Regimul Specific al Societatilor Comerciale Detinute Public
Regimul specific al societăților comerciale deținute public
Plan de lucru
CAPITOLUL I DEMERS INTRODUCTIV
Secțiunea I Necesitatea apariției și reglementării societăților comerciale
Secțiunea a II-a Originea și evoluția societăților comerciale
Secțiunea a III-a Formele de organizare a societăților comerciale
CAPITOLUL II SOCIETĂȚILE COMERCIALE PE ACȚIUNI
Secțiunea I Noțiunea de societate pe acțiuni
Secțiunea a II-a Noțiunea de investitor
Secțiunea a II-a Constituire
Secțiunea a III-a Funcționarea societății pe acțiuni
Secțiunea a IV-a Dizolvarea și lichidarea societății pe acțiuni
CAPITOLUL III VALORILE MOBILIARE EMISE DE SOCIETĂȚILE DEȚINUTE PUBLIC
Secțiunea I Noțiunea și caracteristicile valorilor mobiliare
Secțiunea a II-a Acțiunile și drepturile conferite acționarilor
Secțiunea a III-a Obligațiunile și alte titluri financiare
CAPITOLUL IV OPERAȚIUNILE JURIDICE CU VALORI MOBILIARE
Secțiunea I Operațiunile de piață
Secțiunea a II-a Ofertele publice
CONCLUZII
INTRODUCERE
La data de 28 ianuarie 1995, sub semnătura lui Eric Leser, ziarul Le Monde scria că „în bătălia dintre națiuni, contează nu atât diversele diviziuni sau ideologii, cât capacitatea de a atrage și de a reține investitorii. Capitalul este sinonim cu investiția, cu creșterea, cu dezvoltarea. Această bogăție s-a eliberat astăzi complet de sub puterea guvernelor. Ea se află în mâinile celor doua sute de gestionari și a altor câteva mii, care plasează capitalurile celor mai mari bănci, celor mai mari companii de asigurări sau principalelor fonduri de pensii”. Capitalul – iată cuvântul magic al mondializării, originea luxului indecent al unor minorități restrânse și o explicație pentru foamete și dezastrele ecologice (niciodată vreunul din talgerele balanței nu poate rămâne gol). Americanul David Korten crede că „am creat o economie care pune banul deasupra oricărei alte valori, îmbrățișează inegalitatea de parcă ar fi o virtute și distruge necontenit viața. Tragedia este că, pentru cei mai mulți dintre noi, valorile capitalismului global nu sunt și ale noastre. De aceea, nu este surprinzător că am devenit neputincioși atât pe plan psihologic, cât și social. Am căzut victimele unor povești pe care nu ni se dă voie să le înțelegem și ale unor instituții care ne cer să ne comportăm în maniere opuse predispozițiilor noastre psihologice și spirituale”. În ce ne privește, am ales NATO, UE, capitalul mondializat, dictatura banului anonim, deci și OCDE. Adică OCDE care, prin Cartea Albă a administrării corporațiilor în sud-estul Europei, ne informează că, în urma crizei financiare asiatice din 1997, a adoptat anumite Principii privind administrarea corporațiilor, conținând 5 elemente-cheie:
Drepturile acționarilor;
Tratarea echitabilă a acționarilor;
Implicarea acționarilor în administrarea corporațiilor;
Informare și transparență;
Responsabilitatea administratorilor.
Toate aceste principii trebuie să se regăsească, evident, în legislațiile naționale aspirante la favorurile Europei.
CAPITOLUL I
DEMERS INTRODUCTIV
Secțiunea I
Necesitatea apariției și reglementării
societăților comerciale
Societatea comercială, ca și toate celelalte instituții ale dreptului, își datorează apariția unor cauze economice și sociale.
Pe măsură ce societatea omenească s-a dezvoltat, iar nevoile economice și sociale au crescut, oamenii și-au dat tot mai mult seama că energiile individuale, oricât de mari ar fi fost ele, nu mai erau îndestulătoare pentru satisfacerea acestor nevoi. O acțiune individuală, indiferent de mărimea resurselor de muncă și financiare ale întreprinzătorului, nu mai putea face față realizării unor activități economice de amploare. În aceste condiții s-a născut ideea cooperării între mai mulți întreprinzători, care să realizeze împreună astfel de activități. Această idee și-a găsit expresia, pe planul dreptului, în conceptul de societate comercială, care implică asocierea a două sau a mai multor persoane, cu punerea în comun a unor resurse, în vederea desfășurării unei activități economice și împărțirii beneficiilor rezultate.
Pentru a-și îndeplini rolul său economic, societatea comercială a fost concepută ca un organism autonom, căruia legea i-a conferit personalitate juridică.
Așa cum s-a spus, societatea comercială a fost o descoperire a timpurilor moderne, de aceeași valoare ca și descoperirea forței aburului și cea a electricității.
Folosindu-se această cucerire a minții omenești, la început au apărut colectivități restrânse, formate din câteva persoane, care puneau în comun bunurile și priceperea lor, în vederea realizării unei afaceri. Mai târziu, prin perfecționarea tehnicii juridice au apărut colectivități mult mai mari, cu sute sau chiar mii de persoane, necunoscute între ele, care, prin capitalurile lor, contribuiau la realizarea unor mari afaceri în toate domeniile de activitate.
Asemenea grupări de persoane și capitaluri, îmbrăcate în haina juridică a societății comerciale, au făcut posibile marile realizări ale veacului al XlX-lea, cum sunt: Canalul de Suez, Canalul Panama, exploatarea minelor și zăcămintelor, rețelele de căi ferate etc.
Societățile comerciale au contribuit la dezvoltarea mașinismului și comunicațiilor, care au permis extinderea piețelor, cu toate consecințele benefice asupra civilizației moderne.
Societățile comerciale au fost și sunt și în prezent cel mai adecvat instrument juridic de drenare a energiilor umane și financiare pentru realizarea unor scopuri sociale, ca și pentru satisfacerea unor interese personale ale întreprinzătorilor.
Secțiunea a II-a. Originea și evoluția societăților comerciale
Secțiunea a II-a
Originea și evoluția societăților comerciale
1. Perioada veche (antică).
Germenii instituției juridice a societății comerciale au apărut încă din perioada antichității.
În dreptul roman, societatea era de mai multe feluri: societatea tuturor bunurilor prezente și viitoare ale asociaților (societas omnium bonorum), societatea care avea ca obiect un singur lucru (societas unius rei) și societatea al cărei obiect îl formau veniturile (societas questus).
Ceea ce trebuie remarcat este faptul că, indiferent de forma sa, societatea era lipsită de personalitate juridică. Bunurile care formau fondul social erau considerate că aparțin asociaților în proprietate, iar nu societății, ca patrimoniu distinct al acesteia.
2. Perioada Evului Mediu.
Societatea comercială cu principalele ei atribute caracteristice apare în evul mediu. Începând din secolul al XII-lea, în republicile italiene Genova, Florența și Veneția, comerțul maritim și terestru cunosc o mare înflorire. Dezvoltarea comerțului a declanșat o mare nevoie de credite. Dar, clericii, nobilii și militarii, deținători de mari capitaluri, nu puteau să acorde împrumuturi cu dobândă comercianților, datorită interdicției impuse de dreptul canonic, respectiv incompatibilității cu rangul de nobil sau militar.
Pentru a eluda aceste opreliști, comercianții au folosit contractul de commenda. În temeiul acestui contract, o persoană (sau mai multe persoane) denumită commendator, încredințează unei alte persoane (comerciant) numită tractor, o sumă de bani ori o cantitate de mărfuri pentru a face comerț în alte țări, urmând ca beneficiile să se împartă între ele.
Prin folosirea acestui contract, creditorul (împrumutătorul de fonduri) devine asociat al comerciantului. Pentru creditor, riscul este limitat la suma ori bunurile puse în joc.
În scopul protejării terților, sumele de bani și bunurile puse în comun de către asociați constituie un patrimoniu distinct și care are drept titular persoana juridică, recunoscută ca atare de către autorități.
Această instituție a fost folosită și în Franța, sub numele de contract de command. Ea a fost reglementată, pentru prima oară, prin Ordonanța lui Ludovic al XlV-lea privind comerțul terestru din 1673, sub denumirea de societate în comandită.
În secolul al XVII-lea apar primele societăți pe acțiuni. Înființarea acestor societăți este legată de expansiunile coloniale ale unor țări maritime, ca Olanda, Anglia și Franța. Au luat ființă Compania Olandeză a Indiilor Orientale (1602), Compania Olandeză a Indiilor Occidentale (1621), Compania Insulelor America (1626) pentru colonizarea Insulelor Martinica și Guadelup, Compania Noii Franțe (1628) pentru colonizarea Canadei etc.
Aceste companii erau constituite pe baza unor patente regale sau concesiuni, cu participarea unui mare număr de posesori de fonduri (regele, curtenii, negustorii etc). Contribuțiile asociaților formau un patrimoniu distinct de cel al asociaților, care avea ca titular compania, în calitate de persoană juridică. Pentru prima oară, contribuțiile la formarea patrimoniului au primit numele de „acțiuni”. În sfârșit, riscurile asociaților erau limitate la contribuțiile lor la formarea patrimoniului companiei.
3. Perioada modernă.
Prima reglementare sistematică și cuprinzătoare a societăților comerciale o reprezintă Codul comercial francez din 1807. El conținea dispoziții privind formele de societate existente în activitatea comercială.
Astfel, o formă de societate cunoscută sub numele de societe generale este consacrată sub denumirea de societate în nume colectiv. Societatea are personalitate juridică, iar asociații au o răspundere nelimitată și solidară pentru toate obligațiile societății.
Apoi, pe baza contractului de command se reglementează societatea în comandită. Această societate cuprinde două categorii de asociați: comanditații, care au o răspundere nelimitată și solidară, și comanditarii, care răspund numai în limita contribuțiilor lor.
În sfârșit, preluând principiile care reglementau marile companii coloniale, Codul comercial francez reglementează societatea anonimă, cu cele două forme ale sale: societatea pe acțiuni și societatea în comandită pe acțiuni.
Societatea pe acțiuni putea funcționa numai pe baza autorizației guvernului, motiv pentru care această societate va cunoaște o adevărată expansiune abia după adoptarea legii din 1867, care suprimă această autorizație.
Aceste forme ale societăților comerciale au fost preluate de reglementările din alte țări, ca Italia, Olanda, Belgia, Spania etc. Ele au fost consacrate și de Codul comercial român din 1887, prin intermediul Codului comercial italian din 1882, care i-a servit ca model.
În cursul secolelor al XlX-lea și al XX-lea, societățile comerciale au cunoscut o mare dezvoltare. Pe fondul marilor cuceriri ale științei și tehnicii, industria și comerțul au cunoscut mari prefaceri, atingând niveluri de creștere nebănuite. În acest proces, societățile comerciale, permanent adaptate la cerințele economice și sociale, au jucat un rol deosebit în asigurarea și fructificarea capitalurilor în beneficiul întreprinzătorilor și al societății.
La sfârșitul secolului al XlX-lea, nevoile practicii comerciale au impus crearea unei forme noi de societate comercială și anume societatea cu răspundere limitată. Această formă de societate îngemănează trăsături ale societății în nume colectiv și ale societății pe acțiuni. Ea cuprinde un număr restrâns de asociați și răspunderea acestora este limitată la partea lor de capital.
Societatea cu răspundere limitată a fost reglementată, pentru prima oară, în Germania în 1892, de unde a fost preluată și reglementată în Franța în 1925 și apoi în alte țări.
Datorită caracteristicilor sale, societatea cu răspundere limitată a devenit, alături de societatea pe acțiuni, forma de societate cea mai răspândită în activitatea comercială din toate țările lumii.
Secțiunea a III-a
Formele de organizare a societăților comerciale
Potrivit art. 2 din Legea nr. 31/1990, societatea comercială îmbracă una dintre următoarele forme juridice: societatea în nume colectiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acțiuni; societatea în comandită pe acțiuni; societatea cu răspundere limitată.
Formele societății comerciale reglementate de legea noastră sunt, în general, aceleași, ca și cele existente în alteiuni. Ea cuprinde un număr restrâns de asociați și răspunderea acestora este limitată la partea lor de capital.
Societatea cu răspundere limitată a fost reglementată, pentru prima oară, în Germania în 1892, de unde a fost preluată și reglementată în Franța în 1925 și apoi în alte țări.
Datorită caracteristicilor sale, societatea cu răspundere limitată a devenit, alături de societatea pe acțiuni, forma de societate cea mai răspândită în activitatea comercială din toate țările lumii.
Secțiunea a III-a
Formele de organizare a societăților comerciale
Potrivit art. 2 din Legea nr. 31/1990, societatea comercială îmbracă una dintre următoarele forme juridice: societatea în nume colectiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acțiuni; societatea în comandită pe acțiuni; societatea cu răspundere limitată.
Formele societății comerciale reglementate de legea noastră sunt, în general, aceleași, ca și cele existente în alte țări. Acest lucru se explică prin faptul că formele juridice ale societății comerciale nu sunt expresia imaginației unor specialiști, ci mai degrabă rezultatul practicii îndelungate în activitatea comercială din țările cu economie de piață.
Deosebirile dintre diferitele forme ale societății comerciale au drept criteriu întinderea răspunderii asociaților față de terți pentru obligațiile societății (art. 3 din Legea nr. 31/1990).
Societatea în nume colectiv este acea societate ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a tuturor asociaților.
Societatea în comandită simplă este societatea ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților comanditați; asociații comanditari răspund numai până la concurența aportului lor.
Societatea pe acțiuni este societatea al cărei capital social este împărțit în acțiuni, iar obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social; acționarii răspund numai în limita aportului lor.
Societatea în comandită pe acțiuni este societatea al cărei capital social este împărțit în acțiuni, iar obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociaților comanditați; asociații comanditari răspund numai până la concurența aportului lor.
Societatea cu răspundere limitată este societatea ale cărei obligații sociale sunt garantate cu patrimoniul social; asociații răspund numai în limita aportului lor.
Din dispozițiile legii rezultă că enumerarea formelor juridice ale societății comerciale are un caracter limitativ. Într-adevăr, art. 2 din Legea nr. 31/1990 prevede că „societățile comerciale se vor constitui în una dintre următoarele forme”. Deci, dispoziția legii este imperativă; formele societății comerciale sunt cele prevăzute de art. 2 din lege.
Textul legal are în vedere societățile comerciale care beneficiază de personalitate juridică și care constituie veritabilele societăți comerciale. El nu exclude însă posibilitatea constituirii unei societăți în formele prevăzute în alte reglementări legale. Avem în vedere societatea în participație, reglementată de Codul comercial, și asociația familială, reglementate de Legea nr. 300/2004. Aceste entități colective sunt societăți comerciale fără personalitate juridică.
CAPITOLUL II
SOCIETĂȚILE COMERCIALE PE ACȚIUNI
Secțiunea I
Noțiunea de societate comercială pe acțiuni
Societatea pe acțiuni este forma cea mai complexă și, totodată, cea mai evoluată a societății comerciale.
În această formă de societate contează mai mult aporturile asociaților decât calitățile personale ale acestora. În general, asociații contribuie cu aporturile lor la formarea capitalului social, fără să desfășoare o activitate în societate. Aceste aporturi prezintă interes și pentru terți, deoarece răspunderea asociaților pentru obligațiile sociale se limitează la aceste aporturi.
Datorită importanței aporturilor la formarea capitalului social și a estompării calităților personale ale asociaților, societatea pe acțiuni mai este cunoscută și sub denumirea de societate anonimă.
Această formă de societate este destinată realizării marilor afaceri, care necesită capitaluri însemnate. Societatea este astfel concepută ca să dreneze contribuțiile bănești modeste pentru formarea unor capitaluri mari, necesare realizării unor investiții de anvergură, în acest scop, societatea este autorizată să facă apel la subscripția publică.
Societatea pe acțiuni este organizată și funcționează pe principii democratice. Ea are anumite organe cu competențe bine delimitate, bazate pe principiul separației puterilor: organe de deliberare și decizie; organe de administrare și reprezentare; organe de supraveghere și control.
Datorită rolului important pe care societatea pe acțiuni îl are în viața economică, Legea nr. 31/1990 asigură o reglementare cuprinzătoare acestei forme de societate.
Fără a da o definiție a societății pe acțiuni, Legea nr. 31/1990 precizează elementele esențiale ale acestei forme de societate. Potrivit art. 3 din lege, societatea pe acțiuni este societatea ale cărei obligații sunt garantate cu patrimoniul social; acționarii sunt obligați numai până la concurența capitalului social subscris.
Acțiunile sunt fracțiuni ale capitalului social și, totodată, titluri reprezentative ale contribuțiilor asociaților la formarea capitalului social.
Pe baza definiției generale a societății comerciale și a dispozițiilor legale menționate, societatea pe acțiuni poate fi definită ca acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acțiuni, pentru desfășurarea unei activități comerciale, în scopul împărțirii beneficiilor, și care răspund pentru obligațiile sociale numai în limita aporturilor lor.
Secțiunea a II-a
Noțiunea de investitor
Investitor este orice persoană fizică sau juridică, care pe cont și risc propriu cumpără, deține, vinde și/sau schimbă instrumente financiare cu intenția de a obține profit din dividende sau dobânzi la instrumentele financiare respective sau la creșterea valorii de piață a acestora. Definiția prezintă un grad maxim de generalitate, pentru că diverse alte acte normative utilizează termenul „investitor” în modalități ce sugerează o clasificare de facto, după cum urmează:
1. Investițiile directe.
În Memorandumul Fondului Monetar Internațional din 17 octombrie 2001 cu privire la politicile economice și financiare ale Guvernului României în perioada 2001 -2002 apare sintagma „investiții străine directe”: „România trebuie încă să dezvolte investițiile private la un nivel necesar pentru realizarea unei rate de creștere înalte și sustenabiie și să atragă investițiile străine directe, care au rămas modeste în comparație cu alte economii în tranziție din regiune”.
Semnificația conceptului de „investiție directă” a fost stabilită prin O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investițiilor directe, astfel: „participarea la constituirea sau la extinderea unei întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, dobândirea de acțiuni sau de părți sociale ale unei societăți comerciale, cu excepția investițiilor de portofoliu, sau înființarea și extinderea în România a unei sucursale de către o societate comercială străină, prin:
aport financiar, în monedă națională sau în valută convertibilă;
aport în natură de bunuri imobile sau/și bunuri mobile, corporale și necorporale;
participarea la creșterea activelor unei întreprinderi, prin orice mod legal de finanțare” (art. 2 lit. a). Investitorul care realizează o investiție directă în România poate fi persoană fizică sau juridică, rezidentă sau nerezidentă, cu domiciliul sau cu sediul permanent în România ori în străinătate (art. 2 lit. c din O.U.G. nr. 92/1997).
Ulterior, investiția directă a fost redefinită, mai amplu, prin Circulara B.N.R. nr. 26/ 2001 pentru modificarea și completarea Regulamentului B.N.R. nr. 3/1997 privind
efectuarea operațiunilor valutare, ca „investiția de orice natură efectuată în scopul stabilirii
sau al menținerii de legături economice durabile, inclusiv finanțarea acestei investiții, și
care se realizează, fără a se limita la acestea, prin următoarele modalități:
constituirea sau extinderea unei sucursale ori a unei noi entități aparținând integral persoanei care furnizează capitalul sau achiziționarea integrală a unei entități deja existente;
participarea într-o entitate nouă sau într-una existentă în scopul stabilirii ori al menținerii de legături economice durabile;
acordarea de credite și împrumuturi pe termen lung în scopul stabilirii ori al menținerii de legături economice durabile;
acordarea de credite, indiferent de termen, pentru finanțarea unei investiții proprii realizate în una dintre modalitățile prevăzute la lit. a) sau b);
reinvestirea profitului în scopul menținerii unei legături economice durabile” (art. 1 pct. 1.12 din Regulament).
În fine, o definiție a investiției directe apare și în pct. 27 al Capitolului V („Explicarea unor termeni utilizați și colaterali acestora”) din Reglementarea contabilă din 29 ianuarie 2001 a Ministerului Finanțelor Publice, armonizată cu Directiva a IV-a a Comunităților Economice Europene (C.E.E.) și cu Standardele Internaționale de Contabilitate: „Investiția directă reprezintă investiția care se realizează prin aport de fonduri financiare, bunuri mobile și imobile sau orice alte drepturi de proprietate ce pot fi evaluate în bani, prin crearea sau extinderea unei societăți comerciale integral deținute de aceasta, a unei filiale, prin achiziționarea integrală a unei societăți existente, prin participarea parțială într-o societate nouă sau existentă, cu sau fără posibilitatea de a exercita o influență directă asupra administrării societății”.
Ar fi fost de dorit, poate, ca aceste acte normative să fie corelate, în sensul de defini în mod identic noțiunea de „investiție directă”.
O subcategorie a investițiilor directe este aceea a investițiilor directe cu impact semnificativ în economie, investiții ce fac obiectul de reglementare al Legii nr. 332/2001 privind promovarea investițiilor directe cu impact semnificativ în economie și sunt definite ca investiții cu o valoare care depășește echivalentul a 1 milion dolari S.U.A., realizate în formele și în modalitățile prevăzute de lege și care contribuie la dezvoltarea și modernizarea infrastructurii economice a României, determină un efect pozitiv de antrenare în economie și creează noi locuri de muncă.
2. Investițiile de portofoliu.
O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investițiilor directe definește și investiția de portofoliu, în art. 2 lit. b), ca fiind „dobândirea de valori mobiliare pe piețele de capital organizate și reglementate și care nu permit participarea directă la administrarea societății comerciale”.
Pentru că investiția de portofoliu este, din punct de vedere normativ, un fel de „pandant” al investiției directe, o regăsim în toate actele normative ce definesc investiția directă. Astfel, atât Regulamentul B.N.R. nr. 3/1997 privind efectuarea operațiunilor valutare, cât și Reglementarea contabilă din 29 ianuarie 2001, armonizată cu Directiva a IV-a C.E.E. și cu Standardele Internaționale de Contabilitate, înțeleg prin investiție de portofoliu investiția (alta decât aceea directă) care se realizează prin intermediul următoarelor categorii de instrumente: valori mobiliare specifice pieței de capital, instrumente specifice pieței monetare, instrumente de plasament colectiv, operațiuni în conturi curente, operațiuni în conturi de depozit (punctul 28 al Capitolului V).
De data aceasta, se observă că două dintre actele normative conțin definiții identice, însă într-un cadru cu totul general, fără a surprinde esența investiției de portofoliu din punctul de vedere al deținerii de valori mobiliare, constând în neparticiparea la actul de administrare directă a societății comerciale (astfel cum rezultă din O.U.G. nr. 92/1997).
Trebuie remarcat că o definiție a investiției de portofoliu există și în O.U.G. nr. 26/ 2002 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare, ca „dobândirea de valori mobiliare în scopul obținerii de beneficii din dividende, din dobânzi sau din diferența favorabilă dintre prețul de cumpărare și prețul de vânzare al valorilor mobiliare, fără ca investitorul să urmărească implicarea directă în administrarea emitentului și fără ca investiția totală să depășească 10% din capitalul social al emitentului sau din valoarea de emisiune, după caz” (art. 2 alin. 1 pct. 9).
3. Investitorii sofisticați.
Sintagma a fost utilizată, inițial, în Regulamentul CNVM nr. 15/1996 privind plasamentul privat de valori mobiliare. Art. 1 alin. (1) al Regulamentului definește plasamentul privat ca „vânzarea de către emitent a întregii emisiuni de valori mobiliare unui număr de maximum 35 de investitori sofisticați rezidenți și nerezidenți în România, în condițiile contactării a maximum 100 de persoane determinate pe baza unor criterii prestabilite”. Același regulament s-a preocupat și de explicarea noțiunii de „investitori sofisticați”, desemnând astfel investitorii care au capacitatea să evalueze caracteristicile de risc și randament ale valorilor mobiliare și au resursele necesare pentru a-și asuma riscul economic. „Investitorii sofisticați sunt investitorii instituționali care cumpără valori mobiliare în nume și pe cont propriu, precum și bănci comercialesocietăți și fonduri de investiții, societăți de asigurări, fonduri de pensii, societăți financiare, precum și alți investitori calificați ca atare de CNVM. Aceștia sunt supuși reglementării și supravegherii unor instituții publice specializate, cum sunt: Banca Națională a României, CNVM, Ministerul Finanțelor sau alte instituții similare din țările de origine ale investitorilor nerezidenți în România. Societățile de valori mobiliare nu pot acționa în calitate de investitori sofisticați”.
4. Investitorii strategici.
Această categorie de investitori este vizată, în special, de legislația privatizării. Este de amintit, în acest context, Norma metodologică din 13 iunie 2002 de aplicare a O.U.G. nr. 88/1997 privind privatizarea societăților comerciale și a Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării care, reglementând „vânzarea prin negociere” a acțiunilor deținute de stat ca modalitate de diminuare a participațiilor statului la societățile comerciale, prevede că aceasta se utilizează în cazul în care instituția publică implicată se adresează, prin publicarea unui anunț de vânzare, „investitorilor strategici”, în scopul obținerii unor oferte de cumpărare, ori în cazul în care, în urma desfășurării unei licitații cu ofertă în plic, instituția publică implicată constată că s-a depus o singură ofertă de cumpărare care obține mai puțin de 50% din punctajul maxim determinat pe baza grilei de punctaj (art. 29).
Norma înțelege prin investitor strategic „acel investitor/grup de investitori care își manifestă intenția de a cumpăra un pachet de acțiuni prin care își asigură controlul asupra societății comerciale emitente și, în același timp, dispune de resursele financiare, tehnice și organizatorice necesare în vederea atingerii anumitor obiective de dezvoltare a societății comerciale” (art. 30 alin. 1).
