Reglementarea Falimentului Institutiilor de Credit

Cuprins

Pagina 3 Capitolul I – „Cauzele crizelor si falimentelor bancare”

Sectiunea 1: De ce falimenteaza bancile?

Pag .7 Sectiunea 2: Falimentele in Franta

Pag. 9 Sectiunea 3: Falimentul in spatul mioritic

1.Falimentul Bancii Nationale a Moldovei

2.(pag.11)Falimentul Bancii Franco-Romane

3.(pag.15)Falimentul Bancii Marmorosch Blank 8 Co (1932)

Pag. 19 Sectiunea 4: Cauzele Crizelor Bancare

Pag. 21 Sectiunea 5: Specificul tratamentului crizelor bancare

Pag. 25 Sectiunea 6: Exemple de falimente bancare

Pag. 32 Sectiunea 7: Concluzii privind falimentele bancilor

Pag. 34 Sectiunea 8: Profilaxiafalimentelor bancare

Pagina 35 Capitolul II –„Ordonanta Guvernului Nr. 10/2004 Eternul provizorat”

Sectiunea 1: Reglementarea legala

Pag. 37 Sectiunea 2: Participantii la procedura falimentului institutiilor de credt. Organele care aplica procedura (art.3) si ceilalti participanti

Pagina 42 Capitolul III – „Deschiderea procedurii si primele masuri”

Sectiunea 1: Cerintele

Pag. 43 Sectiunea 2: Primele masuri specifice (art.15)

Pag. 44 Sectiunea 3: Consecintele imediate ale deschiderii procedurii (art. 16 alin. 4-7)

Pagina 45 Capitolul IV – „Masuri de lichidare”

pag. 46 Sectiunea 1: Norme legale aplicabile

pag. 48 Sectiunea 2: Distribuirea produsului lichidarii. Creante cu garantii reale

Pagina 49 Capitolul V – „Raspunderea organelor de conducere, a cenzorilor si a personalului de excutii sau cu atributii de control din institutia de credit ajunsa in stare de insolventa (art. 39-42). Inchiderea procedurii

Pagina 62 Capitolul VI –„Insolventa fara frontiere a Institutiilor de credit”

Sectiunea 1: Generalitati

Pag. 64 Sectiunea 2: Recunoasterea efectelor hotararilor jurisdictionale pronuntate intr-un alt stat. Legea nr. 105/1992. Principiile

Pag. 65 Sectiunea 3: Conflictul de jurisdictie si conflictul de legi

Pag. 69 Sectiunea 4: Recunoasterea efectelor hotararilor jurisdictionale pronuntate intr-un alt stat

Pag. 71 Sectiunea 5: Legea nr. 637/20002

Pag. 74 Sectiunea 6: Ordonanta Guvernului Nr. 10/2004

Pag. 79 Sectiunea 7: Legea model UNICITRAL. Obiectivele

Pag. 81 Sectiunea 8: Principiile Bancii Mondiale privind insolventa si restructurarea bancilor

Justificarea regimului specific al insolventei bancilor

(pag.83)Autoritati de control a bancilor si politici bancare

(pag.84)Proceduri de administrare a bancilor

(pag.86)Proceduri de lichidare a bancilor

Pagina 86 Capitolul VII – „Insolventa Institutiilor de credit in dreptul comunitar”

Sectiunea 1: Creatia Dreptului European a falimentului.

Primele incercari

(pag.87)Necesitatea unei regulamentari globale

(pag.88)Incercarile de realizare a unui Drept European conventional al falimentului prin conventii bilaterale si multilaterale

(pag.90)Incercarile de elaborare a unui drept comunitar al falimentului

(pag.94)Regulamentul consiliului Uniunii Europene din 29 mai 2000 privind procedurile de faliment aplicabile altor entitati decat institutiilor de credit

Pag. 103 Sectiunea 2: Legislatia mileniului III cu Directiva DALEC privind lichidarea si asanarea insitutiilor de credit

Pagina 108 Bibliografie

PROCEDURA FALIMENTULUI INSTITUȚIILOR DE CREDIT

CAPITOLUL I . CAUZELE CRIZELOR ȘI FALIMENTELOR BANCARE

Secțiunea 1. De ce falimentează băncile ?

Falimente de ieri și de azi. Bancherii au falimentat în toate timpurile și pe toate meleagurile. Unii și-au câștigat astfel celebritatea eternă, alții s-au pierdut în negura uitării și anonimatului.

Să examinăm un singur exemplu.

În secolul IV î. Chr., în Grecia antică, un bancher anonim din Sinope, falimentează ca mulți alți negustori și, pentru a scăpa de răzbunarea păgubiților, se refugiază la Atena, împreună cu fiul său, Diogene care, în aceste împrejurări vitrege, devine primul filozof european cinic și primul homless celebru. Fără falimentul patern, ar fi rămas un mediocru anonim.

De ce falimentează băncile ?

Comisia Bancară franceză răspunde la această întrebare dezvăluind cinci riscuri principale cu care se confruntă băncile : 1) riscul de nerambursare a creditelor acordate clienților; 2) riscul interbancar, de nerambursare a creditelor pe care băncile și le acordă între ele; 3) riscul de credit acordat țărilor în curs de dezvoltare; 4) riscul ratelor de schimb; 5) riscul de participație la capitalul altor societăți, nebancare. La acestea se adaugă noile riscuri legate de produsele derivate. Cel mai important risc rămâne riscul de credit, care se amplifică odată cu crearea zonei euro.

Factorii umani sunt și ei importanți în accentuarea riscului. Astfel, dacă sunt prea reduse contribuțiile la fondul de garantare a depozitelor, bancherii își asumă riscurile cu mai multă lejeritate știind că, în caz de eșec, deponenții vor fi despăgubiți și că prima de asigurare nu este proporțională cu riscul asumat. De asemenea, existența unui împrumutător de ultimă instanță (de regulă, Banca centrală) sau suprastatal (FMI) poate accentua apetitul pentru risc, conform principiului „privatizării beneficiilor și naționalizării pierderilor".

Internetul, utilizat drept canal pentru distribuția serviciilor bancare și financiare generează riscuri operaționale noi sau accentuate. În Franța, în anul 2000, un număr de peste 130 de bănci ofereau servicii pe Internet și aproximativ 15% din populație utiliza Internetul.

Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE), constituită în 1960, a publicat, în 1997 un tabel al cauzelor crizelor bancare în unele țări, pe care îl reproducem mai jos.

Criza bancară poate fi de lichiditate sau de solvabilitate.

Criza de lichiditate se exprimă prin imposibilitatea de a obține o refinanțare pentru plata datoriilor exigibile. Criza poate fi evitată prin recurgerea la creditarea din partea băncii centrale.

Criza de solvabilitate constă în aceea că activele băncii nu pot face față pasivelor acesteia.

La fel ca și în cazul celorlalți comercianți, fenomenul insolvenței trebuie să fie abordat prioritar sub aspectul preventiv și numai în cazul în care măsurile preventive nu reușesc să evite dificultățile se analizează tratamentul acestora.

Se pot identifica trei variante de rezolvare a problemelor băncii falimentare: 1) lichidarea băncii sub administrare judiciară, deponenții asigurați fiind plătiți; 2) fuzionarea băncii falimentare cu o bancă sănătoasă, care cumpără fără activele neviabile; 3) intervenția guvernamentală, mergând până la naționalizarea băncii.

Prezintă un interes major studiul cauzelor falimentului bancar, printre altele și pentru că fondurile publice alocate în sprijinul băncilor falimentare sunt deturnate de la alte obiective mai legitime și stârnesc ostilitatea contribuabililor.

Tratatmentul legal al falimentului bancar posedă trăsături specifice și necesită reglementări suplimentare față de falimentul altor entități. Miezul problemei conține și informațiile asimetrice. În timp ce conducătorii posedă informații precoce și importante, deponenții nu dețin aproape nimic sub acest aspect. După ce conducătorilor li s-a delegat exercițiul administrării, aceștia au posibilitatea și tentația de a acționa în propriul interes mai degrabă decât în interesul acționarilor. Profitul băncii depinde în mare parte de voința managerilor, dar și de factori ignorați de acționari. Informația asimetrică, exercițiul gestiunii și hazardul moral conjugate explică uneori colapsul sistemului financiar.

Banca plătește dobândă la depozitul constituit de client și percepe dobândă mai mare la creditul acordat clientului, pentru a obține un profit și a acoperi cheltuielile. O fracțiune de lichidități, din totalul activelor, este păstrată pentru a face față solicitărilor de restituire a depozitelor. Fracțiunea nu este uniformă. Astfel, în Marea Britanie, fondurile mutuale păstrează o fracțiune a lichidităților de 15-20%, iar băncile numai 10%. Un val masiv și intempestiv de retrageri epuizează această fracțiune.

Normele care reglementează activitatea bancară impun, de regulă, un fond de rezervă păstrat la banca centrală. În Marea Britanie acest fond a fost redus de la 8% în 1971 la 0,4% la începutul mileniului III.

Dacă banca centrală nu intervine prin oferirea lichidităților necesare satisfacerii cererilor de retragere a depozitelor, se va regăsi banca în stare de faliment. În cazul în care banca centrală apreciază banca în dificultate ca fiind sănătoasă, va oferi sprijinul în lichidități pentru a opri valul retragerilor.

Dacă intervenția băncii centrale este neconvingătoare pentru deponenți, criza devine sistemică. S-ar putea utiliza metoda vacanței bancare pentru a realiza un consens de furnizare a lichidităților către banca în dificultate. Dacă nici această metodă nu dă rezultat, se poate prăbuși sistemul financiar.

Epidemia bancară progresează mai rapid decât în alte sectoare. Ea are drept rezultat un număr important de falimente și determină pierderi mai mari pentru deponenți.

Prevenția prin supravegherea atentă poate contribui la stimularea managerilor pentru o gestiune sănătoasă.

Sistemul bancar trebuie să fie reglementat mai amănunțit decât alte activități economice, o parte esențială fiind asigurarea depozitelor, capitalul, fondurile proprii, controlul și intervenția autorităților.

Situații în care falimentul unei bănci conduce la colapsul sistemului sunt extrem de rare, dar au fost, totuși, semnalate în țări în curs de dezvoltare (Thailanda, Coreea, Indonezia, Malaezia, Filipine, Rusia și Brazilia).

Hazardul moral trebuie să fie tratat cu atenția cuvenită. El apare mai ales în prezența asigurării depozitelor sau a asigurării sprijinului în lichidități din partea băncii centrale. Un depozit asigurat are puține șanse de a fi retras. Totuși, costul acestei asigurări poate influența aderarea la sistemul de asigurare. Reversul medaliei este conduita conducerii băncii de a-și asuma hazardul moral bazându-se pe asigurarea depozitelor.

Sprijinul în lichidități oferit de banca centrală este o altă modalitate de salvare. El poate avea un efect negativ semnificativ asupra producției. Mai multe bănci în insolvență supraviețuiesc mărind hazardul moral și apetitul pentru asumarea riscurilor cu speranța de succes.

Falimente bancare s-au produs în toate epocile și în toate țările. Un exemplu este falimentul bancherilor florentini cunoscut sub numele de Familia Bardy, provocat în secolul XIV de incapacitatea Regelui Eduard al III-lea de a rambursa împrumuturile.

Cu titlu exemplificativ, evocăm câteva falimente notorii.

În Anglia și în Statele Unite ale Americii perioada 1030-1922 a cunoscut un val de falimente, dar și anterior, în secolul XIX, istoria Angliei a marcat două falimente bancare majore: Overend Gurney and Company Ltd. în 1866 și Baring brothers în 1890.

Prima bancă a cunoscut o schimbare a conducerii în 1856 și 1857, urmată de acceptarea ca efecte de comerț a unor titluri de credit de calitate îndoielnică și acordarea de împrumuturi fără garanții valabile. Atunci când a dat faliment, în 1866, a provocat o serie de falimente ale unor firme asociate. Banca Angliei a refuzat să acorde sprijinul solicitat de banca falită, deși ea era de zece ori mai mare decât banca următoare în ordinea mărimilor, Banca Midland.

Baring Brothers, care a falimentat în 1890, a fost întemeiată în 1762 pentru finanțarea comerțului cu textile. După războaiele napoleoniene a acordat împrumuturi guvernelor străine din Europa și America de Nord, iar, ulterior, pentru guvernele din America Latină. Acestea din urmă au epuizat ¾ din portofoliul băncii. După ce a realizat imposibilitatea recuperării fondurilor împrumutate, Banca Bering Brothers a contractat împrumuturi masive de la bănci londoneze, însă în noiembrie 1890 a apelat la sprijinul Băncii Angliei. Acest sprijin a și fost acordat sub forma subscripțiilor la un fond de garantare a obligațiilor băncii și ea a fost readusă pe linia de plutire ca societate cu răspundere limitată.

Un mare val de falimente a marcat istoria Statelor Unite ale Americii după prăbușirea bursei în octombrie 1929. Astfel, în 1930, au falimentat 256 de bănci, iar numai în luna decembrie 1930 au mai falimentat alte 352 de bănci. Printre acestea s-a identificat Banca Statelor Unite ale Americii, cea mai mare bancă comercială din punctul de vedere al volumului depozitelor, care era și membră a Sistemului de Rezervă Federală. Un alt val de falimente s-a produs în martie 1931. În Austria, cea mai mare bancă privată, Kreditanstalt, a falimentat înmai 1931.

O nouă cădere masivă s-a produ în SUA în ultimul trimestru al anului 1932 și primul trimestru al anului 1933. Ca urmare, în martie 1933, președindele Roosevelt a declarat vacanță bancară națională, închizând băncile în perioada 13-15 martie. Deponenții și alți creditori au pierdut cca. 2,5 miliarde dolari.

Banca vest germană, Bankhaus Herstatt, a falimentat în iunie 1974 din cauza pierderilor la operațiuni de schimb valutar.

Franklin National Bank, aflată pe poziția 20 în ordinea mărimii băncilor americane, deținând depozite de cca. 3 miliarde dolari, a falimentat în 1974, tot din cauza schimburilor valutare externe și a împrumuturilor nesănătoase.

Exemplele vor continua.

Secțiunea 2. Falimentele în Franța

Revenind pe meleagurile noastre, cauzele falimentelor bancare din secolele XIX și XX pot fi cunoscute din câteva exemple : falimentul Băncii Naționale a Moldovei (1858), falimentul Băncii Franco-Române (1929) și falimentul Băncii Marmorosch Blank & Co. (1932).

Falimentele bancare în Franța în perioada 1976 – 2000, cauzele și consecințele acestora se pot observa în tabelul de mai jos :

Crize bancare soluționate prin intervenția statului

Secțiunea a 3-a. Falimentele în spațiul mioritic

§1.Falimentul Băncii Naționale a Moldovei

"Căci acelorași mijloace

Se supun câte există,

Și de mii de ani încoace

Lumea-i veselă și tristă;

Alte măști, aceeași piesă,

Alte guri, aceeași gamă, … "

M. Eminescu, Glossă

Prolog. Rememorarea acestui episod istoric ar prezenta un interes limitat, dacă nu ar fi izvor de pildă folositoare pentru a înțelege cauzele falementelor de azi. Unele asemănări de situații și de fapte sunt atît de izbitoare, încât lasă senzația că istoria se repetă. "Alte măști, aceeași piesă, …"

În prima jumătate a secolului XIX, în Principatele Dunărene se aflau câțiva bancheri străini, care aveau ca obiect principal al activității comerțul cu cereale și numai în subsidiar efectuau operațiuni de bancă : schimb valutar și împrumuturi cămătărești. Printre aceștia, cei mai importanți erau : Sechiari Deroussi, Mihail Daniel, Halfon, Ghermani, Frații Elias, Hiller Manoah ș.a.

Interesele economiilor naționale ale principatelor coincideau ca și astăzi, cu interesele marilor puteri europene în privința necesității de a se constitui instituții de credit și tot ca în zilele noastre marile puteri se concurau între ele pentru concesiunea acestor afaceri. În Moldova, competiția pentru înființarea unei bănci de emisiune s-a dat între grupul anglo-austriac reprezentat de Weichersheim și grupul german reprezentat de Nulandt. Domnitorul Moldovei, Grigore Alexandru Ghica a acordat unui investitor strategig, germanului Friederich Ludwig Nulandt, cumulard al calităților de președinte al Băncii din Dessau, director al băncii Creditul Mobiliar din Dessau și de președinte al companiei de căi ferate Leipzig – Magdeburg, la 7 (19) mai 1856 autorizația de constituire a unei „bănci de scont și circulație", care și-a început activitatea în martie 1857.

Deși era supravegheată de stat, prin doi comisari, după mai puțin de un an de la primele operațiuni, banca a dat faliment, cu toate eforturile guvernului de a o redresa.

La 11/23 martie 1858 (exact după un an de la începerea activității) conducerea băncii a declarat încetarea plăților și s-a adresat guvernului cu o cerere prin care solicită sprijin, întrucât plățile ar putea fi reluate dacă băncii i s-ar acorda un termen de câteva luni. Aprobând cererea, guvernul a acordat băncii un termen de trei luni, până la 11/23 iunie 1858.

Fiind sesizat cu cererile de plată ale creditorilor deponenți, guvernul s-a văzut constrâns să declare, la 14/26 iunie 1858, starea de faliment a băncii, și să numească un sindicat provizoriu al creditorilor. La adunarea creditorilor din 2 septembrie 1858 s-a ales sindicatul definitiv alcătuit din domnii Kogălniceanu, Alcaz și Hofman, care a fost confirmat de tribunal și care a hotărât formarea unui complet arbitral pentru soluționarea litigiului dintre bancă și fostul director al acesteia, Haase.

La 23 octombrie/3 noiembrie 1858, creditorii germani ai băncii au cerut instanței ridicarea stării de faliment, angajându-se să-i îndestuleze pe creditorii deponenți. Prin încheierea Judecătoriei Iași, secția a II-a, din 6/18 noiembrie 1858 s-a dispus încetarea stării de faliment și a activității sindicatului. Din considerentele sentinței, publicată în ziarele din țară și din străinătate, rezultă că guvernul a renunțat la creanța sa pentru depozitele judecătorești de 75.000 galbeni, prin compensare cu creanța băncii de 40.000 galbeni față de visterie.

Raportul administrației provizorii a băncii, prezentat de d-nii Kogălniceanu (în română) și Huter (în germană) conține bogate referiri la cauzele eșecului băncii.

1. Imobilizarea capitalului prin :

a) acordarea unor credite cu termen lung de rambursare (17 ani) și cu dobândă fixă (7);

b) investiții nechibzuite, pe termen lung, în întreprinderi de stat numai pentru a înlesni profituri intermediarilor.

2. Scontul efectelor emise de comercianți a căror insolvență era notorie de mai mulți ani.

3. Recurgerea fără discernământ la arbitraje care, prin hotărârile pronunțate, provocau surprindere.

4. Acordarea de credite și reeșalonări ale datoriilor pe bază de favoritisme și desigur nu fără foloase individuale.

5. Asocierea cu aventurieri străini, al căror șarlatanism era evident.

6. Acordarea către stat a unui credit imens, fără șanse de rambursare.

7. Speculațiile private ale directorilor în acordarea de credite lombard.

8. Fastul sfidător al localurilor băncii și al locuințelor private ale conducătorilor.

În loc de concluzie finală, prezentăm concluzia autorului C.I. Băicoianu (fost director al Băncii Naționale în timpul Primului Război Mondial) cu privire la documentele care consemnează scurta istorie a acestei bănci :

,,Din atenta lor citire se vor putea desprinde învățămintele nedezmințite încă de cele șapte decenii care au trecut, învățăminte ce pot fi folositoare și pentru generația de azi, căci ele sunt de natură să tragă drumurile ce trebuiesc de urmat de o politică și tehnică bancară sănătoasă."

§2. Falimentul Băncii Franco-Române

Banca Franco-Română S.A., cu sediul în București și cu 43 de sucursale în țară, întemeiată în anul 1914, cu un capital de 10 milioane lei (din care 4 milioane vărsat), după ce și-a majorat acest capital, în mod repetat, până la 120 milioane lei, înregistrează la 19 iunie 1929, în dos. nr. 3384/1929 al Tribunalului Ilfov, secția I, cererea de a-i fi acordat un moratoriu de 6 luni pentru plata datoriilor sale.

Tribunalul Ilfov, secția I-a comercială, în ședința din 5 august 1929 pronunță sentința nr.1328 prin care admite cererea și în consecință :

– acordă băncii un moratoriu de 6 luni, cu începere din 5 august 1929 cu obligația de a dovedi, în acest termen, că și-a plătit datoriile;

– numește o comisie de șapte creditori, printre care și Banca Națională care să supravegheze administrarea și operațiunile băncii pe timpul moratoriului;

– dispune ca în timpul moratoriului plățile către creditori să se efectueze „proporțional, pe cote, în raport cu creanțele fiecăruia.”

Înainte de expirarea termenului de 6 luni acordat băncii cu titlu de moratoriu prefalimentar, la 20 decembrie 1929, Banca Franco-Română solicită aceluiași tribunal un concordat preventiv, motivând că termenul de moratoriu este prea scurt pentru a plăti datoriile, „date fiind dificultățile de realizare a portofoliului din cauza crizei.”

Cererea de concordat preventiv se admite în principiu, prin jurnalul din 16 ianuarie 1930, dispunându-se convocarea creditorilor pentru ziua de 29 martie 1930.

În raportul redactat de judecătorul concordatar Constantinescu Ghinea, pe baza raportului întocmit de expertul contabil I. S. Penescu, numit de tribunal, se rețin printre altele, următoarele premise ale falimentului Băncii Franco – Române :

„Banca a căutat prin toate mijloacele, să-și atragă capitaluri mari într-o epocă de lipsa numerarului pe piață, de pronunțată criză economică și ceva mai mult, atunci când se tindea la revalorizarea sau stabilizarea monetară, epocă în care investițiile financiare trebuia nu să-și sporească angajamentele ci, din contră, să le diminueze.

În același timp banca s-a angajat în operațiuni mari, hazardate și disproporționate capitalului social, imobilizând în mâinile câtorva debitori mare parte din numerarul său, cu termene lungi ce nu corespundeau cu termenele depozitelor.

Deosebit, întreprinderi mari în investiții de capital, în imobile – utile sau inutile – în orice caz importante vremii.

Se învederează, în acest mod, o concepție îndrăzneață, de hazard, departe de scopul principal și inițial al Băncii – instrument de credit pentru cei mici și mulți capitaliști – în disprețul oricărui principiu economic și mai mult cu sfidarea fenomenelor economice caracteristice, de care s-a vorbit mai sus.

Acest sistem a atras după sine ruperea echilibrului pe care orice instituție de credit trebuie să-l mențină în complexul operațiunilor sale.

Ca urmare a acestei situații, activul băncii, imobilizat în astfel de plasamente în investiții, nu a putut face față obligațiilor sale față de creditorii care își încredințase capitalurile în vederea unei fructificări temporare, producându-se astfel acest dezechilibru, care, în mod fatal, a adus la situația de astăzi.”

Banca Franco-Română „ispitită de unele disponibilități, a crezut că, prin atracția capitalului de depuneri, își poate extinde operațiunile, fără să țină seama cu destulă prudență de natura investițiilor, la lichidarea lor, de echilibrul și proporția ce trebuie să existe între capitalul social (inclusiv rezervele) și capitalul de speculațiune al depunătorilor.

În atari condițiuni, prăbușirea își pierde caracterul său de surprindere și apare ca o consecință logică și fatală a unei politici greșite, independent de orice alte considerațiuni."

Raportul expertului contabil I.S. Penescu mai relevă și alte cauze ale falimentului.

„Cea mai mare parte din împrumuturile acordate nu sunt acoperite cu garanțiile existente.”

„Termenele unora dintre aceste garanții au expirat fără a se lua măsuri de executarea lor.”

„Pentru operațiuni de încasări, vânzări și cumpărări de efecte și devize, dispozițiuni de plată, viramente, Banca Franco-Română avea relațiuni și conturi cu diferite bănci, astfel că numai Banca București, intrată în lichidare, datorează lei 9.780.520.”

„Banca Franco-Română a acordat împrumuturi și fără garanții efective și pe credit personal.”

„Majoritatea acestor debitori nu au fost urmăriți. De altfel, unele din posturile acestui capital reprezintă sumele defraudate de personalul băncii …”

Procesul-verbal din 12 aprilie 1930 al judecătorului concordatar a concluzionat că creditorii, în majoritatea creanțelor, au votat acordarea concordatului iar Tribunalul Ilfov, secția I-a comercială, în ședința din 2 iunie 1930 a fost investit pentru omologarea concordatului. și a votat respingerea concordatului prin sentința nr. 1028 din 2 iunie 1930. Totodată, tribunalul a declarat în stare de faliment Banca Franco-Română.

În considerentele sentinței, se rețin, printre altele următoarele :

„Având în vedere că din expunerea de motive, cât și din întreaga economie a Legii din 10 iulie 1929, rezultă că Instituțiunea concordatului preventiv a fost adoptată în legislațiunea noastră în scopul bine definit de a evita falimentul unui comerciant onest dar nenorocit, care sub înrâurirea precumpănitoare aproape exclusivă a unor împrejurări critice, pierzându-și o parte din activ, nu mai poate face față obligațiunilor sale, derivând dintr-un exercițiu normal al comerțului său.

Având în vedere că această măsură, tot odată de protecțiune, atât a intereselor creditorilor, cât și ale debitorilor, se sprijină pe considerațiunea superioară a solidarității sociale care impunând creditorilor un risc social comun, permite totuși comerciantului de bună-credință ca, rămânând mai departe în capul afacerilor sale, să-și poată îndestula până la o cotă maximă pe toți creditorii, pentru ca astfel să se evite suprimarea unei întregi ramuri de activitate și propășire economică.”

„Banca Franco-Română, întemeiată în 1914, cu un capital social de 4.000.000 lei … În anul 1924, o parte din conducătorii băncii fondează o societate anonimă, denumită „Economia Națională” cu un capital de 1.000.000 lei, sporit în 1925 la 5.000.000 lei și subscris în întregime de Banca Franco-Română care, urmărind sporirea propriului capital, emite acțiuni în valoare de lei 60.000.000, iar întreaga emisiune o atribuie, prin debitare în cont, societății „Economia Națională” … reușind astfel să introducă Banca Franco-Română în viața comercială ca instituție cu 120.000.000 lei capital deplin vărsat, deci ca instituție de credit de prim rang, deși în realitate, din această sporire de capital, nu încasase nici o centimă.”

„În afară de relațiunile cu societatea „Economia Națională”, Banca Franco-Română mai subscrie capital și face operațiuni și cu Banca „Creditul Țărănesc din România” din al cărui consiliu de administrație făcea parte A.Lupșan, fostul director al Băncii Franco-Române, precum și cu Banca București, din al cărui consiliu de administrație făcea parte I.D. Protopopescu, în același timp în consiliul de administrație al Băncii Franco-Române, iar ca urmare Banca Franco-Română rămâne față de Creditul Țărănesc cu o pierdere de 32.832.872 lei iar față de Banca București cu o altă pierdere de 14.780.000 lei.”

„Urmând în toate aceeași linie de conduită, registrele Băncii Franco-Române arată plasamente pe sume mari fără garanție și fără acoperire, cum ar fi de exemplu : frații Câmpeanu – 106.075.300 lei; ing. Gane – 43.434.189 lei; Jean Luca Niculescu – 7.169.825 lei ș.a.m.d.”

„Tocmai în timpul de strălucitoare prosperitate, Banca mai găsește de cuviință să închidă din puținul său numerariu lichid în construcția palatului său din strada Bursei și a câtorva clădiri de sucursale, în valoare de 82.900.835 lei.

Pentru a-și permite asemenea speculațiuni nenorocite și risipe deșănțate, conducătorii băncii, având nevoie de capital, întrebuințează toate mijloacele și atrag mari depozite spre fructificare, care ajung în anul 1928 până la de 15 ori capitalul social.”

„În bilanțul pe 1928 arată beneficii și îngăduie distribuirea de dividende și tantieme, când, în realitate la aceea epocă, dificultățile băncii erau notorii.”

„Până în preziua căderii, pentru a nu dezminți un moment reaua credință în mânuirea banilor altora, Banca primește depozite pentru fructificare.”

„Având în vedere că, în acest caz, Banca Franco – Română care, prin mijloacele mai sus arătate, a izbutit să-și atragă enorme sume de bani în depozitele sale, nu mai poate invoca argumentul „crizei”… Singura criză de care Banca s-ar fi putut plânge ar fi fost numai criza de conducători onești și pricepuți, care să cunoască condițiunile elementare de subzistență și de propășire a comerțului bancar : credit, lichiditate, corectitudine și relațiuni.”

„Întrucât registrele Băncii arată sporire fictivă de capital, trafic cu acțiunile Băncii, operațiuni dubioase, plasamente hazardate și inutile, precum și mașinațiuni dolosive în atragerea depunerilor, rezultă că administrațiunea Băncii a dat dovadă de completă rea credință, uzând în speculațiunile bancare de mijloace grav sancționate și sub raportul moral și sub acela al represiunii judiciare.”

„În speță lipsa de garanție (a executării propunerii de concordat – n.n.) este chiar periculoasă pentru interesele creditorilor deoarece concordatul propus, tinzând a satisface pe creditori prin dări în plată pe bază de licitațiuni amiabile, frauda și favoritismul pot juca în voie, iar cinstea constatată până acum în administrațiunea băncii este un indiciu sigur că, atât în cedarea creanțelor, cât și mai ales a imobilelor, se vor avantaja pe sub mână unii creditori în dauna altora, dacă nu se vor avantaja chiar administratorii în dauna tuturor creditorilor.”

„Oricât de dezastruoasă ar fi o lichidare falimentară, ea este, în orice caz, preferabilă lichidării concordatare.”

§3. Falimentul Băncii Marmorosch Blank & Co. (1932)

Investitorul străin Jacob Marmorosch a venit la București, de la Viena, la începutul celui de al cincilea deceniu al secolului XIX, cu un capital de 30.000 lei și s-a consacrat comerțului cu coloniale, vopsele și tablă pentru acoperișuri dar, la fel cu ceilalți negustori ai vremii, a practicat în paralel și cămătăria. Sediul firmei sale era situat la intersecția străzii Băcani cu strada Blănari. În anul 1863 el a agreat colaborarea unui foarte tânăr autohton, Mauriciu Blank, născut în 1848 la Pitești, pe care șase ani mai târziu l-a acceptat ca asociat în nume colectiv. Un alt colaborator și consilier i-a fost cumnatul său, Jakob Lobel, directorul sucursalei din București a Băncii Imperiale Otomane din Constantinopol (Banque de Roumanie). La 1 ianuarie 1874 Marmorosch și Blank se asociază cu bancherul Isaac Lobel din Viena și constituie societatea în comandită Marmorosch, Blank & Co., având ca principal obiect de activitate comerțul de bancă. În 1889 Banca Marmorosch, Blank & Co. s-a asociat cu Banque Commerciale Hongroise de Pest (Austro-Ungaria) și cu băncile germane Darmstädter Bank și Berliner Handels Gesellchaft, pentru a forma o nouă societate în comandită iar în 1904 și-a modificat din nou forma, în societate anonimă sub denumirea „Societate de credit", cu un capital autohton, austriac și german de 8 milioane lei. În anul 1905 și-a schimbat denumirea în "Banca Marmorosch Blank & Co., societate anonimă" și și-a majorat capitalul la 10 milioane lei.

Imediat după primul război mondial, ea a devenit cea mai importantă bancă comercială română, având sucursale la Constantinopol, Paris, New York. În consiliul de administrație al băncii au fost aleși politicieni iluștri, reprezentanți ai unor bănci occidentale, generali, arhitecți celebri, mari industriași etc.

După o jumătate de secol de prosperitate, urmează declinul inexorabil. În 1926, banca a suferit o pierdere de peste 50 de milioane (la un capital de 20 de milioane), dar bilanțul a fost falsificat astfel încât arăta un câștig de 60 de milioane.

În 1927 banca a pierdut peste 80 de milioane lei, dar bilanțul falsificat consemna un profit de peste 50 milioane lei. În 1928, banca a raportat un beneficiu fictiv de 270 milioane lei.

La acest dezastru au contribuit substanțial și membrii familiei lui Aristide Blank, deținători a 80 din numărul acțiunilor băncii. Aceștia au constituit în Elveția societatea „Lugano", prin intermediul căreia au obținut importante credite de la Banca Marmorosch, Blank & Co. (cca. 40 milioane lei).

În 1930, banca a pierdut 378 milioane lei, dar în bilanțul falsificat a consemnat un beneficiu de 60 milioane lei. Procedeul utilizat a constat în supraevaluarea unui imobil, a acțiunilor deținute la o altă societate și a unor cărți nevandabile.

Consiliul de administrație care a măsluit bilanțul avea o alcătuire semnificativă pentru acele vremuri, ca și pentru zilele noastre. Alături de bancheri profesioniști, dar nu și onești (Mauriciu Blank, André Bénac, reprezentant al băncilor „Banque de Paris et des Pays Bas" și "Société Générale" și André Homberg, tot de la "Société Générale"), se aflau investitori străini (Theodore Laurent, de la „Usines Saint Chamond" din Paris) și o droaie de politicieni români (C.Argentoianu, C. Coandă, Gr. Iunian, Baron I.V.Stârcea, Toma Stelian, Al.Vaida Voevod) și străini (Achille Levy – Strauss, consilier al Ministrului Comerțului Exterior al Franței). Unul dintre membrii comitetului de direcție al băncii, în anul 1930, C. Argentoianu era chiar ministrul Finanțelor (și cumula ad interim portofoliul Internelor). Pe de altă parte, comisarul guvernului pe lângă bancă, funcționar al Ministerului Finanțelor, dl. N.P. Ioanid, era direct interesat să apere consiliul de administrație și să închidă ochii la falsele bilanțuri pentru că datora băncii 86,5 milioane lei și obținuse ca datoria lui să fie plătită de Ministerul Finanțelor în cadrul „ajutoarelor" de 4 miliarde lei pe care guvernul le-a acordat acestei bănci în 1931.

Cu toate ajutoarele guvernamentale, Banca Marmorosch, Blank & Co., neputând face față cererilor de restituire a depozitelor, a fost nevoită să ceară aplicarea concordatului preventiv. Tribunalul Ilfov, secția I-a comercială, prin sentința nr.163/1932 a stabilit că restituirea depozitelor să fie efectuată până la 21 octombrie 1934. Nefiind onorată această obligație în termenul de doi ani acordat de tribunal, aceeași instanță a mai acordat, la 29 noiembrie 1934, o nouă păsuire, prin moratoriu, până în luna aprilie 1939.

Banca nu a reușit să efectueze plata datoriilor către deponenți nici în acest termen și, în consecință, prin Jurnalul Consiliului de Miniștri nr. 2247 din octombrie 1940, s-au indisponibilizat bunurile băncii și bunurile lui Aristide Blank, administratorul acesteia, iar prin decretul – lege nr. 3441 din 12 octombrie 1940 s-a dispus dizolvarea și lichidarea băncii, operațiune care a durat până în 1951.

