Reglementarea Contractelor Administrative In Tarile Uniunii Europene
CAPITOLUL 1 : ASPECTE GENERALE PRIVIND CONTRACTELE ADMINISTRATIVE
1.1 Noțiunea de contracte administrative
Contractele administrative sunt contractele încheiate pe baza acordului de voință ce intervine, de regulă, între o autoritate a administrației publice sau un subiect autorizat de aceasta și un particular, supuse regimului de drept administrativ.
În general, contractul este acordul de voință generator de drepturi și obligații corelative aparținând părților. Dar aceste contracte se pot încheia și între două autorități administrative sau între autorități administrative și un particular.
Teoria contractelor administrative s-a format în dreptul francez modern, fiind o creație a jurisprudenței Consiliului de Stat. Unul dintre primii autori francezi care dezvoltă această teorie a fost Laferriere, iar fondatorul concepției clasice a fost Gaston Geze.
La noi în țară această teorie a apărut o dată cu dezvoltarea raporturilor juridice dintre administrațiile publice și întreprinzătorii particulari care au văzut în contractile administrative doar “ o instituție exogenă, ce nu putea evocare esența realităților endogene”.
Categoria contractelor administrative s-a impus în cadrul teoriei generale a contractelor, ca o categorie aparte de categoria contractelor de drept privat, astfel încât astăzi existența acestui gen de contracte nici nu mai poate fi pusă la îndoială constituind o realitate confirmată legislativ, jurisprudențial și doctrinar
Până în anul 1900 în țara noastră se vorbea foarte puțin despre contractul administrative, pentru că nu se făcea deosebire între propietatea publică a statului și propietatea privată a acestuia.
Inexistența unor instanțe speciale de contencios administrativ în țara noastră în perioada interbelică a conferit particularități specifice teoriei contractelor administrative.
În acest mod până la adoptarea Constituției de la 1948, în doctrina de drept public roman s-au format trei opinii mari în ceea ce privește teoria contractelor administrative și anume:
– Acceptarea teoriei contractelor administrative, dar în sens restrâns
– Respingerea oricarei teorii a contractelor administrative
– Acceptarea teoriei contractelor administrative în sens larg
Prima opinie are ca punct de plecare idea conform căreia concesiunea este un contract de drept public, un contract de serviciu public, sau pur și simplu un contract administrativ propriu-zis. Regimul juridic special conform căreia îi sunt supuse contractele administrative se caracterizează prin forme speciale necesare pentru încheierea lor, precum și prin principii speciale cu privire la executarea lor. În perioada interbelică orice contract încheiat de administrație în care se angajau bani publici trebuia autorizat în prealabil prin lege sau printr-o hotărâre a guvernului, în acea perioadă acest act al guvernului purtând denumirea de regulament.
Jurisprudența prin unele decizii ale Curții de Casație, a admis teza conform căreia administrația putea încheia cu particularul în vederea realizării unui serviciu public, fie un contract civil supus dispozițiilor prevăzute de Codul Civil, fie un contract administrativ guvernat de regimul dreptului public.
Cea de-a doua opinie în ceea ce privește teoria contractelor administrative a avut ca punct de plecare teza divizării actelor administrației în acte de autoritate și acte de gestiune, potrivit acestei opinii statul se manifestă în dreptul public nu doar ca stat suveran ci în calitate de stat – persoană juridică, subiect de drepturi și obligații asemenea oricărui particular. Spre deosebire de actul de autoritate care are caracter unilateral, actul de gestiune este un act bilateral, contractual, deoarece el constă într-un accord de voințe motiv pentru care îmbracă întotdeauna forma obișnuită a actelor contractuale din dreptul privat.
Conform celei de-a treia opinii, formulată de către specialiștii în domeniu, opinie ce a fost mai puțin răspândită toate contractele încheiate de administrațiile publice sunt considerate contracte administrative, fiind supuse unui regim de drept public.
Doctrina subliniază că natura juridică a contractului administrativ, respectiv regimul juridic administrativ la care este supus, are drept sursă, determinarea legii și jurisprudența administrativă sau regulile aplicabile contractului administrativ legate de trăsăturile specifice și de competența jurisdicției administrative.
Literatura juridică franceză a încercat de-a lungul timpului să stabilească care sunt criteriile după care se pot distinge contractele administrative încheiate în virtutea exercițiului puterii publice și având ca obiect domeniul administrativ de cele de drept privat.
Autorii francezi au identificat o serie de criterii a căror existență determină regimul juridic aplicabil și natura juridică a contractului.
Doctrina franceză apreciază că aceste criterii de identificare a unui contract cu natură juridică administrativă sunt :
determinarea legii- atunci când legea stabilește competența instanțelor administrative în soluționarea litigiilor
determinarea jurisprudenței, care stabilește natura juridică administrativă a contractului legat de : calitatea părților contractante ; obiectul contractului ;conținutul contractului.
1.2 Particularitățile contractelor administrative
Teoria contractelor administrative este astăzi actuală, fiind strâns legată de domeniul public și de propietatea publică precum și de serviciul public, noțiuni de ordin constituțional.
În dreptul socialist nu se admitea existența contractelor administrative pentru că nu se putea face distincția între dreptul public și dreptul privat, contractele administrative erau considerate din această cauză ca fiind inadecvate reginului existent în acea perioadă.
Pentru a-și putea realiza în totalitate sarcinile ce le revin, organele administrației publice folosesc nu numai actele administrative care au un character unilateral, ci folosesc și contractele care sunt acte administrative bilaterale, în special prin faptul că sunt supuse unor reguli de drept public ce fac parte din regimul de drept administrativ.
Se poate aprecia că toate contractele încheiate de administrația publică sunt supuse în primul rând principiilor generale ale contractelor din dreptul privat iar de aici putem deduce denumirea de contract, iar în al doilea rând unor principii și norme de drept administrativ ajungând astfel la denumirea de administrative.
Contractele administrative sunt acte juridice pe care le încheie organele administrației publice cu cei administrați, acte care cuprind un accord de voință generator de drepturi și obligații pentru părțile contractate.
Contractele de drept privat ale administrației au două trăsături:
Aceste contracte nu sunt legate în principiu de un serviciu public și nu vizează direct utilitatea publică
Aceste contracte în care administrația acționează ca un propietar , sunt analoage contractelor de drept privat.Ele nu conțin clauze exorbitante.
Pot fi considerate contracte de drept privat contractele încheiate de persoanele administrative: care au ca obiect bunurile din domeniul privat al statului sau al unităților administrativ- teritoriale, donațiile particularilorîn favoarea statului sau colectivităților locale care trebuie să fie acceptate de guvern, consiliul județean sau consilul local.
În jurisprudența românească sunt considerate contracte de drept privat contractul de vânzare cumpărare a unui bun din domeniul privat, contractul de vânzare cumpărare a locuinței de serviciu, contractul de arendă, contractul de prestări servicii în telefonie mobilă.
Conform art.2 alin. (1) litera c din fraza a doua din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 din punct de vedere al regimului juridic aplicabil, contractele administrative sunt asimilate actelor administrative, adică acele contracte încheiate de autoritățile publice care au ca obiect:
– Punerea în valoare a bunurilor propietate publică
– Executarea lucrărilor de interes public
– Prestarea serviciilor publice
– Achiziții publice
Caracterele contractelor administrative:
– Caracterul sinalagmatic în sensul că atât autoritatea administrativă cât și persoana de drept privat au obligații în executarea contractului.
– Caracter oneros, în sensul că autoritatea administrativă urmărește realizarea unui interes public, în timp ce persoana de drept privat urmărește obținerea unui câștig material
– Sunt contracte numite având fiecare o reglementare specifică corespunzătoare unor operațiuni economice specifice
– Sunt contracte cu executare succesivă în timp
– Sunt contracte de adeziune, clauzele fiind stabilite în mod unilateral de către autoritatea administrativă prin caietul de sarcini în baza prevederilor legale
– Sunt contracte solemne, neîndeplinirea formelor și procedurilor prevăzute de lege fiind sancționată cu nulitatea absolută
– Sunt contracte comutative în sensul că ambele părți atât autoritatea administrativă cât și persoana de drept privat cunosc întinderea obligațiilor încă din momentul încheierii
Principii aplicabile instituției contractului
Contractele civile sunt guvernate de principiul libertății contractuale (sau al libertății de voință); acest principiu exprimă regula de drept potrivit căreia persoanele sunt libere să încheie orice fel de contracte doresc, determinându-le în mod liber atât fondul, cât și forma. Altfel spus, părților contractante le este recunoscută libertatea de a-și supune acordul lor de voință unei legi al cărei conținut și formă îl determină chiar ele.
Libertatea contractuală nu este însă una absolută, ci cunoaște mai multe limitări; astfel, ea este limitată de ordinea publică și morala societății, art. 5 C. civ. dispunând imperativ că „nu se poate deroga prin convenții (…) la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri”. De asemenea, contractul are pentru părțile contractante forța unei legi numai dacă este conform dispozițiilor legale (art. 969 alin. (1) C. civ.).
Principiul forței obligatorii a contractului privește efectele actului juridic bi- sau multilateral; acest principiu exprimă regula de drept potrivit căreia contractul este obligatoriu pentru părțile contractante, iar nu facultativ. Acest principiu este exprimat și prin adagiul pacta sunt servanda.
Din principiul forței obligatorii a contractului decurge o altă regulă fundamentală a dreptului contractual, și anume cea a irevocabilității actului juridic bi- sau multilateral. Astfel, încheierea contractului reprezentând rezultatul unui acord de voințe (mutuus consensus), și desființarea lui trebuie să fie rezultatul aceluiași acord (mutuus disensus).
Regula de drept potrivit căreia contractul generează drepturi și obligații numai pentru părți, neputând să profite sau să vatăme terțelor persoane alcătuiește conținutul principiului relativității efectelor contractului. Acest principiu cunoaște în dreptul nostru o singură excepție: contractul în favoarea unei terțe persoane (stipulația pentru altul).
Deși o convenție nu poate da naștere la drepturi și obligații în sarcina terților, totuși aceștia sunt obligați să respecte realitatea socio-juridică creată prin încheierea contractului. Aceasta este opozabilitatea contractului, care uneori e condiționată de o anumită publicitate (cazul transmisiunilor imobiliare), iar alteori de existența unei date certe pe înscrisul constatator al convenției.
Trăsăturile contractului:
– Este un acord de voință prin care se naște un raport juridic
– O parte din contract este un organ al statului care acționaeză în realizarea puterii de stat
– Folosind acest contract statul realizează administrația de stat
– Urmărește realizarea în mod nemijlocit a unui interes general
– Intervine și între două organe ale administrației de stat aflate în raporturi de subordonare
Au ca obiect punerea în valoare a bunurilor propietate publică, exeutarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice și achizițiile publice .
În lumina celor de sus, reținem următoa vatăme terțelor persoane alcătuiește conținutul principiului relativității efectelor contractului. Acest principiu cunoaște în dreptul nostru o singură excepție: contractul în favoarea unei terțe persoane (stipulația pentru altul).
Deși o convenție nu poate da naștere la drepturi și obligații în sarcina terților, totuși aceștia sunt obligați să respecte realitatea socio-juridică creată prin încheierea contractului. Aceasta este opozabilitatea contractului, care uneori e condiționată de o anumită publicitate (cazul transmisiunilor imobiliare), iar alteori de existența unei date certe pe înscrisul constatator al convenției.
Trăsăturile contractului:
– Este un acord de voință prin care se naște un raport juridic
– O parte din contract este un organ al statului care acționaeză în realizarea puterii de stat
– Folosind acest contract statul realizează administrația de stat
– Urmărește realizarea în mod nemijlocit a unui interes general
– Intervine și între două organe ale administrației de stat aflate în raporturi de subordonare
Au ca obiect punerea în valoare a bunurilor propietate publică, exeutarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice și achizițiile publice .