Expresia sibilinică „atingerea anumitor obiective de dezvoltare” sugerează că instituția publică implicată are putere discreționară în a evalua caracterul „strategic” al unui investitor. Nu o dată, „evaluarea” a stârnit controverse și a generat convulsii ce au pus sub semnul întrebării procesul de privatizare a societăților comerciale. Revenind la definiția dată „investitorului” prin O.U.G. nr. 28/2002, se pune întrebarea dacă o societate de servicii de investiții financiare poate avea calitatea de investitor (am văzut că este exclusă expres din categoria investitorilor sofisticați).
Societatea de servicii de investiții financiare este definită ca o persoană juridică autorizată de CNVM să presteze servicii de investiții financiare. Serviciile de investiții financiare sunt activități profesionale constând în operațiuni cu valori mobiliare, instrumente financiare sau drepturi aferente acestora pe cont propriu sau în numele unor terți și servicii accesorii sau conexe. Din economia legii, se înțelege că societatea de servicii de investiții financiare poate avea calitatea de investitor doar în măsura în care efectuează operațiuni cu valori mobiliare pe cont propriu. Diferența de reglementare față de Legea nr. 52/1994 constă în aceea ca vechiul act normativ înțelegea prin investitor orice persoană care pe cont propriu cumpăra, deținea și vindea valori mobiliare fără a practica intermedierea ca fapt de comerț. Practic, societățile de valori mobiliare nu puteau avea calitatea de investitor, întrucât obiectul lor unic de activitate era tocmai intermedierea. O.U.G. nr. 28/2002 nici nu mai definește intermedierea de valori mobiliare, însă art. 150 alin. 1 prevede că „societățile de servicii de investiții financiare realizează activitatea de intermediere prin persoane fizice…”. Legea nr. 52/1994, abrogată prin ordonanță, definea intermedierea de valori mobiliare ca activitate realizată de persoane autorizate conform legii, constând în cumpărarea și/sau vânzarea de valori mobiliare ori drepturi aferente lor sau derivând din acestea, precum și în operațiuni accesorii sau conexe autorizate de CNVM. Practic, se înțelege că ordonanța a intenționat înlocuirea termenului „intermediere” cu sintagma „servicii de investiții financiare”, însă este regretabilă inconsecvența terminologică. Oricum, întrucât activitatea societăților de servicii de investiții financiare se poate încadra în noua definiție a „investitorului”, cel puțin în privința tranzacțiilor pe cont propriu, deducem că societățile respective pot dobândi calitatea de investitor.
Secțiunea a III-a
Constituirea societăților pe acțiuni deținute public
Societățile pe acțiuni se pot constitui și prin subscripție publică. în acest caz, fondatorii vor redacta și publica, după autorizarea judecătorului delegat la Registrul comerțului, un prospect de emisiune. Prospectul poate fi publicat și în presă, nefiind obligatorie publicarea în Monitorul Oficial.
Subscripția publică este o ofertă publică de valori mobiliare derulată obligatoriu printr-o societate de servicii de investiții financiare și presupune și autorizarea prealabilă de la C.N.V.M.
Un rol deosebit în constituirea societății pe acțiuni prin subscripție publică revine fondatorilor, care au inițiativa constituirii societății și întocmesc prospectul de emisiune. Prospectul de emisiune trebuie să aibă același conținut ca și actul constitutiv al societății pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, cu excepția clauzelor privind administratorii și cenzorii. Acesta va trebui deci să cuprindă:
numele și prenumele, codul numeric personal, locul și data nașterii, domiciliul și cetățenia fondatorilor;
forma, denumirea, sediul și, dacă este cazul, emblema societății;
obiectul de activitate al societății, cu precizarea domeniului și a activității principale;
capitalul social subscris și cel vărsat;
natura și valoarea bunurilor constituite ca aport în natură, modul de evaluare și numărul acțiunilor acordate pentru acestea, precum și numele sau denumirea persoanei care le-a adus;
numărul și valoarea nominală a acțiunilor cu specificare dacă sunt nominative sau la purtător;
dacă sunt mai multe categorii de acțiuni, numărul, valoarea nominală și drepturile conferite fiecărei categorii de acțiuni;
orice restricție cu privire la transferul acțiunilor;
durata societății;
modul de distribuire a beneficiilor și de suportare a pierderilor;
sediile secundare – sucursale, agenții, reprezentanțe sau alte asemenea unități fără personalitate juridică -, atunci când se înființează odată cu societatea, sau condițiile pentru înființarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înființare;
orice avantaj acordat în momentul înființării sau până la momentul în care societatea este autorizată să își desfășoare activitatea;
numărul acțiunilor comanditarilor în societatea în comandită pe acțiuni;
cuantumul total sau estimativ al cheltuielilor făcute cu înființarea;
modul de dizolvare și de lichidare a societății
data la care se va închide subscripția.
Pe prospectul publicat, potențialii acționari subscriu acțiuni (se obligă să plătească, în cursul societății în curs de constituire, un anumit aport; subscrierea este asimilată cumpărării de acțiuni). Societatea se poate constitui numai dacă întreg capitalul social a fost subscris. În caz de suprasubscriere sau de neacoperire integrală a subscrierii, fondatorii vor fi obligați să supună adunării constitutive aprobarea majorării sau, după caz, reducerii capitalului social.
În cazul subscripției publice nu sunt admise aporturile în creanțe. Cu toate acestea, este posibilă o subscripție în acțiuni ale altor societăți cotate, în cadrul unui oferte publice de schimb de acțiuni, în condițiile legislației pieței de capital.
Subscripția nu poate depăși termenul maxim prevăzut în autorizarea ofertei publice de către C.N.V.M., sub sancțiunea nulității.
La constituire, fiecare subscriitor trebuie să-și achite cel puțin 50% din acțiunile subscrise în numerar, restul urmând a fi achitat în maximum 12 luni de la constituire. Acțiunile ce reprezintă aporturi în natură trebuie acoperite (plătite) integral la momentul subscripției, ceea ce înseamnă că dreptul de proprietate sau de folosință asupra bunurilor constituite ca aport nu poate fi transmis ulterior constituirii.
Pentru legala constituire a societății, subscripția publică trebuie validată de către adunarea constitutivă. Lista participanților la adunarea constitutivă se va întocmi de fondatori, pe baza subscripțiilor, și va fi afișată la locul ținerii adunării constitutive cu cel puțin 5 zile înainte de data adunării constitutive.
Convocarea adunării constitutive se face de către fondatori, prin publicare în Monitorul Oficial și în două ziare de largă răspândire. Data convocării trebuie să fie fixată la cel puțin 15 zile de la publicarea convocării.
În adunarea constitutivă subscriitorii beneficiază de un singur vot, indiferent de numărul de acțiuni subscrise. Aceasta este legal constituită dacă sunt prezenți jumătate plus unul din numărul total al subscriitorilor și ia hotărâri cu majoritatea simplă a celor prezenți. Subscriitorii aporturilor în natură nu au drept de vot în cadrul deliberărilor referitoare la aportul lor în natură, chiar dacă au subscris și acțiuni în numerar.
Adunarea constitutivă validează subscripția, inclusiv valoarea aporturilor în natură, precum și avantajele rezervate fondatorilor. Operațiunile încheiate de fondatori în contul societății în perioada subscripției și pe care societatea urmează a le prelua vor fi avizate de experți, numiți de subscriitori în adunarea constitutivă (sau, în caz de dezacord, de către tribunal). După ce experții au depus raportul de evaluare, adunarea constitutivă se convoacă din nou, pentru a decide. Dacă valoarea aporturilor în natură este inferioară cu 20% aceleia prevăzute de fondatori în prospectul de emisiune, orice subscriitor se poate retrage, până la adunarea constitutivă. Acțiunile subscriitorilor renunțători vor fi subscrise de fondatori sau, după 30 de zile, de către public.
Adunarea constitutivă discută și aprobă actul constitutiv. Adunarea constitutivă desemnează administratorii societății, reprezentanții legali și auditorii interni.
După ce toate elementele actului constitutiv vor fi fost convenite în adunarea constitutivă, acesta va fi semnat de fondatori. Fondatorii sau reprezentantul desemnat de adunarea constitutivă urmează a îndeplini celelalte formalități de constituire, prevăzute și pentru constituirea obișnuită.
Societatea constituită prin subscripție publică este o societate emitentă de valori mobiliare (cotată). Acțiunile emise urmează a fi înscrise, în termen de o lună, la cota unei piețe reglementate de valori mobiliare, în vederea tranzacționării.
Fondatorii sunt persoanele care semnează contractul de societate și cele care au un rol determinant în constituirea societății. Legea creează, deci, două categorii de fondatori: cei care semnează contractul de societate și cei care, fără a deveni asociați, au totuși un rol determinant în constituirea societății. Fondatorii pot fi remunerați cu o cotă de participare la beneficii, chiar dacă nu sunt asociați (de exemplu, în cazul societăților constituite prin subscripție publică, intermediarul ofertei publice nu devine asociat, dar poate fi considerat fondator titular al acestui drept de participare la beneficii).
Instituția fondatorilor este esențială datorită faptului că, în calitate de inițiatori ai unei afaceri, ei poartă răspunderea eșecului acesteia. Fondatorii «iau asupra lor» consecințele actelor și cheltuielilor necesare constituirii societății.
În societățile deținute public constituite prin subscripție publică, instituția fondatorilor este esențială și din rațiuni de protecție a investitorilor. De aceea, precizarea noțiunii și a responsabilităților fondatorilor este mai mult decât necesară.
Noțiunea de «fondatori» include atât persoanele care au semnat actul constitutiv al unei societăți, cât și, în cazul unei societăți constituite prin subscripție publică, persoanele care au avut un rol determinant în constituirea societății. Aceștia din urmă sunt denumiți și fondatori de fapt (pentru a-i distinge de fondatorii-semnatari ai actelor constitutive).
Sunt fondatori de fapt toate acele persoane care cooperează sub cele mai variate forme în activitatea lor la constituirea societății, indiferent dacă iau parte sau nu Ia semnarea actului constitutiv în calitate de acționar, persoanele fizice sau juridice care, în împrejurările concrete ale constituirii societății, au avut un rol atât de important în constituire încât, fără diligentele acestora, societatea nu s-ar fi putut constitui. Fondatori de fapt sunt: a) cei care au determinat sau fundamentat constituirea societății prin întocmirea sau finanțarea ori promovarea unui raport ori studiu de marketing/fezabilitate în considerarea unor conjuncturi economice sau de altă natură care ar fi reclamat constituirea societății; b) cei care au concurat la punerea în mișcare a societății, în așa fel încât să li se poată atribui o parte a inițiativei în crearea acesteia, corespunzătoare asumării conștiente a responsabilității fondării ei; cei care au colaborat strâns la organizarea viitoarei societăți și la punerea în funcțiune a acesteia, cu conștiința câștigului ce-l vor obține (inclusiv a unui câștig de imagine) dar și a riscului răspunderii lor în caz de neconstituire a societății; c) aceia care, deși numele lor nu a figurat în publicațiile legale ale societății, au participat activ la crearea societății, au colaborat la întocmirea detaliilor, au solicitat și au obținut adeziuni sau subscripții, pe scurt, care au realizat organizarea întreprinderii sociale și punerea sa în stare de funcționare d); cei care, fără a îndeplini un rol aparent sau chiar disimulându-se, au contribuit totuși la opera de creație a societății, colaborând ca auxiliari ai fondatorilor, în mod oficial sau neostenibil.
Reglementarea legală a răspunderii fondatorilor față de acționari și față de terți este dată atât de principiul general de răspundere din art. 998-999 C. civ., conform căruia orice faptă a omului cauzatoare de prejudiciu, oricât de redusă ar fi culpa, obligă pe autor să repare prejudiciul cauzat, cât și de dispoziții din Legea societăților comerciale privind societățile comerciale și, în cazul societăților deținute public, de legislația piețelor de capital.
Fondatorii și primii administratori sunt solidar răspunzători, din momentul constituirii societății, față de societate și de terți pentru subscrierea integrală a capitalului social și efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv, existența aporturilor în natură și veridicitatea publicațiilor făcute în vederea constituirii societății.
Fondatorii răspund, de asemenea, în cazul unor neregularități ale constituirii societății, constatate după constituire, pentru orice prejudiciu cauzat prin neregularitățile respective. Mai mult, fondatorii răspund solidar și nelimitat față de terți pentru actele juridice încheiate cu aceștia în contul societății, pe care societatea nu le-a preluat asupra sa. De altfel, doctrina constantă de drept comercial admite că obligațiile ce nu sunt indispensabile constituirii societății nu trec de plin drept asupra acesteia. Cheltuielile utile, dar nenecesare, nu trec asupra societății, ci obligă doar fondatorii, întrucât rolul fondatorilor este limitat la constituirea societății.
Legea societăților comerciale reglementează și infracțiuni de rezultat (fapte penale care, în același timp, sunt și cauzatoare de prejudicii) în contra fondatorilor frauduloși de societăți comerciale.
Actele juridice încheiate în perioada preînregistrării de către asociați obligă fondatorii, până la înregistrare, întrucât aceștia sunt părți ale actului juridic respectiv. După dobândirea personalității juridice aceste acte sunt preluate de către societate. Mecanismul juridic al preluării de societate se poate explica fie printr-o aprobare din partea tuturor asociaților, prin clauze statutare exprese, fie, în lipsă, prin natura dublă a actului constitutiv, de contract între asociați (înainte de înregistrare) și de contract între societate și fiecare dintre asociați (după înregistrare) fie, în fine, prin dispozițiile art. 33 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954 care conferă societății personalitate juridică limitată încă de la semnarea actelor constitutive, în vederea constituirii legale.
Secțiunea a IV-a
Funcționarea societății pe acțiuni
1. Generalități.
Societatea comercială este organizată și funcționează pe principiul separației de competențe între elementele structurii sale funcționale. Adunarea generală a asociaților (colectivitatea organizată a asociaților), organ deliberativ, formează voința societății ca persoană juridică. Administratorii societății și, în special, reprezentanții legali ai acesteia, execută deciziile adunării generale, fiind îndrituiți la orice act juridic sau operațiune necesară aducerii la îndeplinire a obiectului de activitate al societății, în afară de restricțiile arătate în actul constitutiv. Reprezentanții legali sunt, de altfel, «organele» societății, în sensul art. 34 din Decretul nr. 31/1954, prin care societatea, ca persoană juridică, își exercită drepturile și își asumă obligații. Cenzorii sau, după caz, auditorii interni, sunt chemați a verifica respectarea legii, a statutului și a deciziilor adunării generale de către administratori (aceștia verifică și legalitatea constituirii adunării generale ori, în anumite cazuri, informează acționarii asupra unor chestiuni de interes pentru aceștia). Această separație de atribuții reprezintă și limita competențelor fiecărui element din structura societății, depășirea acestei limite putând duce la nulitatea sau inopozabilitatea actului astfel încheiat ori la răspunderea persoanei vinovate. În societățile pe acțiuni, în anumite condiții speciale, exercițiul anumitor atribuții ale adunării generale poate fi delegat administratorilor.
Funcționarea societății comerciale se asigură de organele acesteia, purtătorii voinței sociale. Asociații nu au nici un drept asupra patrimoniului societății, chiar dacă, în anumite limite, ei pot fi calificați drept proprietari indirecți ai societății. Asociații au doar drepturile și obligațiile aferente acțiunilor sau părților sociale pe care le dețin. Deși se pot informa asupra activității societății, ei nu au dreptul să se amestece în afacerile societății (această interdicție poate duce, în societățile de persoane și în societatea cu răspundere limitată, chiar
la excluderea asociatului în cauză).
2. Adunările generale.
Organul deliberativ al societății este colectivitatea organizată a asociaților, respectiv adunarea generală.
În adunările generale acționarii își exprimă voința prin vot, manifestare unilaterală de voință care, unită cu celelalte voturi, se constituie într-un act juridic de natură specială, complexă, respectiv hotărârea adunării generale a acționarilor. Natura juridică a hotărârii adunării generale a acționarilor este controversată: soluția radicală, conform căreia nu ne aflăm în fața unui act juridic, ca manifestare de voință făcută cu intenția de a produce efecte juridice, ci a unei instituții aparte, nesupusă regulilor referitoare la valabilitate și nulitate și soluția conform căreia ne aflăm în prezența unui contract complex, de majoritate, supus nu numai regulilor nulității, ci și celor ale rezoluțiunii, sunt extremele acestei controverse.
În societățile pe acțiuni, adunările generale sunt ordinare și extraordinare și se țin, de regulă, la sediul societății, dacă actul constitutiv nu dispune altfel.
Adunarea generală ordinară se întrunește cel puțin o dată pe an, dacă prin actul constitutiv nu se stabilește o frecvență mai ridicată a acestora. Adunarea generală este ordinară (obișnuită) întrucât se întrunește cu o ritmicitate cunoscută, prestabilită de lege sau de actul constitutiv, și nu pentru că are competențele prevăzute în lege ca fiind, de obicei, ale adunării generale ordinare.
Adunarea generală extraordinară se întrunește ori de câte ori este necesar, în special pentru modificări ale actelor constitutive ale societății sau pentru a se lua acele decizii pentru care, conform actului constitutiv, este necesară intervenția adunării generale extraordinare. Adunarea generală este extraordinară pentru că este neobișnuită, adică intervine în situații de excepție, cum sunt modificările actelor constitutive. O adunare generală convocată pentru a decide într-o materie care este, de obicei, de atributul adunării generale ordinare, este o adunare generală extraordinară.
Indiferent, însă, de felul adunării, aceasta nu se poate ține în lipsa formalităților de convocare.
Adunarea generală ordinară este obligată să dezbată, să aprobe sau să modifice situațiile financiare ale societății, pe baza rapoartelor administratorilor, ale cenzorilor sau ale auditorilor financiari și să fixeze dividendul. Este de atribuția adunării generale ordinare:
– să-i aleagă (și, implicit, să-i revoce sau să-i acționeze în răspundere) pe administratori și cenzori, să le fixeze remunerația și să se pronunțe asupra gestiunii lor;
– să stabilească bugetul de venituri și cheltuieli și programul de activitate pentru exercițiul financiar viitor;
– să hotărască constituirea de garanții reale, închirierea sau desființarea uneia sau mai multor unități ale societății.
Adunarea generală ordinară poate dezbate și decide și asupra altor chestiuni incluse în ordinea de zi a convocatorului, cu excepția problemelor care sunt date, prin lege sau actul constitutiv, în competența adunării generale extraordinare.
Deciziile se iau, în adunările generale ordinare, în prezența acționarilor ce reprezintă minim 1/4 din drepturile de vot, iar deciziile se iau cu majoritatea voturilor exprimate (la prima convocare) sau fără condiții de cvorum, cu majoritatea celor prezenți (la a doua convocare).
Adunarea generală extraordinară se întrunește pentru a lua decizii de modificare a actelor constitutive (schimbarea formei de organizare a societății, a sediului, a obiectului de activitate, prelungirea duratei societății, înființarea sau desființarea de sedii secundare, modificarea capitalului social, fuziunea sau divizarea, dizolvarea anticipată a societății, conversia acțiunilor dintr-o categorie în cealaltă și conversia obligațiunilor în acțiuni etc), precum și în alte domenii în care este necesară, prin lege sau dispoziție specială în actul constitutiv, decizia adunării generale extraordinare (de exemplu: emisiunea de obligațiuni, aprobarea prealabilă a unor acte juridice de valoare mare cu privire la activele societății). O adunare generală convocată în ședință extraordinară poate decide și în probleme ce sunt date, în general, în competențele adunării ordinare (de exemplu: constituirea de garanții reale, închirierea unei unități a societății), întrucât cine poate mai mult poate și mai puțin.
Deciziile se iau, în adunarea generală extraordinară, dacă actul constitutiv nu dispune altfel, în prezența acționarilor ce reprezintă ¼ din drepturile de vot, cu votul a cel puțin 50% din capitalul social (la prima convocare) sau în prezența acționarilor ce reprezintă 1/5 din numărul total de drepturi de vot, cu votul acționarilor ce reprezintă majoritatea.
Titularii dreptului de convocare a adunării generale sunt administratorii societății (în principal, președintele consiliului de administrație) și uneori cenzorii. Convocarea adunării generale se poate face și la cererea acționarilor care dețin cel puțin 10% din acțiuni sau prin decizie a tribunalului, în cazul în care administratorii refuză sau întârzie convocarea.
În societatea pe acțiuni convocarea se face, în general, prin publicare în Monitorul Oficial și într-un ziar de largă răspândire.
În cazul în care toate acțiunile sunt nominative, convocarea se poate face și prin scrisoare recomandată sau chiar prin scrisoare simplă, dacă actul constitutiv permite. Convocarea se poate face și prin afișare la sediul societății, fiecare acționar urmând a semna pe un convocator. Convocarea prin scrisoare și prin afișare pot fi interzise prin actul constitutiv.
Convocarea trebuie să cuprindă locul adunării (de obicei sediul societății) și data acesteia (termenul convocării nu poate fi mai mic de 15 zile de la data publicării convocării), precum și ordinea de zi, cu indicarea explicită a tuturor problemelor ce urmează a face obiectul dezbaterilor. Dacă se propune modificarea actului constitutiv convocatorul trebuie să conțină textul integral al propunerilor. Ordinea de zi este, în general, stabilită de administratori. Acționarii societăților de tip închis pot face în scris propuneri de completare a ordinii de zi, cu excepția propunerilor de modificare a actelor constitutive. Aceste propuneri sunt trecute pe ordinea de zi numai dacă au fost trimise administratorilor cu cel puțin 10 zile înainte de data adunării și dacă au fost aprobate de adunarea generală. De asemenea, ordinea de zi poate fi propusă și de acționarii care dețin minim 5% din capitalul social, care au dreptul să ceară administratorilor convocarea adunării generale. Dacă ordinea de zi cerută de acționari nu este respectată de administratori (este schimbată sau completată de aceștia), tribunalul poate, la cerere, să stabilească ordinea de zi cerută de acționari.
Sancțiunea nerespectării ordinii de zi este nulitatea hotărârii, precum și răspunderea administratorilor vinovați de schimbarea ordinii de zi.
Ședințele adunării generale se desfășoară sub conducerea președintelui consiliului de administrație.
Voturile acționarilor se exercită personal sau prin mandatar. Mandatarul trebuie să fie el însuși acționar, dacă prin actul constitutiv nu s-a decis altfel. Administratorii și funcționarii societății nu pot reprezenta pe acționari dacă fără votul acestora nu s-ar fi obținut majoritatea cerută, adică prin votul dat prin procură de către administratori sau funcționarii societății s-a impus o hotărâre a adunării generale.
Convențiile cu privire la exercițiul dreptului de vot sunt interzise sub sancțiunea nulității hotărârii. Votul nu este nul în sine, ci numai ca urmare a declarării nulității convenției. In societățile cotate convențiile de acest gen sunt permise, având în vedere că se permite «acțiunea de concert» (persoanele care acționează concertat pot deține sau pot obține împreună controlul unei societăți).
Hotărârea adunării generale se consemnează într-un proces-verbal, care este semnat de președintele adunării și de secretariatul tehnic. Acest proces-verbal, din punct de vedere formal, este dovada celor dezbătute și decise în adunarea generală. Combaterea celor consemnate în acest proces-verbal, care are natura juridică a unui act sub semnătură privată (ca instrumentum care materializează hotărârea adunării generale), este practic imposibilă, mai ales dacă la adunare participă și un notar care poate autentifica acest proces-verbal. Dacă votul împotrivă al unui acționar nu a fost consemnat, acesta nu poate dovedi contrariul decât prin procedura anevoioasă și riscantă a falsului.
Hotărârea adunării generale a acționarilor este executorie și opozabilă terților numai după menționarea sa în registru și publicarea sa în Monitorul Oficial. Deși valabilă între acționari încă de la momentul adoptării sale, hotărârea adunării generale nu dă dreptul administratorilor să pună în executare măsurile adoptate decât după efectuarea acestor formalități. În cazul în care se aduc modificări actelor constitutive formalitățile respective sunt chiar condiții de valabilitate a hotărârii
Hotărârile adunării generale luate în limitele actului constitutiv și ale legii sunt obligatorii pentru acționari, chiar dacă aceștia nu au luat parte la decizie sau au lipsit de la adunare. Totuși, oricare dintre acești acționari poate ataca cu acțiune în anulare o hotărâre a adunării generale, pentru motive de nelegalitate sau de contrarietate cu actul constitutiv, în termen de 15 zile de la publicarea hotărârii. Nimic nu se opune ca și înaintea expirării acestui termen să se formuleze o astfel de acțiune, dacă acționarul în cauză are cunoștință de ea. Dacă se invocă motive de nulitate absolută acțiunea este imprescriptibilă și poate fi introdusă de orice persoană, chiar și de către terți sau de acționarii care au votat pentru, dar au fost induși în eroare. Administratorii nu pot, în nici o situație, să atace hotărârea adunării generale prin care au fost revocați din funcție. Ei pot, totuși, să atace celelalte hotărâri ale adunării generale atât pentru nulitate absolută.
3. Administratorii.
În societatea pe acțiuni colectivitatea administratorilor este instituționalizată, sub forma consiliului de administrație sau a comitetului de direcție. Aceste organe colegiale sunt tipice unor afaceri de mare anvergură și complexitate, așa cum se presupune că sunt afacerile unei societăți pe acțiuni. Pluralitatea organizată a administratorilor în societățile pe acțiuni este recomandată și de principiile guvernării corporatiste ca metodă de protecție a acționarilor minoritari și de moralizare a managementului societății.
Când societatea pe acțiuni și-a desemnat mai mulți administratori, aceștia constituie obligatoriu un consiliu de administrație.