Dacă Banca Marmorosch Blank reprezintă eșecul, provocat de frauda administratorilor și de lăcomia nesățioasă a politicienilor, Banca Albina din Sibiu reprezintă contrariul – succesul, rezultat al eforturilor generoase ale unor generații de oameni onești și harnici.

Dacă Banca Marmorosch Blank a fost fondată și condusă de bancheri profesioniști, Banca Albina din Sibiu a fost inițiată de un dascăl de țară, autodidact și a fost apoi condusă de un avocat.

Dacă Banca Marmorosch Blank a sucombat în marea criză a anilor 1929 – 1933, Banca Albina din Sibiu a supraviețuit până în momentul dizolvării tuturor băncilor private, prin decretul nr.197/1948.

Lista băncilor care au falimentat după 1991:

Secțiunea a 4-a. Cauzele crizelor bancare

Persistența crizelor bancare pe plan mondial poate fi interpretată ca fiind o repetare a erorilor bancherilor de pretutindeni? Astfel, în Statele Unite, au existat cauze multiple ale falimentelor, unele specifice pentru ediul de afaceri american, iar altele comune și băncilor din alte țări. Japonia traversează în secolul Xxi o lungă criză generată de factori conjuncturali și structurali. Din 1996 economia americană stagnează împreună cu o criză politică durabilă. Sistemul bancar suedez a suferit o implozie la începutul anilor 1990, criza monetară amplificând criza generată de o dereglementare și de absența controlului prudențial. Alte crize au fost decelate în Mexic 1994, Rusia 1998.

Principalele cauze ale crizelor bancare internaționale se regăsesc în concentrarea riscurilor și în deconectare economiei financiare de economia reală, producătoare de bunuri. Creația banilor din speculații imobiliare sau bursiere nu poate dura o veșnicie, tot așa cum nici un arbore nu va putea atinge cerul.

Clasificarea crizelor financiare se poate face după diverse criterii. BIRD cunoaște patru categorii de crize: 1) cele direct legate de un șoc macroeconomic; 2) cele legate de erori de gestiune sau lipsă de control; 3) miopia conducătorilor față de dezastrul care se anunță; 4) voința statului. În tabelul de mai jos sunt prezentate principalele cauze ale crizelor în câteva state:

TABELUL p. 28. Tab IV – Leguevaque.

Crizele de lichiditate se disting de crizele de solvabilitate. Cele de lichiditate constau în absența fondurilor bănești și a posibilității de refinanțare pentru plata la scadență a datoriei. Crizele de solvabilitate se exprimă în aceea că activele băncilor nu pot face față integral pasivului.

Nu numai cei care își riscă economiile depunându-le în bănci sau cei care primesc aceste fonduri cu titlu de credite, nu numai politicienii și parlamentarii, nu numai conducătorii băncilor, ci și omul de rând care suportă atribuirea rolului de victimă inocentă a crizei financiare actuale, sunt legitimați să se întrebe de ce falimentează băncile?

În Franța, criza sistemului bancar de la sfârșitul secolului XX s-a încheiat, dar o nouă criză, ale cărei forme și aploare vor surprinde este în curs de pregătire. Modificările durabile ale sectorului bancar și financiar, nu numai pe planul realităților franceze, ci și pe plan european și mondial: dereglementare, concentrare și concurență, un trio dramatic de natură să genereze cu certitudine o criză financiară mondială, în următorii zece ani, care era anunțată încă din 1999 de Financial Times. Inexplicabilă orbire a băncilor americane și nescuzabilă indiferență a celor două bănci situate pe teritoriul american, F.M.I. și B.M. S-ar putea, probabil, adăuga un nou instrument speculativ introdus în sectorul imobiliar sau ascuns în sectorul noilor tehnologii de telecomunicații. Întrebarea este dacă criza va fi declanșată de dezvoltarea tehnologiilor de e-bank sau dintr-un crah bursier cu efect de pârghie, care se transformă în efect de măciucă ori un risc sistemic născut de hedge-funds sau de noile piețe financiare. De asemenea, s-ar putea ca destabilizarea financiară să fie inițiată de mafia interesată să spele sume considerabile folosindu-se de rețeaua informatică și de globalizarea financiară și care nu se dă în lături de la un putsch financiar. Există suficiente propuneri pentru soluții la dificultățile conjuncturale sau structurale și multe vor mai fi inventate.

Este interesantă observația conform căreia abia la sfârșitul secolului XX s-a realizat reglementarea legislativă pe plan național și internațional a specificului activității bancare. Explicația este modificarea substanțială a atitudinii față de ban. El nu mai este doar un instrument de reprezentare sau de plată, el a devenit o materie primă, care se cumpără, se vinde, cu care se speculează, cu care se joacă etc. Temerile moraliștilor și poruncile Sfinților Apostoli s-au adeverit, banul a devenit propriul său scop, iar reproducerea lui la infinit, fără legătură cu realitățile concrete, productive este rezultatul progreselor tehnologice și informatice.

Băncile și bancherii au fost disprețuiți și urâți până în secolul XVIII și numai după Revoluția Industrială din secolul XIX au început să fie respectați. Cu toate acestea, băncile au continuat să aibă presă ostilă.

Secțiunea a 5-a. Specificul tratamentului crizelor bancare

Insolvența unei bănci are o configurație specifică, apropiată de insolvabilitate și, drept urmare, se caracterizează prin excedentul datoriilor față de activele patrimoniale. Așadar o bancă este lichidată, iar alta este cumpărată de o bancă sănătoasă, ori fuzionează cu aceasta.

Unele păreri sunt în sensul de a trata nediferențiat un faliment bancar și supunerea la aceleași reguli și soluții aplicabile oricărei societăți comerciale în insolvență. Conform altor opinii, sistemul bancar justifică o protecție din partea guvernelor, datorită potențialelor efecte devastatoarea asupra economiilor naționale, pe care le-ar putea provoca.

Dincolo de controversele doctrinare, autoritățile guvernamentale își construiesc propria politică față de falimentele bancare. Fuziunea cu banca sănătoasă pare să fie soluția prioritaă pentru guvernele unor state europene la care se alătură Japonia, în timp ce Marea Britanie și SUA preconizează salvarea cu ajutor statal numai pentru băncile de prima mărime și aceeași opinie pare să aparțină și SUA. Astfel, legea americană din 1991 cere autorităților să aleagă soluția cea mai puțin împovărătoare pentru contribuabilul de rând. Oricum, trebuie găsită banca viabilă și dacă rezultatul este infructuos, soluția este inaplicabilă.

Generalizând, se pot desprinde astfel 3 soluții pentru falimentul băncilor:

a) să falimenteze și să lichideze banca;

b) fuziunea cu o bancă viabilă care preia numai creanțele recuperabile și le refuză pe cele neperformante. Uneori acestea din urmă sunt atribuite unei agenții guvernamentale create ad-hoc; varianta P&A (creanțele sunt cumpărate și datoriile sunt asumate de dobânditor);

c) intervenția guvernamentală care garantează drepturile asupra creanțelor neacoperite, acordă împrumuturi sau naționalizează banca.

Contribuabilul de rând poate fi obligat să suporte costul protecției acordate depozitelor de economii. De exemplu, în 1980, contribuabilii americani au suportat între 250-300 miliarde dolari, iar în Japonia, în 2001 și 2002, costul salvării unei bănci a fost de 70000 de miliarde yeni.

Falimentul sectorului bancar este diferit de alte falimente și impune reguli speciale. Prezența informației asimetrice este cheia problemei. Cei vizați sunt posesorii unor informații mult diferențiate. Cel mai puțin informați sunt micii deponenți și așa se explică acoperirea pe care o primesc din asigurarea depozitelor. Cei mai bine informați sunt comducătorii băncii. Între aceștia și acționari se situează o adâncă falie informațională. Odată investiți cu conducerea, aceștia acționează preponderent în propriul interes și subsidiar în interesul acționarilor. Pe lângă activitatea conducătorilor, profitul băncii depinde și de factori ascunși vederii acționarilor.

Banca funcționează pe baza atragerii depozitelor remunerate și totodată pe baza acordării creditelor cu dobândă superioară celei acordată deponenților, diferența fiind justificată cu acoperirea cheltuielilor și a fondului de risc și pentru obținerea profitului băncii. Creditele nu consumă toate fondurile atrase și banca păstrează rezerve în lichidități. Aceste rezerve pot fi dimensionate la volumul optim din punct de vedere al siguranței oferite, dar băncile sunt cele care aleg proporția, după criteriul maximizării profitului. Aceasta nu exclude apariția unor situații în care solicitările de retragere sunt neobișnuit de mari. Apariția unor zvonuri despre dificultățile financiare ale unei bănci pot determina deponenții să-și retragă intempestiv depozitele, tot așa cum investitorii pot să-și vândă masiv acțiunile. Fenomenul poate lua amploare și poate atinge chiar și băncile sănătoase. Autoritatea băncii centrale poate impune dimensionarea rezervelor, și poate impune intangibilitatea acestor rezerve. Aici, în banca centrală, aceste fonduri sunt păstrate ca la o bancă a băncilor dar, o bancă mai specială pentru că acordă o dobândă mai redusă față de dobânda pieței sau nu acordă nicio dobândă. Valoarea nominală a acestei dobânzi încorporează în mod necesar rata inflației. Unele guverne au eliminat expresia procentuală a rezervei.

În absența sprijinului băncii centrale pentru procurarea de lichidități în vederea satisfacerii cererilor de retragere ale deponenților, absența lichidității proprii transformă în insolvență diagnosticul băncii. Intervenția băncii centrale este condiționată de starea de sănătate a băncii care să permită menținerea unui nivel de plutire. Deponenții satisfăcuți, avalanșa de cereri de retragere este stopată. Dacă banca centrală nu intervine, fenomenul generat de panica deponenților va determina banca insolventă să treacă în lichidare falimentară. Dacă banca centrală intervine dar nu convinge deponenții că probleme există doar la acea bancă, se vor putea crea probleme care să pună în pericol întregul sistem. În extremă situație, se poate concepe o „vacanță a băncilor” pentru a obține un răgaz. În acest timp se realizează suplimentarea lichiditărților la băncile solvabile, astfel încât la redeschidere se potolesc toate panicile. Metoda ar putea să nu dea rezultate și consecința ar putea fi extinderea colapsului la întregul sistem bancar.

În expunerea de mai sus a fost evidențiat fenomenul contagios al invaziei de cereri de restituire a depozitelor. Acest factor contagios se caracterizează prin următoarele însuțiri:

– viteza de răspândire mai accentuată față de situația din alte sectoare, nonbancare;

– extinderea trece dincolo de limitele sistemului bancar pentru a penetra în societăți nebancare;

– provoacă un număr de falimente important, mai mare decât în alte sectoare economice;

– cauzează pierderi mari pentru deponenți prin neîncasarea dobânzilor asociată cu inflația.

Unele bănci insolvabile din SUA și din Franța, ca și din alte țări sunt salvate sub pretextul că sunt prea mari pentru a falimenta („too big to fail”). Deponenții sunt sensibili la gesul băncii centrale, în unele situații, mai ales dacă reușește redresarea.

Primii care conștientizează pericolul de insolvență sunt conducătorii băncilor și nu organele de supraveghere. Acești conducători pot rămâne în pasivitate, lăsând banca să falimenteze.

Conducătorii se pot angaja prin investiții riscante chiar dacă este previzibil efectul negativ. Caracteristica sistemului bancar este nevoia de reguli mai precise și atent respectate mai accetuată decât în alte sectoare.

Existența acestora poate preveni o criză a sistemului după cum absența conduce la crize financiare, cum au fost cele din Thailanda, Coreea, Indonezia, Malaezia, Filipine etc.

Dezvantajele regulilor stricte sunt corelate cu ideea de hazard moral, în condițiile asigurării depozitelor și al intervenției băncii centrale. Sunt șanse mai reduse să se retragă un depozit asigurat și de aceea se tinde la o asigurare de 100%. Reversul medaliei este costul asigurării și aceasta determină plafonarea depozitelor asigurate. De exemplu, autoritatea bancară japoneză a extins asigurarea până la nivelul de 100%. Reacția conducătorilor băncilor ae putea fi apăsarea pe pedala de accelarație a hazardului moral, în sensul asumării unor riscuri exagerate, pentru că se contează pe ajutorul băncii centrale, pe lângă asigurarea depozitelor.

De regulă, banca este plătitoarea primei de asigurare și în majoritatea statelor plata este onorată de toate băncile cu aceeași primă, dar în SUA, plata este dimensionată conform riscurilor pe care le prezintă banca.

Sprijinul băncii centrale prin lichidități este eficient și mai ales posibil în moneda națională, dar injecția nedozată de lichidități produce și un impact negativ asupra producției, spre deosebire de garantarea depozitelor asigurate, care nu condus la decelarea unor efecte negative asupra producției. Suplimentarea nelimitată poate asigura supraviețuirea mai multor bănci insolvabile, dar provoacă și creșterea hazardului moral și încurajarea băncilor să riște.

Diferitele opțiuni ale băncilor care se confruntă cu probleme de lichidități este reflectat sintetic în tabelul intitulat „Failed Bank Resolution Strategies and Who Loses”

Vom prezenta în continuare o serie de exemple de bănci falimentare.

Secțiunea a 6-a. Exemple de falimente bancare

Banca Ambrosiano (Milano). Această bancă era cotată la bursă și avea sucursale în afara teritoriului Italiei. Una dintre acestea, situată în Luxemburg avea capitalul deținut în proporție de 69% de Banca Ambrosiano italiană. Aceasta din urmă s-a prăbușit în iunie 1982 ca urmare a neîncrederi și panicii deponenților ca urmare a sinuciderii președintului băncii Roberto Calvi. Pierderile de 800 milioane lire sterline între care se numărau și cele suferite de Institutul pentru Lucrări Religioase al vaticanului au fost determinante pentru implicarea Băncii Italiei la care s-a adăugat sprijinul unui număr de șapte bănci italiene care au oferit 325 milioane de dolari umplerii golului creat prin retragerea depozitelor. Banca a fost falimentată la sfârșitul lunii august 1982 și o nouă bancă denumită Noua Bancă Ambrosiano s-a creat pentru preluarea operațiunilor băncii italiene. Cauza insolvenței a fost frauda și cu acest prilej s-au dezvăluit lacunele serioase în supravegherea băncilor internaționale. De exemplu, Banca Italiei nu a vea autoritatea legală de a supraveghea băncile italiene. Refuzul Băncii Italiei de a-i proteja pe deponenții la sucursala din Luxemburg s-a justificat cu aceea că nu răspunde pentru activitatea unei filiale din străinătate care împrumută altei filiale din altă țară printr-o a treia filială, de asemenea situată în străinătate.

Un amănunt semnificativ este condamnarea primului ministru al Italiei, Bettino Craxi, pentru fraudă în afacerea colapsului Băncii Ambrosiano.

Băncile Penn Square și Continental Illinois. Colapsurile acestor bănci au o legătură pentru că ambele au acordat credite sectorului petrol și gaze. Banca Penn Square cu sediul în orașul Oklahoma a fost înființată în anul 1960 și a falimentat în 1982, având depozite de 470,4 milioane dolari și patrimoniu propriu de 528,8 milioane dolari. Patrimoniul ei s-a majorat de opt ori în perioada 1977-1982. Creditele au fost acordate pe o documentație precară și exclusiv pe baza evaluării garanțiilor (petrol și gaze), iar nicidecum pe capacitatea de rambursare. Penn Square mai avea și alte deficiențe: personal insuficient calificat, capital mic, lichidități reduse, împrumuturi slabe etc. Cu toate acestea, auditorii externi nu au semnalat probleme. Din cele 470,4 milioane de dolari în depozite, doar 44% erau asigurate. Federal Insurance Deposit Corporation (FDIC) a plătit pe depozitarii asigurați, iar depozitele rămase au fost cumpărate de o altă bancă. Din cele 38 de bănci care au falimentat în 1980, numai opt au fost lichidate, neavând depozite asigurate. Celelalte au fost vândute altor bănci.

Continental Illinois era, în momentul falimentului, a șaptea bancă din SUA ca dimensiune. Totodată, avea cele mai multe corespondente (cca. 2300 bănci). Probelemele acestei bănci erau cunoscute de autorități, dar viteza cu care s-a desfășurat procedura falimentului a limitat timpul de reacție. În vara anului 1984, clienții acestei bănci au întâmpinat greutăți în rambursarea creditelor datorită scăderii prețului petrolului. Acest fenomen a diminuat valoarea garanțiilor reale, în mare parte imobiliare. La scurt timp după falimentul Penn Square, Banca Continental Illinois a anunțat pierdere de 63,1 milioane dolari și a dezvăluit că împrumuturile sale neperformante au ajuns la 1,3 miliarde dolari. În prima parte a anului 1984, Continental Illinois a atins 2,3 miliarde împrumuturi inactive. Apelând la piețele externe, au fost atrase depozite pe termen scurt neasigurate, banca devenind astfel deosebit de vulnerabilă. În primele zile ale lunii mai 1984 au fost răspândite zvonuri privind insolvența băncii, pentru ca la 10 mai în același an, Oficiul de Control al Monedei (OCC) a fost silit să intervină, contrar politicii sale obișnuite „no comment”. Reacția a fost creșterea îngrijorării opiniei publice. Continental Illinois a apelat la Chicago Reserve Bank pentru sprijin de urgență de 44,5 miliarde dolari, care i-a fost acordat de Banca Statelor Unite fără ca salvarea să reușească. În acest moment au intervenit forțe de prim rang, implicându-se FDIC și Federeal Reserve Bank. Pachetul de sprijin avea patru componente: 1) FDIC și alte șapte bănci și-au mărit capitalul cu un aport de 2 miliarde dolari, din care 1,5 miliarde era aportul FDIC. Această majorare s-a realizat prin formula împrumutului pus la dispoziția băncii Continental Illinois temporar pentru îmbunătățirea capitalului permanent prin fuzionare sau alt mijloc; 2) alte 28 de bănci din Statele Unite au oferit 5,5 miliarde dolari pentru nevoile imediate de lichidități ale Băncii CI până la găsirea unei soluții permanente; 3) banca centrală a emis garanția pentru oricare cerință de lichidități mari, necesară Băncii CI; 4) FDIC a garantat toți deponenții și creditorii băncii că nu va întrerupe serviciile acestea față de clientelă. În schimbul acceptării acestor măsuri, FDIC a preluat controlul conducerii nemijlocite a băncii. Tot FDIC a cumpărat datorii ale băncii în valoare de 3,5 miliarde dolari și a vărsat un miliard de dolari la capitalul băncii.

Problemele băncii Continental Illionois au avut următoarele cauze: 1) lipsa unei proceduri de recreditare pentru plata creditelor neperformante acordate sectorului energetic și imobiliar; 2) nesesizarea în timp util a creditelor neperformante pe termen scurt; 3) dependența băncii de fondurile integrale; 4) neantrenarea răspunderii managerilor și absența unui control al creditelor interne.

CI a fost și primul exemplu american de aplicare a strategiei „too big to fail”, pentru că s-a apreciat că falimentul acestei bănci ar genera riscul unei crize financiare naționale sau globale. Un număr de 65 de bănci ar putea fi expuse 100% și alte 101 bănci și-ar expune între 50 și 100% din capital. În realitate, pierderile au fost mai mici. Revista The Economist a apreciat că s-au avansat sume greșite și unii consideră chiar că nu era nevoie să fie salvată această bancă.

Banca britanică Johnson Matthey Bankers (JMB) reprezintă o sucursală bancară a societății de dealeri cu lingouri de aur și metale prețioase JM. În octombrie 1984 JMB a sesizat Banca Angliei asupra amenințării întregului grup din cauza problemelor băncii. Banca Angliei a cumpărat Banca JMB cu prețul simbolic de o liră sterlină și a cerut societății JM 50 milioane de lire sterline pentru ca JMB să își continue activitatea. Un investitor substanțial, acționar al JM, a contribuit cu 25 milioane lire sterline și alte societăți au mai contribuit cu 75 milioane lire sterline. Banca Angliei a contribuit, la rândul ei, cu alte 75 milioane de lire sterline. În mai 1985 Banca Angliei a declarat că mai este nevoie de 245 milioane de lire sterline pentru a acoperi pierderile băncii din activitatea de creditare. Banca Angliei a suportat jumătate din această sumă, iar alții au contribuit cu cealaltă jumătate.

Dificultățile JMB au avut drept cauză acumularea pierderilor din împrumuturi. Aceste pierderi s-au cifrat la 245 milioane de lire sterline din împrumuturi totale de 450 milioane de lire sterline. Majoritatea acestor împrumuturi au fost acordate unor comercianți din țările subdezvolate, în principal Nigeria, ignorându-se ghidul Băncii Angliei în această materie. Auditorii băncii au comis și ei greșeli și au semnat rapoarte superficiale din care rezulta că totul este în ordine. Ei nu au intrat în contact formal cu Banca Angliei, iar datele statistice puse la dispoziția Băncii Angliei au rezultat numai din interviuri ale conducerii, fără un audit independent.

Cazul JMB ilustrează salvarea de către Banca Angliei și aplicarea doctrinei „too big to fail”, pentru a împiedica răspândirea efectului contagios.

În aeastă privință este remarcabilă observația comportamentului băncilor. acest comportament a fost calificat ca fiind „de turmă”. Mimetismul bancherilor se manifestă prin tendința de imitație mutuală, de comportament „de turmă”, greu de înțeles, dar care indică apropierea unei crize, conform adagiului: „atunci când totți au fost de acord, înseamnă că nimeni nu a gândit”. Băncile mijlocii contează pe vigilența marilor bănci. Dacă o bancă este în incertitudine și recurgerea la imitație nu poate decât să îi îmbunătățească performanța, datorită faptului că adoptă comportamentul unei entități mai bine informate, imitația rămâne rațională. A imita pe vecinul tău poate însemna o decizie în sensul comun.

Criza băncilor de economii și împrumut americane. Un număr de 1295 de bănci de economii și împrumut (S&L) au falimentat între 1980 și 1994 în SUA, dar, în aceeași perioadă, 1617 bănci comerciale au falimentat și fie că s-au închis, fie că au fost ajutate de banca centrală. Apogeul falimentelor s-a atins în perioada 1988-1992, când se înregistra un faliment în fiecare zi, în medie.

Băncile de economii și împrumut (S&L) sunt deținute fie de societăți, altele decât cele pe acțiuni, fie de societăți pe acțiuni, iar depozitele sunt asigurate de Federal Savings and Loan Insurance Corporation (FSLIC). Primele semne de criză au apărut la mijlocul anilor 60 prin creșterea procentului dobânzii astfel încât procentul dobânzilor pentru depozite a depășit dobânzile percepute pentru credite. Problema a fost aparent rezolvată prin impunerea unui plafon maxim la dobânzile pentru depozite. Măsura nu a dat satisfacție pentru că rata dobânzii pieței a depășit cu mult plafonul dobânzii pentru depozite. În 1980 s-a luat măsura ca băncile să își diversifice componența portofoliilor incluzând împrumuturi pentru consum, altele decât cele garantate prin ipotecă. Au cuprins în portofolii și titluri d evaloare, între care bilete la ordin. Lipsa de experiență a condus la efectul diversificării, o criză generalizată a calității creanțelor băncilor.

Politica de control reținut (regulatory forebearance), care semnifică punerea intereselor firmei mai presus de cele ale contribuabililor a fost aplicată și în sensul prelungirii supraviețuirii S&L.

S-a introdus un program de certificate de venit de bază cu speranța că se va stopa criza de încredere. În absența fondurilor pentru acoperirea acestor certificate, aceste fonduri au fost înlocuite cu bilete la ordin, ca fiind valori în situația financiară anuală. În 1982 s-a constituit un program de certificate de venit net, derivate ale certificatelor de venit de bază, având drept specific emisiunea lor numai pentru o perioadă determinată și caracterul netransferabil. În 1989 și respectiv 1991 s-au edictat FIRREA și respectiv FDICIA, care au permis băncilor de economii și împrumut să se extindă în sectoare în care nu aveau experiență suficientă, ceea ce a agravat criza.

La sfârșitul anului 1982, procentul dobânzii era diminuat, dar nu și dificultățile băncilor, datorită calității proaste a creditului.

În 1985 s-a introdus un program de încredințare a managementului prin înlocuirea conducerii cu un administrator numit de consiliul băncii. Participanții de pe piața financiară au constatat absența resurselor necesare pentru a face față pierderilor acumulate de aceste bănci și au început să ezite în acceptarea biletelor la ordin.

La sfârșitul anului 1986 deficitul a depășit 3 miliarde de dolari, iar în 1988 a depășit 75 de miliarde. Această situație a accentuat îngrijorarea față de credibilitatea biletelor la ordin. Ultima notă de plată în 1988 a atins cifra de 150 miliarde dolari. Falimentul băncilor de economii și de împrumut S&L s-a răspândit pe teritoriul SUA (Texas 18% din total, California 9,8%, Louisiana 7%, Florida și Illinois câte 6,5%, New Jersey 4,5% și Cansas 3% etc.). Planul Bush, publicat în 1989, include: 1) noi restricții ale investițiilor S&L, cu recomandarea de a se orienta spre împrumuturi ipotecare; 2) abolirea instituțiilor înființate anterior și înlocuirea lor cu alte instituții; 3) respectarea cerințelor privind capitalul; 4) înființarea Resolution Trust Corporation (RTC) asemănătoare AVAB de la noi; 5) permisiunea acordată băncilor comerciale de a dobândi bănci de economii și împrumut S&L. impunânduli-se specializarea în împrumuturi ipotecare (mortgage lending) au fost limitate posibilitățile lor de diversificare. Nu s-a introdus nicio măsură pentru a preveni fraudele. O măsură pozitivă a fost înființarea Resolution Trust Corporation (RTC), care a introdus conceptul de bancă bună și bancă rea. Creditele neperformante ale băncilor se vând la un predus corporației RTC, care are misiunea să le depoziteze și să le valorifice pe cel mai bun preț posibil. Procedura constă în curățarea bilanțului, iar băncile rele devin bănci bune. RTC avea misiunea să se ocupe de toate S&L și să garanteze obținerea celui mai bun preț pentru lichidările efectuate.

Până la încetarea activității sale la 31 decembrie 1995, RTC s-a ocupat de 750 de bănci S&L insolvabile, obținând o valoare de 400 miliarde dolari.

În concluzie, băncile S&L au avut de suferit de pe urma limitării la creditul ipotecar și a expunerii la riscul procentului dobânzii la creditele pe termen lung.

Bănci comerciale falimentare în SUA. Peste 1600 de bănci de economii au falimentat în perioada 1980-1994. Criza financiar-bancară a cunoscut trei etape: prima între 1980-1984; a doua între 1984-1991 și a treia între 1991-1994.

În prima etapă s-au înregistrat 192 dde falimente, în principal din cauza procentului dobânzii, dar și din cauza unor condiții economice nefavorabile.

A doua etapă a fost orientată spre statele sudice (Arkansas, Louisiana, New Mexico, Oklahoma și Texas). Cele mai multe s-au înregistrat în Texas (522), Oklahoma (122) și Louisiana (70). Factorii care au contribuit la această criză au fost schimbarea prețului petrolului și a prețurilor imobilelor. Prețurile petrolului au crescut foarte rapid între 1973 și 1981, iar apoi au scăzut între 1981 și 1985, urmând un declin brusc de 45% în 1986. În timpul boomului din anii 70 și până la începutul anilor 80, băncile erau dispuse să ofere credite firmelor din sectoarele energetice pentru că se bazau pe garanții imobiliare, considerate sigure. După scăderea prețului petrolului la începutul anilor 80, băncile au majorat împrumuturile directe acordate sectorului proprietății imobiliare comerciale. A urmat explozia proprietății imobiliare (visul american a situat pe primul plan locuința). Statul a încurajat construirea și cumpărarea de imobile și creșterea explozivă a cererilor a urcat prețurile, a încurajat solicitările de credite, dar atunci când piața imobiliară s-a prăbușit din cauza scumpirii, aceeași soartă a avut-o și piața energetică. A scăzut calitatea împrumuturilor și valoarea garanțiilor. Așa se face că în Texas 25% din suprafața birourilor era neocupată. Legislația bancară a avut și ea o contribuție la acest rezultat prin interzicerea activității băncilor netexane pe teritoriul acestui stat. S-au creat astfel limite stânjenitoare pentru fuziuni. De la primele simptome care au dezvăluit că băncile au probleme, deponenții s-au deplasat spre alte bănci. Concurența crescândă din partea băncilor S&L, care nu erau supuse unor reglementări, a condus la creșterea numărului băncilor noi de la 62 în 1980 la 168 în 1984. Marea majoritate a acestora se aflau în Texas. Ponderea creditelor neperformante în totalul creditelor acordate a crescut masiv ajungându-se la 10% în 1987.

A treia etapă se caracterizează prin deplasarea băncilor cu probleme din sud-vest în nord-est (New England, New Jersey, New York). În 1991 au avut loc 52 falimente în această zonă.

Creșterea economică rapidă în zona de nord-est s-a caracterizat și printr-o dezvoltare bruscă a piețelor de imobile comerciale. Băncile au fost dispuse să participe la această dezvoltare, astfel că procentul mediu de împrumut acordat proprietății imobiliare față de totalul împrumuturilor a crescut de la 25% în 1983 la 51% în 1989.

În anul 1986 o reformă fiscală a eliminat impozitul pentru concesionarea proprietății. Criza din 1990-1991 a stopat toate construcțiile, exact ca la noi în anul 2008, când un important funcționar al băncii naționale spunea că poate număra pe degetele unei singure mânini băncile care mai acordă împrumuturi pentru construcția de locuințe. Calitatea portofoliilor de împrumuturi și a garanțiilor s-a degradat, având drept consecință că procentul de împrumuturi neperformante a ajuns la un maxim de 8%, iar băncile cu venitul net negativ au ajuns să reprezinte 40,2% din totalul băncilor. În 1989 numai cinci bănci din nord-est au falimentat, iar în 1990 9,5%, ca să atingă 50% în 1991 și să scadă la 3 și 5% 1992.

Grupul Bank of New England a fost cel mai spectaculos pentru că ea era a cincsprezecea bancă din SUA ca mărime. Cauza a fost numărul prea mare de credite neperformante. Grupul s-a constituit în 1985 prin fuziunea între Bank of New England și Conneticut Bank and Trust. În 1989 grupul deținea 32 de miliarde dolari în active și opt filiale. La 4 ianuarie 1991, deponenții au retras 1 miliard de dolari, iar banca a declarat faliment. Ca proporții, era al treilea faliment după First Republik Bank și Continental Illinois. Senatul a investigat cauzele falimentului, identificând ca principali factori creșterea extrem de rapidă a activelor, politica liberală de acordare a creditelor și concentrarea împrumuturilor imobiliare comerciale.

Falimentul BNE a declanșat colapsul altor bănci, Conneticut Bank and Trust și Maine National Bank of Portland.

Freedom National Bank, o bancă mai mică, având sediul în Harlem, pentru ca și negrii să aibă o bancă era, în categoria sa, cea mai mare. S-a închis la 9 noiembrie 1990 cu depozite de 78 milioane dolari și active 102 milioane doalari. FDIC a lichidat banca, iar deținătorii de conturi au primit doar 50% din sumă.

Bank of Credit and Commerce International (BCCI) a fost închisă la 5 iulie 1991 de către Banca Angliei. Ea era fondată din 1972 de către un finanțator pakistanez și s-a stabilit în Luxemburg, fiind cunoscută pentru renumele de bancă internațională a cocainei și criminalilor. În spatele ei se afla o întreagă istorie de fraude și afaceri ilegale. În 1977 s-a asociat băncii un miliardar saudit, iar în 1983 banca a cumpărat o instituție de credit columbiană. Unul dintre clienții importanți era dictatorul Manuel Noriega din Panama. Mai târziu s-a stabilit că această bancă a spălat 32 milioane dolari din droguri. În 1989 banca a anunțat pierderi de 500 milioane dolari. Unii dintre conducători au fost acuzați de spălare de bani și 5 dintre ei au pledat vinovați, iar banca a fost amendată și apoi preluată de șeicul din Abu Dhabi. Conform unui plan (Q) un grup restrâns de 11 clienți aveau conturile legate de cele ale teroristului internațional Abu Nidal. Banca Angliei nu i-a permis să își instaleze sucursale în Anglia. Când banca a fost închisă operațiunea a fost precedată de retrageri masive de numerar, dar și mai mulți deponenți și-au pierdut economiile. Managerii au fost acuzați de spălare de bani. Unicul controlor al băncii a fost din 1988, Price Waterhouse, care a întocmit zece rapoarte pentru Banca Angliei. Acestea au confirmat fraude și tranzacții false ori înșelătoare, împrumuturi fictive, depozite fictive și alte nereguli. Unul dintre directori Abdul Baqui a fost condamnat în 1994 la o pedeapsă privativă de liberate. Altul, Abbas Gokal a fost condamnat pentru înșelăciune, fals și conspirație, care a permis scoaterea în secret din bancă a 750 milioane de lire. Doi super avocați din Washington, Clark Clifford și Robert Altman, au fost acuzați de ascunderea fraudelor, fiind mituițocu 40 milioane diolari. Acuzațiile față de Clifford au fost retrase în 1993, iar Altman a fost achitat în anul următor. Price Waterhouse a fost învinuit că nu a informat complet Banca Angliei asupra dimenisunilor fraudei și a fost acționată în judecată pentru neglijență de către Delloite și Touche. Problema a fost soluționată prin proces, iar cele două firme, Price Waterhouse și Earnst Whinney au plătit daune de 106 milioane lire sterline. După acest episod, Banca Angliei a luat măsuri de control importante, printre care și supravegherea de către Financial Services Authority. S-a introdus o metodă de monitorizare internațională a standardelor de supraveghere. După evenimentele de la 11 septembrie, aceste măsuri s-au extins și asupra prevenirii folosirii băncilor de către organizați teroriste pentru spălarea banilor și alte operațiuni financiare ilicite.

Secțiunea a 7-a. Concluzii privind falimentele băncilor

De ce falimentează băncile? Foarte rar există un singur motiv, de cele mai ulte ori efectul fiind determinat de cauze conjugate. De exemplu, managementul neperformant poate fi situat la originea unui portofoliu de împrumut sau la originea unei supravegheri superficiale. O consecvență în neglijență este mediul optim pentru fraudă.

Managementul precar al activelor, formulă pompoasă care ascunde o proastă contabilizare a împrumuturilor se exprimă în împrumuturi prea mari într-un sector anumit, uneori chiar încălcându-se limitele de creditare stabilite.

