pricină, instanța poate dispune, la nevoie, înfățișarea înscrisului în întregime (art.112 alin.3).
Înscrisurile depuse de părți rămân dobândite judecății și nu se mai pot retrage fără învoirea părții potrivnice. Dacă înscrisurile sunt depuse în original nu vor putea fi retrase decât după ce se vor lăsa copii legalizate de grefa instanței (conform art.140).
Legea reglementează și situațiile în care înscrisurile nu se găsesc la partea care dorește să le folosească ci la partea potrivnică ori la o terță persoană sau la un organ de stat (potrivit art.172-176 din Codul de Porcedură Civilă).
Dacă partea învederează că adversarul deține un înscris privitor la pricină, instanța poate ordona înfățișarea lui, iar dacă acesta refuză să răspundă la interogatoriul care s-a propus pentru dovedirea deținerii sau existenței înscrisului, ori se dovedește că l-a ascuns sau l-a distrus sau dacă, deși s-a dovedit deținerea înscrisului, nu-l înfățișează, instanța va putea socoti că înscrisul are conținutul pe care îl ptretinde partea ce a solicitat înfățișarea înscrisului (conform art.172 și art.174 alin.1). Potrivit art.172 alin.2, cererea de înfățișare a înscrisului nu poate fi respinsă dacă înscrisul este comun ambelor părți sau dacă partea potrivnică s-a referit la el în fața instanței ori de câte ori dacă, după lege, ea este obligată să înfățișeze înscrisul. Cererea va fi însă respinsă dacă cuprinsul înscrisului privește chestiuni cu totul personale, dacă înfățișarea înscrisului ar încălca îndatorirea de a păstra secretul și atunci când ar atrage următoarea penalizare împotriva părții sau a unei alte persoane, ori ar expune-o disprețului public (art.173).
În situația în care înscrisul este deținut de o terță persoană, aceasta va fi citată ca martor, punându-i-se în vedere să aducă înscrisul, sub pedeapsa de despăgubire pentru fiecare zi de întârziere (în conformitate cu art.175 alin.2).
Conform art.175 din legea mai sus menționată, dacă înscrisul se găsește în păstrarea unei autorități sau a altei persoane, instanța va dispune aducerea lui în termenul fixat în acest scop. Cel care deține înscrisul este îndreptățit să refuze aducerea lui în cazurile prevăzute de art.173.
Înfățișarea și aducerea înscrisului se fac pe cheltuiala părții care a cerut dovada; suma de plată va fi stabilită prin încheiere irevocabilă.
Dacă înscrisul se găsește la o autorizat, instanța va lua măsuri pentru aducerea lui, sub aceeași sancțiune ca și în cazul terțului, persoană fizică, pronunțată împotriva șefului autorizat, în cazul în care în mod neîntemeiat refuză transmiterea înscrisului (art.175 alin.1). Există și cazuri în care legea specială a înlocuit daunele cominatorii cu o amendă cominatorie. Dacă înscrisul nu poate fi trimis (ca în cazul cărților funciare, registrelor), cercetarea lui se va face, cu citarea părților, la această autoritate, de către completul de judecată. Dacă autoritatea care are înscrisul se află în altă localitate, se va recurge la comisia rogatorie (art.176).
Înscrisurile aduse ca mijloace de probă, depuse în termen și necontestate de părți, vor sprijini concluziile pe care părțile le pun la sfârșitul dezbaterilor, urmând să fie avute în vedere la pronunțarea hotărârii. Conform hotărârii Tribunalului Suprem, hotărârea nu se poate baza pe un înscris depus de parte după închiderea dezbaterilor, fără a fi fost pus în discuția părților.
În cazul în care însă înscrisul depus de una din părți este contestat de partea potrivnică, ori dacă instanța are îndoieli asupra autenticității înscrisului, se va recurge la verificarea pe scripte sau la procedura falsului.
Verificarea pe scripte este reglementată de art.177 – 179 din C.proc.civ. și intervine în cazul în care se contestă un înscris sub semnătură privată. Art.177 și art.1177 din C.civ., obligă partea căreia i se opune un înscris sub semnătură privată să recunoască sau să conteste scrisul ori semnătura, numai moștenitorii sau succesorii în drept ai autorului înscrisului putând să adopte o poziție neutră, declarând că nu cunosc scrisul sau semnătura acestuia.
Dacă partea declară că nu recunoaște fie scrisul, fie semnătura, președintele completului îl va obliga să scrie și să semneze, sub dictarea sa, părți din înscris. Refuzul de a scrie sau a semna va putea fi socotit ca o recunoaștere a scrisului ori a semnăturii (conform art.178). În situația în care această verificare nu este concludentă pentru instanță, ea va dispune efectuarea unei expertize în vederea căreia părțile vor depune înscrisurile autentice, înscrisurile sub semnătură privată, netăgăduite de părți, partea de înscris netăgăduită, scrisul sau semnătura făcută înaintea instanței.
Înscrisurile depuse spre verificare vor fi semnate de președinte, grefier și părți (conform art.179). După verificarea făcută de instanță sau în raport cu concluziile expertizei, instanța va decide dacă înscrisul va rămâne sau nu în proces. Cel care cu rea-credință a cerut verificarea pe scripte, poate fi amendat și obligat la despăgubiri (art.185 din C.proc.civ.).
Procedura falsului este reglementată de art.180-184 din C.proc.civ. și este folosită în cazul înscrisurilor autentice care, în privința constatărilor personale ale agentului instrumentator, fac dovadă până la înscrierea în fals. Și înscrisul sub semnătură privată poate fi defăimat ca fals, arătându-se și autorul falsului.
În cazul înscrisului în fals, dacă partea care folosește înscrisul nu este prezentă, instanța va amâna judecata și va dispune înfățișarea părților, personal sau prin mandatari cu procură specială dacă dovedesc o împiedicare bine întemeiată, termen la care cel ce a invocat înscrisul îl va depune pentru verificare și va invoca mijloacele sale de apărare (art.180).
Președintele va constata, prin proces-verbal, starea materială a înscrisului dacă există pe el ștersături, adăugiri sau îndreptări, iar apoi îl va semna spre neschimbare, împreună cu părțile și grefierul și-l va depune la grefă. Dacă părțile nu vor sau nu pot să semneze, se va face mențiune în procesul-verbal (art.181).
La termenul fixat, președintele întreabă partea care a depus înscrisul dacă înțelege să se folosească de el. Dacă nu se prezintă, refuză să răspundă sau declară că nu se mai folosește de înscris, acesta va fi înlăturat din proces. Înscrisul va fi considerat recunoscut dacă partea care a defăimat înscrisul nu se prezintă, refuză să răspundă sau nu mai stăruie în declarații (art.182).
Dacă se stăruie în defăimarea înscrisului, instanța înaintează înscrisul procurorului împreună cu procesul-verbal ce se va încheia, urmând ca acesta să facă cercetări și să sesizeze instanța penală dacă constată săvârșirea unei infracțiuni. Dacă înscrisul este declarat fals, el va fi înlăturat din proces. În cazul sesizării procurorului, dacă partea care s-a înscris în fals arată și pe autorul sau complicele falsului, instanța civilă poate suspenda judecata. Dacă nu s-a procedat astfel, iar după rămânerea definitivă a hotărârii s-a stabilit că înscrisul era fals, este posibilă revizuirea acesteia în temeiul art.322 pct.4 din C.proc.civ..
Dacă instanța penală nu poate fi sesizată, fie că pentru autorul falsului nu a fost identificat, fie pentru că acțiunea penală s-a stins sau s-a prescris, falsul se va cerceta, pe cale incidentală, de către instanța civilă, prin orice mijloace de dovadă (conform art.184).
CAPITOLUL IV
ALTE MIJLOACE DE PROBĂ
4.1. PROBA PRIN DECLARAȚIA MARTORILOR
Martorii sunt persoane străine de proces care însă au receptat și memorat fapte ce sunt concludente în rezolvarea unui proces civil și pe care le relatează instanța de judecată, ajutând-o la stabilirea adevărului. Mijlocul de probă nu este martorul ci depoziția sa, mărturia, care poate fi definită ca fiind o relatare făcută de o persoană, oral, în fașa instanței judecătorești despre un fapt trecut, precis și concludent pe care îl cunoaște.
Mărturia este unul din cele mai vechi și mai răspândite mijloace de probă, fiind cunoscut în toate sistemele probatorii. Deși nu este la fel de exact și sigur ca proba prin înscrisuri, acest mijloc de probă prezintă o importanță deosebită pentru că, în numeroase litigii, nu se pot administra alte probe.
4.1.1. ADMISIBILITATEA PROBEI CU MARTORI
De lege lata, problema admisibilității este reglementată în art.1191–1198. Prin art.1191 se instituie două interdicții în legătură cu dovada prin martori a actelor juridice.
1. Art.1191 alin.1 instituie interdicția de a dovedi cu martori actele juridice a căror valoare depășește 250 de lei, dispunând că dovada unui act juridic de o sumă sau de o valoare mai mare de 250 de lei, chiar pentru depozit voluntar, nu se poate face decât sau prin act autentic sau prin act cu semnătură privată. Deci, pentru dovada acestor acte juridice nu se primesc nici un alt fel de probe, nici alte înscrisuri, nici martori și nici prezumție, această dispoziție severă fiind explicată prin dorința legiuitorului de a obliga părțile care încheie acte juridice să-și preconstituie probe care să asigure certitudine și stabilitate raportului juridic pe care le crează. Pentru același motiv, legile speciale prevăd că anumite contracte se încheie în scris deși valoarea este mai mică de 250 lei: contracte de tranzacție, de închiriere de locuințe, de asigurare etc. Evaluarea obiectului actului juridic se face în momentul încheierii lui, pentru că în acest moment părțile trebuie să știe dacă este necesară sau nu preconstituirea înscrisului.
Din moment ce art.1191 alin.1 nu face nici o referire la actele juridice pe care le are în vedere (în afara celei privind valoarea lor), inadmisibilitatea probei cu martori se aplică la toate actele juridice, indiferent de felul lor: convenții sau acte unilaterale, acte prin care se creează rapoarte juridice sau prin care se recunosc, se confirmă, se modifică, se transmit sau se sting rapoarte juridice preexistente. Cu excepția acelor acte pentru care înscrisul se cere ad validitatem – ipoteca, donația, testamentul – exigența acestor articole este numai de ordin probator astfel încât, actul juridic există deși nu s-a întocmit înscrisul, dar nu poate fi dovedit cu martori ci, eventual, prin mărturisire.
Restricția se aplică atât în materiile civile cât și în materiile penale în ce privește dovada actului juridic în legătură cu care s-a săvârșit infracțiunea. Ea nu se aplică însă în materia dreptului familiei, în ceea ce privește dovada bunurilor proprii în relațiile dintre soți – art.5 alin.1 din Decretul nr. 32/ 54.
Regula din alin.1 nu se referă însă la dovada faptelor materiale, fie ele naturale, fie fapte ale omului, acestea putând fi dovedite cu martori. Totuși, există și unele fapte naturale (nașterea, moartea) care, în principiu, nu pot fi dovedite cu martori, ci cu alte mijloace de probă.
2. Art.1191 alin.2 instituie interdicția de a dovedi cu martori împotriva și peste cuprinsul unui înscris, prevăzând că nu se va primi nicioadă nici o dovadă prin martori, în contra sau peste ceea ce cuprinde actul, nici despre ceea ce se pretinde că s-ar fi zis înaintea, la timpul sau în urma confecționării actului, chiar cu privire la o sumă sau valoare ce nu depășește 250 lei. Aceată regulă ar fi o convenție tacită a părților prezumată de lege, pe care însă o pot combate sau înlătura printr-o convenție contrară și, de fapt cuprinde 2 restricții:
– în primul rând, nu se poate face dovada cu martori în contra unui înscris; de exemplu, că prețul ar fi altul decât cel prevăzut în înscris sau că prețul n-ar fi fost plătit la încheierea contractului așa cum se arată în înscris;
– în al doilea rând, nu se poate dovedi cu martori peste cuprinsul unui înscris adică, părțile ar fi adus verbal modificări actului indiferent de momentul în care ar fi intervenit această înțelegere.
În literatură și în practica judiciară s-au adus următoarele precizări cu privire la această regulă:
a. fiind de natură convențională, această regulă privește numai părțile contractante, terții putând folosi proba cu martori pentru a combate cele trecute în înscris;
b. convenția tacită a părților, fiind în mod necesar cuprinsă numai în înscrierile preconstituite, înseamnă că regula se referă în mod exclusiv la aceste înscrisuri;
c. se poate totdeauna dovedi cu martori eroarea, dolul, violența, absența cauzei, cauza falsă, ilicită sau imorală, frauda la lege, chiar dacă actul juridic a fost constatat prin act autentic;
d. dovada cu martori va fi admisă pentru stabilirea cu acte sau fapte distincte de actul constatat prin înscris și ulterioare încheierii lui, care nu sunt în contradicție cu înscrisul și nu constituie modificări ale acestuia ci, moduri de executare sau stingere a obligațiilor părților (plata, compensația, remiterea de datorie) dacă aceste fapte sau acte, privite în mod distinct, pot fi dovedite cu martori în condițiile stabilite de art.1191 alin.1;
e. proba cu martori este admisibilă pentru a lămuri sensul exact al unora din clauzele înscrisului, când acestea sunt obscure, confuze sau susceptibile de mai multe înțelesuri căci, a interpreta nu înseamnă a proba în contra sau peste cuprinsul înscrisului.
În materie comercială, restricțiile date de art.1191 alin.1 și alin.2 nu se aplică deoarece, după cum am precizat, art.46 din Codul com. încuviințează proba cu martori ori de câte ori „autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială și aceasta chiar în cazurile prevăzute de art.1191 din C.civ.”. Această dispoziție derogatorie din C.com. se explică prin necesitatea de a asigura modalități simple de probă într-o materie în care celebritatea și încrederea joacă un rol deosebit. Pentru a tempera însă neajunsurile admiterii fără restricții a probei cu martori, legiuitorul a lăsat judecătorului facultatea de a uza cum va crede de cuviință de acest mijloc de probă. Se spune că puterea dată de lege este absolută și discreționară. Deci, nu în orice litigiu comercial, de partea care invocă proba cu martori, judecătorul trebuie să o și admită. De altfel, în doctrina mai veche, judecătorii erau sfătuiți să uzeze cu multă atenție de facultatea pe care le-o dă legea de a admite martori contra sau peste un înscris și să nu uite că, de regulă, înscrisurile sunt mai aproape de adevăr decât cele povestite de martori, prea adesea binevoitori față de partea care i-a propus.
Deci, aprecierea admisibilității se face în mod concret, la speță și, în orice caz, fie că încuviințează proba testimonială, fie că o respinge, judecătorul trebuie să motiveze soluția sa. În sfârșit, în materie comercială, proba testimonială este admisibilă în condițiile art.1191 din C.civ., dacă Legea comercială cere în mod expres proba prin act scris (art.55 din C.com.).
Regulile stabilite de art.1191 alin.1 și 2 nu au caracter imperativ deoarece, textul, în alin.3, prevede că părțile pot conveni să se poată face dovada cu martori dacă aceasta privește dreptul de care ele pot să dispună. Convenția părților poate fi expresă sau tacită.
Astfel, judecătorul este obligat să atragă atenția părții că se poate opune la admiterea probei cu martori. Se consideră că neopunerea părții potrivnice la administrarea probei cu martori trebuie considerată o achitare, iar intervenția judecătorului ar fi de natură să restrângă mijloacele de probă și, prin aceasta, să îngreuneze stabilirea adevărului.
Potrivit art.1192 din C.civ., dispozițiile art.1191 nu se aplică în cazul în care cererea depășește 250 lei numai prin unirea capitalului cu dobânzile.
Pentru a nu se eluda dispozițiile art.1191, prin fragmentarea creanței, restrângerea obiectului cererii sau introducerea cererii succesive, art.1193 – 1196 din C.civ. stabilesc următoarele restricții:
a. celui care a introdus cererea de chemare în judecată, pentru o sumă mai mare de 250 lei, chiar dacă va dori să-și restrângă cererea la 250 lei, nu i se va încuviința proba prin martori (conform art.1193).
b. dovada prin martori nu se poate admite nici în cazul în care cererea de chemare în judecată este introdusă pentru o sumă mai mică de 250 lei, dar care este un rest dintr-o creanță mai mare, necontestată prin înscris (conform art.1194).
c. când o parte face la aceeași instanță mai multe cereri pentru care nu are înscrisuri, dacă toate aceste cereri unindu-se, trec peste suma de 250 lei, dovada prin martori nu poate fi admisă, deși creditorul ar pretinde că aceste creanțe provin din cauze diferite și că s-au născut la momente diferite , cu excepția în care creditorul a dobândit acest drept de la alte persoane (conform art.1195).
d. toate pretențiile, sub orice titlu, care nu sunt justificate prin înscris, trebuie formulate prin aceeași cerere, iar alte pretenții ulterioare neprobate prin înscris și care se puteau solicita la introducerea cererii, nu se vor mai primi (în conformitate cu art.1196).
Chiar dacă nu există o convenție a părților, proba cu martori devine admisibilă în cazurile expres prevăzute de lege, analizate ca excepții de regulile prevăzute de art.1191 din C.civ.:
– începutul de dovadă scrisă dă posibilitatea administrării probei cu martori. Dacă pe baza începutului de dovadă scrisă se tinde a se dovedi cu martori împotriva sau peste cuprinsul actului scris, el trebuie să fie ulterior datei actului respectiv, pentru că numai astfel poate constitui o dovadă concludentă cu privire la ultimul acord al părților.
Pentru a exista începutul de dovadă scrisă, art.1197 din C.civ. prevede că trebuie îndeplinite 3 condiții:
a) să existe o scriere (o scriptură);
b) scriptura să emane de la partea căreia i se opune;
c) să se facă demn de crezare faptul pretins.
a) Sunt considerate începuturi de dovadă scrisă orice fel de scriere, însemnări, note, declarații extrajudiciare, chitanțe ce atestă primirea unei sume de bani. O copie cu indigo sau o fotocopie nu pot fi considerate început de probă scrisă deoarece pot ascunde o fraudă.
b) Această condiție este îndeplinită dacă înscrisul este scris în întregime de parte, deși nu a fost semnat. La fel, dacă înscrisul a fost întocmit în fața unui funcționar ce iî atestă conținutul ca fiind corespunzător declarației părții.
c) Înscrisul emanând de la partea căreia i se opune și care, fără a atesta expres existența unei obligații a acesteia este totuși de natură să o facă verosimilă, constituie început de probă scrisă. Un înscris sub semnătură privată care cuprinde în mod clar, neechivoc și excusiv promisiunea bilaterală de vânzare-cumpărare a apartamentului, iar nu și a terenului pe care este amplasat, s-a decis că nu poate constitui un început de dovadă scrisă referitor la promisiunea vinderii – cumpărării a terenului.
Potrivit art.225 din C.proc.civ., început de dovadă scrisă poate constitui și refuzul nejustificat al părții de a se prezenta la interogatoriu, refuzul de a răspunde și răspunsul fragmentar.
– imposibilitatea preconstituirii probei scrise – reprezintă a doua excepție. Potrivit art.1198 pct. 1-3 din C.civ., regulile din art.1191 din C.civ. nu se aplică totdeauna când creditorului nu i-a fost cu putință a-și procura o dovadă scrisă despre obligațiunea ce pretinde, precum:
a) la obligațiile ce se nasc din cvasicontracte, delicte sau cvasidelicte;
b) la depozitul necesar în caz de incendiu, ruină sau naufragiu și la depozitele ce fac călătorii în ospătăria unde trag;
c) la obligațiile contractate în caz de accidente neprevăzute, când era cu putință părților de a face înscrisuri.
Practica judiciară a extins aceste cazuri, adăugând la imposibilitatea materială și cea morală de a preconstitui înscrisul datorită calității părților (rude, prieteni, afini).
Recent s-a dedus, îndreptățit, că în situația în care creditorul și-a probat creanța cu înscrisuri, nu se poate admite debitorului să probeze executarea obligației de restituire cu martori, datorită imposibilității morale de a-și constitui un înscris.
– imposibilitatea conservării probei scrise – este reglementată de art.1198 pct.4 din C.civ., ca o altă excepție de la reglementările înscrise în art.1191. Potrivit textului, dovada cu martori este admisibilă în situația în care creditorul a pierdut titlul ce îi servea de dovadă scrisă, dintr-o cauză de forță majoră neprevăzută. În această situație, trebuie dovedit că înscrisul există. Noțiunea de forță majoră a fost interpretată larg în practică, decizându-se că textul este aplicabil și în cazul sustragerii, distrugerii sau reținerii înscrisului de partea potrivnică, al pierderii dosarului.
Excepțiile prevăzute de art.1197 și art.1198 din C.civ. își găsesc aplicare numai atunci când înscrisul este cerut ad probationem deoarece, dacă forma este cerută ad validitatem, lipsa ei atrage nulitatea absolută a actului juridic. Un asemenea act juridic ar putea fi dovedit cu martori numai în ipoteza în care, la încheierea sa, a fost respectată forma, dar înscrisul a fost pierdut dintr-o împrejurare de forță majoră.
4.1.2. PERSOANELE CARE POT FI ASCULTATE CA MARTORI
Astfel cum rezultă din definiția mărturiei, martori pot fi numai persoane fizice care au cunoștință despre faptele ce formează obiectul judecății. Legea nu pune o condiție de vârstă, dar prevede că la aprecierea depoziției minorului sub 14 ani, ca și la aceea a persoanelor care din pricina debilității mintale sunt în mod vremelnic lipsite de discernământ, instanța va ține seama de situația specială a martorului (în conformitate de art. 195 din C.proc.civ.).