În cazul în care administrația societății este încredințată unui consiliu de administrație, deciziile administratorilor capătă natură deliberativă, acestea fiind luate pe baza principiului majorității.
Administrarea societății este atribuită consiliului, și nu membrilor săi. Puterile și atribuțiile administratorilor-membri ai consiliului nu îi mai privesc pe fiecare în parte, ci numai virtual, ca membri ai consiliului. Voința lor nu mai este eficientă în mod izolat, ci numai ca element component al voinței majoritare.
În consiliul de administrație deciziile se iau prin votul majorității administratorilor prezenți la deliberări. Pentru valabilitatea deciziilor consiliului de administrație este necesară prezența a cel puțin jumătate din numărul administratorilor, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut un număr mai mare.
Din faptul că legea se referă, în stabilirea condiției de cvorum, la administratorii numiți și nu doar la cei prezenți în ședință, s-ar putea trage concluzia că administratorii, membri ai consiliului de administrație, trebuie să fie personal prezenți la luarea deciziilor în consiliul de administrație. Reprezentarea în consiliul de administrație ar putea fi considerată inacceptabilă, mai ales că obligă pe administratori să participe la toate ședințele consiliului de administrație, în realitate, reprezentarea este permisă, întrucât unde legea nu interzice înseamnă că permite. Interdicțiile, ca orice excepție, sunt de strictă interpretare, ele trebuind să fie expres reglementate în lege, nefiind suficientă extragerea lor din anumite dispoziții legale neclare. Acolo unde legiuitorul a intenționat să refuze dreptul membrilor unor organe deliberative de decizie de a fi reprezentați a reglementat expres o astfel de interdicție. Astfel, conform, în comitetul de direcție votul nu poate fi dat prin delegație.
Nu vor putea fi luate în consiliul de administrație decizii asupra problemelor neaflate pe ordinea de zi, cu excepția cazurilor de urgență și cu condiția ratificării lor în ședința următoare de către membrii absenți.
Consiliul de administrație se întrunește în ședință ordinară cel puțin o dată pe luna (comitetul de direcție, organ operativ, se întrunește cel puțin o dată pe săptămână). în ședință extraordinară, consiliul de administrație se întrunește ori de câte ori este nevoie. Consiliul se întrunește în ședință ordinară la sediul societății.
Președintele consiliului de administrație este cel ce are atribuția de a convoca ședințele consiliului de administrație. Uneori, în practică, acest drept este atribuit prin actul constitutiv directorului general executiv. Convocarea trebuie să indice precis locul unde se va ține ședința consiliului, precum și ordinea de zi. Nici o decizie nu se poate lua în consiliul de administrație dacă problema respectivă nu figura pe ordinea de zi sau dacă asupra acesteia administratorii nu au fost înștiințați în alt mod (hotărât prin actul constitutiv sau decis într-o ședință anterioară a consiliului, la care au participat toți administratorii); se exceptează cazurile de urgență (spre exemplu, pericolul încetării plăților sau chiar decizia de a depune bilanțul și a cere tribunalului să se declanșeze față de societate procedura prevăzută de Legea nr. 64/1995), cazuri în care se pot lua decizii asupra unor probleme neînscrise în ordinea de zi; în ședința următoare decizia astfel luată trebuie să fie ratificată și de membrii absenți.
Legea reglementează de o manieră precisă dreptul de informare a acționarilor și dreptul de informare și control al cenzorilor, dar nu reglementează și dreptul de informare a acelor administratori care nu participă direct la conducerea operativă a societății, ci doar ca membri în consiliul de administrație, exercitând un simplu control, o supraveghere a activității administratorilor operativi (cel mai des, în societățile pe acțiuni, aceștia din urmă sunt membrii comitetului de direcție).
La ședința consiliului de administrație participă acei directori executivi care au de prezentat rapoarte scrise despre operațiunile pe care le-au executat.
De asemenea, la ședințele consiliului de administrație participă obligatoriu și cenzorii, în virtutea atribuțiilor acestora de control al gestiunii societății; ei nu au însă drept de vot în consiliul de administrație
În societățile în care este organizat și un comitet de direcție, la fiecare ședință a consiliului este prezentat registrul de deliberări ale membrilor în comitetul de direcție.
La fiecare ședință se întocmește câte un proces-verbal care va cuprinde ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite și opiniile separate. Procesul-verbal al ședințelor consiliului se păstrează într-un registru special care poate fi consultat de cenzori, ca și de fiecare acționar, dacă prin actul constitutiv s-a decis astfel. Adunarea generală a acționarilor își exercită dreptul de control al gestiunii societății, în principal, prin consultarea acestui registru, precum și a rapoartelor cenzorilor referitoare la aceasta.
Deciziile consiliului de administrație nelegale sau nestatutare nu pot fi atacate cu acțiune în anulare, cu excepția cazului în care deciziile respective sunt date în executarea delegării exercițiului unor atribuții ale adunării generale. Singura care poate decide să mențină sau să invalideze o decizie obișnuită a consiliului de administrație este adunarea generală, în virtutea atribuției acesteia de control al activității și gestiunii administratorilor. Poate fi însă atacată cu acțiune în anulare, în condițiile art. 132 alin. (1) LSC, hotărârea adunării generale care, deși decizia criticată a consiliului de administrație este nelegală sau nestatutară, a refuzat să o cenzureze, dându-i girul adunării generale a acționarilor. Adunarea generală are și competența de a decide suspendarea deciziilor consiliului de administrație.
Deciziile consiliului de administrație date în executarea delegării exercițiului unor atribuții ale adunării generale pot fi atacate cu acțiune în anulare, în principiu, în aceleași condiții în care poate fi atacată o hotărâre a adunării generale a acționarilor.
Administratorii care sunt și membri ai comitetului de direcție (ca și directorii executivi) ai unei societăți pe acțiuni, nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administrație, administratori, membri în comitetul de direcție, cenzori sau asociați cu răspundere nelimitată în alte societăți concurente sau având același obiect și nu pot exercita același comerț sau altul concurent (pe cont propriu sau al unui terț), sub pedeapsa revocării și răspunderii pentru daune, așa cum dispune. Observăm că restricțiile referitoare la membrii comitetului de direcție sunt mai accentuate (pe lângă funcția de administrator, membrii comitetului de direcție nu pot fi nici cenzori sau asociați cu răspundere limitată la altă societate concurentă sau având același obiect), ceea ce este logic din moment ce membrii comitetului de direcție sunt acei administratori care exercită conducerea operativă a societății, având nevoie de suficient timp care să fie alocat acestei funcții. Pe de altă parte, acești administratori (membri în comitetul de direcție) pot primi încuviințarea consiliului de administrație de a exercita această funcție și la altă societate (ceea ce este util mai ales în cadrul grupului de societăți, când o societate din cadrul grupului asigură conducerea operativă a altei societăți din cadrul grupului). Restricțiile de concurență prevăzute în sarcina membrilor comitetului de direcție nu se aplică dacă nu este vorba de un comerț concurent (societate concurentă), spre deosebire de restricția referitoare la membrii consiliului de administrație în societățile pe acțiuni, care se aplică indiferent dacă societățile vizate sunt concurente sau nu ale societății la care persoana respectivă exercită funcția de membru în consiliul de administrație. De asemenea, restricțiile referitoare la membrii comitetului de direcție sunt inaplicabile atunci când operațiunile de concurență vizate sunt încuviințate de consiliul de administrație, spre deosebire de restricția referitoare la membrii ordinari ai consiliului de administrație, care este aplicabilă indiferent de vreo decizie contrară a consiliului de administrație sau a adunării generale a acționarilor.
În societățile mari și cu un volum de afaceri ridicat, consiliul de administrație, organ deliberativ cu întruniri intermitente (de obicei, o dată pe lună), se poate dovedi insuficient de operativ în luarea deciziilor, procesul deliberativ putând duce la stagnări și la ineficientă în activitatea societății. Consiliul de administrație poate delega o parte din atribuțiile sale unui consiliu de administrație «unic», comitetul de direcție, care se întrunește cel puțin o dată pe săptămână, fiind deci în mai mare măsură să asigure conducerea operativă a societății. într-o asemenea situație, consiliul de administrație capătă poziția de organ de control și supraveghere a comitetului de direcție. Articolul 143 alin. (5) LSC obligă comitetul de direcție să prezinte la fiecare ședință a consiliului de administrație registrul său de deliberări. Nu va fi admisibilă delegarea la comitetul de direcție a unor funcții esențiale ale consiliului de administrație (supravegherea gestiunii sociale, convocarea adunării generale, întocmirea bilanțului, certificarea existenței vărsămintelor făcute de asociați).
Decizia de a se constitui un comitet de direcție poate fi luată fie prin actul constitutiv, fie printr-o hotărâre a adunării generale a acționarilor, fie printr-o decizie a consiliului de administrație (această din urmă decizie poate fi luată chiar dacă un comitet de direcție nu a fost prevăzut ca organ în structura de conducere a societății prin actul constitutiv, pentru că dreptul consiliului de administrație de a delega la comitetul de direcție o parte din atribuțiile sale este un drept ce derivă direct din lege).
Comitetul de direcție este compus din membri aleși dintre membrii consiliului de administrație. Rezultă că orice membru al comitetului de direcție este, în același timp, și membru în consiliul de administrație.
În mod obișnuit, președintele consiliului de administrație este și directorul general al societății, adică, în această calitate, el conduce și comitetul de direcție. în cazul în care președintele consiliului de administrație nu este și directorul general al societății, persoana desemnată în această din urmă funcție are atribuția de direcție operativă și de reprezentare față de terți a societății, președintele consiliului de administrație având doar atribuția de reprezentare a administrației în fața adunării generale a acționarilor.
Decizia privind remunerarea membrilor comitetului de direcție și cuantumul acesteia aparține exclusiv consiliului de administrație. În cazul în care suma necesară remunerării membrilor comitetului de direcție nu a fost stabilită prin actul constitutiv sau suma stabilită de consiliul de administrație depășește cuantumul stabilit în actul constitutiv, decizia consiliului cu privire la remunerație va trebui ratificată de adunarea generală.
Comitetul de direcție» este, ca și consiliul de administrație, un organ colectiv de decizie. Deciziile sale se iau cu majoritatea absolută a membrilor săi. Legea omite, în mod nejustificat, să determine și cvorumul minim de ședință. În lipsa unei dispoziții legale, cvorumul poate fi decis prin actul de constituire a comitetului de direcție (act constitutiv, hotărâre a adunării generale, decizie a consiliului de administrație); în lipsă, se aplică prin analogie cvorumul de ședință referitor la consiliul de administrație.
În comitetul de direcție votul nu poate fi dat decât personal de către membrii acestuia, reprezentarea nefiind admisă. Având în vedere frecvența ședințelor acestui comitet, precum și faptul că acela care asigură conducerea operativă a societății este comitetul de direcție, legea interzice participarea la ședințe prin intermediar, urmărind să asigure și pe această cale fidelitatea față de societate a membrilor în comitetul de direcție.
În cazul în care la comitetul de direcție participă și alte persoane care nu au calitatea de membru, votul acestora nu poate fi decât consultativ.
4. Sistemul dualist.
Prin actul constitutiv se poate stipula că societatea pe acțiuni este administrată de un directorat și de un consiliu de supraveghere.
Actul constitutiv poate fi modificat în cursul existenței societății prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acționarilor, în vederea introducerii sau a eliminării unei astfel de prevederi.
Conducerea societăți pe acțiuni revine în exclusivitate directoratului, care îndeplinește actele necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății, cu excepția celor rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere și a adunării generale a acționarilor.
Directoratul își exercită atribuțiile sub controlul consiliului de supraveghere. Directoratul este format din unul sau mai mulți membri, numărul acestora fiind totdeauna impar.
Când este un singur membru, acesta poartă denumirea de director general unic. în acest caz, dispozițiile art. 137 alin. (3) se aplică în mod corespunzător.
În cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare, directoratul este format din cel puțin 3 membri.
De semnarea, membrilor directoratului revine consiliului de supraveghere, care atribuie totodată unuia dintre ei funcția de președinte al directoratului.
Actul constitutiv determină durata mandatului directoratului, în limitele prevăzute la art. 15312. Membrii directoratului nu pot fi concomitent membri ai consiliului de supraveghere. Membrii directoratului pot fi revocați oricând de către consiliul de supraveghere. Actul constitutiv poate prevedea că ei pot fi revocați și de către adunarea generală ordinară a acționarilor. Dacă revocarea lor survine fără justă cauză, membrii directoratului sunt îndreptățiți la plata unor daune-interese.
În caz de vacanță a unui post de membru al directoratului, consiliul de supraveghere va proceda fără întârziere la desemnarea unui nou membru, pe durata rămasă până la expirarea mandatului directoratului.
Cu privire la drepturile și obligațiile membrilor directoratului, articolele 1371 alin. (3), art. 1441, art. 1442 alin. (1), (4) și (5), art. 1443,1444 și 150 se aplică în mod corespunzător.
Directoratul reprezintă societatea în raport cu terții și în justiție.
În lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv, membrii directoratului reprezintă societatea doar acționând împreună. În situația în care membrii directoratului reprezintă societatea doar acționând împreună, prin acordul lor unanim, aceștia îl pot împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operațiuni sau tipuri de operațiuni.
Consiliul de supraveghere reprezintă societatea în raporturile cu directoratul.
Directoratul înregistrează la registrul comerțului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menționând dacă ele acționează împreună sau separat. Acestea vor depune la registrul comerțului specimene de semnătură.
Cel puțin o dată la 3 luni, directoratul prezintă un raport scris consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societății, cu privire la activitatea acesteia și la posibila sa evoluție. Pe lângă informarea periodică prevăzută la alin. (1), directoratul comunică în timp util consiliului de supraveghere orice informație cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influență semnificativă asupra situației societății.
Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informații pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuțiilor sale de control și poate efectua verificări și investigații corespunzătoare.
Fiecare membru al consiliului de supraveghere are acces la informațiile transmise consiliului.
Directoratul înaintează consiliului de supraveghere situațiile financiare anuale și raportul său anual, imediat după elaborarea acestora. Totodată, directoratul înaintează consiliului de supraveghere propunerea sa detaliată cu privire la distribuirea profitului rezultat din bilanțul exercițiului financiar, pe care intenționează să o prezinte adunării generale.
Dispozițiile art. 1534 alin. (4) se aplică în mod corespunzător.
Membrii consiliului de supraveghere sunt numiți de către adunarea generală a acționarilor, cu excepția primilor membri, care sunt numiți prin actul constitutiv.
Candidații pentru posturile de membru în consiliul de supraveghere sunt nominalizați de către membrii existenți ai consiliului sau de către acționari.
Numărul membrilor consiliului de supraveghere este stabilit prin actul constitutiv. Acesta nu poate fi mai mic de 3 și nici mai mare de 11.
Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocați oricând de adunarea generală a acționarilor, cu o majoritate de cel puțin două treimi din numărul voturilor acționarilor prezenți.
Consiliul de supraveghere alege dintre membrii săi un președinte al consiliului în cazul vacanței unui post de membru în consiliul de supraveghere, consiliul poate proceda la numirea unui membru provizoriu, până la întrunirea adunării generale.
În cazul în care directoratul nu își îndeplinește obligația de a convoca adunarea generală, orice parte interesată se poate adresa instanței pentru a desemna persoana însărcinată cu convocarea adunării generale ordinare a acționarilor, care să facă numirile necesare.
Membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului. De asemenea, ei nu pot cumula calitatea de membru în consiliul de supraveghere cu cea de salariat al societății.
Prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acționarilor se pot stabili condiții specifice de profesionalism și independență pentru membrii consiliului de supraveghere. În aprecierea independenței unui membru al consiliului de supraveghere trebuie respectate cel puțin criteriile reglementate la art. 1382 alin. (2).
Cu privire la drepturile și obligațiile membrilor consiliului de supraveghere, dispozițiile art. 1441, art. 1442 alin. (1) și (5), ale art. 1443, 1444 și 150 se aplică în mod corespunzător.
Consiliul de supraveghere are următoarele atribuții principale:
exercită controlul permanent asupra conducerii societății de către directorat;
numește și revocă membrii directoratului;
verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv și cu hotărârile adunării generale a operațiunilor de conducere a societății;
raportează cel puțin o dată pe an adunării generale a acționarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfășurată.
în cazuri excepționale, când interesul societății o cere, consiliul de supraveghere poate convoca adunarea generală a acționarilor.
Consiliului de supraveghere nu li pot fi transferate atribuții de conducere a societății. Cu toate acestea, în actul constitutiv se poate prevedea că anumite tipuri de operațiuni nu pot fi efectuate decât cu acordul consiliului. în cazul în care consiliul nu își dă acordul pentru o astfel de operațiune, directoratul poate cere acordul adunării generale ordinare. Hotărârea adunării generale cu privire la un asemenea acord este dată cu o majoritate de 3 pătrimi din numărul voturilor acționarilor prezenți. Actul constitutiv nu poate stabili o altă majoritate și nici stipula alte condiții.
Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate din cel puțin 2 membri ai consiliului și însărcinate cu desfășurarea de investigații și cu elaborarea de recomandări pentru consiliu, în domenii precum auditul, remunerarea membrilor directoratului și ai consiliului de supraveghere și a personalului, sau nominalizarea de candidați pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului în mod regulat rapoarte asupra activității lor.
Președintele directoratului poate fi numit membru în comitetul de nominalizare creat de consiliul de supraveghere, fără ca prin aceasta să dobândească calitatea de membru în consiliu.
Cel puțin un membru al fiecărui comitet creat în temeiul alin. (1) trebuie să fie membru independent al consiliului de supraveghere. Cel puțin un membru al comitetului de audit trebuie să dețină experiență relevantă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.
în cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare financiară, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de supraveghere este obligatorie.
Consiliul de supraveghere se întrunește cel puțin o dată la 3 luni. Președintele convoacă consiliul de supraveghere și prezidează întrunirea.
De asemenea, consiliul de supraveghere este convocat în orice moment la cererea motivată a cel puțin 2 dintre membrii consiliului sau ai directoratului. Consiliul se va întruni în cel mult 15 zile de la convocare.
Dacă președintele nu dă curs cererii de convocare a consiliului în conformitate cu dispozițiile alin. (2), autorii cererii pot convoca ei înșiși consiliul, stabilind ordinea de zi a ședinței.
Membrii directoratului pot fi convocați la întrunirile consiliului de supraveghere. Ei nu au drept de vot în consiliu.
La fiecare ședință se va întocmi un proces-verbal, care va cuprinde numele participanților, ordinea de zi, ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite și opiniile separate. Procesul-verbal este semnat de către președintele de ședință și de către cel puțin un alt membru prezent al consiliului
Secțiunea a IV-a
Dizolvarea și lichidarea societății pe acțiuni
Dizolvarea și lichidarea reprezintă, în condiții obișnuite, cele două faze obligatorii ale procesului de încetare a personalității juridice a unei societăți comerciale, în principiu separate de momentul desemnării lichidatorilor.
În mod excepțional, legea reglementează cazuri în care personalitatea juridică a societății încetează fără a se parcurge cele două faze (de exemplu, în cazul fuziunii prin absorbție, societatea absorbită încetează ca efect al fuziunii, și nu prin dizolvare și lichidare) sau fără a exista lichidare.
Cazurile generale de dizolvare a societăților comerciale sunt similare cu cazurile de «desfacere» a societății civile, reglementate în art. 1523 C. civ., conform căruia societatea încetează prin: trecerea timpului pentru care a fost contractată, desființarea obiectului sau desăvârșirea afacerii, interdicția sau nesolvabilitatea unuia dintre ei, voința exprimată de unul sau mai mulți dintre ei de a nu mai continua societatea.
Deși nu duce în toate cazurile la lichidare, dizolvarea are ca efect, în principiu, deschiderea procedurii lichidării. De altfel, dizolvarea este o fază pregătitoare a lichidării, în decursul căreia, deși nu-și pierde personalitatea juridică, societatea suferă restrângeri ale obiectului de activitate (administratorii nu mai pot întreprinde operațiuni noi) și modificări de esență ale structurii sale organizatorice (administratorii urmează a fi înlocuiți cu lichidatorii, adunarea generală, își restrânge atribuțiile).
Dizolvarea este un mod tipic de încetare a unei persoane juridice de tip asociativ. Prin excepție, se poate vorbi totuși de dizolvare și în cazul societății create de fapt, care nu beneficiază de personalitate juridică.
Date fiind consecințele deosebite atrase de trecerea societății în faza de dizolvare, stabilirea momentului în care intervine dizolvarea are o importanță deosebită. În cele ce urmează, precizarea acestui moment va fi făcută în cadrul analizei fiecărui caz de dizolvare.
1. Cazurile generale de dizolvare.
Societatea se dizolvă prin trecerea timpului stabilit pentru durata societății. Dizolvarea apare, în acest caz, automat, ca efect direct al voinței asociaților exprimată încă de la început în actul constitutiv, fără a fi nevoie de vreo formalitate în plus pentru ca societatea să intre în dizolvare. Legea exceptează de la formalitățile de publicitate acest caz de dizolvare. Ca atare, momentul în care intervine în acest caz dizolvarea este chiar ziua următoare expirării duratei societății.
Este admisibilă o acțiune în constatarea dizolvării de drept a societății pentru expirarea duratei acesteia; oricine are interes are capacitate procesuală activă într-o asemenea acțiune în constatare.
Astfel, societatea pe acțiuni se dizolvă:
a) pentru pierderea unei jumătăți din capitalul social. În acest caz, administratorii convoacă adunarea generală extraordinară pentru a hotărî reconstituirea capitalului, limitarea lui la suma rămasă sau dizolvarea societății, iar dacă nu se poate întruni majoritatea, tribunalul poate autoriza pe administratori prin încheiere, pe baza unei expertize care constată pierderea unei jumătăți din capitalul social, să convoace din nou adunarea generală care va putea decide cu orice număr de acționari prezenți limitarea capitalului la suma rămasă sau dizolvarea societății. Dizolvarea societății în acest caz are caracter de dizolvare voluntară, astfel că devin aplicabile regulile aferente acestei forme de dizolvare.
b) când capitalul social se reduce sub minimul legal. În societatea pe acțiuni, capitalul social minim este, în conformitate cu art. 10 alin. (1) LSC, de 90.000. lei. Reducerea sub acest minim a capitalului social, în cazul în care în termenul de 9 luni acționarii nu decid reîntregirea sau limitarea lui la suma rămasă ori transformarea societății într-o altă formă la care suma rămasă (capitalul rămas) corespunde, provoacă dizolvarea de drept a societății. Textul nu are în vedere reducerea voluntară de către acționari a capitalului social (reducere care reprezintă un caz de modificare a actelor constitutive și prin care nu se poate ajunge sub minimul legal prevăzut la societatea pe acțiuni decât prin schimbarea formei juridice a acesteia), ci reducerea sub minimul legal prin pierderi din capital. Deși dizolvarea se produce de drept, ea trebuie totuși să fie înregistrată și publicată, deoarece singurul caz de dizolvare care este scutit de lege de aceste formalități de opozabilitate față de terți este cel de la art. 227 alin. (1) lit. a) LSC.
c) când numărul acționarilor scade sub minimul legal. în societatea pe acțiuni numărul minim legal de acționari este de 5. În cazul în care în termen de 9 luni acest număr minim nu este completat sau dacă societatea se transformă într-o altă formă juridică la care numărul de asociați rămași corespunde (posibilitate ce rezultă dintr-o interpretare sistematică a legii, precum și din analogia cu situația în care capitalul social se reduce sub minimul legal), societatea se dizolvă de drept. Și această dizolvare trebuie înregistrată și publicată deși se produce de drept. înregistrarea și publicarea sunt necesare pentru opozabilitatea față de terți. Reducerea numărului de acționari sub numărul minim legal poate rezulta din: decesul unuia sau mai multora dintre acționari care nu au moștenitori sau ai căror moștenitori nu acceptă continuarea societății; retragerea unuia sau mai multor acționari; reducerea capitalului social prin reducerea numărului de acțiuni sau prin dobândirea de către societate a propriilor acțiuni, urmată de anularea lor; anularea acțiunilor neachitate în termenul de un an de la subscrierea lor; cesiunea tuturor acțiunilor deținute de unul sau mai mulți acționari către ceilalți acționari rămași. În toate aceste situații, numărul acționarilor se poate reduce chiar și la unul singur, caz în care societatea pe acțiuni se poate transforma în societate unipersonală. Efectul dizolvării de drept poate fi înlăturat și în acest caz, dacă în termen de 9 luni acționarii rămași decid reîntregirea numărului minim de acționari ori transformarea societății într-o altă formă juridică.
2. Lichidarea
Lichidarea societăților comerciale reprezintă a doua fază a procesului de dispariție a personalității juridice a societății comerciale.
Lichidarea reprezintă ansamblul de operațiuni necesare încheierii afacerilor societății aflate în curs în momentul în care survine dizolvarea societății, operațiuni necesare pentru stabilirea, identificarea și cuantificarea activelor și transformarea lor în numerar, stabilirea pasivului, plata creditorilor sociali și împărțirea rezultatelor lichidării între acționari.
Intrarea societății în faza de lichidare presupune numirea sau desemnarea unor lichidatori.