Falimentul Barings din 1995 s-a datorat nu creditării excesive, ci expunerii fără acoperire pe piața derivată. Auditorii interni și cei externi nu au descoperit nicio neregulă. Managementul precar s-a extins și asupra garanțiilor și asigurărilor. Astfel, băncile texane au acordat credite industriei petrolului, acceptând garanții imobiliare și apoi au dezvoltat împrumutul către sectorul imobiliar chiar atunci când a scăzut prețul energiei. În mod inexplicabil băncile ammericane nu au înțeles o realitate simplă și vădită, care aparține bunului simț, faptul că la prăbușirea sectorului energetic, imobilele care se situează la suprafața terenurilor cu zăcăminte își pierd valoarea de piață.

Managementul bancar este la originea multor falimente. Crédit Lyonnais este un bun exemplu. Mitterand la rugat pe Jean Yves Harberer să preia Banca Paribas și totul s-a soldat cu un imens fisco, dar Harberer a căzut în piciaore, în 1986 fiind instalat ca șef executiv la banca de stat Crédit Lyonnais. Ambiția de dezvoltare rapidă a dus la acumularea unui prea mare număr de credite neperformante, care nu au rezistat combinației letale între rata crescută a dobânzii și declinul pieței imobiliare. În 1993 el a fost parașutat de la Crédit Lyonnais, unde era destituit, la Crédit National și abia când rezultatele muncii sale au fost publicate el a fost disponibilizat. Implicarea statului prin dirigism a însoțit uneori managementul precar. Intervenția statului în Crédit Lyonnais a generat o parte din dificultățile cu care s-a confruntat această bancă.

Și în cazul Continental Illinois am văzut că s-au semnalat lipsuri manageriale și nu s-a observat că unul dintre înalții funcționari ai băncii are un interes personal în cealaltă bancă Penn Square și a reușit să obțină un împrumut personal de 500 mii dolari. Barings a fost distrusă de un comerciant infractor, dar și managementul slab i-a permis acestuia să conducă în același timp atât front office, cât și back office. I s-a permis în acest mod să ascundă pierderile.

Frauda a provocat 66% dintre falimentele bancare din perioada 1959-1961 în Statele Unite. Dovezi clare în acest sens au putut fi identificate în cazul falimentelor băncilor Allfirst, Bank of Credit and Commerce International, Bank House Herstadt, banco Ambrosiano, Barings, Daiwa și Penn Square. Și în cazul Johnson Mathhey Bankers s-au afirmat asemenea situații, dar nimeni nu a fost condamnat. Rareori frauda este principala cauză și această concluzie se explică și prin diferența foarte mică între fraudă și managementul precar.

Inspectorii bancari, revizotii și alți cenzori sau auditori au trecut cu vederea semnale importante. Revizorii externi prezenți în băncile americane și în celelalte bănci nu au produs întotodeauna rapoarte relevante. Raportul întocmit pentru Banca Barings de Coopers și Lybrant nu a sesizat legătura între capitalul vărsat în Singapore și faptul că acest birou a fost responsabil pentru ¾ din prejudiciul băncii. Coopers London și-a declinat orice răspundere susținând că banca a falimentat înainte de audit. Leeson a condus timp de mai mult de doi ani conturi fictive și, totuși, Coppers Singapore nu a sesizat nimic.

Politica de „răbdare controlată” a statului american a încercat să ușureze activitatea băncilor, folosind reguli de contabilitate mult mai indulgente decât cele în general acceptate. Pentru consecințe este ilustratic cazul Continental Illinois.

Confuziile cu privire la atribuțiile de control au contribuit și ele la falimente. De exemplu, Bank Of Credit and Commerce International, cu sediul în luxemburg, și-a desfășurat activitatea în Anglia printr-o filială. Bank of England nu a supravegheat-o pentru că sediul BCCI se afla în Luxemburg.

Politica „too big to fail” a întâmpinat dificultăți serioase în țările scandinave, dar în Marea Britanie și în alte țări marile bănci au fost tratate cu ambiguitate. Astfel, Fitch, un evaluator privat, pune la dispoziție clienților o așa zisă evaluare legală, bazată pe probabilitate salvării băncii de către Guvern. Argumentul pentru salvare în cazul băncilor mari este prevenirea retragerilor masive de numerar și a falimentului sistemului bancar. Rezultatul este creșterea hazardului moral prin umflarea cifrelor bilanțului de către conducerea băncii și înclinația spre jaf.

Instinctul de turmă care domină deponenții și investitorii explică asemenea retrageri masive într-o perioadă scurtă. Dacă intervine prompt guvernul sau banca centrală, situația poate fi salvată. Japonia ilustrează efectul prăbușirii pieței de acțiuni datorită absenței reacției rapide a guvernului.

Măsurile de protejare a depozitelor vizează micii deponenți și previn retragerile masive, mai ales dacă asigurarea coperă integral depozitul. Și în acest caz hazardul moral este încurajat și băncile sunt tentate să își asume un risc prea mare în timp ce deponenții dorm liniștiți și își iau grija de la banii încredințați băncii. Dacă elimină asigurarea depozitului, o bancă cu portofoliu de active și cu o cotă ridicată a variabilității rambursărilor va fi silită să plătească o dobândă mai ridicată pentru depozite ori o primă de asigurare mai mare.

Un factor contributiv la fenomenul de insolvență a băcilor ar putea fi și lipsa experienței în mânuirea produselor financiare noi, cu dimensiune globală. În acest păcat au căzut Bank House Herstadt, Franklin Naional Bank, Barings și alte bănci.

În concluzie, falimentul este rezultatul interacțiunii mai multor factori.

Secțiunea a 8-a. Profilaxia falimentelor bancare

Prevenirea falimentului băncilor. Urmând exemplul medicinei, tratamentul este precedat de diagnostic și în domeniul dreptului. De aceea, și în cadrul falimentului băncilor se impune studierea prevenției dificultăților și dacă nu dă rezultate prevenția se examinează tratamentul aplicat băncii în dificultate.

Profesia bancară se numără printre puținele care se bazează pe un statut coerent și specific de prevenire a dificultăților. Sistemul cuprinde regulile proprii ale profesiunii bancare, selecția, controlul și supravegherea actorilor. Selecția împiedică pătrunderea în sistem a celor nechemați, iar reglementarea bancară asigură buna funcționare a sistemului și stabilitatea instituțiilor. Totodată, reglementările bancare urmăresc și alte obiective, cum sunt: stabilitatea monetară, protecția clientelei, egalitatea șanselor și orientarea plasamentelor și a finanțărilor. Reglementarea impune instituțiilor de credit dotarea cu mijloace structurale contabile și financiare care să permită clienților un nivel de securitate suficient.

Autorizația de constituire este în prezent un pașaport european care permite așezarea în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene. Autorizația se acordă ținându-se seama de capitalul social și adecvarea capitalurilor proprii, de onorabilitatea și experiența conducătorilor, calitatea subscriitorilor de aporturi și structura acționariatului.

Autorizația nu este veșnică și suferă modificări, după cum poate fi și retrasă în anumite condiții.

Prevenirea falimentului se poate realiza prin respectul regulilor proprii activității bancare, regulile contabilității specifice, regulile privind cotele prudențiale obligatorii (ratio COOKE și alte ratio), nivelul fondurilor proprii de bază și complementare, coeficienții de prudențialitate (diviziunea riscurilor, lichiditate, acoperirea riscurilor, solvabilitate). Un loc important îl ocupă respectul deontologiei și eticii specifice. Prevenția se realizează și prin supraveghere și control, atât intern, cât și extern, de audit.

Riscul de piață se referă la piața financiară și prevenirea lui ajută la prevenirea falimentului.

Prevenirea prin alertă poate fi realizată cu alerta internă declanșată de cenzor sau de comitetul întreprinderii sau de acționari, iar alerta externă poate fi primită din partea autorităților naționale sau străine.

Dificultățile instituțiilor de credit pot fi rezolvate prin tratament administrat de intervenția spontană a conducătorilor sau a acționarilor ori de intervenția provocată a statului sau a conducătorilor băncii. Fondul de garantare a depozitelor joacă și el un rol important în prevenirea falimentului bancar.

Măsurile de redresare, acolo unde sunt reglementate pot să se refere la un regim de economii, căutarea resurselor de lichidități, reduceri de personal etc.

Lichidarea amiabilă este o soluție aplicabilă în unele situații. Exemple în acest sens sunt Banca Clément și Compania Financiară Hadrien, ambele din Franța.

Tratamentul intern al falimentului bancar se realizează prin procedura colectivă care prezintă anumite particularități de deschidere și de desfășurare față de procedura insolvenței de drept comun. Alături de mandatarii judiciari se implică și mandatarii desemnați de autoritatea bancară. În cursul procedurii se decide soarta contractelor nbancare și financiare ale instituției de credit. Totodată se stabilesc răspunderile personale ale conducătorilor sau ale altor persoane.

CAPITOLUL II. ORDONANȚA GUVERNULUI NR. 10/2004. ETERNUL PROVIZORAT

Secțiunea 1. Reglementarea legală

De la 1 martie 2004 a intrat în vigoare Ordonanța Guvernului nr. 10 din 22 ianuarie 2004, privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului instituțiilor de credit, denumită în continuare „Ordonanță", emisă în temeiul art. 1 pct. II.9 din Legea nr. 559/2003 privind abilitarea Guvernului de a emite ordonanțe. Ordonanța abrogă Legea nr. 83/1998 privind procedura falimentului băncilor, cu modificările ulterioare. O.G. nr. 10/2004 a fost modificată și completată prin Legea nr. 278/2004.

Textul Ordonanței este inspirat din Directiva DALEC 2001/24/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 aprilie 2001 privind asanarea și lichidarea instituțiilor de credit.

Aceste dispoziții se aplică numai procedurilor deschise după data intrării în vigoare a Ordonanței (1 martie 2004), cu excepția art. 43 alin. (2), care se aplică și procedurilor în derulare la data menționată (art. 64).

Procedura reglementată de O.G. nr. 10/2004 se aplică instituțiilor de credit, persoane juridice române, inclusiv sucursalelor acestora cu sediul în străinătate.

Prin „instituții de credit" și „sucursale" se înțeleg entitățile definite art. 3 din O.U.G. nr. 99/2006: a) bănci; b) organizații cooperatiste de credit; c) bănci de economisire și creditare în domeniul locativ;d) bănci de credit ipotecar;e) instituții emitente de monedă electronică.

Secțiunea a doua a O.U.G. nr. 99/2006 conține definițiile termenilor utilizați în cuprinsul ordonanței: activitate bancară, autoritate competentă, instituție de credit, instituție financiară, public etc.

Astfel, instituție de credit reprezintă:

a) entitatea care desfășoară cu titlu profesional activitate de atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public și de acordare de credite în cont propriu;

b) entitatea emitentă de monedă electronică, alta decât cea prevăzută la lit a);

Destinul i-a hărăzit o viață scurtă acestei ordonanțe.

Din nou s-a manifestat fenomenul eternului provizorat, ca și în cazul O.G. nr. 38/2000. El tinde să devină o constantă a reformei legislative. “Nimic mai durabil decât provizoratul” este un proverb francez valabil și la noi. Cu adaptarea la specificul local, el devine “nimic mai obișnuit decât provizoratul”.

Intrată în vigoare la 1 martie 2004, O.G. nr. 10/2004 a fost profund schimbată prin Legea nr. 278/2004 din 23 iunie 2004, promulgată la 22 iunie 2004.

Cu acest act normativ s-a produs un fenomen interesant.

Expunerea de motive la O.G. nr. 10/2004 menționează că necesitatea acesteia este determinată de armonizarea prevederilor existente (Legea nr. 183/1998) cu prevederile Directivei 2001/24/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 aprilie 2001 privind reorganizarea și lichidarea instituțiilor de credit, prin preluarea dispozițiilor privind reorganizarea instituțiilor de credit și a celor referitoare la efectele îndeplinirii formalităților necesare în rezolvarea măsurilor de reorganizare și a procedurilor de lichidare a instituțiilor de credit, precum și de transpunerea în practică a angajamentelor României asumate în cadrul Documentului de informații suplimentare la capitolul 3 – Libera circulație a serviciilor – care prevede drept termen de preluare a Directivei 2001/24/CE (DIRECTIVA DALEC), sfârșitul anului 2003.

Contrar unicei rațiuni a emiterii ordonanței, Parlamentul a eliminat din cuprinsul acesteia întreaga reglementare a reorganizării și a modificat titlul ordonanței în “Ordonanță privind falimentul instituțiilor de credit”. Primul Titlu a devenit astfel “Procedura falimentului instituțiilor de credit”.

Secțiunea a 2-a. Participanții la procedura falimentului instituțiilor de credit. Organele care aplică procedura (art. 3) și ceilalți participanți

Tribunalul. Primul alineat al art. 3 enumeră, dintre participanții la procedură, pe aceia care au calitatea de organe care aplică procedura.

Conform definiției propuse de prof. Frison-Roche, organ care aplică procedura este „o persoană identificată, dezinteresată în sensul că nu este personal parte a litigiului, însărcinată cu o misiune care concură cu exercitarea justiției și înzestrată, cu acest titlu, cu prerogative adecvate."

În conformitate cu textul alin. (1) al art. 3, aceste organe sunt : instanțele judecătorești, judecătorul-sindic și lichidatorul. Redactarea textului lasă impresia că enumerarea este exemplificativă și nu exhaustivă, probabil dintr-o precauțiune având rațiuni cunoscute numai de autorul actului normativ. Din textele articolelor următoare prin „instanțele judecătorești" se înțelege, în structura actuală, tribunalele și curțile de apel, iar judecătorul-sindic este un judecător al tribunalului. Administratorul interimar este definit de art. 2, alin. (1) lit. a): “persoana fizică sau juridică desemnată de Banca Națională a României, iar, în cazul cooperativelor de credit, și comitetul de administrare specială desemnat de Casa centrală a cooperativelor de credit, abilitate să ia măsuri conservatorii, în scopul prevenirii diminuării activului și a creșterii pasivului instituției de credit, de la momentul depunerii unei cereri de deschidere a procedurii falimentului și până la data numirii lichidatorului.”

Sub aspect teritorial, competența aplicării procedurii aparține (cu excepția recursului) tribunalului în circumscripția căruia se află sediul social al instituției de credit. Această competență este exercitată, conform alin. (2) al art. 3, de un judecător-sindic al acelui tribunal.

Alineatul (4) al art. 3 enumeră, exemplificativ principalele atribuții ale judecătorului sindic :

a) emiterea hotărârii de deschidere a procedurii;

b) judecarea contestației instituției de credit debitoare împotriva cererii introductive formulate de Banca Națională a României sau de creditori, pentru deschiderea procedurii;

c) desemnarea, prin hotărâre, a lichidatorului, stabilirea atribuțiilor acestuia și, dacă este cazul, înlocuirea sa;

d) judecarea acțiunilor introduse de lichidator ori de comitetul creditorilor pentru anularea unor constituiri de garanții sau a unor transferuri cu caracter patrimonial, anterioare hotărârii de deschidere a procedurii;

e) judecarea contestațiilor formulate de reprezentantul acționarilor instituției de credit debitoare sau de creditori împotriva măsurilor luate de lichidator;

f) luarea măsurilor care se impun din analiza rapoartelor prezentate de lichidator și soluționarea obiecțiilor la acestea;

g) confirmarea planului de distribuire a sumelor obținute din lichidare;

h) autentificarea actelor juridice încheiate de lichidator, pentru a căror validitate este necesară forma autentică;

i) aprobarea modalității de lichidare și confirmarea tranzacțiilor de cumpărare de active și asumare de pasive;

j) stabilirea răspunderii civile a organelor de conducere, a cenzorilor și a personalului de execuție sau cu atribuție de control din instituția de credit ajunsă în stare de insolvență;

k) emiterea hotărârii de închidere a procedurii.

Conform alin. (5) al art. 3, hotărârile pronunțate de tribunal sunt definitive și executorii, dar pot fi atacate cu recurs, în condițiile legii.

Pentru hotărârile date în baza prevederilor art. 3, curtea de apel va fi instanța de recurs(alin. (1) al art. 4). Dacă se ia în considerare caracterul exemplificativ al enumerării din art. 3 alin. (4), concluzia este că nu numai aceste hotărâri, ci toate hotărârile sunt susceptibile de a fi atacate cu recurs.

Termenul de recomandare pentru judecarea recursului este de 15 zile de la înregistrarea dosarului la curtea de apel.

Banca Națională a României, Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar și administratorul special, administratorul sau, după caz, lichidatorul se citează conform art. 86-94 din Codul de procedură civilă. Celelalte părți se citează prin publicitate în două ziare de circulație națională (alin. (2) al art. 4).

Aplicarea dispozițiilor art. 300 alin. (2) și (3) din Codul de procedură civilă privind suspendarea executării hotărârilor atacate cu recurs este restrânsă la :

a) hotărârea de respingere a contestației instituției de credit debitoare, făcută în condițiile art. 16 alin. (2);

b) hotărârea prin care se soluționează obiecțiunile la planul de distribuire a fondurilor obținute din lichidare, pronunțată în condițiile art. 26 alin.(2) și 107 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Conform art. 7 alin. (2), la momentul deschiderii procedurii falimentului prin hotărâre judecătorească, drepturile și atribuțiile adunării generale, ale consiliului de administrație și ale conducerii executive a instituției de credit încetează de drept.

În ce privește remunerația lichidatorului, art. 7 alin. (3) trimite la dispozițiile Legii nr. 64/1995 care, atât la data de 1 martie 2004, cât și la data de 23 iunie 2004 lipseau cu desăvârșire.

Tot judecătorului-sindic îi revine competența judecării contestațiilor reprezentantului acționarilor sau comitetului creditorilor împotriva măsurilor luate de lichidator.

Credem că numai dintr-o regretabilă eroare art. 8 prevede că termenul (exagerat de scurt) de 5 zile pentru înregistrarea contestației începe să curgă de la data la care s-au depus rapoartele prevăzute la art. 5 alin.(1) lit.c) și p).

Atribuțiile lichidatorului (art.5). Aceste atribuții, stabilite de judecătorul-sindic care l-a desemnat, sunt enumerate la art. 5:

a) în momentul primirii hotărârii judecătorești privind deschiderea procedurii falimentului va deschide la o bancă, care funcționează pe teritoriul României două conturi, unul în lei și altul în valută, cu mențiunea „cont tip instituție de credit în faliment", cu drept exclusiv de dispoziție în interesul procedurii falimentului. În conturile tip instituție de credit în faliment vor fi virate de către lichidator sumele existente în conturi la alte instituții financiar-bancare. Lichidatorul va comunica imediat Băncii Naționale a României denumirea băncii comerciale și conturile deschise la aceasta, după care Banca Națională a României va transfera imediat în aceste conturi disponibilitățile aflate în evidențele sale ale instituției de credit. Operațiunile instituției de credit în faliment se vor desfășura în continuare prin aceste conturi;

b) inventarierea bunurilor instituției de credit debitoare și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor, aplicarea sigiliilor la deschiderea procedurii falimentului, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 99/2006 ;

c) examinarea activității instituției de credit debitoare în raport cu situația de fapt, intocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și imprejurărilor care au dus la starea de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, și supunerea acestui raport judecătorului-sindic spre aprobare, în termen de cel mult 30 de zile de la deschiderea procedurii falimentului; la cererea lichidatorului, judecătorul-sindic va putea prelungi această perioadă, pentru motive temeinice, prin incheiere irevocabilă;

d) angajarea, cu respectarea prevederilor legale, a personalului necesar în vederea lichidării și conducerea activității acestuia, angajarea putându-se face și din cadrul personalului existent al instituției de credit debitoare;

e) conducerea activității instituției de credit debitoare, respectiv efectuarea de operațiuni în interesul procedurii falimentului, inclusiv reeșalonări de credite și stabiliri de noi rate ale dobânzilor aferente activelor instituției de credit debitoare, cu condiția că orice nou nivel al ratei dobânzilor să nu fie mai mic decât nivelul ultimei dobânzi de referință comunicat de Banca Națională a României, precum și participări la piața valutară interbancară, luarea tuturor măsurilor, cum ar fi redimensionarea personalului angajat în scopul reducerii permanente a cheltuielilor de funcționare și lichidare;

f) menținerea, rezilierea sau denunțarea unor contracte încheiate de instituția de credit debitoare, precum și încheierea de noi contracte în interesul procedurii falimentului;

g) examinarea creanțelor asupra instituției de credit debitoare și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea; nu sunt supuse examinării creanțele bugetare, în cazul cărora se vor observa dispozițiile legale speciale; Încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale, sub condiția confirmării de către judecătorul-sindic ;

h) încheierea oricărui document în numele instituției de credit debitoare, inițierea și coordonarea în numele acesteia a oricărei acțiuni sau proceduri legale primirea sumelor în lei și în valută pe seama instituției de credit debitoare și consemnarea acestora, în termen de 24 de ore, în noile conturi ale instituției de credit debitoare și plata cheltuielilor curente necesare pentru conservarea și administrarea averii instituției de credit debitoare, inclusiv cheltuielile personalului angajat, plata efectuată anterior definitivării tabelului creditorilor, cu excepția remunerației cuvenite lichidatorului și persoanelor angajate de acesta;

i) luarea măsurilor corespunzătoare privind conturile în valută ale instituției de credit debitoare, deschise la instituții de credit corespondente, prin :

1. notificarea corespondenților asupra declarării în stare de faliment a instituției de credit debitoare, precum și asupra blocării disponibilităților din conturile respective în valută;

2. transferarea ulterioară, în termenul cel mai scurt, a disponibilităților în noul cont deschis în valută la banca comercială, ce se dezvoltă pe analitice – pentru fiecare valută; sumele aflate în contul în valuta vor fi convertite în lei și transferate în contul deschis în lei;

3. efectuarea de plăți pentru operațiunile în curs ale instituției de credit debitoare, precum și administrarea eficientă disponibilităților;

j) urmărirea încasării creanțelor din averea instituției de credit debitoare, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de aceasta înainte de deschiderea procedurii;

k) introducerea de acțiuni pentru anularea constituirilor de garanții sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terți și pentru restituirea de către aceștia a bunurilor transmise și a valorii altor prestații executate, realizate de instituția de credit debitoare în dauna intereselor creditorilor prin actele enumerate la punctele 1-7 de la litera i) din art. 5 ;

l) lichidarea bunurilor și drepturilor din averea instituției de credit debitoare – ansamblul procedeelor, măsurilor și tehnicilor pentru realizarea activelor instituției de credit în faliment, cu respectarea principiului costului minim presupus, respectiv al valorificării optime a acestora, în scopul achitării datoriilor către creditori prin :

1. tranzacții privind cumpărarea de active și asumarea de pasive, prin care o instituție de credit cu o situație financiară bună achizitionează parțial sau total, activele instituției de credit debitoare și își asumă, parțial sau total, pasivele acesteia, incluzând totalitatea depozitelor garantate. Tranzacțiile privind cumpărarea de active și asumarea de pasive pot fi efectuate la vedere sau la termen cu opțiune. Pentru tranzacțiile prevăzute la acest alineat, lichidatorul poate să perceapă de la instituția de credit achizitoare o primă negociată, în funcție de calitatea activelor cumpărate și pasivelor asumate, plătibilă la momentul transferului proprietății, precum și o prima pentru exercitarea opțiunii, în funcție de termenul opțiunii, plătibilă la momentul negocierii. După cumpărare, pentru activele care fac obiectul unor operațiuni frauduloase pentru care se probează că au la bază fraude sau că provin din furturi de instrumente financiare, părțile pot modifica tranzacția inițială, urmând ca instituția de credit achizitoare să primească de la lichidator, în contravaloare, alte active ori sume de bani;

2. vânzarea de bunuri, cum ar fi clădiri, terenuri, valori mobiliare, operațiuni de lichidare ce se realizează cu respectarea prevederilor Legii nr. 85/2006 ;

3. alte tehnici de realizare a activelor, cum ar fi cesiuni de creanță ori novații, realizate în interesul procedurii falimentului la o valoare negociată;

m) convocarea primei ședințe a adunării creditorilor și stabilirea programului ședințelor comitetului creditorilor, ori de câte ori se considerp necesar, și prezidarea ședințelor;

n) întocmirea unui raport lunar asupra evoluției procedurii falimentului, respectiv asupra stadiului indeplinirii atribuțiilor de către lichidator, pe care îl va prezenta judecătorului-sindic, spre aprobare; un astfel de raport va include informații referitoare la valoarea totală a creanțelor asupra instituției de credit debitoare și la valoarea totală a activelor acesteia care au fost valorificate, la sumele obținute din lichidarea și încasarea de creanțe, la planul de distribuire între creditori;

o) întocmirea bilanțului final de lichidare; dacă lichidarea se prelungește peste durata unui exercițiu financiar, lichidatorul este obligat să întocmească situațiile financiare anuale și să le depuna la organele și la termenele prevăzute de lege;

p) sesizarea judecătorului-sindic despre orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;

r) încheierea oricărui document în numele instituției de credit debitoare, inițierea și coordonarea, în numele acesteia, a oricărei acțiuni sau proceduri legale;

s) efectuarea oricăror acte de procedură cerute de lege.

Observăm că textul citat atribuie lichidatorului plenitudinea atribuțiilor privind lichidarea, neavând obligația să obțină prealabile aprobări din partea judecătorului-sindic sau a tribunalului ci numai aprobări ulterioare, inclusiv pentru tranzacții.

De asemenea remarcăm că rapoartele sale sunt supuse sprobării judecătorului-sindic (art. 10 lit. c) și lit. l)), în concordanță cu art. 5 lit, e) iar sesizările sale sunt adresate tot judecătorului-sindic (art. 10 lit. n)), în concordanță cu prevedrile art. 5 lit. i).

CAPITOLUL III. DESCHIDEREA PROCEDURII ȘI PRIMELE MĂSURI

Secțiunea 1. Cererile

Cererile pentru deschiderea procedurii (art. 11 – 14). Pot cere deschiderea procedurii : a) instituția de credit debitoare; b) creditorii acesteia; c) Banca Națională a României (art. 11).

a) Instituția de credit debitoare, aflată în insolvență, astfel cum este definită la art. 2 alin. (1) lit. h), pct. 1 sau/și 2 este obligată, prin dispozițiile art. 12 să ceară tribunalului deschiderea procedurii, în termen de maximum 30 de zile de la data la care a constatat propria insolvență, constând în una dintre următoarele situații sau în ambele situații :

1. incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilitățile bănești;

2. scăderea sub 2% a indicatorului de solvabilitate (supra, 2302).

Cererea va fi semnată de persoanele care reprezintă legal entitatea debitoare și va fi însoțită de actele enumerate la art. 26 din pct. 1 al secțiunii 1 „Cererile introductive" din Legea nr. 64/1995.

b) Orice creditor, care are o creanță certă, lichidă și exigibilă, poate introduce la tribunal o cerere, în condițiile prevăzute în condițiile art. 31 al Legii nr. 85/2006, împotriva instituției de credit debitoare care nu a onorat astfel de creanțe :

– într-o perioadă de cel puțin 30 de zile lucrătoare de la scadență, în cazul organizațiilor cooperatiste de credit;

– într-o perioadă de cel puțin 7 zile lucrătoare de la scadență, în cazul celorlalte instituții de credit.

Cererea creditorului va fi însoțită de :

– înscrisurile care constată creanța și

– atestarea B.N.R., în calitate de terț poprit, că debitoarea nu deține în cont disponibilitățile necesare pentru onorarea creanței respective.

c) Banca Națională a României, în calitate de autoritate de supraveghere bancară, va cere tribunalului deschiderea procedurii falimentului împotriva instituției de credit debitoare aflate în una dintre situațiile prevăzute la art. 2 alin.(1) lit. h). Cererea va fi însoțită de hotărârea de retragere a autorizației și de alte documente necesare.

Secțiunea a 2-a. Primele măsuri specifice (art. 15)

Întrucât după primirea cererii de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va notifica cererea celorlalte părți interesate menționate la art. 12 – 14 iar B.N.R. va desemna administratorul interimar, imediat după primirea notificării, stabilindu-i atribuțiile.

La primul termen de judecată, judecătorul-sindic va examina cererea și, dacă debitoarea nu o contestă, va hotărî deschiderea procedurii.

Dacă debitoarea a înregistrat contestație, în termen de 5 zile de la primirea cererii, Judecătorul-sindic va soluționa contestația în termen de 10 zile de la înregistrare.

Referitor la calculul termenului de 5 zile pentru contestația debitoarei, credem că formularea din alin. (2) al art. 16 conform căruia acest termen se socotește „de la data comunicării cu privire la depunerea acestei cereri" nu trebuie să fie înțeles în sensul că nu ar fi obligatorie pentru tribunal comunicarea către debitoare a unei copii sau a unui exemplar al cererii formulate de entitățile prevăzute la art. 13 sau la art. 14.

Remarcăm, cu regret, că textul alin. (4) al art. 16 din ordonanță conținea precizarea necesară (absentă astăzi din art. 31 alin. (3) al Legii nr. 64/1995), cu privire la natura termenului (de decădere) de 5 zile pentru contestația debitorului nu a mai fost preluată în Legea nr. 278/2004. Omisiunea acestei precizări din Legea nr. 64/1995( abrogată prin Legea nr. 85/2006) a generat o jurisprudență neuniformă, contrară statului de drept, unele tribunale aplicând acestui termen dispozițiile privind repunerea în termen specifice termenului de prescripție extinctivă reglementate de Decretulnr. 167/1958.

Secțiunea a 3-a. Consecințele imediate ale deschiderii procedurii (art. 16 alin. (4) – (7))

Consecințele imediate ale deschiderii procedurii (art. 16 alin. (4) – (7)) sunt următoarele :

a) desemnarea administratorului special sau a lichidatorului;

b) notificarea hotărârii de deschidere a procedurii cu :

– părțile prevăzute la art. 12, 13;

– lichidatorul;

– Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar;

– oficiul registrului comerțului, pentru efectuarea mențiunii corespunzătoare.

Comunicarea deschiderii procedurii va fi publicată și în două ziare de circulație națională.

Dacă instituția de credit debitoare are sucursale în alte țări, B.N.R. va comunica autorităților competente deschiderea procedurii.

Conform alin. (6) al art. 16, judecătorul-sindic va comunica B.N.R. hotărârea de deschidere a procedurii, în ziua pronunțării acesteia, iar B.N.R. va închide, după finalizarea decontării lor din ziua respectivă, conturile instituției debitoare deschise în evidențele sale. Disponibilitățile vor fi transferate în conturile tip “instituție de credit în faliment” deschise la o bancă comercială, conform art. 5.

Toate actele debitoarei vor purta mențiunile prevăzute alternativ la alin. (4) al art. 16: “instituție de credit în faliment”.

Alte efecte ale deschiderii procedurii (art. 17 – 20). Aceste efecte, generate prin voința legii de hotărârea tribunalului de deschidere a procedurii, chiar dacă nu sunt menționate în dispozitivul hotărârii sunt următoarele :

a) suspendarea acțiunilor judiciare și extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra instituțiilor de credit debitoare sau a bunurilor sale, dacă legea nu prevede altfel;

b) suspendarea termenului de prescripție a acțiunilor prevăzute la alin. (1) din art. 17 (menționate la lit a) de mai sus);

c) acțiunile introduse de lichidator pentru aplicarea prevederilor ordonanței sunt scutite de taxe de timbru;

d) depozitele clienților la debitoare devin indisponibile;

e) sunt nule operațiunile și plățile efectuate după deschiderea procedurii de instituția de credit debitoare, cu excepția cazurilor prevăzute de lege sau a celor autorizate de judecătorul-sindic;

f) nici o dobândă, penalitate de orice fel ori cheltuială nu va putea fi adăugată creanțelor asupra debitoarei, de la data deschiderii procedurii;

g) persoanele care au deținut funcții de conducere și acționarii semnificativi ai debitoarei nu pot înstrăina, fără acordul judecătorului-sindic, acțiunile sau, după caz, părțile sociale deținute la instituția de credit debitoare; acțiunile vor fi indisponibilizateprin dispoziția judecătorului-sindic,

h) salariații debitoarei vor desemna două persoane care să-i reprezinte în cursul procedurii pentru creanțele reprezentând salarii și alte drepturi bănești.

CAPITOLUL IV. MĂSURI DE LICHIDARE

Secțiunea 1. Norme legale aplicabile

Conform dispozițiilor alin. (1) al art. 26 sunt aplicabile, în mod corespunzător, și procedurii falimentului instituțiilor de credit, prevederile din Legea nr. 85/2006 în ceea ce privește începerea lichidării după afișarea tabelului de creanțe și în ceea ce privește ordinea de plată a creditorilor.

Remunerația lichidatorului va fi plătită numai în condițiile prevăzute la art. 26 alin.(2).

Lichidatorul notifică intrarea în faliment tuturor creditorilor din lista menționată la pct. 5, precum și debitorului și oficiului registrului comerțului unde este înmatriculată instituția de credit debitoare. Notificarea cu debitorii cu sediul sau cu domiciliul în străinătate se va efectua conform prevederilor Legii nr. 85/2006. Publicarea notificării într-un ziar de largă circulație se va efectua pe cheltuiala debitorului. Conținutul notificării este cel prevăzut de Legea nr. 85/2006.

Cu privire la creanțele născute după deschiderea procedurii, vor fi aplicabile dispozițiile art. 41 din Legea nr. 85/2006 privind stoparea calculului dobânzilor, majorărilor etc.

Lichidatorului îi rămâne conform art. 27 al O.G. nr. 10/2004 și obligația de a întocmi raportul prevăzut la art. 10 lit. c) din O.G. nr. 10/2004, care va cuprinde și propuneri privimd modalitatea de lichidare, în concordanță cu prevederile lit. k) din același articol.

Măsurile premergătoare lichidării, dispuse de judecătorul-sindic conform prevederilor art. 61-76 din Legea nr. 85/2006, vor fi duse la îndeplinire de lichidator.

Judecătorul-sindic aprobă modalitatea de lichidare prevăzută la pctul. 1 lit. k) din art. 5 iar lichidatorul organizează negocierea privind tranzacția de cumpărare de active și asumarea de pasive.

În acest scop, lichidatorul organizează o ședință de informare cu toate instituțiile de credit pe care el le consideră eligibile, în vederea prezentării condițiilor și termenilor negocierii. Aceste candidate vor semna un angajament de confidențialitate cu privire la informațiile din oferta ce va face obiectul negocierii. Oferta va cuprinde, în principal :

a) categoriile de active și pasive care vor face obiectul tranzacției și volumul acestora, încadrate în categorii în funcție de gradul de lichiditate și exigibilitate;

b) valoarea de lichidare pentru fiecare categorie de active;

c) prima care va fi plătită de instituțiile de credit interesate, stabilită de lichidator în funcție de calitatea activelor și pasivelor și de celeritatea (urgența ?) operațiunii;

d) termenul până la care ofertele instituțiilor de credit interesate trebuie să fie predate în plic lichidatorului (termen care nu poate depăși 15 zile).