În lumina celor de sus, reținem următoarele trăsături caracteristice ale contractelor administrative:
a) reprezintă un acord de voință între o autoritate a administrației publice sau alt subiect de drept autorizat de o autoritate a administrației publice și un particular;
b) presupune efectuarea de lucrări, prestări servicii, etc, de către particular în schimbul unei remunerații (caracter oneros);
c) este destinat a asigura funcționarea aceluiași serviciu public, a cărui organizare reprezintă o obligație legală a autorității administrației publice cocontractante (are ca scop un serviciu public) sau, după caz, punerii în valoare a aceluiași bun public;
d) părțile trebuie să accepte unele clauze de natură reglementară stabilite prin lege sau, în baza legii, prin hotărâre a Guvernului (clauze reglementare);
e) autoritatea administrației publice (cel autorizat) nu poate ceda interesele, drepturile sau obligații1e sale decât altei autorități a administrației publice, în condițiile legii, iar particularul le poate ceda oricărei persoane, dar numai cu aprobarea administrației publice;
f) când interesul public o cere sau când particularul nu și-a îndeplinit, din culpă, obligațiile din contract, on când executarea apare prea împovărătoare pentru particular, autoritatea administrației publice poate modifica sau rezilia contractul in mod unilateral, fără a mai recurge la justiție;
g) părțile, prin clauză expresă, sau prin simpla acceptare a clauzelor prestabilite au înțeles că se vor supune, inclusiv cu privire la soluționarea litigiilor unui regim juridic de drept public;
h) soluționarea litigiilor este de competenta instanțelor naționale de contencios administrativ, dacă legea nu dispune altfel.
Astfel, se poate observa că la baza contractului administrativ a fost așezat “acordul “dintre o autoritate, un organ ale administrației publice. sau după caz, un stabiliment de utilitate publică și o persoană privată persoană fizică sau juridică , ceea ce nu înseamnă că excludem ipoteza contractelor administrative între două persoane morale de drept public. În această formulare apare noțiunea de „autoritate administrativã”, care vizează atât organe prevăzute de Constituție (Președintele României. Guvern, ministere, organe centrale autonome, prefect, consiliu județean, consiliu local, primar, servicii publice ale ministerelor din teritoriu), cât și regii autonome sau instituții publice subordonate organelor menționate în mod nominal sau generic de către Constituție. În aceste condiții, numeroși autori de drept administrativ aderă la principiul din doctrina și jurisprudența franceze, evocat mai sus, conform căruia, un contract între două autorități ale administrației publice este, prin definiție, un contract administrativ, fiind vorba de contractul încheiat de două “autorități administrative “în virtutea capacității lor de drept administrativ și nu a capacității de drept civil, efect al calității lor de persoane juridice civile, problemă la care vom mai reveni. Apar însă probleme teoretice și practice la contractul încheiat de o persoană morală de drept public și o persoană de drept privat.
Așa cum am mai arătat, în dreptul actual romanesc a fost fundamentată și teoria, conform căreia contractele administrative sunt privite ca acte administrative de gestiune. Pe această linie se înscrie lucrarea prof. univ. dr. Mircea Preda, intitulată “Drept administrativ. Parte generala”, care vine cu o serie de precizări:
În dezvoltarea acestei teorii, autorul pornește de la analiza statului și unităților administrativ teritoriale, ca persoane juridice, relevând că ceea ce le deosebește, în esență, de alte persoane juridice, este faptul că atât statul, cât și unitățile administrativ- teritoriale au atât atribuții de drept public, cat și atribuții de drept privat. Bineînțeles că atât statul, cât și unitățile administrativ – teritoriale, își exercită atribuțiile prin autoritățile publice care le reprezintă.
1.3 Istoricul contractelor administrative
Constantin Rarincescu în lucrarea sa intitulată „Contenciosul administrativ român”, din 1936, publicată în cadrul Editurii București făcea referire la faptul că teoria contractului administrativ și-a făcut apariția în dreptul francez modern, ca o creație a jurisprudenței Consiliului de Stat, pentru ca ulterior această jurisprudență să fie conceptualizată în cadrul doctrinei administrative. Unul din primii autori francezi care dezvoltă această teorie a fost Laferriere, care și-a susținut opiniile asupra conceptelor administrative în lucrarea : „Traite de la jurisdiction administrative et du recours contentieux”, iar fondatorul concepției clasice este considerat pe bună dreptate profesorul Gaston Jeze, care și-a fundamentat teoria pe o lungă perioadă de timp, respectiv 1904 – 1937, timp în care a elaborat studii, articole în serial (exemplu: articolul intitulat „Teoria generală a contractului administrativ”, care a apărut în „Revista de drept public” în perioada 1930 – 1937), monografii, tratate.
În lucrarea sa fundamentală intitulată „Principii generale ale dreptului administrativ”, Gaston Jeze a acordat o atenție deosebită acestui capitol reprezentat de contractul administrativ, lucru care reiese și din faptul că în aceeași perioadă, profesorul a mai definitivat și o altă lucrare, intitulată: „Contractele administrative de Stat, ale unităților administrativ teritoriale, ale comunelor și ale stabilimentelor publice” (apărută în anii 1927 și 1932). Continuând pe aceeași linie, profesorul Gaston Jeze a ținut cursuri speciale pe tema contractelor administrative la facultățile de drept din Paris
În România această teorie și-a făcut simțită prezența odată cu dezvoltarea raporturilor juridice dintre administrațiile publice și întreprinzătorii particulari, respectiv în marea lor majoritate fiind firme cu capital străin, care aveau ca obiect concesionarea diferitelor lucrări publice sau, după caz, a diferitelor servicii publice, ceea ce a atras rezervele marilor autori de drept administrativ din perioada interbelică (putând fi evocați aici: Anibal Teodorescu, Paul Negulescu, Constantin Rarincescu), care au privit instituția contractelor administrative ca pe „o instituție exogenă, care nu putea evoca esența realității endogene”.
Doctrina din perioada postbelică a fost de asemenea refractară la aceste teorii, deși termenul ca atare era deseori folosit. Astfel, R.Ionescu folosește noțiunea de contract administrativ pentru a desemna totalitatea contractelor încheiate de organele administrației de stat în realizarea altor activități decât administrația de stat, contracte care într-o oarecare măsură au ca obiect activități economice: achiziționarea de materii prime și mașini, vânzarea produselor și mărfurilor, transporturi, construcții, comerț, etc. (vezi „Cursul de drept administrativ litografiat” – 1969)
Lucrarea cea mai reprezentativă care promovează caracterul „desuet în socialism” a teoriei contractelor administrative a fost cea a profesorului bulgar Petko Stainov – „Teoria contractelor administrative și dreptul socialist” publicată în „Revista de drept public și de științe politice în Franța și în străinătate” din 1966.
În anul 1970, profesoara Valentina Gilescu, pornind de la dispozițiile art.164, alin.2 din Legea 11/1968, privind învățământul, abrogată ulterior prin Legea 28/1978, fundamentează contractul administrativ ca o noțiune pe deplin compatibilă cu „realitățile specifice orânduirii socialiste”, teorie pe care a promovat-o constant în prelegerile pe care le-a ținut în cadru Facultății de Drept din București. Această teorie a fost fundamentată în lucrarea “Natura juridică a contractului de specializare universală din 1970. Ulterior, teza contractului administrativ a fost adoptată și de alți autori, atât de drept administrativ, cât și de drept civil, astfel că în anul 1989 se putea vorbi de un curent de idei favorabil teoriei contractului administrativ, includerii acestei categorii de acte juridice în sfera formelor concrete de realizare a administrației de stat. Pe această linie se înscriu aprecierile lui A. Balogh: “s-ar putea cerceta dacă nu cumva activitatea administrativă se realizează într-o altă formã concretă. Ne gândim la contractele administrative în care elementul < contractual > și cel < de putere > se împletesc atât de strâns încât nu pot fi separate, ci dau naștere unei noi entități”, apărute în lucrarea: “Dinamica relațiilor sociale reglementate de lege, oglindită în teoria și practica dreptului “. Ideea unui contract cu natură complexă, inclusiv administrativã, sau a unui contract care, sub aspectul naturii juridice, este “act juridic de natură administrativã", apărea și în lucrările profesorului Beleiu Gheorghe, respectiv în lucrarea „Natura juridicã a contractului angajament și a contractului individual”
În lucrarea profesorului Antonie Iorgovan "Tratat de drept administrativ" se face referire că teoria contractelor administrative a fost împărtășită încă din primul curs: "Drept administrativ și știința administrației publicat în anul 1989. subliniindu-se faptul că era dificil de susținut această teorie pe vremea aceea, când nu mai exista distincția dintre proprietatea publica a statului și proprietatea privată a statului și când la ordinea zilei erau contractele economice.
În Franța, această materie a contractelor administrative a fost tratată., de obicei, în cursurile de drept administrativ special (vezi lucrarea lui J.M.Auby)"Drept administrativ special “. apărută în anul 1966), lucrarea fundamentală fiind „Tratatul teoretic și practic al contractelor administrative” în 3 volume, apărută în anul 1956, al profesorului Andre’ de Laubadere, actualizatã ulterior de Moderne și Delvolve’. Literatura franceză este foarte bogată și în această materie, teoria contractelor administrative fiind preluată în diverse țari străine. În orice caz, perioada statului liberal de la sfârșitul secolului al XIX-lea și începutul secolului al XX-lea a fost de neconceput fără teoria și mai ales practica, inclusiv contencioasă, în materia contractelor administrative. Marile echipamente de infrastructura ale Franței din acea perioada și la ora actuală sunt intim legate de teoria contractelor administrative, fiind vorba de căile ferate, de drumuri, de electricitate, de aprovizionarea cu gaze și apă. etc, dar contractele administrative au penetrat și în sfera “socialului“, fiind considerată contract administrativ, de exemplu convenția dintre Casa Națională de asigurare medicală și organizațiile naționale ale medicilor, sens în care s-a pronunțat și Consiliul de Stat în 1974. Așa se explică de ce referiri la teoria contractelor administrative se fac și în cursurile de Drept administrativ cu caracter general sau în cele consacrate principiilor generale ale dreptului administrativ, studierea aprofundată a diferitelor tipuri de contracte făcându-se la cursurile specializate, intitulate fie Drept administrativ special, fie Drept administrativ economic, Drept administrativ al bunurilor, Dreptul urbanismului. Dreptul administrativ domenial, etc. Astfel, profesorul Georges Vlachos consacra contractelor administrative o secțiune a capitolului intitulată “Actele administrației” din cursul “Regimul juridic al acțiunii administrative“ -publicat la Paris în anul 1993. De asemenea tema contractelor administrative apare și în cursurile consacrate comentarii practicii junisdicții1or administrative: “Curs de drept administrativ “de Jaqueline Morand – Devider, apărut în Paris la 1993.
Comparând concepțiile autorilor din perioada interbelică și ale autorilor din doctrina occidentală actuală, se constată anumite deosebiri, în sensul că nu de puține ori, noțiunea de contract administrativ variază, sub aspectul spațiului semantic, chiar de la un autor la altul, de regula de la un autor de drept civil (drept privat) la un autor de drept public (drept administrativ). Nu mai vorbim de varietatea de opinii cu privire la încadrarea unui anume contract în sfera contractelor administrative sau în sfera contractelor civile, de care nu este străina nici doctrina franceză contemporană, inclusiv în ceea ce privește “încadrarea “contractelor ce au ca obiect ocuparea domeniului public, deși lucrările pot fi tranșate prin Codul domenial din 1938. Decretul — lege din 17.06.1938 (Codul domenial), prin ord.L.84 a decis că litigiile ce au ca obiect contractele de ocupare a domeniului public sunt de competența jurisdicției administrative, ceea ce conduce la ideea calificării acestor contracte ca fiind contracte administrative (vezi lucrarea intitulată “Dreptul administrativ al bunurilor. Domeniu, lucrări publice, Exproprieri „a lui Jean Marie Auby și Pierre Bon, apărută în 1991).
Din aceste considerente este necesară o scurtă trecere în revistă a principalelor opinii exprimate de-a lungul timpului, urmărind și formularea unui criteriu de referință pentru a putea delimita, cât mai exact, conținutul și sfera noțiunii de contract administrativ.
Teoria contractului administrativ, în România interbelică , nu a avut importanța pe care și-a câștigat-o în Franța, pentru faptul că litigiile ce aveau ca obiect încheierea și executarea contractelor administrative se judecau de instanțele judecătorești.
În perioada interbelică, cu referire la teoria contractelor administrative, s-au conturat trei curente :
de acceptare a teoriei, cu referire expresă la contractul de concesiune
de respingere a teoriei
de acceptare a teoriei, dar, pentru toate contractele încheiate de administrația publică
După al doilea război mondial s-a renunțat la această teorie a contractului administrativ aproape în totalitate . În 1970 Valentina Gilescu, repune în circulație noțiunea de contract administrativ, abordând și discutând despre natura juridică a contractului de specializare universitară.