Dacă regula este că orice persoană poate fi martor, să examinăm excepțiile.
Art.189 din C.proc.civ. prevede că nu pot fi ascultați ca martori:
– rudele și afinii până la gradul III, inclusiv;
– soțul sau fostul soț;
– interzișii judecătorești;
– cei condamnați pentru mărturie mincinoasă.
În ceea ce privește primele două categorii, norma are caracter dispozitiv și, deci, părțile pot cădea de acord să fie ascultate ca martori și aceste persoane. Interdicția este absolută în ceea ce privește interzișii și cei condamnați pentru mărturie mincinoasă. Potrivit art.190 din C.proc.civ., în pricinile privitoare la starea civilă sau divorț, se vor putea asculta rudele sau afinii, cu excepția descendenților.
Legea se referă și la persoanele care ar putea fi martori, dar pe care le scutește să depună mărturie:
– cei ținuți de secretul profesional (preoții, medicii, moașele, farmaciștii, avocații, notarii) cu privire la faptele încredințate lor în exercițiul profesiei;
– cei ținuți de secretul de serviciu, asupra împrejurărilor secrete de care au avut cunoștință în timpul serviciului;
– cei care prin răspunsurile lor s-ar expune pe ei înșiși sau ar expune pe vreuna din persoanele arătate la art.189 pct. 1 și 2 la o pedeapsă penală sau la disprețul public.
Primele două categorii, cu excepția preoților, vor fi obligate să depună mărturie dacă au fost dezlegate de îndatorirea păstrării secretului de către cei interesați în păstrarea lui (conform art.191).
4.1.3. ADMINISTRAREA PROBEI CU MARTORI
Propunerea unei probe se face în condițiile pe care le-am examinat. Dacă proba se solicită în cursul judecării, în condițiile art.138 pt. 2 și 4, lista martorilor se va depune, sub pedeapsa decăderii, în termen de 5 zile de la încuviințare (conform art.186 alin.2). În aceste cazuri, dovada contrară va fi cerută, sub pedeapsa decăderii, în aceeași ședință dacă amândouă părțile sunt de față (art.167 alin.4).
Instanța va putea limita numărul martorilor propuși (în conformitate cu art.187), dar cu respectarea principiului egalității părților, iar martorii care au fost încuviințați vor fi ascultați, neputându-se renunța la ei. Înlocuirea martorilor nu se va încuviința decât în caz de moarte, dispariție sau motive bine întemeiate, lista cu noii martori depunându-se, sub sancțiunea decăderii, în termen de 5 zile de la încuviințare (conform art.186 alin.3).
După încuviințarea probei, instanța va dispune citarea martorilor (în practică se încuviințează uneori ca martorii să fie aduși de părți. S-a decis însă, pe bună dreptate, că citarea nu poate fi înlocuită prin această măsură extraprocesuală.), ei urmând să fie ascultați în instanță sau la locuința lor, când sunt împiedicați să vină în instanță. Deci, instanța audiază nemijlocit martorii și nu este îngăduit să ia în considerare depozițiile de martori luate într-o altă cauză.
Împotriva martorului care lipsește la prima citare, instanța va da mandat de aducere, iar dacă există urgență se poate recurge la mandat chiar la primul termen. Instanța poate aplica martorului prin încheiere executorie și o amendă de la 300.000 lei la 5.000.000 lei care poate fi ridicată pentru motive temeinice de către aceeași instanță. Dacă, după mandatul de aducere, martorul nu se înfățișează, instanța va putea trece la judecare (în conformitate cu art.188 din C.proc.civ.). Asumarea de o parte a obligațiilor de a aduce martorii neavând suport juridic nu poate fi sancționată și instanța nu poate trece la judecare numai în condițiile art.188 din C.proc.civ. deci, dacă după emiterea mandatului martorul nu se prezintă.
Fiecare martor va fi ascultat deosebit, cei neascultați neputând fi de față, în ordinea stabilită de președinte care va ține seama și de cererea părților.
Președintele, înainte de a lua mărturia, va cere martorului să arate numele, profesia, domiciliul și vârsta, dacă este rudă sau aferi cu una din părți și în ce grad, dacă se află în serviciul uneia din părți și dacă este în judecată, în dușmănie sau în legături de interes cu vreuna din părți, iar apoi îl va pune să depună jurămîntul, atrăgându-i atenția că nespunând adevărul, săvârșește infracțiunea de mărturie mincinoasă. Formula jurământului este înscrisă în art.193 alin.1 din C.proc.civ.: „Jur că voi spune adevărul și că nu voi ascunde nimic din ceea ce știu. Așa să-mi ajute Dumnezeu”. Referirea la divinitate din formula jurământului se schimbă potrivit credinței religioase a martorului. În timpul depunerii jurământului, martorul de religie creștină ține mâna pe cruce sau pe Biblie. Martorul fără confesiune depune următorul jurământ: „Jur pe onoare și conștiință că voi spune adevărul și că nu voi ascunde nimic din ceea ce știu”, iar cel care, din motive de conștiință sau confesiune nu depune jurământ, va rosti în fața instanței următoarea formulă: „Mă oblig că voi spune adevărul și că nu voi ascunde numic din ceea ce știu”. Diferitele situații la care se referă art.193, se rețin de instanță pe baza afirmațiilor făcute de martor, făcându-se mențiunea corespunzătoare în declarația scrisă (art.193 alin.2-8). Potrivit art.193 alin.9, minorul care nu a împlinit 14 ani nu depune jurământ, dar i se atrage atenția să spună adevărul.
Martorul care fără motiv întemeiat refuză să depună mărturia, va fi sancționat prin încheiere executorie, cu amendă de la 300.000 lei la 5.000.000 lei, putând fi obligat și la despăgubiri față de partea vătămată.
Martorul va arăta împrejurările pe care le cunoaște și va răspunde la întrebările președintelui, ale părții care l-a propus, ale părții adverse și, eventual, ale procurorului. El nu are voie să citească un răspuns scris de mai înainte pregătit dar, cu încuviințarea președintelui, se poate folosi de însemnări cu privire la cifre sau denumiri. Dacă președintele găsește că întrebarea pusă de parte nu este concludentă, este jignitoare sau tinde să dovedească un fapt a cărui dovedire este oprită de lege, o va respinge. La cererea părții, se va trece în încheierea de ședință, atât întrebarea cât și motivul respingerii.
Mărturia se face oral, dar ea se consemnează în scris de grefier, după dictarea președintelui și va fi semnată pe fiecare pagină și la sfârșitul ei de către judecător, grefier și martor, după ce acesta a luat cunoștință de cuprins. Dacă martorul nu poate să semneze sau refuză să o facă, se menționează acest lucru.
Când cel care urmărește să fie ascultat este mut sau surd și nu poate fi înțeles, va fi pus să scrie răspunsul. Dacă nu știe să scrie se va folosi un tălmaci, aplicându-se dispozițiile referitoare la experți, conform art.143 din C.proc.civ.. Adăugirile, ștersăturile sau schimbările în depoziție trebuie încuviințate și semnate de judecător, de grefier și martor, sub pedeapsa de a nu fi țunite în seamă.locurile nescrise se barează pentru a nu putea adăuga nimic (art.198 alin.2 și 3).
După ascultare, martorul rămâne în sala de ședință până la sfârșitul cercetărilor, dacă instanța nu decide altfel. El poate fi din nou întrebat dacă instanța găsește de cuviință, iar dacă depozițiile martorilor se contrazic, ei pot fi confruntați. Dacă instanța are bănuieli puternice că martorul depune mincinos sau că a fost mituit, încheie proces – verbal și sesizează procurorul (conform art.198).
Martorul poate cere să i se plătească cheltuieli de drum și să fie despăgubit. Încheierea instanței este executorie (în conformitate cu art.200).
4.1.4. APRECIEREA PROBEI CU MARTORI
Și proba cu martori se apreciază după regulile pe care le-am arătat dar, există și anumite particularități, deoarece trebuie stabilit în primul rând dacă martorul este sincer, iar apoi, dacă de bună credință fiind, mărturia lui corespunde realității.
Prima problemă se rezolvă cu ajutorul unor aspecte asupra cărora martorul este interogat de președinte înainte de audiere:
– dacă este rudă sau afin cu una din părți. Faptul că martorul este rudă cu partea nu trebuie să ducă în mod automat la concluzia că el nu este sincer și instanța este datoare să cerceteze cu multă atenție depozițiile deoarece, în unele procese, îndeosebi de divorț, alte probe decât acelea de la rude nu există.;
– dacă se află în serviciul vreuneia din părți ori dacă este în dușmănie sau judecată, în raport cu izvorul informațiilor martorului.
În cazul în care instanța ajunge la concluzia că mărturia nu este sinceră, o înlătură din proces. Atunci când înlătură depozițiile martorilor favorabili uneia din părți pe considerentul că cele declarate nu inspiră destulă încredere, instanța trebuie să dea părții respective posibilitatea de a audia eventual și alți martori care ar putea să confirme teoriile ei. Numai după completarea în acest fel a materialului probator, ceea ce implică și drepturile celeilalte părți de a propune noi martori în combaterea celor ce se vor declara de către martorii părții potrivnice, instanța va putea ca, reapreciind întregul material probator, să pronunțe o soluție temeinică.
Odată stabilită sinceritatea martorului, instanța trebuie să aprecieze în ce măsură mărturia sa reflectă realitatea. Din punct de vedere psihologic, mărturia constă în observarea și memorarea involuntară a unui fapt, iar apoi reproducerea acesteia în fața instanței. Judecătorii, apreciind depozițiile martorilor, vor trebui să urmărească aceste trei momente pentru ca, în funcție de vârstă, profesie, grad de cultură, intervalul de timp care s-a scurs între observare și reproducere etc., să aprecieze valoarea depoziției.
4.2. MĂRTURISIREA (RECUNOAȘTEREA)
4.2.1. NoȚiunea, natura juridicĂ Și caracterele mĂrturisirii
Mărturisirea este recunoașterea de către o parte a unui fapt pe care partea potrivnică își întemeiază o pretenție sau o apărare și care este de natură să producă consecințe juridice împotriva autorului ei. Deci, mărturisirea provine numai de la una din părți și ea nu trebuie confundată cu mărturia, care aparține martorului.
Detronată în anul 1950 din rangul de regină a probelor, calificată astfel deoarece obliga pe judecător să pronunțe hotărârea pe baza ei deși acesta avea îndoieli, mărturisirea este astăzi considerat un mijloc de probă obișnuit, la fel ca înscrisurile, ce în fapt constituie o mărturisire anticipată, sau ca probă cu martori. Deci, mărturisirea nu poate fi privită, sub raportul consecințelor sale, exclusiv ca act de voință ori ca renunțare sau act de dispoziție. Mărturisirea nu mai poate impune judecătorului o anume soluție indiferent de convingerea sa intimă asupra adevărului ci, acesta o poate înlătura, desigur motivat, când apreciază că nu corespunde realității și poate pronunța o soluție potrivnică mărturisirii, bazată pe materialul probator existent la dosar.
Mărturisirea prezintă următoarele caractere:
a) este un act unilateral de voință constând în recunoașterea pretenției sau faptului afirmat de partea adversă. Voința celui care face mărturisirea trebuie să fie conștientă și liberă. Ea își produce efectele fără a fi nevoie să fie acceptată de partea adversă și este irevocabilă. Totuși, art.1206 alin.2 din C.civ. arată că poate fi revocat pentru eroare de fapt;
b) constituie un mijloc de probă împotriva autorului ei și în favoarea celui care–și întemeiază pretențiile pe faptul mărturisit, astfel că, datorită consecințelor sale grave, cel care o face trebuie să aibă capacitatea necesară pentru închiderea actelor de dipoziție. Așa fiind, minorul și interzisul nu pot face mărturisiri care să le fie opozabile, în sensul că recunoașterea de maternitate și paternitate presupun numai discernământul necesar și, deci pot fi făcute în momentele lor de luciditate și de minor sau de interzisul judecătoresc;
c) este un act personal, deci ea nu poate fi făcută decât de titularul dreptului sau de către un mandatar cu procură (delegație) specială. Art.220 din C.proc.civ. prevede că reprezentantul legal sau curatorul pot fi chemați personal la interogator pentru actele încheiate și faptele săvârșite de ei în această calitate;
d) este un act personal, deci ea nu poate fi dedusă din tăcerea părții. În mod excepțional, art.225 din C.proc.civ. prevede că instanța poate socoti refuzul nejustificat de a răspunde la interogator sau neprezentarea la interogator ca o mărturisire deplină. De fapt, este o prezumție de mărturisire.
4.2.2. Tipurile mărturisirii
Din dispozițiile art.1204 din C.civ. care prevăd că se poate opune unei părți mărturisirea pe care a făcut-o înainte de începerea judecății sau în cursul judecății, rezultă că mărturisirea este extrajudiciară sau judiciară.
Mărturisirea extrajudiciară poate fi scrisă sau verbală și este făcută în afara judecății procesului în care se folosește această probă. Sunt considerate ca atare:
– declarațiile părții într-o cerere adresată unui organ de stat;
– declarația consemnată într-un proces-verbal al executorului judecătoresc;
– declarația făcută în fața procurorului;
– mărturisirea judiciară dintr-un alt proces (în doctrină se apreciază că o mărturisire făcută în cursul judecății, în fața instanței care este însă necompetentă, își păstrează caracterul judiciar dacă necompetența este relativă și devine extrajudiciară dacă competența este absolută. Ni se pare că distincția nu se justifică, deoarece art.160 din C.proc.civ. se referă la toate dovezile administrate de instanța necompetentă, când dispun că ele rămân câștigate judecății. De această dată este vorba de același proces, numai că se va desfășura în fața altei instanțe și deci, în ambele cazuri, mărturisirea trebuie justificată ca judiciară).
În ceea ce privește mărturisirea extrajudiciară verbală, art.1205 din C.civ. prevede că ea nu poate servi de dovadă când obiectul convenției nu poate fi dovedit prin martori. Este o soluție logică doarece, astfel s-ar eluda dispozițiile ce stabilesc condițiile de admisibilitate ale probei cu martori. Această restricție nu-și găsește aplicare atunci când se invocă o mărturisire extrajudiciară făcută în fața unui organ de stat, deoarece nu se cere proba cu martori pentru dovedirea ei. Restricția prevăzută de art.1205 din C.civ. nu-și găsește aplicare nici în cazul dovezii bunurilor proprii ale soțului (conform art.5 din Decretul 32/ 54).
Mărturisirea judiciară se obține în cursul judecății, înaintea judecății după cum precizează art.1206 alin.1 prin intermediul interogatoriului, dar ea poate fi și spontană, înscriindu-se în încheierea de ședință.
Din punct de vedere al forței probante, această clasificare a mărturisirii nu mai prezintă astăzi importanța din trecut pentru că, atât mărturisirea judiciară cât și cea extrajudiciară rămân la aprecierea judecătorului.
4.2.3. ADMISIBILITATEA MĂRTURISIRII
Mărturisirea este admisă în principiu în toate materiile, inclusiv în materia comercială. Ca o excepție expres prevăzută de lege menționăm art.612 din C.proc.civ. care nu admite mărturisirea pentru dovedirea motivelor de divorț. Instanța urmează să nu admită mărturisirea ori de câte ori prin admiterea ei s-ar eluda dispozițiile legale ori s-ar putea ajunge la pierderea unui drept la care nu se poate face obiectul unei tranzacții. Deci, mărturisirea este admisibilă numai în legătură cu drepturile de care o parte poate dispune. Ca orice probă ea poate avea ca obiect numai fapte.
Trebuie reținut că, uneori mărturisirea nu poate duce singură la admiterea acțiunii. Astfel, este cazul acțiunilor în tăgăduirea paternității în legătură cu care s-a decis constant că prezumția de paternitate se poate înlătura numai dacă este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului și pentru a proba aceasta, nu este suficientă recunoașterea mamei.
4.2.4. ADMINISTRAREA PROBEI MĂRTURISIRII. INTEROGATORIUL
Mărturisirea, dacă este făcută spontan, se obține prin procedura interogării care este reglementată de art.218 – 225 din C.proc.civ..
Propunerea și încuviințarea interogatoriului se face după regulile pe care le-am examinat deja.
Fiind un act personal, mărturisirea nu poate fi făcută numai de parte personal, scop în care va fi citată cu mențiunea „personal la interogatoriu”. Dacă partea este împiedicată să se prezinte în fața instanței, se poate încuviința luarea interogatoriului la locuința părții (în conformitate cu art.224). Partea care vrea să recunoască pretențiile sau apărările părții adverse poate face acest lucru și prin mandatar cu procură specială (conform art.1206 din C.civ.), iar jurisconsultul are nevoie de o delegație specială pentru a răspunde la interogatoriu. De la regula că partea trebuie să se prezinte personal, art.223 din C.proc.civ. crează o excepție pentru părțile care au domiciliul în străinătate, când interogatoriul va fi comunicat în scris mandatarului, care va depune răspunsul părții dat în cuprinsul unei procuri speciale și autentice.
Interogatoriul trebuie să constea în întrebări referitoare la fapte personale, pertinente și concludente (conforme art.218). Președintele va respinge deci, acele întrebări care nu sunt concludente ori jignitoare. Cel chemat la interogatoriu va fi chemat de președinte asupra fiecărui fapt în parte și va răspunde oral (fără a putea citi un răspuns dinainte pregătit), răspunsurile fiind trecute pe aceeași foaie cu întrebările, care apoi va fi semnată pe fiecare pagină de către președinte, grefier, de cel care l-a propus și de partea care a răspuns. Vor fi semnate tot astfel și adăugirile, ștersăturile sau schimbările, sub pedeapsa de a nu fi luate în seamă. Dacă părțile nu voiesc sau nu pot să semneze, se va face mențiune (conform art.221 din C.proc.civ.). Cu încuviințarea președintelui, judecătorii, procurorul sau partea potrivnică, pot pune direct întrebări (în conformitate cu art.219 alin.2).
Potrivit art.222 alin.1, statul, precum și președintele, juristul de drept public și de drept privat, răspund în scris la interogatoriul ce li se va comunica. În cazul societăților comerciale de persoane (societăți în nume colectiv și societăți în comandită simplă), asociații cu drept de reprezentare, vor fi citați personal la interogator (art.222 alin.2).
Cu ocazia interogatoriului pot apărea mai multe situații:
a) Dacă partea se prezintă și recunoaște faptele asupra cărora este întrebată, suntem în fața unei mărturisiri care poate fi după caz, simplă, calificată ori complexă.
Mărturisirea simplă – conține o recunoaștere a faptului asupra căruia partea este interogată, dar adaugă elemente sau împrejurări în legătură directă cu acest fapt și concomitente cu el, care îi schimbă urmările juridice, făcând ca, de fapt, răspunsul să fie negativ (de exemplu, la întrebarea precedentă, se răspunde: da, am primit dar nu ca împrumut, ci ca preț a unei biciclete pe care i-am vândut-o).
Mărturisirea complexă – conține o recunoaștere a faptului asupra căreia partea este interogată dar, adaugă un alt fapt legat de cel principal și ulterior acestuia, care tinde să restrângă sau să anihileze efectele mărturisirii primului fapt (de exemplu, la aceeași întrebare, se răspunde: da, am primit, dar i-am restituit).
Față de dispozițiile art.1206 alin.2 din C.civ., care sunt în sensul că, mărturisirea nu se poate despărți în contra aceluia ce a făcut-o și, deci, consacră regula indivizibilității mărturisirii, se pune problema cum va proceda judecătorul. În practica veche se considera că regula indivizibilității se aplică în cazul mărturisirii calificate, iar în cazul mărturisirii complexe se făcea distincție după cum, între cele două fapte exista sau nu legătură de conexitate: indivizibilitatea se aplica în cazul în care între cele două fapte exista o legătură deci, când faptul adăugat era urmarea celui dintâi (am primit, dar am restituit); mărturisirea era considerată scindabilă dacă între cele două fapte nu exista o legătură de conexitate (am primit dar a operat compensația, dar mi s-a făcut o iertare de datorie), debitorul fiind obligat să dovedească liberațiunea sa. În condițiile actuale, în care judecătorul are un rol activ și apreciază liber toate probele care s-au administrat în cauză, regula indivizibilității nu mai poate fi luată în considerare că are un caracter obligatoriu ci, constituie o simplă îndrumare pentru judecătorii care vor putea primi mărturisirea în totalitate sau în parte, punând în vedere ambelor părți sau uneia din ele să mai administreze probe sau le va ordona din oficiu.
b) Dacă partea dă răspunsuri negative, se vor administra alte probe, fără ca atitudinea negativă a părții interogate să consituie vreo probă în favoarea sau împotriva vreuneia din părți. Probe în completare sunt necesare și în cazul răspunsurilor echivoce, fără a întări unele elemente ale mărturisirii.
c) Dacă partea, deși regulat citată, nu se prezintă la interogatoriu sau prezentă fiind, fără motive temeinice refuză să răspundă, art.225 din C.proc.civ. prevede că, instanța poate socoti aceste împrejurări ca o mărturisire deplină (de fapt, ea este o prezumție de mărturisire – prezumție simplă) sau ca un început de dovadă scrisă. Instanțele sunt datoare ca, în toate cazurile în care este posibilă administrarea altor probe, să califice aceste împrejurări ca un început de probă scrisă ce urmează să fie completat cu alte probe.