Observăm că din enumerarea exemplificativă cuprinsă în art. 29 lipsește un element de interes major și primordial pentru instituțiile de credit cărora li se adresează oferta lichidatorului : nivelul de garantare, cu garanții reale, a activelor care constau în credite acordate clienților. Chiar dacă lipsește din textul ordonanței, practica va dovedi că această informație nu va putea fi absentă din textul ofertei.

Având drept criteriu costul minim propus, lichidatorul alege oferta (sau ofertele) instituției/instituțiilor cu care va încheia convenția de cumpărare de active și asumare de pasive.

Instituția de credit achizitoare își poate asuma ca pasive sau numai depozitele garantate, sau toate depozitele (garantate și negarantate), ajungându-se până la preluarea în întregime a instituției de credit declarate în stare de faliment.

Tranzacțiile privind cumpărarea de active și asumarea de pasive pot fi efectuate la vedere sau la termen cu opțiune.

Lichidatorul poate să perceapă de la instituția de credit achizitoare o primă negociată, în funcție de calitatea activelor cumpărate și a pasivelor asumate, plătibilă la momentul transferului proprietății, precum și o primă pentru exercitarea opțiunii, în funcție de termenul opțiunii, plătibilă la momentul negocierii.

Tranzacția poate fi modificată dacă ulterior se descoperă că activele fac obiectul unor operațiuni frauduloase sau provin din furturi de instrumente financiare.

Dacă nu se primesc oferte în termenul stabilit, ori dacă ofertele nu corespund sau dacă titularul nu aprobă tranzacția, lichidarea se va efectua prin celelalte două alternative:

– vânzarea de bunuri (clădiri, terenuri, valori mobiliare) conform procedurilor prevăzute la art. 116-118 din Legea nr. 85/2006;

– alte tehnici de realizare a activelor (de exemplu, cesiuni de creanțe, novații ș.a.) realizate la o valoare negociată.

În aceste două situații, lichidatorul va comunica Fondului de garantare a depozitelor că poate trece la plata compensațiilor.

În situația în care tranzacția privind cumpărarea de active și asumarea de pasive este aprobată de către judecătorul-sindic, acesta va stabili și remunerația lichidatorului conform prevederilor art. 35.

Secțiunea a 2-a. Distribuirea produsului lichidării. Creanțe cu garanții reale

Conform art. 37, fondurile rezultate din vânzarea bunurilor constituite ca garanții reale ori grevate de drepturi de retenție de orice fel, vor fi distribuite în următoarea ordine :

a) taxele, timbrele și orice alte cheltuieli aferente vânzărilor bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea si administrarea acestora, precum și plata remunerației lichidatorului și a persoanelor angajate de acesta;

b) creanțele creditorilor garantați, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările și penalitățile de orice fel, precum și cheltuielile.

Pentru partea nerecuperată conform prevederilor alin. (1) al art. 37, de către creditorii cu garanții reale, aceștia vor avea creanțe chirografare, concurente cu cele cuprinse în categoria corespunzătoare, potrivit naturii lor, prevăzute la art. 38.

Surplusul rămas după plata efectuată conform alineatului precedent, va fi depus în contul averii instituției de credit debitoare.

Înainte de a fi vândute bunurile constituite ca garanții reale în favoarea creanței lor, creditorii garantați vor participa la distribuirile de fonduri, având rangul de prioritate prevăzut la pct. 4 al art. 38, sumele astfel primite urmând să fie scăzute din creanță.

Ordinea de prioritate a creanțelor, la distribuirile periodice este prevăzută de art. 38 :

1. taxele, timbrele și orice alte cheltuieli aferente procedurii falimentului, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea și administrarea bunurilor din averea instituției de credit debitoare, precum și plata remunerației persoanelor angajate în condițiile legii, inclusiv a lichidatorului;

2. creanțele rezultând din activitatea debitorului după deschiderea procedurii;

3. creanțele izvorate din raporturi de munca pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

4. creanțele bugetare, creanțele Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar, precum și creanțele Băncii Naționale a României decurgând din credite acordate de această instituției de credit;

5. creanțele decurgând din operațiuni de trezorerie, din operațiuni interbancare, din operațiuni cu clientela, din operațiuni cu titluri, din alte operațiuni bancare, precum și din cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, din chirii, precum și alte creanțe chirografare;

6. creanțele subordonate, în următoarea ordine de preferință : a) creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acționar deținând cel puțin 10% din capitalul social; b) creanțele izvorând din acte cu titlu gratuit;

7. creanțele acționarilor instituției de credit în faliment, respectiv creanțele membrilor cooperatori ai cooperativelor de credit afiliate casei centrale a cooperativelor de credit în faliment, derivând din dreptul rezidual al calității lor, în conformitate cu prevederile legale și statutare.

CAPITOLUL V. RĂSPUNDEREA ORGANELOR DE CONDUCERE, A CENZORILOR ȘI A PERSONALULUI DE EXECUȚII SAU CU ATRIBUȚII DE CONTROL DIN INSTITUȚIA DE CREDIT AJUNSĂ ÎN STARE DE INSOLVENȚĂ (ART. 39 – 42). ÎNCHIDEREA PROCEDURII

Similar dispozițiilor art. 138 alin. (1) al Legii nr. 85/2006, textul alin. (1) al art. 39 prevede posibilitatea ca judecătorul-sindic să dispună suportarea unei părți din pasivul instituției de credit ajunse în stare de insolvență de către :

– membrii organelor de conducere;

– cenzori;

– auditori financiari.

Spre deosebire de Legea nr. 85/2006, O.G. nr. 10/2004 mai adaugă două categorii de persoane răspunzătoare :

– personalul de execuție;

– personalul cu atribuții de control.

Cu privire la toate categoriile de mai sus, una dintre condițiile legale pentru stabilirea răspunderii este ca persoana în cauză să fi deținut funcția respectivă în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii.

Condițiile răspunderii. Pot fi obligate să suporte o parte (și nu neapărat în totalitate) din pasivul debitoarei, persoanele din categoriile menționate mai sus care au contribuit (și nu, în mod necesar, au cauzat) la producerea insolvenței instituției de credit prin săvârșirea uneia (sau mai multor) dintre faptele enumerate la alin. (1) al art. 39. Sesizarea tribunalului poate aparține entităților enumerate de art. 41.

Faptele care atrag răspunderea. Răspunderea poate fi stabilită numai dacă se face dovada că persoanele pasibile de răspundere au săvârșit cel puțin unul dintre faptele următoare :

a) au folosit bunurile sau creditele instituției în folosul propriu;

b) au făcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea instituției de credit;

c) au dispus în interesul personal continuarea unei activități care ducea în mod vădit instituția de credit la încetarea de plăți;

d) au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul instituției de credit ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura instituției de credit fonduri, în scopul intârzierii încetării de plăți;

g) au acordat credite cu încălcarea cerințelor prudențiale aprobate prin normele în vigoare, precum și cu nerespectarea normelor interne în vigoare;

h) în luna precedentă deschiderii procedurii au plătit sau au dispus să se plătească, cu preferință, unui creditor în dauna celorlalți creditori;

i) au întocmit situații financiare, alte situații contabile ori raportări cu nerespectarea prevederilor legale;

j) în cadrul acțiunilor interne de verificare nu au identificat și nu au sesizat, prin nerespectarea atribuțiilor de serviciu, faptele care au condus la fraude și gestiune defectuoasă a patrimoniului.

Procedura stabilirii răspunderii. Din textul art. 40, similar celui din art. 139-142 din Legea nr. 85/2006 rezultă că procedura stabilirii răspunderii este parte integrantă a procedurii insolvenței instituției de credit, se realizează înainte de închiderea procedurii, de către aceleași organe și produsul va fi distribuit tot conform art. 38.

Tribunalul se poate investi și din odiciu, dar poate fi și investit de oricare dintre persoanele enumerate la art. 41.

Executarea silită se realizează conform prevederilor art. 142.

Procedura falimentului instituției de credit se va închide prin hotărârea judecătorului-sindic, după ce judecătorul-sindic a aprobat raportul final, toate fondurile au fost distribuite iar cele nereclamate au fost consemnate la C.E.C. – S.A. sau la altă instituție de credit, extrasul de cont fiind depus la judecătorul-sindic.

Hotărârea de închidere se comunică tuturor părților implicate, prin notificare sau prin cel puțin două ziare de circulație națională.

Închiderea procedurii pentru absența activelor. Conform art. 44, în orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic poate dispune închiderea procedurii dacă se constată că nu există active în averea instituției de credit debitoare sau că acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative și nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele necesare.

Studiu de caz

Succesul unei reorganizari. Banca „Dacia Felix” Cluj-Napoca1)

În anul 1996 si în anii urmatori pâna în 2001 s-a desfasurat procedura de reorganizare judiciara a Bancii „Dacia Felix”. Interesant este ca aceasta banca a fost constituita în anul 1991 în temeiul prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societatilecomerciale, luând-o înaintea legiferarii specifice activitatii bancare (Legea nr. 33/1991) si a beneficiat de reorganizare judiciara sub incidenta Legii nr. 64/1995, nefiind supusa procedurii falimentului institutiilor de credit prin Ordonanta Guvernului nr. 10/2004.

Exemplul este astfel atipic, dar nu lipsit de relevanta în ce priveste învatamintele care pot fi deduse din istoricul acestui caz.

La 4 iulie 1996, Banca „Dacia Felix” S.A. Cluj-Napoca, prin presedinte Vasile Dumitru si director economic Veronica Tusa, în baza hotarârii consiliului de administratie al bancii din 4 iulie 1996 (deci, din aceeasi zi în care s-a înregistrat la Tribunalul judetean Cluj cererea de reorganizare) a solicitat în putine cuvinte sa i se admita cererea de reorganizare pentru ca are certe perspective de redresare.

În motivarea extrem de sumara (cca. o jumatate de pagina) se afirma ca exista oferte si se duc tratative cu alte banci care sprijina finantarea redresarii, iar, pe de alta parte, banca are intentia sa lichideze unele active. Motivarea se încheie cu promisiunea de a depune un plan de redresare în termenul legal, dar cere suspendarea actiunilor contra bancii sau a bunurilor sale. La 15 iulie 1996, banca depune la dosarul nr. 4223/1996 al Tribunalului judetean Cluj, în care s-a înregistrat cererea de reorganizare, documentele prevazute de Legea nr. 64/1995, principalele fiind bilantul contabil pe anul 1995 si la 30 iunie 1996, copii ale registrelor contabile curente, situatia centralizata a patrimoniului bancii, situatia centralizata a creditarilor bancii, contul de profit si pierderi pe anul 1995 și declaratia privind intentia de reorganizare a activitatii.

În declaratia sus-mentionata se arata ca patrimoniul bancii este de 116.053.689 mii lei, creantele bancii asupra debitorilor sunt de 2.110.501.257 milioane lei, 1) Actele normative mentionate în document sunt cele care erau în vigoare la data desfasurarii activitatilor descrise. Unele dintre acestea au fost abrogate, iar altele modificate.

Creantele creditorilor asupra bancii sunt de 2.285.955 milioane lei, ceea ce demonstreaza ca potentialul economic de care dispune banca asigura continuarea activitatii si redresarea. Banca are posibilitati de a vinde în mod organizat, sub îndrumarea judecatorului- sindic, o parte din activele sale, fara a impieta asupra bunului mers al bancii.

S-ar lichida partial imobilizarile si s-ar crea astfel disponibilul banesc. Banca are pe rol, la diferite instante, 1046 litigii pentru recuperari de creante în valoare de 1.150,5 miliarde lei, 7.265.834 USD si 2.191.223 DEM. Banca detine 812 titluri executorii fata de 774 debitori în valoare de 187.955, 908.182 lei, procedurile de urmarire silita contra acestora fiind în derulare.

Pe rolul Palatului Justitiei din Geneva se afla cauza privind fraudarea BDF cu 300 milioane USD. Banca detine oferte de finantare externa de la United Overseas Bank Geneva de 300 milioane USD si alte oferte de la alte institutii financiare cu care se poarta negocieri.

Persoane fizice si persoane juridice au facut oferte de participare la completarea capitalului social al bancii cu 26 miliarde lei.

La 16 iulie 1996, Tribunalul Cluj, prin încheierea nr. 1275 din 16 iulie 1996 pronuntata în dosar nr. 4223/1996 a admis cererea Bancii „Dacia Felix” S.A. si a constatat deschiderea procedurii de reorganizare judiciara a debitoarei Banca „Dacia Felix” S.A. la cererea acesteia. Totodata, a desemnat ca judecator-sindic pe judecatorul Ioan Georgiu si a stabilit prima sedinta a adunarii creditorilor la data de 2 august 1996, ora 10 la Casa de Cultura a Tineretului din Cluj-Napoca. Totodata, a dispus notificarea acestei încheieri, în scris, tuturor creditorilor si publicarea ei în presa. Pentru a pronunta aceasta încheiere, fara citarea partilor, instanta a avut în vedere

ca debitoarea, Banca „Dacia Felix”, a depus la dosar actele prevazute de lege si a luat

în considerare argumentele sumare din cererea debitoarei. Desi, dispozitivul încheierii nu contine o masura de aceasta natura, judecatorul-sindic a trimis si Bancii Nationale a României, guvernatorului Mugur Isarescu, o adresa fara data, prin care informeaza B.N.R. despre încheierea pronuntata si data primei sedinte a adunarii creditorilor. Totodata, se mentioneaza ca începând cu data de 5 iulie 1996 sunt suspendate conform art. 31 din Legea nr. 64/1995 toate actiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creantelor asupra debitoarei si, în consecinta, nu mai este posibila executarea silita individuala a niciunei creante si a niciunui creditor, indiferent de calitatea sau pozitia pe care o are ori valoarea creantei. În acest sens, nici B.N.R. nu mai este abilitata de a prelua cu prioritatea prevazuta în reglementarile speciicie nicio suma de bani din contul debitoarei pentru recuperarea creantelor proprii. În final, se solicita B.N.R. sa deschida un cont special pentru sumele încasate de debitoare începând cu data de 5 iulie 1996, urmând sa comunice de îndata tribunalului numarul acestui cont si sumele înscrise în el. Pentru viitor, eliberarea sumelor se poate face numai pe baza ordinelor semnate de judecatorul-sindic. Acelasi judecator-sindic a trimis tuturor creditorilor notificarea datei adunarii creditorilor cu invitatia depunerii creantelor. Calitatea de creditori o au si deponentii, dar creantele lor se iau în considerare din oficiu. Într-o perioada de maximum o luna, toate cererile de retragere ce vor fi formulate de persoane fizice cu creante de pâna la 1 milion vor fi satisfacute, iar în perioada urmatoare si celelalte creante. Printr-o simpla coincidenta, tot la 16 iulie 1996, s-a înregistrat la Tribunalul Cluj cererea Bancii Nationale a României, în calitate de creditor al societatii bancare

„Dacia Felix” S.A., în baza hotarârii consiliului de administratie din 2 iulie 1996,

pentru declansarea procedurii prevazuta de dispozitiile Legii nr. 64/1995 privind

reorganizarea si lichidarea judiciara a bancii aflata în încetare de plati de mai mult de

30 de zile. Cererea poarta nr. de înregistrare la B.N.R. X/1213/15.07.1996 si nr. de

înregistrare la Tribunalul Cluj 4378/16.07.1996.

În motivarea cererii se arata ca debitoarea datoreaza B.N.R. suma de

1.732.074.571.427,98 lei, precum si comisioane însumând, la data de 12 iulie 1996,

271 mii lei.

În continuarea cererii se arata ca societatea bancara „Dacia Felix” S.A. a fost

înregistrata la Registrul Comertului sub nr. J12/245/19.03.1991 si a fost autorizata de

B.N.R., potrivit dispozitiilor Legii nr. 33/1991 privind activitatea bancara, sa

functioneze ca societate bancara de la data de 10 aprilie 1991.

Ca urmare a aparitiei primelor dificultati financiare în activitatea acestei banci, în

anul 1994, B.N.R., pe baza actiunilor de supraveghere a activitatii bancii, a raportarilor

acesteia si a constatarilor inspectiilor proprii ale B.N.R. s-a hotarât de catre

conducerea B.N.R. sanctionarea cu avertisment scris si cu amenda a acestei banci. În

anul 1995 s-au accentuat si s-au cronicizat disfunctionalitatile bancii, principalele

cauze fiind creditele foarte mari acordate persoanelor aflate în relatii speciale cu banca

(actionari si/sau administratori) si celelalte angajamente, de valori însemnate asumate

de banca în favoarea acestora, la care se adauga neîntelegerile dintre actionari.

În continuarea motivarii cererii B.N.R. ni se dezvaluie o situatie interesanta cu

privire la relatia speciala pe care o avea aceasta banca cu B.N.R.

Astfel, în pagina 3 a cererii, se regaseste urmatorul text:

„Principala forma de manifestare a deteriorarii situatiei financiare a bancii a

fost criza de lichiditate. Ca urmare a faptului ca platile efectuate de banca pe seama

creditelor acordate si altor angajamente asumate depaseau resursele lichide ale

bancii, aceasta a recurs la credite de descoperit de cont (overdraft), de la Banca

Nationala a României.

Creditul de descoperit de cont reprezinta o forma specifica de refinantare de care

societatile bancare din România au beneficiat pe termen scurt (o zi lucratoare) pentru

asigurarea functionarii sistemului de plati din economie. El a fost acordat în baza art.

2 din Legea nr. 33/1991, care prevede ca Banca Nationala a României asigura

lichiditati sistemului bancar. Accesul la creditul de descoperit de cont a fost pâna în

luna august a anului 1995, automat, nelimitat si negarantat, deoarece în aceasta faza

interventia Bancii Nationale a României în controlarea si limitarea accesului la creditul

de descoperit de cont nu era posibila datorita caracteristicilor sistemului de plati.

Începând cu luna august 1995 s-au creat treptat posibilitatile tehnice de limitare

a accesului la creditul de descoperit de cont.

Astfel, prin Regulamentul nr. 3/1995, publicat în M.Of. nr. 164/1995 si intrat în

vigoare începând cu data de1 august 1995, creditul de descoperit de cont primeste

numele «lombard» si el este «limitat» la 75% din fondurile proprii ale societatii

bancare, urmând a fi garantat, progresiv, cu titluri de stat. Aplicarea efectiva a

limitarii creditului lombard s-a facut începând din data de 15 ianuarie 1996, în baza

Circularei nr. 1/1996, publicata în M.Of. nr. 6/1996.

În toamna anului 1995 s-a accentuat deteriorarea situatiei bancii «Dacia Felix»

S.A., iar criza de lichiditati a acesteia s-a cronicizat. Creditul lombard tras automat

de catre banca din resursele Bancii Nationale a României a devenit permanent si a

ajuns, la data de 11 noiembrie 1995, la suma de 622,7 miliarde lei.

Întrucât sistarea creditului lombard în acel moment ar fi periclitat functionarea

întregului mecanism de plati si ar fi creat un risc pentru întregul sistem bancar, iar

introducerea Regulamentului nr. 3/1995 si limita de 75% din capitalul propriu ar fi

situat banca «Dacia Felix» S.A. în încetare de plati, Consiliul de administratie al

Bancii Nationale a României a decis, în ziua de 13 noiembrie 1995, urmatoarele:

– exercitarea, începând cu data de 15 noiembrie 1995, a unei actiuni de

supraveghere complexa, la fata locului, a activitatii desfasurate de Banca «Dacia

Felix» S.A., în conformitate cu prevederile art. 15 si art. 32 din Legea nr. 33/1991;

– transferarea soldului creditului lombard de la sfârsitul zilei de 11 noiembrie

1995, în suma totala de 622,7 miliarde lei, în credit special, cu o dobânda de 45%

anual. Creditul special, acordat pe o durata initiala de 30 de zile si prelungit

succesiv de Consiliul de supraveghere speciala, a avut drept scop crearea conditiilor

pentru limitarea creditului lombard, fara a duce la încetarea platilor de catre Banca

«Dacia Felix» S.A.;

– majorarea acestui credit, pe seama retragerilor efectuate de populatie din plasamentele

de economii efectuate la Banca «Dacia Felix» S.A. La 31 octombrie 1995,

acestea însumau 503,5 miliarde lei, echivalând cu 11,6% din totalul economiilor

populatiei din sistemul bancar.

Neacordarea acestei facilitati ar fi putut conduce la panica în rândul depunatorilor,

ceea ce ar fi compromis sansele de redresare a bancii si ar fi pus în pericol

încrederea populatiei în întregul sistem bancar.

Cu ocazia actiunii de supraveghere la fata locului efectuate în perioada

noiembrie 1995-martie 1996, B.N.R. a constatat ca raportarile financiar-contabile si

cele privind prudenta bancara ale bancii «Dacia Felix» S.A. contineau date ce nu

exprimau în totalitate realitatea, în acest fel mascându-se situatia financiara dificila

cu care se confrunta banca înca din 1994. Astfel, în bilantul contabil la 31.12.1994,

banca înregistrase un profit de 21,8 miliarde lei, fata de situatia reala care marca o

pierdere de 59,7 miliarde lei. La sfârsitul anului 1995, bilantul anual al Bancii

«Dacia Felix» S.A. înregistreaza o pierdere totala de 701,9 miliarde lei, în conditiile

în care fondurile proprii înregistrau valori negative de 557,7 miliarde lei.

Situatia bancii «Dacia Felix» S.A. a facut obiectul unei noi analize în sedinta

Consiliului de administratie al Bancii Nationale a României din 8 martie 1996 când

s-a constatat în continuare deteriorarea indicatorilor financiari, în timp ce creditul

special acordat în data de 11 noiembrie 1995 a atins suma de 897,7 miliarde lei.

Având în vedere aceasta stare de lucruri, Consiliul de administratie a Bancii

Nationale a României a decis decaderea din calitatea de fondatori, administratori,

directori si cenzori a unor persoane din cadrul societatii bancare «Dacia Felix» S.A.

în baza art. 54 din Legea nr. 33/1991, precum si instituirea regimului de supraveghere

speciala a societatii bancare «Dacia Felix» S.A., în temeiul art. 52 din Legea

nr. 33/1991, masurile adoptate fiind publicate în M.Of. al României nr. 51/1996.

Noua conducere a Bancii «Dacia Felix» S.A. a încercat adoptarea unor masuri

de redresare, care s-au dovedit însa a fi nerealiste si fara rezultate.

Raportul final încheiat de comisia de supraveghere instituit la Banca «Dacia

Felix» si concluziile directiei de specialitate din Banca Nationala a României au

aratat continuarea deteriorarii situatiei financiare, iar indicatorii specifici activitatii

bancare înregistreaza valori care arata fara niciun dubiu insolvabilitatea bancii.

Fata de aceasta situatie si de constatarea facuta de directiile de specialitate din

Banca Nationala a României cu privire la faptul ca platile societatii bancare catre

creditori au încetat înca din 23 mai 1996, Consiliul de administratie al Bancii

Nationale a României a hotarât în ziua de 2 iulie 1996, sistarea sprijinului acordat

Bancii «Dacia Felix» S.A. si deci sistarea creditului special. În consecinta, creditul

special si dobânzile aferente a fost înregistrat ca descoperit de cont (credit lombard)

la sfârsitul zilei de 3 iulie 1996 si a devenit scadent conform Regulamentului

nr. 3/1995 la data de 4 iulie 1996.

Decizia a fost adoptata dupa parcurgerea întregii game de masuri stabilite prin

lege pentru supravegherea bancii si sprijinirea ei financiara. Decizia a fost adoptata

în momentul în care Consiliul de administratie al Bancii Nationale a României a

putut constata – dincolo de orice dubiu – ca Banca «Dacia Felix» nu se mai poate

redresa, fiind insolvabila.

Învederam instantei ca, de la data de 23 mai 1996, situatia societatii bancare

«Dacia Felix» S.A. a devenit critica, întrucât la începutul fiecarei zile bancare, nu

avea disponibilitati în contul curent de la Banca Nationala a României, iar limita

creditului lombard (overdraft) admis era 0”.

Din amplul citat, pe care l-am reprodus mai sus, rezulta ca Banca Nationala a

României a acordat ca un credit de descoperit de cont un împrumut important pe care îl

califica drept credit lombard (138.469.413.091 lei) sau overdraft (descoperit de cont).

Explicatia pe care o ofera Banca Nationala a României este, eufemistic spus,

surprinzatoare.

Mai întâi, se afirma ca în anul 1995 Banca „Dacia Felix” s-a aflat în criza de

lichiditate si a recurs la credit de descoperit de cont (overdraft) de la Banca nationala

a României.

Aceasta forma de credit se caracterizeaza prin termenul foarte scurt al rambursarii,

de o zi lucratoare si îsi are temeiul în art. 2 al Legii nr. 33/1991, care prevedea

ca Banca Nationala a României asigura lichiditati sistemului bancar. Daca este usor

de înteles aceasta norma, pentru ca ea exprima în termeni foarte generali principiul

asigurarii lichiditatii, este mai greu de înteles de ce acest descoperit de cont nu avea

nicio limita de timp sau de dimensiuni si nu pretindea niciun fel de garantii, ca si

când numai apetitul cheltuirii banilor dadea dimensiunea fondurilor de care putea sa

se foloseasca o banca, ca de la un robinet uitat deschis. Banca Nationala a României

recunoaste explicit ca: „accesul la creditul de descoperit de cont a fost pâna în luna

august a anului 1995 automat, nelimitat si negarantat”. Explicatia acestei situatii

originale, creatie autohtona, este oferita tot de textul Bancii Nationale a României:

„deoarece, în aceasta faza, interventia Bancii Nationale a României în controlarea si

limitarea accesului la creditul de descoperit de cont nu era posibila datorita

caracteristicilor sistemului de plati. Începând cu luna august 1995 s-au creat treptat

posibilitatile tehnice de limitare a accesului la creditul de descoperit de cont.

Astfel, prin Regulamentul nr. 3/1995, intrat în vigoare cu data de 1 august 1995,

creditul de descoperit de cont primeste numele «lombard» si el este «limitat» la

75% din fondurile proprii ale societatii bancare, urmând a fi garantat, progresiv, cu

titluri de stat”.

Aceasta explicatie este mai mult decât surprinzatoare si pune în discutie

profesionalismul celor care au emis-o, deoarece între creditul de descoperit de cont si

creditul lombard este o deosebire neta si, din acest motiv, este incalificabila punerea

semnului egalitatii între cele doua modalitati ale creditului.

Creditul lombard este un credit garantat cu titluri de stat sau cu alte titluri

asimilate, iar creditul de descoperit de cont reprezinta un credit acordat prin

permisiunea de a debita contul deschis la B.N.R. de o banca cu mai mult decât soldul

creditor al acelui cont, în baza unei prealabile conventii de descoperit de cont între

banca si B.N.R., care poate avea un termen limitat la o singura operatiune sau o

durata mai îndelungata. O forma particulara a overdraft-ului este toleranta care nu

presupune cu necesitate un acord scris cu clauze suficiente, banca creditoare având

posibilitatea sa înceteze în orice moment îngaduinta.

Pentru a convinge, oricine ar fi lectorul textului de fata, vom recurge la

întelepciunea si experienta unei autoritati incontestabile în materie, profesorul Victor

Slavescu, profesor agregat la Academia de Înalte Studii Comerciale si Industriale din

Bucuresti. În primul volum al Tratatului de banca, intitulat Technica operatiunilor de

banca, Ed. Cartea Româneasca, Bucuresti, 1930, p. 190, autorul scrie urmatoarele:

„Se întelege subt numele de credit de lombard, acele credite de banca acordate subt

forma de avansuri sau conturi curente garantate cu diferite valori mobiliare, rente

de stat, obligatiuni, scrisuri, actiuni etc.

Acest nume de credit de lombard pare a se trage de la bancherii din Lombardia,

unde astfel de operatiuni s-ar fi cultivat înca de timpuriu, din epoca Evului Mediu.

Creditele de lombard se pot grupa în mai multe categorii, dupa natura titlurilor,

ce le stau la baza.

Se pot distinge:

A. dupa natura titlurilor:

a) credite de lombard pe titluri cu venit fix: cum sunt diversele rente de Stat, obligatiuni

de corporatiuni publice (judet, comuna) sau private (diferite întreprinderi),

scrisuri funciare emise de diferite institutii de credit ipotecar etc.

b) credite de lombard pe titluri cu venit variabil: cum sunt toate actiunile diverselor

întreprinderi economice de banca, industrie, comert, asigurari, transport etc.

B. dupa calitatea de mobilitate a titlurilor.

a) credite de lombard pe titluri cotate la bursele de valori;

b) credite de lombard pe titluri necotate la bursele de valori.

În ceia ce priveste prima categorie, distinctiunea între diferitele valori mobiliare are

o însemnatate mai secundara si poate avea o valoare practica numai în anumite

împrejurari exceptionale (de pilda când titluri de stat sunt amenintate de discredit etc.).

Dimpotriva, în ceia ce priveste a doua categorie, distinctiunea este mult mai

categorica, putându-se afirma ca numai valorile cotate la bursele de valori se

primesc în mod curent ca garantii de credite lombarde, pe când celelalte numai în

mod exceptional. Aceasta în vederea posibilitatii unei mobilizari mai usoare a unor

astfel de credite, în caz când clientul debitor nu îsi respecta angajamentele luate fata

de banca în momentul acordarii creditului.

Operatiunile de credit lombard sunt cultivate în mod deosebit, de diferitele categorii

de întreprinderi de banca. Astfel, bancile de emisiune, în regula generala, nu

acorda credite de lombard decât numai pe baza de titluri de stat sau alte corporatiuni

publice, sau pe titluri garantate de stat. La noi în tara, Banca Nationala a României

face exceptiune numai pentru scrisurile funciare emise de cele trei institutii de credit

funciar ce avem: Creditul Funciar Rural, Creditul Funciar Urban Bucuresti si Creditul

Funciar Urban Iasi, desi aceste scrisuri funciare sunt garantate de stat.

Dimpotriva bancile comerciale acorda credite de lombard si pe titlurile (actiuni

si obligatiuni) întreprinderilor economice private, cu conditia sa fie cotate la bursele

de valori. Bancile si bancherii din provincie acorda credite de lombard si pe baza

unor valori mobiliare locale, chiar daca ele nu sunt cotate la bursa, dar aceasta

constituie o exceptie si are o însemnatate marginita.

Creditele de lombard, spre deosebire de creditul de scont, care are la baza lui

încrederea personala (desi se are în vedere si situatiunea materiala a clientului) este

un credit real, caci se sprijina pe garantii materiale sigure, cu toate ca si aici se tine

seama de reputatia morala a debitorului.

Totusi, între valoarea garantiei si valoarea creditului acordat se face întotdeauna

deosebire, în sensul ca creditul de lombard este mai mic decât valoarea garantiei de

titluri depuse. Aceasta diferenta se numeste marja. Ea variaza dupa client, dupa

natura titlurilor gajate, dupa situatiunea de abondenta sau de lipsa de capitaluri de

pe piata, dupa împrejurarile generale economice etc.

Cum se lombardeaza, în regula generala, titlurile cotate la bursa de valori? Baza

de evaluare a garantiei o alcatuieste desigur cursurile înregistrate în cota bursei.

Marja variaza între 20-30% si dupa criteriile amintite mai sus. Cum de obiceiu,

valorile cu dobânda fixa sunt cotate subt pari, avansul ce se poate obtine pe baza lor

este mult mai mic, decât valorile cu dobânda variabila, care sunt cotate, de obicei,

peste pari sau cel mult la valoarea lor nominala, evitându-se, în genere, cele cu un

curs subt valoare nominala.

Cu ocazia acordarei creditelor de lombard, când se precizeaza si valoarea

marjei, se stipuleaza de obiceiu si urmatoarele clauze, în caz când valoarea de bursa

a suferit o diminuare si anume: sau se obliga clientul debitor sa complecteze marja

la nivelul fixat în momentul acordarei creditului, depunând noi titluri în gaj, sau se

obliga clientul a restitui o parte din datorie, pentru a reduce creditul la valoarea

marjei fixate la început. Câteodata, pentru mai multa prudenta, banca cere îndeplinirea

ambelor obligatiuni.

În general, întreprinderile bancare nu lombardeaza decât valorile mobiliare

complet varsate, pentru ca eventuala vânzare prin bursa, în caz de lichidare, sa nu

oblige banca la complectari de varsaminte care sa-i micsoreze si mai mult marja.

În cazul creditelor de lombard, banca detinând în portofoliul ei depozitul de

titluri ce i se garanteaza, este necesar sa se faca distinctiunea între titlurile la

purtator si titlurile nominative. Pentru cele dintâi, nu mai este nevoie de nicio alta

formalitate. Clientul le încredinteaza bancii creditoare, împreuna cu o scrisoare de

remitere în gaj, care îi da dreptul de a le vinde prin bursa, în caz de denuntarea

contului, spre a se putea despagubi. Pentru actiunile nominative, banca cere

clientului a transforma titlurile pe numele sau, pentru ca într-un caz eventual de

vânzare, prin bursa, sa nu fie împiedicata a putea face lichidarea. Transferul nu se

face, de regula, în mod definitiv, caci la o eventuala achitare a creditului ar trebui sa

se faca operatiunea inversa, ci subt forma unei procuri în alb, data în mâna bancii si

semnata de client. Odata cu aceasta se mai face comunicare de operatia depunerii în

gaj si la întreprinderea de la care s-a emis actiunea, pentru a se face mentiune, în

registrele de actionari. În acest caz, bancile creditoare gagiste se prezinta la

adunarile generale ale întreprinderilor respective, în numele clientilor lor debitori.

Tinând seama de cele de mai sus, se întelege de ce actiunile si titlurile la purtator

sunt mult mai preferate celor nominative, care reclama formalitati în plus, ce

împiedica circulatia libera a valorilor mobiliare.

Ar mai trebui sa facem mentiune si de un principiu, trecut în toate legiuirile

comerciale, dupa care o întreprindere de banca nu poate lombarda propriile sale

actiuni. De obiceiu acest principiu atât de logic si firesc, este eludat în viata practica

în sensul ca clientii debitori nu depun, în acest caz, actiunile lor în gaj, ci cu

scrisoare de vânzare, autorizând formal banca creditoare a vinde prin bursa aceste

actiuni, ceia ce nu face, decât atunci când are interesul sa lichideze creditul

respectiv. Acest sistem de eludare a prescriptiunilor legale atât de categorice este

foarte des întrebuintat la noi.

Dobânda ce se percepe pentru astfel de credite de lombard, este de obicei cu 1%

mai ridicata decât aceea perceputa, pentru operatiunile de scont. Aceasta masura se

poate constata si la Bancile de Emisiune, unde aceste categorii de credite nu sunt

socotite ca compliment de acoperire pentru biletele de banca. La bancile comerciale,

pe lânga dobânda, se mai calculeaza, de regula si comisioane, calculate trimestrial

de ¼% -2-3% cu care se mareste simtitor dobânda perceputa. Bancile de Emisiune,

între altele si Banca Nationala a României, acorda credite de lombard si subt forma

de cont-curent, de la care se folosesc de obicei bancile comerciale, ca un compliment

al creditului de scont.