Reluând discuția despre distincția dintre actul de autoritate și actul de gestiune, după anul 1990, Valentin I. Prisăcaru considera că actul administrativ de gestiune este actul juridic încheiat, pe de o parte, de un serviciu public, iar pe de altă parte de un particular ce are ca obiect vânzarea – cumpărarea de produse, executarea de lucrări și prestarea de servicii, precum și concesionarea și închirierea unor bunuri mobile și imobile, aparținând proprietății publice a statului, județului sau comunei.
În consecință, autorul crede că actul administrativ de gestiune întrunește figura juridică a unui contract în care părțile însă nu sunt egale, ceea ce apropia conceptul de contract de înțelesul de contract administrativ.
Este evident însă că, contractele administrative nu puteau fi cuprinse în categoria actelor administrative de autoritate deoarece nu numai că nu sunt expresia unei declarații de voință unilaterală, dar presupun existența unui minim acord de voință, în care părțile vor încheia un contract.
Evoluția contractelor administrative în perioada contemporană în România
Actualitatea noțiunii de contract administrativ, ulterior anului 1989 care a adus cu sine profunde transformări în toate domeniile de activitate, nu mai poate fi pusă în discuție, date fiind noile realități juridice, dar mai ales după adoptarea noii Constituții. Atât în doctrina franceză, cât și în doctrina noastră interbelică, noțiunea de contract administrativ era intim legată de noțiunea de domeniu public și, respectiv, de serviciul public, ambele redevenind noțiuni de ordin constituțional, în momentul actual în România. Totodată, mai există și un alt argument, acela al reducerii la absurd, doctrina administrativă și chiar doctrina de drept civil admițând teza contractelor administrative în condițiile legislative anterioare, deloc favorabile acestei teorii, în schimb favorabile unei teorii a contractelor economice, ajungându-se la fundamentarea unui drept economic, a unui contencios economic, etc. și o abandonează acum când dreptul public a redobândit importanta sa firească.
Cu toate acestea, se apreciază că sunt necesare unele justificări, procedeul de elaborare a noii 1egis1ații fiind departe de a se fi încheiat. Când sunt afirmate aceste aspecte, nu sunt avute în atenție doar zonele ce așteaptă să fie reglementate, ci și cele care au fost reglementate, dar în lucrarea “Tratat de drept administrativ”, profesorul Antonie Iorgovan opinează că acest lucru se datorează bazei teoretice greșite, iar acest lucru este determinat în primul rând că nu s-a înțeles actualitatea teoriei contractelor administrative. Aici sunt avute în vedere, în special, dispozițiile din Legea 15/1990, cele din Legea 31/1990, precum și altele dintr-o serie de Hotărâri ale Guvernului. Aceeași lucrare atacă în termeni vehemenți problematica Regiilor Autonome, pe care le acuzã că acestea au devenit proprietarele unor bunuri cu care au fost înzestrate din fosta proprietate socialistă de stat, pe când majoritatea acestor bunuri aparțin domeniului public, conform art. 135 din Constituția României, iar acest lucru este valabil, chiar dacă s-ar interpreta că dispozițiile în cauză din Legea 15/1990, anterioară Constituției, au fost abrogate implicit prin art. 150, alin. 1 din Constituție, situație în care este ridicată problema dacă se mai poate susține că regimul juridic al închirierii unui teren public, al concesionarii unei clădiri de comunicație publica este exclusiv un regim de drept civil sau de drept comercial. Se apreciază că spiritul tradițional de exacerbare a conceptelor, categoriilor și instituțiilor dreptului privat i-a dominat și pe cei care au conceput, în anii 1990-1991, proiectele de legi ale reformei economice, ale trecerii de la sistemul centralizat al planului unic. la autonomia și libertatea agentului economic, specifice unei economii de piață. În perioada interbelică, dominată de guvernări liberale, niciodată vreun teoretician pentru fundamentarea regimului juridic al concesiunii unui bun public, de exemplu, nu a neglijat dimensiunea de drept public ca o pârghie strict necesarã protejării interesului general. Marii autori de drept public, profesorii Negulescu și Teodorescu, care, deși nu au acceptat teoria contractelor administrative, nu au susținut că regimul concesiunii este exclusiv comercial (privat), dimpotrivă, au susținut că refuză ideea de contract tocmai pentru a nu lăsa să se înțe1eagă că satisfacerea interesului public, care trebuie sã domine regimul juridic al concesiunii, rămâne la latitudinea concesionarului (“concesiunea nu poate transforma serviciul public într-o afacere privată “).
Concepția regimului juridic de drept privat aplicabil contractelor care au ca obiect bunuri aparținând domeniului public se regăsește și în alte acte normative, în deosebi Hotărâri ale Guvernului, adoptate după intrarea în vigoare a Constituției: HG nr. 485, publicată în M.O.nr.248/06. 10.1992, privind autorizarea Societății Comerciale “Geomin S.A. „ să încheie contracte cu parteneri străini în vederea explorării și exploatării unor perimetre miniere, în condițiile în care art. 135, alin.4 din Constituție prevede că “bogățiile de orice natură ale subsolului “fac obiectul exclusiv al proprietăților publice, iar, potrivit alin.5 al aceluiași articol, aceste bunuri sunt inalienabile, putând fi date în condițiile legii, în administrarea regiilor autonome sau instituțiilor publice sau, după caz, tot în condițiile legii, pot fi concesionate sau închiriate. Textul constituțional este foarte clar, expresia în condițiile legii “apare factor comun atât pentru administrarea acestor bunuri, de către regii sau instituții publice, cât și pentru concesionarea ori închirierea lor de către orice subiect de drept.
În conformitate cu HG nr.485, la art. 1 se prevede că se autorizează SC Geomin SA pentru a încheia cu partenerii străini contracte de explorare și exploatare de minereuri metalifere în perimetrele aprobate prin HG nr.502/27.06. 1991. Art.2 precizează că în vederea contractării trebuie respectat proiectul de Contract cadru din anexa 1 a Hotărârii, proiect ce va servi drept baza de negocieri. Art.3 precizează că negocierea și convenirea contractelor se va face de către o comisie de tratative, constituită din reprezentanți ai Ministerului Industriei, Ministerului Economiei și Finanțelor, precum și ai SC Geomin SA, iar Agenția Românã de Dezvoltare va aviza contractele de exploatare. Conform art.4, se autorizează aceeași societate să negocieze și sã încheie cu partenerii străini contracte de concesionare, în condițiile legii, în vederea exploatării și valorificării minereurilor din zăcămintele comerciale rezultate în urma exploatărilor efectuate în perimetrele miniere aprobate prin HG nr. 502/1991. La art. 5 se stipulează: caracterul de “secret de stat “sau “secret de serviciu “al datelor și informațiilor cuprinse în anexa nr.2 a HG nr.502/1991, iar în art.6 se precizează că atât contractele de explorare, cât și cele de concesionare (de exploatare), produc efecte juridice “numai după aprobarea lor de către Guvern. Trecând cu vederea faptul că se reglementează un regim al explorării și concesionării bunurilor domeniului public direct prin H.G., deși Constituția cere în mod expres o lege, intrând în fondul reglementării, vom constata că între dispozițiile propriu zise ale Hotărârii și unele dispoziții din proiectul de contract cadru, “care va servi drept bază de negocieri “, există contradicții. Oricum, regimul juridic prefigurat prin acest proiect de contract cadru se îndepărtează de spiritul juridic al domeniului public, așa după cum rezulta aceasta din Constituție. Astfel, în art.8 al proiectului de contract cadru se precizează: “Compania va fi liberă să cedeze, total sau parțial, interesele, drepturile și obligații1e sale din contract oricărei persoane fizice, societăți sau grup din România “. De asemenea, în cazul unei firme străine sau cu participare de capital străin, acest transfer se va face cu acordul scris al contractorului, înțelegându-se că acesta nu va putea fi refuzat în mod arbitrar. Aici trebuie avut în vedere că prin companie se desemnează SC “Geomin „SA, iar prin contractor – partenerul străin cu care aceasta a încheiat contractul de explorare. Ca atare, în opinia Guvernului, interesul național a cerut ca nu oricine să intre în contact cu partenerii străini în vederea încheierii de contracte care au ca obiect explorarea, respectiv exploatarea bogății1or subsolului, bunuri ale domeniului public, ci numai o anumită societate, care primește în acest sens o autorizație expresă, printr-un act administrativ care emană tot de la Guvern. Se subînțelege că această societate este garantul interesului public, care trebuie să guverneze, așa cum s-au exprimat și autorii de drept administrativ din perioada interbelică, un serviciu public ce vizează punerea în valoare a unui bun al domeniului public. Această idee de bază, acest principiu al regimului juridic aplicabil unui bun al domeniului public, sunt contrazise de art. 8 din proiectul de contract cadru, citat mai sus, care îngăduie SC “Geomin “SA să cedeze mai departe, total sau parțial, interesele drepturile și ob1igații1e sale, inclusiv unei firme străine. În acest fel, Guvernul autorizează de fapt ca oricine, orice firmă sau persoană fizică română sau străină să încheie contracte cu partenerii străini în vederea explorării și exploatării minereurilor metalifere, bunuri ale domeniului public.
Art. 11 al proiectului de contract cadru menționează că arbitrajul se va desfășura conform regulilor de conciliere și arbitraj ale Camerei internaționale de comerț din Paris – Franța. Bogățiile subsolului românesc, considerate bunuri ale domeniului public care trebuiesc conservate pentru generațiile viitoare, sunt tratate așadar, într-un regim juridic pur comercial, litigiile acceptându-se de către Guvernul României să fie de competența unei camere de comerț, fie ea și internațională și cu sediul în Paris, când interesul național cerea un minim de prudență și includerea, ca în Franța și în alte țări occidentale a acestor litigii în competența instanțelor naționale de contencios administrativ și nu de contencios comercial.
Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, s-au obrogat printre altele O.U.G nr.60/2001 privind achizițiile publice, Legea nr.219/1998 privind regimul concesiunilor, O.G. nr.16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat, O.G.nr.60/2002 privind achizițiile publice prin licitații electronice și s-au transpus în legislația română, aidoma ca în Franța, Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare de servicii,Directiva nr.2004/17/CE privind Coordonare procedurilor de achiziție aplicate de entitățile care operează în sectoarele de apă, energie,transport și servicii poștale, etc
În același context al determinării europene s-a adoptat O.U.G nr.54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, ca o necesitate a compatibilizării depline a legislației naționale cu reglementările comunitare.
CAPITOLUL 2: DOMENIUL CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE ÎN PERIOADA CONTEMPORANĂ ÎN ROMÂNIA
Legislația română în prezent reglementează mai multe tipuri de contracte administrative, cum ar fi :
2.1 Contractul de achiziție publică
Contractul de achiziție publică este contractul încheiat în formă scrisă prin care o persoană juridică denumită autoritate contractantă dobândește cu titlu definitiv sau temporar produse, lucrări sau servicii prin atribuirea unui contract de achiziție publică unui ofertant în urma aplicării uneia din procedurile prevăzute.
Contractul de achiziție publică este reglementat de articolul 3 din O.U.G. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și de H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006.
Contractul de achiziție publică este contractul cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse și prestarea de servicii. Contractul de achiziție publică include și categoria contractului sectorial, care se atribuie în scopul efectuării unei activități relevante în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport, poștă.
Contractele de achiziție publică sunt:
a) contracte de lucrări care au ca obiect execuția de lucrări sau construcții ;proiectarea și execuția de lucrări, proiectarea și execuția de construcții ;realizarea prin orice mijloace a unei construcții)
b) contracte de furnizare care au ca obiect principal furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opțiune de cumpărare ; are ca obiect principal furnizarea de produse și cu titlu accesoriu, operațiuni/lucrări de instalare și punere în funcțiune a acestora.
c) contracte de service care au ca obiect prestarea unuia sau mai multor service ; are ca obiect principal prestarea unor servicii și cu titlu accesoriu, desfășurarea unei activități de construire, închiriere
În ceea ce privește contractul de furnizare respectiv contractul de servicii, atunci când are un obiect dublu, principal și secundar, valoarea estimată cea mai mare, fie a produsului, fie a serviciului, conferă și natura juridică a contractului(de furnizare sau de servicii)
Contractul de achiziție publică are ca obiect atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii și este considerat:
contract de furnizare, dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor prevăzute în contractul respectiv;
contract de servicii, dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv.
transport,
poștă.
Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative :
1.reprezintă un acord de voință între un organism înființat pentru a satisface nevoi de interes general în sensul art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006 și un alt subiect de drept, public sau privat;
2.scopul general al sistemului achizițiilor publice este dedicat satisfacerii interesului public, respectiv dezvoltarea și îmbunătățirea mediului de viață al comunității;
3. cuprinde clauze exorbitante de la dreptul comun stabilite de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini și prin alte prescripții prevăzute în documentația de atribuire a contractului. Sunt astfel de clauze cele referitoare la specificațiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini.