4.3. PROBA PRIN RAPOARTELE DE EXPERTIZĂ
Există situații în care lămurirea faptelor ce formează obiectul unui proces sau a legăturii dintre anumite împrejurări invocate de părți și acele fapte, reclamă cunoștințe din domeniul tehnicii, științei, artei. În această situație, fără cunoștințe de specialitate, judecătorul poate asigura o soluționare justă a cauzei, nu ar putea descoperi adevărul. De aceea, art.201 din C.proc.civ., prevede că, în asemenea cazuri, instanța poate dispune efectuarea unei expertize.
Expertiza judiciară poate fi definită ca mijloc de probă prin care se aduce la cunoștința organelor judiciare opinia unor specialiști cu privire la acele împrejurări de fapt pentru a căror lămurire sunt necesare cunoștințe deosebite, opinie care se formează pe baza unei activități de cercetare concretă a cazului și a aplicării unor date de specialitate de către persoanele competente desemnate de organul judiciar.
Reglementarea expertizei o găsim în C.proc.civ. (art.201-214, cu excepția art.202 și art.203 ce sunt abrogate implicit), ce constituie dreptul comun și, în diferite legi speciale care se referă la expertiza contabilă (Ordonanța nr. 65/94), expertiza tehnică (Decretul nr. 79/71), expertiza asupra metalelor prețioase (Decretul nr. 244/78), expertiza medico-legală (Decretul nr.446/66 și HCM nr.1085/66).
4.3.1. ADMISIBILITATEA EXPERTIZEI
Din dispozițiile art.201 din C.proc.civ., rezultă că se poate recurge la expertiză ori de câte ori, pentru lămirirea unor împrejurări de fapt, este necesar să se cunoască părerea unor specialiști. Deci, ori de câte ori expertiza este concludentă, atât în materie civilă sau în materie comercială, ea poate fi admisă, instanța dispunînd efectuarea ei.
Există însă situații în care expertiza este declarată de lege ca fiind obligatorie sub sancțiunea anulării obligatorii:
– expertiza psihiatrică în materia punerii sub interdicție (art.30 din Decretul nr.32/54);
– expertiza medico-legală pentru stabilirea vârstei, în cazul înregistrării tradive a unei nașteri (art.18 din Decretul nr.278/ 60);
– expertiza prețuitoare în materie de gaj pentru a se stabili valoarea bunului gajat (art.1689 din C.civ.);
– expertiza privind evaluarea aporturilor în natură, avantajele rezervate fondatorilor, operațiunilor încheiate de fondatori în contul societății pe acțiuni, în cazul în care nu poate fi instruită în adunarea constitutivă majoritatea cerută (art.18 din Legea nr. 31/90);
– expertiza pentru stabilirea valorii aportului în natură, dacă se înființează o societate cu răspundere limitată de un singur asociat.
Uneori, doctrina și practica au subliniat obligativitatea efectuării expertizei, cum ar fi în cazul stabilirii paternității din afara căsătoriei, dacă s-a invocat exceptio plurium concubentium, în cazul anulării căsătoriei pentru alienația sau debilitatea mintală a unuia din soți (în acest caz expertiza trebuie să stabilească dacă soțul era alienat sau debil mintal la data încheierii căsătoriei, fiindcă numai în această situație căsătoria era lovită de nulitate absolută), în cazul proceselor de partaj.
În materia reorganizării și lichidării judiciare, deși art.9 din Legea nr. 64/95 lasă la latitudinea judecătorului sindic să desemneze persoanele de specialitate, între care și experți, ca să-l ajute la îndeplinirea îndatoririlor, cu siguranță, în practică, de mai multe ori se va recurge la serviciile sale care pot privi următoarele activități:
– exercitarea atribuțiilor de administrator (art.18 alin.1);
– confirmarea posibilității realizării planului (art.62 alin.1);
– evaluarea bunurilor inventariale (art.79 și art.98);
– întocmirea listei cu bunurile și obligațiile debitorului (art.83 alin.1);
– verificarea informațiilor financiare prezentate de debitor (art.83 alin.2);
– efectuarea actelor, operațiunilor și procedurilor de lichidare (art.97).
4.3.2. ADMINISTRAREA EXPERTIZEI
Propunerea expertizei se face de către părți în condiții examinate deja – deși expertiza a fost solicitată tardiv, dar ea este hotărâtoare pentru rezolvarea cauzei, instanța trebuie să o admită, făcând uz de rolul său activ – sau instanța poate dispune din oficiu efectuarea ei, dar după punerea în discuție a părților.
Expertizele pot fi efectuate exclusiv de experți care au aceleași calități conform prevederilor legale a căror evidență o țin tribunalele, care îi și pot recomanda.
În cazuri excepționale, expertizele pot fi efectuate și de specialiști de înaltă calificare care nu figurează în evidențele experților. Dacă expertiza este întocmită de o persoană neabilitată potrivit legii, ea nu poate fi invocată ca probă în fața instanței.
La solicitarea completului de judecată, după ce proba a fost încuviințată prin încheiere, reconamdă un număr de experți din care completul numește, după caz, unul sau mai mulți experți. Art.201 din C.proc.civ. precizează „unul sau trei experți”. Ei sunt ținuți de secretul profesional și pot fi recuzați pentru aceleași motive ca și judecătorii (art.204 din C.proc.civ.). Numele celor aleși se comunică tribunalului. În cazul în care expertiza se administrează prin comisie rogatorie de către o altă instanță, aceasta va numi experții. Sacina efectuării expertizei de către experți este obligatorie, ea neputând fi refuzată decât pentru motive temeinice. În caz de refuz nejustificat, expertul va fi amendat și obligat la despăgubiri. Dacă expertul nu se înfățișează, instanța poate dispune înlocuirea lui.
În sistemul Decretului nr.79/71, pe lângă expertul sau experții numiți de instanță, se îngăduie să participe și un expert recomandat de parte, cu condiția să figureze în evidența experților. Instanța este obligată să examineze opinia exprimată de un astfel de expert.
Prin încheiere, instanța va indica obiectul expertizei și întrebările la care expertul trebuie să răspundă. Aceste întrebări trebuie să fie clar și exact formulate. De asemenea, va stabili data depunerii raportului de expertiză și va fixa provizoriu onorariul expertului. Suma defivitivă cuvenită este fixată de instanță, după depunerea rapotului de expertiză și a decontului de cheltuieli. Partea care a solicitat expertizaeste obligată ca, în termen în termen de cel mult trei zile de la numirea expertului, să depună suma stabilită ca onorariu în contul pentru expertize. Dacă expertiza este onorată din oficiu, instanța va stabili și partea care trebuie să avanseze onorariul. Dacă fără expertiză procesul nu poate fi soluționat, iar ambele părți refuză plata onorariului, instanța poate respinge cererea.
Această problemă asupra căreia urmează să se pronunțe expertul poate fi lămurită prin simpla părere a expertului, el va fi ascultat în ședință, părerea lui fiind trecută într-un proces – verbal, intocmit potrivit art.198 din C.proc.civ..
În situația în care, pentru efectuarea expertizei este nevoie de timp, instanța va fixa un termen. Dacă expertiza presupune o lucrare la fața locului, ea nu poate fi făcută decât după citarea părților prin carte poștală recomnadată, cu dovadă de primire (ce va fi anexată raportului), în care se arată zilele și orele când începe și continuă lucrarea.
Cerința legală a citării nu poate fi considerată că a fost satisfăcută dacă, de exemplu, expertul a încunoștiințat părțile chiar în ziua în care s-a efectuat lucrarea, deoarece nu există certitudinea că partea a luat cunoștință de termen înainte de începerea lucrării și dacă a avut posibilitatea să participe la efectuarea ei. Nulitatea decurgând din necitare, trebuie invocată la primul termen după depunerea raportului, neputând fi invocată direct în apel sau recurs.
Totodată, părțile sunt obligate să dea expertului orice lămuriri în legătură cu obiectul lucrării. S-a decis ă împiedicarea expertizei de a efectua lucrările necesare ordonate de către instanță, nu poate fi înlăturată pe calea ordonanței prezidențiale ci, numai prin mijloace procedurale obișnuite sau extraprocedurale, cum ar fi obligarea la despăgubire, în baza art.154 din C.proc.civ., dispunerea prin încheiere executorie ca părțile să permită accesul expertuluiși să-i dea tot sprijinul, solicitarea concursului autorităților publice locale, a poliției sau a procuraturii, participarea completului pentru efectuarea expertizei.
Lucrările expertului se concretizează într-un raport de expertiză care se înaintează instanței. În raport, prezentarea materialului trebuie să fie completă, răspunzând tuturor întrebărilor puse, iar concluziile trase să fie suficient motivate, pentru ca instanța să fie în măsură să aprecieze asupra valorii acestor concluzii. În cazul grănițuirii, s-a decis că expertul are îndatorirea să stabilească hotarul care desparte terenurile părților în proces, prin determinări tehnice exacte, iar nu să propună, în mod arbitrar, două variante de natură să compenseze deficitul de suprafață de teren al unuia dintre proprietari. Dacă este vorba despre o expertiză de evaluare a bunurilor, ea nu poate stabili „condiția juridică” prin care au fost dobândite bunurile expertizate ci, pentru aceasta, instanța trebuie să administreze alte probe.
Dacă au fost mai mulți experți și au păreri deosebite, raportul trebuie să cuprindă părerea motivată a fiecăruia (conform art.210 din C.proc.civ.). Raportul trebuie depus cu cel puțin 5 zile înainte de termenul fixat pentru judecare. Nedepunerea raportului în termen va fi snacționată cu amendă. Expertul se poate adresa aceleiași instanțe pentru a reveni asupra amenzii, dar nu poate exercita apelul sau recursul. S-a decis că expertiza nedepusă în termen va fi anulată, dacă prin aceasta s-a cauzat părții o vătămare ce nu poate fi altfel înlăturată. Dacă însă, raportul de expertiză a fost depus în termen, părțile nu sunt îndreptățite să obțină o amânare în vederea studierii lui. Instanța trebuie să asigure, în condițiile legii procesuale, posibilitatea de a invoca obiecții la raportul de expertiză.
Dacă părțile invocă obiecții întemeiate sau instanța nu este lămurită prin expertiza făcută, se poate dispune întregirea expertizei printr-un supliment sau printr-o nouă expertiză. Experții sunt obligați să se prezinte înaintea instanței pentru a da lămuriri ori de câte ori li se cere (în conformitate cu art.211 din C.proc.civ.). Dispozițiile referitoare la citare, aducerea cu mandat și sancționarea martorilor care lipsesc, sunt aplicabile și experților (art.205 din C.proc.civ.). Se poate cere și o expertiză contrarie care trebuie să fie motivată și trebuie făcută la primul termen la depunerea raportului. Chiar dacă în cauză s-a administrat o expertiză și o contraexpertiză, nu există nici un impediment de a se admite o nuoă expertiză dacă este utilă cauzei.
4.3.3. FORȚA PROBANTĂ A EXPERTIZEI
Instanța nu este legată de concluziile expertizei, ele constituind numai elemente de convigere lăsate la libera apreciere a judecătorului, ca toate celelalte probe. Totuși, expertiza de excludere de la paternitate nu poate fi înlăturată decât printr-o altă probă de o valoare științifică egală. Dar, fie că primește sau nu concluziile expertizei, instanța trebuie să motiveze poziția sa.
Dacă s-au administrat expertize contradictorii, instanța trebuie să accepte motivat una din ele sau să le înlăture pe amândouă, nu să facă o medie aritmetică.
În cazul expertizelor medico-legale, dacă ele sunt contradictorii, instanța este datoare să le supună spre avizare Comisiei Superioare medico-legale, nu să-și însușească una din ele fără avizare. Judecătorii sunt legați însă de constatările de fapt ale experților, precum data raportului, arătarea cercetărilor efectuate în prezența părților și susținerile acestora făcute în fața experților. Toate aceste mențiuni din raport fac dovada până la înscrierea în fals, având în vedere calitatea experților de delegați ai instanței judecătorești.
4.4. CERCETAREA LA FAȚA LOCULUI
Cercetarea la fața locului sau descinderea locală (anchetă judecătorească) reprezintă mijlocul prin care instanța ia cunoștință în mod direct de starea unor lucruri, situația unui imobil sau despre alte împrejurări de fapt ce pot avea importanță pentru soluționarea litigiului. Este considerată o probă judiciară directă fiind reglementată de art.215 – 217 din C.proc.civ.. Astfel, art.215 C. proc. civ. dispune: „în cazul când instanța va socoti de trebuință va putea hotărâ ca în întregul ei sau numai unul din magistrați să meargă la fața locului spre a se lămuri asupra unor împrejurări de fapt care se vor arăta prin încheiere.
În literatură se precizează că, în realitate ea nu este un mijloc de probă ci, un act procesual ce are ca scop cercetarea în afara instanței a unor probe materiale (imobile și mobile netransportabile în instanță). Cercetarea la fața locului se întâlnește îndeosebi în litigiile locative, în procesele de grănițuire sau privind servituți, în cazul unor acțiuni reale imobiliare, în cererile de ordonanță președințială, precum și în alte acțiuni privitoare la bunuri.
Descinderea locală este de o importanță de necontestat, mai cu seamă în acele procese în care instanța poate constata personal anumite împrejurări fără să fie necesar să solicite concursul unor specialiști. Dar cercetarea locală poate fi dispusă și pentru completarea altor probatorii, cum ar fi probele testimoniale.
În toate cazurile, cercetarea la fața locului ca și expertiza, are ca obiect împrejurări de fapt. În cazul cercetării la fața locului, judecătorul face simple constatări privitoare la anumite împrejurări de fapt, fără să facă aprecieri de valoare cu privire la faptele constatate. Dacă ar proceda altfel, judecătorul ar putea fi recuzat.
Instanța de judecată poate aprecia asupra oportunității deplasării sale la fața locului spre a constata anumite împrejurări de fapt. Cercetarea se solicită de părți sau se dispune din oficiu. În cazul în care este găsită concludentă va fi încuviințată sau se ordonă prin încheiere, arătându-se și îmrejurările de fapt în legătură cu care urmează să se facă cercetarea. Ea se realizează de către completul de judecată în întregul său, iar dacă participarea procurorului la judecată este delegat potrivit legii, aceasta va însoți completul. Administrarea cercetării e recomandabil să se facă de către completul care soluționează pricina, dar ea poate fi făcută și de un alt complet. Dacă procurorul participă la activitatea procesuală în cauza supusă judecății, în mod necesar va fi încunoștiințat și el despre data și locul unde urmează să se facă cercetarea. Necitarea părților și a procurorului în cauzele în care participarea este obligatorie, afectează valabilitatea cercetării locale iar partea interesată poate obține desființarea hotărârii în atari condiții.
Pentru cercetarea la fața locului vor fi citate părțile, iar cu acest prilej se pot asculta martorii și experții. Desfășurarea cercetării se consemnează într-un proces – verbal ce se depune la dosar (art.316). În cuprinsul procesului verbal se vor arăta operațiile ce s-au efectuat la fața locului, constatările instanței și susținerile părților. Instanța va trebui să manifeste grijă pentru a nu face aprecieri privitoare la puterea doveditoare a probei materiale cercetate căci o atare evaluare nu se poate face decât în urma dezbaterilor contradictorii prin hotărâre judecătorească.
La termenul fixat, instanța se deplasează la fața locului unde întreaga activitate de cercetare se desfășoară cu respectarea regulilor obișnuite de judecată.
CAPITOLUL V
NOȚIUNEA DE PREZUMȚIE
Prezumțiile se înfățișează ca procedee speciale ale tehnicii legislative. Ele sunt mijloace pe care tehnica legislativă le întrebuințează în operațiunea de conceptualizare (definirea conceptelor).
5.1.PrezumȚia – procedeu al tehnicii legislative
Ca procedeu special al tehnicii legislative, esența prezumțiilor constă în transformarea unei probabilități în certitudine. Acesta ar fi totodată și hotarul dintre prezumții și ficțiuni (de asemenea procedee de tehnică legislativă) căci, dacă în cazul prezumțiilor se tinde la stabilirea, pe baze stiințifice, a unei probabilități ce urmează să stea la baza unor reglementări legale, urmărindu-se deci o justă reflectare a ceea ce se întamplă în majoritatea cazurilor, în cazul ficțiunilor se admite, în mod deliberat, o deformare a faptelor reale.
Probabilitatea, în sens larg, exprimă o șansă, posibilitate, contingență, credibilitate, etc. Probabilitatea e susceptibilă de diferite interpretări . De exemplu
1. în interpretare semantică – probabilitate înseamnă verosimilitatea unei propoziții;
2. în interpretare statică –probabilitatea exprimă frecvența relativă a unui anumit eveniment în cadrul unui colectiv;
3. în interpretare logică – probabilitatea exprimă gradul de încredere într-o judecată sau în certitudinea ei. În teoria actuală a determinismului, probabilitatea este un concept de bază și exprimă cantitativ frecvența transformării posibilității în realitate.
Prezumțiile au, de asemenea, la bază adevăruri constituite ca medie statistică a componentelor individuale dintr-un ansamblu, această medie nefiind altceva decât frecvența realizată la nivelul ansamblului, adică raportul dintre numărul cazurilor care se realizează și numărul cazurilor posibile.
Starea de posibilitate este proprie în mod obiectiv unor procese evolutive. Spre deosebire de descrierea probabilistică a unor fenomene ce conțin în mod obiectiv factori aleatori, probabilitatea gnoseologică se referă la caracterul cunoștințelor noastre, la caracterul probabil al adevărului unei propoziții sau teorii. Un astfel de caracter au, în general, ipotezele.
Examinate din această perspectivă, a ipotezelor, prezumțiile reprezintă anticipări de adevăruri deduse din generalizarea faptelor și fenomenelor acumulate. În dezvoltarea sa logică, ipoteza ia forma unui raționament complex, în care mersul gândirii este o mișcare , care pleacă de la fapte cunoscute și se ridică, prin explicarea lor anticipată la rangul generalului, iar de aici, din nou, prin verificarea cunoștințelor deduse, la particularul concret. Elaborarea ipotezei se poate baza pe fapte observabile pe cale directă, pe fapte observabile în cursul experiențelor, precum și pe cunoștințe obținute pe calea raționamentului (prin analogie, deducție, inducție sau prin toate la un loc utilizate conjugat ori separat în diferitele faze ale elaborării ipotezei). Ipoteza nu este lipsită de adevăr, și prin transformarea ei ulterioară în alte ipoteze se ajunge la o reflectare a adevărului cu tot mai mare probabilitate până când, în cele din urmă, de la ipoteza stiințifică se ajunge la teoria stiințifică.
5.2. PrezumȚia – regulĂ de drept
Ca regulă de drept, prezumția joacă un rol constructiv, dând o interpretare categorică unor anumite atitudini-indicii, fundamentând o regulă de conduită pe coeficientul ridicat de frecvență al situațiilor caracteristice, al acelor structuri, de regulă stabile, ce rezultă după înlăturarea aspectelor neesențiale, întâmplătoare ale fenomenelor ce fac obiectul reglementării, pentru a asigura astfel securitatea de drept. De exemplu, exceptând desigur ceea ce este de exceptat :
– o hotărâre judecătorească exprimă adevărul subiectiv în raportul litigios dedus judecății;
– părinții, de regulă, sunt culpabili pentru acțiunile ilicite ale copiilor lor minori ca urmare a lipsei de supraveghere;
– bunurile dobândite de soți în timpul căsătoriei sunt de regulă rezultatul contribuțiilor lor egale;
– copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soțul mamei;
– legea odată publicată se poate considera că a ajuns la cunostința celor interesați.
5.3. PrezumȚia – mijloc de probĂ
Art.1199 Cod civil definește prezumțiile ca fiind consecințele pe care “legea sau judecătorul le trage de la un fapt cunoscut la un fapt necunoscut”. Prezumția este, într-adevăr, inducerea existenței unui fapt necunoscut din cunoașterea altui fapt, datorită legăturii ce există între cele două fapte. Aceasta nu este însă suficient pentru a defini noțiunea de prezumție, căci – cu excepția probelor materiale – orice probă, și nu numai prezumțiile, implică o operație de inducere a existenței unui fapt generator de drepturi necunoscut din existența unui fapt probatoriu cunoscut (înscris, mărturie, etc.), datorită conexității dintre cele două fapte. Procedeul deplasării obiectului probei de la un fapt necunoscut la un alt fapt cunoscut, pentru a trage mai apoi concluzia existenței celui dintâi din cunoașterea celui de-al doilea, nu este propriu prezumțiilor, ci este comun tuturor probelor, cu excepția celor materiale.
Ceea ce este specific prezumției este o dublă deplasare a obiectului probei: o dată de la faptul generator de drepturi necunoscut – greu sau imposibil de dovedit – la un fapt vecin și conex cu acesta, de asemenea necunoscut – dar ușor sau mai ușor de probat – și o dată la un fapt probator. Din cunoașterea faptului probator se trage mai întâi concluzia existenței faptului vecin și conex și apoi din cunoașterea acestuia se trage concluzia existenței faptului generator de drepturi. Dubla deplasare a obiectului probei este însoțită de o dublă operație de inducere a existenței unui fapt necunoscut din existența unui fapt cunoscut.