Lichidatorii sunt desemnați, în mod obișnuit, de adunarea generală a asociaților/acționarilor. Intervenția instanței în faza lichidării are un caracter excepțional. În cazul în care între momentul dizolvării și acela al numirii lichidatorilor societatea are calitatea de parte într-un litigiu, inclusiv acela în care s-a solicitat numirea lichidatorilor, reprezentarea societății în proces este asigurată de administratori, ca și în situațiile obișnuite, pentru că mandatul acestora nu încetează prin dizolvare (administratorii nu mai pot începe operațiuni noi din momentul dizolvării, mandatul lor încetând doar în momentul în care sunt înlocuiți cu lichidatorii). Instanța nu se poate subroga în atribuțiile lichidatorilor. În cazul lichidării consecutive dizolvării de drept ca urmare a nerespectării obligației de preschimbare a certificatului de înmatriculare, obligație impusă de art. 31 din Legea simplificării formalităților, lichidatorul este numit de reprezentantul legal al societății, iar, în lipsă, de judecătorul delegat la Registrul comerțului la cererea oricărei persoane interesate.
Lichidarea voluntară se deosebește, în principiu, de falimentul societății (care este o lichidare judiciară a acestei prin următoarele caracteristici: în timp ce falimentul este dispus de judecătorul sindic, lichidarea voluntară este decisă de asociați, ea intervenind ca urmare a dizolvării; falimentul intervine în situația în care societatea este în insolvență, în timp ce lichidarea voluntară poate interveni și în cazul activității normale a societății; lichidarea voluntară se desfășoară în interesul asociaților, în timp ce falimentul, care este o lichidare judiciară, se desfășoară în interesul comun al creditorilor.
În faza lichidării, societatea continuă să beneficieze de personalitate juridică, dar numai pentru nevoile lichidării. Ca atare, societatea va avea în continuare calitatea de subiect de drept distinct de asociații săi, cu consecința separației de patrimonii; patrimoniul societății continuă să constituie gajul general al creditorilor sociali, societatea având în continuare o răspundere juridică proprie, putând fi inclusiv declarată în faliment; societatea poate sta singură în justiție prin lichidatori; atributele sale de identificare se mențin, atâta doar că pe toate actele care emană de la societate trebuie făcută mențiunea că se află în lichidare; societatea își păstrează sediul și naționalitatea până la terminarea lichidării.
Lichidarea este obligatorie, legea dispunând că dizolvarea societății are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Lichidarea nu există în cazul fuziunii sau al divizării societății. Lichidarea nu există nici în cazul prevăzut la, în cazul dizolvării societății unipersonale, când are loc transmiterea universală a patrimoniului societății la asociatul unic, fără lichidare.
Lichidarea se desfășoară, în principiu, în interesul asociaților. Dreptul de a cere lichidarea (voluntară) a societății aparține numai asociaților. Terții nu pot cere nici dizolvarea, nici lichidarea societății (dar aceștia pot provoca prin faliment lichidarea judiciară a societății). Operațiunile lichidării au ca scop principal împărțirea activului societății între acționari, după plata pasivului. Asociații sunt îndreptățiți să se opună modului în care lichidatorii întocmesc bilanțul de lichidare și proiectul de repartizare a activelor. Practic, însă, acționarii nu pot încasa nici o sumă rezultată din vânzarea activelor supuse lichidării înainte ca toți creditorii societății să fi fost plătiți. Asociații au o creanță subordonată față de societate din acest punct de vedere. Articolul 256 LSC reglementează o ordine de preferință obligatorie între creditorii sociali și acționari, care se impune lichidatorului: drepturile cuvenite acționarilor nu se pot plăti mai înainte de achitarea tuturor datoriilor sociale, fapt pentru care este posibil ca asociații să nu mai încaseze nimic după achitarea acestor datorii. În concepția Legii societăților comerciale, activele societății sunt prefăcute în bani, sumele rezultate servind, în primul rând, acoperirii pasivului social, după care sumele rămase sunt împărțite între asociați în proporție cu participarea acestora la capitalul social (sau în conformitate cu cele dispuse în actul constitutiv, acționarii având dreptul să deroge de la criteriul obișnuit al participării la capitalul social cu aporturi). În cazul în care un asociat împrumută societatea sau devine creditor al societății în alt mod (spre exemplu, pentru dividende hotărâte anterior lichidării de către adunarea generală, dar nedistribuite) și, mai ales, dacă beneficiază de o garanție reală în contra societății, asociatul respectiv intră în categoria creditorilor sociali, creanța sa neavând caracterul de creanță subordonată, așa cum se întâmplă în caz de faliment al societății.
La terminarea lichidării, din oficiu sau la cererea lichidatorului, societatea va fi radiată din Registrul comerțului. În acest moment societatea încetează a mai fi subiect de drept, personalitatea sa juridică dispărând. Radierea societății din Registrul comerțului este obligatorie: art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerțului prevede obligația comerciantului ca la încetarea comerțului să ceară radierea sa din Registrul comerțului. Radierea trebuie cerută în termen de 15 zile de la terminarea ultimului act de lichidare.
Registrele societății lichidate trebuie depuse spre păstrare de către lichidatori. Operațiunea se efectuează în mod diferit, în funcție de forma juridică a societății lichidate.
În cazul societăților pe acțiuni și în comandită pe acțiuni, registrele societății vor fi depuse la Registrul comerțului. Orice persoană interesată va putea lua cunoștință de ele cu autorizația instanței.
CAPITOLUL III
VALORILE MOBILIARE EMISE DE SOCIETĂȚILE
DEȚINUTE PUBLIC
Secțiunea I
Noțiunea și caracteristicile valorilor mobiliare
Valorile mobiliare sunt instrumente financiare specifice unei economii de piață, capitaliste, elementul central al piețelor de capital.
Valorile mobiliare sunt instrumentul privilegiat al capitalismului liberal, întrucât, alegând societatea în care are încredere să investească, investitorul determină el însuși sectorul economic în legătură cu care consideră că trebuie să se dezvolte. Valorile mobiliare, și în special acțiunile, sunt titluri care permit în același timp economisirea dar și speculația.
Evoluția societăților pe acțiuni a determinat și evoluția conceptului tradițional de «valori mobiliare». Limitat inițial la acțiunile și la obligațiunile emise de societățile pe acțiuni, conceptul de «valoare mobiliară» înglobează în prezent din ce în ce mai multe instrumente negociabile și din ce în ce mai originale: obligațiunile convertibile în acțiuni, instrumentele financiare derivate, titlurile nenumite, cum sunt titlurile participative și certificatele de investitor etc. Valorile mobiliare numite (descrise și reglementate de lege) lasă din ce în ce mai mult loc pe piață valorilor mobiliare nenumite, al căror regim juridic este fixat de societatea emitentă.
Titlurile de valoare se disting prin următoarele caracteristici: a) încorporează drepturi de creanță; b) conferă certitudinea titlului de creanță (literalitate), adică atât existența, cât și întinderea drepturilor posesorului legitim al titlului sunt determinate strict de mențiunile cuprinse în acel titlu; c) conferă autonomie creanței față de raportul juridic fundamental.
Titlurile de valoare se caracterizează prin literalitate și autonomie. Literalitatea conferă titlului certitudine iar autonomia îi conferă un caracter de izvor originar de drepturi și obligații.
Literalitatea înseamnă că întinderea drepturilor și obligațiilor ce rezultă din titlu sunt determinate și există numai în măsura arătată prin mențiunile de pe înscris. Titulatura dreptului nu se bazează pe un raport intervenit cu debitorul sau pe o succesiune de astfel de
raporturi personale, ci pe proprietatea titlului.
Autonomia titlului înseamnă că emitentul titlului de valoare este obligat nu în virtutea raportului juridic fundamental, originar (vânzare, împrumut etc), ci exclusiv în virtutea semnării titlului. Urmarea acestui fapt sunt recunoscute ca valabile și titlurile de «complezență» semnate fără ca emitentul să aibă o datorie preexistentă față de posesorul titlului iar în circulația titlului fiecare nou posesor este considerat ca având un drept originar, propriu, autonom și nu un drept cedat.
Definiția valorilor mobiliare în legislația românească actuală a valorilor mobiliare pornește de la premisa că valorile mobiliare sunt o specie de instrumente financiare [art. 2 alin. (1) pct. 11 lit. a) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital].
Sunt considerate valori mobiliare, conform art. 2 pct. 33 din Legea nr. 297/2004:
acțiunile emise de societățile comerciale și alte valori mobiliare echivalente ale acestora, negociate pe piața de capital;
obligațiunile și alte titluri de creanță, inclusiv titlurile de stat cu o scadență mai mare de 12 luni, negociabile pe piața de capital;
orice alte titluri negociate în mod obișnuit, care dau dreptul de a achiziționa respectivele valori mobiliare prin subscriere sau schimb dând loc la o decontare în bani, cu excepția instrumentelor de plată.
Prin definiții opace și confuze, art. 2 pct. 33-34 din Legea nr. 297/2004 împarte valorile mobiliare în titluri de capital și titluri, altele decât cele de tipul titlurilor de capital.
Caracteristicile valorilor mobiliare sunt date, în principal, de următoarele elemente:
sunt titluri care reprezintă drepturi susceptibile de a produce venituri, fie pentru că titularul acestora este acționar (venitul este variabil, sub formă de dividend), fie pentru că acesta este creditor (venitul este, în general, fix, sub formă de dobândă) al persoanei juridice emitente. Din acest punct de vedere, valorile mobiliare sunt opuse biletelor de bancă și efectelor de comerț, care reprezintă o sumă de bani, dar care nu produc dobânzi.
sunt titluri negociabile, putând fi transmise sau transferate după procedeele de drept comercial, și nu după procedura greoaie și ineficace a cesiunii de creanță;
sunt titluri fungibile, întrucât în cadrul unei singure emisiuni valorile mobiliare au o singură valoare nominală, conferă aceleași drepturi și impun același obligații. Un titlu valorează alt titlu (titlurile sunt interșanjabile). Fungibilitatea este caracteristica valorilor mobiliare de a putea fi cotate în bursă. Caracterul fungibil al valorilor mobiliare face ca, în cazul unui portofoliu de acțiuni, acesta să fie considerat o universalitate de fapt.
sunt titluri care reprezintă drepturi mobiliare incorporale. Chiar dacă societatea posedă imobile, acționarii nu sunt coproprietari ai acestora, întrucât societatea emitentă este proprietar al acestora. Titularii de valori mobiliare emise de societate nu au decât un drept personal mobiliar (drept de creanță) contra societății. Pe de altă parte, valorile mobiliare nu au, în general, existență materială; ele rezultă din înscrierea în cont, ținut de către persoana juridică emitentă sau de către un intermediar abilitat. Ca orice drept incorporai, valorile mobiliare sunt susceptibile nu numai de proprietate, dar și de uzufruct, indiviziune, garanție reală mobiliară, împrumut etc; în schimb, un titlu dematerializat nu poate face obiectul unui depozit întrucât nu este susceptibil de posesie.
Urmarea principiului dematerializării, titlurile la purtător sunt o categorie care intră treptat în desuetudine. Titlurile dematerializate nu sunt susceptibile de posesie, nu se mai încorporează într-un înscris, valabilitatea lor depinzând de înscrierea într-un cont prin intermediul societății de registru. Din acest motiv, titlurile dematerializate nu mai pot fi caracterizate drept bunuri mobile corporale. Transmiterea titlurilor dematerializate nu mai operează prin simplă tradițiune, ci prin ordine în piață, operate de intermediari. Garanția asupra acestor titluri nu mai presupune posesia, ci se realizează printr-o înscriere în registru.
Valorile mobiliare sunt emise, în principal, în formă dematerializată (prin înscriere în cont). Acestea circulă pe baza unor operațiuni electronice efectuate pe calculator, pe baza unor programe (soft) speciale. Atât emisiunea, cât și transferurile acestor acțiuni sunt înregistrate într-un registru de acțiuni independent, care operează mențiunile pe baza documentelor primite, în cazul operațiunilor obișnuite, de la societățile de intermediere care le-au efectuat în numele clienților lor, iar în cazul tranzacțiilor directe sau exceptate de la tranzacționare pe piața organizată, de la persoanele anume desemnate prin lege.
Conform art. 1 din Instrucțiunile CNVM nr. 2/1996 cu privire la emiterea de acțiuni în formă dematerializată, „în vederea asigurării protecției investitorilor împotriva furtului, pierderii sau distrugerii acțiunilor emise în formă materială și luând în considerare avantajele oferite pieței de capital autorizate de către sistemele electronice de înregistrare și tranzacționare, societățile comerciale pe acțiuni, considerate societăți deschise (…), vor emite acțiuni exclusiv în formă dematerializată, evidențiate prin înscriere în cont".
La Bursa de Valori București (BVB) sunt tranzacționabile, în principiu, și acțiuni la purtător (acestea nu pot fi emise, conform legislației noastre, decât în formă materializată). Procedurile de înscriere la cota Bursei de Valori București permit tranzacționarea valorilor mobiliare atât în formă dematerializată, cât și materializată, imobilizate conform procedurilor bursei la o societate depozitară agreată de aceasta (acest sistem nu este, în prezent, utilizat). Țările care au o experiență îndelungată în piețe de capital au folosit și folosesc încă ambele sisteme, mai ales datorită tradiției și spectaculozității (cel mai bun exemplu este Bursa din New York), tendința fiind însă de dematerializare/a valorilor mobiliare. Actualul sistem de tranzacționare adoptat/de BVB face practic imposibilă tranzacționarea la bursă a acțiunilor la purtător. De altfel, tendința bursei este de a se apropia cât mai mult de sistemul de tranzacționare al piețelor over-the-counter (OTC), care este un sistem bazat pe transferuri electronice, prin rețele de calculatoare și care necesită dematerializarea valorilor mobiliare.
Inițial, când valorile mobiliare erau emise numai în formă materializată, certificatele de valori mobiliare erau realmente mutate de la o firmă de brokeraj la alta după încheierea tranzacției, firma păstrând certificatele la sediu, laolaltă cu cele proprii, pentru facilitarea unor astfel de transferuri, ca și pentru diferitele tipuri de operații, cum ar fi controlul dividendelor. Atât valorile mobiliare ale clientului, cât și cele ale firmei erau ținute la sediu în seifuri, denumite «vaults». Pe măsură ce volumul tranzacțiilor a crescut, livrarea propriu-zisă a devenit în unele cazuri aproape imposibilă. Cu toate că mai există cazuri în care se mai practică livrarea fizică a acțiunilor tranzacționate, această metodă își dovedește din plin nefuncționalitatea în condițiile unei piețe caracterizate prin celeritate și volum mare de tranzacții.
Valorile mobiliare aparținând clienților sunt înregistrate în numele firmelor (în custodie), atât din motive ce țin de ușurința transferurilor (reducerea costurilor), cât și pentru ca adevărații proprietari (benefi-cial owners) să nu poată fi întotdeauna identificați.
Secțiunea a II-a
Acțiunile și drepturile conferite acționarilor
Acțiunile reprezintă fracțiuni ale capitalului social și desemnează raportul juridic dintre deținătorul de acțiuni și societatea emitentă.
Caracteristicile acțiunilor, în conformitate cu reglementările legale din România, sunt următoarele:
– acțiunile sunt fracțiuni ale capitalului social care au o anumită valoare nominală. Pentru a se evita o fracționare excesivă a capitalului social, legea impune o limită minimă a valorii nominale a unei acțiuni, de 1.000 de lei;
– acțiunile sunt fracțiuni egale ale capitalului social. Totodată, acțiunile conferă drepturi egale posesorilor lor. Excepția de la această regulă este aceea că se pot emite totuși, în condițiile actului constitutiv, categorii de acțiuni ce conferă titularilor drepturi diferite (ca în cazul acțiunilor preferențiale);
– acțiunile sunt indivizibile. Ca și stabilirea unei limite minime a valorii nominale a acțiunilor, această prevedere are drept scop evitarea divizării excesive a capitalului social. În ipoteza în care acțiunea devine proprietatea mai multor persoane, acestea trebuie să desemneze un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor încorporate în acțiune;
– acțiunile sunt instrumente negociabile, ele putând fi transmise altor persoane în virtutea legii cererii și a ofertei, precum și cu respectarea prevederilor legislației în materie și ale actelor constitutive;
După modul de identificare a deținătorului acțiunii, se deosebesc acțiuni nominative și acțiuni la purtător.
Acțiunile nominative pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată, prin înscrieri în cont. În cazul acțiunilor în formă materială înscrisurile trebuie să îndeplinească anumite standarde referitoare la imprimare, înscriere, securitate, astfel încât să se evite falsificarea lor.
Acțiunile dematerializate presupun existența unei înregistrări electronice, respectiv pe suport magnetic. Atestarea calității de acționar se face printr-un extras de cont. Acțiunile dematerializate pot fi numai acțiuni nominative.
Este evident că în cazul acțiunilor la purtător nu se specifică numele deținătorului, iar acestea se materializează în formă fizică. Ele se pot transmite fără nici o formalitate, cel care le deține fiind recunoscut ca acționar.
După drepturile pe care le generează, acțiunile se grupează în acțiuni ordinare și acțiuni preferențiale.
Acțiunile ordinare reprezintă fracțiuni egale ale capitalului social și conferă drepturi egale deținătorilor lor. Acestea reprezintă dovada participării la societate. Atunci când persoana cumpără acțiuni ale unei societăți, ea dobândește drepturi și obligații ca asociat:
– răspundere limitată – dacă societatea va da faliment, răspunderea acționarilor va fi limitată la valoarea investiției lor;
– transferul acțiunilor – acționarii au dreptul de a vinde, de a tranzacționa sau de a transfera acțiunile altor persoane;
– declararea dividendelor – când societatea emitentă declară dividendul, acționarul are drept la acest dividend;
– rapoartele anuale – acționarul are dreptul să primească o situație anuală a societății, care trebuie să cuprindă bilanțul exercițiului precedent, însoțit de contul de profit și pierdere;
– repartizarea activului și lichidarea – dacă societatea trebuie să fie dizolvată sau dacă dă faliment, acționarii au dreptul la repartizarea activului rămas după acoperirea pasivului exigibil;
– numărul de voturi este dat de numărul de acțiuni deținute. Dreptul de vot poate fi transmis unor terți, în condițiile prevăzute de statutul societății. Orice emisiune de acțiuni trebuie monitorizată în scopul asigurării bunei funcționări a societății și pentru a permite organelor abilitate să supravegheze respectarea normelor legale în materie;
– dreptul comun în materie, care impune oricărei societăți pe acțiuni să înregistreze emisiunile de acțiuni la Registrul Comerțului și să țină evidența acționarilor într-un registru al acționarilor;
– situația persoanelor juridice ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe piețe reglementate, caz în care frecvența și viteza circulației acțiunilor conferă valențe specifice. Prin urmare evidența acționariatului este dificil, dacă nu chiar imposibil să fie ținută de însăși persoana juridică în cauză, motiv pentru care au fost create instituții specifice, care au drept unic obiect de activitate ținerea registrelor acționarilor.
Pentru evitarea confuziilor des întâlnite în practică, trebuie menționat că, în funcție de regulile pieței pe care se tranzactionează, acțiunile pot fi înregistrate fie în numele posesorului („beneficial owner”), fie în numele societății la care acesta își ține în custodie contul de valori mobiliare („street name”), această modalitate având menirea de a facilita mișcarea valorilor mobiliare dintr-un cont în altul. Această formă de înregistrare este făcută numai în scop „de evidență internă” și nu înseamnă că, dacă valorile mobiliare sunt înscrise în contul unui intermediar, sunt proprietatea acestuia.
Principalele drepturi pe care le conferă acțiunile ordinare sunt așadar dreptul la vot și dreptul la dividend.
Dreptul la vot
Fiecare acțiune ordinară îl îndreptățește pe deținător la un singur vot. Această regulă fiind instituită printr-o normă supletivă, există posibilitatea ca prin actul constitutiv să se stabilească un alt raport între numărul acțiunilor deținute de o persoană fizică sau juridică și numărul voturilor aferente (de exemplu, toți acționarii care depășesc procentul de 30% din totalul acțiunilor societății vor avea pentru acțiunile ce depășesc 30% drept la vot în următoarea proporție: 1 vot la 3 acțiuni). Concentrarea unui mare număr de voturi în mâna unui singur acționar reprezintă o pârghie prin intermediul căreia se poate, în ultimă instanță, dicta politica societății.
Dreptul la dividend
Principalul drept patrimonial al acționarului ordinar este dreptul de a primi dividende. Potrivit normelor legale în vigoare, dividendele se vor plăti acționarilor proporțional cu cota de participare la capitalul social, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În procesul distribuirii dividendelor, legea dă posibilitatea societăților comerciale să-și stabilească singure politica, sub condiția ca dividendele să se distribuie numai dacă se înregistrează profit. Adunarea generală a acționarilor este organul care decide, în funcție de politica investițională și actul constitutiv al societății, dacă se vor distribui sau nu dividende. Practica internațională arată de exemplu că societățile tinere, în plină dezvoltare, sau cele care încearcă să-și conserve capitalul nu plătesc de regulă dividende acționarilor ordinari.
Pentru emitenți, emisiunea de acțiuni ordinare este modalitatea cea mai simplă de atragere a capitalului, deoarece nu presupune p plată la scadență (spre deosebire de orice împrumut). Prin emisiunea de acțiuni se poate atrage capital nelimitat atât cât „suportă” oferta de capital, dar există dezavantajul diluției capitalului și al faptului că societatea va plăti dividende acționarilor săi pe toată durata existenței acesteia.
Orice investiție are ca scop fructificarea capitalului investit. În acest sens investitorii în acțiuni ordinare pot obține următoarele categorii de venituri: dividendul, câștigul din capitalizare (dacă societatea are un potențial ridicat) sau câștigul din speculație (diferența dintre prețul de vânzare și cel de cumpărare). Unele investiții în acțiuni pot fi considerate mai sigure sau conservatoare, în timp ce altele sunt foarte riscante sau speculative. Investiția în acțiuni, comparativ cu alte instrumente, este una dintre cele mai riscante investiții. Investitorii pot fi atrași și de faptul că dreptul de proprietate poate fi ușor transferat, în condițiile în care societatea este listată pe o piață secundară.
Acțiunile preferențiale conferă posesorului lor calitatea de coproprietar și asigură o rentabilitate minimă pe baza unui dividend prioritar, care, de regulă, se plătește înaintea dividendelor la acțiunile ordinare. Deținătorii acțiunilor preferențiale nu beneficiază de dreptul la vot (în afara cazului în care a fost dispus altfel prin contractul preferențial).
Legislația din România prevede că se pot emite, în condițiile actului constitutiv, categorii de acțiuni care conferă titularului drepturi diferite. Prin aceasta se dă posibilitatea emisiunii de acțiuni preferențiale, cu dividend prioritar, fără drept de vot, ce conferă titularului:
a. dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra profitului distribuibil al exercițiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări. Acțiunile preferențiale pot avea un nivel fix și prestabilit al dividendului. Nivelul dividendului poate fi exprimat fie printr-o sumă fixă, fie în mărime procentuală și reprezintă suma ce trebuie plătită la sfârșitul exercițiului financiar (dacă există profit real) cu titlu de dividend pentru o acțiune.
În ipoteza în care rata dividendului este exprimată procentual, procentul se aplică la valoarea nominală a acțiunii, și nu la valoarea de piață a acesteia. Spre exemplu, o acțiune preferențială cu o rată a dividendului de 8% și cu o valoare nominală de 100.000 de lei generează un dividend fix de 8.000 de lei/acțiune anual.
Acțiunile preferențiale sunt considerate valori mobiliare cu venit cert.
b. drepturile recunoscute acționarilor ordinari, cu excepția dreptului de a participa și de a vota, în temeiul acțiunilor preferențiale, în adunările generale ale acționarilor.
Decizia de a emite acțiuni preferențiale aparține exclusiv acționarilor ordinari, și o dată luată această decizie, trebuie respectate două condiții, și anume:
– acțiunile preferențiale să aibă aceeași valoare nominală ca și acțiunile ordinare;
– acțiunile preferențiale să nu depășească o pătrime din capitalul social. Acțiunile preferențiale pot fi oricând transformate în acțiuni ordinare prin hotărârea adunării generale a acționarilor.
Reprezentanții, administratorii și cenzorii societății nu pot fi titulari de acțiuni cu dividend prioritar fără drept de vot.
Pe unele piețe dezvoltate pot exista mai multe tipuri de acțiuni preferențiale, dintre care pot fi amintite:
– acțiuni cu o rată fixă și prestabilită a dividendului;
– acțiuni ce conferă titularului acțiunilor ordinare mai multe drepturi de vot;
– acțiuni ce dau dreptul deținătorului să încaseze părțile cuvenite ca urmare a lichidării societății înaintea acționarilor ordinari;
– acțiuni ce combină drepturile sus-menționate.
O dată luată decizia de a face o emisiune de acțiuni preferențiale, conducerea societății emitente și intermediarii stabilesc caracteristicile acesteia, astfel încât acțiunea preferențială să fie cât mai atractivă pentru investitori. Principalele caracteristici considerate sunt:
– rata dividendelor;
– clauza de răscumpărare (clauza de nerăscumpărare);
– clauza de convertibilitate (clauza de neconvertibilitate);
– clauza de cumulativitate (clauza de necumulativitate);
– clauza de participare;
– rata modificabilă;
– clauza de returnabilitate.
Fiecare dintre aceste clauze produce efecte asupra structurii financiare a societății.
Rata dividendului. Dividendul trebuie să fie competitiv nu numai față de alte emisiuni de la alte societăți, ci și față de alte valori mobiliare cu venit fix. Pentru a concura cu valorile cu venit fix într-o perioadă în care rata dobânzilor este ridicată, emitenții se văd nevoiți să stabilească pentru o acțiune preferențială o rată ridicată a dividendului.