4.contractul se încheie în urma utilizării unor formalități speciale. Astfel O.U.G. nr. 34/2006 impune obligativitatea respectării unor proceduri de atribuire.
5.competențe de a judeca litigiile cu privire la încheierea și executarea contractului aparține instanței de contencios administrativ conform art. 286 și art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006.
Încheierea acestor contracte după procedura prevăzută de legea achizițiilor publice este nelegală întrucât ne aflăm în materie administrativă unde autoritățile publice contractante execută dispozițiile legale; autoritățile contractante nu pot ieși din sfera trasată de dispozițiile legale fără a nesocoti principiul legalității .
Atunci când legiuitorul a dorit ca acele contracte exceptate să respecte totuși anumite reguli și principii prevăzute de legislația aplicabilă achizițiilor publice, a stabilit acest lucru în mod expres.
Contractul de concesiune
Istoricul contractelor de concesiune își are începutul în dreptul francez cum era de altfel de așteptat. Contractul de concesiune și de arendare au jucat în mod egal un rol fundamental în geneza regimului juridic a contractelor administrative, mai ales în dezvoltarea marilor teorii jurisprudențiale ale impreviziunii sau ale „faptei prințului”.Dreptul public modern francez a încercat să determine conținutul acestei categorii de contracte înglobând și contractul de concesiune și cel de arendare în conceptul mai larg, denumit după 1992-1993 contract de gestiune delegată.
Conform opiniei lui Lucian Chiriac, în lucrarea „Drept administrativ. Activitatea autorităților administrației publice – 2011”, contractul de concesiune poate fi :
a) contract de concesiune de lucrări publice care are ca obiect, ca în contrapartida lucrărilor executate concesionarul să primească de la concedent dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilită.
b) contractul de concesiune de servicii care are ca obiect , ca în contrapartida serviciilor prestate, concesionarul să primească din partea concedentului, dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unor sume de bani prestabilite.
c) contractul de concesionare de bunuri proprietate publică este un contract încheiat în scris prin care concedentul transmite pe o perioadă determinată concesionarului, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe.
În doctrină se face diferență între:
concesiunea de servicii publice – este actul prin care o persoană administrativă însărcinează un particular (sau în anumite cazuri excepționale o altă persoană administrativă) să se ocupe de funcționarea unui serviciu public, în parte pe riscurile sale și cu ajutorul avantajelor convenite;
concesiunea de lucrări publice – este contractul prin care un particular se angajează să edifice pe cheltuielile sale și pe riscurile sale o construcție publică și să asigure exploatarea pe un anumit timp; în contra partidă, administrația îi dă dreptul să perceapă taxe de la utilizatori;
concesiunea de bunuri – contractul prin care o autoritate publică permite unei persoane fizice sau juridice private să posede și să folosească, în condițiile legii și a contractului de concesiune, un bun aparținând domeniului public sau privat al statului ori al unităților administrativ-teritoriale;
d) concesiunea de activitate – contractul prin care o autoritate publică conferă unei persoane private dreptul de a desfășura o anumită activitate de interes național sau local, în condițiile legii și a contractului de concesiune.
În dreptul pozitiv românesc sunt reglementate contractul de concesiune de lucrări publice și contractul de concesiune de servicii prin O.U.G. nr. 34/2006 și, respectiv, contractul de concesiune de bunuri proprietate publică prin O.U.G. nr. 54/2006.
Contractul de concesiune de lucrări publice este acel contract în care în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite (art. 3 lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006)
Contractul de concesiune de servicii – contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de servicii, cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilită (art. 3 lit. h) din O.U.G. nr.34/2006)
Contractul de concesiune de bunuri proprietate publică, este acel contract încheiat în formă scrisă prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumită concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe (art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 54/2006).
Concesiunea de activități nu este reglementată printr-o lege cadru.
Trăsături care determină încadrarea în categoria contractelor administrative:
– una dintre părți este un organism de drept public;
– se manifestă o inegalitate juridică între părți în stabilirea conținutului contractului, rolul determinant jucândul persoana juridică de drept public;
– scopul principal al contractului este servirea în condiții cât mai bune a intereselor generale ale colectivității,
– cuprinde clauze derogatorii de la dreptul comun regăsite în partea reglementară care preia dispozițiile din caietul de sarcini. Concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a a contractului de concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive excepționale legate de interesul național și local, după caz. De asemenea, o altă clauză exorbitantă arată că încetarea contractului de concesiune poate avea loc în cazul în care interesul național sau local o impune, prin denunțarea unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste și prealabile în sarcina acestuia. Apoi, tot din partea reglementară fac parte și dispozițiile legale care stipulează dreptul de control al concedentului asupra concesionarului în privința modului de executare al contractului.
– contractul se încheie în urma utilizării unor proceduri speciale, cum ar fi licitația publică;
– nerespectarea obligațiilor -asumate de contractant poate atrage, pe lângă răspunderea contractuală și aplicarea unei forme de răspundere cu sancțiuni specifice dreptului administrativ — răspunderea contravențională — cu sancțiuni specifice, respectiv amenzile contravenționale, care sunt aplicabile în situația nerespectării legislației specifice;
– competența de judecată a litigiilor cu privire la încheierea și executarea contractelor de concesiune aparține instanței de contrencios administrativ.
Contractul de parteneriat public-privat
În legislația română, pentru prima dată, contractul de parteneriat public-privat a fost reglementat prin O.G. nr.16/2002, cu modificările și completările ulterioare, fiind o consecință a preluării acestui tip de contract, fie prin prisma documentelor europene comunitare- Cartea Verde a Comisiei Europene privind parteneriatele public privat în dreptul comunitar al achizițiilor publice și concesiunilor, fie prin intermediul doctrinei franceze și a legislației comunitare, fie urmare a necesității adoptării pragmatismului nord american, la cerințele unei reforme reale în administrația publică română.
Contractul de parteneriat public-privat a revenit în cadrul nostru normativ, ca un act juridic aparte și necesar pentru a transpune în realitate nevoia de eficiență și în spațiul administrației publice înrobită interesului general, prin Legea nr.178/2010
Cu toate că textul Legii nr.178/2010 pledează pentru natura juridică administrativă a acestui tip de contract, se consideră că analiza trebuie continuată pentru a stabili dacă trăsăturile caracteristice contractului administrativ sunt întrunite și în acest caz, ceea ce ar înlătura diseminarea oricărei opinii contrare și ar argumenta punctul de vedere care susține natura administrativă, supusă regimului de drept public a acestui contract.
Se consideră drept trăsături caracteristice acestui contract :
– Principiile de bază ale parteneriatului public-privat(nediscriminarea, tratamentul egal, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor, asumarea răspunderii) sunt identice principiilor aplicabile contractelor de achiziții publice și de concesiune
– Etapele care conduc la încheierea unui parteneriat public-privat sunt asemănatoare celor care conduc la încheierea contractelor de achiziții publice
– Acordul de voință se realizează întotdeauna între o autoritate publică, definită ca partener public, care poate fi o autoritate publică centrală, regională sau locală și un investitor privat, selecționat să realizeze parteneriatul.
– Acest contract are ca obiectexecuția sau atât proiectarea cât și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții, care să corespundă cerințelor și politicilor autorității contractante și să aibă un rezultat menit să îndeplinească el însuși o funcție tehnico-economică, care se raportează la împlinirea unui serviciu public ce intră în atribuțiile autorității publice.
– Caracterul contractului este oneros, deoarece investitorul în contrapartida finanțării ți lucrărilor executate, primește rezultatul lucrărilor ,în totalitate sau în parte, drept la care se poate adăuga, după caz, plata unei sume.
– Contractul de proiect de parteneriat public-privat în formă negociată este supus aprobării Guvernului sau autorității publice , în calitate de titulari ai dreptului de administrare a bunului care face obiectul parteneriatului public- privat.
Încheierea unor contracte de parteneriat public – privat poate fi utilă în diferite domenii economice și sociale cum ar fi : spitale,închisori,școli,drumuri,căi ferate,apă, energie.
Contractul de împrumut public
Contractele de împrumut public pot fi definite ca fiind acele convenții prin care o persoană juridică de drept public se împrumută, de la o altă persoană juridică de drept public sau de la o persoană fizică ori juridică de drept privat, cu o sumă de bani, care urmează a fi utilizată în interes public.
În doctrina românească Dumitru Brezoianu consideră că „asemenea contracte, în cazul în care se încheie cu organe bancare de stat, pot fi socotite contracte administrative, întrucât clauzele acestora nu sunt negociate, ci sunt stabilite unilateral de către bancă".
Acest contract este consacrat și în legislația românească. Astfel, prin Ordonanța de urgență nr. 64/2007, privind datoria publică, art.4 alin. (1), Guvernul este autorizat să angajeze în numele și în contul statului obligații de natura datoriei publice guvernamentale numai prin Ministerul Economiei și Finanțelor, în următoarele scopuri: a) finanțarea deficitului bugetului de stat, finanțarea temporară a deficitelor din anii precedenți ale bugetului asigurărilor sociale de stat, până la alocarea de sume cu această destinație, finanțarea deficitelor temporare ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat din exercițiul curent; b) refinanțarea și rambursarea anticipată a datoriei publice guvernamentale, c) menținerea în permanență a unui sold corespunzător în contul curent general al Trezoreriei Statului, stabilit de Ministerul Economiei și Finanțelor, în conformitate cu criteriile prevăzute în normele metodologice; d) finanțarea pe bază de lege a unor programe/proiecte sau a altor necesități prioritare pentru economia românească; e) susținerea balanței de plăți în conformitate cu Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 322/2002 de stabilire a unui mecanism de asistență financiară pe termen mediu pentru balanțele de plăți ale statelor membre.
Contractul de împrumut public este un contract administrativ dat fiind că:
1. una dintre părți este întotdeauna o persoană juridică de drept public;
2.prin încheierea lui persoana juridică de drept public urmărește realizarea unui interes general.
CAPITOLUL 3 : REGLEMENTĂRI COMPLEMENTARE PRIVIND CONTRACTELE ADMINISTRATIVE
3.1 Regimul juridic administrativ aplicabil contractului
În general, contractul administrativ este supus unui regim de drept public, dar în completarea acestui aspect, în măsura în care sunt compatibile, se supune și unor norme de drept privat. De asemenea, fiecare tip de contract administrativ urmează să respecte și prevederile din legile speciale care se referă la acesta, in conformitate cu principiul “specialia derogat generalis”. Profesorul Alexandru Negoiță consideră, ca de altfel majoritatea autorilor de drept administrativ, că acestor contracte administrative li se aplică regulile dreptului civil, dat și cele ale dreptului administrativ. Aceste din urmă reguli sunt cuprinse in diversele legi de organizare și funcționare ale organelor administrației publice și se refera, într-un fel sau altul, la încheierea și executarea contractelor administrative. În regimul juridic administrativ aplicabil contractelor administrative, se retine necesitatea formei scrise pe care trebuie să o aibă aceste acte. Astfel, în legătură cu regimul juridic al contractelor administrative, se pune problema jurisdicției în cazul litigiilor care se ivesc între părțile contractuale cu privire la încheierea și executarea acestor contracte. Aceste contracte, fiind acte de gestiune, pe care le fac organele administrației publice, competența de soluționare a litigiilor juridice pe care le generează, aparține tribunalelor de drept comun. Autorul concluzionează că aceste litigii nu sunt de competenta instanțelor de contencios administrativ, prevăzute de Legea nr.29 din 1990. Litigiile aparțin, însă, contenciosului administrativ pentru că organele administrației publice sunt implicate în aceste litigii. Litigiile respective nu se rezolvă, însă, după procedura menționatei legi a contenciosului administrativ.
3.2 Clasificarea contractelor
În cele ce urmează voi prezenta clasificarea contractelor administrative după următoarele criterii:
1. Subiectele.
Pornind de la acest criteriu, se disting două mari categorii de contracte administrative:
a) contracte administrative încheiate intre două autorități ale administrației publice, în general între doua persoane juridice de drept public;
b) contracte administrative încheiate intre o persoana de drept public și un particular, persoana fizică sau persoana juridica de drept privat.