Așa cum reiese din definiția cuprinsă în art.1199 Cod civil, prezumțiile sunt de două feluri, după cum concluzia existenței faptului generator de drepturi necunoscut, ce se trage din cunoașterea unui fapt vecin și conex, este opera judecătorului sau opera legii. În primul caz prezumțiile sunt denumite prezumții simple sau ale omului. În cel de-al doilea caz ele sunt prezumții legale. Cele dintâi nu sunt enumerate de lege. Ele sunt nenumărate și lăsate la aprecierea judecătorului atât în ceea ce privește stabilirea lor cât și referitor la puterea lor doveditoare. Prezumțiile legale însă, sunt în mod expres prevăzute de lege; ele sunt limitate ca număr și puterea lor doveditoare este stabilită de lege în mod obligatoriu.
5.3.1. Caracterul de probĂ al prezumȚiilor
În literatura juridică s-a emis opinia conform căreia în realitate “prezumțiile nu sunt mijloace de probă, în sensul propriu al cuvântului”, căci, – fiind concluzii de la un fapt cunoscut la un fapt necunoscut – ele sunt rezultatul unui raționament; ori acest raționament în sine n-ar putea fi considerat ca un mijloc de probațiune, de unde concluzia că “prezumția este un indiciu, o ipoteză pe care judecătorul trebuie să o examineze cu toată perspicacitatea, în raport cu alte probe”.
Prezumția este, desigur, rezultatul unui raționament, dar acesta nu împiedică ca ea să fie considerată ca mijloc de probă, devreme ce toate probele, cu excepția celor materiale, sunt rezultatul unui raționament.
Când faptul generator de drepturi este un fapt material care durează în timp sau care lasă, el însuși, urme materiale asupra unor lucruri, judecătorul poate constata, prin propriile sale simțuri, existența faptului generator de drepturi. În aceste cazuri – în care faptul generator de drepturi constituie propria sa probă materială –, raționamentul judecătorului nu joacă, într-adevăr, nici un rol în stabilirea existenței acestui fapt. Asemenea cazuri sunt însă rare. De cele mai multe ori, faptul generator de drepturi nu persistă în timp și nici nu lasă, el însuși, urme materiale despre existența sa. Pentru a ajunge la convingerea că un asemenea fapt a existat în trecut, intervenția raționamentului judecătorului este necesară. Pornind de la probele (înscrisuri, mărturii, etc.) pe care le percepe personal, judecătorul induce prin raționament existența faptului generator de drepturi. Dacă, de exemplu, părțile au întocmit în trecut un înscris în care arată că au încheiat un act juridic, judecătorul, luând cunostință personal de acest înscris, va ajunge în mod rațional la concluzia că părțile au încheiat într-adevăr acel act, căci altfel n-ar fi întocmit înscrisul. Un raționament asemănător este necesar pentru a stabili existența faptului generator de drepturi și în cazurile în care se folosesc alte mijloace de probă. Orice probă implică deci un raționament, orice probă este rezultatul unui raționament.
În cazul prezumțiilor, judecătorul face un dublu raționament. Mai întâi, din cunoașterea probelor directe (înscrisuri, mărturii, etc.) judecătorul induce, printr-un raționament, existența în trecut a unui anumit fapt – vecin și conex cu faptul generator de drepturi – iar, apoi, din cunoașterea faptului vecin și conex, induce existența faptului generator de drepturi, datorită legăturii de conexitate dintre aceste fapte. În cazul prezumțiilor legale, cel de-al doilea raționament nu este opera judecatorului, ci este impus acestuia de către lege.
Între cele două raționamente există totuși o deosebire. Primul, comun tuturor probelor, se întemeiază pe un fapt care se află într-o legătură de funcție probatorie cu faptul generator de drepturi, uneori fiind săvârșit tocmai spre a-l dovedi (a servi ca probă) ceea ce face ca, odată ce mijlocul de probă a fost verificat ca fiind sincer, raționamentul judecătorului să fie simplu și convingător. Cel de-al doilea, specific prezumțiilor, se întemeiază pe un fapt vecin și conex cu faptul generator de drepturi care există independent de funcția sa probatorie, din care cauză, este nevoie, de multe ori, de o deosebită atenție pentru a stabili dacă legătura dintre faptul vecin și conex și faptul generator de drepturi este suficient de strânsă pentru a se putea trage concluzia existenței celui de-al doilea din cunoaștera existenței celui dintâi. Desigur, după cum s-a spus, “există în acest raționament o doză de probabilitate, de îndoială…”. Este ceea ce explică de ce, uneori, prezumțiile sunt opuse probelor, spunându-se, de exemplu, în legătură cu un fapt contestat, că nu există probe, ci numai prezumții, modalitate de exprimare care reflectă neîncredere în puterea doveditoare a prezumțiilor. Cu toate acestea, sunt destule cazuri când proba prin prezumții este mai sigură decât proba prin martori – când poate exista temerea că martorii n-au perceput sau n-au memorizat în mod exact faptele la care au asistat sau că au fost eventual influențați – sau chiar decât unele probe scrise echivoce. Puterea de convingere a prezumțiilor atârnă de gradul de apropiere ce există între faptul vecin și conex și faptul generator de drepturi, raport obiectiv care trebuie descoperit și înțeles în adevărata lui semnificație, ceea ce depinde desigur de soliditatea raționamentului judecătorului.
Împrejurarea că, în cazul prezumțiilor, raționamentul judecătorului este complex, pe când în ceea ce privește probele directe acest raționament este simplu, nu poate înlătura caracterul de probă al prezumțiilor. Cu excepția probelor materiale, așa cum am arătat, toate celelalte probe constau într-o deplasare a obiectului probei și toate implică raționamentul judecătorului – sau raționamentul impus judecătorului de lege – prin care se induce existența unui fapt necunoscut din existența unui fapt cunoscut. Cât privește probele directe, aceasta deplasare și acest raționament se fac o singură dată, în timp ce, în cazul prezumțiilor, aceste operații se fac de două ori, căci existența faptului generator de drepturi se dovedește prin intermediul unui fapt vecin și conex. De aceea, proba prin prezumții este considerată indirectă, ceea ce nu-i poate răpi însă caracterul de probă.
5.4. Clasificarea prezumȚiilor
Considerarea prezumțiilor ca o categorie aparte a tehnicii legislative nu se justifică prin altceva decât prin rolul specific ce-l atribuie tehnica legislativă acestor procedee de conceptualizare, căci, la drept vorbind, ele sunt de asemenea concepte ale dreptului, reprezentări în procesul de elaborare a regulilor de drept. Prezumțiile și ficțiunile sunt însă mijloace mai expresive în cadrul efortului creațiunii de drept, având ca bază comună puterea de a se detașa de caracteristicile variabile și infinite ale faptelor ce fac obiectul reglementării juridice, pentru a pune accentul pe caracteristicile dominatoare ale acestora, infățișate într-o structură de coerență logică în scopul realizării adecvate a politicii legislative în anumite ramuri sau domenii supuse reglementării. Dar, pe când prezumția se bazează pe verosimilități și nu face decât să generalizeze ceea ce este dominant și comun pentru anumite fapte sau împrejurări ce urmează a dobândi semnificație juridică, ficțiunea “se opune naturalului sau celui ce-l considerăm astfel” și, premeditat, îl contestă, îl returnează sau îl răstoarnă, constituind astfel o “sfidare” fața de tot ceea ce în aprecierea lumii pare să se impună, pentru a ajunge la un rezultat în armonie cu scopul reglementării juridice. Prin cele două modalități – ficțiuni și prezumții – se produce deci fenomenul, denumit de Francois Geny, de reducere simplificatoare a elementelor substanțiale ale dreptului. Tocmai de aceea, între cele două procedee nu este decât o diferență de grad ; și într-un caz și în celălalt se observă artificiul gândirii, corectând inconsistența sau contiguitatea vieții într-un scop general de ordine ideală.
Reluarea acestor câteva precizări asupra noțiunii prezumțiilor este necesară în încercarea de clasificare a lor, clasificare ce n-ar putea fi proiectată altundeva decât pe fondul noțiunii, funcțiilor și scopurilor prezumțiilor.
Stăruind asupra noțiunii prezumțiilor s-a impus o anume clasificare a acestora, după funcțiile pe care acestea le au de îndeplinit: mijloace de tehnică legislativă, reguli de drept, mijloace de probațiune. Această clasificare nu poate depăși însă limitele scopurilor urmărite prin realizarea ei: precizarea noțiunii de prezumție și înfățișarea funcțiilor acesteia. Și aceasta deoarece cu greu se poate spune, și cu atât mai mult tranșa, când anume o prezumție ni se înfățișează doar ca procedeu de tehnică legislativă și când anume ca regulă de fond ori mijloc de probațiune.
S-a vorbit adeseori în doctrină despre “prezumții în sens strict” și “prezumții în sens larg”, în primele vazându-se instrumente de dovadă a unui fapt concret, iar în secundele, procedee intelectuale de elaborare a dreptului, despre “prezumții procesuale” și “prezumții materiale”, prezumții ca mijloc de probă și prezumții ca procedeu de tehnică legislativă, despre “prezumții-probă” și “prezumții-concept” etc. Și dacă asemenea clasificări, cât și altele, au destule temeiuri pentru a opera cu ele pe plan teoretic, ele își pierd relevanța atunci când examinăm prezumțiile din perspectiva acțiunilor practice, fiind greu de atribuit unei prezumții în exclusivitate rolul de mijloc al tehnicii legislative, regulă de drept sau instrument de probațiune, dar fiind ușor și motivat să vedem în prezumții categorii ce îndeplinesc concomitent toate funcțiile amintite. De exemplu, în cazul prezumțiilor absolute, cum remarca J.Dabin, în legătură cu care e interzisă orice posibilitate de dovadă contrară, prezumția-probă persistă doar în mod abstract, căci, în realitate, funcția ei probatorie a fost oarecum absorbită de funcția ei de procedeu tehnic, de elaborare conceptuală a regulii. Dualitatea probei este suprimată prin efectul prescripțiunii legale, ținând drept dovedit ceea ce nu este, drept rezolvat ceea ce ar trebui dovedit. Realitatea probei, deși se menține numai în cazurile când prezumția poate fi combătută printr-o proba contrară, mai mult sau mai puțin strict delimitată, nu are – nici ea – suficientă relevanță asupra naturii juridice a prezumțiilor, căci, cum preciza A.Ionașcu, prezumțiile fiind mijloace de probă care folosesc procedeul logic de deplasare a obiectului probei de la faptul de dovedit – faptul generator de drepturi – la un fapt vecin și conex cu acesta, ele dispensează pe cel care are sarcina probei de obligația de a dovedi faptul generator de drepturi nu însă și de obligația de a dovedi faptul vecin și conex cu cel generator de drepturi. Împrejurarea că această din urmă dovadă este mai ușoară sau chiar foarte ușoară nu schimbă natura juridică a prezumției legale.
În fine, nici în ceea ce privește delimitarea modalităților de utilizare a prezumțiilor ca procedeu de tehnică legislativă de cele când funcționează ca regulă de fond nu este mai facilă, căci, adeseori, prezumția este integrată într-un anume fel în însăși regula de drept. Exemplele de constituire a prezumțiilor ca motivări ale soluțiilor legale sunt numeroase. Unele dispoziții ale Codului civil își bazează soluțiile pe interpretarea voinței subiectelor de drept, dar nu o voință clar exprimată, ci una indusă din anumite atitudini ale acestor subiecte, pe care legea le prezumă ca dând expresie unei voințe. De exemplu, anumite acte și atitudini sunt prezumate de lege ca marcând acceptarea succesiunii sau revocarea testamentului, reînnoirea contractului de locațiune, etc. Numeroase sunt și exemplele ce privesc alte elemente decât voința: regula potrivit căreia fructele se atribuie posesorului de bună-credintă, răspunderea pentru fapta altuia, comunitatea matrimonială de bunuri, opozabilitatea față de terți a faptelor sau a actelor în privința cărora s-au respectat formele de publicitate, interdicția unor anumite operații între minor și tutor, nulitatea actelor de dispoziție făcute cu titlu gratuit în favoarea unor persoane incapabile de a primi donații, eliberarea debitorului prin remiterea ce i s-a făcut de către creditor a titlului original, etc.
Pentru a nu stărui mai mult asupra evidentelor interferențe dintre funcțiile pe care prezumțiile le îndeplinesc sau le pot îndeplini, și care justifică tratarea cu unele rezerve, iar, uneori, doar teoretic și numai din considerente metodologice, a clasificării acestora în mijloace de tehnică legislativă, reguli de fond sau instrumente de probațiune, este de reținut că această clasificare are și poate avea o oarecare relevanță doar atunci când proiectăm prezumțiile în acea fază a activității normative care constă în creațiunea de drept. În cea de-a doua fază – aplicarea însăși a dreptului – criteriile de demarcație între categoriile clasificării amintite sunt adeseori insesizabile și de cele mai multe ori nemotivate. În opera de aplicare a dreptului, alte clasificări ale prezumțiilor și pe baza altor criterii vor trebui realizate, urmând ca ele să reliefeze valorile și puterea acestora în relațiile juridice litigioase.
Câteva din clasificări ne sunt oferite de lege.
Art. 1199 al Codului Civil – încercând o definiție a prezumțiilor, spune că ele sunt “consecințele ce legea sau magistratul le trage din un fapt cunoscut la un fapt necunoscut” – ne conduce la o primă clasificare a prezumțiilor : prezumțiile sunt simple sau legale, după cum “consecințele” deduse dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut sunt opera judecătorului sau a legii.
Înainte chiar de a adânci motivele și valoarea acestei clasificări, se impun câteva observații.
Delimitarea prezumțiilor în simple și legale, pe baza valorizării acestora în cadrul sistemului mijloacelor de probațiune, nu poate fi până la capăt lămuritoare, nici în ceea ce privește această delimitare, nici în ceea ce privește definirea noțiunii de prezumție față de alte mijloace de probațiune. Cu excepția probelor materiale, orice probă, și nu numai prezumțiile, implică o operație de inducere a existenței unui fapt generator de drepturi necunoscut din existența unui fapt probatoriu cunoscut (înscris, mărturie, etc.), datorită conexității dintre cele două fapte. De asemenea, atât în cazul prezumțiilor simple, cât și a celor legale, procedeul este același: deplasarea obiectului probei de la un fapt necunoscut la un fapt cunoscut, pentru a trage mai apoi concluzia existenței celui dintâi din cunoașterea celui de-al doilea. Și totuși, delimitarea din această perspectivă a prezumțiilor de celelalte mijloace de probațiune, și al acestora în simple și legale, nu este lipsită de orice temei. Sub primul aspect, ceea ce este specific prezumției este o dublă deplasare a obiectului probei: odată de la faptul generator de drepturi necunoscut la un fapt vecin și conex cu acesta și odată de la acest fapt vecin și conex la un fapt probator. Ne apar acum ca fiind relevante cel puțin două caractere specifice ale prezumțiilor față de celelalte probe: pe când la celelalte probe deplasarea obiectului probei este simplă, căci ea se face de la faptul de dovedit la faptul probatoriu; la prezumții deplasarea obiectului probei este complexă, căci ea se face mai întâi de la faptul de dovedit la faptul conex și după acesta din urmă la faptul probatoriu care îl dovedește; pe când la celelalte probe faptul asupra căruia se deplasează obiectul probei este un fapt probatoriu care poate fi preconstituit, adică creat tocmai pentru a servi, la nevoie, ca dovadă; la prezumții faptul asupra căruia se deplasează obiectul probei este un indiciu, adică un fapt conex care există independent de eventuala lui funcție probatorie. Sub cel de-al doilea aspect, caracteristic prezumților simple este faptul că deplasarea obiectului probei se face de către judecător, care are totodată deplina libertate de a aprecia puterea lor doveditoare; dimpotrivă, în cazul prezumțiilor legale, deplasarea obiectului probei se face de lege, care prevede totodată și puterea lor doveditoare.
1. Prezumțiile simple
Această categorie a prezumțiilor este definită prin art.1203 Cod civil după cum urmează: “Prezumțiile care nu sunt stabilite de lege sunt lăsate la luminile și înțelepciunea magistratului; magistratul nu trebuie să se pronunțe decât întemeindu-se pe prezumții care să aibă greutate și putere de a naște probabilitatea; prezumțiile nu sunt permise magistratului, decât numai în cazurile când este permisă și dovada prin martori, afară numai dacă un act nu este atacat că s-a făcut prin fraudă, dol sau violență”. chiar dacă textul citat este îndeajuns de greoi, prin formulări alambicate și precizări de prisos, el ne oferă totuși posibilitatea stabilirii câtorva trăsături ale prezumțiilor simple :
Nefiind “stabilite de lege”, prezumțiile simple sunt și pot fi extrem de numeroase și de variate, totul depinzând în elaborarea lor de multitudinea și diversitatea raporturilor juridice ce fac obiectul judecății;
Prezumțiile simple pot fi folosite neîngrădit, ori de câte ori situațiile juridice practice le reclamă; singurele îngrădiri sunt cele comune inadmisibilității probei cu martori;
Puterea lor doveditoare este lăsată la aprecierea judecătorului;
Oricâtă putere le-ar fi atribuită acestora de către judecător, ele nu pot naște mai mult decât probabilitatea și în consecință sunt susceptibile de răsturnare prin mijloacele de probațiune admise de lege și în condițiile în care hotărârile judecătorești pot fi atacate, căci instanțele judecătorești ierarhic superioare sunt chemate să verifice nu numai legalitatea, dar și temeinicia – inclusiv cea fundată pe prezumții – hotărârilor pronunțate de instanțele ierarhic superioare;
Prin modul de formulare a textului – “prezumțiile … sunt lăsate la lumina și înțelepciunea magistratului” – s-a voit, poate, la vremea redactării sale, să se învedereze “libertatea” judecătorului în a le stabili și mânui, indiferent de poziția părților în proces. Astăzi, în prezența principiului rolului activ al judecătorului în probațiune (care implică și obligația pentru el de a pune în discuția părților orice chestiuni de fapt în măsură să conducă la dezlegarea pricinii) precum și a principiului contradictorialității dezbaterilor (care implică dreptul părților de a-și exprima poziția lor față de orice problemă ce face obiectul judecății ori are incidență cu aceasta) nu se mai poate vorbi de așa-zisa “libertate” a judecătorului, el find obligat ca toate faptele vecine și conexe cu faptul generator de drepturi, chiar din afara procesului, pe care părțile le-ar propune ca punct de plecare a unor prezumții sau pe care instanța le-ar descoperi, să le pună în discuția contradictorie a părților și să asigure acestora posibilitatea de a aduce în instanță dovezi și contradovezi în ce le privește.
Deși, în limitele și condițiile deja enunțate, se poate vorbi de “libertatea” folosirii prezumțiilor și a aprecierii puterii lor doveditoare, însăși legea îngrădește folosirea lor. Prin urmare, nu pot fi folosite prezumțiile atunci când scopul dovezii privește: acte juridice a căror valoare depășește suma de 250 lei, indiferent de felul lor – convenții sau acte unilaterale, acte prin care se crează raporturi juridice sau prin care se recunosc, se confirmă, se modifică, se transmit sau se sting raporturi juridice preexistente –, contractele economice, precum și alte câteva categorii de contracte, indiferent de valoarea lor (tranzacția, contractul verbal de inchiriere nepus în executare, contractul de depozit voluntar, contractul de asigurare etc.), precum și atunci când scopul dovezii este acela de a combate cuprinsul unui înscris sau acela de a pretinde că acesta ar fi fost modificat prin acte verbale concomitente sau posterioare încheierii înscrisului, chiar dacă valoarea obiectului constatat prin înscris n-a depășit suma de 250 lei. Întrucât restricțiile privind admisibilitatea probei testimoniale privesc numai actele juridice, înseamnă că procurarea și administrarea acestei probe este admisă pentru a face dovada faptelor materiale, naturale sau ale omului, iar atunci când faptele materiale s-au săvârșit ori se invocă în legătura cu acte juridice, proba cu martori va fi admisă numai în ce privește dovada faptelor materiale, nu și în ce privește dovada actelor juridice.
Avem in vedere următoarele precizări cu privire la admisibilitatea probei cu martori:
a) interdicția de a se dovedi cu martori în contra sau peste ceea ce cuprinde actul scris privește numai părțile contractante, iar nu și pe terți – care pot folosi proba cu martori pentru a combate cele trecute în înscris –;
b) regula se referș la înscrisuri preconstituite, nu și la celelalte înscrisuri probatorii;
c) această regulă nu privește frauda, dolul, cauza ilicită a convenției, existența unui viciu de consimțământ în momentul contractării sau frauda legii, stingerea sau rezilierea obligației, chiar dacă ea fusese constatată prin act scris;
d) proba testimonială este admisibilă atunci când clauzele convenției scrise sunt obscure, echivoce și este necesară interpretarea lor pentru a se lămuri intenția comună a părților;
e) Dovada cu martori va fi admisă pentru stabilirea unor acte sau fapte distincte de actul constatat prin inscris și ulterioare țincheierii acestuia, care nu sunt in contradicție cu inscrisul și nu constituie modificări ale acestuia, ci moduri de executare sau stingere a obligațiilor părților (exemplu, plata, remiterea de datorie);
În puține cuvinte, reținem deci că se vor putea totuși dovedi prin martori orice împrejurări care nu vin în contradicție cu înscrisul părților și nici nu aduc modificări cuprinsului său.