Prin însasi natura lor, creditele de lombard prezinta un evident avantaj de

lichiditate pentru întreprinderile de banca, care le cultiva, daca valorile mobiliare ce

le acopera sunt de prima bonitate si sunt cotate la Bursa si daca marja este

suficienta. În momente de criza, de panica, de depresiune, când însasi cota Bursei se

resimte, lichidarea fortata a unor astfel de credite este simtitor îngreunata, putinta

de mobilizare a unor astfel de plasamente bancare este desigur mult mai mica decât

la plasamentele de scont, unde exista posibilitatea reescontului. Sunt cazuri când

întreprinderile de banca – cu consimtamântul debitorilor – se pot angaja, la rândul

lor în credite de lombard la institutii financiare mai puternice, depunând, drept

acoperire, depozitele de titluri ce le-au fost constituite gaj de catre debitorii lor.

Operatia nu este din cele mai recomandabile, caci daca un debitor de lombard îsi

achita angajamentul si doreste sa îsi retraga depozitul de titluri, acum gajat, el nu-l

poate obtine decât daca banca creditoare respectiva îl poate degaja de la cealalta

banca, la care s-a angajat.

Creditele de lombard sunt mai întrebuintate de catre obisnuiti Burselor de

valori, care au nevoie de ele pentru anumite operatiuni de speculatiuni bursicotiere.

Ele mai sunt larg utilizate si în epoci de importante emisiuni de noi valori mobiliare

(sporiri de capitaluri) – când vechii actionari ai întreprinderilor doresc sa exercite

dreptul lor de optiune – sau când se creaza noi întreprinderi, la care vor sa participe

diferiti detinatori de alte valori mobiliare”.

În lumina celor expuse mai sus, putem concluziona ca cele doua categorii de

credite, creditul de descoperit de cont (overdraft) si creditul lombard, sunt distincte si

nu pot fi subsumate una celeilalte. Este de nepatruns ratiunea hibridarii acestor

categorii în constructia originala de tip strutocamila care nici nu scuza, nici nu

explica comportamentul aberant al Bancii „Dacia Felix” si îngaduinta intolerabila a

bancii centrale.

Afirmatia conform careia creditul de descoperit de cont a fost accesibil oricarei

banci în mod automat, nelimitat si negarantat, este de o gravitate deosebita si

justificarea prin aceea ca limitarea era imposibila datorita caracteristicilor sistemului

de plati si depasea posibilitatile tehnice nu poate fi acceptata, mai ales pentru ca

imposibilitatea tehnica s-a dovedit a fi surmontabila prin simpla publicare a noului

Regulament nr. 3/1995. Acest regulament realizeaza hibridarea unor categorii care

timp de secole au functionat în întreaga lume, inclusiv în România. Desi regulamentul

a intrat în vigoare la 1 august 1995, textul apartinând B.N.R. din cuprinsul

cererii de declansare a procedurii insolventei mentioneaza ca aplicarea efectiva a

limitarii creditului lombard, care în realitate nu era nicidecum lombard, a început

numai cu data de 15 ianuarie 1996. Afirmatia conform careia acest credit, numit când

lombard, când overdraft, urma sa beneficieze de garantii constând în titluri de stat nu

este însotita de constatarea ca creditele acordate Bancii „Dacia Felix” au avut ca

garanti titluri de stat. La cererea de declansare a procedurii insolventei s-a anexat

contractul de credit de refinantare de la Banca Nationala a Românie nr. C7 din

15 august 1995, care cuprinde si clauza nr. 3 prin care societatea bancara împrumutata

se obliga sa garanteze creditele de refinantare cu valori mobiliare înscrise în

contractul de gaj, care face parte integranta din contractul de credit.

Din acelasi înscris rezulta însa ca acest credit, niciodata garantat prin titluri de stat

sau altele similare, a fost prelungit succesiv de Consiliul de administratie al B.N.R.

pentru ca, daca nu s-ar fi acordat în aceste conditii total ilegale creditul necesar, s-ar

fi pus în pericol încrederea populatiei în întregul sistem bancar. Este greu sa credem

ca acest pericol nu poate fi prezent si în cererea de declansare a procedurii falimentului

Bancii „Dacia Felix”. În orice caz, cererea B.N.R. nu contine nicio

informatie de natura sa ne convinga ca în intervalul de un an în care banca centrala a

tolerat si chiar a încurajat abuzul Bancii „Dacia Felix” sistemul bancar românesc a

parcurs o faza decisiva de la pericol la absenta pericolului de a pierde credibilitatea.

În partea finala a actiunii introductive, promovate de B.N.R., se afirma ca în

prezenta unor resurse proprii aproape inexistente, Banca „Dacia Felix” a acumulat o

datorie de 138.469.413.091 lei din creditul lombard si sunt îndeplinite conditiile

prevazute de Legea nr. 64/1995 pentru declansarea procedurii de reorganizare si

lichidare judiciara, pentru ca la 15 iulie 1996, data semnarii actiunii introductive,

Banca „Dacia Felix” se afla în incapacitate de plata de 37 de zile lucratoare.

Ramâne un mister faptul ca Banca „Dacia Felix” a beneficiat pâna la 15 august

1995 de un credit de descoperit de cont în conditii total nelegale si în continuare,

dupa 15 august 1995 pâna la 15 iulie 1996 a beneficiat de un credit lombard de un tip

sui generis, creatie originala, care i-a permis sa absoarba fonduri publice în cantitati

limitate numai de apetitul propriu, desi nu a garantat cu nimic acest credit.

Sentinta civila nr. 1963 din 24 noiembrie 1997, prin care Tribunalul Cluj a

confirmat planul de reorganizare, în varianta refacuta si admisa de judecatorul-sindic,

a fost atacata cu recurs de B.N.R. si de Casa de Economii si Consemnatiuni. Prin

aceasta sentinta s-a retinut ca votul adunarii creditorilor are ca rezultat confirmarea

planului de reorganizare propus de banca. Înainte de vot s-a constatat ca nu exista

creditori cu creante garantate si pot vota numai doua categorii de creditori: cei cu

creante izvorâte din contracte de munca si creditorii chirografari. Prima categorie a

votat pentru confirmare, iar din cea de-a doua categorie a votat contra confirmarii

celor patru creditori care detin 80% din totalul creantelor: B.N.R., CEC, FPS si

Hungarian International Finance Limited. Din plan rezulta ca acesti creditori vor fi pe

deplin îndestulati, în sensul ca vor primi echivalentul deplin al creantelor. În aceasta

situatie se aplica art. 3 alin. (6) din Legea nr. 64/1995, în sensul ca se prezuma în

mod irefragabil ca acesti creditori au acceptat planul indiferent de votul de care l-au

exprimat. Ca urmare, tribunalul concluzioneaza ca „toate cele doua categorii de

creditori existente au acceptat planul”.

Sentinta retine ca cele patru creditoare s-a opus admiterii planului pentru ca el

este nerealist si nu va putea fi realizat niciodata, însa, nici admiterea planului, nici

confirmarea lui nu poate transforma prognoza în certitudine, numai aplicarea planului

putând verifica realismul acestuia. Daca nu se va putea realiza, la cererea oricaruia

dintre creditori, se va putea trece la lichidare. Argumentul invocat de B.N.R. în

sensul ca planul nu prevede în concret resursele finantarii si acestea nu exista nu a

fost retinuta de sentinta pentru ca legea nu prevede o asemenea conditie prealabila, ea

putând fi realizata si pe parcurs. Mai mult chiar, sentinta califica votul celor patru

creditori ca un abuz de drept în detrimentul celorlalti creditori care ar putea fi

îndestulati numai daca se îndeplineste planul.

Cele doua recursuri apartinând B.N.R. si Casei de Economii si Consemnatiuni

contra sentintei civile nr. 1963 din 24 noiembrie 1997 au fost respinse dupa exact un

an, la 24 noiembrie 1998, de sectia civila a Curtii de Apel Brasov, unde s-a stramutat

pricina. Nu consideram necesara reproducerea motivelor deciziei. Ne limitam sa reproducem

aprecierea cu privire la expertiza efectuata la cererea judecatorului-sindic de

catre firma Coopers & Lybrand, care „confirma fezabilitatea planului, care în masura

în care activitatea se va derula potrivit acestuia, poate asigura fluxul necesar

rambursarii datoriilor existente la data de 30 septembrie 1996”.

În acest timp, la 16 aprilie 1997, B.N.R. a adoptat hotarârea nr. 2/1997 prin care a

aplicat Bancii „Dacia Felix” sanctiunea retragerii autorizatiei. Împotriva acestei

sanctiuni a introdus actiune de contencios administrativ Banca „Dacia Felix” si prin

sentinta civila nr. 65 din 28 mai 1997, actiunea a fost admisa, iar sanctiunea anulata.

Motivele pe care s-a bazat hotarârea nr. 2 din 16 aprilie 1997 au fost urmatoarele:

1. deteriorarea continua a pozitiei financiare a societatii bancare ca urmare a

nivelului ridicat al datoriilor bancii fata de creditori, a ponderii mari a portofoliului

de credite de calitate necorespunzatoare si a gradului redus de capitalizare a bancii;

2. societatea bancara nu mai ofera garantia ca îsi va putea îndeplini obligatiile sale

fata de creditorii sai si nu mai asigura siguranta fondurilor ce i-au fost încredintate.

Examinând probele dosarului, Curtea de Apel Cluj a retinut urmatoarele.

Exceptia inadmisibilitatii actiunii de contencios administrativ pentru motivul ca

B.N.R. nu apartine organelor administratiei centrale este nefondata, deoarece Legea

nr. 29/1990, privind contenciosul administrativ prevede în art. 1 ca sunt supuse

controlului jurisdictional reglementat de aceasta lege si actele administrative de

autoritate pentru care legea nu prevede alta cale judiciara de atac. Fiind autoritate

publica în sensul dispozitiilor art. 48 al Constitutiei, actele sale de autoritate, între

care si autorizarea societatilor bancare si retragerea autorizatiilor emise sunt supuse

controlului jurisdictional reglementat de Legea nr. 29/1990 privind contenciosul

administrativ.

Temeinicia în fapt a hotarârii BNR este în afara oricarei posibilitati de contestare,

pentru ca însasi societatea bancara a cerut aplicarea procedurii insolventei reglementata

de Legea nr. 64/1995. Legalitatea hotarârii atacate se cere a fi examinata nu

numai în raport de Normele nr. 6/1995, ci si în raport de Normele BNR nr. 3 din

24 ianuarie 1996, care armonizeaza procedura retragerii autorizatiei cu procedura

reorganizarii si lichidarii judiciare. Normele nr. 3/1996 reglementeaza distinct doua

situatii: retragerea autorizatiei înainte de învestirea instantei cu cererea de deschidere

a procedurii insolventei si retragerea autorizatiei dupa învestirea instantei. În cea de-a

doua ipoteza în care se regaseste si Banca „Dacia Felix”, B.N.R. va lua masuri pentru

retragerea autorizatiei. Asadar, în situatia reglementata de pct. 15 lit. g) din Normele

nr. 6/1995, B.N.R. dispune concomitent de doua alternative:

1) retragerea autorizatiei, urmata de sesizarea tribunalului cu cerere de lichidare

judiciara a societatii bancare (pct. 2 al Normelor nr. 3/1996);

2) sesizarea tribunalului cu cererea de reorganizare si lichidare judiciara si

retragerea autorizatiei dupa ce tribunalul a dispus lichidarea judiciara [pct. 1 al

alin. (3) al Normelor nr. 3/1996].

În speta, este cert ca B.N.R. nu a ales prima alternativa si nu a cerut lichidarea

judiciara, nici nu a retras autorizatia, ci a cerut „declansarea procedurii prevazuta de

Legea nr. 64/1995”. În alternativa aleasa de B.N.R. în cazul din speta, retragerea

autorizatiei este legal permisa numai dupa ce tribunalul hotaraste lichidarea judiciara

a societatii bancare.

Alternativa aleasa si uzitata de B.N.R. este astfel vadit contrara propriilor sale norme.

Înca o data se naste banuiala ca în conflictul cu Banca „Dacia Felix”, B.N.R. a

fost urmarita de ghinion.

Recursul declarat de B.N.R. împotriva sentintei Curtii de Apel Cluj a fost respins

de Curtea Suprema de Justitie, sectia de contencios administrativ prin decizia

nr. 2525 din 29 decembrie 1997.

Tot pe parcursul acestei proceduri de insolventa, s-a solutionat contestatia

împotriva masurilor asiguratorii aplicate fata de averea administratorilor, directorilor

si cenzorilor bancii.

Recursul împotriva încheierii nr. 1423 din 29 august 1996 a Tribunalului Cluj a

fost respins prin decizia civila nr. 196 din 23 iulie 1997 a Curtii de Apel Cluj, sectia

comerciala de contencios administrativ, irevocabila.

Un alt episod al desfasurarii procedurii de insolventa a Bancii „Dacia Felix” a

avut ca obiect statutul bancii.

La 28 martie 1998 actiunile conexate ale reclamantilor Popa Petruc si Tarcea

Nicolae contra Bancii „Dacia Felix” au fost admise, dupa conexare, si s-a dispus anularea

hotarârii adunarii generale extraordinare a actionarilor bancii din 22 noiembrie

1995, care este nelegala. Apelul contra sentintei s-a respins prin decizia nr. 83 din

27 martie 1997 a Curtii de Apel Cluj, sectia comerciala.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs Banca „Dacia Felix”, acest recurs fiind

respins prin decizia Curtii Supreme de Justitie, sectia comerciala, nr. 4475 din

8 decembrie 1998.

Instanta suprema a retinut ca pe ordinea de zi a adunarii generale extraordinare a

actionarilor Bancii „Dacia Felix” din 22 noiembrie 1995 s-a înscris modificarea art. 8

alin. (2) si art. 14 din statutul bancii, alegerea unui nou consiliu de administratie si a

unui nou presedinte al consiliului. Adunarea generala a mentinut dispozitiile art. 8

alin. (2) si art. 14, fiind astfel încalcate dispozitiile imperative ale art. 67 alin. (2) si

art. 80 din Legea nr. 31/1990 privind mecanismul de vot, nefiind respectat principiul

votului proportional cu numarul actiunilor detinute.

Dupa multe alte peripetii, la 14 iunie 2001, Tribunalul Cluj, sectia comerciala si

de contencios administrativ, a pronuntat încheierea nr. 1436/C prin care a închis

procedura judiciara de faliment a debitoarei Banca „Dacia Felix” S.A., predarea

activitatii de conducere de la lichidator catre conducatorii debitoarei si radierea din

Registrul comertului a mentiunilor privind procedura insolventei. Prin Ordonanta de

urgenta a Guvernului nr. 68/2001 s-au reglementat creantele B.N.R. si CEC fata de

Banca „Dacia Felix” si s-a restituit acesteia autorizatia de functionare, care fusese

revocata în perioada 20 martie 2001-20 iunie 2001. Pâna la 30 august 2006 banca a

functionat sub denumirea Eurom Bank S.A. si dupa aceasta data functioneaza sub denumirea Bank Leumi Romania S.A.

capitolul VI

Insolvența fără frontiere a instituțiilor de credit

Secțiunea 1.Generalități

Aspectele fundamentale. În prezent, operațiunile comerciale depășesc în mod necesar frontierele naționale iar insolvența comercială generează efecte la nivel internațional care necesită rezolvări legale adecvate. Băncile își constituie filiale și sucursale în afara țării sediului principal și acordă credite unor societăți comerciale străine sau emit garanții autonome în favoarea băncilor din alte țări. Odată cu începerea procedurii falimentului într-un stat, apar dileme care trebuie să-și găsească soluția legală : ar putea fi supuși unui tratament diferențiat creditorii străini față de cei autohtoni ? S-ar putea impune și creditorilor străini măsura reducerii proporționale a creanțelor ? Ar putea opera concomitent proceduri de faliment față de același debitor în state diferite ? Ar trebui recunoscută o hotărâre pronunțată de instanța altui stat ?

Astfel, conform informațiilor oferite de dl. judecător-sindic Ioan Georgiu, în cazul de insolvență a Băncii Dacia Felix Cluj, care s-a aflat temporar sub incidența dispozițiilor Legii nr. 64/1995, au fost identificate cinci aspecte de drept internațional privat : a) creditori străini; b) debitori străini; c) reprezentanțe în străinătate; d) acționari străini; e) parteneri contractuali străini.

a) Creditorii străini cei mai importanți au fost unele bănci și instituții financiare cum sunt, de exemplu, Dresdner Bank, Frankfurt Bukharest Bank și Hungarian – London Investment Ltd.

Unul dintre acești creditori, Frankfurt Bukharest Bank, având inițial o creanță de 2,4 milioane de mărci germane, a inițiat o acțiune judiciară la instanțele germane și a obținut o hotărâre de sechestru asigurător asupra soldurilor creditoare ale conturilor de corespondent ale debitoarei la bănci din Franța, Elveția, Germania, Luxemburg și Belgia. Deși au fost notificate, instanțele germane nu au recunoscut procedura colectivă începută în România. În această situație, pentru a debloca aceste conturi și a transfera în țară fondurile, s-a plătit datoria față de această creditoare (în total 2,9 milioane de mărci germane). Ceilalți doi creditori importanți, menționați mai sus și-au înregistrat creanțele la Tribunalul Cluj. Cele mai dificile probleme în legătură cu acești creditori străini au fost comunicarea actelor de procedură, cu repercursiuni asupra soluționării diferitelor cereri de către tribunal și convocarea adunării creditorilor. În scopul înlăturării acestor piedici, pe cale indirectă, au fost găsite soluții de stingere a creanțelor prin compensare, astfel încât acești creditori străini nu au mai participat la procedură.

b) Debitorii străini au fost, în majoritate, societăți comerciale străine, cărora Banca Dacia Felix le-a acordat credite ca urmare a influenței exercitate de acționarii străini ai băncii. La începerea procedurii colective, acești debitori având sediul în Luxemburg, Franța, Elveția, Italia și Insulele Virgine, dețineau majoritatea creditelor nerambursate față de Banca Dacia Felix. Printre debitorii semnificativi s-au numărat : Astra Română Capital, cu sediul în Luxemburg, Banca di Napoli, Italia, Diskont & Efecten, cu sediul în Zurich, Corinsa S.A cu sediul în Insulele Virgine, Candwell S.A cu sediul în Insulele Virgine ș.a. Titlurile executorii obișnuite față de acești debitori s-au dovedit a fi ineficiente iar procedurile civile sau penale în fața instanțelor din aceste țări au întâmpinat piedici cum sunt reprezentarea și asistența calificată în legislația acelor state, precum și plata taxelor judiciare, ambele implicând costuri pe care banca, aflată în procedura reglementată de Legea nr. 64/1995, nu le putea avansa, precum și un mare grad de probabilitate a eșecului. De aceea, pentru recuperarea creanțelor față de debitorii străini s-a apelat la serviciile unor instituții străine specializate, cu mare forță financiară și cu experiență, cu care s-a convenit să avanseze costurile și să fie retribuite cu un procent din sumele recuperate.

c) Reprezentanțele în străinătate ale băncii erau situate în Republica Moldova, Franța, Venezuela, Ungaria și Grecia. Cu excepția sucursalei din Chișinău, nici una dintre reprezentanțe nu a desfășurat o activitate bancară, dar toate au efectuat cheltuieli. Începerea procedurii colective față de Banca Dacia Felix a impus adoptarea unor măsuri care să decidă soarta acestor reprezentanțe. Prima urgență a fost Sucursala Chișinău, deoarece titularii depozitelor au recurs la acte de violență, contra personalului și a patrimoniului băncii, iar Banca Națională a Moldovei a condiționat închiderea sucursalei de plata integrală a datoriilor. Acest rezultat a și fost obținut, prin valorificarea activului patrimonial, excedentul activ, reprezentând cca. 400.000 USD, fiind repatriat. Reprezentanțele din Caracas, Dijon și Atena au fost închise, prin acorduri cu parteneri din acele țări, stopându-se cheltuielile aferente funcționării lor. Reprezentanța din Budapesta deținea un sediu cu privire la care s-a constatat că prețul de cumpărare a fost fraudulos, disproporționat față de prețul pieței (peste 3.000 USD/m.p.), ceea ce a condus la imposibilitatea revânzării cu un preț similar. Soluția găsită a fost transferul acestui imobil către un creditor, în vederea compensării cu creanța acestuia față de Banca Dacia Felix.

d) Acționarii străini ai băncii dețineau majoritatea capitalului social la începerea procedurii colective. Cu privire la unii dintre aceștia se aflau, în curs, proceduri judiciare de excludere și proceduri penale care nu s-au finalizat. Litigiile privind drepturile asupra capitalului social au afectat grav adoptarea hotărârilor în adunările generale ale acționarilor băncii.

e) Partenerii contractuali și băncile corespondente. Desfășurarea activității băncii a impus stabilirea unor raporturi contractuale cu parteneri specifici, pentru a participa la circuitul bancar internațional. Planul de reorganizare propus de bancă a inclus și menținerea acestor raporturi pentru a evita eliminarea băncii din sistemele de informații SWIFT și REURTERS și pentru păstrarea relațiilor cu băncile corespondente.

Multitudinea și complexitatea situațiilor de conflict al jurisdicțiilor și al legislațiilor poate fi redusă, în cazul falimentului transfrontalier, la trei aspecte fundamentale :

1) cărei instanțe îi aparține competența jurisdicțională;

2) ce lege va fi aplicabilă procedurii falimentului;

3) ce efecte vor fi recunoscute unei hotărâri judecătorești pronunțate într-un alt stat.

Secțiunea a 2-a. Recunoașterea efectelor hotărârilor jurisdicționale pronunțate într-un alt stat. Legea nr. 105/1992. Principiile

Enunțare. Cheia rezolvării acestor probleme a fost oferită mai întâi de dispozițiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat și ulterior, de la 1 iulie 2003, de Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat în domeniul insolvenței.

Normele de principiu sunt cuprinse în primele zece articole ale Legii nr. 105/1992.

1) Domeniul ei de aplicare îl constituie raporturile juridice de drept privat cu un element de extraneitate.

2) În tot ceea ce privește aplicarea legii, străinii, persoane fizice sau persoane juridice, sunt asimilați, în drepturile civile, cu cetățenii români.

3) Dacă aplicarea legii depinde de calificarea dată unei instituții de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea stabilită de legea română.

4) Dacă legea străină retrimite la dreptul român se aplică legea română, afară de derogare expresă.

5) În cazul în care legea străină aparține unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispozițiile aplicabile.

6) Aplicarea legii străine este independentă de condiția reciprocității, afară numai dacă o lege specială nu prevede altfel.

7) Conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat. Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei. În cazul imposibilității de a stabili conținutul legii străine, se aplică legea română.

8) Aplicarea legii străine se înlătură, în favoarea legii române, dacă legea străină încalcă ordinea publică de drept internațional privat român precum și în caz de fraudă.

9) Drepturile câștigate în țara străină sunt respectate în România afară numai dacă sunt contrare ordinii publice de drept internațional privat român.

10) Dispozițiile Legii nr.105/1992 se aplică numai cu caracter subsidiar față de convențiile internaționale la care România este parte.

Secțiunea a 3-a. Conflictul de jurisdicție și conflictul de legi

§1. Conflictul de jurisdicție

Instanța română sesizată cu o cerere de faliment trebuie să verifice, din oficiu, dacă este competentă și dacă ea constată că nu este competentă nici o altă instanță română, respinge cererea.

Instanțele române sunt competente, în condițiile prevăzute de Legea nr. 105/1992, să soluționeze procesele dintre o parte română și o parte străină sau numai dintre străini.

Competența aparține instanței române dacă debitorul are sediul sau fondul de comerț (sucursală, agenție sau reprezentanță) în România. Soluția este valabilă și în situația în care s-a mai declarat un faliment în țara sediului principal, dar având efecte numai cu privire la bunurile aflate pe teritoriul acelei țări (art. 149, 150).

Instanțele române sunt exclusiv competente să soluționeze cererile privind imobilele situate pe teritoriul României și cererile privind executarea silită a unui titlu executoriu pe teritoriul României (art.151).

Tot instanțele române pot dispune, la cerere, măsuri asiguratorii în legătură cu jurisdicția lor, chiar dacă nu sunt competente să soluționeze în fond procesul (art. 152).

Competența instanțelor române, stabilită conform art. 148-152, nu este înlăturată prin faptul că același proces sau un proces conex a fost dedus în fața unei instanțe judecătorești străine (art. 156).

§2. Conflictul de legi (art. 158-164; art. 40-147)

Capacitatea procesuală a unui creditor străin în procesul de faliment al debitorului român este cârmuită de legea sa națională (art. 158).

În procesul de faliment, instanțele române aplică legea procedurală română. Tot în conformitate cu legea română se stabilește și dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material.

Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic încheiat între un creditor străin și debitorul român și puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părți, dacă ele aveau dreptul să o aleagă. Va fi, însă, aplicată legea română (art. 46-55 C.com) dacă aceasta admite și alte mijloace de probă decât cele permise de legea străină (proba cu martori și cu prezumții). Administrarea probelor se face potrivit legii române (art. 161).

Străinii persoane fizice și persoane juridice au, în condițiile legii, în fața instanțelor române, aceleași drepturi și aceleași obligații procedurale ca și persoanele fizice de cetățenie română și persoanele juridice române (art. 163 alin. 1).

Reprezentarea legală a unei persoane juridice străine cu calitatea de comerciant și aflată în încetare de plăți este reglementată, ca și calitatea de comerciant, de legea statului unde a fost autorizată să exercite comerțul sau unde este înmatriculată. Dacă s-a înmatriculat în mai multe state, se aplică legea statului unde funcționează administrația activității ei economice (art. 47, 48).

Dreptul de proprietate și celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanții reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt situate, afară numai dacă prin dispoziții speciale se prevede altfel (art. 49).

Atât natura mobiliară sau imobiliară, cât și conținutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate cu legea locului unde se află sau sunt situate (art.50). Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care și-a schimbat așezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se află în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv (art. 52). Bunul aflat în curs de transport (art. 87 al Legii nr. 85/2006) este supus legii statului de unde a fost expediat, cu derogările prevăzute de art. 53 al Legii nr.105/1992.

Condițiile și efectele care decurg din rezerva dreptului de proprietate referitor la un bun al debitorului procurat din import (art.90 al Legii nr. 85/2006) sunt reglementate de legea statului exportator, dacă părțile nu au convenit altfel.

Emiterea de acțiuni nominative sau la purtător, precum și de obligațiuni este supusă legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente (art.57 al Legii nr. 105/1992).

Calitatea de titlu reprezentativ al mărfii (warant, conosament) se determină după legea menționată în titlu sau, în absența acestei mențiuni, după legea statului în care își are sediul intreprinderea emitentă (art. 59).

Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri, sunt supuse legii aplicabile la data și locul unde se îndeplinesc (art. 64).

În ce privește determinarea situației unor acte juridice ale debitorului se aplică următoarele norme din Legea nr. 105/1992.

Condițiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuiește fondul (art. 71) iar actul juridic accesoriu este reglementat de legea care se aplică fondului actului principal, în lipsa unei manifestări de voință diferită (art. 70). În cazul în care legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancțiunea nulității, o anumită formă solemnă, nici o altă lege dintre cele menționate în art. 71 nu poate să înlăture această cerință, chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate (art. 72).

Contractul este supus legii alese prin consens de părți, iar alegerea trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanțe (art.73-76). În lipsa unei legi alese, contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestației caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reședința ori fondul de comerț sau sediul statutar. Înțelesul „prestației caracteristice” este definit în art. 78. Legea fondului contractului se aplică îndeosebi aspectelor enumerate în alin.1 lit. a) – e) din art. 80. Modul de executare a obligațiilor izvorâte din contract trebuie să se conformeze legii locului de executare (art. 80 alin. 2). Existența și validitatea de fond a consimțământului părților referitor la legea aplicabilă contractului sunt determinate de însăși legea pe care au ales-o (art. 81). Existența și validitatea de fond a contractului contestat de către una din părți se determină în conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat dacă era socotit ca valabil (art. 82). Legea străină aplicabilă contractului, în temeiul prevederilor art. 73-84, cuprinde dispozițiile sale de drept material, în afară de normele ei conflictuale.

Contractul este supus condițiilor de formă stabilite de legea care îi cârmuiește fondul (art. 86 și art. 71) iar formele de publicitate necesare spre a conferi validitate sau opozabilitate contractului prin care se constituie, se modifică, se transmit ori se sting drepturi asupra bunurilor corporale, sunt supuse legii locului unde acestea se află sau sunt situate.

Contractul de vânzare-cumpărare comercială este supus legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerț sau sediul social dacă : a) negocierile au fost purtate și contractul a fost încheiat de către părți prezente în acel stat; sau b) contractul prevede în mod expres că vânzătorul trebuie să execute obligația de livrare a mărfii în acel stat (art. 88). Legea aplicabilă vânzării cârmuiește îndeosebi aspectele enumerate în art. 91 lit. a) – i).

În ce privește contractele de muncă cu personalul debitorului aflat la sucursale sau agenții din străinătate sunt supuse, dacă părțile nu au convenit altfel, legii statului pe al cărui teritoriu se prestează în mod obișnuit munca de către salariat (art. 101, 105).

În contractele bancare încheiate cu clientela (de depozit, de credit, de card, de seif etc.), inclusiv cele de garanție bancară autonomă, se aplică legea sediului băncii. În contractele încheiate între două bănci se aplică legea acelei bănci care prestează serviciul în favoarea celeilalte (art. 103 lit. c).

Obligația comercială asumată prin cambie, bilet la ordin sau cec este supusă condițiilor de formă ale legii statului unde efectul de comerț a fost subscris. În materie de cec, îndeplinirea condițiilor de formă prevăzute de legea locului plății este suficientă (art.128 alin.1). Termenele stabilite pentru exercitarea acțiunii în regres sunt determinate, față de orice semnatar, de legea locului unde a fost emis titlul de credit (art.129). Forma și termenele de protest, cât și condițiile de formă ale unor acte necesare pentru conservarea sau exercitarea drepturilor în materie de cambie, bilet la ordin sau cec sunt stabilite de legea statului unde trebuie dresat protestul sau un alt act necesar (art.130). Efectele acceptării cambiei și ale semnării de către emitent a biletului la ordin sunt determinate de legea statului unde acestea sunt plătibile. Efectele celorlalte semnături sunt reglementate de legea statului pe teritoriul căruia au fost date semnăturile (art.131). Legea locului plății stabilește dacă acceptarea poate fi restrânsă la o parte din sumă, precum și dacă posesorul titlului este sau nu obligat să primească o plată parțială (art. 133). Legea statului unde cecul este plătibil determină : persoanele asupra cărora poate fi tras un asemenea titlu (art. 135); dacă cecul trebuie tras numai la vedere sau poate fi tras și la un termen de la vedere, precum și efectele postdatării; termenul de prezentare, dacă cecul poate fi acceptat, certificat, confirmat și care sunt efectele acestor mențiuni; dacă posesorul poate cere și dacă este obligat să primească o plată parțială; dacă cecul poate fi barat sau poate să cuprindă clauza „plătibil în cont” ori o expresie echivalentă și care sunt efectele acestei barări, clauze sau expresii echivalente; dacă posesorul are drepturi speciale asupra provizionului și care este natura lor; dacă trăgătorul poate să revoce cecul sau să facă opoziție la plata acestuia; măsurile care pot fi luate în caz de pierdere sau de furt al cecului; dacă un protest sau o constatare echivalentă este necesară pentru conservarea dreptului de regres împotriva giranților, trăgătorului și celorlalți obligați (art. 138).

Secțiunea a 4-a. Recunoașterea efectelor hotărârilor jurisdicționale pronunțate într-un alt stat

Condițiile recunoașterii. Prin „hotărâri străine”, în sensul dispozițiilor Legii nr.105/1992 se înțeleg actele de jurisdicție ale instanțelor judecătorești, notariatelor sau oricăror autorități competente dintr-un alt stat (art. 165).

Pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, hotărârile străine, având legătură cu procedura falimentului, care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții (prevăzute de art. 167) :

a) hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunțată;

b) instanța care a pronunțat-o a avut potrivit legii menționate competența să judece procesul;

c) există reciprocitate în ce privește efectele hotărârilor străine între România și statul instanței care a pronunțat hotărârea.

Dacă hotărârea s-a pronunțat în lipsa părții care a pierdut procesul, trebuie să rezulte că acestei părți i-a fost înmânată în timp util citația pentru termenul de dezbateri în fond, precum și actul de sesizare a instanței și că i s-a dat posibilitatea de a se apăra și de a exercita calea de atac împotriva hotărârii. Caracterul nedefinitiv al hotărârii străine, decurgând din omisiunea citării persoanei care nu a participat la proces în fața instanței străine, poate fi invocat numai de către aceea persoană.

Poate fi refuzată recunoașterea hotărârii străine dacă : 1) hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate; 2) hotărârea încalcă ordinea publică de drept internațional privat român (de exemplu, încalcă dispozițiile art.151 privind competența exclusivă a jurisdicției române în cazul raporturilor juridice de drept internațional privat referitoare la imobile situate pe teritoriul României sau cele referitoare la executarea silită a unui titlu executoriu pe teritoriul României); 3) procesul a fost soluționat între aceleași părți printr-o hotărâre chiar nedefinitivă a instanțelor române sau se află în curs de judecare în fața acestora la data sesizării instanței străine (art. 168 alin. 1).

Nu poate fi refuzată recunoașterea pentru singurul motiv că instanța care a pronunțat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internațional privat român (cu excepția prevăzută de alin. 2 al art. 168).

Dacă sunt întrunite condițiile art. 167 și nu sunt prezente situațiile prevăzute de art. 168, instanța română nu poate proceda la examinarea în fond a hotărârii străine și nici la modificarea ei.

Procedura. Competența de a judeca cererea de recunoaștere, formulată pe cale principală, aparține tribunalului în circumscripția căruia își are domiciliul sau sediul persoana care a refuzat recunoașterea hotărârii străine. Cererea de recunoaștere poate fi, de asemenea, rezolvată pe cale incidentă, de către instanța sesizată cu un proces având un alt obiect, în cadrul căruia se ridică excepția puterii lucrului judecat, întemeiată pe hotărârea străină.