Părțile actului administrativ de gestiune sunt determinate de natura juridică a acestui act juridic. Întotdeauna, din partea serviciilor publice administrative, contractul administrativ se încheie de către:
– Guvern, care potrivit art. 11, lit. “m” din Legea nr.90/200 1. asigură administrarea proprietății publice și private a statului;
– Consiliile județene, care conform art. 104, lit. ”f” din Legea nr.2 15/2001 a administrației publice locale, administrează domeniul public și domeniul privat al județului;
Consiliile comunale care potrivit art.38, lit. “f” din Legea nr.215/2001, administrează domeniul public și domeniul privat al comunei sau orașului.
De cealaltă parte, subiect al contractului administrativ este cel mai adesea un particular, persoană fizică sau persoană juridică.
Anterior intrării în vigoare a celor două legi, părțile actului administrativ de gestiune erau determinate de natura juridică a acestui act. Din partea serviciilor publice administrative, contractul administrativ se încheia de către:
– miniștrii și conducătorii celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale — ordonatorii principali de credite — pentru contracte administrative care privesc domeniul public al statului, în cazul în care nu aveau delegata competența unui secretar de stat, sau unui director;
– președinții consiliilor județene, care potrivit art.67. lit. ”d” din Legea 69/1991, exercită atribuțiile ce-i reveneau județului în calitate de persoană juridică, pentru contractele administrative care priveau domeniul public al județului;
– primarii comunelor și orașelor, care în temeiul art.43, lit. ”f” din Legea administrației publice locale, exercită drepturile care îi asigură îndeplinirea obligațiilor, care îi reveneau comunei sau orașului în calitate de persoane juridice, pentru cele care priveau domeniul public al comunelor și orașelor;
– conducătorii instituțiilor publice pentru contractele administrative încheiate potrivit sumelor alocate prin bugetul propriu de venituri și cheltuieli;
– directorii generali ai regiilor autonome de interes public sunt părți în contractele administrative pe care le încheiau potrivit sumelor alocate prin bugetul de venituri și cheltuieli, sau potrivit subvențiilor acordate de la bugetul administrației centrale de stat, sau de la bugetele locale, conform legii.
2.Natura sau obiectul contractului.
În ceea ce privește obiectul contractului administrativ, acesta poate fi format de către:
– prestarea unui serviciu public;
– realizarea unei lucrări publice;
– punerea în valoare a unui bun din domeniul public;
– alte utilități publice.
Anterior acestei orientări, se considera ca obiectul contractului administrativ putea fi format de:
– concesionarea de servicii publice, unități de producție ale unor regii
autonome sau terenuri;
– achiziții guvernamentale;
– executarea de lucrări de construcții-montaj publice;
– prestări de servicii;
– împrumutul de stat public.
Realizarea obiectului contractului administrativ contribuie la satisfacerea intereselor generale ale comunității.
Profesorul Antonie Iorgovan, în lucrarea sa „Tratat de drept administrativ” opinează în sensul că, în funcție de obiectul contractului, se pot identifica două categorii de contracte administrative:
a) contracte care sunt încheiate pentru realizarea serviciilor publice destinate punerii în valoare a bunurilor domeniului public și
contracte care sunt încheiate pentru realizarea altor servicii publice (în învățământ, sănătate, menținerea ordinii publice, etc.)
3. După procedura prealabilă necesară contractării sau după formalismul necesar contractării, distingem:
a) contracte care presupun în prealabil un formalism complex, fiind necesară licitatia publică și uneori și o negociere directă, ceea ce le apropie de contractele negociate din dreptul civil
b) contracte care nu necesită formalități prealabile
4. După cum au sau nu o reglementare și o denumire legală, contractele administrative se împart în contracte numite (tipice) și contracte nenumite (atipice).
5.În funcție de modul în care se realizează remunerarea contractantului administrativ:
a) contracte de delegare a gestiunii serviciului public în care co-contractantul administrației este remunerat din rezultatul exploatării serviciului public, adică din sumele colectate de la utilizatorii serviciului public, și nu direct de către autoritatea publică
b) contractul de achiziții publice de servicii unde remunerarea se face direct de către autoritatea publică, din sumele alocate in buget.
3.3 Încheierea contractelor
În analiza oricărui contract, indiferent de tipul său este necesar să analizăm elementele acordului de voință și modalitățile prin care el creează, modifică sau stinge situațiile juridice.
Părțile în contractele administrative
Spre deosebire de contractele civile sau comerciale în orice contract administrativ una dintre părțile contractante va fi o autoritate administrativă sau o altă persoană juridică autorizată de către autoritatea competentă, iar cealaltă parte va fi un particular din afara sistemului organelor administrației publice și care va putea fi o persoană fizică sau juridică.
Încheierea contractului va reprezenta realizarea unui acord de voință între părțile contractante însă clauzele contractuale sunt determinate în prealabil și în mod unilateral de către autoritatea administrativă, particularul având posibilitatea să accepte sau să refuse încheierea contractului.
Obiectul contractelor administrative
Obiectul contractelor administrative este prezentat în mod concret în actele normative care le reglementează așa cum sunt spre exemplu Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, Legea fondului funciar nr. 18/1991, Legea nr.212/1998 privind regimul concesiunilor, O.U.G nr.60/2001 privind achizițiile publice.
Potrivit art.2 alin.1 lit.e din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 obiectul contractelor administrative poate costa în:
– Punerea în valoare a bunurilor propietate publică
– Executarea lucrărilor de interes public
– Prestarea serviciilor publice
– Achizițiile publice
Clauzele contractelor administrative
Clauzele contractelor administrative nu sunt negociabile ele fiind stabilite prin lege sau pe baza și în executarea legii de către organele administrației publice, cealaltă parte contractantă, particularul, având doar posibilitatea să le accepte, caz în care nu se va realize acordul de voință, iar contractul nu se va încheia.
Toate aceste clauze ale contractelor administrative pe care autoritatea administrativă le va stabili pe baza și în executarea legii, se vor concretiza într-un caiet de sarcini, în care sunt trecute drepturile și obligațiile părților.
3.4 Modificarea, suspendarea și încetarea contractelor
În contractele administrative se găsesc, de regulă, clauze contractuale și clauze reglementare. In ceea ce privește clauzele contractuale, contractul poate fi modificat prin acordul comun al părtilor. Clauzele reglementare pot fi modificate unilateral de administratie.
În general se consideră că autoritatea publică ori un subiect de drept autorizat de o autoritate publică poate să modifice unilateral contractul, atunci când interesul public o cere. În contractul de concesiune concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive exceptionale legate de interesul national sau local, după caz. În cazul in care modificarea unilaterală a contractului îi aduce un prejudiciu, concesionarul are dreptul să primească în mod prompt o despăgubire adecvată și efectivă. În caz de dezacord intre concedent și concesionar cu privire la suma despăgubirii, aceasta va fi stabilită de către instanta judecătorească competentă. Acest dezacord nu poate, în nici un caz, să permită concesionarului să se sustragă obligațiilor sale contractuale.0 modificare consensuală a contractului de concesiune poate avea loc de exemplu prin prelungirea duratei contractului.
Contractul de concesiune poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata initială, prin simplul acord de vointă al părților.În ceea ce privște contractul de achizitie publică, se recunoaște dreptul la contestatie și la actiune, în justitie pentru suspendarea și modificarea unor acte, decizii sau proceduri aplicate de către autoritatea contractantă contrare legislatiei privind achizitiile publice.
Suspendarea efectelor contractului administrativ este cauzată de cele mai multe ori de interventia unor cazuri de forță majoră, adică atunci cand în executarea contractului intervine un eveniment ce nu putea fi prevăzut și nici împiedicat să se producă. De asemenea parțile pot hotări de comun acord suspendarea contractului pe o perioadă determinată de timp și în acord cu asigurarea satisfacerii interesului public.Legislația nu precizează dacă contractul administrativ poate fi suspendat în mod unilateral de către autoritatea publică contractantă. Considerăm însă că, de vreme ce în doctrină, jurisprudență și legislație se consacră dreptul autoritatii publice de a denunta unilateral contractul administrativ atunci cand o cere interesul public, cu atât mai mult ar trebui să fie posibilă suspendarea unilaterală a contractului de către autoritatea publică, desigur doar atunci cand interesul public o cere, dat fiind că în drept qui potest majus potest et minus.
Suspendarea actului administrativ unilateral prin care se aproba contractarea, continutul caietului de sarcini sau a celui prin care se atribuie contractul ofertantului câștigător va atrage și suspendarea contractului administrativ încheiat în baza acestuia.
Orice contract administrativ prevede un termen de executie. La expirarea termenului pentru care a fost încheiat, contractul de concesiune a bunurilor proprietate publică încetează de drept, cu exceptia cazului în care parțile au convenit prelungirea lui pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa inițială [art. 7 alin. (3) din O.U.G. nr. 54/2006].
În lipsa vreunei dispozitii legate cu privire la momentul cand poate fi convenită prelungirea contractului, în doctrină se apreciază că prelungirea nu poate fi decisă în momentul încheierii contractului de concesiune, deoarece prin aceasta s-ar incălca prevederile care stabilesc ca termenul maxim de încheiere a concesiunii este de 49 de ani. Pentru aceleași rațiuni, contractul de concesiune nu va putea conține clauze care să stipuleze obligatia concedentului de a prelungi concesiunea.
În doctrină se apreciază ca nu este posibil să se lege prelungirea contractului de îndeplinirea unei conditii suspensive cat timp pentru prelungirea contractului este necesară existenta unui nou acord de vointă, intervenit ulterior încheierii contractului.
În lipsa unor prevederi contrare se vor aplica, în continuare, clauzele contractului initial. Se observă însă că anumite prevederi ale contractului de concesiune nu pot fi aplicate tale quale noului contract, in special clauzele privind echilibrul financiar al concesiunii. Cat timp prelungirea contractului de concesiune se face pentru o perioada de maxim jumătate din durata initială a contractului, nu se poate sustine ca toate clauzele financiare se vor aplica in conditiile initiale, deoarece, spre exemplu, in momentul prelungirii, investitiile prevazute au și fost efectuate și amortizate.
În cazul contractelor de lucrări publice, la terminarea acestora se realizează un proces-verbal de receptie. Receptia poate fi prin urmare simplă sau afectată de rezerve care implică pentru co-contractant obligatia de a proceda la rectificarile necesare.
Modalități de încetare a contractului administrativ înainte de împlinirea termenului:
– Acordul părților
– Forța majoră și cazul fortuit
– Denunțarea unilaterală
– Rezilierea
– Răscumpărarea
CAPITOLUL 4 : REGLEMENTAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE ÎN ȚĂRILE UNIUNII EUROPENE
Cu privire la reglementarea europeană fac următoarele aprecieri:
Directivele europene cu privire la Contractele publice instituie principii generale care să dea unitate din punct de vedere economic construcției europene
Legislația europeană în acest domeniu, are ca scop deschiderea spre concurență a procedurilor de acordare a contractelor publice pentru toate întreprinderile de pe teritoriul Uniunii Europene.
Dreptul european axat pe dezvoltarea pieței comune a dat naștere la vii dispute la nivel național unde s-a pus de multe ori problema delimitării frontierelor dintre logica pieței comune și regimul public intern al fiecarui stat sau, cu alte cuvinte, delimitarea frontierei dintre interesele europene și interesele naționale.
Prin urmare, cadrul legal general de realizare a contractelor administrative la nivelul dreptului european, este dat de o serie de directive, menite să ușureze munca instanțelor naționale în vederea respectării atât a dreptului național cât și a normelor europene, asigurându-se astfel o protecție jurisdicțională eficace particularilor.
Rolul următoarelor directive este de a asigura aplicarea corectă a normelor europene și de a veni cu soluții eficiente pentru rezolvarea problemelor ce se ivesc în urma încheierii și executării unor contracte administrative, cum ar fi contractul de achiziții publice, delegarea de servicii publice, concesiunea sau parteneriatul public- privat. Astfel, reglementarea UE în această materie a presupus adoptarea următoarelor acte:
– Directiva 92/50/CEE din 18 iunie 1992 referitoare la coordonarea procedurilor pentru încheierea contractelor de servicii publice;
– Directiva 2001 de completare și modificare a Directivei 92/50/CEE din 18 iunie 1992;
– Directiva 93/36/CEE din 14 iunie 1993 pentru coordonarea procedurilor de încheiere a contractelor de achiziții publice;
– Directiva Consiliului 93/37/CEE din 14 iunie 1993 cu privire la coordonarea procedurilor de încheiere a contractelor de lucrări publice;
– Directiva Consiliului și a Parlamentului European 97/52/CE din 13 octombrie 1997 de modificare a Directivelor 92/50/CEE , 93/36/CEE și 93/37/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de servicii publice, de achiziții publice de bunuri și a contractelor de lucrări publice;
– Comunicarea de interpretare a Comisiei cu privire la concesiunile în dreptul comunitar din 29.04.2000 (200/C121/02);
– Directiva Consiliului 93/38/CEE din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de achiziție ale entităților care operează în sectoarele: apă,energie,transport și telecomunicații;
– Directiva nr. 17/2004/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii și de modificare a Directivei 93/36/CEE din 14 iunie 1993;
– Directiva nr. 18/2004/CE privind coordonarea procedurilor de achiziție publică aplicate de entități care funcționează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale.