Clauza de răscumpărare. În perioadele în care ratele dobânzii sunt incerte, societatea poate fi nevoită să emită o acțiune preferențială cu o rată a dividendului ridicată. Dacă societatea consideră că ratele dobânzii vor scădea în câțiva ani și prin urmare ea va putea atrage capital la o rată a dividendului mai scăzută în viitorul nu prea îndepărtat, emitentul poate prevedea o clauză de răscumpărare. O astfel de clauză este o măsură de protecție. Astfel, dacă societatea a fost nevoită să facă o emisiune de acțiuni preferențiale cu o rată a dividendului ridicată deoarece ratele dobânzii erau mari, iar peste o anumită perioadă ratele dobânzii înregistrează o scădere semnificativă și de durată, societatea va trebui ca, pe toată durata existenței sale, să plătească dividende mari acționarilor preferențiali. Tocmai o astfel de situație, dezavantajoasă societății, este evitată prin introducerea clauzei de răscumpărare.
Potrivit acestei clauze, societatea poate răscumpăra noua emisiune. Caracteristica de răscumpărare îi permite societății să retragă emisiunea de acțiuni preferențiale la momentul ales de ea, precum și la un preț predeterminat. O acțiune preferențială care conține clauza de răscumpărare este numită răscumpărabilă, iar dacă nu conține o astfel de clauză, se numește acțiune nerăscumpărabilă.
Investitorii se feresc de regulă de o emisiune răscumpărabilă, de teamă că societatea va retrage repede emisiunea în cazul în care scad ratele dobânzii. Tocmai pentru a diminua temerile investitorilor privitoare la emisiunile de acțiuni preferențiale răscumpărabile, societățile emitente obișnuiesc să prevadă o anumită perioadă în care se obligă să nu răscumpere emisiunea. Pentru a asigura investitorilor o anumită stabilitate a investiției, aceste perioade sunt de ordinul anilor.
Clauza de convertibilitate. Această caracteristică permite deținătorilor de acțiuni preferențiale să-și convertească acțiunile din preferențiale în ordinare. Momentul în care deținătorii de acțiuni preferențiale își transformă acțiunile depinde în mare măsură de prețul acțiunilor ordinare. Convertibilitatea este exprimată în termenii ratei de conversie, adică în funcție de câte acțiuni ordinare pot fi obținute pentru fiecare acțiune preferențială. De exemplu, dacă rata de conversie este de 2 la 1, atunci fiecare acțiune preferențială poate fi convertită în două acțiuni ordinare. Rata de conversie este stabilită de adunarea generală a acționarilor. Când prețul de piață al acțiunilor preferențiale este egal cu suma rezultată din multiplicarea numărului convertibil de acțiuni ordinare cu prețul lor, se spune că cele două tipuri de acțiuni se află la paritate (de exemplu, dacă rata de conversie este de 2 la 1 și acțiunile preferențiale convertibile se vând la un preț de 100.000 de lei/acțiune, iar acțiunile ordinare, la 50.000 de lei/acțiune, cele două categorii de acțiuni se află la paritate). Dacă dividendul acțiunilor ordinare este estimat a fi mai mare decât dividendul unei acțiuni preferențiale, deținătorii de acțiuni preferențiale convertibile în acțiuni ordinare trec în mod normal la procedura de convertire.
O acțiune preferențială care conține clauza de convertibilitate este așadar numită convertibilă, iar dacă nu conține o astfel de clauză, se numește acțiune preferențială neconvertibilă.
Clauza de cumulativitate. Dacă într-un an societatea emitentă care are în circulație acțiuni preferențiale având clauza de cumulativitate nu a obținut profit, evident că nici acționarii posesori ai acestui tip de acțiuni preferențiale cumulative nu au cum să primească dividend. Dividendul cuvenit se acumulează în toți anii în care se înregistrează pierderi și se plătește cu prioritate, dacă este posibil integral, în primul an în care se înregistrează profit. Corespunzător, dacă acțiunea preferențială este necumulativă și într-un an societatea emitentă nu obține profit, dividendul aferent acestui an este pierdut pentru totdeauna.
În cazul acțiunilor preferențiale cumulative toate dividendele, atât cele din anii precedenți, cât și cele curente, trebuie plătite înainte ca deținătorul de acțiuni ordinare să primească dividendul cuvenit.
Clauza de participare (la profit). Unele societăți înregistrează fluctuații mari ale profitului de la un an la altul. Într-un an pot să nu obțină profit, anul următor să înregistreze brusc un profit foarte mare, pentru ca în al treilea an să revină la zero sau să coboare sub zero. Acest tip de societate poate oferi o acțiune preferențială participativă.
Acțiunile preferențiale cu clauza de participare sau participative oferă deținătorilor lor posibilitatea de a câștiga un dividend suplimentar. Investitorii în acțiuni preferențiale la acest tip de societăți primesc în mod regulat dividende corespunzător graficului de obținere a profitului (dacă înregistrează pierdere nu primesc nimic, iar dacă înregistrează profit primesc rata prestabilită a dividendului plus un dividend suplimentar dacă acțiunile preferențiale conțin clauza de participare). În acest mod deținătorul acțiunii preferențiale va încasa un dividend total egal cu dividendul aferent acțiunii comune.
Acțiunea preferențială la o rată modificabilă. O altă formă de acțiune preferențială este cea cu rata modificabilă, caracterizată prin aceea că rata dividendului este stabilită periodic. Rata este legată de regulă de nivelul dobânzilor obligațiunilor emise de stat. Modificarea și actualizarea ratei dividendului, pentru a reflecta ratele dobânzilor curente, mențin valoarea de piață a acțiunii aproape de prețul său de emisiune.
Acțiunea preferențială returnabilă. Caracteristica de returnabilitate există numai la acțiunile preferențiale cu rata modificabilă. Aceasta permite deținătorilor de acțiuni să returneze la un moment dat (specificat) acțiunile emitentului și să primească un preț predeterminat.
În concluzie, o acțiune preferențială poate fi în parte răscumpărabilă, convertibilă, cumulativă sau participativă ori se poate constitui în oricare combinație a acestor caracteristici (de exemplu, o acțiune preferențială poate avea simultan clauzele de cumulativitate și de participare).
Atât investitorii, cât și emitenții trebuie să cunoască aceste caracteristici, pentru a lua decizii de investiții, respectiv de atragere de fonduri, cât mai avantajoase. După cum a rezultat și din prezentarea fiecărei caracteristici, unele trăsături ale acțiunilor preferențiale sunt în favoarea societății emitente, iar altele, în favoarea acționarului.
Societatea decide ce caracteristici atribuie acțiunii pentru un plasament cât mai reușit. Pe de altă parte, investitorii compară emisiunile și decid care este cea mai atractivă posibilitate de investiție.
Din punctul de vedere al emitentului și în funcție de treapta atinsă în îndeplinirea rolului lor în cadrul autofinanțării, acțiunile cunosc următoarele stadii:
– acțiuni autorizate – reprezintă numărul maxim de acțiuni aprobate, pe care societatea îl poate emite de-a lungul existenței sale, număr specificat în actul constitutiv. Numărul de acțiuni este numai relativ limitat, pentru că, atunci când societatea dovedește necesitatea economică a dezvoltării sale, ea poate obține aprobarea adunării generale a acționarilor de a emite un număr suplimentar de acțiuni;
– acțiuni neemise – sunt acea parte din numărul total de acțiuni autorizate care încă nu a fost emisă în vederea comercializării și care constituie potențialul de autofinanțare al societății;
– acțiuni puse în vânzare – sunt acțiuni emise și aflate în procesul vânzării inițiale, pentru care societatea încă nu plătește dividende și a căror contravaloare urmează a fi încasată;
– acțiuni aflate pe piață – sunt acea parte din acțiunile emise și vândute care se află în posesia acționarilor și pentru care societatea plătește dividende;
– acțiuni de trezorerie – sunt acțiunile proprii pe care societatea și le răscumpără de pe piață din diferite motive, inclusiv pentru a le revinde când prețul lor va crește.
Acțiunile de trezorerie nu sunt purtătoare de dividende, iar dreptul de vot este suspendat pe perioada în care acestea se află în patrimoniul societății. Dobândirea acțiunilor proprii de către societate se face cu îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:
– dobândirea să se facă în baza unei hotărâri a adunării generale extraordinare;
– valoarea acțiunilor proprii dobândite de societate, inclusiv a celor aflate în portofoliul său, să nu depășească 10% din capitalul social subscris;
– capitalul social subscris să fie integral vărsat și acțiunile ce urmează să fie dobândite de către societate să fie integral liberate;
– plata acțiunilor să se facă numai din profitul distribuibil și din rezervele disponibile ale societății, cu excepția rezervelor legale înscrise în ultima situație financiară aprobată.
În raportul de gestiune care însoțește situația financiară anuală se specifică motivele care au determinat dobândirea de acțiuni proprii, numărul, valoarea nominală, contravaloarea acțiunilor dobândite și fracțiunea de capital social pe care acestea o reprezintă.
Restricțiile privind răscumpărarea acțiunilor de către emitent nu se aplică atunci când dobândirea se realizează în următoarele situații:
– cu scopul de a reduce capitalul social prin anularea unui număr de acțiuni de o valoare corespunzătoare reducerii;
– pentru cesionarea către personalul societății a unui număr de acțiuni proprii, în limitele și în condițiile aprobate de adunarea generală a acționarilor;
– prin efectul succesiunii universale sau al fuziunii, ori al unei hotărâri judecătorești pronunțate într-o procedură de urmărire silită împotriva unui debitor al societății;
– cu titlu gratuit;
– în scopul regularizării cursului acțiunilor proprii tranzacționate pe piață, dar numai cu avizul CNVM.
În opoziție cu acțiunile de trezorerie, acțiunile deținute de acționari se numesc acțiuni în circulație.
Secțiunea a III-a
Obligațiunile și alte titluri financiare
1. Obligațiuni.
Obligațiunile sunt instrumente de credit, pe termen mediu și lung, emise de societăți comerciale sau de autorități ale administrației publice centrale și locale. Obligațiunile certifică deținătorului dreptul de a încasa o dobândă și de a recupera suma investită dintr-o dată la scadență sau în tranșe pe durata de viață a împrumutului. Obligațiunile sunt titluri de creanță negociabile.
Emitenți ai obligațiunilor sunt statul și autoritățile publice locale, precum și societățile comerciale care își procură pe această cale resurse împrumutate, renunțând la creditul tradițional sau complementar cu acesta.
Investitori pe piața obligațiunilor sunt persoanele fizice și juridice din țară și străinătate, care dețin capitaluri bănești temporar libere. Plasamentul în obligațiuni se bazează pe un proces de economisire preexistent.
După modul de identificare a deținătorului, obligațiunile pot fi:
– la purtător, caz în care drepturile conferite revin posesorului. Acestea sunt titluri materializate, fiind confecționate și imprimate după norme stricte, având cupoane detașabile;
– nominative, având specificat numele posesorului. Dacă sunt emise în formă materializată, ele se prezintă sub forma unui certificat nominativ, iar în caz contrar, numele posesorului este doar evidențiat prin înregistrare în cont.
După forma în care sunt emise, obligațiunile pot fi:
– materializate, emise pe suport de hârtie;
– dematerializate, emise prin înscriere în cont, pe suport magnetic.
După tipul de venit pe care îl generează, obligațiunile se grupează în:
– obligațiuni cu dobândă, care sunt emise la valoarea nominală, valoare care, de regulă, se rambursează la scadență și generează venituri din dobânzi care se plătesc în conformitate cu condițiile emisiunii;
– obligațiuni cu cupon zero, denumite și obligațiuni cu discount (sau cu reducere), ce sunt emise la un preț de emisiune mai mic decât valoarea nominală care este plătită la scadență. Câștigul investitorului este reprezentat de diferența dintre prețul de cumpărare plătit de deținător și prețul de răscumpărare la scadență.
Prin prisma gradului de protecție a investitorilor, se deosebesc:
– obligațiuni garantate cu anumite active. Deținătorii lor pot beneficia de un înalt nivel de protecție. În cazul în care societatea nu își onorează plățile (dobânzi sau împrumuturi), investitorii se pot baza pe dreptul la acel activ;
– obligațiuni negarantate, ce reprezintă împrumuturi pe termen lung și sunt emise de către societăți fără nici o garanție specifică. Emisiunea lor se bazează pe încrederea de care se bucură societatea emitentă. Nu sunt garantate cu activele societății.
În practica internațională, piața obligațiunilor s-a diversificat foarte mult, utilizându-se, alături de obligațiunile clasice, și alte tipuri de obligațiuni:
– obligațiuni cu bonuri de subscriere, care combină o obligațiune clasică simplă cu un drept negociabil. Acest drept negociabil permite să se achiziționeze ulterior, la un preț fixat dinainte, acțiuni ale societății emitente;
– obligațiuni de participatie, în cadrul cărora rata dobânzii și prețul de rambursare sunt fixate la un nivel minim în momentul emisiunii, dar acestea pot fi majorate în conformitate cu rezultatele financiare obținute de debitor. Deținătorul obligațiunii este protejat împotriva pierderii prin garantarea unui câștig minim;
– obligațiuni convertibile în acțiuni. Deținătorul acțiunii are dreptul ca, în cadrul unui termen fixat prin contractul de emisiune (2-4 luni), să-și exprime opțiunea de convertire a titlurilor în acțiuni. Această opțiune se materializează atunci când veniturile din dividende depășesc dobânzile atribuite. Obligațiunile convertibile comportă două tipuri de rată a dobânzii:
– o rată variabilă pe perioada ce se scurge din momentul emiterii obligațiunii și data începerii dreptului la convertire, rată la stabilirea căreia se ține seama de faptul că deținătorul are acest avantaj, fiind mai mică decât cea a pieței;
– o rată egală cu dobânda pieței, practicată la obligațiunile ce nu vor fi convertite în perioada de opțiune și care, la expirarea acestei perioade, devin obligațiuni clasice sau ordinare;
– obligațiuni indexate. Emitentul îți asumă obligația de a actualiza valoarea acestor titluri în funcție de un indice, de comun acord cu investitorul. Indexarea se aplică:
– asupra dobânzii;
– asupra prețului de rambursare;
– asupra ambelor elemente.
Scopul indexării este de a asigura investitorului posibilitatea recuperării reale a capitalului investit și, implicit, realizarea unor venituri comparabile cu alte tipuri de plasament;
– obligațiuni cu dobândă variabilă. Renunțându-se la fixitatea ratei dobânzii, emitentul se obligă să modifice rata dobânzii pe durata de viață a obligațiunii, pentru a asigura o fructificare în conformitate cu condițiile pieței;
– obligațiuni speciale cu cupon ce poate fi reinvestit – OSCAR. Acestea permit deținătorului să aleagă între a primi cupon de dobândă în numerar și a primi obligațiuni identice cu cele inițiale.
2. Drepturi generate de emisiunea de acțiuni și warante.
Drepturile de preferință, cele de atribuire și warantele pot fi calificate drept valori mobiliare de către CNVM și tranzactionate pe piața secundară de capital.
Pe piețele de capital dezvoltate, aceste produse sunt deosebit de atractive pentru investitori și ele reprezintă valori mobiliare tranzactionate pe piață, având un preț fie rezultat pe baza raportului cerere-ofertă, fie negociat între un vânzător și un cumpărător.
Dreptul de preferință intervine în cazul majorării capitalului social prin emisiunea de noi acțiuni. Acțiunile nou-emise vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalți acționari, în proporție cu numărul acțiunilor deținute și cu obligația ca aceștia să-și exercite dreptul de preferință în termenul hotărât de adunarea generală, dacă în contract sau statut nu se prevede altfel. După expirarea acestui termen, acțiunile vor putea fi subscrise public. Din această prevedere legală rezultă dreptul de preemțiune, care este specific numai acționarilor posesori de acțiuni ordinare (comune). Astfel aceștia pot subscrie la noua emisiune, exercitându-și dreptul de preferință.
Dreptul de preferință reprezintă o valoare mobiliară negociabilă, transmisibilă prin înscriere în cont, care încorporează dreptul titularului de a subscrie cu prioritate la majorarea capitalului social, proporțional cu numărul de drepturi deținute la data subscrierii, într-o perioadă determinată, la un preț special diferit de prețul comun la care se oferă public acțiunile noi. Dreptul de preferință este acordat tuturor acționarilor înscriși la data de înregistrare în registrul emitentului.
Data de înregistrare este data stabilită de adunarea generală extraordinară a acționarilor care servește la identificarea acționarilor care dețin drepturi de preferință, al căror număr este egal cu numărul de acțiuni deținute la această dată și în baza cărora pot subscrie cu prioritate la majorarea capitalului social. Data de înregistrare trebuie să fie ulterioară cu cel puțin zece zile lucrătoare datei adunării generale extraordinare a acționarilor.
Operațiunea de majorare a capitalului social prin aport în numerar se efectuează prin emiterea de acțiuni noi ce vor fi oferite:
– spre subscriere deținătorilor de drepturi de preferință, respectiv acționarilor existenți la data de înregistrare sau celor care le-au dobândit în perioada de tranzacționare a acestora;
– publicului investitor, în condițiile în care acțiunile noi nu au fost subscrise în totalitate în decursul perioadei de exercitare a dreptului de preferință, dacă emitentul nu a decis anularea acestora.
Dreptul de preferință reprezintă privilegiul acordat de o societate acționarilor săi de a achiziționa noi acțiuni proporțional cu ponderea de participare la capitalul social și la un preț special de subscriere, mai mic decât prețul de emisiune sau decât prețul de piață.
Coordonatele dreptului de preferință, respectiv raportul dintre acțiunile deținute și acțiunile ce urmează a fi achiziționate în baza dreptului, termenul în care poate fi exercitat, prețul la care vor putea fi achiziționate noile acțiuni, sunt stabilite fie prin actul constitutiv, fie distinct, pentru fiecare nouă emisiune de acțiuni, de către adunarea generală extraordinară a acționarilor.
Acțiunile unei societăți care oferă drepturi de preferință ce pot fi tranzacționate pe piață sunt mai atractive pentru investitori deoarece aceștia sunt astfel mai bine protejați în ceea ce privește poziția în societate.
Dacă deținătorii acțiunilor ordinare nu doresc să cumpere acțiuni din noua emisiune, ei pot obține totuși un venit prin vânzarea drepturilor de preferință dobândite către investitorii care doresc să achiziționeze acțiuni din noua emisiune. Așadar aceste drepturi de preferință au valoare în sine, de vreme ce-i îndreptățesc pe posesorii lor să cumpere acțiuni la un preț mai mic decât prețul de piață, precum și o valoare de piață.
Acționarii care aleg să nu subscrie pot să-și vândă drepturile cuvenite pe piața secundară pe care se tranzacționează și acțiunile cărora le sunt atașate.
Dreptul de atribuire constă în participarea tuturor posesorilor de acțiuni ordinare la majorarea capitalului social prin încorporarea de rezerve. Acesta intervine direct în situația distribuirii dividendului sub formă de acțiuni. Practic, majorarea de capital social generează o distribuire gratuită de acțiuni. Ca și în cazul dreptului de subscriere, acesta poate fi calificat drept valoare mobiliară și vândut pe piață dacă acționarul urmărește să încaseze un flux de numerar imediat.
Atât dreptul de subscriere, cât și dreptul de atribuire sunt negociabile, comportându-se pe piață ca orice valoare mobiliară.
Warantul este o valoare mobiliară care-l îndreptățește pe deținător să cumpere acțiuni la societatea care l-a emis la un preț determinat, într-o perioadă specificată. Dacă valoarea de piață a acțiunilor comune este mai mare decât prețul predeterminat prin warant, atunci investitorul poate obține un profit imediat. Utilizând warantele pentru cumpărarea acțiunilor la un preț predeterminat și vânzând apoi acțiunile la un preț de piață mai mare, investitorul va obține un câștig egal cu diferența dintre cele două prețuri.
Warantele sunt valori mobiliare emise pe termen mai lung decât drepturile de preferință. De obicei, apar pe piață ca parte a unui titlu (de exemplu, a unei acțiuni ordinare sau a unei obligațiuni), care poate fi emis în una sau mai multe serii. Warantele nu au numai valoare de conversiune, ci și valoare ca vehicule tranzacționabile. Prețul lor crește proporțional cu creșterea prețului valorii mobiliare pe care o însoțesc și este apropiat prețului de conversie.
Datorită perioadei în care warantele se află în circulație, o societate poate avea în același timp în circulație mai multe tipuri de warante.
Valoarea de piață a unui warant este compusă din două elemente:
– valoarea intrinsecă și
– prima
Valoarea intrinsecă este diferența dintre prețul de piață al acțiunii și prețul fix la care s-a emis warantul ce însoțește acțiunea respectivă.
Prima constituie diferența dintre valoarea de piață a warantului, dacă acesta este el însuși tranzacționat pe piața secundară, și valoarea intrinsecă.
Principalii factori pe care un investitor trebuie să-i ia în considerare atunci când stabilește ce primă ar trebui să plătească pentru achiziționarea unui warant la o societate sunt:
– valoarea acțiunii pe care o însoțește warantul, potențialul ei de apreciere (creștere);
– timpul rămas până la expirarea warantului;
– toleranța investitorului la risc.
În general, cu cât potențialul acțiunii pe care o însoțește warantul este mai mare, cu atât prima aferentă warantului este mai mare. Din punctul de vedere al investitorului, merită să plătești o primă mare pentru a cumpăra o valoare mobiliară al cărei curs este de așteptat să crească în viitor.
Perioada până la expirarea warantului este de asemenea un factor critic în determinarea mărimii primei. Durata de viață a unui warant este fixată în momentul emisiunii. Cele mai multe warante au perioada de viață cuprinsă între 5 și 10 ani, începând cu data la care au fost emise, deși unele warante au durata de viață nelimitată. Cu cât este mai mult timp până la expirarea warantului, cu atât este mai mare valoarea primei pe care investitorul este doritor să o plătească pentru a cumpăra un warant.
Investitorii care au un grad de toleranță mai mare la risc vor fi mai atrași de warante și, în consecință, vor fi dispuși să plătească o primă mare pentru achiziționarea warantelor.
Warantele sunt așadar emise de o societate comercială și sunt atașate unei emisiuni de valori mobiliare (acțiuni, obligațiuni) pentru a spori atractivitatea acesteia.
În concluzie, drepturile (de preferință, de atribuire) și warantele pot fi considerate valori mobiliare emise de societățile pe acțiuni, în virtutea cărora posesorul are dreptul să achiziționeze titluri primare (acțiuni, obligațiuni) în condiții determinate referitoare la preț sau își exercită dreptul de tranzacționare pe piața secundară, beneficiind de un flux de numerar imediat.
În prezent, pe piața de capital a României sunt calificate drept valori mobilare și pot fi tranzacționate numai drepturile de preferință.
3. Instrumente financiare derivate.
Instrumentele financiare derivate sunt contractele la termen standardizate de tip futures, opțiuni și combinații ale acestora, care conferă operatorului anumite drepturi viitoare privind tranzacționarea activului-suport. Acestea mai sunt denumite contracte viitoare.
Contractul FUTURES este un contract standardizat cu privire la natura activului-suport, cantitatea tranzacționată și scadență. Prețul contractului nu este fix, ci variabil, deoarece contractul futures este actualizat zilnic sau marcat la piață. Pierderea unui operator reprezintă câștig pentru partenerul lui în contract. Lichidarea contractului futures se poate realiza fie prin predarea sau primirea activului ce constituie obiectul contractului, fie printr-o operațiune de sens contrar, respectiv printr-o compensare pe piețele futures. Cumpărătorul aflat pe poziția long poate lichida poziția sa realizând o vânzare a contractului futures respectiv, iar operatorul care deține o poziție short își poate lichida poziția prin cumpărarea aceluiași contract futures. Operatorii care nu și-au lichidat pozițiile până la scadență au obligația să realizeze lichidarea prin execuție în natură (predarea sau primirea activului-suport) sau printr-o operațiune cash (în cazul contractelor futures pe indici bursieri).
Deschiderea unei poziții pe piața contractelor futures presupune un vărsământ prealabil (constituirea unui depozit de garanție). Pe durata contractului, variația raportului dintre prețul convenit pentru operațiune și cel curent este urmărită de cele două părți, care, pentru a-și limita pierderile sau a-și proteja câștigurile, pot apela la operațiunile în „marjă".
Practic, cumpărarea sau vânzarea unui contract futures presupune deschiderea de către broker a unui cont de siguranță, în care investitorul (cumpărătorul sau vânzătorul) trebuie să depună o marjă inițială (de regulă 20% din valoarea contractului). în funcție de evoluția la bursă a prețului contractului futures, respectivul broker va ajusta contul de siguranță pentru a reflecta câștigul sau pierderea de capital. Totodată, brokerul fixează o marjă de reținere și, ori de câte ori soldul contului de siguranță scade sub aceasta, brokerul va face un apel în marjă prin care va cere investitorului să refacă marja inițială. Dacă investitorul nu are banii necesari, brokerul închide poziția acestuia și vinde contractul.
Contractele de opțiuni permit operatorului să-și asume riscul potențial aferent unei tranzacții cu titluri-suport în schimbul plății unei prime. Contractul de opțiuni dă cumpărătorului dreptul (fără a-i crea obligația) de a cumpăra (pentru opțiunea CALL) sau de a vinde (pentru opțiunea PUT) anumite active la un preț și la o scadență convenite inițial. Valoarea opțiunilor se definește în funcție de un foarte mare număr de factori importanți, cum ar fi: prețul de exercitare, rata dobânzii, volatilitatea operațiunii, durata de viață și alții.
Contractul FORWARD este un acord între doi operatori, prin care vânzătorul se angajează să livreze la o dată viitoare un anumit activ-suport, iar cumpărătorul, să efectueze plata pe baza unui preț predeterminat la data încheierii contractului. Obiectul contractului, cantitatea, prețul și scadența sunt elemente negociate și prestabilite în momentul încheierii contractului. Câștigul sau pierderea operatorului va fi stabilită la scadență, fiind generată de diferența dintre cursul activului-suport la scadență și prețul aceluiași activ, predeterminat prin contract.