Pe lângă excepțiile deja arătate, rezultând din interpretarea art.1191 alin.2 al Codului civil, care se referă la dovada “în contra” sau “peste” cuprinsul unui înscris, legea însăși reevaluează domeniul acestor restricții prin instituirea și a altor câteva excepții exprese. Potrivit dispozițiilor art.1197 și art.1198 Cod civil, precum și ale art.225 Cod procedură civilă, proba cu martori este admisibilă în mod excepțional pentru dovada actelor juridice în următoarele cazuri:
când există un început de dovadă scrisă, prin care se înțelege orice scriere, semnată sau nesemnată, provenind de la partea căreia i se opune sau de la autorul ori reprezentantul acesteia și care face verosimil faptul pretins; inceputul de dovadă scrisă trebuie să fie ulterior datei actului respectiv, reprezentand astfel ultimul acord de voință al părților;
când partea s-a aflat în imposibilitate (materială sau chiar morală) de a-și procura o dovadă scrisă despre actul ce a încheiat; ne aflăm in această situație in cazul obligațiilor ce se nasc din: cvasicontracte, la depozitul necesar (incendiu, naufragiu)sau cand imposibilitatea rezultă din calitatea părților ( rude, prieteni );
când partea, care și-a preconstituit o dovadă scrisă despre actul încheiat, a fost în imposibilitate de a conserva acea dovadă, datorităunui caz de forță majoră;
când partea care, fără motive temeinice, refuză să răspunda la interogatoriu sau nu se înfățișează la acesta.
Restricțiile la administrarea probei testimoniale, dar și excepțiile implicite sau exprese de la acestea, privesc, deopotrivă, și prezumțiile simple. Ele privesc și prezumțiile căci, dacă prezumțiile ar fi admise în cazurile în care dovada cu martori nu este permisă, aceasta ar însemna ca părțile să poată dovedi prin martori un fapt vecin și conex, din cunoașterea căruia să se poată induce existența faptului generator de drepturi. Dar, în felul acesta, s-ar încălca regulile care restrâng admisibilitatea probei cu martori, dovedind indirect, cu martori, faptul generator de drepturi, prin intermediul unui fapt vecin și conex..
Deși se află sub pericolul ce decurge din posibilitatea dezvoltării unor operații intelectuale greșite, deși coeficientul ce stă la fundamentul lor este de cele mai multe ori greu de stabilit, deși sunt întotdeauna expresii ale unui accentuat subiectivism – reluând una din formulările cu valoare de aforism, am putea spune: atât cât valorează judecătorul, tot atât valorează și inducția lui –, prezumțiile simple sunt indispensabile în orice sistem probator, “sunt inerente operei însăși de judecată”. Și sunt destule cazuri în care temeinicia unei hotărâri își poate găsi deplin suport într-o singură prezumție, mai degrabă decât în multe alte mijloace de probațiune la un loc.
Art.1203 Cod civil prevede că judecătorii trebuie să se întemeieze numai pe “prezumții care să aibă o greutate și puterea de a naște probabilitatea”. Deși judecătorii au deplină libertate de a aprecia prezumțiile și de a stabili puterea lor doveditoare, potrivit convingerii pe care acestea le-o insuflă, ei trebuie să țină seama de această indicație îndrumătoare a legii. Instanțele superioare de control judiciar, fiind chemate să verifice temeinicia hotărârilor judecătorești, sunt îndreptățite să cerceteze tăria prezumțiilor folosite de judecători. Înainte de modificarea art.304 Cod procedură civilă prin Decretul nr.132 din 19 iulie 1952, instanța de recurs nu putea face această verificare, căci recursul era o cale de atac în cadrul căreia se examina numai legalitatea hotărârii atacate, și acesta prin prisma motivelor de recurs invocate de parte, dar nu și temeinicia acesteia. În prezent, instanța de recurs poate casa o hotărâre a instanței de fond dacă aceasta se întemeiază pe prezumții neconcludente. În acest scop, cât și pentru a învedera puterea de convingere a hotărârilor pe care le pronunță, judecătorii trebuie să arate, în cadrul motivărilor, cum s-a desfășurat raționamentul lor pentru a ajunge la o anumită concluzie.
Înainte de modificarea din 1948 a Codului de procedură civilă, practica judiciară și autorii admiteau în mod unanim că judecătorii pot să-și întemeieze prezumțiile și pe fapte vecine și conexe cu faptul generator de drepturi care n-au fost stabilite în mod contradictoriu în instanță, precum și pe fapte rezultând din piesele unui proces penal, din anchete cu caracter administrativ, din expertize neregulat făcute, din cercetări nule pentru vicii de formă, cu singura restricție ca ei să arate modul cum au ajuns să-și formeze convingerea folosind acele fapte. În urma modificării Codului de procedură civilă, în condițiile rolului activ al judecătorului în probațiune – în temeiul căruia judecătorul este dator să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a descoperi adevărul și pentru a preveni orice greșeală în cunoașterea faptelor (art.130 C.proc.civ.), în care scop el poate pune în discuția părților orice chestiuni de fapt sau de drept care pot duce la dezlegarea pricinii și ordona din oficiu orice dovezi (art.129 C.proc.civ.) – socotim că această “libertate tradițională” recunoscută judecătorilor nu se mai justifică. În trecut, ea își găsea explicație în faptul că judecătorul, având un rol pasiv în proces, nu putea pune în dezbaterea părților chestiuni neinvocate de acestea și nici nu putea ordona probe din oficiu. În aceste condiții, judecătorul care descoperea indicii despre fapte vecine și conexe cu faptul generator de drepturi, în afara procesului, neavând posibilitatea de a le aduce în dezbatere personal și de a ordona probe din oficiu, spre a le verifica personal, își lua “libertatea” de a le reține și de a le folosi ca punct de plecare al unor prezumții simple, în baza dreptului ce i se recunoștea de a aprecia în mod suveran puterea doveditoare a prezumțiilor, fără ca instanța de recurs să aibă vreo posibilitate de control. Astăzi însă, când judecătorul are drepturi așa de largi în probațiune și când are posibilitatea de a verifica în instanță orice fapte și probe care pot prezenta interes în soluționarea cauzei, nu i se mai poate îngădui această așa-zisă “libertate” care contravine unor principii fundamentale ale dreptului procesual civil, cum sunt principiul aflării adevărului obiectiv, principiul rolului activ al judecătorului, principiul contradictorialității sau principiul nemijlocirii și care ar însemna în realitate să se recunoască judecătorului dreptul de a pronunța hotărâri netemeinice sub acest aspect.
Acest mod de a vedea nu înseamnă că înțelegem să se restrângă într-o oarecare măsură dreptul instanțelor de a folosi prezumțiile simple în probațiune. Instanțele pot reține orice fapte vecine și conexe cu faptul generator de drepturi, din afara procesului, pe care părțile le-ar propune ca punct de plecare a unor prezumții sau pe care instanța le-ar descoperi, cu singura condiție de a le pune în discuția contradictorie a părților și de a asigura acestora posibilitatea de a aduce în instanță dovezi și contradovezi în ce le privește. Dacă instanța de judecată ar folosi în proces ca dovedite fapte vecine și conexe dinafara procesului fără a le verifica în instanță în condițiile contradictorialității și ale nemijlocirii, ar însemna că ceea ce nu se poate face în mod direct, cu privire la faptul generator de drepturi, să se poată face în mod ocolit, indirect, prin mijlocirea faptelor vecine și conexe, ceea ce nu credem că este admisibil în spiritul principiului aflării adevărului obiectiv și al principiului rolului activ al judecătorului.
Prezumțiile simple constituie un mijloc de probă deosebit de important. Astfel cum, pe drept cuvânt, s-a spus, ele sunt “indispensabile” în orice sistem probator, sunt inerente operei însăși de judecată, pentru că probele directe sunt de multe ori nesatisfăcătoare pentru rezolvarea litigiilor și, în marea majoritate a cazurilor, judecătorul este obligat să recurgă la probe indirecte pentru aflarea adevărului. Sunt destule cazuri în care o singură prezumție – și este suficientă o singură prezumție, după cum este nevoie de o singură depoziție de martor – poate fi o probă mai convingătoare decât alte probe sau decât mai multe probe la un loc. Pentru aceasta este însă necesar ca faptele vecine și conexe la care se face deplasarea obiectului probei să fie într-o astfel de legătură cu faptul generator de drepturi încât din ele să se poată trage în mod convingător concluzia existenței faptului generator de drepturi și, de asemenea, ca faptele vecine și conexe să fie stabilite în instanță – așa cum am arătat – cu toate garanțiile pe care le conferă principiile fundamentale ale probațiunii judiciare.
Desigur, raționamentul judecătorului joacă un rol important căci, deși conexitatea dintre faptele vecine și conexe și faptul generator există ca o legătură obiectivă, judecătorului îi revine misiunea de a o descoperi, de a o desprinde din lanțul legăturilor în care este antrenată, de a-i aprecia tăria și de a-i demonstra puterea de convingere.
Un aspect care învederează importanța prezumțiilor simple în practica instanțelor judecătorești este și acela legat de folosirea lor ca un mijloc de a atenua reguli categorice, fie prin posibilitatea completării unui început de dovadă scrisă cu prezumții, fie prin considerarea unor mărturii care n-ar putea fi reținute ca atare – fiindcă de exemplu, sunt cuprinse într-o scrisoare – ca fiind simple prezumții, fie pe calea celorlalte excepții de la regulile restrictive privind admisibilitatea probei cu martori care se aplică deopotrivă și prezumțiilor.
2.Prezumțiile legale
Ceea ce definește în mod esențial prezumțiile legale față de cele simple este faptul că ele sunt determinate special de lege, în număr limitat, precizându-se totodată și puterea lor doveditoare. Aceasta caracteristică este, în același timp, o calitate a prezumțiilor, dar și un neajuns al lor. Este o calitate pentru că raționamentul ce constituie esența lor, fiind făcut de însăși legiuitor, pe baza observării atente și îndelungate a faptelor sociale și prin asimilarea critică și selectivă a datelor pe care le oferă știința, în diversele ei ramuri, rigoarea stiințifică a acestora este asigurată cu o mai largă și mai profundă motivație. Este, pe de altă parte, un neajuns, pentru că niciodată nu putem avea certitudinea că ceea ce s-a generalizat și sistematizat prin prezumții reprezintă trăsăturile dominatoare ale unui număr suficient de fapte observate, că ceea ce s-a înlăturat din caracteristicile faptelor studiate pentru a face cu putință însumarea lor în situații-tip era cu adevărat neesențial, nesemnificativ. Totodată, având caracterul de a fi impuse prin puterea legii, în opera de aplicare a acesteia trebuie cu necesitate să se țină seama de ceea ce legiuitorul a prezumat, adeseori irefragabil, chiar dacă evidența faptelor reclamă o altă soluție decât cea la care dispoziția legii constrânge sau îndeamnă. În fine, din diversitatea și multitudinea faptelor înscrise în procesul soluționării, unele din ele – ceea ce constituie excepția de la ceea ce s-a generalizat și sistematizat prin prezumții – vor trebui totuși, împotriva realității și a convingerilor judecătorilor, aliniate unui mod de soluționare impropriu pentru ele, numai pentru că puterea prezumțiilor instituite prin lege le guvernează deopotrivă. Iată de ce, concluzia la care vom ajunge, prin examenul făcut prezumțiilor, pe baza și din perspectiva teoriei adevărului, aparținând doctrinei, și pe care ne-o însușim, este că, într-o bună tehnică legislativă, numărul prezumțiilor legale, dar cu deosebire a celor absolute, trebuie restrâns cât mai mult cu putință și că prezumțiile în totalitatea lor trebuie să se constituie ca una din cele mai dinamice categorii ale dreptului, permanent receptive la mutațiile produse în ceea ce le-a determinat și justificat existența, ne apare chiar de pe acum îndeajuns de motivată.
Art.1200 din Codului civil, și mai alambicat decât cel ce se referă la prezumțiile simple, definește prezumțiile legale: “Sunt prezumții legale acelea care sunt determinate special prin lege precum:
1) Actele ce legea le declară nule pentru că le privește făcute în frauda dispozițiilor sale;
2) În cazurile în care legea declară că dobândirea dreptului de proprietate sau liberațiunea unui debitor rezultă din oarecare împrejurări determinate;
3) Puterea doveditoare ce legea dă mărturisirii sau jurământului ce face o parte; ( abrogat prin Decretul nr.205/1950)
4) Puterea ce legea acordă autorității lucrului judecat”.
Vom încerca totuși ca din dispozițiile textului de lege invocat să desprindem trăsăturile caracteristice ale prezumțiilor legale, făcând totodată și câteva observații critice asupra modului în care acestea sunt reglementate.
a) Rezultă, în primul rând, ceea ce dealtfel legea sugerează prin denumirea lor, că prezumțiile legale sunt determinate special prin lege. Prin urmare, prezumțiile legale nu pot exista decât în temeiul unui text de lege și, fiind “determinate special”, ele sunt limitative și de strictă interpretare, nefiind posibil să fie extinse prin asemănare la alte cazuri neprevăzute de lege, chiar dacă rațional s-ar impune în acele cazuri cu aceeași putere.
b) Examinând art.1200 Cod civil, prin conjugare cu art.1202 al aceleiași legi, s-ar impune concluzia, strict determinată de textul legii, că : “prezumția legală dispensa de orice dovadă pe acela în favoarea căruia este făcută”. Într-o interpretare fermă a precizărilor făcute prin lege, s-a și spus că, în ceea ce privește prezumțiile legale, care sunt în realitate prezumții simple generalizate, ele au ca scop nu administrarea unei probe, ci tocmai, dimpotrivă, interzicerea sau dispensa de a administra probe în ipotezele definite de lege. Pe bună dreptate s-a făcut însă precizarea că afirmația potrivit căreia prezumțiile legale sunt dispensă de probă este exactă numai dacă se adaugă că ele scutesc partea care are sarcina probei de a dovedi faptul generator de drepturi, căci părții respective îi rămâne totuși sarcina de a dovedi faptul vecin și conex pe care se întemeiază prezumția legală – sarcină uneori ușoară sau chiar foarte ușoară, alteori anevoioasă sau chiar foarte anevoioasă –, dar care nu mai puțin rămane o obligație a părții.
c) Art.1200 Cod civil clasifică prezumțiile legale în patru categorii: actele ce legea le declară nule, împrejurările ce atestă dobândirea dreptului de proprietate sau liberațiunea unui debitor, puterea doveditoare ce legea dă mărturisirii sau jurământului, autoritatea lucrului judecat. Este o clasificare criticabilă sub mai multe aspecte. Ea lasă în afară numeroase prezumții legale prevăzute în celelalte ramuri ale dreptului, dar, totodată, chiar și din cele prevăzute de C.civ.. Criteriul de clasificare, pe care, de altfel, ne-ar fi greu să-l precizăm, nu permite includerea tuturor prezumțiilor în una din categoriile amintite.
d) Dispozițiile de mai multe ori invocate aici se referă la “puterea doveditoare ce legea dă mărturisirii sau jurământului ce face o parte”. Precizand că jurământul a fost desființat prin Decretul nr.205/1950, ne mai rămâne să observăm în ce măsură textul mai are acoperire faptică în privința mărturisirii.
La origine, concepția legii civile cu privire la mărturisire avea la bază ideea că ea, fiind un act de renunțare la un drept, partea în favoarea căreia era stabilită prezumția să nu poată fi impiedicată a renunța la beneficiul acesteia, hotărând astfel soarta procesului. De asemenea, ea putea să înlăture o prezumție legală absolută, mărturisirea înfățișându-se de această dată ca mijlocul – unic – prin care se putea răsturna o astfel de prezumție.
Decretul nr.205/1950 a suprimat prezumția de adevăr care rezulta din mărturisire, convertind mărturisirea într-o proba obișnuită. Măsura este perfect justificată într-un sistem judiciar în care procesul nu mai este considerat o chestiune pur personală a părților, iar judecătorul are de îndeplinit un rol activ, atât în ce privește stimularea și ajutarea părților în procurarea probelor – uneori chiar în administrarea probelor împotriva pasivității ori a voinței lor –, cât și în ce privește evaluarea pertinenței și a puterii acestora. Aceasta nu este însă egal cu a spune că, în prezent, mărturisirea n-ar fi aptă să combată prezumțiile absolute. Opinia formulată încă la vremea reconsiderării valorii mărturisirii, ce s-a făcut prin decretul amintit, este astăzi unanim îmbrățișată. Reforma săvărșită în privința mărturisirii, prin așezarea acesteia în rândul probelor obișnuite, lărgindu-se astfel dreptul instanței de a aprecia probele potrivit intimei convingeri și rolului activ ce are a-l îndeplini, nu poate fi interpretată împotriva acestei finalități urmărite de legiuitor, stabilindu-se că “prin efectul ei, prezumțiile legale iuris et de iure ar fi devenit și mai absolute decât erau înainte de reformă și că ele nu ar mai putea fi înlăturate, nici chiar în cazul în care partea căreia o asemenea prezumție i se opune i-ar cunoaște netemeinicia”.
Mărturisirea este recunoașterea pe care una din părți o face cu privire la temeinicia pretenției sau apărării părții adverse, ori cu privire la existența sau neexistența unui fapt pe care se sprijină adversarul său din proces în dovedirea pretenției sau apărării sale. Mărturisirea este deci o recunoaștere, iar nu o simplă explicație, de natură să producă efecte împotriva autorului ei.
Mărturisirea prezintă următoarele caracteristici:
este un act unilateral de voință, fiind o recunoaștere a afirmației sau pretențiilor celeilalte părți. Această voință trebuie să fie conștientă și liberă, fiind in același timp irevocabilă. Mărturisirea este revocabilă doar in cazul erorii de fapt;
mărturisirea este un mijloc de probă impotriva autorului ei, favorabil celui care iși intemeiază pretențiile pe faptul mărturisit;
întrucât legislația noastră tratează totuși mărturisirea ca act de voință, aceasta înseamnă că ea nu poate fi făcută decât personal sau printr-un mandatar cu procură specială, iar persoana care o face, totdeauna cu efecte împotriva sa, trebuie sa aibă capacitatea cerută pentru încheierea actelor de dispoziție;
nu poate fi dedusă din tăcerea părții, fiind un act expres. Ca excepție, instanța poate socoti refuzul nejustificat de a se prezenta la interogatoriu sau a nu răspunde la interogatoriu ca o mărturisire deplină, sau ca un inceput de dovadă in folosul părtii potrivnice (se instituie o prezumție de recunoaștere tacită in favoarea celeilalte părți).
Mărturisirea poate îmbrăca următoarele forme:
ea este judiciară, atunci când este făcută în cadrul unui proces pendinte, în însuși procesul în care este folosită ca mijloc de probă și este făcută înaintea judecătorului;
ea este extrajudiciară, atunci când este făcută în alte condiții decât cele arătate. Ea poate fi scrisă sau verbală (exemplu, mărturisirea inculpatului făcută intr-un proces penal, sau mărturisirea făcută in fața procurorului);
mărturisirea este expresă, atunci când declarația de recunoaștere privește însuși faptul pe care cealalta parte își întemeiază o pretenție, și
este tacită, atunci când judecătorul o poate deduce dintr-o anume conduită a părții.
Din punctul de vedere al elementelor pe care mărturisirea le încorporează, aceasta poate fi:
simplă, când ea se rezumă la recunoașterea faptului ce stă la temelia pretenției celeilalte părți (exemplu, reclamantul recunoaște plata invocată de parat, sau paratul recunoaște că are să restituie reclamantului o sumă de bani dată ca imprumut);
calificată, când recunoașterea este însoțită de elemente sau împrejurări noi în legătură cu faptul recunoscut, care îi schimbă acestuia urmările juridice (exemplu, paratul este intrebat dacă a primit de la reclamant o sumă de bani, iar acesta răspunde că a primit, dar nu ca imprumut, ci ca preț al unei vânzări) și
complexă, când, pe lângă recunoașterea faptului, se adaugă un alt fapt, conex cu cel principal, ulterior acestuia, care restrânge ori chiar anihileaza efectele faptului mărturisit (exemplu, fiind intrebat pârâtul dacă a primit cu titlu de împrumut o sumă de bani de la reclamant, acesta declară că a primit, dar a restituit-o).
Deși reglementarea astăzi în vigoare păstrează principiul indivizibilității mărturisirii, considerăm, în consens cu alți autori, că, într-un sistem consecvent pe linia reducerii mărturisirii la rangul de probă obișnuită, al independenței și poziției active a judecătorului, trebuie admis ca el este în drept să primească întreaga recunoaștere a părții sau să rețină din ea numai ceea ce îi inspiră încredere, și, după cum s-a oprit la o soluție sau alta, să indice care dintre părți are să facă dovezile în completare sau în combatere.
Dacă am înfățișat formele mărturisirii, am făcut-o numai pentru a ne pune întrebarea: care din acestea, în sensul dispozițiilor legale amintite, poate fi promovată și reținută ca mijloc de înlăturare, în limitele și în condițiile pe care valoarea ca simplă probă a mărturisirii le implică, a efectelor ce ar decurge din puterea absolută a unei prezumții? Ne alăturăm părerii că, deși art.1202 Cod civil se referă în mod exclusiv la mărturisirea judiciară, aceasta formă a mărturisirii fiind pusă, după reforma din 1950, alături de cea extrajudiciară și lăsată la aprecierea judecătorului, nu există nici un motiv să se faca distincție între ele, în sensul că prezumția legală absolută ar putea fi combătută prin mărturisirea judiciară, dar n-ar putea fi combatută prin cea extrajudiciară. În prezent, s-a spus pe drept cuvânt, distincția dintre cele două feluri de mărturisiri, care avea importanță practică în trecut, când puterea probatorie a mărturisirii judiciare era mult mai mare a celei extrajudiciare, apare mai mult ca teoretică din moment ce toate probele sunt lăsate la libera apreciere, potrivit intimei convingeri a judecătorului.