Art. 1 din Directiva 93/37/CEE definește contractul public ca fiind un contract pecuniar încheiat între contractor și autoritatea contractantă care are ca scop executarea sau/și executarea și proiectarea lucrărilor cu privire la una din activitățile la care se referă în Anexa II, sau executarea oricărei lucrări care se referă la necesitățile specificate de către autoritatea contractantă.
Comunicarea de interpretare a Comisiei cu privire la concesiunile în dreptul comunitar din 29.04.2000 pune accentul în mod deosebit pe respectarea în procedura de alegere a contractantului a principiilor nediscriminării,egalității de tratament, asigurării transparenței, principiului proporționalității și încheierea contractului intuitu personae.
Managementul desfășurării acestor contracte, în care sunt implicate fonduri UE, este coordonat de Curtea de Conturi a Comunităților Europene care realizează unele rapoarte cum ar fi de exemplu „Special Report No 10/2000 on the public contracts awarded by the Joint Research Centre, together with the Commision’s replies”(2000/C172/01).
Obligația țărilor candidate la integrarea în Uniunea Europeană este de a transpune aceste Directive în legislațiile naționale. Bineînțeles că aceste directive pot fi oricând modificate și completate, tocmai pentru a asigura armonizarea legislaților naționale cu dreptul european, și nu în ultimul rând, pentru a completa lacunele existente în materie și pentru a răspunde cerințelor unei societăți europene în plină schimbare.
Pentru a înțelege accepțiunea de contract public în sensul legislației europene voi arăta că art. 1 (a) din Directiva 93/37/EEC definea contractul public ca fiind un contract pecuniar încheiat între contractor și autoritatea contractantă care are ca scop executarea sau/și executarea și proiectarea lucrărilor cu privire la una din activitățile la care se face referire în Anexa II, sau executarea oricărei lucrări care se referă la necesitățile specificate de către autoritatea contractantă . Autoritățile contractante pot fi autoritățile de stat, autoritățile locale sau regionale, instituții în care predomină dreptul public, asociații formate din mai multe autorități. 0 instituție guvernată de dreptul public este o instituție formată în scopul de a îndeplini nevoile de interes general, fără a avea un caracter industrial sau comercial, având personalitate juridică și fiind finanțată majoritar de către autoritățile statului sau de către autoritățile locale sau regionale sau de alte instituții guvernate de dreptul public, care sunt obiect al supravegherii manageriale din partea acestor instituții, având o conducere administrativă, managerială, de supraveghere, ai căror membri, mai mult de jumătate, sunt numiți de către autoritățile de stat, locale, regionale sau de către alte instituții guvernate de dreptul public. Lista cu instituțiile contractante, guvernate de dreptul public sunt prevăzute în Anexa I la directivă. Această listă are un caracter orientativ, ea putând fi lărgită în condițiile prevăzute de Directivă. Statele membre vor anunța periodic Comisia asupra oricărei schimbări a listei referitoare la instituții.
Treptat a devenit evident că libertatea schimbului și aplicarea regulilor concurenței de drept comun nu pot fi suficiente pentru a asigura o veritabilă piață internă a contractelor publice la nivelul Uniunii Europene. La acestea trebuia să se adauge armonizarea procedurilor la nivelul statelor membre prin intermediul directivelor care să reglementeze: alegerea modalităților de adjudecare, publicitatea, condițiile de participare a intreprinderilor, condițiile de atribuire a contractelor, modalitățile de contestare a procedurilor .
Procedurile de acordare a contractelor publice prevăzute de legislația europeană pot fi grupate în trei categorii :
1. proceduri deschise – acele proceduri naționale în care toți contractorii interesați pot înainta oferte;
2. proceduri limitate – acele proceduri naționale în care numai contractorii invitați de către autoritățile contractante pot înainta oferte;
3. proceduri negociate – acele proceduri naționale prin care autoritățile contractante consultă contractorii cu privire la alegerea lor și negociază termenii contractelor cu unul sau mai mulți dintre aceștia. Procedurile negociate trebuie considerate excepționale și se aplică numai în anumite cazuri.
Contracte administrative în dreptul comparat
Modelul Francez
Franța are din 1964 un cod al achizițiilor publice care reglementează contractele de lucrări, furniture și servicii încheiate de stat, colectivități teritoriale sau stabilimente publice.Acest cod a fost supus unor reforme succesive în 2001, 2004,2006.
Franța a dezvoltat instituția contractelor administrative pentru punerea în operă a descentralizării consacrată prin art.26 și art 73 din Legea din 2 martie 1982. Tot in Franta a prins contur institutia, contractului de plan, considerat in jurisprudență și doctrină un veritabil contract administrativ. Legea franceză din 29 iulie 1982 referitoare la planificare prevede în art. 11 faptul că statul poate încheia cu colectivitătile teritoriale, regiunile, intreprinderile publice sau private și, eventual, cu alte persoane morale contracte de plan cuprinzand angajamente reciproce ale părtilor în vederea executării planului și programelor prioritare.
In Franta, spre deosebire de Romania, este reglementat contractul administrativ de parteneriat public-privat prin Ordonanta nr. 559/2004. Merită subliniat faptul ca sistemele de parteneriat au o lungă traditie în Franța prin colaborarea între autorităti și sectorul privat în privința concesionării bunurilor publice, încă de la sfârșitul secolului al XIX-lea și începutul secolului XX, perioadă în care se formează doctrina franceză a serviciilor publice.
In Franța tribunalele administrative, curțile de apel administrative și Consiliul de stat au jurisdicție asupra litigiilor cu privire la contractele administrative.
2.Modelul German
În Germania, Legea asupra procedurii administrative necontencioase federale din 25 mai 1976 dedică una din părțile sale contractelor de drept public.
În Germania tribunalele administrative , tribunalele administrative superioare existente la nivelul Landurilor și Curtea Administrativă Federală sunt competente asupra proceselor născute din modul de executare a contractelor prevăzute de VwVfG și hotărăsc asupra reparațiilor cauzate de neexecutarea lor.
Observăm prin urmare că legislatia germană consacră posibilitatea pentru contractul de drept public de a deveni o solutie alternativă la actul administrativ unilateral.
În doctrina germană s-a subliniat că, spre deosebire de conceptia franceză asupra contractelor administrative, atunci când administratia germană încheie contracte de achizitii publice se consideră că , aceasta actionează ca un simplu particular care își procură bunurile și serviciile de care are nevoie . Nu este însă mai putin adevărat ca anumite reguli de drept public menite să ocrotească interesul general, cum ar fi obligația de a recurge la apelul de oferte pentru incheierea achizitiilor publice se aplică și in dreptul german.
Transpunerea directivelor comunitare în domeniul achizițiilor publice are loc în cadrul părții a IV-a din Legea federală împotriva restricțiilor concurenței. Dezvolatrea acestor prevederi se realizează prin reglementarea atribuirii contractelor de achiziții publice.
3.Modelul spaniol
În Spania notiunea de contract administrativ a evoluat prin împărtășirea deplină a teoriei franceze. La fel ca în Franța, contractele administratiei sunt fie de drept public, fie de drept privat. Regimul contractelor administrative este reglementat printr-o lege generală – Legea asupra contractelor administratiei publice nr.13 din 18 mai 1995, reformată prin decretul legislativ regal nr.2/2000 din 16 iunie 2000. Un principiu important in dreptul spaniol este acela care arată că orice contract administrativ este executat pe riscul și pericolul contractantului care își asumă răspunderea pentru executarea contractului.
De asemenea, în dreptul administrativ spaniol este recunoscut principiul echilibrului economic al contractului, care garantează acordarea unei indemnizații cocontractantului atunci când sarcinile sale devin mai oneroase.
Contenciosul contractelor administrative se realizează, în ultimă instanță de o cameră specializată a tribunalului Suprem. Jurisprudența Tribunalului Suprem în materia contractelor administrative a fost influentată de jurisprudenta in materie a Consiliului de Stat francez.
4.Modelul Italian
În Italia procesul de contractualizare a actiunii administrative este foarte avansat, fiind resimtite unele influențe germane.
Astfel, Legea nr. 241/1990 cu privire la procedura administrativă și
dreptul de acces la documente administrative a permis încheierea de acorduri care să determine continutul unei decizii administrative sau care să i se substituie ( art. 11), asemănător cu prevederea din legislația germană. Litigiile cu privire la formarea, încheierea și executarea acestor contracte sunt de competenta judecătorului de contencios administrativ (art. 11 pct. 5). Pentru motive de interes public administratia poate denunța unilateral contractul, avand obligația să achite o despăgubire pentru eventualele prejudicii suferite de co-contractant (art. 11 pct. 4).
Contractele administrative sunt reglementate în Italia la nivel național și regional de peste 500 de acte normative, existand prin urmare o inflatie legislativă în acest domeniu.
In Italia, prin Legea nr. 205 din 21 iulie 2000, judecatorul de contencios administrativ este competent să hotărască asupra legalității contractelor administrative.
STUDIU DE CAZ
Compararea contractului de achiziție România-Germania
Legislația germană consacră posibilitatea pentru contractul de drept public de a deveni o soluție alternativă la actul administrative unilateral, posibilitate care în legislația română nu se regăsește.
În doctrina germană s-a subliniat că, spre deosebire de concepția română asupra contractelor administrative, atunci când administrația germană încheie contracte de achiziții publice, se consideră că ,aceasta acționează ca un simplu particular care își procură bunurile și serviciile de care are nevoie.
În Germania, achizițiile publice sunt considerate ca fiind contracte de drept privat, „acte auxiliare de gestiune" (fiskalische Hilfsgeschiafie) pentru satisfacerea nevoilor materiale, în raport cu îndeplinirea sarcinilor autorității publice, care nu dau naștere la raporturi de drept public și nu sunt de competența judecătorului administrative. Nu este însă mai puțin adevărat că anumite reguli de drept public menite să ocrotească interesul general, cum ar fi obligația de a recurge la apelul de oferte pentru încheierea achizițiilor publice, se aplică și în dreptul german.
În România contractul de achiziție publică este contractul cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse și prestarea de servicii.
Scopul general al sistemului achizițiilor publice în România este dedicat satisfacerii interesului public, respectiv dezvoltarea și îmbunătățirea mediului de viață al comunității iar competențe de a judeca litigiile cu privire la încheierea și executarea contractului aparține instanței de contencios administrativ conform art. 286 și art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006.
Transpunerea directivelor comunitare în domeniul achizițiilor publice are loc în cadrul părții a IV-a din Legea federală împotriva restricțiilor concurenței (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen, GWB).
În România O.U.G nr.34/2006 transpune prevederile Directivei nr.2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziție aplicate de entitățile care operează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale.
Dezvoltarea acestor prevederi în Germania se realizează prin Reglementarea atribuirii contractelor de achiziții publice (Vergabeverordnung — VgV) care conțin proceduri detaliate de atribuire și pragurile de aplicare și apoi prin trei acte cu privire la Condițiile de atribuire, regrupate după obiectul contractului: VOB pentru achizițiile de lucrări (Die Vergabe- und Vertragsordnung fur Bauleistungen), VOL pentru achizițiile de furnituri (Die Verdingungsordnung fur Leistungen) și servicii și VOF pentru achizițiile de servicii prestate de profesiile liberale (Die Verdingungsordnung fur freiberufliche Leistungen). Controlul respectării acestor reguli este structurat de GWB în două etape. Astfel, înainte de încheierea contractului, candidatul nedreptățit poate sesiza Camerele de adjudecare (Vergabekammer, VK) create în 1999 ca autorități independente cu competențe administrativ-jurisdicționale. Decizia acestei autorități poate fi contestată apoi în fața unei secțiuni specializate (Vergabesenate) a Curții de apel competentă teritorial (Oberlandesgericht, OLG), după o procedură de drept comun.