Cererea de recunoaștere a hotărârii străine se întocmește conform cerințelor legii procedurale române și va fi însoțită de următoarele acte : a) copia hotărârii străine; b) dovada caracterului definitiv al acesteia; c) copia dovezii de înmânare a citației și actului de sesizare, comunicate părții care a lipsit în instanța străină sau orice alt act oficial care atestă că citația și actul de sesizare au fost cunoscute, în timp util, de către partea împotriva căreia s-a dat hotărârea; d) orice alt act, de natură să probeze, în completare, că hotărârea străină îndeplinește celelalte condiții prevăzute de art. 167. Toate aceste înscrisuri vor fi însoțite de traduceri autorizate și vor fi supralegalizate conform dispozițiilor art. 162. Cererea de recunoaștere a hotărârii străine se soluționează pe cale principală prin sentința tribunalului, iar pe cale incidentă prin încheiere interlocutorie, în ambele cazuri după citarea părților. În mod excepțional, cererea poate fi soluționată și fără citarea părților dacă, din hotărârea străină rezultă explicit că pârâtul a fost de acord cu admiterea acțiunii.

Hotărârile străine care nu sunt executate voluntar de părți, pot fi executate silit în România, la cererea persoanei interesate, de tribunalul competent. Nu pot fi executate pe teritoriul României hotărârile străine prin care s-au luat măsuri asiguratorii și cele date cu executare provizorie. Condițiile prevăzute de art. 174 pentru executarea hotărârii străine sunt : a) hotărârea să fie executorie potrivit legii instanței care a pronunțat-o; b) dreptul de a cere executarea silită nu este prescris potrivit legii române. Cererea de încuviințare a executării hotărârii străine se soluționează prin sentința tribunalului în circumscripția căruia se va efectua executarea. Pe baza acestei sentințe se emite titlul executoriu.

Tranzacțiile judiciare încheiate în străinătate produc în România efectele ce decurg din legea care le-a fost aplicată, în condițiile art. 173 alin. 1 și ale 174 – 178.

Dacă părțile în proces au încheiat o convenție arbitrală pe care una dintre ele o invocă în instanța judecătorească română, aceasta își verifică competența. Instanța română va reține spre judecare procesul dacă : a) pârâtul și-a formulat apărările în fond, fără nici o rezervă întemeiată pe convenția arbitrală; sau b) convenția arbitrală este lovită de nulitate ori inoperantă; sau c) tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile pârâtului în arbitraj. Dispozițiile privind recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești străine se aplică, în mod corespunzător și sentințelor arbitrale străine.

Secțiunea a 5-a. Legea nr. 637/2002

Legea nr. 637/2002 (M. Of. nr. 931 din 19 dec. 2002), în vigoare de la 1 iulie 2003, cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat în domeniul insolvenței se ocupă, în cadrul Titlului I, de raporturile cu state străine în general și în cadrul Titlului II raporturile cu statele membre ale Uniunii Europene.

Prevederile acestei legi se completează, în măsura compatiilității lor, cu dispozițiile Legii nr. 105/1992.

Raporturile cu state străine în general. Domeniul de reglementare cuprinde :

a) norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internațional privat în materia insolvenței;

b) norme de procedură în litigii privind raporturile de drept internațional privat în materia insolvenței;

c) norme privind condițiile în care autoritățile române competente solicită și, respectiv, acordă asistență cu privire la procedurile de insolvență deschise pe teritoriul României sau al unui stat străin.

Sfera de aplicare se referă la următoarele situații :

a) în cazul în care este solicitată asistență în România de către o instanță străină sau de către un reprezentant străin, în legătură cu o procedută de insolvență;

b) în cazul în care este solicitată asistență într-un stat străin în legătură cu o procedură română de insolvență;

c) în cazul desfășurării concomitente a unei proceduri române de insolvență și a unei proceduri străine de insolvență referitoare la același debitor;

d) în cazul în care creditorii sau alte persoane interesate dintr-un stat străin sunt interesate să solicite deschiderea în România a procedurii de insolvență, sau să participe în cadrul unei proceduri deschise.

Legea nu se aplică în cazul unei proceduri de insolvență privind următoarele categorii de debitori :

a) bănci, cooperative sau alte instituții de credit;

b) societăți și agenți de asigurare;

c) societăți de servicii de investiții financiare, organisme de plasament colectiv în valori mobiliare, societăți de administrare a investițiilor;

d) societăți de bursă, membri ai burselor de mărfuri, case de compensație, membri compensatori ai burselor de mărfuri, societăți de brokeraj, traderi.

Legea nu se aplică nici în cazul în care România a achiesat la convenții, tratate sau acorduri care conțin prevederi diferite.

Atribuțiile stabilite de lege referitoare la recunoașterea procedurilor străine și cooperarea cu instanțele străine sunt de competența tribunalului, prin judecătorul-sindic, în circumscripția căruia se află sediul debitorului. Dacă debitorul nu are un sediu în România, competența se determină conform dispozițiilor art. 5 lit. B.

Accesul reprezentanților și al creditorilor străini la instanțele românești este reglementat prin dispozițiile art. 10-15.

Reprezentantul străin se poate adresa direct instanțelor românești, cerând deschiderea unei proceduri române de insolvență sau participarea la o asemenea procedură deschisă, cu respectarea prevederilor Legii nr. 64/1995.

Creditorii străini se bucură de aceleași drepturi privind deschiderea și participarea în procedură, ca și creditorii români.

Recunoașterea procedurii străine și aplicarea unor măsuri cu executare vremelnică sunt reglementate de art. 16-25.

Condițiile pe care trebuie să le îndeplinească cererea de recunoaștere a procedurii străine sunt enumerate în art. 16, 17.

Condițiile cumulative pe care trebuie să le îndeplinească procedura străină pentru a fi recunoscută sunt prevăzute de art. 18.

La cererea reprezentantului străin, instanța va putea încuviința, în condițiile reglementate de art. 20, aplicarea unor măsuri cu executare vremelnică, pe durata soluționării cererii de recunoaștere. Asemenea măsuri pot fi adoptate și ulterior recunoașterii procedurii străine, în condițiile reglementate de art. 22, 23.

Efectele recunoașterii unei proceduri străine principale sunt cele prevăzute de art. 21, similare celor deschiderii unei proceduri române de insolvență.

Cooperarea și comunicarea directă dintre instanțele românești, pe de o parte, și instanțele și reprezentanții străini, pe de altă parte, precum și cooperarea și comunicarea directă dintre reprezentantul român și instanțele sau reprezentanții străini sunt reglementate de art. 26-28.

Procedurile concomitente sunt reglementate în art. 29-33. Art. 29 reglementează deschiderea unei proceduri române de insolvență, contra aceluiași debitor, ulterior recunoașterii unei proceduri străine principale iar în art. 30 și 31 se reglementează coordonarea procedurii române de insolvență cu una sau mai multe proceduri străine, vizând același debitor. Art. 33 reglementează ordinea de plată în procedurile concomitente.

Raporturile cu statele membre ale Uniunii Europene. Sfera de aplicare a dispozițiilor cuprinse în Titlul II al legii cuprinde următoarele situații:

a) în cazul în care este solicitată asistență în România de către o instanță a unui stat membru al Uniunii Europene sau de către un lichidator european, în legătură cu o procedură de insolvență deschisă într-un stat membru al Uniunii Europene;

b) în cazul în care este solicitată asistență într-un stat membru al Uniunii Europene în legătură cu o procedură care se desfășoară potrivit Legii nr. 64/1995;

c) în cazul desfășurării concomitente a unei proceduri de insolvență românești și a unei proceduri de insolvență deschise într-un stat membru al Uniunii Europene, referitoare la același debitor.

Competența internațională pentru deschiderea procedurii de insolvență este reglementată prin dispozițiile art.35 în favoarea instanțelor statului pe teritoriul căruia este situat centrul principalelor interese ale debitorului.

Legea aplicabilă procedurii și efectelor acesteia este legea statului pe teritoriul căruia procedura este deschisă, conform prevederilor art. 36.

Deschiderea procedurii nu afectează, conform art. 37, drepturile reale constituite anterior deschiderii procedurii, în favoarea terților sau a creditorilor, asupra bunurilor de orice fel ale debitorului care se găsesc pe teritoriul unui alt stat la momentul deschiderii procedurii.

Dispozițiile art. 38-47 reglementează compensarea creanțelor reciproce ale creditorului și debitorului, drepturile vânzătorului întemeiate pe rezerva proprietății, legea aplicabilă contractelor având ca obiect bunuri imobile, drepturile și obligațiile participanților la sisteme de plată și piețe financiare, legea aplicabilă contractelor de muncă, legea aplicabilă înscrierilor în registrele publice, drepturilor de proprietate industrială, actelor prejudiciabile pentru creditori, protecției terților dobânditori și legea aplicabilă efectelor procedurii de insolvență asupra proceselor în curs de soluționare.

Recunoașterea procedurii europene de insolvență constituie obiectul reglementării art. 48-58.

Principiul fundamental constă în recunoașterea hotărârii de deschidere a procedurii, adoptată de instanța competentă a unui stat, în toate celelalte state, chiar și în situația în care debitorul, din cauza calității sale, nu ar putea fi supus unei proceduri de insolvență în celelalte state. Recunoașterea procedurii deschise într-un stat, nu împiedică deschiderea procedurii de către o instanță a unui alt stat, procedura ulterioară fiind secundară.

Efectele procedurii deschise într-un stat nu pot fi contestate în celelalte state.

Reprezentantul român sau, după caz, lichidatorul european, desemnat de o instanță competentă potrivit art. 35 alin. (1), poate exercita pe teritoriul altui stat toate atribuțiile conferite de legea statului de deschidere, atâta timp cât nici o altă procedură de insolvență nu a fost deschisă în acel stat.

Creditorul care, ulterior deschiderii procedurii prevăzute de art. 35 alin. (1), obține prin orice mijloc, satisfacerea, în tot sau în parte, a creanței sale trebuie să restituie reprezentantului român sau, după caz, lichidatorului european valoarea obținută.

Hotărârile referitoare la desfășurarea și închiderea unei proceduri de insolvență, pronunțate de o instanță a cărei hotărâre de deschidere a procedurii este recunoscută potrivit art. 48, precum și concordatul sau planul de reorganizare confirmat de aceea instanță sunt recunoscute fără îndeplinirea vreunei formalități suplimentare (art. 57).

Procedurile europene secundare de insolvență sunt reglementate de art. 59-70, în ce privește deschiderea, legea aplicabilă, avansarea cheltuielilor și taxelor, obligația de cooperare și informare, exercitarea drepturilor creditorilor, suspendarea lichidării, închiderea ș. a.

Informarea creditorilor și înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor acestora sunt reglementate de dispozițiile art. 71-75.

În anexa nr. 1 sunt prezentate denumirile procedurilor europene de insolvență prevăzute de art. 3 lit. g), în anexa nr. 2 sunt redate denumirile procedurilor de lichidare europene prevăzute de art. 3 lit. h) iar anexa nr. 3 conține denumirile lichidatorilor europeni prevăzuți la art. 3 lit. f).

Secțiunea a 6-a. Ordonanța Guvernului nr. 10/2004

Norme pentru determinarea competenței și a legii aplicabile instituțiilor de credit, persoane juridice române, inclusiv sucursalelor acestora cu sediul în străinătate, pecum și sucursalelor din România ale instituțiilor de credit străine, aflate în stare de insolvență (art. 47 – 56). O.G. nr. 10/2004 (M.Of. nr. 84 din 30 ianuarie 2004), în vigoare de la 1 martie 2004 cuprinde în Titlul II două categorii de norme : cele care determină competența și legea aplicabilă procedurii și cele privind informarea și consultarea reciprocă, între autoritățile competente, cu privire la procedură. Aceste norme vor fi aplicabile după aderarea României la Uniunea Europeană.

Competența instanței se determină conform legii române, în cazul aplicării procedurii reorganizării judiciare și a falimentului cu privire la o instituție de credit persoană juridică română, inclusiv la sucursalele acesteia stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene.

Prin intermediul B.N.R., instanța competentă va informa, de îndată, autoritățile competente din statele membre gazdă a sucursalelor despre intenția de a deschide procedura și asupra efectelor care le poate avea o astfel de procedură.

Dacă nu este posibilă informarea prealabilă, ea va fi efectuată imediat după deschiderea procedurii.

În situația în care s-a deschis o procedură de insolvență cu privire la o instituție de credit autorizată în România, inclusiv cu privire la sucursalele acesteia stabilite în alte state membre, legea română guvernează :

1. regimul și aplicarea procedurii reorganizării judiciare;

2. regimul și aplicarea procedurii falimentului, în special cu privire la:

a) bunurile care fac obiectul procedurii falimentului și regimul bunurilor dobândite de instituția de credit după deschiderea procedurii;

b) atribuțiile instituției de credit și ale lichidatorului;

c) condițiile în care poate fi invocată compensarea legală;

d) efectele procedurii falimentului asupra contractelor în derulare în care este parte instituția de credit;

e) efectele procedurii falimentului asupra procedurilor individuale de executare silită promovate de creditori, cu excepția proceselor aflate pe rolul instanțelor din alte state membre, caz în care se aplică dispozițiile alin. (2);

f) creanțele care trebuie să fie declarate asupra instituției de credit și regimul creanțelor care iau naștere după deschiderea procedurii falimentului;

g) regulile privind declararea, verificarea și admiterea creanțelor;

h) regulile privind distribuirea veniturilor obținute din realizarea activelor, ordinea de prioritate a achitării creanțelor și drepturile creditorilor care au obținut o plată parțială după deschiderea procedurii falimentului în temeiul unui drept real sau prin invocarea compensării legale;

i) condițiile și efectele închiderii procedurii falimentului;

j) drepturile creditorilor după închiderea procedurii falimentului;

k) cine suportă costurile și cheltuielile aferente procedurii falimentului;

l) regulile privind nulitatea, anularea sau inopozabilitatea actelor juridice care prejudiciază drepturile tuturor creditorilor.

Nu sunt aplicabile dispozițiile legii române față de :

a) actele juridice, drepturile și procedurile prevăzute la art. 37-40, 42, 43 și 45-47 din Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat în domeniul insolvenței, caz în care se vor aplica, în mod corespunzător, dispozitiile legii respective;

b) exercitarea dreptului de proprietate sau a altor drepturi asupra unor instrumente financiare a căror existență ori transmitere este supusă înregistrării într-un registru, într-un cont sau într-un sistem centralizat de depozitare, ținut ori localizat într-un stat membru, care va fi guvernată de legea statului membru respectiv;

c) contractele de report și contractele care stau la baza tranzacțiilor desfîșurate pe o piață reglementată, care vor fi guvernate de legea aplicabilă contractelor respective;

d) compensarea contractuală, caz în care se aplică legea care guvernează contractele respective.

Publicarea hotărârii de deschidere a procedurii și desemnarea administratorilor sau a lichidatorilor. Un extras al horărârii de deschidere a procedurii se va publica în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene și în două ziare de difuzare națională din fiecare stat membru gazdă. Extrasul, redactat în limba oficială a statului membru, va cuprinde obiectul și temeiul juridic al hotărârii, termenul de recurs, data la care expiră și adresa instituției competente. Neefectuarea acestei publicități nu împiedică plicarea procedurii. Instanța română poate cere menționarea hotărârii în registrul comerțului și în alte registre de publicitate din statele membre și va asigura înregistrarea dacă este obligatorie potrivit legii statului respectiv.

Administratorul sau, după caz, lichidatorul desemnat va putea acționa, fără altă formalitate, pe teritoriul statelor membre gazdă în baza unei copii certificate de pe hotărârea instanței care l-a desemnat sau pe baza unui certificat emis de aceasta. El va putea exercita toate competențele atribuite de legea română și va putea numi alte persoane care să îl sprijine sau să îl reprezinte. În exercitarea atribuțiilor sale, el va respecta legile statului membru gazdă, în mod special cele privind valorificarea activelor și informarea angajaților instituției de credit. Competența sa nu include utilizarea forței, nici dreptul de a soluționa litigii ori dispute.

Dacă un debitor execută o obligație într-un stat în beneficiul unei instituții de credit fără personalitate juridică cu procedură de insolvență deschisă într-un alt stat, în loc să o execute în beneficiul lichidatorului desemnat de instanța română, este liberat dacă nu a avut cunoștință de hotărârea instanței române.

Dacă obligația s-a executat anterior publicității prevăzută la art. 49, se prezumă, până la proba contrarie, că debitorull nu a cunoscut hotărârea, iar executarea după publicitate se prezumă a fi fost efectuată în cunoștință de hotărâre, până la proba contrarie.

Informarea și drepturile creditorilor. Dacă instituția de credit debitoare, față de care s-a deschis procedura, are sucursale în statele membre, creditorii cunoscuți care au reședința obișnuită, domiciliul ori sediul social în celelalte state membre vor fi informați de îndată și în mod individual de către instanță, de către autoritatea administrativă competentă sau de către administrator ori, după caz, lichidator.

Informarea scrisă va cuprinde cel puțin următoarele :

– termenele limită și sancțiunile corespunzătoare;

– cerințele legale pentru înregistrarea creanțelor;

– alte măsuri ori proceduri prevăzute;

– dacă sunt supuse verificării și creanțele preferențiale sau cele pentru care au fost constituite garanții reale.

Orice creditor, având domiciliul, reședința sau, după caz, sediul social într-un alt stat membru are dreptul să-și declare creanța sau să adreseze lichidatorului observații în limba oficială a statului membru, cu mențiunea scrisă în limba română „Declarație de creanță" sau, după caz, „Observații privind creanțele".

Aer. 54 în alin. (2) enunță principiul egalității de tratament față de toți creditorii, atât cei cu sediul, domiciliul sau reședința în România cât și cei situați în alte țări (chiar dacă acestea nu sunt state membre).

Cererile creditorilor vor fi însoțite de :

– copiile titlurilor de creanță;

– indicarea naturii creanței, data la care a luat naștere și valoarea acesteia;

– mențiunea dacă există privilegii, gatanții reale și alte asemenea drepturi.

La solicitarea lichidatorului, creditorii vor anexa și traducerea în limba română a cererii și anexelor.

Creditorii vor fi informați periodic de lichidator despre mersul lichidării.

Procedura aplicabilă sucursalelor din România ale instituțiilor de credit din alte state membre. Dreptul de a decide aplicare amăsurilor de reorganizare sau deschiderea unei proceduri de lichidare cu privire la o instituție de credit, inclusiv sucursalele acesteia stabilite în alte state membre aparține autorităților administrative sau judiciare ale statului membru de origine. Conform art. 48, măsurile și procedurile se vor desfășura cu aplicarea legii statului membru de origine.

Dispoziția de deschidere a procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, cu privire la instituția de credit dintr-un stat membru care desfășoară activitate în România se va aplica în România fără alte formalități, conform legii statului membru de origine respectiv, cu excepția prevăzută la art. 48 alin. (2).

Publicitatea deschiderii procedurii va fi efectuată de B.N.R. după primirea notificării de la autoritatea competentă a statului membru de origine, prin publicarea notificării în M.Of., Partea a IV-a. Înscrierea mențiunii în registrul comerțului și publicarea în ziar a notificării este atribuția autorității străine, a administratorului sau a lichidatorului.

Persoanele împuternicite cu aplicarea măsurilor dispuse de autoritatea competentă din statul membru de origine vor putea acționa în România, fără altă formalitate, în baza copiei autentificate de pe actul de numire sau a unui certificat, însoțit de traducerea în limba română. Aceste persoane vor putea exercita, în România, toate competențele care le revin conform legislației din statul membru de origine și vor respecta legislația română, în special cu privire la procedurile de valorificare a activelor și la furnizarea de informații angajaților din România ai instituției de credit străine. Competențele lor exclud utilizarea forței și soluționarea litigiilor sau a disputelor.

Alte dispoziții. Dispozițiile O.G. nr. 10/2004 se completează, în măsura compatibilității, cu dispozițiile legii nr. 105/1992 (supra, nr. 259).

Dacă s-a deschis procedura față de sucursala din România a unei instituții de credit cu sediul într-un alt stat, care nu este stat membru și care are sucursale în statele membre, B.N.R. va informa autoritățile competente din statele membre.

Obligația de a postra secretul profesional operează și cu privire la persoanele implicate în procedurile reglementate de O.G. nr. 10/2004 (supra, nr. 219).

Primind hotărârea tribunalului de deschidere a procedurii, B.N.R. va închide imediat, după finalizarea decontărilor din ziua respectivă, conturile debitoarei deschise în evidențele sale și va transfera disponibilitățile în conturile tip „instituție de credit în faliment" deschide la o bancă comercială, conform art. 10.

Contractele de compensare bilaterală, prevăzute la art. 2 lit. i), încheiate de instituția de credit debitoare sunt valabile, executorii și opozabile inclusiv debitorilor și garanților acesteia și nu pot fi suspendate, anulate ori limitate de organele care aplică procedura (art. 61).

Concluzii. Prevederile O.G. nr. 10/2004 au intrat în vigoare la 1 martie 2004 și se aplică numai procedurilor deschise după intrarea în vigoare (cu excepția prevederilor art. 43 alin. (2) și a celor din titlul II).

Secțiunea a 7-a. Legea model UNCITRAL. Obiectivele

Obiectivele. Necesitatea, pentru comunitatea comercială internațională, de a exista un cadru formal pentru rezolvarea uniformă a cazurilor de insolvență transfrontalieră, a condus la elaborarea documentului „Lege model privind insolvența internațională” redactat de UNCITRAL și adoptat ca document oficial O.N.U. în sesiunea Adunării Generale din mai 1997. Două sunt principalele avantaje ale acestui document : a) poate fi adoptat de orice stat, nu numai de membrele Uniunii Europene sau ale Consiliului Europei; b) poate fi adoptat de orice stat, fără a aștepta o măsură similară în alte state.

Obiectivele sale fundamentale sunt :

a) asigurarea cooperării între instanțele judecătorești și celelalte autorități competente în litigiile privind insolvența internațională;

b) garantarea unei sporite securități juridice în comerț și în investiții;

c) administrarea echitabilă și eficientă a procedurilor de insolvență internațională, astfel încât să fie protejate interesele tuturor creditorilor și ale altor părți interesate, inclusiv interesele debitorului;

d) protecția bunurilor debitorului și optimizarea valorii acestora;

e) facilitarea redresării intreprinderilor cu dificultăți financiare pentru a proteja investițiile și locurile de muncă.

După ce în primul articol își delimitează domeniul de aplicare, iar în cel de al doilea articol își definește termenii utilizați, legea model prevede în cel de la treilea articol că dispozițiile tratatelor internaționale la care statul este parte prevalează, în caz de conflict, față de dispozițiile acestei legi.

În cel de al doilea capitol, intitulat : „Accesul reprezentanților și al creditorilor străini la tribunalul acestui stat” sunt instituite următoarele norme :

– un reprezentant al unui creditor străin este abilitat să se adreseze direct tribunalului acestui stat și să ceară începerea procedurii dacă sunt îndeplinite cerințele O.G. nr 10/2006 și ale Legii nr. 85/2006; de asemenea el este îndreptățit să participe la o astfel de procedură în curs;

– creditorii străini au aceleași drepturi ca și creditorii români atât în ceea ce privește inițierea procedurii sau participarea la o procedură în curs cât și în ce privește rangul de prioritate al creanțelor concurente;

– dacă în virtutea dispozițiilor legislației române tribunalul va notifica creditorilor autohtoni înregistrarea cererii de faliment, aceeași notificare va fi făcută, prin mijloace adecvate și creditorilor străini cunoscuți, inclusiv celor cu adresă necunoscută; notificarea trebuie să acorde un răgaz (perioadă de timp) rezonabil pentru prezentarea creanțelor, și să dea celelalte informații necesare cu privire la aceasta, conform legii române.

Capitolul al treilea reglementează recunoașterea procedurilor străine. Cererea de recunoaștere trebuie să fie însoțită de copia certificată a sentinței de începere a procedurii și de desemnare a reprezentantului străin sau de un certificat emis de tribunalul străin prin care se atestă începerea procedurii ori de altă dovadă a începerii procedurii susceptibilă de a fi acceptată de tribunalul român, care poate pretinde traducerea acestor documente în limba română. Procedura străină este recunoscută dacă : a) este o procedură colectivă judiciară sau administrativă reglementată printr-o lege privind insolvența și are ca scop lichidarea; b) reprezentantul străin care solicită recunoașterea procedurii străine este o persoană legal abilitată; c) cererea îndeplinește cerințele menționate în capitolul al doilea; d) ea este adresată tribunalului român competent. Procedura străină este recunoscută : a) ca o procedură străină principală, dacă are loc în statul în care debitoarea are centrul principalelor sale activități sau b) ca procedură străină neprincipală dacă debitoarea are în acel stat o activitate comercială. Hotărârea asupra cererii de recunoaștere a procedurii străine trebuie să fie pronunțată cât mai curând posibil. Modificarea sau încetarea recunoașterii procedurii străine sunt posibile dacă rezultă că motivele recunoașterii erau total sau parțial absente ori nu mai subzistă.

Efectele recunoașterii unei proceduri străine principale sunt următoarele: a) se interzice inițierea unor proceduri individuale contra bunurilor, drepturilor sau obligațiilor debito-rului iar procedurile în curs se suspendă; b) măsurile de executare contra bunurilor debitorului sunt interzise sau suspendate și c) este suspendat dreptul debitorului de a-și înstrăina bunurile, de a le greva cu sarcini, de a le constitui ca garanții reale sau de a dispune în orice alt mod de aceste bunuri.

După recunoașterea unei proceduri străine, reprezentantul străin poate iniția acțiuni judiciare vizând anularea actelor debitorului prejudiciabile pentru interesul creditorilor și poate interveni în orice procedură în care este parte debitorul.

Capitolul IV cuprinde norme privind cooperarea cu instanțele străine și cu reprezentanții străini.

Cel de al V-lea capitol este consacrat procedurilor concurente. După ce a fost recunoscută o procedură străină principală, o nouă procedură de faliment poate fi deschisă în România numai dacă debitorul are bunuri în România, numai cu privire la aceste bunuri și numai în măsura necesară pentru a da efect măsurilor de cooperare cu instanțele străine și cu reprezentanții străini. Dacă o procedură străină și o procedură de faliment începută conform Legii nr. 85/2006 au loc concomitent împotriva aceluiași debitor, tribunalul va depune eforturi pentru asigurarea cooperării și coordonării procedurilor, în următoarele condiții : a) dacă procedura începută conform Legii nr. 85/2006 este în curs în momentul înregistrării cererii de recunoaștere a procedurii străine, toate măsurile luate în temeiul art. 19 sau 21 trebuie să fie conforme procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006 iar dacă procedura străină este recunoscută ca procedură principală, articolul 20 nu se aplică; b) dacă procedura reglementată de Legea nr. 85/2006 este începută după recunoașterea procedurii străine sau după înregistrarea cererii de recunoaștere, orice măsură luată conform art.19 sau 21 este reexaminată de tribunal și modificată sau ridicată, dacă nu este conformă procedurii reglementate de legea română și atunci când procedura străină este principală; măsurile de suspendare și de interdicție vizate de art. 20 alin. 1 sunt modificate sau ridicate conform alin. 2 al aceluiași articol, dacă nu sunt conforme cu procedura începută în România. Art. 30 situat în același capitol conține norme privind coordonarea mai multor proceduri străine iar în articolul final (art. 32) este prevăzută regula conform căreia, fără a prejudicia drepturile titularilor unor creanțe cu garanții reale, orice creditor care a primit o plată parțială într-o procedură de insolvență într-un stat străin nu va mai putea obține plata pentru aceeași creanță în procedura începută conform Legii nr. 85/2006 sau a O.G. nr. 10/2004, dacă plata efectuată creditorilor de același rang este proporțional inferioară celei obținute de acel creditor.

Secțiunea a 8-a. Principiile Băncii Mondiale privind insolvența și restructurarea băncilor

§1. Justificarea regimului specific al insolvenței băncilor

Principiile privind insolvența și restructurarea băncilor, elaborate de Banca Mondială în aprilie 2001, sunt menite să servească drept document de informare pentru activitatea de cooperare cu Fondul Monetar Internațional și alte instituții internaționale.

Instituirea unui regim specific pentru insolvența băncilor este necesară deoarece, într-o economie de piață, băncile sunt supuse unor autorizări, reglementări și reguli de supraveghere specifice, cunoscute generic sub denumirea de reglementări prudențiale. Băncile sunt tratate diferit de alte intreprinderi pentru că este de neconceput o creștere economică durabilă fără un sistem bancar sigur și solid și tototdată pentru că, prin însăși natura activităților bancare, băncile și sistemul bancar sunt afectate de panicile distructive generate de o pierdere subită a încrederii publicului.

Economiile de piață nu pot funcționa fără un sistem bancar eficient, care servește ca intermediar între economiile publicului și investiții și care furnizează alte servicii financiare esențiale statului și publicului.

Datorită rolului lor tradițional, de intermediere între depozitele la vedere și împrumuturile pe termen mediu și lung, băncile sunt vulnerabile în fața pierderii neașteptate a încrederii depunătorilor în soliditatea lor financiară și a retragerilor masive de fonduri consecutive. Atunci când o bancă nu face față cererilor de retragere a depozitelor, pierzându-și lichiditatea, publicul poate pierde încrederea și în alte bănci, conducând rapid la efectul “bulgăre de zăpadă” și antrenând retrageri masive de depozite din bănci sănătoase, ceea ce poate provoca prăbușirea ansamblului sistemului bancar. De altfel, este dificilă limitarea unei crize bancare în interiorul granițelor țării în care ea s-a născut. Dată fiind dezvoltarea relațiilor de afaceri între bănci din țări diferite, o criză bancară într-o țară poate declanșa o criză financiară într-un alt stat.

Normele prudențiale reglementând autorizarea băncilor și supravegherea acestora sunt impuse de necesitatea evitări panicilor și preocuparea pentru asigurarea securității economiilor publicului depuse în aceste bănci.

Deși supravegherea băncilor răspunde preocupării de securitate și sănătate financiară a instituțiilor bancare considerate individual, rațiunea fundamentală a reglementării prudențiale a băncilor este preocuparea pentru securitatea și sănătatea sistemului bancar în ansamblul său și, în ultimă instanță, a economiei naționale.

Legislația privind insolvabilitatea bancară trebuie să fie diferită de regimul general al insolvabilității, pentru că există diferențe fundamentale între reorganizarea intreprinderilor nebancare și regimul juridic al activității băncilor. Reorganizarea băncilor este un concept diferit de reorganizarea intreprinderilor în general. Redresarea unei intreprinderi în cadrul regimului general al insolvabilității începe numai atunci când ea este declarată în insolvență pe baza unor norme juridice stricte. O reorganizare bancară se încadrează într-un proces continuu care pleacă de la aplicarea legii prudențiale și ajunge la numirea unui lichidator, începând astfel mai curând decât procedura insolvenței unei intreprinderi. Diferențele între reorganizarea intreprinderilor în general și restructurarea băncilor au consecințe importante cu privire la drepturile creditorilor și ale acționarilor. În procedura generală a insolvenței aceste drepturi sunt protejate de garanții procedurale și de administrarea judiciară a procedurilor de reorganizare și de lichidare. Asemenea garanții sunt mai puține în cazul restructurărilor băncilor, care se efectuează adeseori sub conducerea autorității de control al băncilor, fără administrare judiciară. Atribuirea competențelor în favoarea autorității de control, pentru ca aceasta să poată acționa rapid, are ca revers privarea acționarilor și creditorilor băncilor de garanțiile procedurale ale unei proceduri judiciare. Problema se pune cu o deosebită acuitate atunci când o bancă devine insolvabilă și măsurile de restructurare care trebuie să fie luate sunt deosebit de dure. În anumite țări (Statele Unite) legea acordă autorității de control prerogative foarte întinse pentru preluarea controlului băncilor insolvabile, fără a trece prin administrare judiciară. În alte țări (Germania, Regatul Unit) autoritatea de control bancar încredințează procedura tribunalelor pentru reorganizare și, în ultimă instanță lichidare, conform normelor legislației generale a insolvenței.

§2. Autorități de control a băncilor și politici bancare

Autoritățile de control al băncilor trebuie să fie autonome în plan operațional și financiar, responsabile în fața publicului, transparente în activitățile lor și dotate cu un personal calificat și experimentat. Aceste calități întăresc încrederea publicului în autoritatea de control ca element esențial pentru securitatea și soliditatea unui sistem bancar. Atunci când încrederea publicului încetează, închiderea unei singure bănci poate degenera în criză bancară.

Pentru asigurarea autonomiei operaționale și financiare, supravegherea băncilor trebuie să fie bazată pe criterii tehnice și să nu fie influențată de considerații politice. Normal, supravegherea băncilor este încredințată unei bănci centrale autonome sau altui organ de supraveghere independent, a cărui autonomie financiară va fi asigurată de contribuțiile din sectorul bancar.

Pentru asigurarea responsabilității autorității de control al băncilor, este recomandabil să fie încredințată reglementarea prudențială unei autorități unice pentru fiecare categorie de bănci.

Elementele cheie ale unui bun sistem de supraveghere a instituțiilor de credit sunt tratamentul echitabil, o politică transparentă și luarea de decizii previzibile.

Este deosebit de importantă reglementarea condițiilor excluderii băncilor aflate în insolvență. Autoritatea de control este menită să protejeze sistemul bancar și nu să salveze fiecare bancă aflată în insolvență. Este în interesul sistemului bancar să permită băncilor să falimenteze, arătând astfel acționarilor și conducătorilor altor instituții bancare care este prețul practicilor bancare nesigure sau iraționale. Un regim legal caracterizat prin salvarea băncilor sau printr-o pasivitate neglijentă este izvor de hazard moral. Atunci când băncile contează pe ajutorul sau pe îngăduința autorităților, ele se simt încurajate să își asume riscuri excesive pentru că cred că riscul de faliment este limitat.

Suportul financiar al statului pentru bănci trebuie să fie bazat pe o prealabilă analiză minuțioasă a costurilor și avantajelor. De obicei, băncile în dificultate pot beneficia de două tipuri de finanțare publică : un ajutor de la banca centrală sau un sprijin financiar excepțional din partea statului. Prin definiție, ajutorul băncii centrale, ca împrumutător de ultimă instanță, este disponibil numai pentru băncile solvabile, ale căror active au o valoare superioară cuantumului nominal global al datoriilor lor. Ajutorul financiar excepțional din partea statului este în general acordat în vederea cesiunii, atunci când se apreciază că falimentul băncii ar produce grave consecințe pentru ansamblul sistemului bancar, sau când banca este de o talie prea importantă pentru a falimenta ori când acest ajutor este necesar în contextul unei crize sistemice a sectorului bancar. Ajutorul public excepțional acordat unei bănci insolvabile poate îmbrăca mai multe forme : un împrumut de la banca centrală, de la stat, de la organul de asigurare al depozitelor etc. Legea trebuie să prevadă că prețul susținerii financiare din partea statului va fi în primul rând suportat de acționarii și de conducătorii băncii. Conducătorii vinovați de neglijență sau de o culpă mai gravă trebuie să fie demiși și să suporte sancțunile impuse.

§3. Proceduri de administrare a băncilor.