CAPITOLUL IV
OPERAȚIUNILE JURIDICE CU VALORI MOBILIARE
Secțiunea I
Operațiunile de piață
1. Generalități.
Sub Titlul V, denumit «Operațiuni de piață», Legea nr. 297/2004 reglementează numai ofertele publice de valori mobiliare. Tranzacțiile obișnuite cu valori mobiliare și alte instrumente financiare scapă noii reglementări legale, urmând, după toate probabilitățile, ca acestea să facă obiectul reglementărilor specifice fiecărei piețe reglementate în parte, în virtutea dreptului acestora de autoreglementare.
Analizând dispozițiile reglementare, încă în vigoare, aplicabile fiecărei piețe reglementate de instrumente financiare românești (B.V.B. și RASDAQ) și ținând seama de dispozițiile noii Legi a pieței de capital, se pot desprinde câteva principii ale tranzacționării.
Operațiunile cu valori mobiliare sau alte instrumente financiare (vânzare, cumpărare, schimb, orice altă operațiune translativă de proprietate, conversie, exercitare a unui drept în legătură cu o valoare mobiliară sau alt instrument financiar emis de o societate deținută public) se efectuează numai pe piețele reglementate. Regula se impune pentru a se asigura controlul și supravegherea operațiunilor și pentru a se realiza informarea periodică și continuă a investitorilor. în plus, regula este și o garanție a securității tranzacțiilor. Pentru a putea fi tranzacționate pe o piață reglementată, orice valori mobiliare trebuie să fi fost înregistrate la O.E.V.M. Orice societate emitentă de valori mobiliare este obligată să solicite unei piețe reglementate introducerea, pentru tranzacționarea pe această piață, a valorilor mobiliare emise, în termen de o lună de la dobândirea acestui statut. Emitentul este obligat să respecte cerințele de raportare stabilite prin reglementările C.N.V.M. și ale piețelor reglementate pe care se tranzacționează valorile mobiliare. Emiterea de valori mobiliare are loc, în mod obligatoriu, în baza unui prospect de ofertă publică, principiu fundamental al dreptului comunitar european. Pentru a fi înregistrate la O.E.V.M. valorile mobiliare trebuie să fi făcut obiectul cel puțin al unei oferte publice. Admiterea unei emisiuni de valori mobiliare se extinde asupra tuturor valorilor mobiliare de același tip sau de aceeași clasă ale emitentului respectiv, care sunt în circulație la data emiterii.
Tranzacțiile specifice unei piețe reglementate de valori mobiliare sunt permise numai intermediarilor autorizați de C.N.V.M. să efectueze operațiuni pe piața respectivă. Pot negocia și încheia tranzacții într-o bursă de valori numai membrii bursei, prin agenții lor regulat autorizați. Legea fixează condițiile în care acești membri pot fi autorizați de către C.N.V.M. pentru negocierea în bursă. O dată autorizat, membrul respectiv dispune de dreptul de a negocia și încheia orice categorii de tranzacții prevăzute în regulamentele bursei.
Tranzacțiile cu valori mobiliare efectuate pe piețele reglementate de intermediarii autorizați nu includ actele juridice cu titlu gratuit. Aceste acte (cu excepția donațiilor fictive, făcute cu scopul de a ocoli principiul intermedierii), fiind esențialmente civile, exced sferei de reglementare a operațiunilor cu valori mobiliare, operațiuni esențialmente comerciale. în consecință, aceste acte juridice nu sunt supuse obligativității intermedierii.
La B.V.B. sunt reglementate două categorii de tranzacții cu valori mobiliare care pot fi considerate tranzacții exceptate. Este vorba de tranzacțiile cu valori mobiliare «necotate» și de tranzacțiile specifice segmentului de piață denumit «Deal», care se realizează prin
negocieri directe între părți, fără intermedierea agenților autorizați. Excepția este numai parțială, întrucât tranzacțiile respective se desfășoară totuși prin intermediul mecanismelor pieței bursiere.
Orice tranzacție cu valori mobiliare este realizată și înregistrată conform reglementărilor proprii fiecărei piețe reglementate, aprobate de C.N.V.M. Decontarea operațiunilor se efectuează, în mod obligatoriu, printr-un sistem de compensare-decontare aprobat de C.N.V.M., iar evidența contabilă a acestora se conduce după reguli comune, edictate de C.N.V.M. și B.N.R. și aprobate de Ministerul Finanțelor Publice.
Retragerea de pe piață se dispune o dată cu radierea înregistrării la O.E.V.M. a valorii mobiliare respective, în cazul în care consiliul de administrație al pieței respective, cu aprobarea C.N.V.M., apreciază că o piață ordonată a respectivei valori mobiliare nu mai este posibilă.
2. Mecanismul de tranzacționare.
Tranzacția cu valori mobiliare este, pe piața românească de capital, o operațiune juridică complexă, incluzând contractul cu intermediarul, ordinul de vânzare/cumpărare, contractul propriu-zis de vânzare-cumpărare sau schimb, decontarea, înregistrarea și depozitarea valorilor mobiliare tranzacționate etc. Toate aceste operațiuni complexe se derulează fără concursul vânzătorului sau al cumpărătorului, principiul libertății de voință reducându-se la introducerea ordinelor de vânzare sau de cumpărare în sistem. Cocontractantul, care rămâne, în principiu, necunoscut inițiatorului tranzacției, repetă cu propriul intermediar același șir de operațiuni.
Transferul dreptului de proprietate asupra valorilor mobiliare în schimbul unui preț este obiectul normal al tranzacțiilor pe piețele reglementate. Din acest punct de vedere, tranzacția cu valori mobiliare reprezintă, în linii mari, o varietate a contractului de vânzare-cumpărare (schimb, compensare etc).
Definiția tranzacției cu valori mobiliare din Regulamentul B.V.B. nr. 4/2001 identifică, de altfel, în tranzacția cu valori mobiliare, un contract de vânzare-cumpărare de valori mobiliare înregistrat prin sistemul de tranzacționare al Bursei de Valori București, cu respectarea regulamentului și a procedurilor aferente. în perioada interbelică tranzacțiile cu valori mobiliare se numeau contracte de curtaj.
O tranzacție cu valori mobiliare începe cu încheierea unui contract de intermediere de valori mobiliare, atât de către vânzător, cât și de către cumpărător. În baza acestui contract, sunt emise unul sau mai multe ordine, date intermediarului, de a vinde, respectiv de a
cumpăra valori mobiliare care circulă pe o piață organizată, fiecare din aceste ordine putând fi considerat o ofertă pentru încheierea unui contract de vânzare-cumpărare distinct. Acordul de voință are loc în momentul în care ordinul de vânzare și cel de cumpărare se întâlnesc
în piață. Transferul dreptului de proprietate are loc însă într-un moment ulterior acordului de voință, adică la înregistrarea tranzacției la depozitarul central.
Complexitatea operațiunilor ce compun tranzacția cu valori mobiliare, este menită a elimina eroarea, ca viciu de consimțământ, și a reduce la maximum riscul de neexecutare a contractului, dar, totodată, presupune o birocrație excesivă, care nu este conformă cu specificul pieței reglementate, de mijloc de transfer rapid de fonduri și valori. Cu toate precauțiile, tranzacția cu valori mobiliare (calificată de art. 45 din O.U.G. nr. 28/2002, în prezent abrogată, drept „act de comerț care dă naștere unei obligații valabile căreia nu i se poate opune excepția de joc") prezintă totuși un anumit grad de risc, mai ales în cazul tranzacțiilor făcute în scop speculativ. Acest risc nu transformă tranzacțiile cu valori mobiliare în contracte aleatorii, cu excepția tranzacțiilor în marjă sau în lipsă și a operațiunilor cu instrumente financiare derivate (mai ales options).
Formarea acordului de voință este specifică piețelor reglementate. Părțile contractului de vânzare-cumpărare nu se cunosc între ele (cu excepția cazului tranzacțiilor speciale, pe «piața Deal» la B.V.B., și a tranzacțiilor cu valori mobiliare «necotate», unde părțile tranzacției negociază direct, fără intermedierea S.S.I.F. Se poate prezuma că părțile se cunosc între ele și în cazul tranzacțiilor «cross», adică cele în care intermediarul acționează din această poziție atât pentru vânzător, cât și pentru cumpărător). Prima etapă la încheierea unei tranzacții este deschiderea unui cont de către viitorul vânzător sau cumpărător («client») la S.S.I.F., operațiune care începe cu completarea unui formular de cont de către respectivul client. După deschiderea contului urmează lansarea în sistem a ordinului de vânzare/cumpărare de către client. Joncțiunea ordinelor de vânzare/cumpărare opuse este făcută direct de către sistem. Acordul de voință se formează, în fapt, între părțile tranzacției (parte și contra-parte), prin care se efectuează operațiunile de vânzare, respectiv de cumpărare, adică între S.S.I.F., ce acționează fie ca intermediari, fie în nume și pe cont propriu.
Ordinele de tranzacționare sunt de plano neechivoce și complete, datorită formalităților care însoțesc tranzacția și condițiilor speciale, de ordin tehnic, aferente sistemului de tranzacționare. în lipsa acestor formalități și condiții, încheierea contractului este imposibilă, întrucât sistemul B.V.B. va respinge un ordin care nu îndeplinește condițiile, iar sistemul RASDAQ va refuza afișarea de cotații care nu întrunesc cerințele impuse. în consecință, regulile încheierii convențiilor între persoane depărtate statuate în art. 35-39 C. com., au o aplicabilitate restrânsă în această materie.
Pe de altă parte, în cazul încheierii de tranzacții pe baza unor oferte (ordine de tranzacționare) care nu sunt valabile, poate interveni anularea tranzacției prin decizie a Directorului General al B.V.B. sau decizie a C.N.V.M.. Sancțiunea se aplică din oficiu sau la cererea unui membru al bursei/participant pe piața RASDAQ, care ar lua cunoștință de o împrejurare care a afectat valabilitatea ofertei, a clientului S.S.I.F., prejudiciat prin comportamentul acesteia, sau chiar prin autodenunțarea societății de servicii de investiții financiare care a lansat oferta viciată. Decizia Directorului General al B.V.B. poate fi atacată la C.N.V.M., iar decizia C.N.V.M., pronunțată, după caz, ca răspuns la contestația formulată împotriva deciziei Directorului General sau în urma sesizării din oficiu, poate fi atacată pentru ilegalitate, fiind susceptibilă numai de recurs la înalta Curte de Casație și Justiție. Se poate pune întrebarea dacă o astfel de sancțiune, reglementată prin acte normative ce țin de legislația secundară (este vorba de acte normative emise de B.V.B. sau, după caz, A.N.S.V.M., în virtutea puterii lor de autoreglementare), este legală. Nulitatea unui act juridic este o sancțiune care este de competența exclusivă a instanței de judecată, ceea ce ridică dubii în privința legalității deciziei de anulare dispuse de administrația B.V.B. sau de C.N.V.M. De la acest principiu nu s-ar putea deroga nici prin lege, întrucât aceasta ar putea pune în discuție principiul separației puterilor în stat. O soluție ar putea fi instituirea unui organism cu caracter jurisdicțional la nivelul B.V.B. sau al C.N.V.M. O altă soluție ar fi atribuirea acestei competențe arbitrajului instituționalizat la nivelul B.V.B. sau C.N.V.M. Nulitatea unei astfel de tranzacții poate fi, oricum, dispusă și de instanță, în procedura de drept comun.
În cazul tranzacției cu valori mobiliare bunul vândut nu este un bun individual determinat, ci reprezintă bunuri de gen. Ordinul de vânzare/cumpărare semnifică totuși individualizarea valorilor mobiliare respective.
Vânzătorul trebuie să fie proprietarul actual sau viitor al valorilor mobiliare (lucrul vândut). Vânzarea lucrului altuia este însă valabilă în cazul vânzărilor scurte (în lipsă), când vânzătorul vinde valori mobiliare împrumutate.
Secțiunea a II-a
Ofertele publice
1. Reguli comune ofertelor publice.
Ofertele publice sunt tranzacții speciale, având ca obiect fie un număr mare de valori mobiliare, fie punerea pe piață a unor noi valori mobiliare.
Din punctul de vedere al mecanismului contractual, al formării voinței juridice, oferta publică este o ofertă unilaterală de a contracta, adresată publicului care, unită cu subscripția unui anumit număr de acțiuni făcută de investitorul interesat pe unul din exemplarele prospectului de ofertă, valorează contract. Este, de fapt, o modalitate specială de încheiere a contractelor între persoane depărtate.
Oferta publică de acțiuni poate fi o ofertă publică de vânzare (inițială, primară, secundară), de cumpărare sau de preluare. în cazul depășirilor de prag este obligatorie oferta publică de cumpărare sau de preluare.
Ofertele publice pentru tranzacții cu valori mobiliare în cantități mari sunt, în principiu, obligatorii. Legea reglementează totuși anumite excepții de la principiul obligativității ofertei publice. Spre exemplu, vânzarea de valori mobiliare pe piața secundară, chiar și în cantități mari, se poate derula sub forma tranzacțiilor obișnuite sau sub forma ofertei publice de vânzare. Dobândirea unei poziții semnificative, de control sau majoritare în procesul de privatizare sau ca urmare a executării silite în vederea acoperirii unor creanțe bugetare este scutită de la principiul obligativității ofertei publice de cumpărare, fiind considerată «tranzacție exceptată». Este scutită de obligativitatea ofertei publice și dobândirea neintenționată a unei astfel de poziții.
Oferta publică de valori mobiliare este definită de art. 2 alin. (2) pct. 18 din Legea nr. 297/2004 drept „comunicarea adresată unor persoane, făcută sub orice formă și prin orice mijloace, care prezintă informații suficiente despre termenii ofertei și despre valorile mobiliare oferite, astfel încât să permită investitorului să adopte o decizie cu privire la vânzarea, cumpărarea sau subscrierea respectivelor valori mobiliare". Această definiție se va aplica, de asemenea, și în situația plasamentului de valori mobiliare prin intermediari financiari.
Autorizarea prealabilă a ofertei publice de către autoritatea de supraveghere și control este o regulă ce rezultă din Directiva comunitară a prospectului (Directiva nr. 89/298/CEE din 1989). Unele societăți românești emitente de valori mobiliare nu au făcut obiectul unei oferte publice în vederea cotării pe o piață reglementată și, în consecință, nici al autorizării prealabile a prospectului. Este cazul societăților de stat privatizabile, care au fost supuse procesului de privatizare în masă (PPM). Pe de altă parte, titlurile de stat nu sunt cotate în urma autorizării, ci a simplului aviz al C.N.V.M.
Conform art. 173 din Legea nr. 297/2004, orice persoană care intenționează să facă o ofertă publică va înainta C.N.V.M. o cerere de aprobare a prospectului, în cazul ofertei publice de vânzare, sau a documentului de ofertă, în cazul ofertei publice de cumpărare, însoțită de un anunț, în conformitate cu reglementările emise de C.N.V.M. După aprobarea prospectului sau, după caz, a documentului de ofertă, acesta trebuie să fie făcut disponibil publicului, cel mai târziu la data inițierii derulării ofertei publice. Oferta publică derulată fără aprobarea prospectului sau a documentului de ofertă ori fără respectarea condițiilor stabilite prin decizia de aprobare este nulă de drept și atrage pentru cei în culpă aplicarea sancțiunilor prevăzute de lege. Ofertantul va fi obligat față de investitorii de bună-credință la restituirea plăților și la daune-interese, decurgând din nulitatea tranzacțiilor încheiate pe baza unei astfel de oferte.
Anunțul de ofertă publică poate fi lansat în orice moment după emiterea deciziei de aprobare a prospectului sau a documentului de ofertă de către C.N.V.M. și trebuie publicat în cel puțin două cotidiene de difuzare națională.
Anunțul de ofertă publică va conține informații privind modalitățile prin care prospectul sau documentul de ofertă este disponibil publicului. Prospectul sau documentul de ofertă se consideră a fi disponibil publicului dacă este publicat în unul sau mai multe cotidiene de difuzare națională, dacă poate fi obținut de un potențial investitor în mod gratuit, pe suport de hârtie, cel puțin la sediile ofertantului și intermediarului respectivei oferte sau la sediul operatorului pieței reglementate pe care sunt admise la tranzacționare respectivele valori mobiliare, dacă este publicat în format electronic pe website-ul ofertantului și al intermediarului ofertei, dacă este publicat în format electronic pe website-ul operatorului de piață pe care se intenționează admiterea la tranzacționare a respectivelor valori mobiliare sau dacă este publicat în format electronic pe website-ul C.N.V.M., în situația în care aceasta a decis să ofere acest serviciu. Dacă prospectul sau documentul de ofertă a fost făcut disponibil publicului în format electronic, o copie pe suport de hârtie trebuie furnizată, la cererea oricărui investitor, în mod gratuit, la sediul ofertantului sau al intermediarului ofertei.
Conform art. 176 din Legea nr. 297/2004, la data publicării anunțului, oferta devine obligatorie, iar prospectul sau documentul de ofertă trebuie să fie disponibil publicului, în forma și având conținutul în care a fost aprobat de C.N.V.M.
Perioada de derulare a ofertei este cea prevăzută în anunț și în prospectul sau documentul de ofertă, dar nu poate depăși termenele stabilite prin reglementările C.N.V.M. La expirarea perioadei de derulare oferta publică devine caducă.
Orice material publicitar aferent ofertei va putea fi adus la cunoștința publicului doar după aprobarea acestuia de către C.N.V.M. Orice formă de publicitate a ofertei, anterioară emiterii deciziei de aprobare a documentului sau prospectului este interzisă. Informațiile furnizate în cadrul materialelor publicitare trebuie să fie în concordanță cu cele precizate în cadrul prospectului sau documentului de ofertă. Aceste materiale trebuie să precizeze faptul că prospectul sau documentul de ofertă aprobat de C.N.V.M. a fost făcut public, precum și modalitățile prin care acestea sunt disponibile publicului.
Orice formă de publicitate care incită la acceptarea ofertei publice, făcută cu prezentarea ofertei ca beneficiind de avantaje sau de alte calități decurgând din decizia C.N.V.M. de aprobare a documentului sau a prospectului, constituie doi prin publicitate abuzivă sau mincinoasă, care viciază tranzacțiile probate ca fiind motivate de o asemenea prezentare.
Apariția oricărui nou eveniment sau modificarea informațiilor inițiale prezentate în cadrul prospectului sau a documentului de ofertă, de natură a afecta decizia investițională, pe parcursul derulării ofertei, trebuie să facă obiectul unui amendament. Acest amendament va fi aprobat de C.N.V.M. în maximum 7 zile lucrătoare și va fi adus la cunoștința publicului printr-un anunț.
Comisia Națională a Valorilor Mobiliare este abilitată să ceară ofertantului să insereze în prospectul sau documentul de ofertă informațiile suplimentare necesare protecției investitorilor, să ceară ofertantului și persoanelor care îl controlează sau sunt controlate de acesta informații și documente, să ceară auditorilor și conducerii ofertantului și intermediarilor informații și documente necesare în vederea protecției investitorilor, să dispună suspendarea derulării unei oferte de câte ori consideră necesar, pe o perioadă de cel mult 10 zile lucrătoare pentru fiecare suspendare, dacă există indicii temeinice privind încălcarea prevederilor legii și a reglementărilor emise de C.N.V.M., să dispună interzicerea sau suspendarea efectuării publicității aferente unei oferte publice de câte ori consideră necesar, pe o perioadă de cel mult 10 zile lucrătoare pentru fiecare suspendare, dacă există indicii temeinice privind încălcarea prevederilor legii și a reglementărilor emise de C.N.V.M., să dispună revocarea deciziei de aprobare, dacă constată că derularea ofertei publice se face cu încălcarea prevederilor legii sau a reglementărilor emise de C.N.V.M., precum și în cazul în care apreciază că circumstanțe ulterioare deciziei de aprobare determină modificări fundamentale ale elementelor și datelor care au motivat-o sau când ofertantul informează C.N.V.M. că retractează oferta, înainte de lansarea anunțului de ofertă. Comisia Națională a Valorilor Mobiliare poate, de asemenea, să dispună anularea deciziei de aprobare, dacă aceasta a fost obținută pe baza unor informații false, ori care au indus în eroare și să facă public faptul că un ofertant nu își respectă obligațiile asumate.
Suspendarea ofertei publice oprește curgerea perioadei de derulare a acesteia. La ridicarea sau la încetarea suspendării derularea ofertei publice va fi reluată. Revocarea deciziei de aprobare a documentului sau prospectului, pe timpul derulării ofertei publice, lipsește de efecte subscrierile efectuate până la momentul revocării. Anularea deciziei de aprobare a documentului sau a prospectului lipsește de efecte tranzacțiile încheiate până la data anulării, dând loc la restituirea titlurilor, respectiv a fondurilor primite de ofertanți, voluntar sau în baza unei hotărâri judecătorești.
În completarea dispozițiilor legale citate sunt aplicabile și dispozițiile Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2003 privind ofertele publice de valori mobiliare și alte instrumente financiare.
Comisia Națională a Valorilor Mobiliare poate dispune suspendarea derulării ofertei dacă se apreciază că, temporar, din rațiuni de protecție a investitorilor sau a intereselor legitime ale ofertantului, circumstanțele pieței nu permit tranzacții cu valorile mobiliare ce constituie obiect al ofertei. Suspendarea oprește termenul de valabilitate a ofertei. La ridicarea sau încetarea suspendării se reia derularea ofertei.
Revocarea deciziei de autorizare a ofertei se impune în cazul în care derularea ofertei încalcă legea sau legislația secundară a pieței reglementate pe care are loc, ori încalcă limitele și condițiile impuse prin decizia de autorizare. Comisia Națională a Valorilor Mobiliare poate dispune revocarea deciziei autorizării ofertei dacă apreciază că circumstanțele ulterioare deciziei de autorizare provoacă modificări esențiale ale elementelor și datelor care au motivat-o sau în cazul în care ofertantul declară că retractează oferta înainte de publicarea anunțului de ofertă. în ambele cazuri de revocare, tranzacțiile încheiate până la data revocării rămân neafectate.
Anularea deciziei de autorizare se impune atunci când aceasta a fost obținută în baza unor informații false sau care au indus în eroare. Anularea lipsește de efecte tranzacțiile cu valori mobiliare încheiate până la data anulării, dând loc la repetițiunea titlurilor, respectiv a fondurilor primite de ofertanți.
Articolul 3 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2003 privind ofertele publice impune derularea oricărei oferte publice prin intermediul S.S.I.F.
După cum se observă, cel care solicită autorizarea este ofertantul, în practică însă, solicitarea autorizării este în sarcina S.S.I.F. (intermediarul ofertei). Este importantă clarificarea noțiunii de ofertant și delimitarea sferei acesteia, întrucât, de realitatea, exactitatea și acuratețea informațiilor din anunț și prospect este responsabil, printre alții, ofertantul, individual sau alături (în solidar cu) alte persoane. Ofertantul poate fi: emitentul, în cazul ofertei publice inițiale de vânzare; acționarul, în cazul ofertei publice secundare de vânzare; potențialul acționar, în cazul ofertei publice de cumpărare sau preluare.
Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2003 privind ofertele publice definește ofertantul, în art. 2 alin. (2) lit. f), drept „orice persoană care oferă spre vânzare sau intenționează să cumpere valori mobiliare prin intermediul unei oferte publice".
Conform art. 182 din Legea nr. 297/2004, sunt responsabili pentru nerespectarea prevederilor legale referitoare la realitatea, exactitatea și acuratețea informațiilor din prospectul sau documentul de ofertă și din anunț, după caz, ofertantul, membrii consiliului de administrație al ofertantului sau administratorul unic, emitentul, membrii consiliului de administrație al emitentului, fondatorii, în caz de subscripție publică, auditorul financiar care a certificat situațiile financiare, ale căror informații au fost preluate în prospect, intermediarii
ofertei, precum și orice altă entitate care a acceptat în prospect răspunderea pentru orice informație, studiu sau evaluare inserată sau menționată. Ofertantul, emitentul și managerul sindicatului de intermediere sunt solidar răspunzători, în acest caz, indiferent de culpă. Dreptul la despăgubire trebuie exercitat în maximum 6 luni de la data cunoașterii deficienței prospectului sau documentului, dar nu mai târziu de 1 an de la închiderea ofertei publice.
2. Oferta publică de vânzare.
Oferta publică de vânzare poate fi o ofertă publică inițială, primară sau secundară. Oferta publică de vânzare este o ofertă publică dacă are ca obiect valori mobiliare propuse de emitent spre a fi subscrise la data emisiunii, cu scopul de a fi plasate pe piață. Oferta este secundară dacă are ca obiect valori mobiliare emise în prealabil și oferite spre vânzare de către proprietarul acestora. Oferta publică de vânzare primară sau secundară este considerată ofertă inițială atunci când valorile mobiliare ale unui emitent sunt oferite pentru prima dată public, în vederea transformării societății în societate emitentă de valori mobiliare. Subscripția publică este echivalentă ofertei publice de vânzare inițială. Prin subscripție publică, societatea comercială capătă caracteristica de emitent de valori mobiliare încă de la constituire.
Conform art. 9 din Regulamentul nr. 5/2003 privind ofertele publice, oferta publică inițială de acțiuni este calificată drept regulat promovată și încheiată cu succes dacă la finalul său sunt îndeplinite simultan următoarele condiții: a) acțiunile oferite au fost subscrise de minimum 100 de investitori și plătite integral; b) emitentul își constituie un capital social de cel puțin echivalentul în lei a 100.000 de Euro; c) minimum 10% din numărul total al acțiunilor emitentului au fost subscrise în cadrul ofertei publice. Oferta publică de obligațiuni sau de obligațiuni convertibile în acțiuni este calificată drept regulat promovată și încheiată cu succes dacă la finalul său sunt îndeplinite simultan următoarele condiții: a) obligațiunile au fost subscrise de minimum 100 de subscriitori; b) valoarea împrumutului va fi de cel puțin echivalentul în lei a 100.000 de Euro.