În afara îngrădirilor ce decurg din statutul juridic al mărturisirii, comun cu cel al probei testimoniale, mărturisirea este de asemenea inadmisibilă: când ea este expres oprită de lege; când prin admiterea ei s-ar ajunge la eludarea unor dispoziții imperative; când mărturisirea se referă la drepturi de care titularul lor nu poate dispune.
e) Art.1202 alin.2 al Codului civil, vorbindu-ne despre puterea doveditoare a prezumțiilor, realizează prin aceasta o altă clasificare a lor, care privește numai prezumțiile legale, în: prezumții absolute, prezumții relative și prezumții intermediare sau mixte. “Nici o dovadă nu este primită – spune acest articol – împotriva prezumției legale, când legea, în puterea unei asemenea prezumții, anulează un act oarecare sau nu dă drept de a se reclama în judecata, afară numai de cazurile când legea a permis dovada contrarie și afară de aceea ce se va zice în privința… mărturisirii ce ar face o parte în judecată“.Sunt necesare câteva sublinieri și observații pe marginea acestui text, nu prea ușor de descifrat și, în unele privințe, chiar depășit.
Rezultă, mai întâi, că împotriva prezumției legale de putere a lucrului judecat ca și a prezumției legale care socotește nul un anumit act nu este admisă nici un fel de dovadă contrară. Aceste două prezumții urmează a fi considerate ca absolute, iuris et de iure, irefragabile. Deși textul, nominalizând – și se pare că în manieră limitativă – cele două prezumții absolute, îndeamnă astfel la o interpretare restrictivă a ipotezelor amintite, este necesar să observăm, prin evaluarea întregii materii a prezumțiilor, că mai există și alte prezumții cu caracter absolut și că, prin urmare, textul este susceptibil, sub acest aspect, de o interpretare extensivă.
Așa cum textul este formulat, ar putea conduce la interpretarea, neîndoios greșită, că prezumțiile absolute pot fi totuși combătute prin mărturisirea judiciară și chiar alte mijloace de probațiune, dacă o dispoziție legală expresă prevede aceasta. Raționând astfel, am înlătura implicit categoria prezumțiilor absolute, căci ele n-ar mai fi absolute în adevăratul sens al cuvântului dacă și în măsura în care ar putea fi combătute, fie și numai prin mărturisire sau când legea prevede expres. Trebuie deci să precizăm că, peste prevederile textului sau – mai moderat spus – prin interpretarea de ansamblu și riguroasă a acestuia, acolo unde mărturisirea nu este admisă ca mijloc de dovadă – și am consemnat deja asemenea cazuri, precum și acolo unde sunt instituite prezumții legale în scopul apărării ordinii politice, sociale sau economice, ni se înfățișează totuși prezumțiile irefragabile, ce nu pot fi combătute în nici un fel.
Cât privește prezumțiile relative, “iuris tantum", acestea au o putere doveditoare vremelnică, cât timp n-a fost pusă în discuție temeinicia lor, ceea ce se poate face prin orice mijloc de probațiune. Dat fiind faptul că textul aici în discuție creează excepția în privința prezumțiilor absolute, rezultă că regula o constituie prezumțiile relative.
Între aceste două categorii de prezumții, doctrina a motivat și existența unei categorii intermediare de prezumții – aceea a prezumțiilor mixte. Ele sunt considerate ca intermediare întrucât, deși pot fi combătute, răsturnarea lor se poate face numai prin anumite mijloace de dovadă, numai în anumite condiții sau numai de către anumite persoane. De exemplu, prezumția de proprietate comună a zidului despărțitor dintre două imobile nu poate fi combătută decât prin înscrisuri, semne de necomunitate sau prescripție; prezumția de proprietate a posesorului de bună-credință a unui mobil corporal nu poate fi combătută decât în caz de pierdere sau furt; prezumția de paternitate a copilului din căsătorie nu poate fi combătută decât de tatăl prezumat, prin acțiunea de tăgăduire a paternității.
În prezența textelor astăzi în vigoare, nu totdeauna și peste tot lămuritoare, mai ales ținând seama de faptul că în unele privințe ele au fost serios amendate prin modificările legislative succesive ce au intervenit, și nu mai puțin substanțialele contribuții ale practicii judiciare, alte clasificări ale prezumțiilor și, uneori, pe baza altor criterii decât cele sugerate de lege au fost căutate și formulate.
Potrivit scopului care le justifică, prezumțiile au fost constituite în următoarele categorii:
a) Prezumții legale “întemeiate pe o observație, mai mult sau mai puțin exactă, a faptelor sociale”;
b) Prezumții legale stabilite pentru a se “apăra o normă imperativă sau economică”;
Aceasta clasificare are, însă, câteva neajunsuri ce n-ar putea fi acoperite nici chiar de unul din meritele ei neîndoielnice. Una din regulile clasificării ce trebuie urmată este aceea ca la fiecare treaptă a acesteia criteriul de clasificare să fie unic. Decurgând din aceasta prima regulă mai trebuie apoi observată o a doua – elementele univesului de discurs grupate în clasele obținute prin clasificare trebuie să se excludă reciproc. Ori, criteriile celor două clase, obținute la acest prim nivel al clasificării, sunt diferite: pentru prima categorie se are în vedere faptul că prezumțiile legale se “întemeiază” pe o observație, iar pentru a doua categorie faptul că prin unele din prezumțiile legale se urmărește “ocrotirea ordinii politice, sociale sau economice”. Pe de altă parte, întrucât toate prezumțiile se bazează pe observarea, mai mult sau mai puțin exactă, a faptelor sociale, elementele din cea de-a două categorie nu pot fi excluse din prima clasă a clasificării. De altfel, faptul că prezumțiile legale – și am adauga că și prezumțiile simple – sunt întemeiate pe o observație a faptelor sociale, credem că nu poate fi considerat un criteriu al clasificării, el înfătișând mai degrabă procesul elaborării prezumțiilor și fundamentul lor extrajuridic. Ultima categorie a clasificării, prin criteriul ce este așezat la baza acesteia, pare a sugera clasa prezumțiilor absolute, căci numai acestea urmăresc apărărea normelor legale imperative și prohibitive și ocrotirea ordinii politice, sociale și economice. Aceasta constatare ne îndeamnă să ne întrebăm unde se regăsește cealaltă categorie fundamentală a prezumțiilor – cele relative ? Cum s-ar putea spune că prezumțiile relative formează prima grupă a clasificării, deoarece aceasta cuprinde toate prezumțiile legale – toate aceste prezumții fiind întemeiate pe o observație a faptelor sociale –, înseamnă că prezumțiile relative nu-și găsesc locul în clasificarea amintită, decât cel mult prin eliminarea mai întâi a celor absolute, neobservându-se astfel o altă regulă a clasificării: toate elementele universului de discurs trebuie să fie cuprinse în una sau alta din clasele obținute, adică clasificarea să nu aibă rest.
Evocăm însă unul din meritele incontestabile ale acestei opinii. Acest merit constă în faptul că ni s-a pus în evidență un criteriu de temeinică referință pentru clasificarea tuturor prezumțiilor legale: criteriul ocrotirii ordinii politice, sociale și economice. În considerarea acestui criteriu, prezumțiile legale ar putea fi clasificate în două categorii, corespunzătoare și puterii lor probatorii:
a) prezumții legale care, deși satisfac interesele generale în simbioza lor dialectică cu cele personale, pun accentul precumpănitor pe ocrotirea unor interese individuale. Din punctul de vedere al puterii lor probatorii, aceste prezumții constituie categoria prezumțiilor relative;
b) prezumțiile legale care urmăresc cu precădere apărărea normelor legale imperative și prohibitive și ocrotirea ordinii politice, sociale și economice, adică interesele generale de ordin obștesc.
Prin cele câteva precizări pe care le-am făcut asupra noțiunii prezumțiilor și naturii juridice a acestora s-a putut, credem, degaja ideea că, sub aspectul bazelor lor teoretice și metodologice, nu se poate face o distincție esențială între prezumțiile simple și cele legale, iar în interiorul acestora din urmă, între prezumțiile legale absolute și prezumțiile legale relative. O semnificație evidentă dobândesc diferitele categorii de prezumții abia atunci când, în sfera relațiilor juridice practice, se pune problema puterii acestora și implicit a posibilității de combatere a lor. Cât timp această putere și această posibilitate nu sunt puse în discuție, prezumțiile, indiferent de natura lor, au aceeași valoare. Ajungem astfel la concluzia, ce definește astăzi covârșitoarea parte a literaturii de specialitate, că un criteriu rațional și unitar de clasificare a prezumțiilor legale nu poate fi altul decât cel ce-și găsește fundament în puterea doveditoare a acestora. Având o asemenea premisă, într-o opinie s-a considerat ca prezumțiile legale se clasifică în următoarele categorii și subcategorii:
1) prezumțiile legale relative, care pot fi combătute prin orice mijloc de probă sau prin anumite mijloace de dovadă, ori în anumite condiții sau de anumite persoane;
2) prezumțiile legale absolute, care nu pot fi combătute decât prin mărturisire, iar unele în nici un chip.
Prezumțiile legale relative se subdivid apoi în :
a) prezumții legale relative care pot fi combătute prin orice mijloace de dovadă, chiar și prin martori sau prezumții simple, și ele constituie marea majoritate a prezumțiilor legale;
b) prezumții legale relative care nu pot fi combătute decât prin anumite dovezi sau în anumite condiții sau de anumite persoane.
Prezumțiile legale absolute se subdivid în :
a) prezumții legale asolute care nu pot fi combătute decât prin mărturisire, ceea ce constituie regula generală a acestor prezumții;
b) prezumții legale absolute care nu pot fi combătute prin nici un mijloc de dovadă.
Aceasta clasificare, având drept criteriu puterea doveditoare a prezumțiilor, un criteriu eficient și cu deplină forță de cuprindere, are meritul de a îmbina rațional fidelitatea, într-o anume măsură, față de textele legale în vigoare cu realitățile teoretice și practice ce nu s-au lăsat constrânse în rigiditatea și conservatorismul acelor dispoziții, depășind limitele lor și justificând o nouă reglementare. Ne îngăduim totuși câteva observații asupra clasificării de față, care ne-au determinat să nu o primim decât în parte.
Una din subdiviziunile prezumțiilor legale relative este aceea, cum se poate vedea, a prezumțiilor care nu pot fi combătute decât prin anumite dovezi sau în anumite condiții, sau de anumite persoane. Existănd însă și prezumții legale absolute, considerate neîndoios ca atare, așa-zisele prezumții intermediare sau mixte, care pot fi combătute numai prin anumite mijloace de dovadă sau numai în anumite condiții sau numai de anumite persoane, ne-am putea întreba prin ce se mai justifică totuși subclasificarea prezumțiilor legale relative după considerentele amintite? Să alăturăm apoi acestei prime întrebări și dificultatea ce ar decurge din clasificarea amintită, de a încadra o anumită prezumție fie în categoria mai largă a prezumțiilor relative, fie în cea de ordinul întâi a prezumțiilor absolute, din moment ce, sub aspectul posibilității de combatere a lor, nu există nici o deosebire. Pe de altă parte, în condițiile în care mărturisirea a fost rânduită în sistemul mijloacelor obișnuite de probațiune, ne-am putea de asemenea întreba dacă ea mai poate constitui criteriul decisiv al uneia din subcategoriile prezumțiilor legale absolute și dacă, din același motiv, aceasta grupă a prezumțiilor legale absolute nu este mai degrabă o subcategorie a prezumțiilor legale relative, a acelor prezumții care nu pot fi combătute decât “prin anumite dovezi”.
Poate din motivele arătate, același autor, într-un alt loc, a preferat clasificarea prezumțiilor legale în următoarele:
a) prezumții relative, care pot fi combătute prin proba contrară ;
b) prezumții absolute, care nu pot fi combătute prin nici un mijloc de dovadă, cu excepția mărturisirii judiciare, iar uneori nici prin aceasta;
c) prezumții intermediare sau mixte, care pot fi combătute, dar numai prin anumite mijloace de dovadă sau în anumite condiții sau de anumite persoane.
Putem opta pentru oclasificare și mai simplificată a prezumțiilor, grupându-le în numai două categorii : prezumții relative, susceptibile de a fi combătute, și prezumții absolute, care nu pot fi combătute prin nici un mijloc de dovadă. In categoria prezumțiilor absolute intră numai acele prezumții care în nici un chip nu pot fi răsturnate, excluzând de aici prezumțiile absolute ce ar putea fi combătute prin mărturisirea judiciară. Aceasta pentru că pe de o parte, mărturisirea este în prezent asimilată mijloacelor de probă obișnuite, iar, pe de alta parte, pentru că în măsura în care astfel de prezumții pot fi combătute, fie și numai prin mărturisire, înseamnă ca ele nu mai pot fi socotite ca absolute în adevăratul sens al cuvântului. Este omisă din clasificare categoria prezumțiilor mixte fiindcă, sub raportul criteriului așezat la baza clasificării – forța probatorie a prezumțiilor –, din moment ce ele pot fi combătute, interesează prea puțin dacă răsturnarea lor se realizează numai prin anumite mijloace de dovadă, în anumite condiții sau de anumite persoane. Efectul va fi același ca și în cazul prezumțiilor relative.
Procedând la clasificarea prezumțiilor în modul arătat, se mai poate adăuga că ea însăși este, în unele privințe, relativă. Există prezumții care dintotdeauna și peste tot au fost și sunt considerate ca absolute – de exemplu prezumția autorității lucrului judecat – deși, ele se înfățișează în cele din urmă ca prezumții relative, chiar dacă combaterea lor se poate realiza numai în limite și condiții exprese și restrictive.
5.5. PrezumȚiile Și teoria adevĂrului
Vocația esențială a oricărei norme de drept, constructivă ori sancționatoare de drepturi și obligații, este și trebuie să fie aceea de a exprima adevărul. O normă de conduită ce și-ar propune să nesocotească adevărul, cel puțin sub aspectul rigorilor logice, dar, firește, nu numai atât, nu ar putea fi pusă în relație cu termenul “drept”, care, printre altele, presupune ca ceva să fie ori să se facă potrivit dreptății și adevărului. Adevărul, pentru a fi adevărat, trebuie demonstrat.
Indiferent de funcția ce are a îndeplini o prezumție – instrument de tehnică legislativă, regulă de drept, sau mijloc de probațiune –, ea este o supoziție, o presupunere, recunoașterea unui fapt ca autentic până la proba contrară. În fiecare, însă, din ipostazele amintite, pe care le poate înfățișa prezumția, ea implică, într-o măsură mai mare sau mai mică, o anume deformare.
Fundarea prezumțiilor pe teoria probabilității își are virtuțile, dar și neajunsurile ei.
Adevărul probabilistic se întemeiază pe latura cantitativă a fenomenelor; cu cât coeficientul de frecvență al acestora este mai ridicat, cu atât măsura transformării posibilității în realitate este mai certă. Repetabilitatea fenomenelor creează, în cele din urmă, situațiile-tip, situațiile-indiciu, care pot conduce la o anumită valoare a adevărului, la o probabilitate egală cu “1”. Adevărul astfel constituit nu este însă scutit de posibilitatea unor reconsiderări, corective, amendări. În primul rând, întemeindu-se pe latura cantitativă a fenomenelor, probabilitatea este văduvită de suportul calitativ al acestora. În al doilea rând, exprimând raporturi de determinare cauzală de tip complex și neunivoc (în care cauzele se împletesc cu condițiile, relațiile necesare se împletesc cu cele întâmplătoare, trecerea de la posibil la real este mediată de factori aleatori, de un cerc larg de interacțiuni), ori de câte ori ne întemeiem soluția pe un adevăr probabilistic trebuie să ținem seama de dialectica categoriilor amintite: stabilirea și constanța condițiilor, structurarea corelată a relațiilor cauzale cu rețeaua celorlalte relații, varietatea și multitudinea posibilităților, însoțirea direcțiilor posibile de evoluție ale fenomenului dat de către alte direcții de evoluție, care nu întrunesc atributul necesității, alcătuind imposibilitatea, relativitatea granițelor dintre posibil și imposibil, dintre necesar și întâmplător, etc., etc. În al treilea rând, probabilitatea dobândind valoare pentru cunoaștere numai atunci când este supusă observării unui număr mare de evenimente întâmplătoare de același fel, care se manifestă independent unul de altul, constituirea prezumtivă a unui adevăr probabilistic trebuie să fie precedată de atenta și complicata operație de selecție a evenimentelor care se află în aceeași situație sau în situații asemănătoare, urmărirea lor îndelungată și cuprinzătoare, urmată de decizia că frecvența realizată este suficientă și convingătoare. Ori, toate aceste împrejurări, cât și altele, dovedesc cu prisosință cât de susceptibilă de rezerve este prezumția în general și prezumția de drept în special. Să mai adăugăm la toate acestea, pentru a avea cât de cât complet tabloul neajunsurilor unui adevăr probabilistic, că, uneori, nu se repeta întocmai. Ce e drept, asemenea abateri nu dezmint cauzalitatea, și în ceea ce aici ne interesează nu devalorizează adevărul, ci, dimpotrivă, poate chiar îl consolidează. Dar, nu este mai puțin adevărat, ca astfel de abateri pot, adeseori, îndemna la repudierea adevărului și pătrunderea, nejustificată, desigur, în domeniul erorii, cu toate consecințele păgubitoare ce decurg din aceasta.
Fundarea prezumțiilor pe adevăruri constituie ca medie statistică a componentelor individuale dintr-un anumit ansamblu, nu este cu nimic mai puțin vulnerabilă decât întemeierea probabilistică, aceasta medie nefiind altceva decât raportul dintre numărul cazurilor care se realizează și numărul cazurilor posibile.
Deși ipotezele stiințifice sunt fertile în drumul parcurs spre stabilirea adevărului, transpunerea lor în drept sub forma prezumțiilor trebuie să se realizeze cu multă prudență, de vreme ce ipoteza sugerează un adevăr care rămâne probabil până la verificarea lui, verificare care îl poate confirma sau infirma total sau partial. Totodată, nu trebuie subestimat, că respingerea ipotezelor eronate, curățirea și defrișarea drumului pe care înaintăm în procesul cunoașterii, este o sarcină uneori tot atât de dificilă precum este crearea unei teorii autentice cu valoare explicativă și eficiență practică.
Înfățișarea bazelor teoretice și metodologice ale prezumțiilor de drept ne permit acum să evaluăm gradul lor de compatibilitate cu teoria adevărului.
Necesitatea și utilitatea prezumțiilor nu pot fi puse la îndoială, mai ales pentru a realiza caracterizări juridice de sinteză în cazul existenței unor fenomene sociale numeroase și deosebit de complexe. Prezumțiile sunt mijloace specifice ale tehnicii legislative, pe calea cărora unor adevăruri presupuse li se confera semnificație juridică, înlesnind astfel demersul justițiabil pentru asigurarea asigurării efective a drepturilor și obligațiilor subiective. Dar, esențiala concluzie ce se impune prin confruntarea prezumțiilor cu teoria adevărului este următoarea : teoria adevărului absolut și relativ reclamă și în cazul prezumțiilor recunoașterea posibilităților de demonstrare a adevărului prezumat. Nimic nu poate fi mai justițiabil, mai etic și echitabil pentru poziția părților în proces, ca și pentru demersul înfăptuit spre a se ajunge la stabilirea adevărului obiectiv și recunoașterea lui printr-o hotărâre judecătorească, decât înlesnirea și stimularea tuturor mijloacelor posibile de determinare a adevărului la o treaptă cât mai înaltă de certitudine. Egalitatea deplină a părților în proces, contradicționalitatea, rolul activ al instanțelor și probațiunea sunt “legile” ce guvernează procesul litigios și care dau expresie nu numai imperativelor absolut necesare spre a ajunge la adevăr, dar și relatiei organice dintre etică, echitate și justiție. Ajungem astfel la problema esențială a compatibilității prezumțiilor cu teoria adevărului, problema ce decurge din existența a două categorii de prezumții cu care operează tehnica legislativă: prezumții absolute și prezumții relative.
Prezumțiile legale, din punctul de vedere al puterii lor doveditoare, pot fi relative sau iuris tantum și absolute sau iuris et de iure. Prezumțiile relative – și care constituie majoritatea covârșitoare a prezumțiilor legale – pot fi combătute prin proba contrară. Prezumțiile absolute nu pot fi combătute prin nici un mijloc de dovadă. Între prezumțiile irefragabile și cele relative unii autori mai includ o categorie intermediară sau mixtă de prezumții legale, care pot fi combătute, dar numai prin anumite mijloace de dovadă sau numai în anumite condiții ori numai de anumite persoane.
Stăruind asupra acestor categorii ale prezumțiilor legale, se poate observa cu usurință că în ceea ce privește prezumțiile relative – și, de asemenea, cele mixte –, de vreme ce admit dovada contrară, ele sunt deplin compatibile cu teoria adevărului, căci nu stabilesc adevăruri categorice, sustrase oricărei posibilități de discuție, de corectare sau infirmare, ci adevăruri relative, demonstrabile. Eliberând adevărul din forma juridică în care vremelnic a fost “închis” prin mijlocirea prezumțiilor spre a-l supune “probei” de valabilitate, se așează astfel la temelia lui singura și durabila piatra de încercare: practica.