Legea trebuie să prevadă prerogative clare și proceduri precise pentru preluarea controlului băncilor insolvabile. Există două tipuri de proceduri pentru preluarea controlului băncilor insolvabile : proceduri de administrare a băncilor, prevăzute de dreptul bancar și proceduri de lichidare judiciară, care sunt reglementate într-o lege generală sau specială. Procedurile de administrare a băncilor cuprind administrarea regulamentară exercitată de autoritatea de control sau administrarea judiciară, sub conducerea tribunalului. Procedurile de lichidare judiciară sunt reglementate sau de o lege generală a insolvenței sau de o lege specială pentru bănci și sunt aplicate în cadrul unei administrări judiciare. Numeroase țări supun băncile procedurilor de administrare în cadrul dreptului bancar și procedurilor judiciare de faliment în cadrul legislației generale a insolvabilității (Australia, Austria, Danemarca, Franța Olanda, Elveția) sau în cadrul unei legi speciale a insolvenței institițiilor de credit (Canada). În unele țări, băncile sunt excluse din procedura judiciară de faliment și pot fi supuse numai administrării regulamentare în cadrul dreptului bancar (Statele Unite, Italia, Norvegia). În alte țări, băncilor le sunt aplicabile numai procedurile judiciare de faliment (Germania, Anglia, Belgia).

Rolul puterii judecătorești în aplicarea și supravegherea administrării provizorii și în lichidarea băncilor insolvabile trebuie să fie determinat prin lege, astfel încât să țină seama de interesele acționarilor și ale creditorilor băncii precum și de interesele autorității de control, de a acționa rapid în cazurile de urgență, ca și de tradițiile socio-juridice ale țării. Deși administrarea judiciară oferă cele mai bune garanții acționarilor și creditorilor băncii, această procedură necesită un timp mai îndelungat și nu permite autorității de control să ia măsuri rapide pentru protejarea intereselor sistemice. De aceea, unele țări permit autorității de control să preia conducerea băncilor insolvabile fără intervenția puterii judecătorești, în timp ce în alte țări, dotate cu o putere judiciară independentă, legea supune această procedură administrării judiciare. Alegerea între lichidare sub supravegherea autorității de control sau sub autoritatea puterii judecătorești trebuie să conducă la rezultatul unui just echilibru între păstrarea solidității sistemului bancar și protecția intereselor acționarilor și creditorilor băncii. Cadrul regulamentar de administrare a insolvenței va fi justificat în situațiile în care interesele sistemului bancar trebuie să prevaleze asupra intereselor acționarilor și ale creditorilor. Dacă băncile insolvabile sunt lichidate, este de dorit să fie favorizată protecția drepturilor creditorilor în cadrul unei lichidări judiciare.

Criteriile insolvabilității băncilor sunt diferite de criteriile insolvabilității intreprinderilor în general. În dreptul bancar sunt consacrate trei criterii de determinare a existenței insolvabilității unei bănci : 1) banca este insolvabilă atunci când nu este în măsură să își onoreze obligațiile exigibile și nu are nici o șansă pentru aceasta; 2) banca este insolvabilă atunci când bilanțul său relevă un deficit; 3) banca este insolvabilă atunci când nu îndeplinește condițiile prevăzute de normele prudențiale privind fondurile proprii.

Legea trebuie să definească cu claritate puterile administratorilor desemnați pentru băncile insolvabile. Aceștia trebuie să fie oblgați să întocmească un plan de acțiune și să-l ducă la îndeplinire. După evaluarea situației financiare a băncii insolvabile, administratorul trebuie să supună autorității de control sau tribunalului un raport asupra opțiunilor luate în considerare, principalele opțiuni fiind reorganizarea, transferul definitiv total sau parțial al activităților către altă instituție de credit, în cadrul unei cesiuni sau fuziuni, sau lichidarea băncii. Dreptul bancar trebuie să prevadă că administratorul provizoriu își asumă toate puterile conducătorilor băncii.

Dacă insolvabilitatea băncilor este supusă regimului general al insolvenței, legislația trebuie să includă norme speciale, în interesul specific al sistemului financiar. Asemenea norme sunt necesare mai ales în ce privește sistemele de plăți și compensările de grup. Datoriile mutuale ale două bănci care devin exigibile sunt lichidate prin compensare înainte ca proceedura de insolvabilitate să fie deschisă contra uneia dintre aceste bănci. Acordurile-cadru între instituțiile financiare depășesc, în general, cadrul compensației legale și prevăd clauze de compensare cu decăderea din termen, permițând astfel stingerea prin compensare și a unor obligații care ar deveni exigibile după deschiderea procedurii falimentului față de una dintre instituțiile participante. Problema este de a aprecia dacă aceste acorduri-cadru de compensare cu decăderea din termen pot fi recunoscute ca valide și în caz de faliment. Inegalitatea de tratament a diferitelor categorii de creditori și favorizarea creanțelor băncilor participante la acordul-cadru nu poate fi justificată decât de riscurile sistemice și numai în măsura impusă de acoperirea acestor riscuri.

§4. Proceduri de lichidare a băncilor

Procedurile de lichidare a băncilor includ fuziunile, operațiunile de preluare, de instalare și utilizare a băncilor înlocuitoare-continuatoare și lichidarea forțată.

Fuziunea constă în cedarea părților din capitalul unei bănci insolvabile către o altă bancă solvabilă. Principalul risc al fuziunilor bancare decurg din faptul că o bancă de altfel solidă va fi în mod sensibil slăbită prin absorbția unei bănci insolvabile sau subcapitalizate.

Operațiunile de răscumpărare și preluare constau în vânzarea activelor unei bănci și transferul datoriilor. Una dintre tehnicile pentru realizarea acestui obiectiv este preluarea exclusiv a activelor sănătoase și transferul datoriilor cunoscute. Activele îndoielnice și datoriile de un cuantum nedeterminat pot fi transferate unei societăți de gestiune de portofoliu pentru a fi tratate separat. O altă tehnică se referă la intervenția organului de asigurare a depozitelor, care acordă băncii cumpărătoare o opțiune de vânzare, permițându-i acesteia să predea organului de asigurare, într-o perioadă determinată, anumite active, la un preț convenit.

Băncile înlocuitoare și continuatoare reprezintă o altă soluție. Acestea sunt create pentru a continua să conducă operațiunile unei bănci falite, care devine o cochilie goală. Pentru depunători și alți clienți ai băncii transferul între banca falită și banca înlocuitoare-continuatoare, este imperceptibil.

Lichidarea forțată se realizează prin lichidarea activelor și plata datoriilor și trebuie să fie reglementată prin norme compatibile cu legislația generală a insolvenței.

CAPITOLUL VII

Insolvența instituțiilor de credit în Dreptul comunitar

Secțiunea 1. Creația Dreptului european al falimentului

§1. Primele încercări

Dreptul falimentului se remarcă printr-un pronunțat caracter național, determinat de factori de natură istorică și politică. De aceea, între reglementările naționale apar diferențe importante, imprimate de specificul sistemului juridic în care se integrează, romano – germanic sau anglo – saxon.

Realității caracterului național al legislației falimentului i se opune realitatea caracterului internațional al unui număr tot mai însemnat de proceduri falimentare, pentru că aria geografică a activității comercianților implicați depășește granițele naționale. S-a resimțit astfel necesitatea unei reglmentări globale a procedurilor de faliment.

Încă din anul 1960, în baza prevederilor Tratatului de la Roma, a fost constituit un comitet de experți având ca misiune pregătirea unui proiect de convenție internațională în acest domeniu. Obiectivul nu a fost realizat, dar în perioada următoare au fost elaborate alte acte normative în domenii învecinate: Convenția de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 asupra competenței judiciare și executării hotărârilor în materie civilă și comercială (exceptând procedurile de faliment) precum și două directive ale Consiliului : 1) directiva nr. 77/187 din 14 februarie 1977, privind apropierea legislațiilor statelor membre referitoare la menținerea drepturilor angajaților în cazul transferului întreprinderilor sau al unor părți din acestea, ale cărei prevederi sunt menite să protejeze drepturile personalului salariat în cazul falimentului, prin preluarea obligațiilor cedentului intreprinderii de către cesionar; 2) directiva nr. 80-987 din 20 octombrie 1980 privind protecția salariaților în cazul pierderii locului de muncă din cauza falimentului intreprinderii. La 08.12.1986 a fost emisă directiva privind conturile anuale și consolidate ale instituțiilor de credit, urmată la 24.06.1988 de directiva privind liberalizarea totală a mișcărilor de capitaluri și la 15.12.1989 de cea de-a doua directivă de coordonare bancară, iar la 18.12.1989 de directiva privind coeficientul( ratio) european de solvabilitate. La 06.04.1992 s-a emis directiva privind supravegherea pe bază consolidată, iar la 01.01.1993 a intrat în vigoare piața unică de servicii bancare. La 10.05.1993 s-a emis directiva privind serviciile de investiții, iar la 01.01.1994 s-a înființat Institutul Monetar European. Piața unică de servicii de investiții a intrat în vigoare la 01.01.1996. Banca Centrală Europeană a fost înființată în cursul anului 1998. La 19.05.1998 s-a emis directiva nr.98/ 26CE privind caracterul definitiv al plăților în sistemele de plată și operațiunile asupra titlurilor de credit. Uniunea Economică și Monetară care a instituit moneda euro a intrat în vigoare la 01.01.1999. La 20.03.2000 s-a emis directiva privind accesul la activitatea instituțiilor de credit și exercitarea acestei activități ca o codificare a directivelor precedente. Directiva 2001/17CE privind reorganizarea și lichidarea întreprinderilor de asigurări s-a emis la 19.03.2001, iar la 04.04.2001 a fost emisă Directiva 2001/14CE privind reorganizarea și lichidarea instituțiilor de credit ( DALEC).

§2. Necesitatea unei reglementări globale

Aceste acte normative nu au acoperit decât unele aspecte ale falimentului internațional, fără a oferi o reglementare globală, care era în continuare necesară datorită creșterii continue a numărului falimentelor transfrontaliere.

Pe de altă parte, atingerea acestui obiectiv a întâmpinat o dificultate însemnată derivând din opoziția celor două principii : principiul unității și universalității procedurii falimentului pe de o parte și principiul teritorialității și pluralității procedurilor pe de altă parte. Conform primului principiu, procedura falimentului poate fi deschisă numai de o singură instanță, aceea în circumscripția căreia se află sediul debitorului, iar efectele hotărârilor acestei instanțe se produc în toate statele în care se află creditorii și bunurile debitorului. Conform principiului opus, acela al teritorialității și pluralității, în oricare dintre statele vizate pot fi deschise proceduri independente, cu efecte limitate la teritoriul național respectiv.

Această dificultate a fost rezolvată independent, de fiecare dintre statele europene, prin norme de drept internațional privat, dar concomitent s-a menținut preocuparea pentru elaborarea unor convenții internaționale care să rezolve conflictele de legi sau de jurisdicții și îndeosebi pentru elaborarea unui drept comunitar al falimentului.

§3. Încercările de realizare a unui drept european convențional al falimentului prin convenții bilaterale și multilaterale. Convenții bilaterale

Tendința de armonizare a legislațiilor naționale ale statelor membre ale Uniunii europene s-a exprimat și în încheierea unor convenții bilaterale privind recunoașterea efectelor hotărârilor judecătorești pronunțate în procedurile de faliment. De exemplu, Franța a semnat în decursul timpului cinci convenții de acest fel cu : Elveția (1869); Belgia (1899); Italia (1930); Monaco (1950) și Austria (1979). Alte convenții similare au fost semnate : între Belgia și Regatul Unit (1934) și între Olanda și Republica Federală a Germaniei (1962).

Convenții multilaterale. În același scop, Consiliul Europei a adoptat Convenția de la Istambul intitulată „Convenția europeană privind unele aspecte internaționale ale dreptului falimentului". După adoptarea ei, în iunie 1990, această convenție a fost semnată de șapte state (Franța, Germania, Luxemburg, Grecia, Turcia ș.a.) dar a fost ratificată de un singur stat.

Domeniul de reglementare al acestei convenții multilaterale este limitat (prin textul primului articol) la procedurile de insolvență care implică desesizarea debitorului (ridicarea dreptului de a-și administra averea) și desemnarea unui sindic și care sunt susceptibile de a antrena lichidarea bunurilor debitorului. Sunt, așadar, în afara domeniului de aplicare a acestei convenții, procedurile de reorganizare. Nu intră sub incidența reglementărilor convenției nici instituțiile de credit, nici societățile de asigurări.

Sunt supuse prevederilor convenției numai procedurile care cores-pund cerințelor enumerate de art. 3 : hotărârea de deschidere a procedurii să emane de la o instanță competentă, să producă efecte pe teritoriul statului în care s-a deschis procedura și să nu fie vădit contrară ordinii publice.

Conform dispozițiilor art.4, competența deschiderii procedurii aparține tribunalului în circumscripția căruia se află centrul principalelor interese ale debitorului care, până la proba contrară, se prezumă a fi sediul statutar. Acest tribunal este competent să deschidă procedura principală, dar pot fi deopotri-vă competente și jurisdicțiile pe teritoriul cărora debitorul are o intreprindere, dacă debitorul nu are sediul statutar pe teritoriul unui stat contractant sau dacă nu poate fi deschisă o procedură principală în statul unde se află sediul statutar. În situația în care, aplicarea acestor reguli ar avea drept rezultat un conflict de competență, va avea prioritate jurisdicția care a deschis cea dintâi procedura.

Statele semnatare pot formula rezerve, cu excepția dispozițiilor privind domeniul de aplicare a convenției și a celor privind informarea creditorilor și înregistrarea creanțelor. Sunt susceptibile de rezerve dispozițiile din capitolul II privind atribuțiile sindicului și cele din capitolul III privind falimentele secundare.

În esență, convenția conține trei elemente structurale : drepturile creditorilor, atribuțiile sindicului și falimentele secundare.

Dispozițiile din capitolul IV privind informarea creditorilor și prezenta-rea creanțelor acestora sunt aplicabile tuturor procedurilor de insolvență, chiar dacă nu presupun desesizarea debitorului, inclusiv procedurilor secundare. Convenția prevede regula informării individuale a tuturor creditori-lor cunoscuți rezidenți într-un alt stat decât acela în care s-a deschis procedu-ra. Toți creditorii nerezidenți, trebuie să-și prezinte creanțele sindicului sau, după caz, autorității care i-a informat asupra deschiderii procedurii.

Desemnarea sindicului este urmată de măsuri de publicitate, în modalitățile prevăzute de legislația fiecărui stat contractant, în vederea informării terțelor persoane interesate. Consecutiv acestei publicități, sindicul își va putea exercita prerogativele în oricare stat contractant, fără a mai fi necesară obținerea unei hotărâri de exequatur. Puterile sindicului se referă la atribuția de a primi de la datornicii debitorului plăți liberatorii și la dreptul de a lua măsuri conservatorii, de administrare și de gestiune a bunurilor debitorului. Aceste puteri pot fi exercitate, însă, numai după două luni de la publicarea desemnării sale. Convenția prevede posibilitățile de limitare și extindere a puterilor sindicului, precum și de contestare a măsurilor luate de acesta.

Capitolul consacrat falimentelor secundare conține dispoziții menite să evite conflictele între principiul unității și principiul teritorialității. În situația coexistenței falimentului principal cu falimentele secundare, acestea din urmă sunt subordonate, într-o anumită măsură falimentului principal, prin restrângerea condițiilor deschiderii falimentelor secundare. Orice debitor, față de care s-a deschis o procedură principală întrunul dintre statele contractante, poate fi declarat în faliment într-un alt stat contractant, fără a se mai verifica dacă, în acel stat, el se află în insolvență. Falimentul secundar este reglementat de legea statului în care s-a deschis. Pentru a asigura legătura falimentelor secundare cu falimentul principal, convenția prevede că diferiții sindici trebuie să comunice între ei, făcând schimb de informații utile. În același scop, creditorii își pot înregistra creanțele atât în procedura principală cât și în procedurile secundare. Creanțele născute după deschiderea procedurii principale, dar înainte de deschiderea procedurii secundare, nu pot fi respinse în procedura principală. Rezultatul lichidării activului în procedura secundară este afectat, cu prioritate creditorilor din această procedură, în următoarea ordine de preferință : mai întâi creditorii privilegiați, apoi cei având creanțe legate de exploatarea intreprinderii, inclusiv salariații. Eventualul excedent se raportează la activul procedurii principale, toți creditorii având, asupra excedentului, drepturi egale. Atât închiderea procedurii secundare cât și concordatul în această procedură necesită intervenția sindicului procedurii principale, dar avizul acestuia trebuie să fie emis într-un termen rezonabil.

§4. Încercările de elaborare a unui drept comunitar al falimentului. Prima etapă

În evoluția eforturilor menite să creeze un drept comunitar al falimentului se pot distinge două etape. Prima etapă corespunde perioadei 1960 – 1985 iar cea de a doua etapă a început în 1990 și continuă și în prezent.

Grupul de experți constituit în 1960, pentru elaborarea unui proiect de convenție internațională asupra falimentului, destinată să completeze convenția generală privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor, a prezentat în 1970 un text care a necesitat o renegociere datorită împrejurării că în acest interval de timp s-a produs prima extindere a Comunității Europene. Noul proiect, terminat în 1980, a fost abandonat definitiv în 1985.

Proiectul din 1980 era fundamentat pe principiile unității și universalită-ții falimentului. El reglementa ansamblul procedurilor de insolvență, atât cele de faliment cât și cele de reorganizare și viza toate intreprinderile, cu excepția societăților de asigurări.

Competența deschiderii procedurii era atribuită instanței sediului social al debitorului. Dacă sediul nu era situat într-unul dintre statele Comunității, pentru deschiderea procedurii pot fi sesizate instanțele statelor membre pe teritoriul cărora sunt situate intreprinderi ale debitorului. Tribunalul care a deschis procedura era, în continuare, singurul competent pentru continuarea acestei proceduri și rezolvarea tuturor contestațiilor. Legea aplicabilă falimentului era, potrivit acestui proiect, legea tribunalului care a dispus deschiderea procedurii. Efectele hotărârilor acestei instanțe erau recunoscute conform principiului universalității în toate statele membre, fără alte formali-tăți. Sindicul procedurii își putea exercita prerogativele și pe teritoriul celorlalte state membre, inclusiv prin preluarea bunurilor debitorului. Atât hotărârile de deschidere a procedurii cât și cele pronunțate pe parcursul procedurii, inclusiv concordatele omologate într-unul dintre statele membre urmau să beneficieze nu numai de recunoaștere ci și de executare de plin drept.

A doua etapă. Deși era un proiect reușit, statele membre ale Uniunii Europene nu au ajuns la un acord asupra lui și l-au abandonat definitiv în 1985, din multiple rațiuni de ordin politic, economic și tehnic.

După o întrerupere de patru ani, lucrările având ca obiectiv elaborarea unui drept comunitar al falimentului au fost reluate.

Convenția din 23 noiembrie 1995 privind procedurile de insolvență. După îndelungate discuții și numeroase schimburi de texte, versiunea definitivă a convenției a fost semnată la 23 noiembrie 1995. Ulterior, ea a fost ratificată numai de 14 dintre cele 15 state și de aceea nu a intrat în vigoare. Marea Britanie a condiționat ratificarea convenției de rezolvarea problemelor privind boala „vacii nebune" și Gibraltarul. Pentru a ieși din acest impas, Parlamentul European a adoptat la 7 mai 1999 o rezoluție prin care invită Comisia să prezinte o propunere de directivă sau de regulament în materie de faliment cu efecte în mai multe state membre și ca urmare Consiliul Europei a adoptat, la 29 mai 2000, Regulamentul nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență, care va intra în vigoare la 31 mai 2002.

Convenția de la Bruxelles din 23 noiembrie 1995 conține un preambul și 55 de articole, grupate în șase capitole.

Preambulul. În preambul sunt expuse obiectivele urmărite prin adoptarea convenției :

– aplicarea dispozițiilor art. 220 al tratatului pentru constituirea Comunității europene, prin care statele membre se angajează să simplifice formalitățile pentru recunoașterea și executarea reciprocă a deciziilor judiciare;

– întărirea protecției juridice a persoanelor din interiorul Comunității;

– determinarea competenței instanțelor în privința efectelor proceduri-lor de insolvență, instituirea unor norme conflictuale uniforme pentru asemenea proceduri, garantarea recunoașterii și executării deciziilor date în această materie, reglementarea posibilității deschiderii unor proceduri secundare de insolvență și asigurarea informării creditorilor și a dreptului lor de a-și înregistra creanțele;

– neafectarea, prin prevederile acestei convenții, a aplicării normelor de drept comunitar care reglementează aspecte particulare ale procedurilor de insolvență nici a aplicării normelor dreptului național armonizate cu dispozițiile dreptului comunitar.

Cuprinsul. Primul capitol (art. 1-15) intitulat „Dispoziții generale" delimitează domeniul de aplicare a convenției (art. 1), continuă cu definirea termenilor utilizați (art. 2), determină competența internațională a jurisdicțiilor (art. 3), legea aplicabilă procedurilor (art. 4), drepturile reale ale terțelor persoane asupra unor bunuri ale debitorului (art. 5), compensarea creanțelor (art. 6), rezerva dreptului de proprietate de către vânzător în raport cu debitorul cumpărător (art. 7), contractele de muncă (art. 10) etc.

Domeniul de aplicare a convenției este limitat la procedurile de insolvență care implică ridicarea totală sau parțială a dreptului debitorului de a-și administra averea (dezinvestirea debitorului) precum și desemnarea unui sindic. Convenția nu este aplicabilă instituțiilor de credit, societăților de asigurări, societăților de valori mobiliare și organismelor de plasament colectiv.

Lista procedurilor de insolvență vizate de dispozițiile art. 1 pct. 1 este cuprinsă în anexele A (insolvabilitate) și B (lichidare).

Competența deschiderii procedurii este atribuită jurisdicției statului contractant pe al cărui teritoriu este situat centrul principalelor interese ale debitorului (art. 3 pct. 1). În cazul persoanelor juridice, acest centru este prezumat a fi sediul social. Dacă acest centru este situat pe teritoriul unuia dintre statele contractante, jurisdicția unui alt stat contractant nu este competentă a deschide procedura decât în situația în care debitorul posedă o intreprindere pe teritoriul acelui alt stat contractant. Efectele acestei proceduri sunt limitate la bunurile debitorului aflate pe teritoriul acelui stat (art. 3 pct. 2).

Atunci când o procedură este deschisă conform art. 3 pct. 1 (procedură principală) orice altă procedură deschisă conform art. 3 pct. 2 este o procedură secundară, de lichidare (art. 3 pct. 3).

O procedură secundară ar putea fi deschisă înaintea unei proceduri principale numai dacă: a) o procedură principală nu poate fi deschisă conform art. 3 pct. 1 din cauza neîntrunirii condițiilor stabilite de legea statului contractant al sediului debitorului sau b) deschiderea procedurii este cerută de un creditor cu sediul în statul unde se află intreprinderea vizată sau a cărui creanță provine din exploatarea acelei intreprinderi.

Conform dispozițiilor art. 4, legea aplicabilă procedurii falimentului este legea statului contractant pe teritoriul căruia s-a deschis procedura („statul de deschidere"), care determină îndeosebi : debitorii susceptibili de a face obiectul unei proceduri de insolvență în virtutea calității lor; bunurile care fac obiectul dezinvestirii și regimul juridic al bunurilor dobândite de debitor după deschiderea procedurii; atribuțiile sindicului și drepturile debitorului; condițiile opozabilității compensării creanțelor; efectele procedurii asupra contractelor în curs de executare în care este parte debitorul; efectele deschiderii procedurii colective asupra urmăririlor silite individuale; creanțele care pot fi înregistrate în pasivul debitorului și soarta creanțelor născute după deschiderea procedurii; regulile privind deschiderea, verificarea și admiterea creanțelor; regulile privind distribuirea sumelor rezultate din lichidarea bunurilor debitorului; condițiile și efectele închiderii procedurii ș.a.

Norme specifice sunt consacrate unor aspecte particulare ale procedurii cum sunt : drepturile reale ale terțelor persoane asupra unor bunuri din averea debitorului (art. 5); compensarea creanțelor reciproce între un creditor și debitor (art. 6); vânzările către debitor cu clauza rezervei dreptului de proprietate (art. 7); efectele deschiderii procedurii asupra contractelor de muncă (art. 10) ș.a.

Capitolul II (art. 16 – 26) este intitulat „Recunoașterea procedurii falimentului". Conform principiului universalității, orice decizie de deschidere a procedurii luată de jurisdicția competentă a unuia dintre statele membre este recunoscută în toate celelalte state contractante, din momentul în care această decizie își produce efectele în statul deschiderii procedurii. Regula este aplicabilă chiar dacă debitorul, în virtutea calității sale, nu este susceptibil de a fi obiect al unei proceduri de faliment în celelalte state contractante. Recunoașterea unei proceduri principale (art. 3 pct.1) nu împiedică deschiderea unei proceduri secundare (art. 3 pct. 2) de către jurisdicția unui alt stat contractant. Efectele recunoașterii sunt prevăzute de art. 17 : decizia de deschidere a procedurii principale produce, fără altă formalitate, în oricare alt stat contractant, efectele atribuite de legea statului deschiderii, atâta timp cât o procedură secundară nu a fost deschisă în acel alt stat contractant. Efectele procedurii secundare nu pot fi contestate în celelalte state contractante. Orice limitare a drepturilor creditorilor nu poate fi opusă, în privința bunurilor situate pe teritoriul altui stat, decât acelora dintre creditori care și-au exprimat acordul.

Atribuțiile (puterile) sindicului sunt reglementate de art. 18. Sindicul desemnat într-o procedură principală poate exercita pe teritoriul altui stat contractant toate prerogativele care îi sunt conferite de legea statului în care a fost deschisă procedura principală atâta timp cât în acel alt stat contractant nu s-a deschis o altă procedură de faliment. În exercitarea atribuțiilor sale, sindicul trebuie să respecte legea statului contractant pe al cărui teritoriu acționează, în special normele privind modalitățile de lichidare a bunurilor debitorului. Aceste prerogative ale sindicului nu pot cuprinde utilizarea unor mijloace de constrângere, nici judecarea unui litigiu sau diferend.

Capitolul II mai cuprinde norme privind asigurarea tratamentului uniform al creditorilor (art. 20), publicitatea procedurii (art. 21 – 23), precum și normele referitoare la recunoașterea și caracterul executoriu al deciziilor privind deschiderea și închiderea procedurii de faliment (art. 25, 26).

Capitolul III (art. 27 – 38) este consacrat procedurilor secundare de faliment : deschiderea (art. 27 – 30), cooperarea cu sindicul procedurii principale (art. 31), exercitarea drepturilor creditorilor (art. 32), încheierea procedurii secundare (art. 34) ș.a.

Capitolul IV (art. 39 – 42) cuprinde norme referitoare la informarea creditorilor și înregistrarea creanțelor.

Capitolul V (art. 43 – 46) conține norme privind competența Curții de justiție a Comunităților europene de a statua asupra interpretării acestei convenții și enumeră instanțele naționale din statele contractante care pot cere Curții de justiție să se pronunțe asupra unei chestiuni prejudiciale invocată într-un proces, referitor la interpretarea convenției. Art. 46 prevede posibilitatea pentru oricare stat contractant de a formula rezerve la semnarea convenției, pentru motive constituționale.

Ultimul capitol (art. 47 – 55) cuprinde dispozițiile tranzitorii și finale : aplicarea convenției în timp, relațiile cu alte convenții, semnarea, ratificarea și întrarea în vigoare a acesteia.

§5. Regulamentul Consiliului Uniunii Europene din 29 mai 2000 privind procedurile de faliment aplicabile altor entități decât instituțiile de credit

Conform prevederilor art. 49 pct. 2 al Convenției din 23 noiembrie 1995, intrarea în vigoare a acestei convenții era subordonată condiției ratificării de către toate statele membre ale Uniunii europene. Întrucât Regatul Unit al Marii Britanii nu a ratificat convenția, aceasta nu a intrat în vigoare și, pentru a ieși din impas, Parlamentul european, în ședința din 7 mai 1999, a adoptat o rezoluție prin care invită Comisia să prezinte o propunere de directivă sau de regulament în același domeniu. Ca urmare, la 29 mai 2000 Consiliul Uniunii europene a adoptat la Bruxelles Regulamentul nr. 1346/2000 privind procedurile de faliment.

Regulamentul, prevăzut să intre în vigoare la 31 mai 2002, cuprinde un preambul și 47 de articole, grupate în cinci capitole.

Preambulul. Amplul preambul debutează cu expunerea motivelor care au determinat adoptarea Regulamentului la inițiativa R.F.G. și a Finlandei. Buna funcționare a pieței interne pretinde ca procedurile de faliment transfrontaliere să funcționeze eficient și efectiv și adoptarea acestui regulament este necesară pentru atingerea acestui obiectiv care aparține domeniului cooperării judiciare civile, în sensul articolului 64 al Tratatului pentru constituirea Comunității europene. Activitățile intreprinderilor au tot mai frecvent efecte transfrontaliere și de aceea sunt tot mai mult supuse reglementărilor dreptului comunitar. Falimentul acestor intreprinderi afectează deopotrivă buna funcționare a pieței interne și de aceea este necesar un act normativ care să reglementeze coordonarea măsurilor care se iau cu privire la patrimoniul unui debitor aflat în faliment. Pentru asigurarea bunei funcționări a pieței interne este necesar ca părțile să nu fie tentate să deplaseze activele sau procedurile dintr-un stat în altul cu scopul de a-și ameliora situația lor juridică (forum shopping). Întrucât aceste obiective nu pot fi realizate pe deplin satisfăcător la nivelul național, este justificată o acțiune la nivel comunitar.

Conform principiului proporționalității, regulamentul se va limita la dispoziții privind competența deschiderii procedurilor de faliment și la luarea deciziilor care privesc direct această procedură, înclusiv dispozițiile privind recunoașterea acestor decizii și legea aplicabilă. Este necesar ca aceste norme să fie cuprinse într-un act comunitar obligatoriu și direct aplicabil în toate statele membre.

Regulamentul va fi aplicabil procedurilor de faliment, indiferent dacă debitorul este persoană fizică sau juridică, comerciant sau necomerciant. Procedurile de faliment sunt enumerate în anexa A la regulament. Sunt excluse din sfera de aplicare a regulamentului procedurile de faliment privind societățile de asigurări, instituțiile de credit, societățile de valori mobiliare și organismele de plasament colectiv.

Procedurile de faliment nu implică în mod necesar intervenția unei autorități judiciare. De aceea, expresia „jurisdicție", utilizată în textul regulamentului trebuie înțeleasă în sens larg, ca fiind persoana sau organul abilitate de dreptul național să deschidă procedura de faliment. În scopul aplicării acestui regulament, procedurile trebuie nu doar să se conformeze acestuia ci să fie și recunoscute oficial și executorii în statele membre în care procedurile sunt deschise și totodată trebuie să fie proceduri colective de faliment care să antreneze dezinvestirea parțială sau totală a debitorului precum și desemnarea unui sindic.

Regulamentul ia în considerare faptul că, datorită diferențelor importante între drepturile obiective naționale, nu este practic să fie instituită o procedură de faliment unică, pentru întreaga Comunitate. Aplicarea, fără excepție, a legii statului în care s-a deschis procedura ar suscita frecvent dificultăți, mai ales în privința garanțiilor foarte diferite care există în statele Comunității. De altfel, drepturile preferențiale de care se bucură anumiți creditori sunt, în anumite cazuri, concepute în moduri foarte diferite. Regulamentul va trebui să țină cont de ambele aspecte prevăzând, pe de o parte, reguli speciale referitoare la legea aplicabilă pentru anumite drepturi și situații juridice deosebit de importante (de exemplu, drepturile reale și contractele de muncă) și autorizând, pe de altă parte, pe lângă o procedură de faliment principală, cu efecte universale, și alte proceduri naționale secundare, care privesc numai activele situate în statul în care aceste proceduri sunt deschise. Procedurile de faliment principale, deschise în statele membre în care se află centrul intereselor debitorului, au un efect universal și includ toate activele debitorului. Procedurile secundare pot fi deschise în statele membre în care debitorul are o intreprindere, iar efectele procedurilor secundare se limitează la activele situate în acel stat. Reguli imperative de coordonare cu procedurile principale vor asigura activitatea necesară în cadrul Comunității.

Regulile de competență stabilite prin acest regulament se limitează la competența internațională, desemnând statele membre ale căror jurisdicții pot deschide o procedură de faliment. Competența teritorială în cadrul acelui stat membru trebuie să fie determinată de legea națională a statului respectiv.

Jurisdicția competentă pentru deschiderea unei proceduri de faliment principale trebuie să fie abilitată pentru a dispune măsuri provizorii și conservatoare chiar din momentul deschiderii procedurii. În această privință, regulamentul va trebui să prevadă două posibilități : pe de o parte, jurisdicția competentă pentru procedura principală poate lua astfel de măsuri și în ce privește bunurile situate pe teritoriul altor state membre; pe de altă parte, sindicul provizoriu desemnat înainte de deschiderea procedurii principale poate cere luarea de măsuri conservatorii în statele în care debitorul posedă o intreprindere, conform prevederilor legislației acelor state.

Anterior deschiderii procedurii de faliment principale, deschiderea unei proceduri de faliment în statul membru în care debitorul posedă o intreprindere nu ar putea fi cerută decât de creditorii locali și creditorii intreprinderii locale sau numai atunci când legea statului membru în care debitorul are centrul principal al activității nu ar permite deschiderea unei proceduri principale. Această limitare este menită să restrângă la minimul necesar cazurile în care deschiderea prcedurilor teritoriale independente este cerută înaintea deschiderii procedurii de faliment principale. Când o procedură principală se deschide, procedurile teritoriale devin secundare.

După deschiderea procedurii de faliment principale, regulamentul nu se opune cererii de deschidere a unei proceduri de faliment în statul membru în care debitorul are o intreprindere. Sindicul procedurii principale sau oricare altă persoană abilitată de legislația națională a acestui stat membru poate cere deschiderea unei proceduri de faliment secundare.

Pe lângă protejarea intereselor locale, procedurile secundare pot să urmărească și alte obiective. Astfel este cazul atunci când patrimoniul debitorului este prea complex pentru a fi administrat în bloc sau atunci când deosebirile între sistemele de drept sunt atât de importante încât pot rezulta dificultăți din extinderea efectelor legii statului de deschidere asupra teritoriului celorlalte state în care se află activele. Pentru asemenea motive, sindicul procedurii principale poate cere deschiderea unei proceduri secundare în interesul unei administrări eficiente a patrimoniului.

Realizarea eficientă a procedurii falimentului necesită coordonarea procedurilor paralele, prin strânsă cooperare între diferiții sindici, care presupune un schimb suficient de informații. Pentru garantarea rolului predominant al procedurii principale, sindicul acestei proceduri trebuie să dispună de mai multe posibilități de a influența procedurile secundare, de exemplu să propună un plan de reorganizare sau un concordat ori să ceară suspendarea lichidării averii în procedura secundară.