În România legea nr. 544/2004 în art.2 lit. c), nu distinge cu privire înstanța competentă să soluționeze litigiile în legătură cu încheierea și executarea celor două tipuri de contracte de achiziție publică și prin urmare consider că și litigiile cu privire la contractele de achiziție publică cu o valoare mai mică de 15000 euro vor fi de competența instanței de contencios administrative, aceasta fiind o caracteristică esențială a calificării unui contract administrative ca atare.În al doilea rand observăm că deși acest contract se încheie fără respectarea formalităților prevăzute de O.U.G nr.34/2006 în cazul în care el are ca scop asigurarea bunei funcționări a unui serviciu public, neîndoielnic va trebui să conțină și clauze exorbitante de la dreptul comun impuse de regimul de drept public aplicabil serviciului.
În Germania încheierea de achiziții publice a căror valoare se află sub pragurile prevăzute de directivele comunitare sunt supuse principiilor dreptului bugetar prevăzute de Legea din 19 august 1969 și anumitor dispoziții din VOB/A și VOL/A. În acest caz, candidații nedreptățiți de procedurile de atribuire în domeniul achizițiilor de lucrări pot exercita un recurs administrativ în fața unei autorități de control (Nachprufungsstelle), care este în principiu autoritatea însărcinată cu controlul de legalitate. Candidații nu beneficiază de nicio protecție jurisdicțională înainte de încheierea contractului, neputând contesta procedura de atribuire în instanță. Este totuși posibilă o acțiune în despăgubiri în instanța fundamentală pe răspunderea antrenată de tratativele precontractuale (culpa in contrahendo), fără ca reclamantul să poată obține anularea contractului atribuit. Deși după 2005 anumite jurisdicții, făcând o analogie cu procedura de contestere a achizițiilor care intră sub incidența directivelor comunitare, s-au recunoscut competențe și în cazul achizițiilor aflate sub pragurile comunitare, Curtea constituțională federală printr-o decizie din 13 iunie 2006 a infirmat această tendință, confirmând poziția clasică. Această poziție clasică își are sorgintea în timpul Republicii de la Weimar, când regulile referitoare la încheierea și executarea contractelor de achiziții publice negociate de reprezentanți ai autorităților publice și sectorului privat, nu puteau fi cenzurate de judecători.
Contractele de achiziții publice în Germania sunt contracte de drept privat, supuse regulilor de drept civil . Partea B din VOB și VOL conține reguli pentru încheierea contractelor constituind, condiții generale contractuale (allgemeine Geschaftsbedingungen) în sensul dreptului civil. Acest lucru implică posibilitatea exercitării controlului judiciar al clauzelor contractului după regulile prevăzute de § 305 și următoarele din Codul civil german (Burgerliches Gesetzbuch – BGB). În cazul achizițiilor de lucrări (VOB) există consacrate unele prerogative de putere publică, cum ar fi recunoașterea unei puteri de modificare unilaterală, în favoarea autorității contractante. Când modificările au ca efect alterarea bazei de calculare a prețului prestațiilor contractuale, trebuie să fie fixat un nou preț cu acordul părților și tinând cont de majorarea sau diminuarea costurilor (§2 Nr. 5 VOB/B). Cu excepția cazului unde întreprinderea sa nu este competentă, co-contractantul, la cererea autorității publice, este ținut să execute prestațiile neprevăzute de contract dar care devin necesare pentru, executarea acestuia. În această ipoteză co-contractantul are dreptul la o remunerație suplimentară pe care trebuie să o notifice autorității publice înainte de începerea executării prestațiilor (§2 Nr. 6 [1] VOB/B). Alte prestații pot fi încredințate co-contractantului doar cu acordul său (§1 Nr. 4 VOB/B). În plus se subliniază faptul că prestațiile pe care co-contractantul le execută în afara contractului nu sunt remunerate, cu excepția cazului în care acestea se realizează cu aprobarea autorității publice sau când astfel de prestații sunt necesare pentru executarea contractului, corespunzând voinței prezumate de autoritatea publică sau care i-a fost notificată fără întarziere (§2 Nr. 8 [2]).
În România riscul exploatării este suportat de către autoritatea contractantă, astfel operatorul economic furnizează bunuri, prestează servicii sau execută lucrări care vor fi exploatate de către autoritatea contractantă care suportă și riscul de exploatare.
Prevederile O.U.G nr.34/2006 se aplică doar dacă valoarea contractului depășește o anumită valoare.Astfel, conform art.19, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției nu depășește echivalentul a 15000 de euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii sau lucrări.
Achiziția se realizează pe bază de document justificativ care în acest caz se constituie a fi contract de achiziție publică, iar obligația respectării prevederilor O.U.G nr.34/2006 se limitează numai la prevederile art. 204 alin (2).
În Germania principiul echilibrului financiar apare expres prevăzut în Reglemetarea achizițiilor de lucrări unde se arată că atunci când prestația executată diferă de prestația contractuală prevăzută, de o manieră considerabilă, astfel încât prețurile forfetare nu pot fi menținute, o compensație trebuie să fie acordată la cerere ținând cont de majorarea sau de diminuarea costurilor (§2 Nr. 7 (1) VOB/B).
În România nu sunt dezvoltate procedurile care să permită încheierea de contracte administrative prin care să se determine conținutul unei decizii administrative sau care să I se substituie așa cum se întâmplă în Germania prin legea din 25 mai 1976 asupra procedurii administrative necontencioase – VwVfG.
În urma comparării propria ordine juridică poate fi reliefată într-o nouă lumină, dat fiind că se pot descoperi în acest fel aspecte noi, contururi și reliefuri care până acum au rămas neobservate.
Contractele de achiziție în practica judiciară
Speță Germania
Curtea de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) s-a pronuntat recent asupra legalitatii utilizarii procedurilor de negociere fara publicitate in Germania. In opinia Comisiei Europene, care a sesizat instanta, autoritatile contractante au utilizat abuziv procedura in cauza.
Decizia CJCE, pronuntata in cauza n° C 275/08 Comisia Europeana c/ Germania, se refera la atribuirea unui contract avand ca obiect un program informatic destinat gestiunii inmatricularii automobilelor, procedura organizata de catre un organism public german. Ca urmare a unei plangeri, in temeiul art. 226 din Tratatul CE, Comisia a informat Republica Federala Germana ca, in opinia sa, incheierea contractului fara organizarea unei proceduri de atribuire la nivel european este contrara art. 6 coroborat cu art. 9 din Directiva 93/36/CEE privind Contractele publice de furnizare echipamente.
In raspuns, statul german a aratat ca procedura in cauza facuse deja obiectul unei contestatii respinse definitiv de catre instantele nationale, motiv pentru care nu se mai justifica demararea de catre Comisia Europeana a unei proceduri de verificare.
Comisia a emis insa un aviz motivat impotriva Germaniei aratand ca litigiul national nu avea acelasi obiect cu procedura de „infringement”, demarata in baza art. 226 din Trataul CE.
Referitor la admisibilitatea procedurii demarate de catre Comisia Europeana, CJCE a invocat jurisprudenta sa constanta conform careia Comisia nu trebuie sa demonstreze un anumit interes pentru a actiona. Aceasta, in interesul general comunitar, are ca misiune sa vegheze din oficiu la aplicarea in Statele membre a legislatiei europene.
Curtea a aratat de asemenea, ca procedurile de recurs nationale sunt diferite fata de procedura de „infringement” atat prin partile in litigiu cat si prin finalitate, prima categorie de proceduri fiind destinate sa protejeze interesele ofertantilor, pe cand cea de-a doua asigura respectarea dreptului comunitar in interes general.
Pe fondul cauzei, CJCE a aratat ca, potrivit directivelor europene, utilizarea proceduriii de negociere fara asigurarea publicitatii, desi este exceptionala, poate fi utilizata in mai multe situatii, in special in cazul in care contractul nu poate sa fie atribuit decat unui anumit operator economic, in situatie de urgenta sau atunci cand nicio oferta corespunzatoare nu a fost depusa initial.
Atunci cand CJCE analizeaza o procedura de atribuire exceptionala, se evoca urmatoarele principii : dispozitiile referitoare la procedurile exceptionale trebuie sa faca obiectul unei interpretari stricte si ii apartine celui care se prevaleaza de asa-zisele derogari sa faca dovada ca anumite circumstante exceptionale justifica utilizarea procedurilor in cauza.
În speta solutionata prin decizia din 15 octombrie 2009, autoritatea contractanta a negociat in mod direct cu un singur prestator de servicii. Republica Federala Germana a invocat ca inlocuirea unui program informatic existent a fost motivata de aparitia unor probleme tehnice si a unor intreruperi totale ale sistemului. De asemenea, s-a sustinut ca numai un anumit program putea sa-l inlocuiasca pe cel existent avand in vedere specificatiile tehnice. Ori, Comisia europeana a aratat ca exista produse concurente susceptibile sa asigure aceleasi functii.
Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a constatat ca Republica Federala Germana s-a limitat sa respinga produsul unui operator economic concurent, afirmand ca doar oferta titularului programului deja utilizat corespunde nevoilor sale.
Pentru CJCE, simpla afirmatie conform careia contractul de furnizare nu poate fi atribuit decat unui anume furnizor deoarece concurentul nu ofera un produs care sa satisfaca exigentelor tehnice, nu reprezinta o circumstanta exceptionala care sa justifice utilizarea procedurii de negociere fara publicarea unui anunt. Instanta a stabilit ca autoritatea contractanta in cauza nu a procedat la « cautari serioase », la nivel european, pentru a identifica potentiali concurenti.
Ramane de stabilit ce semnificatie are notiunea de « cautari serioase » invocata de catre instanta. Mai mult, trebuie vazut cum pot fi dovedite aceste cautari, deoarece CJCE isi intemeiaza o parte din motivare pe aceasta notiune.
Mai intai, pare logic sa spunem ca analiza in cauza trebuie sa se raporteze la dimensiunea pietei, dar fara sa se poata fixa un prag de exigenta minimala. In ceea ce priveste sarcina probei, chestiunea este mai delicata : in speta, Curtea nu a trebuit sa se pronunte asupra acestui lucru, astfel ca discutia ramane dechisa.
Republica Federala Germana a invocat de asemenea urgenta deosebita pentru a justifica utilizarea procedurii de negociere fara publicarea unui anunt de participare.
Guvernul german a raspuns Comisiei Europene ca problemele tehnice care afectau programul informatic aflat in curs de utilizare nu puteau fi eliminate rapid, fapt care justifica folosirea unei proceduri urgente.
Totusi, Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a amintit conditiile referitoare la urgenta : trebuie sa existe un eveniment imprevizibil, de o urgenta incompatibila cu termenele cerute de celelalte tipuri de proceduri si de o legatura de cauzalitate intre evenimentul imprevizibil si situatia de urgenta rezultata. Curtea a aratat apoi ca defectiunile au aparut incepand cu anul 2005 si ca mai multe luni au trecut intre decizia inlocuirii programului folosit, inceperea negocierilor si incheierea contractului care a avut loc in decembrie 2005.
În aceste circumstante, autoritatea contractanta ar fi putut sa lanseze o cerere de oferte mult mai devreme pentru a rezolva situatia si sa respecte astfel principiul transparentei. Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a considerat ca in aceste conditii, autoritatea contractanta nu putea invoca factorul de urgenta.
Curtea a reamintit ca dispozitiile art. 6, alin. 3 din Directiva 93/96 prevad ca, numai in masura in care este strict necesar si exista o urgenta deosebita, autoritatile contractante pot sa incheie un contract de furnizare printr-o negociere fara publicarea unui anunt de participare. In speta, este evidenta nerespectarea acestor prevederi legale comunitare de catre autoritatea contractanta germana.
Speță România
Pe rol se afla solutionarea exceptiei de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 209 lit. d) si ale art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, exceptie ridicata de Societatea Comerciala "Elcomex" – S.R.L. Slatina in Dosarul nr. 352/42/2008 al Curtii de Apel Ploiesti – Sectia comerciala, de contencios administrativ si fiscal.
La apelul nominal au raspuns autorul exceptiei, prin avocat Iulian Nedelcu, si Spitalul Clinic Judetean de Urgenta Craiova, prin avocat Sebastian Raduletu.
Reprezentantul autorului exceptiei solicita admiterea exceptiei de neconstitutionalitate in considerarea prevederilor constitutionale ale art. 16 si art. 21. Se arata ca textul de lege supus controlului de constitutionalitate instituie, pentru autoritatea publica, dreptul de a-si invoca propria culpa in vederea anularii procedurii de atribuire. Totodata, instituie obligativitatea derularii unei proceduri administrativ-jurisdictionale
Reprezentantul Spitalului Clinic Judetean de Urgenta Craiova considera ca exceptia este neintemeiata, deoarece niciunul dintre textele legale criticate nu incalca dispozitiile constitutionale invocate in sustinerea exceptiei.
Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a exceptiei de neconstitutionalitate. Se arata ca textele legale criticate nu prevad si dreptul de a-si invoca propria culpa, in cadrul dreptului autoritatii publice de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica.
Curtea avand in vedere actele si lucrarile dosarului, retine urmatoarele:
Prin Incheierea din 21 mai 2008, pronuntata in Dosarul nr. 352/42/2008, Curtea de Apel Ploiesti – Sectia comerciala, de contencios administrativ si fiscal a sesizat Curtea Constitutionala cu exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 209 lit. d) si ale art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006, exceptie ridicata de Societatea Comerciala "Elcomex" – S.R.L. Slatina in cauza ce are ca obiect judecarea contestatiei formulate de autorul exceptiei impotriva deciziei Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.
În motivarea exceptiei de neconstitutionalitate autorul acesteia sustine ca prevederile art. 209 lit. d) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 incalca dispozitiile art. 16 din Constitutie. Se arata ca autoritatea publica este favorizata fata de alte parti contractuale, deoarece poate invoca propria sa culpa, ori de cate ori doreste, anularea aplicarii procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica.
Cu privire la critica de neconstitutionalitate a art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 se sustine ca legiuitorul instituie, prin acest articol, obligativitatea unei proceduri administrativ-jurisdictionale, incalcandu-se astfel accesul liber la justitie.
Curtea de Apel Ploiesti – Sectia comerciala, de contencios administrativ si fiscal apreciaza ca exceptia de neconstitutionalitate este neintemeiata.
Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, incheierea de sesizare a fost comunicata presedintilor celor doua Camere ale Parlamentului, Guvernului si Avocatului Poporului, pentru a-si formula punctele de vedere asupra exceptiei de neconstitutionalitate.
Avocatul Poporului apreciaza ca dispozitiile legale criticate sunt constitutionale. Se arata ca instituirea unor reguli speciale privind procedura de solutionare a plangerii impotriva deciziei Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor asigura accesul partilor interesate la justitie.
Presedintii celor doua Camere ale Parlamentului si Guvernul nu au comunicat punctele lor de vedere asupra exceptiei de neconstitutionalitate.
Curtea examinand incheierea de sesizare, punctul de vedere al Avocatului Poporului, raportul intocmit de judecatorul-raportor, concluziile procurorului, dispozitiile legale criticate, raportate la prevederile Constitutiei, precum si Legea nr. 47/1992, retine urmatoarele:
Curtea Constitutionala a fost legal sesizata si este competenta, potrivit dispozitiilor art. 146 lit. d) din Constitutie, ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 si 29 din Legea nr. 47/1992, sa solutioneze exceptia de neconstitutionalitate.
Obiectul exceptiei de neconstitutionalitate il constituie dispozitiile art. 209 lit. d) si ale art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobata cu modificari prin Legea nr. 337/2006, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006.
Dispozitiile de lege criticate au urmatoarea redactare:
-Art. 209: "(1) Prin exceptie de la prevederile art. 204, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica, daca ia aceasta decizie, de regula, inainte de data transmiterii comunicarii privind rezultatul aplicarii procedurii de atribuire si, oricum, inainte de data incheierii contractului, numai in urmatoarele cazuri: […] d) abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire sau este imposibila incheierea contractului.";
-Art. 255: "(1) Persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act al autoritatii contractante, cu incalcarea dispozitiilor legale in materia achizitiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdictionala, in conditiile prezentei ordonante de urgenta, sau in justitie, in conditiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificarile ulterioare.
(2) Despagubirile se solicita numai prin actiune in justitie, in conformitate cu dispozitiile legii contenciosului-administrativ. […]"
Autorul exceptiei sustine ca prevederile legale criticate incalca dispozitiile constitutionale ale art. 16 alin. (1) si (2) referitor la egalitatea in drepturi si ale art. 21 referitor la accesul liber la justitie.
Examinand exceptia de neconstitutionalitate, Curtea constata urmatoarele:
Autoritatea publica contractanta nu poate invoca propria culpa, ori de cate ori doreste, pentru a anula procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica, astfel cum sustine autorul exceptiei. Dispozitiile legale criticate instituie unul dintre cazurile in care autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica, care se aplica in mod egal tuturor ofertantilor participanti la procedura de atribuire a contractului. De altfel, decizia de anulare a aplicarii procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica se ia inainte de data transmiterii comunicarii privind rezultatul aplicarii procedurii de atribuire si, oricum, inainte de data incheierii contractului. De asemenea, potrivit art. 51 alin. (3) din ordonanta de urgenta, publicarea anuntului de intentie nu creeaza autoritatii contractante obligatia de a efectua respectiva achizitie publica. Referitor la critica de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 fata de art. 21 din Constitutie, Curtea constata ca nu poate fi retinuta. Reglementarea speciala a procedurii de a contesta de catre persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act al autoritatii contractante pe cale administrativ-jurisdictionala, in conditiile prezentei ordonante de urgenta, nu este obligatorie, cum sustine autorul exceptiei. Potrivit dispozitiilor legale criticate, persoana care contesta poate alege aceasta cale administrativ-jurisdictionala sau se poate adresa justitiei, in conditiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, avand asigurat astfel accesul la justitie. Pentru considerentele expuse, in temeiul art. 146 lit. d) si al art. 147 alin. (4) din Constitutie, precum si al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A. d) si al art. 29 din Legea nr. 47/1992.Curtea Constituțională în numele legii decide: Respinge exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 209 lit. d) si ale art. 255 alin. (1) si (2) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, exceptie ridicata de Societatea Comerciala "Elcomex" – S.R.L. Slatina in Dosarul nr. 352/42/2008 al Curtii de Apel Ploiesti – Sectia comerciala, de contencios administrativ si fiscal.
Definitiva si general obligatorie. Pronuntata in sedinta publica din data de 8 ianuarie 2009.
CONCLUZII
Sfera contractelor administrative în materia dreptului comunitar variază de la o țară la alta, fiind necesară supravegherea și implicarea normelor și a instituțiilor comunitare pentru a-i oferi un cadru propice, în vederea evoluției contractelor administrative la nivel de transparență, egalitate și, totodată pentru a beneficia de o jurisprudență proprie, bine consolidată.
În materia contractelor administrative, a căror reglementare de drept comun în ceea ce privește atribuirea și încheierea acestora se regăsește în O.U.G. nr. 34/2006, procedurile de control jurisdicțional sau judiciar prevăzute în scopul transpunerii Directivei nr. 665/89/CE necesită anumite modificări, în vederea asigurării realizării principiilor contradictorialității și dreptului la apărare.
Norma internă deosebește procedura la dispoziția părților din cadrul procedurii de atribuire a contractelor publice de procedura la care pot apela terțele persoane. Partea are posibilitatea să se adreseze Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și, împotriva deciziei acestuia, să formuleze plângere (recurs) la instanța de judecată iar terțul poate să sesizeze doar direct instanța de contencios administrativ, în condițiile Legii nr. 554/2004.
Prin urmare dreptul comunitar acționează ca un factor de unificare a dreptului public și privat. Constatăm astfel că modelul partajului public-privat specific ordinii juridice franceze nu se regăsește în dreptul comunitar. Interesele și idealurile pe care Europa le servește în zilele noastre se pare că nu mai sunt compatibile cu acesastă egalitate a dreptului administrativ.
Consider că deschiderea realizată de dreptul comunitar și principiile comune dezvoltate de jurisprudența Curții Europene de Justiție, operează în favoarea utilizării tehnicilor contractuale și la o disipare a nuanțărilor între public și privat. Legislația comunitară în acest domeniu are ca scop deschiderea spre concurență a procedurilor de acordare a contractelor publice pentru toate intreprinderile de pe teritoriul Uniunii Europene.
Per ansamblu, se poate observa că, deși dezvoltarea procedeului contractual apare inegală de la o țară la alta, asistăm astăzi la o expansiune continuă a tehnicii contractuale, chiar și între persoanele juridice de drept public. Acest lucru are loc în contextul general în care se vorbește despre trecerea de la „Old Public Administration” la „New Public Management”, ca factor de convergență între administrațiile europene, bazat pe externalizarea activităților cu caracter comercial prin contracte administrative.
BIBLIOGRAFIE
1. Emanuel Albu, Drept administrativ și știința administrației, Editura Fundației România de Mâine,2007
2. Ioan Alexandru, Dreptul administrativ în Uniunea Europeană, Editura Lumina Lex, București, 2007
3. Jean Marie Auby, Pierre Bon, Dreptul administrative al bunurilor.Domeniu lucrări publice.Expropieri., 1991
4. Brezoianu Dumitru, Administrația publică în România, Editura C.H.Beck,2009
5. Lucian Chiriac,Drept administrativ.Activitatea autorităților administrației publice, Editura Hamangiu,București, 2011
6. Ion Corbeanu, Drept administrativ, Editura Lumina Lex, București, 2010
7. Colson Ph., Droit public economique,L.G.D.J, 2001
8. Ion Dogaru, Gabriel Edmond Olteanu, Lucian Bernd Săuleanu, Bazele dreptului civil. Volumul IV Contracte speciale, Editura C.H.Beck, 2009
9. Gaston Geze „ Principii generale ale dreptului administrativ” apărută în șase volume (vol.1 = Tehnica juridică, vol.2 = Noțiunea de serviciu public, vol.3 = Funcționarea serviciilor publice, vol.4 = Teoria generală a contractelor administrației, vol.5 și vol.6 = Contractele administrative
10. Gaston Geze, „Curs de Drept Public, Teoria generală a contractelor administrației
11. Valentina Gilescu, Natura juridică a contractului de specializare universală, 1970
12. Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Editura ALL Beck, 2005
13. Antonie Iorgovan, Drept administrativ-tratat elementar, 2002
14. Andre de Laubadere, Tratatul theoretic și practice al contractelor administrative, 3 volume, 1956
15. Codrin Macovei, Contracte civile, Editura Hamangiu, 2006
16. Niculeasa Mădălina, Legislația achizițiilor publice, Editura C.H.Beck,2009
17. Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, Editura Hamangiu, 2009
18. Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ,Editura Accent, 2004
19. Valentin.I.Prisăcaru, Tratat de drept administrativ român- partea generală,1993
20. Constantin Rarincescu, Contenciosul administrative roman, Editura București, 1936
21. Săraru Cătălin, Contracte administrative, Editura C.H.Beck, 2009
22. Dana Apostol Tofan, Drept administrativ, Editura C.H.Beck, 2008
23. Trăilescu Anton, Drept administrativ,Editura C.H.Beck, 2010
24. Stancu Țipișcă, Persoanele juridice de drept public, Editura C.H. Beck, 2006
25. Vedinaș Virginia, Drept administrativ, Editura Universul Juridic, 2009
26. Georges Vlachos, Regimul juridic al acțiunii administrative, Paris, 1993
27. Avram Voican, Drept administrativ, Editura C.H.Beck,2009
ARTICOLE, PUBLICAȚII
1. Jurnalul Oficial al Uniunii Europene(JOUE), nr.L.134 din 30 aprilie 2004
2. ***Achiziții publice și concediuni, Editura Hamangiu, 2008
3. Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, II/1301, 16.03.2007 RO
LEGISLAȚIE
1. Constituția României
2. Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004
3. Legea 31/1990
4. Legea nr.178/2010 Publicată în M.Of. nr.676 din 5 octombrie 2010, modificată prin O.U.G. nr.39/2011(M.Of.nr.284/21 aprilie 2011
5. Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale
6. HG nr. 485 publicată în M.O.nr.248/06. 10.1992
7. HG nr.502/27.06. 1991
8. O.U.G. nr. 34/2006 publicată în M.Of. nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările ulterioare
9. O.U.G. NR.54/2006
10. Ordonanța de urgență nr. 64/2007, privind datoria publică, M.Of nr. 439 din 28 iunie 2007, aprobată cu modificări prin legea nr.109/2008
11. H.G nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G nr.34/2006
12. Normele metodologice de aplicare a O.U.G nr. 168/2007, publicată în M.OF nr.146 din 28 februarie 2007
13. Eur-lex, europa.eu
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Reglementarea Contractelor Administrative In Tarile Uniunii Europene (ID: 129560)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.