Dar cum anume ne putem explica și prin ce anume putem legitima existența prezumțiilor legale absolute, care, neadmitând – dacă facem abstracție de unele situații cu totul de excepție – posibilitatea înfrângerii lor, crează imaginea unor adevăruri absolute, imuabile, dobândite odată și pentru totdeauna și impuse tuturor prin forța unei rostiri legiuitoare? Cu ușurință am fi tentați să spunem că prezumțiile absolute sunt, prin însăși natura și finalitatea lor, nedialectice, căci ele ne vorbesc de un adevăr tranșant, indiscutabil, în contradicție cu ideea și realitatea cunoașterii și a adevărului obținut pe calea ei, cu procesualitatea cunoașterii, cu continua ei stare de progres. Deși nu s-au întemeiat pe asemenea premise, n-au fost puțini aceia care, observând implicațiile păgubitoare ale prezumțiilor absolute, au cerut repudierea lor pur și simplu din sistemul reglementărilor juridice și din arsenalul tehnicii legislative. Astfel, unii autori, fără a distinge între prezumțiile absolute și cele relative, întrucât ambele pornesc de la situații speciale spre a se ajunge la generalizări, le consideră dăunătoare, pentru că “oferă juriștilor un prost obicei”, dar și pentru că deformează adesea realitatea. Alți autori, bizuindu-se pe principiul că orice probă comportă o probă contrară, au reclamat generalizarea aplicabilității acestui principiu, ceea ce implică, evident, relativizarea tuturor prezumțiilor absolute, care, s-a spus, constituie un sistem ilogic, nu au nici o fundamentare rațională dacă nu admit proba contrară, frânează inițiativa individuală, a părților, adică tocmai ceea ce formează baza întregii activități legale. În fine, chiar dacă au fost și autori care au pledat pentru utilizarea prezumțiilor absolute doar în situații de excepție, nu s-au sfiit să afirme că aceste prezumții, determinând limitarea probațiunii până la a o exclude, trebuie socotite un mijloc de tehnică anacronic. Fără a mai stărui asupra altor puncte de vedere de natură exclusivistă asupra prezumțiilor absolute, perenitatea și prezența lor în mai toate legislațiile demonstrează necesitatea și utilitatea acestora, valoarea lor indispensabilă ca mijloc de tehnică legislativă.
Legea trebuie însă să țină cadența cu transformările intervenite în viața socială, mai mult chiar, să le stimuleze, ea trebuie, în orice clipă, să se poată conforma vieții. Dar, chiar atunci când coeficientul de receptivitate al legiuitorului este destul de ridicat, iar tehnica legislativă îngăduie o adaptare rapidă și frecvența a legii la viata socială, totuși, păstrarea prezumțiilor absolute ar fi indicată.
Complexitatea și mobilitatea fenomenelor sociale implică și vor implica “supoziții, asimilări, generalizări ale faptelor juridice particulare”, iar în rândul acestora prezumțiile sunt chemate să înlocuiască multiplicitatea fenomenelor sociale prin unitate, diversitatea prin uniformitate, să răspundă nevoilor de securitate în viața juridică, armonizând interesele generale cu cele personale. Altfel, atât securitatea de drept generală cât și cea individuală ar fi grav periclitate, iar iar pe plan juridic conflictual s-ar ajunge la numeroase procese cu dificultăți de probă poate insurmontabile. De aceea, poziția mai moderată a literaturii noastre juridice fața de prezumțiile legale absolute ne pare deplin justificată.
Pledoaria făcută în cuprinzătorul său studiu de A.Ionașcu în sensul că într-o bună tehnică legislativă, prezumțiile legale trebuie să constituie o categorie cu totul restrânsă și să comporte, totdeauna, cu câteva excepții indispensabile unui sistem juridic, posibilitatea combaterii lor prin proba contrară, dă expresie unor realități și imperative neîndoielnice. Ceea ce rămâne esențial este că, în opera de construcție legislativă, legătura dintre faptul generator de drepturi și faptul conex să fie stabilită cu deosebită atenție, pe baza studiului realităților obiective și printr-un raționament corect din punct de vedere logic. De aceasta depinde măsura în care, ca procedeu de tehnică legislativă, prezumția va fi susceptibilă sa joace un rol constructiv, pozitiv, după cum, pe planul funcției lor probatorii, de aceasta depinde puterea de convingere și de dovadă a diferitelor prezumții legale.
Învederând necesitatea și utilitatea prezumțiilor în general și a celor absolute în special, ne rămâne totuși să răspundem la întrebarea dacă prezumțiile absolute sunt ori nu compatibile cu teoria adevărului de vreme ce, înlăturând, de regulă, orice posibilitate de probă contrară, ab initio infățișează un adevăr inextricabil.
Prezumțiile pot fi deci considerate și recunoscute ca sinteze de adevăruri, chiar cu un caracter absolut, de necombătut, dacă le evaluăm la o anumită scară a aproximării, pe o anumită treaptă a cunoașterii umane, în limitele date ale nivelului atins de știința și experiența umană. Adevărurile absolute încorporate în prezumții nu sunt însă decât adevăruri concepute, imaginate. Adevărul absolut, în sensul categoric de netăgăduit, imposibil de contestat, exprimat odată și pentru totdeauna, n-ar putea fi dobândit decât prin considerarea tuturor actelor cognitive prin care omenirea ar cuprinde și descifra mulțimea tuturor conexiunilor logice între obiectele și procesele lumii naturale și sociale. El nu a fost însă practic cuprins sau cucerit de nici o minte gânditoare și ar fi în neconcordanță cu istoria științelor și cu spiritul dialecticii materialiste să presupunem că va fi dobândit cândva în viitor. Conceptul de adevăr absolut, etern, reprezintă o abstracție sau o idealizare a actelor de cunoaștere umană a demersurilor parțiale ale acesteia.
Iată de ce, recunoscând în prezumții adevărurile absolute sau relative încorporate, categoria lor, întocmai ca dreptul în totalitatea lui, trebuie să rămână dinamică, receptivă la transformările intervenite în viața socială și la acumulările pe care cunoașterea umană le înregistrează. Într-un asemenea proces de racordare permanentă a prezumțiilor la pulsul vieții sociale, unele din adevărurile pe care le impun – și ne referim de această dată numai la prezumțiile absolute – vor dobândi poate, o confirmare în plus. Dar nu mai puțin posibil va fi ca în același proces, adevărurile considerate absolute, la o anumită treaptă și în anumite limite, sa fie șubrezite sau chiar infirmate. Receptivitatea legiuitorului va trebui să se manifeste prin relativizarea prezumțiilor absolute sau chiar înlăturarea lor.
Nu este însă mai puțin adevărat că pledând – și credem, cu temei, – pentru mobilitatea prezumțiilor și în special a celor absolute, pentru permanenta lor confruntare cu viața, “punerea lor la probă” spre a le verifica și reverifica valabilitatea ar fi mult înlesnită, frecvent și eficient întrebuințată dacă, ori de câte ori cerințe supreme și deplin justificate nu reclamă păstrarea unora din prezumțiile absolute, s-ar realiza trecerea acestora în categoria celor relative.
Cel puțin câteva din prezumțiile calificate în prezent ca absolute ar fi susceptibile de amendare, desigur că în condiții cu totul restrictive, pentru a fi astfel în acord cu varietatea și suplețea vieții, cu acele situații, fie ele chiar de totală excepție, în care, din respect și strictă conformitate față de suveranitatea prezumției absolute, se ignoră interesele evidente ale omului. Ne vom referi la un exemplu pentru a învedera nebănuitele și nedoritele consecințe ce pot decurge din aplicarea “tale quale” a unora din prezumțiile absolute, iar apoi la încă unul pentru a întări legitimitatea unei asemenea cerințe.
A străbătut veacurile principiul roman : nemo censetur ignorare legem – necunoașterea legii nu poate fi invocată drept scuză, când aceasta este încălcată. Nimeni nu poate pune la îndoială necesitatea și utilitatea acestei prezumții, nu numai pentru că verificarea, în fiecare caz, a cunoașterii legii – și am adăuga: a gradului ei de cunoaștere – ar fi inimaginabil de anevoioasă, dar și pentru că securitatea și stabilitatea ordinii de drept trebuie să primeze față de interesele personale.
Prezumția cunoașterii legii este irefragabilă, ea nu poate fi combătută de nimeni și în nici un fel de condiții. Consecințele acestei prezumții ne apar însă prea drastice, fața de situațiile, ce cu usurință pot fi imaginate, în care cel chemat să răspundă pentru nerespectarea legii a fost în imposibilitate efectivă de a cunoaște legea, putând face dovada unei atari imposibilități.
Art.1000 alin.3 al Codului civil reglementează una din formele răspunderii delictuale indirecte: răspunderea comitenților pentru fapta prepușilor, formă a răspunderii pentru fapta altuia. Întrucât alineatul ultim al acestui articol nu individualizează comitenții printre cei ce pot să se exonereze de răspundere, dovedind că “n-au putut impiedica faptul prejudiciabil”, s-a admis în doctrină și practică că am fi în prezența unei prezumții absolute, ce nu poate fi răsturnate nici chiar dovedind cazul fortuit sau de forță majoră. Indiferent care este fundamentul răspunderii comitenților – greșeala în alegerea prepușilor (culpa în eligendo) și/sau greșeala în supravegherea lor (culpa în vigilando); așa-zisa reprezentare a comitentului de către prepus; faptul că comitentul trebuie să sufere sarcinile activității prepusului; cauțiunea legală ori ideea de garanție asociată cu cea a riscului de activitate – cert este că răspunderea lor, dacă sunt întrunite condițiile legii, nu poate fi înlăturată.
Încă cu mult timp în urmă s-a spus, pe drept cuvânt, că o prezumție de greșeală absolută, irefragabilă, este un simplu artificiu verbal, care nu izbutește să acopere instituirea unei adevărate ficțiuni legale, cu totul străină de realitate. Firește, autorul în cauză punea în discuție fundamentul răspunderii comitenților, dar nu reținem pentru moment calificarea dată acestei forme de răspundere, considerată a fi “o adevărata ficțiune a realității”.
Încercările timide și absolut izolate ale unor instanțe judecătorești care au admis posibilitatea răsturnării prezumției de culpă stabilită în sarcina comitentului, n-au găsit nici un ecou favorabil. Înțelegând și asimilând rațiunile angajării atât de categorice a răspunderii comitenților, pot fi însă formulate suficiente și serioase rezerve față de ducerea acestei răspunderi chiar dincolo de cazul fortuit sau de forță majoră. În cele din urmă, temeiul legal al prezumției absolute de răspundere a comitenților îl constituie omisiunea făcută în privința lor de alineatul ultim al art.1000 Cod civil. Dar nu este mai puțin adevărat că prezumția absolută de răspundere a comitenților nu este încadrată în categoria prezumțiilor în temeiul cărora se anulează un act sau se refuză acțiunea în justiție, singurele prezumții care, potrivit art.1202 Cod civil, nu admit dovada contrară. Apoi ne putem întreba cu cât mai gravă este culpa comitenților decât a ceea a părinților ori a institutorilor și artizanilor și în privința cărora prezumția poate fi înlăturată, “dacă probează că n-au putut împiedica faptul prejudiciabil”?
Integrarea răspunderii comitenților într-un sistem unitar de răspundere pentru fapta altuia, cel puțin în ceea ce privește forța majoră și cazul fortuit, iar, pe această cale, relativizarea, în aceste limite, a răspunderii comitenților, ar exprima, credem, mai adecvat natura juridică a acestei forme de răspundere, ar înfățișa mai convingător rațiunile acesteia și ar preveni pericolul alunecării spre domeniul ficțiunii. Forța majoră este un eveniment imprevizibil, inevitabil, extern, și care nu poate fi imputat unei greșeli a celui chemat să răspundă. Codul penal face totuși distincție între forța majoră și cazul fortuit.
La forța majoră se referă art.46 din Codul penal, care prevede: “Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, săvârșită din cauza unei constrângeri morale, exercitată prin amenințare cu un pericol grav pentru persoana făptuitorului ori a altuia și care nu putea fi înlăturat în alt mod”. La cazul fortuit se referă art.47 din Codul penal, care spune: “Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, al cărei rezultat este consecința unei împrejurări care nu putea fi prevăzută”.
Împrejurările cu totul excepționale avute în vedere prin forța majoră și cazul fortuit, care fac ca cel chemat să răspundă sa fie exonerat, de aceasta răspundere, n-ar trebui ignorate nici în cazul răspunderii comitenților, decât dacă am admite că această răspundere se infățișează ca o adevărată ficțiune. Dar ficțiunea este un fapt sigur fals. Atunci poate fi oare întemeiată răspunderea pe o împrejurare constituită deliberat ca falsă și recunoscută ca atare de oricine ? Evident, nu! Admiterea posibilității de răsturnare a prezumției ce angajează răspunderea comitenților, pentru împrejurări de forță majoră sau caz fortuit, s-ar izbi însă, dintr-un început, de punerea în discuție a fundamentului răspunderii comitenților.
Într-adevăr, cum atât forța majoră cât și cazul fortuit reprezintă polul opus al culpei, s-ar putea crede că fundamentul răspunderii comitenților este greșeala, iar nu obligația legală de garanție, întemeiată pe principiul riscului de activitate, așa cum, mai nou, doctrina și practica juridică tind a se constitui într-o conceptie unitară.
Față de o asemenea obiecție facem următoarele observații: atât forța majoră cât și cazul fortuit au, în raport cu cel chemat să răspundă pentru săvârșirea unei fapte în aceste împrejurări, un caracter obiectiv și, prim urmare, nu numai că nu afectează natura culpei, ci chiar o exclud, prin puterea unor evenimente exterioare voinței persoanei susceptibile de a răspunde; apoi, considerăm – așa cum vom încerca să motivăm mai pe larg – că nu pot fi înfățișate obiecții categorice împotriva ideii, ce ar încerca să țină seama de întreaga complexitate a acestei forme de răspundere, potrivit căreia ca temei și fundament al răspunderii comitenților pot fi avute în vedere, într-o unitate dialectică, atât culpa cât și obligația legală de garanție întemeiată pe ideea de asigurare, adică pe ideea asumării riscului unei activități.
Am încheia aceste câteva considerații încă o dată cu precizarea că existența prezumțiilor absolute nu se opune teoriei adevărului, ci o asimilează într-un mod specific, propriu reglementărilor juridice din sfera anumitor relații sociale cu un coeficient mai mare de complexitate. Dar rigorile teoriei adevărului reclamă totodată prudență și mobilitate în calificarea unor prezumții ca absolute. Și, în fine, mersul firesc al lucrurilor, într-o bună tehnică legislativă, nu este cel de la prezumții relative spre cele absolute, ci de la acestea din urmă către cele relative, care deschid calea și stimulează efortul spre descoperirea adevărului și aducerea lui la lumină.
5.6. Autoritatea lucrului judecat
În unele din lucrările teoretice și soluțiile practice ale instanțelor judecătorești s-a vorbit ori încă se vorbește cu insuficientă rigoare, nediferențiat, despre “autoritatea lucrului judecat”, “excepția autorității lucrului judecat”, “puterea lucrului judecat”, “forță executorie”, “putere de lege” – atribute considerate a fi exclusive hotărârilor judecătorești sau, într-o accepțiune mai largă, deciziilor juridice prin care prin care se soluționează un raport conflictual. Nu au lipsit însă și încercările notabile de a circumscrie în sfera unor noțiuni specifice terminologia la care ne-am referit.
Într-un studiu care, prin cuprinderea sa, depășește obiectul cercetării enunțate în titlul lui, autoritatea lucrului judecat, este considerată prezumția de adevăr pe care legea o conferă constatărilor privitoare la raporturile juridice contestate între părți. Ea dispensează de orice dovadă pe acela în favoarea căruia a fost stabilită. în consens cu o parte a literaturii juridice, puterea de lucru judecat se consideră a fi o denumire rezervată prezumției generate de acele hotărâri ce pot fi supuse numai căilor de atac extraordinare. Excepția de lucru judecat este mijlocul procesual prin care părțile și instanța din oficiu pot împiedica repunerea în discuție a unui raport juridic constatat printr-o hotărâre jurisdicțională anterioară. Efectul acesteia este respingerea de plano a acțiunii ulterioare.
În alte studii, distincția noțională și terminologică propusă este înfățișată prin precizarea funcțiilor “puterii de lucru judecat”: funcția de împiedicare a unei noi judecăți, (non bis în idem – iudicata pro veritae habetur- deci prezumția de adevăr a hotărârii judecătorești definitive); funcția de a face să fie executată hotărârea definitivă. Deși precizările făcute par a implica cerința delimitării conceptelor amintite, autoritatea lucrului judecat este sinonimă puterii lucrului judecat. într-adevăr, se spune: “Autoritatea de lucru judecat este puterea sau forța acordată de lege hotărârii judecătorești definitive, de a fi executată și de a împiedica o nouă urmărire pentru același fapt. Instituția puterii lucrului judecat este impusă de necesitatea stabilității hotărârilor judecătorești definitive, care creează încredere în temeinicia activității justiției, dând siguranță cetățenilor în ce privește ocrotirea drepturilor lor, asigurând ordinea de drept instaurată”. Aceeași înțelegere a celor două concepte străbate și din afirmația potrivit căreia autoritatea lucrului judecat nu este numai o dispensă de dovadă, ci ea reprezintă și interdicția de a formula din nou o pretenție asupra căreia s-a pronunțat în mod definitiv un organ jurisdicțional, căci, așa spunând, interdicția despre care se vorbește nu este altceva decât descrierea, într-o anume măsură și o anume formă, a puterii lucrului judecat. Mai explicit, această sinonimie rezultă din următoarele: “ Prin lucru judecat (res iudicata) – spun doi autori de prestigiu – se înțelege ceea ce s-a decis printr-o hotărâre judecătorească, iar puterea sau autoritatea lucrului judecat înseamnă forța cu care se impune lucrul judecat și care este aCeea a unei prezumții absolute, în virtutea căreia se prezumă că ceea ce a decis instanța corespunde adevărului, așa încât împotriva acesteia nici o probă contrară nu poate fi admisă, nici chiar mărturisirea: res iudicata pro veritae habetur. în lucrări mai recente se vorbește fie de autoritatea lucrului judecat, fie de puterea lucrului judecat, fără a fi puse în disuție motivele uneia sau alteia din opțiuni.
O bază de distincție între autoritatea lucrului judecat și puterea lucrului judecat decurge din efectele hotărârii definitive: a) efectul pozitiv, care constituie temeiul juridic al executării dispozițivului hotărârii (eficiență activă), este exprimat concis prin puterea lucrului judecat, puterea ce conferă persoanelor în favoarea cărora au fost pronunțate dispozițiile hotărârii dreptul de a folosi mijloace legale pentru executarea acelor dispoziții; b) efectul negativ se exprimă în împiedicarea unei noi judecăți – ori, în materie penală, chiar a unei noi urmăriri – pentru faptele și pretențiile soluționate prin hotărîre, potrivit regulii non bis în idem efect căruia îi corespunde conceptul de sinteză : autoritatea lucrului judecat. împotriva încălcării acestei autorități operează excepția puterii lucrului judecat.
Sunt doar câteva încercări, la care s-ar mai putea adăuga și altele, cu largi și substanțiale motivații, făcute în scopul de a accentua rigoarea terminologică din interiorul acestei instituții.
Făcând abstracție de nuanțele mai mult sau mai puțin semnificative ce ar putea fi desprinse din precizările la care ne-am referit, credem că, privind comparativ punctele de vedere exprimate, sinonimia celor două concepte, ce ne este adeseori sugerată, nu pare a fi lipsită de motivație. Autoritatea lucrului judecat exprimă adevărul obiectivat prin confruntările și constatările jurisdicționale, sintetizate în cele din urmă în decizia adoptată și considerată ca definitivă. Puterea lucrului judecat are în vedere efectele ce decurg din împrejurarea că adevărul obiectiv a fost descoperit, recunoscut și consacrat. Termenul “putere”, fără a putea fi scos din câmpul semantic al celui de autoritate, desemnează valoarea dobândită și deci impusă a adevărului consacrat deja printr-o decizie juridică, față de alte eventuale încercări de căutare a aceluiași adevăr, față de încercările ce s-ar putea face în viitor ca, prin alte decizii juridice, să fi încă o dată stabilit același adevăr ori chiar unul opus lui. Autoritatea lucrului judecat, ca prezumție de adevăr, se convertește în planul efectelor juridice ale hotărârii ce-l încorporează în puterea lucrului judecat. Autoritatea lucrului judecat, cât și puterea lucrului judecat exprimă aceeași idee, dar pe planuri diferite: autoritatea lucrului judecat exprimă ideea de găsire și consacrare a adevărului; puterea lucrului judecat exprimă ideea de impunere a acestui adevăr în câmpul relațiilor juridice. și una și cealaltă este o prezumție – o prezumție absolută; prima privește adevărul stabilit, a doua – implicațiile stabilirii adevărului de către un organ jurisdicțional, în formele și în condițiile prescrise de lege. Dar, deși cele două prezumții operează în planuri diferite, ele nu pot fi totusi desprinse până la capăt, ci, dimpotrivă, reclamă chiar complementarea reciprocă, de vreme ce adevărul obiectiv este recunoscut printr-un act juridic, pe de o parte, iar pe de altă parte, substanța actului juridic, sursa valorii și forței sale îl constituie tocmai adevărul obiectiv pe care-l încorporează.
Dacă deosebirile, nu lipsite de interes, dintre autoritatea lucrului judecat și puterea lucrului judecat s-au dovedit a fi mai anevoioase și posibil a fi conduse numai până la un punct, dincolo de care identificarea celor două concepte nu numai că nu este împiedicată, ci chiar justificată, în schimb, în încercarea de delimitare a autorității sau puterii lucrului judecat de excepția lucrului judecat ne putem sprijini pe câteva criterii substanțiale.