Conform art. 10 din același regulament, oferta publică inițială de acțiuni regulat promovată și încheiată cu succes are ca efect transformarea societății comerciale în societate deținută public (societate emitentă de valori mobiliare, în terminologia Legii nr. 297/2004).
Pentru a deveni cotată, o societate comercială trebuie, așadar, să inițieze oferte publice inițiale (IPO) în scopul deschiderii către public. Această modalitate nu este însă utilizată decât foarte rar pe piața de capital românească. Mass-media remarcă derularea a numai două oferte publice primare inițiale de vânzare pe piața românească. Unele societăți, chiar dacă s-au constituit prin subscripție publică, fie nu și-au înregistrat niciodată acțiunile la O.E.V.M., deși erau obligate să o facă (Banca Ion Tiriac, Banca de Credit Comercial și Industrial, actualmente Finansbank), fie după închiderea subscripției au pierdut imensa majoritate a capitalului social prin retragerea unor subscriitori (Fondul de Dezvoltare Turistică Sighișoara, cunoscută drept «Dracula Park»). Majoritatea societăților românești cotate provin din procesul de privatizare în masă, în urma căruia societățile privatizabile au fost cotate automat la B.V.B. sau pe piața extrabursieră RASDAQ.
Dacă oferta publică nu este regulat promovată sau nu este încheiată cu succes, art. 11 din Regulamentul nr. 5/2003 dispune că subscrierile vor fi anulate, sumele vărsate de către subscriitori vor fi înapoiate acestora, fără a se percepe asupra lor nici o taxă, speză sau
comision, în termen de maximum 48 ore de la data confirmării de către C.N.V.M. a rezultatelor ofertei, iar cheltuielile ocazionate de derularea ofertei publice vor cădea în sarcina ofertantului și a S.S.I.F. implicate, conform prevederilor din contractul de intermediere.
În cazul ofertei publice de vânzare, publicarea unui prospect nu este obligatorie pentru trei tipuri de ofertă, respectiv:
oferta adresată doar către investitori calificați;
oferta adresată la mai puțin de 100 de investitori, persoane fizice sau juridice, alții decât investitorii calificați;
în cazul în care valoarea totală a ofertei, prețul de emisiune a valorilor mobiliare și valoarea minimă a subscrierilor realizate de un investitor în cadrul ofertei este cel puțin egală cu valorile stabilite prin reglementările C.N.V.M.
De asemenea, publicarea prospectului nu este obligatorie pentru trei tipuri de valori mobiliare, respectiv:
pentru valorile mobiliare oferite, alocate sau care urmează a fi alocate în legătură cu o fuziune, pe baza unui document disponibil care conține informații, considerate de C.N.V.M. ca fiind similare cu cele dintr-un prospect de ofertă, în conformitate cu legislația comunitară;
pentru valorile mobiliare oferite, alocate sau care urmează a fi alocate în mod gratuit acționarilor existenți, precum și în situația în care dividendele sunt plătite prin emiterea de noi acțiuni, din aceeași clasă cu acțiunile pentru care se plătesc dividendele, cu condiția să fie făcut disponibil un document ce conține informații despre numărul și natura acțiunilor, motivele și detaliile emisiunii;
pentru acțiunile emise pentru substituirea altor acțiuni, de aceeași clasă, deja emise, dacă această nouă emisiune de acțiuni nu implică o majorare a capitalului social.
Comisia Națională a Valorilor Mobiliare poate specifica, prin reglementările emise, și alte tipuri de oferte publice de vânzare pentru care nu este necesară publicarea unui prospect.
Orice revânzare ulterioară a valorilor mobiliare, care au făcut anterior obiectul unui tip de ofertă publică de vânzare, va fi considerată o operațiune distinctă, care poate fi calificată drept ofertă publică.
Prospectul de ofertă publică de vânzare va conține informațiile care, conform caracteristicilor emitentului și valorilor mobiliare oferite publicului, sunt necesare investitorilor pentru a realiza o evaluare în cunoștință de cauză privind: situația activelor și pasivelor, situația financiară, profitul sau pierderea, perspectivele emitentului și ale entității care garantează îndeplinirea obligațiilor asumate de emitent, dacă este cazul, precum și a drepturilor aferente respectivelor valori mobiliare.
Prospectul va include și un rezumat al informațiilor precizate în cadrul acestuia, care trebuie să prezinte succint și într-un limbaj non-tehnic principalele caracteristici și riscuri aferente emitentului, entității care garantează îndeplinirea obligațiilor asumate de emitent, dacă este cazul, precum și valorilor mobiliare oferite. Rezumatul trebuie să conțină și o avertizare a potențialilor investitori cu privire la faptul că trebuie citit ca o introducere la prospect, că orice decizie de investire trebuie să se fundamenteze pe informațiile cuprinse în prospect, considerat în integralitatea lui, că înainte de începerea procedurii judiciare având ca obiect informațiile cuprinse într-un prospect reclamantul va trebui să suporte costurile aferente traducerii prospectului în limba română și că răspunderea civilă, în situația în care rezumatul induce în eroare, este inconsistent sau inexact, sau este contradictoriu față de alte părți ale prospectului, revine persoanelor care au întocmit rezumatul, incluzând și pe cele care au efectuat traducerea, precum și persoanele care notifică cu privire la oferte publice transfrontaliere.
Prospectul de ofertă aprobat de C.N.V.M. este valabil 12 luni după publicare, putând fi folosit în cazul mai multor emisiuni de valori mobiliare, în acest interval, cu condiția actualizării acestuia.
Prospectul poate fi întocmit într-o formă unică sau având mai multe componente (fișa de prezentare a emitentului, conținând informațiile referitoare la acesta, nota privind caracteristicile valorilor mobiliare oferite sau propuse a fi admise la tranzacționare pe o piață
reglementată și rezumatul prospectului). Fișa de prezentare a emitentului, aprobată de C.N.V.M., este valabilă o perioadă de 12 luni, cu condiția actualizării acesteia, conform reglementărilor C.N.V.M. Un emitent, care are deja aprobată de către C.N.V.M. fișa de
prezentare, poate întocmi și transmite spre aprobare numai celelalte componente ale prospectului, în situația în care intenționează lansarea unei noi oferte publice (caz în care nota privind caracteristicile valorilor mobiliare oferite sau propuse a fi admise la tranzacționare
pe o piață reglementată va conține și informațiile privitoare la emitent, care au apărut de la data ultimei actualizări a fișei de prezentare și care ar putea afecta decizia investițională).
În cadrul prospectului se poate face referire la informații privind emitentul, care au fost publicate și care au fost aprobate de C.N.V.M. sau întocmite cu respectarea prevederilor legale. În acest caz, va fi întocmit un tabel de corespondență pentru a da posibilitatea investitorilor să identifice aceste informații. Rezumatul prospectului nu poate face trimitere la aceste informații.
Conținutul minim al informațiilor pe care trebuie să le cuprindă prospectul de ofertă prezentat în formă unică sau al părților componente ale acestuia, forma de prezentare a acestora, în funcție de tipul de valori mobiliare care fac obiectul ofertei și documentele ce trebuie să însoțească prospectul, vor fi stabilite prin reglementările C.N.V.M.
Comisia Națională a Valorilor Mobiliare se va pronunța în privința aprobării prospectului de ofertă, în termen de 10 zile lucrătoare de la înregistrarea cererii. Termenul va putea fi extins la 20 de zile lucrătoare, dacă valorile mobiliare sunt emise de un emitent care solicită
pentru prima dată admiterea la tranzacționare pe o piață reglementată sau care nu a mai oferit public valori mobiliare. Orice cerere de informații suplimentare sau de modificare a celor prezentate inițial în cadrul prospectului, inițiată de către C.N.V.M. sau de către ofertant,
va întrerupe aceste termene, care vor începe să curgă din nou de la data furnizării respectivei informații sau modificări.
În situația în care prețul și numărul valorilor mobiliare oferite publicului nu pot fi incluse în cadrul prospectului, la data aprobării acestuia, prospectul va conține criteriile și/sau condițiile pe baza cărora prețul și numărul valorilor mobiliare oferite publicului vor fi determinate, iar în cazul prețului, și valoarea maximă a acestuia, sau posibilitatea retragerii subscrierilor realizate în cel puțin 2 zile lucrătoare de la data când prețul final și numărul valorilor mobiliare oferite au fost înregistrate la C.N.V.M. și publicate. Investitorii care și-au exprimat voința de a subscrie valori mobiliare, anterior publicării unui amendament la prospectul de ofertă, au dreptul de a-și retrage subscrierile efectuate, în termen de 3 zile lucrătoare de la data publicării respectivului amendament.
Activitățile de stabilizare a prețului vor fi derulate în conformitate cu reglementările C.N.V.M.
Sunt permise activitățile de solicitare a intenției de investiție, în scopul evaluării succesului unei viitoare oferte, în condițiile stabilite de C.N.V.M.
Comisia Națională a Valorilor Mobiliare va emite reglementări cu privire la ofertele publice transfrontaliere, efectuate în statele membre de emitenți cu sediul în România sau de nerezidenți în România, în concordanță cu legislația comunitară aplicabilă.
Modul de derulare a procedurii ofertei publice (anunțul și prospectul de ofertă, intermedierea și distribuirea ofertei, derularea și închiderea acesteia), precum și conținutul minim al cererilor și documentelor necesare sunt detaliate în Regulamentul C.N.V.M. nr. 5/2003 (art. 13-25).
Pentru a-și putea manifesta o intenție de investiții, potențialului investitor îi sunt necesare informații. întrucât regimul informațiilor publice și confidențiale despre emitent este strict reglementat, în scopul protecției investitorilor, se pune problema accesului potențialului investitor la aceste informații, în așa fel încât el să nu ajungă în posesia unor informații privilegiate, pe baza cărora ar putea distorsiona piața. Emitenții sunt obligați, în orice caz, să facă publice anumite informații cu privire la activitățile lor și la instrumentele financiare emise. Un investitor, actual sau potențial, are dreptul să obțină acest gen de informații, care sunt publice de la momentul revelării lor, în mai multe modalități: o cerere în acest sens adresată pieței reglementate pe care se tranzacționează respectivele instrumente financiare, o cerere în acest sens adresată C.N.V.M. (art. 12 din O.U.G. nr. 25/2002 privind Statutul C.N.V.M.; C.N.V.M. nu a emis însă, până în prezent, un regulament de aplicare a acestui text) ori o cerere adresată emitentului. Emitentul poate pune la dispoziția investitorului interesat informațiile care au fost publicate. Nici o informație care nu a fost încă publicată, considerată drept informație privilegiată, sau care a fost calificată, la cerere, de către C.N.V.M., drept informație confidențială, nu poate fi revelată investitorilor potențiali sau actuali. Informațiile declarate confidențiale de către C.N.V.M. pot fi totuși divulgate de către managerii emitentului în raporturile emitentului cu unii investitori sau clienți. în cazul divulgării nepermise a informațiilor respective, va răspunde, patrimonial sau chiar penal, deținătorul acestora sau persoana care le divulgă, indiferent dacă a ajuns în posesia informațiilor din întâmplare, în mod legal, în lipsa obligației de a nu divulga informațiile respective, cu sau fără profit. De reținut că sunt supuse publicității informațiile care interesează investitorul, în sensul că aceste informații pot determina schimbări în politica sa investițională față de instrumentele financiare emise de emitent.
3. Oferta publică de cumpărare.
În dreptul comunitar european, oferta publică de cumpărare (OPA) este definită drept o tehnică bursieră ce permite unui ofertant să dobândească controlul unei societăți cotate.
Definiția din legea română a ofertei publice de cumpărare apare ca deficitară din acest punct de vedere. Se poate observa că tehnica ofertei publice de cumpărare poate fi utilizată chiar și pentru a dobândi valori mobiliare care să confere cumpărătorului un procent de drepturi de vot mai mic decât cel ce îl poate califica drept acționar semnificativ. Având în vedere efectele importante asupra activității emitentului pe care le poate provoca o ofertă publică de cumpărare (aceasta, de obicei, provoacă tulburare în piață, mai ales în cazul unor oferte ostile), oferta publică de cumpărare trebuie să fie o tehnică utilizabilă doar în situații excepționale, adică atunci când intenția ofertantului este aceea de a dobândi o poziție de control în acționariatul emitentului. Analizând definiția ofertei publice de cumpărare în comparație cu dispozițiile art. 134 din O.U.G. nr. 28/2002, precum și cu dispozițiile art. 26 și art. 27 din Regulamentul nr. 5/2003 privind ofertele publice, se poate reține totuși că dobândirea calității de acționar semnificativ (respectiv persoană care, singură sau împreună cu alte persoane acționând concertat, deține fie 10% din capitalul emitentului, fie 10% din drepturile de vot în adunarea generală a emitentului), a poziției de control (minim 33% din capitalul social sau din drepturile de vot) sau a celei majoritare (50%) ori majoritar-absolute (peste 75%) este condiționată de derularea unei oferte publice de cumpărare și, respectiv, de preluare. În cazul în care ofertantul intenționează să dobândească poziția majoritară sau majoritar-absolută, el este obligat să cumpere toate acțiunile emitentului aflate pe piață.
În consecință, în condițiile legii române, oferta publică de cumpărare sau de preluare este obligatorie pentru dobândirea poziției de acționar semnificativ, de control, majoritare sau majoritar-absolute și are în vedere numai depășirile de prag. Încălcarea acestei obligații nu scutește pe persoana în cauză de derularea ofertei publice, care va fi demarată în termen de 2 luni de la data la care pragul a fost depășit altfel decât prin intermediul unei oferte publice. Până la derularea acestei oferte publice, drepturile aferente valorilor mobiliare care depășesc poziția de control, respectiv cea majoritară, după caz, vor fi suspendate.
Controlul, văzut din punctul de vedere al drepturilor de vot și de decizie în cadrul organelor emitentului, este elementul esențial al ofertei publice de cumpărare, scopul ce interesează ofertantul.
Controlul este definit, în primul rând, în corelație cu depășirile de prag. În dreptul comunitar european, determinarea pragurilor pornește de la criteriul situațiilor potențiale de control, adică dreptul de vot. Pragurile pot fi diferite în legislațiile interne, dar în mod obișnuit sunt de: 10%, 20%, 1/3, 50%, 2/3. Este vorba de dreptul de vot și nu de alte drepturi aferente acțiunilor, cum ar fi dreptul la dividende, care nu contează din acest punct de vedere. Dacă este vorba de clase diferite de acțiuni, cum ar fi cele preferențiale, se iau în calcul drepturile de vot aferente. În definiția titlurilor care conferă drept de vot se au în vedere titluri care dau direct sau indirect un procent de drept de vot. Controlul poate fi exercitat personal sau împreună de către persoane care acționează în mod concertat. Din această perspectivă, controlul este definit în dreptul comunitar european în corelație cu noțiunile de afiliere, persoană implicată și acțiune de concert.
Persoană afiliată este persoana controlată de o entitate sau care controlează direct sau indirect această entitate. Persoanele, care se află în același timp în relații de afiliere față de aceeași entitate, sunt considerate că se află în relații de afiliere. Persoană implicată este fie soțul sau ruda apropiată a persoanei care exercită controlul unei societăți deținute public (SDP), fie administratorul ori conducerea executivă a unei SDP, fie persoana juridică în care o astfel de persoană deține singură sau împreună cu alte persoane implicate o poziție de control. Persoanele care acționează în mod concertat sunt două sau mai multe persoane care au încheiat un acord în vederea obținerii sau exercitării în comun a drepturilor de vot pentru a înfăptui o politică comună. Se prezumă că sunt persoane care acționează concertat: persoanele implicate, persoanele afiliate, o societate cu membrii consiliului său de administrație și cu persoanele implicate, o societate cu fondurile ei de pensii, administratorii unei societăți emitente de valori mobiliare, obiect (țintă) al unei oferte publice de preluare.
Controlul poate fi exercitat și indirect, prin influența determinantă pe care o persoană (singură sau acționând concertat, împreună cu alte persoane) o are asupra consiliului de administrație sau managementului emitentului, în sensul că poate determina numirea sau revocarea majorității membrilor consiliului de administrație sau ai managementului. Suntem în prezența unui control directorial.
În fine, în societățile, care fac parte din același grup de societăți, ori în societățile cu un acționariat atomizat poate exista un control de fapt, în sensul că societatea dominantă determină în fapt procesul decizional al societăților din cadrul grupului sau, după caz, un acționar ce deține, singur sau împreună cu alte persoane, un procent important de acțiuni, determină în fapt, prin votul său, deciziile în adunările generale în care sunt prezenți un număr redus de acționari. Un control de fapt exercită și acționarul care, fără să dețină controlul propriu-zis al societății, are totuși un drept de veto în cazul deciziilor importante referitoare la societate, cum ar fi fuziunile, divizările, modificările de capital social etc.
Legea română definește noțiunile de «grup», «societate-mamă», «legături strânse», «persoane implicate», «persoane acționând în mod concertat» și «persoane afiliate» urmând, în principiu, definițiile date acestor noțiuni în dreptul comunitar.
Grupul reprezintă un ansamblu de societăți comerciale compus dintr-o societate-mamă, filialele sale și entități în care societatea-mamă sau filialele sale dețin o participare, precum și societățile comerciale legate una de alta printr-o relație care face necesară consolidarea conturilor și consolidarea raportului anual. Persoanele ce fac parte dintr-un grup financiar sunt supuse supravegherii consolidate de grup financiar exercitate de C.N.V.M. (precum și de B.N.R. sau de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, dacă din grup fac parte bănci sau societăți de asigurare).
Societatea-mamă este o persoană juridică, acționar sau asociat al unei societăți comerciale, care se află în una din următoarele situații:
deține direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta;
poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă;
poate exercita o influență semnificativă asupra entității la care este acționar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entități;
este acționar sau asociat al unei entități și a numit singură, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în ultimele două exerciții financiare, sau controlează singură, în baza unui acord încheiat cu ceilalți acționari sau asociați, majoritatea drepturilor de vot.
Legăturile strânse reprezintă situația în care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate prin participare (respectiv, deținerea în mod direct sau indirect a 20% sau mai mult din drepturile de vot sau din capitalul social al unei societăți comerciale) sau control (respectiv, relația dintre societatea-mamă și o filială sau o relație similară între orice persoană fizică sau juridică și o societate comercială; orice filială a unei filiale va fi considerată o filială a societății-mamă, care este în fapt entitatea care controlează aceste filiale). Se consideră legătură strânsă și situația în care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate permanent de una și aceeași persoană printr-o relație de control. Acționarul semnificativ, adică acel acționar care, singur sau împreună cu o altă persoană care acționează în mod concertat, poate exercita o influență semnificativă asupra deciziilor emitentului, poate fi în legături strânse cu emitentul dacă deținerile sale de acțiuni ale emitentului depășesc 20% din drepturile de vot sau din capitalul social al emitentului.
Persoanele implicate sunt: a) persoanele care controlează sau sunt controlate de către un emitent sau care se găsesc sub un control comun; b) persoanele care participă direct sau indirect la încheierea unor acorduri în vederea obținerii sau exercitării în comun a drepturilor de vot, dacă acțiunile, obiect al acordului, pot conferi o poziție de control; c) persoanele fizice din cadrul societății emitente care au atribuții de conducere sau control; d) soții, rudele și afinii până la gradul al doilea ale persoanelor fizice menționate; e) persoanele care pot numi majoritatea membrilor consiliului de administrație în cadrul unui emitent.
Persoanele care acționează în mod concertat sunt persoanele legate printr-un acord expres sau tacit încheiat cu scopul de a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Sunt prezumate că acționează în mod concertat persoanele implicate, societatea-mamă împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre filialele aceleiași societăți-mamă între ele, o societate comercială cu membrii consiliului său de administrație și cu persoanele implicate, precum și aceste persoane între ele, o societate comercială cu fondurile ei de pensii și cu societatea de administrare a acestor fonduri.
Potrivit Instrucțiunii C.N.V.M. nr. 8/199655, încă în vigoare, persoana afiliată este persoana fizică sau juridică, ce în mod direct sau în cadrul unui grup de persoane ce acționează împreună, controlează sau este controlată de societatea comercială respectivă. Articolul 2 pct. 27 din O.U.G. nr. 28/2002, în prezent abrogată, definea entitatea afiliată drept persoană controlată de o entitate sau care controlează direct sau indirect această entitate. Persoanele aflate în același timp în relații de afiliere fața de aceeași entitate sunt considerate că se află în relație de afiliere. Relația de afiliere are la bază noțiunea de control, definit drept orice participare la capital care conferă acționarului semnificativ sau unui grup de acționari care acționează în mod concertat cel puțin o treime din totalul drepturilor de vot în adunarea generală a emitentului. Raportul de participare directă sau indirectă la capitalul social care conferă acționarului cel puțin o treime din totalul drepturilor de vot în cadrul adunării generale a acționarilor emitentului reprezintă o relație de afiliere. Controlul la care se referă definiția persoanelor afiliate este un controlul efectiv, practic, asupra politicii economice a unei entități, indiferent de procentajul de deținere din drepturile de vot sau din capitalul social al acestei entități. Noțiunile de persoanele implicate, concert, legături strânse, parteneri de afaceri, influența semnificativă etc. sunt, de asemenea, de natură a explica relațiile de afiliere, fiind vorba de control efectiv, care poate fi exercitat și în lipsa deținerii unei participații de natura celei la care se referă definiția legală a relației de afiliere. Din acest punct de vedere, reglementarea în vigoare reduce relația de afiliere la raportul dintre emitent și deținătorul poziției de control, ignorând controlul efectiv asupra unui emitent.
Noțiunea de «grup» se definește, așa cum s-a putut observa, prin raportare la noțiunea de «control».
Pot fi enumerate mai multe tipuri de control al unei societăți: a) controlul absolut, caz în care o persoană sau un grup restrâns deține mai mult de 80% din capital sau din drepturile de vot; b) controlul majoritar, caz în care unul sau mai mulți acționari dețin separat sau împreună între 50% și 80% din capital sau din drepturile de vot; c) controlul minoritar, caz în care acționarul principal deține între 20% și 50% din capital sau din drepturile de vot; d) controlul legal, caz în care unul sau mai mulți acționari dețin un drept de veto (cum ar fi acțiunea nominativă de control pe care o deține statul român în unele companii privatizate); e) control de fapt, caz în care acționarul principal deține între 5% și 10% din capital, iar acționariatul este atomizat; f) control managerial, caz în care nici un acționar nu posedă mai mult de 5% din capital, dar cei care dețin procente importante de acțiuni reușesc să determine numirea unor reprezentanți în consiliul de administrație al societății care are un acționariat atomizat. Dispersia foarte mare a acțiunilor permite managerilor neproprietari să exercite puterea efectivă.
Controlul unic poate fi obținut, în conformitate cu Regulamentul Consiliului Concurenței privind concentrările economice, după cum urmează:
achiziționarea, deținerea și exercitarea majorității drepturilor de vot în societățile comerciale dominate (controlate);
deținerea în aceste societăți a unei poziții de minoritate calificată, care permite titularului să exercite o influență suficient de puternică asupra deciziilor adunării generale, chiar fără să aibă majoritatea voturilor. Spre exemplu, un acționar minoritar poate să dispună de un control unic asupra societăților comerciale dominate dacă i s-au acordat prin actul constitutiv prerogative speciale, cum ar fi: deținerea de acțiuni cu vot multiplu sau cu drept de vot obișnuit, în timp ce ceilalți acționari dețin doar acțiuni preferențiale sau un număr limitat de voturi (deținerea de astfel de acțiuni conduce la dobândirea majorității drepturilor de vot în adunarea generală); dreptul acționarului minoritar de a numi mai mult de jumătate din numărul membrilor organelor de conducere (prin intermediul organelor de conducere astfel desemnate și care de fapt îi sunt subordonate, acționarul minoritar își impune propria strategie, realizând concentrarea economică a societăților dominate sau controlate);
controlul de facto, caz în care un acționar, deși minoritar, poate să exercite controlul unic al societăților dominate, în următoarele circumstanțe: dacă există o probabilitate semnificativă ca acționarul respectiv să dețină și să exercite majoritatea voturilor în adunarea generală datorită faptului că restul acțiunilor sunt larg răspândite între numeroase persoane, fiind puțin probabil ca toți acești acționari să fie prezenți sau reprezentați în adunarea generală (controlul unic va rezulta în acest caz din evidența prezenței acționarilor la adunările generale din anii precedenți); dacă acționarul titular al minorității calificate are dreptul să conducă activitatea societăților comerciale dominate și să le determine politică de piață;
dreptul de veto, caz în care un acționar, care se poate opune prin veto deciziilor strategice în cadrul unei agent economic, spre exemplu, statul român, care este titular al acțiunii nominative de control în unele societăți privatizate sau privatizabile, mai ales celor rezultate din transformarea unor regii autonome. Posibilitatea reală a acestui drept de veto apare fie în societățile în care acționarul în cauză deține 50% din capitalul social, în timp ce restul de 50% este împărțit între 2 sau mai mulți acționari minoritari, fie în cazul în care, pentru luarea unor decizii strategice, este necesar un anumit cvorum care, în fapt, conferă un drept de veto numai unui acționar minoritar. În ambele situații, un singur acționar posedă același nivel de influență ca și cel de care se bucură câțiva acționari care au puterea de a bloca adoptarea deciziilor strategice, exercitând împreună controlul agentului economic în cauză. Totuși, acest acționar nu deține puterile care în mod normal sunt conferite unui acționar titular de control unic, adică posibilitatea de a impune deciziile strategice. Dreptul său de veto îi permite doar să creeze o situație de blocaj decizional. Acționarii titulari ai poziției de control sunt obligați să întocmească și să depună notificarea operațiunii concentrațive la Consiliul Concurenței.