Declararea creanțelor. Oricare creditor, având reședința obișnuită, domiciliul ori sediul în Comunitate va trebui să aibă dreptul să-și declare creanța în orice procedură de faliment în curs în Comunitate, în privința bunurilor debitorului. Același drept îl vor avea autoritățile fiscale și organismele de asigurări sociale. Pentru asigurarea egalității de tratament a creditorilor, este totuși necesară coordonarea repartizării sumelor rezultate. Fiecare creditor va putea păstra ceea ce a primit într-o procedură de faliment, dar nu va putea participa la repartiția într-o altă procedură cât timp creditorii de același rang nu vor fi obținut, procentual, o repartiție echivalentă.

Regulamentul va trebui să prevadă recunoașterea imediată a deciziilorprivind deschiderea, desfășurarea și închiderea unei proceduri de faliment și a celor în directă legătură cu această procedură. Recunoașterea automată va trebui să antreneze extinderea efectelor procedurii, atribuite de legea statului deschiderii, asupra tuturor celorlalte state membre. Recunoașterea se va baza pe principiul încrederii reciproce și de aceea motivele refuzului recunoașterii trebuie să fie restrânse la minimul necesar. Pe același principiu trebuie să se bazeze și rezolvarea conflictelor pozitive de competență privind deschiderea procedurii principale. Decizia jurisdicției care deschide prima procedura va trebui să fie recunoscută în toate celelalte state membre, fără ca aceste state să o poată supune unui control. Regulamentul va trebui să conțină norme conflictuale uniforme care să înlocuiască, în această materie, normele naționale de drept internațional privat. În absența unei dispoziții contrare, se va aplica legea statului membru în care s-a deschis procedura (lex concursus) atât procedurii principale cât și procedurilor locale, atât în privința deschiderii procedurii cât și în privința desfășurării și închiderii procedurii falimentului. În privința drepturilor reale, deosebit de importante pentru obținerea creditelor, validitatea, justificarea și întinderea trebuie să fie determinate de legea locului unde se află bunul și să nu fie afectate de deschiderea procedurii falimentului. Titularul dreptului real va trebui să-și poată valorifica dreptul de a delimita dreptul său de garanție reală față de averea debitorului.

În situația în care legea statului deschiderii procedurii nu admite compensarea creanțelor, un creditor are totuși dreptul la o compensare dacă aceasta este posibilă în virtutea legii aplicabile creanței debitorului insolvabil. Compensarea devine astfel un fel de garanție reglementată de o lege de care creditorul interesat se poate prevala în momentul nașterii creanței.

O protecție specială necesită sistemele de plăți și piețele financiare, în ce privește compensarea și lichidarea, cesiunea și garanțiile, conform directivei 98/26 CE a Parlamentului european și a directivei Consiliului din 19 mai 1998 referitor la caracterul definitiv al plății. Acestor tranzacții trebuie să li se aplice numai legea sistemului sau a pieței respective.

În scopul protecției salariaților și a locurilor de muncă, efectele procedurii de faliment asupra acestor raporturi juridice de muncă trebuie să fie determinate de legea aplicabilă contractului de muncă. Alte aspecte, de exemplu rangul creanțelor salariale, trebuie să fie determinate de legea statului în care s-a deschis procedura.

În interesul tranzacțiilor, conținutul esențial al deciziei de deschidere a procedurii trebuie să fie publicat în celelalte state membre, la cererea sindicului, fără ca publicarea să constituie o condiție a recunoașterii procedurii.

În anumite cazuri, o parte din persoanele interesate pot ignora deschiderea procedurii și pot acționa, de bună credință, în contradicție cu noile circumstanțe, executând față de debitor o obligație pe care ar fi trebuit să o execute față de sindicul procedurii, într-un alt stat membru. În aceste situații ar trebui să fie prevăzut caracterul liberatoriu al acestor plăți.

Spre deosebire de poziția adoptată în cazul Convenției de la Bruxelles din 23 noiembrie 1995, Regatul Unit al Marii Britanii a notificat dorința de a participa la adoptarea și aplicarea Regulamentului nr. 1346 din 29 mai 2000. De astă dată Danemarca a notificat că nu-i este aplicabil regulamentul.

Domeniul de aplicare. Capitolul I (art. 1-15) cuprinde : domeniul de aplicare a regulamentului, definițiile termenilor utilizați, competența internațională, legea aplicabilă, drepturile reale ale terțelor persoane, compensarea, rezerva proprietății și alte situații particulare.

Domeniul de aplicare a regulamentului este limitat la procedurile de faliment (cu excluderea celor de reorganizare) care antrenează dezinvestirea parțială sau totală a debitorului de atribuțiile administrării averii precum și desemnarea unui sindic. Regulamentul nu se aplică procedurilor de faliment privind instituțiile de credit, societățile de asigurări, societățile de valori mobiliare, fondurile mutuale și organismele de plasament colectiv.

După articolul 2, care conține definițiile termenilor utilizați în cuprinsul regulamentului, articolul 3 reglementează competența internațională, repartizată între instanța care deschide procedura principală și instanța care deschide procedura secundară (art. 3 pct. 1-3) precum și condițiile în care este posibilă deschiderea unei proceduri teritoriale (secundare) înaintea deschiderii unei proceduri principale (art. 3 pct. 4), în concordanță cu principiile preambulului expuse mai sus.

Articolul 4 determină legea aplicabilă procedurii falimentului precum și efectelor acesteia stabilind că ea este legea statului membru în care s-a deschis procedura. Enumerarea cuprinsă la lit. a – m ale pct. 2 al art. 4 este exemplificativă și nu exhaustivă.

Dispozițiile art. 5 consacră protecția dreptului real al unui creditor asupra bunurilor debitorului aflate pe teritoriul altui stat membru, în momentul deschiderii procedurii (dreptul de gaj, dreptul de ipotecă, dreptul de a revendica bunul, dreptul real de a percepe fructele bunului ș.a.).

Conform dispozițiilor art. 6, deschiderea procedurii falimentului nu afectează dreptul unui creditor de a invoca compensarea creanței sale cu creanța debitorului, dacă această compensare este permisă de legea aplicabilă creanței debitorului.

Deschiderea procedurii falimentului contra cumpărătorului unui bun nu afectează drepturile vânzătorului bazate pe rezerva proprietății, dacă bunul se află, în momentul deschiderii procedurii pe teritoriul unui alt stat membru decât statul deschiderii procedurii (art.7 pct.1). Deschiderea procedurii contra vânzătorului unui bun, după livrarea acestui bun, nu constituie motiv de rezoluțiune sau reziliere a vânzării și nu împiedică dobândirea de către cumpărător a dreptului de proprietate, atunci când bunul se află pe teritoriul unui alt stat membru decât statul deschiderii procedurii (art. 7 pct. 2).

Efectele procedurii falimentului asupra unui contract care conferă dreptul de proprietate sau de folosință asupra unui bun imobil sunt reglementate de legea statului membru în care este situat imobilul (art. 8).

Efectele procedurii falimentului asupra unui contract de muncă sunt reglementate exclusiv de legea statului membru aplicabilă contractului (art. 10).

Efectele aceleiași proceduri privind drepturile debitorului asupra unui bun imobil, navă sau aeronavă, care sunt supuse înscrierii într-un registru public, sunt reglementate de legea statului membru în care este ținut acel registru (art. 11).

În situația în care, printr-un act încheiat după deschiderea procedurii, debitorul dispune cu titlu oneros de un imobil, de o navă sau aeronavă supuse înscrierii într-un registru public sau de valori mobiliare a căror existență presupune înscrierea într-un registru prevăzut de lege, validitatea acestui act este reglementată de legea statului pe teritoriul căruia este ținut acel registru (art. 14) în scopul protecției drepturilor terțului dobânditor.

Efectele procedurii asupra unui litigiu în curs de judecată, privind un bun sau un drept al debitorului de care acesta este dezinvestit, sunt reglementate exclusiv de legea statului membru în care acel proces se judecă (art. 15).

Prerogativele sindicului și recunoașterea efectelor procedurii. Capitolul II (articolele 16-26) este consacrat recunoașterii procedurii falimentului.

Conform principiului enunțat în art. 16, orice decizie de deschidere a unei proceduri de faliment pronunțată de o jurisdicție dintr-un stat membru, competentă în virtutea art. 3 este recunoscută în toate celelalte state membre, de îndată ce ea își produce efectele în statul deschiderii proceduri. Această regulă este aplicabilă și în situația în care debitorul, în calitatea pe care o are, nu este susceptibil de a face obiectul unei proceduri de faliment în celelalte state membre.

Recunoașterea de mai sus nu împiedică deschiderea unei proceduri secundare într-un alt stat membru.

Dispozițiile art. 17 reglementează efectele recunoașterii. Decizia de deschidere a procedurii produce, fără altă formalitate, în oricare alt stat membru, efectele atribuite de legea statului de deschidere, cu excepțiile prevăzute de acest regulament și atâta timp cât o altă procedură secundară nu s-a deschis în acel alt stat membru. Efectele unei proceduri secundare nu pot fi contestate în celelalte state membre. Orice limitare a drepturilor creditorilor nu poate fi opusă în privința bunurilor situate pe teritoriul altui stat membru decât acelor creditori care și-au exprimat acordul.

Prerogativele sindicului și dovada desemnării sale sunt prevăzute de art. 18 și 19. Sindicul desemnat de o jurisdicție competentă în conformitate cu art. 3 pct. 1, poate exercita pe teritoriul unui alt stat membru toate puterile care îi sunt conferite de legea statului în care s-a deschis procedura, cât timp nicio altă procedură de faliment nu s-a deschis și nicio altă măsură contrară conservatoare nu a fost luată ca urmare a unei cereri de deschidere a procedurii de faliment în acel stat. El poate, mai ales, să deplaseze bunurile debitorului în afara teritoriului statului membru în care se află, sub rezerva dispozițiilor art. 5 și 7.

Dovada investirii sindicului se face prin prezentarea unei copii certificate a deciziei de numire. Nicio altă legalizare sau formalitate similară nu este cerută, dar ar putea fi pretinsă traducerea în limba statului membru în care sindicul dorește să acționeze.

Sindicul desemnat de jurisdicția competentă conform art. 3 pct. 2, pentru o procedură secundară, poate face dovada, pe cale judiciară sau extrajudiciară, în oricare alt stat membru, că un bun mobil a fost transferat de pe teritoriul statului deschiderii procedurii pe teritoriul acelui alt stat membru după deschiderea procedurii falimentului. El poate, de asemenea, să exercite orice acțiune revocatorie utilă intereselor creditorilor.

În exercitarea atribuțiilor sale, sindicul trebuie să respecte legea statului membru pe al cărui teritoriu acționează, mai ales în ce privește procedurile de vânzare silită a bunurilor. Aceste proceduri nu pot include utilizarea mijloacelor de constrângere, nici dreptul de a soluționa un litigiu sau un diferend.

Restituirile și imputațiile creditorilor sunt reglementate de art. 20. Dacă un creditor, după deschiderea procedurii principale, obține pe orice cale, o plată parțială sau totală a creanței sale asupra bunurilor debitorului aflate pe teritoriul unui alt stat membru, trebuie să restituie sindicului ceea ce a primit, sub rezerva prevăzută de art. 5 și 7. Pentru asigurarea unui tratament egal față de toți creditorii, un creditor care a obținut într-o procedură de faliment o plată în contul creanței sale nu poate să mai participe la repartizările efectuate într-o altă procedură decât dacă ceilalți creditori de același rang sau de aceeași categorie au obținut, în aceea procedură, o plată echivalentă.

Măsurile de publicitate și efectele lor sunt reglementate în art. 21 – 24. Sindicul poate cere să fie publicate în toate celelalte state membre conținutul esențial al deciziei de deschidere a procedurii, decizia prin care a fost numit și regula de competență aplicabilă (art. 3 pct.1 sau 2). Publicarea obligatorie poate fi prevăzută pentru toate statele membre în care se află intreprinderi ale debitorului (art. 21). De asemenea, sindicul poate cere înscrierea deciziei de deschidere a procedurii principale în cartea funciară, în registrul comerțului și în orice alt registru public ținut în celelalte state membre (art. 22). Cheltuielile cu măsurile de publicitate prevăzute de art 21 și 22 sunt considerate cheltuieli de procedură.

Persoana care, într-un stat membru, execută o obligație direct către debitorul supus procedurii falimentului deschisă într-un alt stat membru, deși trebuia să o execute față de sindic, este liberat dacă a ignorat deschiderea procedurii. Cel care a executat obligația față de debitor mai înainte de măsurile de publicitate prevăzute de art. 21 este prezumat, până la proba contrară, că a ignorat deschiderea procedurii. Cel care a executat obligația după publicitate este prezumat, până la proba contra-ră, că a cunoscut procedura.

Recunoașterea și caracterul executoriu al celorlalte decizii sunt reglementate de art. 25 și 26. Deciziile privind desfășurarea și închiderea procedurii falimentului precum și cele care decurg direct din procedură, pronunțate de jurisdicția a cărei decizii de deschidere este recunoscută conform art. 16, precum și concordatul aprobat de această jurisdicție sunt de asemenea recunoscute fără alte formalități. Executarea acestor decizii este prevăzută de art. 31-51 (cu excepția art. 34 pct. 2) ale Convenției de la Bruxelles privind competența judiciară și executarea deciziilor în materie civilă și comercială. Statele membre nu sunt obligate să recunoască sau să execute o asemenea decizie care ar avea ca efect restrângerea libertății individuale sau a secretului poștal. Oricare stat membru poate refuza recunoașterea, dacă aceasta ar produce efecte vădit contrare ordinii sale publice și mai ales principiilor sale fundamentale sau drepturilor și libertăților individuale garantate prin constituție.

Proceduri secundare de faliment. Capitolul III (art. 27 – 42) este consacrat procedurilor secundare și articulării acestora cu procedura principală.

Deschiderea procedurii principale într-un stat membru, recunoscută într-un alt stat membru, permite deschiderea, în acel alt stat membru, a cărui jurisdicție este competentă conform art. 3 pct. 2, a unei proceduri secundare de faliment, fără a mai examina insolvența debitorului. Această procedură secundară trebuie să fie una dintre procedurile menționate în anexa B la Regulament și efectele ei sunt limitate la bunurile debitorului aflate pe teritoriul acelui alt stat membru (art. 27).

Legea aplicabilă procedurii secundare este legea statului membru pe teritoriul căruia este deschisă (art. 28).

Dreptul de a cere deschiderea unei proceduri secundare aparține sindicului procedurii principale precum și oricărei alte persoane sau autorități abilitate prin legea statului membru în care este cerută deschiderea (art. 29). Dacă această lege pretinde ca activul debitorului să acopere în totul sau în parte cheltuielile procedurii, jurisdicția sesizată cu cererea poate pretinde reclamantului un avans ori o garanție cu un cuantum adecvat.

Cooperarea și informarea între sindicul procedurii principale și cei ai procedurilor secundare sunt reglementate de art. 31. În scopul informării și cooperării reciproce, ei sunt obligați să comunice orice informație utilă altei proceduri, îndeosebi stadiul înregistrării creanțelor, verificarea acestora și măsurile de închidere a procedurii. Sindicul unei proceduri secundare trebuie să permită, în timp util sindicului procedurii principale, să prezinte propuneri privind lichidarea sau utilizarea activelor procedurii secundare.

Oricare creditor își poate prezenta creanța în procedura principală și în orice procedură secundară. Dacă și în măsura în care este util creditorilor procedurii în care au fost investiți, sindicii pot să ceară înregistrarea acestor creanțe și în celelalte proceduri. Atât sindicul procedurii principale cât și sindicul unei proceduri secundare pot să participe, ca oricare alt creditor, la adunarea creditorilor altei proceduri.

Jurisdicția care a deschis o procedură secundară suspendă, total sau parțial, operațiunile de lichidare, la cererea sindicului procedurii principale, având dreptul de a cere acestuia garantarea intereselor creditorilor procedurii secundare. Cererea de suspendare formulată de sindicul procedurii principale nu poate fi respinsă decât dacă aceasta este vădit lipsită de interes pentru creditorii procedurii principale. Suspendarea poate fi dispusă pentru o durată de cel mult trei luni, dar poate fi prelungită sau reînnoită pentru perioade de aceeași durată. Încetarea suspendării se dispune fie la cererea sindicului procedurii principale, fie din oficiu sau la cererea unui creditor ori a unui sindic al altei proceduri secundare, dacă suspendarea nu mai este justificată sub aspectul interesului creditorilor procedurii principale sau a interesului celor din procedura secundară.

Închiderea procedurii secundare de faliment este reglementată de art. 34.

Dacă legea aplicabilă procedurii secundare prevede posibilitatea închiderii acesteia fără lichidare, pe baza unui plan de reorganizare, a unui concordat sau altei măsuri comparabile, o astfel de măsură poate fi propusă de sindicul procedurii principale. Închiderea procedurii secundare, printr-o astfel de măsură, devine definitivă numai cu acordul sindicului procedurii principale sau, în lipsa acestui acord, dacă măsura nu afectează interesele creditorilor din procedura principală.

Orice măsură de limitare a drepturilor creditorilor propusă într-o procedură secundară nu poate avea efect asupra bunurilor debitorului care nu sunt vizate de această procedură, fără acordul tuturor creditorilor interesați.

Dacă lichidarea activelor în procedura secundară permite plata tuturor creanțelor admise în această procedură, surplusul va fi transferat sindicului procedurii principale (art. 35).

Atunci când o procedură principală este deschisă după deschiderea unei proceduri secundare, într-un alt stat membru, dispozițiile art. 31 – 35 se aplică procedurii secundare în măsura în care această procedură o permite.

Dacă în procedura principală s-a desemnat un sindic provizoriu pentru conservarea bunurilor debitorului, acesta este abilitat să ceară orice măsură de conservare asupra bunurilor debitorului aflate într-un alt stat membru, conform legislației acelui stat, pentru perioada cuprinsă între cererea de deschidere a procedurii falimentului și decizia de deschidere a procedurii.

Informarea creditorilor și înregistrarea creanțelor. Capitolul IV (art. 39 – 42) este consacrat măsurilor destinate informării creditorilor și reglementării modului de înregistrare a creanțelor.

Oricare creditor având reședința obișnuită, domiciliul sau sediul într-un stat membru altul decât statul deschiderii procedurii, inclusiv autoritățile fiscale și organismele de securitate socială din statele membre, au dreptul să ceară în scris înregistrarea creanțelor în procedura falimentului.

De îndată ce o procedură de faliment este deschisă într-un stat membru, jurisdicția competentă sau sindicul desemnat de acesta îi informează individual pe creditorii cunoscuți care au reședința obișnuită, domiciliul sau sediul în celelalte state membre. Nota informativă cuprinde termenul pentru înregistrarea creanțelor, sancțiunile neînregistrării la termen, organul la care se înregistrează și alte măsuri prevăzute, precizând totodată dacă creditorii cu garanții reale și cei privilegiați trebuie să ceară înregistrarea creanțelor.

Cererile pentru înregistrarea creanțelor trebuie să menționeze natura creanței, data nașterii creanței și cuantumul acesteia, anexânduse documentele justificative. De asemenea, trebuie să se menționeze dacă se revendică, pentru acea creanță un privilegiu, o garanție reală sau o rezervă a dreptului de proprietate și care sunt bunurile asupra cărora există garanția invocată.

Nota informativă adresată creditorilor este redactată, în limba oficială a statului deschiderii procedurii, pe un formular purtând titlul : „Invitație pentru înregistrarea creanței. Termenul care trebuie să fie respectat", scris în toate limbile oficiale ale instituțiilor Uniunii europene. Creditorul cu reședința, domiciliul sau sediul într-un alt stat membru decât statul deschiderii procedurii poate cere înregistrarea creanței în limba oficială a acelui stat. Cererea va purta titlul în limba oficială a statului deschiderii procedurii. De altfel, i s-ar putea cere să traducă cererea în limba oficială a statului deschiderii procedurii.

Capitolul V (art. 43 – 47) cuprinde dispozițiile tranzitorii și finale : aplicarea în timp (art.43), relația între Regulament și convențiile bilaterale și multilaterale cu același obiect (art. 44) ș.a. Conform pct. 3 al art. 44, Regulamentul nu se aplică, în oricare stat membru, în măsura în care este incompatibil cu obligațiile în această materie rezultând dintr-o convenție încheiată anterior de către acel stat cu unul sau cu mai multe alte state. Regulamentul nu se aplică, de asemenea, Regatului Unit al Marii Britanii și al Irlandei de Nord în măsura în care este incompatibil cu obligațiile în această materie care decurg din acordurile cu Commonwealth în vigoare.

Dispozițiile art. 46 prevăd ca, înainte de 1 iunie 2012 și ulterior la fiecare cinci ani Comisia să prezinte Parlamentului European, Consiliului și Comitetului economic și social un raport privind aplicarea acestui regulament, împreună cu propunerile de adaptare a acestuia.

Secțiunea a 2-a. Legislația mileniului III. Directiva DALEC privind asanarea și lichidarea instituțiilor de credit

Geneza Directivei DALEC. La propunerea Comisiei, din 9 ianuarie 1986, modificată la 11 ianuarie 1988 și după consultarea Parlamentului European (în ședințele din 13 martie 1987 și 27 octombrie 1999) precum și a Comitetului Economic și Social și a Institutului Monetar European, Consiliul Uniunii Europene a adoptat, în comun cu Parlamentul European, directiva privind asanarea și lichidarea instituțiilor de credit, promulgată șa 4 aprilie 2001 și publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților europene L/125 din 5 mai 2001, cunoscută ca Directiva DALEC.

Obiectivele fundamentale ale directivei sunt tratamentul egalitar al creditorilor și recunoașterea reciprocă.

Realizarea acestor obiective se bazează pe 32 de principii enumerate în preambul, dintre care, următoarele sunt de importanță majoră :

Principiile unității și universalității procedurii insolvenței instituțiilor de credit, conform cărora întreaga competență revine autorităților administrative sau judiciare din statul membru de origine iar recunoașterea efectelor atribuite de legea statului de origine, deciziilor acestora trebuie să se realizeze, fără nicio formalitate, în toate celelalte state membre, dacă Directiva nu prevede altfel.

Principiul proporționalității poate înlătura aplicarea celor două principii enunțate mai sus, în deosebi pentru protecția salariaților care au contracte de muncă încheiate cu instituția de credit sau pentru păstrarea tranzacțiilor efectuate în cadrul unui sistem de plăți și de compensare, protejate prin Directiva 98/26/CE.

Principiul recunoașterii reciproce a măsurilor de asanare și a procedurilor de lichidare, în conformitate și cu directivele anterioare : Directiva 94/19/CE privind garantarea depozitelor și Directiva 2000/12/CE privind autorizarea instituțiilor de credit. Printre aceste măsuri se numără și cele privind suspendarea plăților, suspendarea măsurilor de executare silită sau de reducere a unor creanțe.

Principiul cooperării autorităților administrative sau judiciare din statele membre, mai ales a statelor în care există sucursale ale instituției de credit, prin informări reciproce asupra măsurilor luate.

Principiul egalității creditorilor din statele membre cu creditorii din statul de origine.

Principiul unității economice între instituția de credit și sucursalele acesteia, deopotrivă supuse supravegherii autorităților competente din statul de origine.

Principiul dreptului la informare individuală a creditorilor cu privire la măsurile adoptate în aplicarea procedurilor.

Principiul protecției cocontractantului de bună credință, care poate face dovada că, în conformitate cu legea aplicabilă acelui contract, actul nu poate fi desființat.

Domeniul și principalele definiții. Conform art. 1.1, Directiva DALEC se aplică tuturor instituțiilor de credit cu sediul în statele membre și sucursalele acestora din alte state membre decât statul în care au sediul, astfel cum sunt definite la art. 1 pct. 1 și 3 din Directiva 200/12/CE.

Art. 1.2 extinde aplicarea Directivei DALEC și cu privire la sucursalele instituției de credit cu sediul în alt stat decât statele membre, dacă acea instituție de credit are sucursale în cel puțin două state membre.

Art. 2 conține 11 definiții ale termenilor utilizați, unele dintre aceste definiții fiind de trimitere la Directiva 2000/12/CE, la Directiva 93/22/CEE, privind piețele reglementate sau la Directiva DALEC, privind societățile de asigurări.

Directiva DALEC a intreat în vigoare la data publicării (5 mai 2001) și termenul limită pentru conformare este 5 mai 2004.

Dispoziții comune. Titlul IV al Directivei DALEC (Dispozițiuni comune măsurilor de asanare și procedurilor de lichidare) cuprinde 14 articole care pot fi grupate în patru teme principale :

1) efectele măsurilor de asanare și de lichidare asupra unor contracte;

2) informarea asupra procedurilor;

3) atribuțiile administratorilor și lichidatorilor;

4) derogări de la dreptul comun al procedurilor insolvenței.

1). Soarta unor contracte și drepturi este prezentată în enumerarea din art. 20 :

a) contractele de muncă sunt guvernate numai de legea statului membru aplicabilă contractului;

b) un contract care conferă un drept de folosință asupra unui imobil sau dreptul de a-l cumpăra sunt reglementate de legea statului membru pe teritoriul căruia este situat imobilul. Aceeași lege determină și calitatea de bun imobil sau mobil;

c) drepturile asupra unui imobil, navă sau aeronavă, înscrise într-un registru public, sunt reglementate de legea statului membru sub a cărui autoritate este ținut registrul.

Următoarele două articole (21 și 22) reglementează drepturile reale ale terțelor persoane cu privire la bunurile corporale sau incorporale ale instituției de credit care se află, în momentul deschiderii procedurii, pe teritoriul unui alt stat membru și efectele rezervei proprietății vânzătorului cu privire la bunurile aflate, în momentul deschiderii procedurii, pe teritoriul unui alt stat membru.

Cu privire la piețele financiare, art. 24 prevede că sunt supuse legii statului în care este ținut registrul soarta drepturilor de proprietate asupra instrumentelor.

Art. 23 reglementează compensarea, în afara pieței financiare, a creanței instituției de credit cu creanța altei persoane față de instituție, dacă această compensare este autorizată de legea aplicabilă creanței instituției de credit.

2). Informarea asupra procedurilor este reglementată în art. 29, în ce privește înscrierile în registrele de publicitate. Art. 4 prevede informarea organizată de autoritățile statului de origine a instituției de credit iar art. 13 și 14 reglementează informarea terțelor persoane prin publicațiile în Jurnalul Oficial al C.E. și în special a creditorilor.

3) Puterile administratorilor și lichidatorilor sunt cele menționate în art. 28 pct. 2 și 3. Aceștia sunt abilitați să exercite pe teritoriul tuturor statelor membre aceleași puteri care le sunt recunoscute în statul membru de origine. Ei trebuie să-și exercite aceste puteri respectând legile statului membru pe teritoriul căruia acționează, mai ales în ce privește executarea silită asupra bunurilor și informarea salariaților. Ei nu pot recurge la forță și nu pot să hotărască asupra unui litigiu sau conflict.

4) Derogări de la dreptul comun al procedurii insolvenței : a) Este posibilă neaplicarea regulilor privind nulitatea, anularea sau inopozabilitatea actelor păgubitoare pentru ansamblul creditorilor, dacă beneficiarul actului face dovada : 1) că actul este supus legii statului membru, altul decât cel de origine și 2) că această lege nu prevede nicio cale de atac contra acelui act (art. 30).

b) De la regula suspendării procedurii în curs contra averii debitorului este posibilă o derogare, dacă există o prevedere în acest sens în legislația statului membru în care este în curs procedura (art. 32). Excepție fac procedurile de executare silită (art. 25) cu privire la care nu se aplică derogări de la suspendare.

Măsuri de asanare. Art. 3 enunță principiul aplicării universale a măsurilor stabilite de statul membru de origine. Termenul „măsuri" evită deliberat termenul „proceduri" pentru a sugera că, în principal, ele sunt extrajudiciare, aparținând autorităților administrative competente. Aceste măsuri diferă după sediul instituției de credit în cauză.

Măsurile care pot fi luate față de o instituție de credit cu sediul în interiorul Comunității Europene sunt prevăzute la art. 3 – 7 (A) iar măsurile față de cele care au sediul în afara Comunității sunt prevăzute la art. 8 (B).

A. Adoptarea măsurilor față de instituția cu sediul în interiorul Comunității aparține exclusiv autorităților administrative sau judiciare ale statului membru de origine, corespund reglementărilor legislației aceluiași stat și produc efectele recunoscute de această legislație, dacă Directiva DALEC nu conține prevederi contrare. Efectele se produc în toată Comunitatea, fără alte formalități, din momentul în care s-au produs în statul membru de origine.

Cu privire la aceste măsuri, statul membru de origine va informa statele membre gazdă, prin autoritățile competente (art. 5).

Administratorul desemnat în procedura de asanare va efectua publicarea măsurilor în Jurnalul Oficial al CE și în două ziare de difuzare națională în fiecare stat membru gazdă, dacă aceste măsuri pot fi atacate conform legii statului de origine (art. 6).

Autoritățile competente din statul membru de origine sau administratorul desemnat în procedură vor informa pe creditorii cunoscuți, care au sediul sau domiciliul în alte state membre asupra condițiilor pentru recunoașterea creanțelor, conform prevederilor art. 14 și art. 17. Condițiile pretuinse creditorilor din alte state membre vor fi aceleași ca și cele pretinse creditorilor din statul membru de origine (art. 7).

B. Adoptarea măsurilor față de instituțiile de credit acând sediul statutar în afara Comunității este reglementată de dispozițiile art. 8. Autoritățile competente din țara gazdă a unei sucursale aparținând unei instituții de credit cu sediul statutar în afara Comunității sunt obligate să informeze autoritățile competente din celelalte state membre gazdă în care funcționează sucursale ale instituțiilor de credit cu privire la măsurile de asanare adoptate și la efectele acestor măsuri.

Procedurile de lichidare. Aceste proceduri diferă tot în raport de sediul instituției de credit, în art. 9 – 18 fiind reglementate procedurile aplicabile instituțiilor de credit cu sediul statutar în Comunitate (A) iar în art. 19 procedura aplicabilă instituțiilor de credit având sediul în afara Comunității (B).

A. Autoritățile competente administrative sau judiciare din statul membru de origine sunt singurele abilitate să decidă deschiderea unei proceduri de lichidare cu privire la o instituție de credit, inclusiv sucursalele acesteia din alte state membre. Decizia este recunoscută fără nicio altă formalitate în toate statele membre, în care ea produce aceleași efecte ca și în statul membru în care a fost deschisă procedura. Decizia de deschidere a procedurii trebuie să fie comunicată autorităților competente din țările membre gazdă (art. 9).

Legea aplicabilă procedurii de lichidare este legea statului de origine, dacă Directiva DALEC nu dispune altfel (art. 10). Legea statului membru de origine determină, în special, aspectele enumerate în art. 10 pct. 2 lit. a) – l).

În cazul unei lichidări voluntare, vor fi consultate autoritățile competente din statul membru de origine. Lichidarea voluntară nu împiedică adoptarea unei măsuri de asanare sau deschiderea unei proceduri de lichidare (art. 11).

Retragerea autorizației instituției de credit, cu respectarea procedurii prevăzute de art. 22, paragraful 9, al Directivei 2000/12/CE, se va efectua după eșecul măsurilor de asanare (art. 12).

Decizia de deschidere a procedurii de lichidare se publică în extras în J.O.C.E. și în două ziare de difuzare națională din statele gazdă (art. 13).

Creditorii cunoscuți din celelalte state membre vor fi informați individual despre deschiderea procedurii, cu excepția cazurilor în care legea statului de origine pretinde prezentarea creanței în vederea recunoașterii acesteia (art. 14).

Persoana care a executat o obligație față de instituția de credit aflată în procedura de lichidare deschisă într-un alt stat membru, fără să cunoască această procedură, este liberat de datorie, dacă executarea s-a produs înainte de publicația prevăzută de art. 13.

Dreptul de a înregistra creanța în procedura de lichidare este recunoscut tuturor creditorilor din celelalte state membre, altele decât statul membru de origine, inclusiv autorităților publice (art. 16). Creanțele creditorilor din celelalte state membre beneficiază de același tratament și același rang ca și creanțele echivalente ale creditorilor din statul membru de origine. În absența unor proceduri diferite în legislația statului de origine, creditorii vor anexa cererii lor copia titlului de creanță, dacă există, precum și indicarea naturii creanței, data la care s-a născut și cuantumul acesteia, privilegiul creanței, garanția reală sau rezerva proprietății și care sunt bunurile constituite ca garanție a creanței.

Informația prevăzută la art. 13 și 14 se efectuează înlimba oficială sau una dintre limbile oficiale ale statului membru de origine. Formularul utilizat va purta titlul adecvat exprimat în toate limbile oficiale ale Uniunii Europene (art. 17). Dispoziții similare, cu privire la limba utilizată, sunt aplicabile și cu privire la cererile și observațiile creditorilor (art. 17).

Lichidatorii îi informează pe creditori, într-o formă adecvată, asupra mersului lichidării (art. 18).

B. Prevederi aplicabile instituțiilor de credit având sediul în afara Comunității (art. 19).

Autoritățile competente din țara gazdă a unei sucursale aparținând unei instituții de credit cu sediul în afara Comunității sunr obligate să informeze, prin toate mijloacele, autoritățile competente din celelalte state membre care găzduiesc sucursale ale aceleiași instituții, înscrise pe lista prevăzută de art. 11 al Directivei 2000/12/CE, publicată anual în J.O.C.E. despre decizia de deschidere a unei proceduri de lichidare, inclusiv efectele acesteia. Autoritățile statului membru care decide deschiderea unei proceduri de lichidare privind sucursala unei instituții de credit având sediul în afara Comunității vor informa autoritățile competente din celelalte state membre gazde ale sucursalelor aceleiași instituții despre deschiderea procedurii și retragerea autorizației.

BIBLIOGRAFIE

1. C.I. Baicoianu, Istoria politicei noastre monetare si a Bancii Nationale, vol. I, partea I, Ed. Cartea Româneasca, Bucuresti, 1932, p. 219.

2. Ch. Léguevaques, Droit des défaillances bancaires, Economica, Paris, 2002.

3. V. Nemes, Insolventa bancara. Studiu comparativ cu reglementarile Legii

nr. 85/2006 privind procedura insolventei, în volumul Probleme actuale în dreptul bancar, Ed. Wolters Kluwer, Bucuresti, 2007, p. 551.

4. F. Pérochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficultés. Instruments de crédit et de paiement, 5e édition, L.G.D.J., Paris, 2000, p. 131.

5. I. Turcu, Falimentul, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2003, p. 253, 395.

6. I. Turcu, Tratat teoretic și practic de drept comercial, Volumul IV, C.H. Beck, București, 2009

7.V. Nemeș, Insolvența bancară. Studiu comparativ cu reglementările Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în volumul Probleme actuale în dreptul bancar, Editura Wolters Kluwer, România, 2007, p. 551.