Sub aspectul fondului, autoritatea lucrului judecat reprezintă o prezumție absolută a adevărului. Ea conferă pe planul dreptului procesual o excepție peremptorie – excepția autorității lucrului judecat, ce poate fi invocată de părți ori chiar de instanța de fond sau de recurs din oficiu – care împiedică o nouă judecată asupra unei chestiuni definitiv soluționate. Pornind de aici, distincțiile dintre cele două concepte pot fi construite pe următoarele criterii: prin natura lor – autoritatea lucrului judecat este un mijloc de dovadă; excepția de lucru judecat este numai un mijloc procesual; prin funcție – autoritatea de lucru judecat are o funcție pozitivă, constatările jurisdicționale, investite cu valoarea unei prezumții legale de adevăr, fiind considerate adevărate; excepția de lucru judecat are o funcție negativă, în sensul că ea împiedică reînnoirea unui litigiu soluționat anterior; prin domeniu – excepția de lucru judecat operează strict între persoanele prezente sau reprezentate în cele două litigii succesive.
Pentru existența autorității lucrului judecat, atât în materie civilă, cât și în materie penală, au fost stipulate câteva condiții, ce trebuie îndeplinite cumulativ.
A. Să existe identitate de persoane adică, în cea de-a doua judecată – ori chiar urmărire penală – să fie vorba de aceleași persoane, în sens fizic, în aceeași calitate procesuală. Precizând că este vorba de aceleași persoane, “în sens fizic”, avem în vedere că, chiar în situația schimbării sau dobândirii unui alt nume, identitatea de persoană se păstrează, dacă, bineînțeles, ea se înfățișează în proces în aceeași calitate procesuală. Nu este nevoie ca persoana să fie fizicește prezentă în judecată, sau, mai larg spus, în proces, fiind suficient ca ea să fie juridicește prezentă, adică să fi fost legal citată ori reprezentată. Câteva soluții ale practicii judecătorești, la care ne vom referi, au adâncit și explicat condiția identității de persoane. Astfel, în materie civilă s-a decis că: nu există identitate de persoane atunci când una din părți a figurat într-un proces ca pârâtă, iar în alt proces ca chemată în garanție; identitatea de persoane, cerută pentru existența puterii lucrului judecat, înseamnă participarea în ambele procese a acelorasi persoane, ca titulare ale drepturilor ce formează obiectul pricinii, excluzându-se astfel situația ân care în care una din părți a figurat în primul proces pentru altul și nu în nume propriu; împrejurarea că într-un proces o parte a figurat ca reclamantă și cealaltă ca pârâtă, iar în al doilea proces aceste calități sunt inversate, nu este de natură să justifice concluzia lipsei de identitate; faptul că partea nu a reusit să-și dovedească calitatea (de moștenitor) în primul proces, nu o îndrituiește să pornească alt proces, înfățișând de această dată certificatul de moștenitor; constatarea lipsei de calitate în acțiunea posesorie are putere de lucru judecat în altă acțiune de restituire a fructelor; debitorii solidari pot invoca față de creditor hotărârea avantajoasă obținută de alt codebitor. Mai mult chiar, în ultimul timp s-a decis că reclamantul căruia i s-a respins prima acțiune i se poate opune cu succes puterea lucrului judecat de pârâtul din a două acțiune – altul decât cel din primul proces, dacă acesta are aceeași situație juridică cu primul pârât. Soluția îsi găsește explicația – cum temeinic s-a remarcat – în noua concepție a procesului civil, care este dominat de rolul activ al judecătorului, obligat să depună toate eforturile – uneori chiar peste voința părților, ca în materie de probe – pentru aflarea adevărului. Alta este, desigur, situația pârâtului din al doilea proces – observau cu finețe aceiași autori. Chiar dacă este legat de pârâtul din primul proces prin raporturi de solidaritate sau datorită caracterului indivizibil al obiectului litigiului, lui nu-i poate fi opusă prima hotărâre, deoarece nu a avut putința să-și facă apărarea. Reclamantul nu are a se plânge, căci el a fost parte și s-a apărat în ambele procese.
În materie penală, identitatea de persoană este mai ușor de stabilit. Aceasta pentru că, răspunderea penală operând in personam, trebuie să fie vorba de aceeași persoană, în sens fizic, iar, pe de altă parte, calitatea procesuală nu poate fi decât aceea de învinuit sau inculpat. Prin urmare, pentru existența identității de perrsoană nu are relevanță poziția pe care o ocupă persoana în raport cu săvârșirea infracțiunii (autor, coautor, complice etc.), întrucât schimbarea formei de participație penală nu poate conduce decât la modificarea încadrării juridice a faptei, iar nu a faptei însăși, ceea ce nu afectează eficiența lucrului judecat.
B. Să existe identitate de obiect. “Este lucru judecat – spune art.1201 Cod civil – atunci când a doua cerere de judecată are același obiect, este întemeiată pe aceeași cauză și este între aceleasi părți, făcută de ele, și în contra lor în aceeași calitate”. Art.10 Cod procedură penală, înșiruind autoritatea de lucru judecat printre cauzele care determină inaptitudinea funcțională a acțiunii penale, cauzele deci în care punerea în mișcare sau exercitarea acțiunii penale este împiedicată, precizează că există autoritate de lucru judecat atunci când cu privire la fapta care face obiectul unei cauze penale și la făptuitorul tras la răspundere penală s-a pronunțat o hotărâre definitivă.
Obiectul și cauza în materie procesual civilă realizează o unitate complexă, desemnată prin raport juridic, a cărei identitate se cere pentru existența autorității lucrului judecat. Prin obiect înțelegem însăși pretenția formulată prin cerere; prin cauză înțelegem temeiul juridic al dreptului pretins, care nu trebuie confundat nici cu scopul urmărit prin acțiune, nici cu motivele cererii sau mijloacele de dovadă.
C. Să existe o hotărâre prin care să se rezolve fondul litigiului. Uneori, în literatura de specialitate, aceasta condiție este formulată fie în sensul că trebuie să existe o hotărâre definitivă, fie o hotărâre susceptibilă de atac numai prin exercitarea căilor extraordinare de atac, fie că hotărârea trebuie să fie definitiva și irevocabilă. Toate aceste atribute ale hotărârii credem, însă, că nu sunt esențiale pentru existența lucrului judecat. Astfel, pot exista hotărâri care, deși nu sunt definitive, se bucură de prezumția autorității lucrului judecat, fie în întregimea lor, fie și unele din elementele lor constitutive.
În materie civilă, când primul proces se găsește în recurs, în al doilea proces la judecătorie, nu mai operează litispendența, ci puterea lucrului judecat, judecata urmând a fi suspendată până la soluționarea recursului. Alteori, hotărârile deși sunt definitive, ele nu sunt irevocabile. Acesta e cazul, de exemplu, al hotărârilor prin care se dispune obligarea la plată unei pensii de întreținere, cuantumul acesteia putând fi reevaluat periodic. În fine, chiar hotărârile definitive și irevocabile pot fi totuși înlăturate prin căile extraordinare de atac. Ceea ce apare însă pretutindeni drept condiție esențiala este faptul că prin hotărâre să se rezolve fondul litigiului, deoarece numai astfel partea al cărei drept a fost recunoscut se poate prevala de acesta într-o nouă judecată, iar instanța nu mai poate lua în discuție existența dreptului.
Ne-am referit tot timpul la hotărâri ale instanțelor judecătorești. Oare autoritatea lucrului judecat este un atribut specific și exclusiv numai acestei categorii de acte jurisdicționale? În prezent s-a conturat părerea unanimă și deplin motivată că toate deciziile adoptate în cadrul unei proceduri jurisdicționale și prin care se soluționeaza fondul unui litigiu se bucură de autoritatea lucrului judecat. Practica a avut a se pronunța în repetate rânduri asupra acestei probleme și de fiecare dată concluzia a fost aceeași; indiferent de care anume organ jurisdicțional era vorba (comisii de judecată, organe arbitrare, colegiul de jurisdicție al Curții Superioare de control financiar, Comisia de arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie).
Din cuprinsul hotărârii numai dispozitivul acesteia este înzestrat cu autoritatea de lucru judecat, el sintetizând și valorizând toate constatările organului jurisdicțional. Prezumția legală de adevăr aparține nu numai constatărilor principale și exprese ale hotărârii, dar și celor incidente și implicite.
Principiul puterii de lucru judecat impiedică nu numai judecarea din nou a unui nou proces având același obiect, aceeași cauză și fiind purtat între aceleași părți, ci și contrazicerile între două hotărâri judecătorești, în sensul că drepturile recunoscute unei părți sau constatările făcute printr-o hotărâre judecătorească definitivă să nu fie contrazise printr-o altă hotărâre posterioară, dată într-un alt proces”. Ar rezulta, deci, că cele doua finalitați sunt cumulative, urmărindu-se prevenirea atât a unei noi judecăți, cât și contrazicerile dintre două hotărâri. Problema teoretică și practică ce s-ar putea totuși pune este aceea de a ști dacă poate avea loc o nouă judecată în aceeași cauză, cu condiția însă ca hotărârea pronunțată să nu o contrazică pe prima.
S-ar părea, deci, că sub condiția de a nu se ajunge la o a doua hotărâre ce ar contrazice-o pe prima este posibilă o noua judecată în același raport juridic. Dar, raționând astfel, unii autori sunt de parere că am ajunge la infirmarea finalității autorității lucrului judecat, de vreme ce calea unor noi judecăti în aceeași cauză ar rămâne deschisă, fapt ce ar afecta considerabil stabilitatea ordinii de drept. Dealtfel, n-am putea justifica prin nimic cea de-a doua judecată dacă, oricum, ea nu poate conduce la o hotărâre care să o contrazică pe cea pronunțată în prima judecată.
Așa fiind, precizarea celei de-a doua funcții a autorității lucrului judecat – prevenirea pronunțării unor hotărâri contrazicătoare în aceeași cauză – este de prisos, față de menținerea primei funcții – prevenirea unei noi judecăți – din moment ce, indiferent de rezultatul judecății, cea de-a doua hoătrâre este neavenită față de prima, care se bucură de autoritatea lucrului judecat. Este și rațiunea pentru care, atunci când existența autorității lucrului judecat nu a fost cunoscută sau invocată și s-a pronunțat o nouă hotărâre definitivă, hotărârea pronunțată ulterior va fi desființată. în prezența a două grade de jurisdicție și a unor organe jurisdicționale de natură diferită, care este relația, sub aspectul lucrului judecat între diversele hotărâri pronunțate sau pe cale a se pronunța?
Mai întâi, relațiile existente între acțiunile penale și cele civile, ca și între hotărârile instanțelor de grade diferite. Când prejudiciul cauzat unei persoane a fost determinat de săvârșirea unei fapte penale și pentru acea faptă s-a pornit proces penal, persoana vătămată poate opta între a se constitui parte civilă în procesul penal sau a se judeca ulterior, aparte la instanța civilă pentru paguba pricinuită. Dacă persoana vătămată s-a adresat cu acțiunea sa la instanța penală, ea nu mai poate reveni apoi la instanța civilă, potrivit principiului una via electa. Optând pentru instanța civilă procesul civil se suspendă până la soluționarea acțiunii penale. Dacă instanța penală nu a soluționat și acțiunea civila ori nu a soluționat-o în întregime pentru toate capetele de cerere formulate, persoana vătămată urmează a se adresa instanței civile, după caz, pentru întreg sau numai pentru capetele de cerere nesoluționate de instanța penală. Când acțiunea civilă nu a fost alăturată celei penale, dar a fost introdusă la instanța civilă, hotărârea instanței penale, rămasă definitivă, are autoritate de lucru judecat asupra judecății civile în privința existenței faptei imputate, persoanei care a săvârșit fapta și vinovăția acesteia. De asemenea, în fața instanței civile rămân valabile măsurile instanței penale privitoare la restituirea lucrurilor, la desființarea totală sau parțială a înscrisurilor false, restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii, măsurile asiguratorii privind reparațiile civile.
Dacă instanța civilă s-a pronunțat înaintea punerii în mișcare a acțiunii penale ori a reluării procesului penal după suspendare, hotărârea civilă are autoritate de lucru judecat în procesul penal, privitor la latura civilă. Când instanța penală adoptă dispoziții inconciliabile cu cele ale instanței civile, persoana care a fost obligată la operațiuni civile sau cea căreia i s-au respins pretențiile civile prin hotărârea civilă poate cere revizuirea cauzei civile.
Hotărârea instanței ierarhic superioară prin care se dispune casarea hotărârii instanței de fond, are autoritate de lucru judecat cu privire la elementele procesului ce au fost soluționate de către instanța de recurs.
Întocmai ca în cadrul raporturilor ierarhice dintre hotărârile instanțelor judecătorești, hotărârea instanței judecătorești are autoritate de lucru judecat în fața comisiei de judecată în schimb, hotărârea comisiei de judecata nu are autoritate de lucru judecat în fața instanței judecătoresti.
Efectele autorității lucrului judecat sunt diferite, după cum ele înzestrează o hotărâre penală sau civilă. Hotărârea penală definitivă are efecte erga omnes. Prin efect erga omnes se înțelege că hotărârea penală definitivă se impune prin dispozitivul ei nu numai părților din proces, ci și persoanelor și organelor care nu au luat parte la judecată dar care, fie pe cale penală, fie pe cale civilă, încearcă să repună în discuția organelor judiciare chestiunile definitiv rezolvate prin hotărârea penală. Dimpotrivă, hotărârea civila definitivă are efecte numai inter partes, adică numai față de părțile din proces, precum și față de succesorii lor în drepturi. Ea nu poate fi însă opusă terților care nu au luat parte la judecată: res inter alios iudicata aliis nec nocere nec prodesse potest. Distincția este doar de principiu, întrucât există și excepții. De exemplu, produc efecte erga omnes hotărârile în materie de stare civilă, în materie de interdicție, divorț, declararea morții prin hotărâre judecătorească etc.
În rândul temelor discutate până aici cu privire la autoritatea lucrului judecat, apreciem ca necesar să mai răspundem unei singure întrebări: partea în favoarea căreia operează autoritatea lucrului judecat poate renunța la beneficiul acesteia și să primească o nouă judecată? într-o decizie a secției civile a Tribunalului Suprem, răspunzându-se la această întrebare, s-a spus: “La puterea lucrului judecat, care este oricum în favoarea părților, se poate renunța, fie prin neinvocarea ei, fie prin neexecutarea hotărârii judecătorești în termenul legal de prescripție a executării. De asemenea, renunțarea la puterea lucrului judecat poate avea loc și printr-o manifestare expresă de voință, întrucât nu există nici un motiv care să o împiedice, o atare manifestare de voință putând fi atacată numai pentru vicii de consimțământ”.
Așadar, autoritatea lucrului judecat semnifică stabilirea adevărului obiectiv în relația litigioasă ce a fost transpusă spre soluționare unui organ jurisdicțional, exprimată concis prin formula res iudicata pro veritate habetur. înfățișându-se ca prezumție absolută înseamnă ca adevărul obiectiv adus la lumină de către organul jurisdicțional nu mai poate fi ulterior înlăturată prin nici un mijloc, el fiind statornicit irevocabil. Pe baza și din perspectiva concepției materialist-dialectice pe care o profesăm, poate fi oare vorba de stabilirea unui adevăr obiectiv de o asemenea valoare și cu un caracter atât de ferm? Pentru a tinde la un asemenea scop, cadrul instituțional instituit spre descoperirea adevărului nu numai că nu trebuie să cunoască nici un fel de victime, dar el trebuie chiar să stimuleze, să dinamizeze aflarea adevărului.
Principiul aflării adevărului obiectiv își găsește, în legislația noastră civilă și penală consacrare explicită: judecătorii sunt obligați spune art.130 alin.2 Cod procedură civilă “să stăruie, prin toate mijloacele legale pentru a descoperi adevărul și a preveni orice greșeală în cunoașterea faptelor”; “în desfășurarea procesului penal – spune art.3 Cod procedură penală – trebuie să se asigure aflarea adevărului cu privire la faptele și împrejurările cauzei precum și cu privire la persoana făptuitorului”.
Prescris ca regulă fundamentală a procesului nostru judiciar, garantat și stimulat prin ambianța și interdependența celorlalte principii, principiul aflării adevărului obiectiv are toate perspectivele realizării lui. Temeiul și sursa decisivă a validarii acestui principiu în viață le constituie dialectica materialistă, care nu numai că postulează posibilitatea aflării adevărului, dar și oferă căile spre a ajunge la cunoașterea lui. Există însă un adevăr obiectiv, absolut și avem mijloacele spre a ajunge la el?
Adevărul obiectiv, cu pretenții de adevăr absolut, poate fi cunoscut. “Punctul de vedere al vieții, al practicii” este punctul de vedere prim și fundamental al teoriei cunoașterii. Pornind de la realitățile vieții și reîntorcându-ne la ele, adevărul căutat se lasă în cele din urmă descoperit. Dar adevarul odată descoperit, nu trebuie considerat ca un dat imuabil.
Înseamnă oare aceasta că trebuie să ne refuzăm categoria de adevăr absolut? Teoria adevărului nu a îndemnat niciodată la o asemenea oponență. în limitele de cunoaștere date, la un anume nivel și la un anume timp, în anumite condiții și în textura anumitelor împrejurări, adevărul decoperit poate fi infățișat ca adevăr absolut. Teoria absolutului și relativului respectă atât caracterul cumulativ al adevărului, cât și caracterul său imperfect și revizuibil. în spațiul unor asemenea înțelegeri putem vorbi de caracterul cumulativ al adevărului, cât și de caracterul său imperfect și revizuibil. Dintr-o asemenea perspectivă putem deci vorbi și de caracterul absolut al adevărului stabilit de instanță.
Categoria de adevăr fiind însă o categorie deschisă, este oare firesc și legitim ca, prin forța puterii lucrului judecat, adevărul odata stabilit să fie definitiv, irevocabil impus? S-ar părea că nu. Ca toate celelalte adevăruri și cel stabilit de către instanță ar trebui să fie supus unor permanente reevaluări. în câmpul relațiilor juridice, consolidate în conținut de către instanțe prin verdictul lor, acest lucru este posibil. Mai corect spus, acest lucru nu este posibil în aceleași condiții ca și în alte domenii. cerința valorizării în cele din urmă a drepturilor subiective, corelată cu aceea a stimulării și garantării îndeplinirii obligațiilor subiective, pe fondul unei ordini juridice stabile la care trebuie să aspirăm, reclamă tranșarea, la un anumit nivel, cu caracter definitiv, a punctelor divergente existente între purtătorii acelor drepturi și obligații. Adevărul stabilit de instanță este un adevăr absolut, la nivelul, în limitele și în condițiile ce caracterizează procesul cunoașterii la un moment dat. în același timp, credincios concepției care îi stă la bază aceea a teoriei adevărului, dreptul nu refuză hotărât posibilitatea reconsiderării adevărului găsit și consacrat prin mijloacele sale, oferind și căile ce ar putea conduce la o atare reconsiderare. Existența a două grade de jurisdicție pentru a permite celui ce consideră soluția instanței de la primul nivel ca nelegală ori netemeinică să se judece la instanța superioară, suplimentată prin recunoașterea unor căi extraordinare de atac, lasă deschisă, în anumite limite și în anumite condiții, posibilitatea reevaluării adevărului ce stă la baza unei decizii înzestrate chiar cu prezumția absolută de autoritate. Uneori, cum am văzut pentru ipoteza când două sau mai multe acte alcătuiesc o singură infracțiune, unul din elementele substanțiale ale dispozitivului – pedeapsa – poate fi reconsiderat, chiar fără a se exercita vreuna din căile de atac împotriva hotărârilor judecătorești ce a intrat în puterea lucrului judecat. Este motivul pentru care se consideră justificată trecerea prezumției autorității lucrului judecat și, respectiv, a puterii lucrului judecat din categoria prezumțiilor absolute în categoria intermediară a acelor prezumții ce pot fi totuși înlăturate în anumite condiții și limite.
BIBLIOGRAFIE
1. A. IONAȘCU Probele în procesul civil, Ed. Științifică, București 1969
2. V. M. CIOBANU Tratat de drept procesual civil, Ed. Național, București 1997
3. IOAN LEȘ Tratat de drept procesual civil, Ed. Allbeck, București 2001
4. E. MIHULEAC Sistemul probator în procesul civil, Ed. Academiei,
București 1970
5. I. STOENESCU, Tratat de drept procesual civil. Teoria generală,
S. ZILBERSTEIN
6. A. IONAȘCU Examen al practicii judiciare cu privire la admisibilitatea
probei cu martori, R.R.D. nr. 4/1968
7. C. CIOCOIU, Esența juridică și valoarea probantă a mărturisirii,
V. NISTOR L.P. nr. 4/1960
8. Gr. PORUMB Problema indivizibilității mărturisirii, J.N. nr. 1/1956
9. E. MIHULEAC Expertiza tehnică în lumina noilor reglementări juridice,
S.C.J. nr. 4/1971
10. I. OROVEANU Cerințe actuale privind reglementarea expertizei,
S.C.J. nr. 2/1977
11. A. SITARU Cercetarea la fața locului în dreptul procesual civil, L.P.
nr. 1/1958
I. DELEANU, Prezumțiile în drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca 1981
V. MĂRGINEANU
ROSETTI-BĂLĂNESCU, Drept civil român. Studiu de doctrină și de jurisprudență,
Al. BĂICOIANU
14. Șt. CĂRPENARU Drept comercial român,
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Reguli Comune Privind Admisibilitatea, Administrarea Si Aprecierea Probelor (ID: 125695)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.