În înțelesul noii legi bancare, societatea aflată sub controlul efectiv al unei alte persoane este societatea în care o persoană fizică sau juridică deține minimum 50% din puterea de vot, are dreptul de a numi majoritatea administratorilor sau poate să decidă asupra gestiunii și politicii financiar-bancare în baza unui acord cu ceilalți acționari/asociați.
Conform art. 193 din Legea nr. 297/2004, oferta publică de cumpărare reprezintă oferta unei persoane de a cumpăra valori mobiliare, adresată tuturor deținătorilor acestora, difuzată prin mijloace de informare în masă sau comunicată pe alte căi, dar sub condiția posibilității egale de receptare din partea deținătorilor respectivelor valori mobiliare. Oferta publică de cumpărare va fi făcută printr-un intermediar autorizat să presteze servicii de investiții financiare. Prețul oferit în cadrul ofertelor de cumpărare va fi stabilit în conformitate cu reglementările C.N.V.M. Comisia Națională a Valorilor Mobiliare se va pronunța cu privire la aprobarea documentului de ofertă, în termen de 10 zile lucrătoare de la înregistrarea cererii. Orice cerere de informații suplimentare sau de modificare a celor prezentate inițial în cadrul documentului de ofertă, inițiată de către C.N.V.M. sau de către ofertant, va întrerupe acest termen, care va începe să curgă din nou de la data furnizării respectivei informații sau a modificării. Oferta publică de cumpărare trebuie să se desfășoare în condiții care să asigure egalitate de tratament pentru toți investitorii. Conținutul minim de informații pe care trebuie să-l cuprindă documentul de ofertă va fi stabilit prin reglementările C.N.V.M.
Directiva nr. 88/627 privind depășirile de prag58 prevede principiul obligativității declarării și publicității depășirilor de prag,
indiferent dacă se realizează prin cumpărări propriu-zise, achiziții cu titlu pasiv, achiziții indirecte etc. Pentru dobândirea controlului asupra unei societăți emitente de valori mobiliare este obligatorie declanșarea unei oferte publice de cumpărare (oferta publică obligatorie – OPO).
Obligativitatea ofertei publice încalcă în mod grav principiul libertății de voință, dar ea este justificată prin egalitatea acționarilor. Principiul egalității nu înseamnă numai egalitatea în dreptul la informație, ci și egalitatea drepturilor politice și financiare aferente acțiunilor. Dreptul la egalitate de tratament este, de altfel, un principiu fundamental instituit de Codul european de conduită în tranzacțiile cu valori mobiliare. Oferta publică obligatorie este principala cale prin care se poate ajunge la respectarea principiului egalității financiare a acționarilor.
Pe de altă parte, OPO este, din punct de vedere economic, costisitoare, o obligație eminamente juridică desprinsă sau deturnată de la realitatea financiară și economică. Din acest punct de vedere, legislațiile naționale pot adopta una din următoarele opțiuni:
consacrarea OPO, cu un număr de derogări și posibilitatea unor modalități distincte de plată, pentru a reduce din consecințele nefavorabile, pentru ofertant, ale caracterului automat al OPO;
consacrarea criteriului economic, lăsând ofertantului și acționarului minoritar posibilitatea negocierii prețului și a modalităților de plată, păstrând însă reglementări de natură a evita abuzul și manipulările contra acționarilor minoritari (de exemplu, oferta publică de retragere de pe piață, indemnizații etc.).
În principiu, oferta trebuie să aibă în vedere toate acțiunile existente pe piață, dar nu toate legislațiile naționale sunt în acest sens. In scopul asigurării egalității de tratament, legislațiile naționale instituie diferite mecanisme și dispoziții de protecție menite a evita ca
acționarii minoritari să fie omiși dintr-o operațiune de preluare care le-ar putea aduce profit.
Un astfel de mijloc este OPO referitoare la toate acțiunile emitentului ce circulă pe piață (OPO la 100%), procedură menită a asigura posibilitatea oricărui acționar de a-și ceda titlurile în aceleași condiții sau în condiții echivalente cu cele în care este transferat controlul societății. Ofertantul trebuie să-și orienteze oferta către toți acționarii, la același preț și în aceleași condiții de plată. Procedura garanției cursului, specifică dreptului francez, presupune ca, în cazul achiziționării unui bloc de control, cumpărătorul să fie obligat să cumpere soldul titlurilor la același preț cu cel negociat pentru blocul de control. În alte legislații este impusă o primă de control. Alteori, în statutele societății este inclusă o dispoziție asemănătoare cu cea expres reglementată în dreptul francez (garanția cursului).
La fel, oferta publică de retragere obligă acționarul majoritar care a ajuns să dețină 90-95% din acțiunile unui singur emitent să răscumpere acțiunile rămase pe piață, la un preț «echitabil». Acționarii minoritari pot astfel evita ca acționarul majoritar să «închidă» în fapt societatea, lezându-le interesele financiare prin reducerea lichidității. Obligațiile pot fi agravate în dreptul intern. Sancțiunile aplicabile rămân însă în sarcina legislației naționale (de exemplu: refuzul dreptului de vot pentru acțiunile care depășesc pragul de dețineri, fără ca depășirea să fi fost aprobată și fără ca depășirea să fi fost efectul unei oferte publice; anularea hotărârii adunării generale a acționarilor luată cu votul interzis; anularea tranzacției etc).
Dreptul comunitar impune o ofertă publică de cumpărare, atunci când o persoană a ajuns să dețină, în urma unei acumulări a deținerilor (ramassage en bourse), titluri care, adăugate la cele deținute deja, dacă este cazul, îi conferă direct un procent determinat de drepturi de vot într-o societate vizată, dându-i controlul societății în cauză. Procesul de acumulare a deținerilor (ramassage en bourse) este văzut în mișcare, pentru a se determina momentul în care intervine OPO. Pragul declanșator al OPO este 1/3. Nu trebuie omis însă controlul directorial.
Prețul în oferta publică de cumpărare, ca, de altfel, și în cazul celei de preluare, este stabilit după criteriile prescrise de art. 33 din Regulamentul nr. 5/2003 privind ofertele publice.
Acesta trebuie exprimat în lei și să fie cel puțin egal cu cel mai mare preț dintre: a) prețul plătit de ofertant sau oricare dintre persoanele cu care acționează în mod concertat, pentru valorile mobiliare respective, în ultimele 12 luni precedente lansării ofertei; și prețul mediu ponderat de tranzacționare pe piață a acțiunilor emitentului, calculat pe ultimele 12 luni anterioare datei de depunere a documentației aferente b) ofertei publice de cumpărare. în cazul în care prețul în oferta publică nu va putea fi calculat după acest prim criteriu, prețul propus de ofertant va reflecta situația financiară a emitentului cu luarea în considerare a activului net corectat.
Criteriile de determinare a prețului în cazul ofertei publice de cumpărare sau de preluare obișnuite nu se aplică la determinarea prețului din oferta publică obligatorie de preluare în vederea transformării în societate de tip închis.
În dreptul comunitar european se admite că «prețul» de ofertă poate să nu fie exprimat în bani, ci în acțiuni sau alte valori mobiliare oferite la schimb. În acest caz, suntem în prezența unei oferte publice de schimb de valori mobiliare (OPE – Offre publique d'echange).
CONCLUZII
Raportul de țară pentru România al Comisiei Europene din 6 octombrie 2004 declară economia României ca fiind o economie de piață funcțională, dar neconcurențială.
Raportul arată reticența Comisiei Europene față de un mediu concurențial anormal, așa cum este cel din România, și exprimă o anumită îngrijorare față de efectele economice ale integrării.
Pe de o parte, se observă slaba capacitate a întreprinderilor românești, mai ales a celor mici și mijlocii, de a intra în competiția europeană, cu efecte grave din punct de vedere social pentru România, în primul rând, dar și pentru statele din Uniunea Europeană, care vor trebui să facă față efectelor dezavantajoase ale implantărilor de întreprinderi europene în România, unde forța de muncă este încă foarte ieftină, iar statul încă practică o «disciplină» fiscal defectuoasă.
Pe de altă parte, este incriminată practica statului român de a interveni în competiția economică, distorsionând jocul liberei concurențe, prin politica de privatizare și de ajutoare de stat mascate sub forma reeșalonării sau iertării de datorii fiscale.
Raportul remarcă și faptul că România are o economie funcțională cu o piață de capital «infantilă». Slaba dezvoltare a sistemului de pensii și asigurări, insuficienta pregătire profesională a personalului instituțiilor publice implicate în organizarea și funcționarea pieței de capital, concepția legislativă confuză și glisantă în domeniu au împiedicat dezvoltarea pieței de capital.
Pilonii unei economii de piață, falimentul și piața de capital sunt modești. O teză de doctorat consacrată, printre altele, modului în care se armonizează legislația pieței de capital cu acquis-ul comunitar, în condițiile în care piața de capital românească este atât de «dezvoltată» încât pare un joc de societate între câțiva inițiați, pare o utopie.
Gradul scăzut de dezvoltare al pieței de capital din România este determinat de instabilitatea macro-economică, de o slabă protecție a drepturilor acționarilor și de dimensiunea redusă a activelor investitorilor instituționali. Pentru ca obiectivele reglementării pieței de capital (creșterea încrederii investitorilor în produsele pieței, în vederea mobilizării economiilor personale către aceste produse, creșterea lichidității produselor investiționale, creșterea și diversificarea surselor de finanțare pentru emitenți etc.) să poată fi atinse este necesară o protecție adecvată a investitorilor, iar aceasta este posibilă numai în condițiile implementării unor mecanisme adecvate de guvernare corporatistă.
Interesul investitorilor pentru produsele pieței de capital românești se menține încă la un nivel neglijabil, în ciuda oportunităților și conjuncturilor favorabile ale acestei piețe (care, printre altele, nu a reacționat negativ la criza bursieră a anilor 2001-2002, ba chiar a înregistrat creșteri în chiar această perioadă). Mass-media de specialitate reliefează acest interes scăzut al investitorilor străini pentru piața românească (și în general pentru piețele din Europa de Est), arătând că principalii factori de risc identificați de analiștii Morgan Stanley pentru această piață sunt: un nivel scăzut al lichidității, riscul de fluctuații valutare, precum și o experiență managerială locală fără o istorie bogată. Piața de capital din Europa de Est, inclusiv cea din România, este percepută ca având un risc ridicat, fără a exclude existența unor oportunități pentru randamente mari ale plasamentelor. Cele mai multe instituții bursiere din Europa de Est au fost înființate în cadrul procesului de privatizare pentru a asigura o piață de tranzacționare a acțiunilor societăților incluse în acest proces, fără a se face însă o analiză a viabilității lor. Multe dintre burse nu au reușit nici acum să depășească stadiul de suport al privatizării în masă. Oportunitățile zonei nu sunt neglijabile: se recomandă cumpărarea de acțiuni în sectorul telecomunicațiilor și cel bancar, precum și investițiile în sectorul producției de medicamente ori industria petrolieră, idee valabilă cu condiția ca aceste acțiuni să fie cotate.
Piața bursieră românească este foarte puțin atractivă. Din sectorul bancar sunt tranzacționate numai două titluri, iar companiile de telecomunicații lipsesc din ringul Bursei de la București; deși Petrom, cea mai mare întreprindere românească, compania cu cea mai mare capitalizare bursieră, este cotată la B.V.B., totuși, numai 7% din acțiunile emise sunt tranzacționabile, restul fiind în proprietatea statului român. Bursa de Valori București (B.V.B.) este a opta bursă din regiune, dacă luăm în considerare drept criterii atât capitalizarea bursieră la sfârșitul anului trecut, cât și volumul total al tranzacțiilor derulate. Indicele oficial al Bursei de la București a crescut anul trecut cu 119,79%, în condițiile în care pe nici o altă piață a Europei de Est nu s-a depășit nivelul de 55% iar bursele occidentale au fost afectate în lanț de criza de la Bursa din New York.
Aplicând regula principală a activității de investiții, diversificarea portofoliului, Bursa de la București este, cu siguranță, printre ultimele din regiune, cu numai două instrumente la tranzacționare, acțiuni și obligațiuni. Ungaria are, în schimb, cea mai dezvoltată bursă din Europa de Est din punctul de vedere al instrumentelor tranzacționate: acțiuni, obligațiuni, titluri de stat și fonduri de investiții sau contracte futures și options. De asemenea, pe piața ungară se pot tranzacționa și patru emisiuni de acțiuni străine.
România are, în schimb, cel mai mare număr de intermediari membri ai bursei, caracteristică specifică piețelor mai puțin avansate. O dată cu dezvoltarea și consolidarea pieței este de așteptat însă și o îmbunătățire a parametrilor cantitativi – creșterea capitalizării și valorii tranzacțiilor și a celor calitativi – reducerea numărului de intermediari și creșterea gamei de instrumente tranzacționate.
Reprezentanții OECD și «Euroshareholders» au menționat că lipsa de transparență a mediului economic, lipsa unei protecții eficiente a drepturilor acționarilor minoritari, precum și necesitatea creșterii responsabilității consiliilor de administrație sunt probleme comune țărilor din Sud-Estul Europei și reprezintă o frână în atragerea investitorilor de portofoliu și dezvoltarea piețelor de capital.
Situația pieței de capital din România nu este, însă, singulară. Bursele de valori din țările din Sud-Estul Europei, inclusiv România, rămân, în principiu, subdezvoltate, cu o slabă capitalizare și o lichiditate restrânsă. Aceste burse de valori au fost create ca dispozitive de privatizare, «tranzacția» inițială vizând redistribuirea proprietății. Ele rămân în principal piețe secundare, dedicate acestei funcții primordiale. Cele mai multe tranzacții pe aceste piețe se efectuează în cantități foarte mari, de obicei sub forma ofertelor publice sau a tranzacțiilor «speciale». Dată fiind popularitatea scăzută și gradul redus de încredere a investitorilor individuali, tranzacțiile obișnuite, cu pachete de acțiuni reduse ca dimensiuni, care dau forța și popularitatea burselor de valori dezvoltate, sunt reduse. Mai mult decât atât, multe tranzacții se efectuează în afara pieței bursei de valori («operațiuni exceptate» sau «tranzacții direct»), ori se efectuează bazându-se pe informații privilegiate, ceea ce creează probleme de transparența în privința prețului de piață.
Bursele de valori din țările din Sud-Estul Europei duc lipsă de companii mari cu acțiuni substanțiale free-floating. Î anumite cazuri, titlurile listate, rezultate din programele privind privatizarea cu titlu gratuit sau la un preț mai mic (privatizare cu discount), sunt de fapt titluri guvernamentale reziduale, ale unor companii neatractive. Cele mai mari și atractive companii fie nu au fost încă privatizate, fie au fost privatizate prin vânzări contra numerar.
Aprovizionarea limitată cu titluri lichide este agravată de lipsa cererii. Într-adevăr, există foarte puțini investitori noi pe aceste piețe, iar titlurile sunt tranzacționate în principal între participanții existenți. Bursele de valori din țările din Sud-Estul Europei sunt deseori descrise ca fiind doar jocuri de interior între brokeri. Operațiunea de preluare în vederea delistării ocupă o treime din valoarea tranzacțiilor.
O explicație a slabei dezvoltări a pieței de capital din România poate fi găsită în analiza diversității tipurilor de legi și acte normative aplicabile (Legea societăților comerciale, legislația primară și secundară a valorilor mobiliare, legislația referitoare la insolvența comercială, legislația muncii etc.) și în frecventa modificare și ajustare a acestora. Totuși, principala problemă ține de aplicabilitatea practică și nu de legislația nesatisfăcătoare. Un exemplu tipic îl reprezintă faptul că amendamentele curente ale legilor încearcă să reinventeze sancțiuni pentru un anumit abuz, care ar fi putut fi rezolvat în cadrul juridic existent, dacă ar fi fost aplicat în mod corect.
Dificultatea fundamentală legată de implementare constă în slabul sistem judiciar și administrativ, incapabil să aplice sancțiunile încălcării drepturilor deținătorilor de acțiuni. Instanțele duc lipsă atât de personal specializat și imparțial, cât și de surse financiare, de unde rezultă litigii care se soluționează după perioade îndelungate. Datorită practicii judiciare nesatisfăcătoare, principiile guvernării corporatiste, spre exemplu, pot părea o glumă bună. Cu această săracă implementare legală, companiile și managerii pot continua să se comporte așa cum le dictează interesele de moment și să încalce chiar și reguli elementare, cu o sancționare relativă. Absența aplicării legii creează o competiție incorectă și un climat de neîncredere între partenerii de afaceri.
O soluție ar putea fi ranforsarea procedurilor de arbitrare în litigiile ce țin de piața de capital. Instanțele de arbitraj pot deveni mai credibile decât instanțele de drept comun, prin faptul că arbitri sunt specialiști în domeniu, iar termenele sunt mult mai scurte. În institu-ționalizarea acestor tribunale arbitrale rolul crucial îl au autoritățile administrative, organizațiile reglatoare și auto-reglatoare. De altfel, aceste instituții pot fi principalii factori în dezvoltarea practicilor guvernării corporatiste, prin asigurarea unui nivel minim al aplicării drepturilor deținătorilor de acțiuni.
Dezvoltarea și creșterea atractivității pieței românești de capital sunt obiective strategice ale instituțiilor implicate. în cadrul Forumului Pieței de Capital, organizat de Bursa de Valori București (B.V.B.) la Balvanyos în perioada 4-6 iulie 2003, sub titlul „Strategia de dezvoltare a pieței bursiere din România", cele două piețe bursiere românești (B.V.B. și RASDAQ), după ce acestea au fuzionat, și-au fixat ca obiectiv, printre altele, creșterea numărului și importantei valorice a instrumentelor financiare tranzacționabile pe piața de capital și, implicit, a numărului și importanței investitorilor, prin listarea titlurilor de stat pe piața secundară bursieră, listarea obligațiunilor și titlurilor ipotecare, a drepturilor de preferință, a warant-urilor și a certificatelor de depozit, pregătirea operațiunilor de piață cu instrumente financiare derivate și implementarea tehnicilor noi de tranzacționare (vânzarea în lipsă și tranzacție în marjă). Unul din obiectivele declarate ale strategiei comune a B.V.B. și RASDAQ, în cadrul Forumului Pieței de Capital, organizat de B.V.B. la Balvanyos în 4-6 iulie 2003 este „Implementarea extinsă a principiilor de guvernantă corporativă astfel încât cel puțin 50% din emitenții listați la cota bursei să adopte Codul de guvernantă corporativă"10.
Experiența fondurilor de investiții în administrarea companiilor românești a arătat că implementarea de către consiliul de administrație a principiilor guvernării corporatiste aduce un plus de valoare companiei și crește capitalizarea bursieră a acesteia". Însuși scopul final al plasamentului realizat de aceste fonduri în companiile românești -vânzarea în câștig a pachetelor cumpărate o dată cu încheierea duratei de viață a fondului – poate explica interesul față de respectarea principiilor de guvernării corporatiste, care urmăresc în primul rând asigurarea unei conduceri administrative eficiente.
Pentru România, ca de altfel pentru toate țările foste comuniste, adoptarea standardelor internaționale de raportare este de o importanță specială. Moștenire a sistemului comunist, sistemul contabil, utilizat și astăzi de majoritatea companiilor românești, este menit în primul rând a răspunde unor scopuri statistice și de impozitare, informația contabilă reprezentând principalul argument în planificarea centralizată din economia socialistă de comandă. Managerii fostelor întreprinderi de stat, în mod voit și conștient, erau experți în manipularea cu informații false a administrației centrale; anumite informații economice erau considerate ca nefiind publice, ci secrete, fiind ridicate, uneori, la rangul de secret de stat. Această atitudine nu s-a schimbat aproape de loc în prezent, majoritatea managerilor societăților de stat privatizabile sau privatizate manifestându-și indiferența sau ostilitatea față de ideea de transparență. Din acest punct de vedere, cotarea tuturor societăților de stat privatizabile prin distribuirea de titluri de privatizare (procesul de privatizare în masă, PPM), înainte de introducerea principiilor transparenței și informării în baza unor standarde general acceptate, a fost o mare greșeală. Atitudinea ostilă sau indiferentă a managerilor acestor societăți față de transparență amenință să se extindă și la societățile particulare, companiile românești cotate, care, în marea lor majoritate, sunt reticente față de principiul transparenței, ceea ce este un risc major pentru funcționalitatea economiei de piață în România. Transparența particulară este dependentă de transparența publică. Presiunile administrative și legale nu sunt suficiente pentru a asigura un nivel rezonabil al informării. De altfel, și informațiile publice ce țin de activitatea statală sau a instituțiilor publice sunt greu accesibile, datorită omisiunii de publicare sau chiar ascunderii lor. O astfel de atitudine a puterii publice este un semnal, urmat îndeaproape și la nivel economic. Dacă puterea obișnuiește să mintă, va minți și managerul societății de stat sau al celei particulare.
Companiile românești trebuie convinse, însă, că informarea continuă reprezintă un avantaj și nu o povară. în această ordine de idei, lipsa unei cereri concertate din partea actualilor și potențialilor acționari rămâne principalul motiv pentru care companiile nu sunt interesate în publicarea informațiilor. Fără o piață primară și secundară activă nu va exista nici cointeresarea în a face informația disponibilă.
O îmbunătățire a efectelor economiei de piață în România, în fapt, consolidarea bazelor instituționale ale economiei de piață, presupune asimilarea mecanismelor și principiilor guvernării corporatiste, acestea putând asigura, în societățile cotate și în întreprinderile publice un control semnificativ al persoanelor inițiate și al managerilor, care dețin controlul fie prin pachete semnificative de acțiuni, fie indirect, prin control asupra acțiunilor deținute de angajați.
Guvernarea corporatistă evidențiază necesitatea existenței și implicării în viata socială a investitorilor instituționali; pentru România, un punct de plecare îl pot reprezenta fostele fonduri de privatizare (actualmente, societăți de investiții financiare), care joacă încă un rol semnificativ în structura proprietății marilor întreprinderi.
Bibliografie
C. Bîrsan, V. Dobrinoiu, A. Țiclea, M. Toma, C. Tufan, Societățile comerciale, Casa de editură și presă „Șansa” S.R.L., București, 1995;
C. Corondan. Societatea simplificată pe acțiuni, în „Revista de drept comercial” nr. 3/2000;
Corina Leicu, Repere ale legislației comunitare în domeniul societăților comerciale, în „Revista de drept comercial” nr. 11/1996;
Cornelia Rotaru, Principalele reglementări privind societățile comerciale pe acțiuni din unele țări ale Uniunii Europene și din România, în „Revista de drept comercial” nr. 10/1997;
C. Tomulescu, Drept privat roman, Tipografia Universității București, 1972;
D.D. Șaguna, M.R. Nicolescu, Societăți comerciale europene, Ed. Oscar Prinț, București. 1996;
E. Cârcei, Dizolvarea și lichidarea societăților pe acțiuni, în R.D.C. nr. 12/1996;
Elena Cârcei. Societățile comerciale pe acțiuni, Ed. AII Beck, București, 1999.;
Gabriela Anghelescu, Piața de capital, Ed. Economică, București 2004;
Gh. Piperea, Protecția investitorilor în legislația românească a valorilor mobiliare, în R.R.D.A. nr. 11-12/2003;
Gheorghe Piperea, Societăți comerciale, piață de capital. Acquis comunitar, Ed. All Beck, București 2005;
G. Ripert, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, n. 54 et s., Paris, 1951;
I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Societățile comerciale, Ed. Socec, București, 1948;
I. Popa, Bursa, vol. I, Ed. Adevărul, 1995;
I. Sain, Subfinanțare pe piața de capital, în R.P.F. nr. 2/2003;
I. Turcu, Contracte și operațiuni bancare, Ed. Lumina Lex, București, 1994;
M. Jeantin, Droit des societes, 3 edition, Montchrestien, 1994;
M. de Juglart, B. Ippolito, Cours de droit commercial, Les societes commerciales, deuxieme volume, Edition Montchrestien, Paris, 1983;
M.-L. Belu Magdo, Structuri societare, în R.D.C. nr. 7-8/1998;
M.N. Costin, Mircea N. Costin, Titlul societar ca varietate a titlului de valoare, cu specială privire la acțiuni, în R.D.C. nr. 3/1998;
R. Marian, Contractul de vânzare-cumpărare încheiat pe piețele reglementate de instrumente financiare, în R.R.D.A. nr. 3/2003;
R. Rodiere, Droit commercial, Dalloz, Paris, 1975;
S. Bodu, Operațiuni în piața cu valori mobiliare, în R.R.D.A. nr. 1/2003;
St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, București 2005;
S. Fătu, Piața românească de capital, privită din interior, Ed. Vox, 1998;
T. Popescu, Dreptul comerțului internațional, București, 1976;
V. Andronache, Rigoarea argumentului formal, în R.P.F. nr. 10/2003;
V. Roș, Dizolvarea societăților comerciale. Particularități ale dizolvării pe cale judiciară. Lichidarea societăților comerciale. Momentul în care intervine. Rolul instanței de judecată în mersul lichidării societății, în R.D.C. nr. 1/1996;
Y. Guyon, Droit des affaires. Droit commercial general et Societes, tome 1, 8e edition, Economica, Paris, 1994.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Regimul Specific al Societatilor Comerciale Detinute Public (ID: 134542)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.