Regimul Juridic al Strainilor Angajati In Romania
Regimul juridic al străinilor angajați în România
Capitolul I Noțiuni generale privind statutul cetățenilor străini în România
I.1. Noțiunea de străin.
I.2. Noțiunea de condiție juridică a străinului.
I.3. Principiile aplicabile regimului juridic al străinilor.
I.4. Aspecte generale cu privire la capacitatea persoanei fizice în dreptul internațional privat.
Capitolul II Cadrul de reglementare a condiției juridice a străinilor în România
II.1. Noțiunea de străin în dreptul român.
II.2. Drepturile și obligațiile străinilor.
II.3. Intrarea străinilor pe teritoriul României.
II.4. Șederea străinilor în România.
II.5. Ieșirea străinilor de pe teritoriul României.
II.6. Regimul acordării vizelor.
II.6.1. Viza de tranzit aeroportuar.
II.6.2. Viza de tranzit.
II.6.3. Viza de scurtă ședere.
II.6.4. Viza de lungă ședere.
II.6.5. Viza diplomatică și viza de serviciu.
II.6.6. Viza colectivă.
II.6.7. Condițiile generale de acordare a vizelor.
II.6.8. Condițiile de acordare a vizei de tranzit aeroportuar.
II.6.9. Condițiile de acordare a vizei de tranzit.
II.6.10. Condițiile de acordare a vizelor de scurtă ședere.
II.6.11. Condiții de acordare a vizei de lungă ședere.
II.7. Prelungirea dreptului de ședere temporară în România.
Capitolul III Stabilirea domiciliului în România
III.1. Condiții pentru stabilirea domiciliului în România.
III.2. Asistența pentru integrarea străinilor.
III.3. Îndepărtarea străinilor de pe teritoriul României.
III.4. Străinii indizerabili.
III.5. Returnarea străinilor.
III.6. Expulzarea străinilor.
III.7. Tolerarea rămânerii pe teritoriul României.
III.8. Interzicerea intrării pe teritoriul României.
III.9. Permisele de ședere.
III.10. Documentele de călătorie care se eliberează străinului.
III.11. Regimul juridic aplicabil unor categorii speciale de străini.
III.12. Extrădarea.
Capitolul IV Încadrarea în muncă a străinilor aflați pe teritoriul României
IV. 1. Permisul de muncă. Document necesar în obținerea unui loc de muncă.
IV.1.1. Noțiunea de „străin” și „permis de muncă”.
IV.1.2. Persoana fizică străină – angajată pe teritoriul României.
IV.2. Ajutorul social. Ajutorul de șomaj.
IV.2.1. Ajutorul social.
IV.2.2. Ajutorul de șomaj și alocația de sprijin ca forme specifice de protecție socială.
IV.3. Asigurările sociale de sănătate.
IV.3.1. Asigurați.
IV.4. Încheierea contractului individual de muncǎ între angajatorul român și cetǎțeanul strǎin.
IV.4.1. Noțiune.
IV.4.2. Trăsături caracteristice.
IV.4.3. Clauze generale, clauze fundamentale.
IV.4.4. Clauze specifice.
IV.5. Convenții și tratate internaționale cu privire la migrația forței de muncă.
IV.5.1. Convenția europeană a drepturilor omului și libertăților fundamentale.
IV.5.2. Carta socială europeană.
IV.5.3. Convenția europeană privind statutul lucrătorului migrant.
Concluzii
Capitolul I
Noțiuni generale privind statutul
cetățenilor străini în România
I.1. Noțiunea de străin.
Străinul este persoana care se află pe teritoriul unui stat fără a avea cetățenia acestuia, ci a unui alt stat. Noțiunea poate fi privită lato sensu, prin străin înțelegând orice subiect de drept, atât persoana fizică, cât și juridică, care nu are cetățenia, respectiv naționalitatea statului pe teritoriul căruia se găsește sau activează, sau stricto sensu, înțelegând doar persoanele fizice. Elementul comun pentru ambele conotații ale noțiunii de străin îl reprezintă deci raportarea la un stat față de jurisdicția căruia un nenațional intră într-un raport juridic, indiferent de natura acestuia. Atunci când o persoană părăsește statul a cărei cetățenie o posedă, ea continuă să rămână cetățean al statului respectiv, dar față de ordinea juridică a țării pe teritoriul căreia a intrat, persoana este „străin”. Situația este diferită atunci când persoana ajunge în apele internaționale, caz în care ea nu capătă statutul de străin față de niciun stat. Menționăm că, în afară de apele internaționale și anumite zone ale Antarcticii, practic nu există pe glob teritorii care să nu se găsească sub jurisdicția vreunui stat. Examinând legislațiile naționale ale diferitelor state, am ajuns la concluzia că nu a fost dată o definiție general acceptată noțiunii de străin. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, republicată prevede în art. 2 lit. a) că prin străin se înțelege persoana care nu are cetățenia română. Ordonanța franceză nr. 45-2658 din 2 noiembrie 1945 precizează în art. 1 că sunt considerați străini, în înțelesul ordonanței, toate persoanele care nu au naționalitatea franceză, fie că au naționalitatea străină, fie că nu au nicio naționalitate. În Grecia, potrivit Legii nr. 1975/1991 privind regimul juridic al străinilor, prin străin se înțelege orice persoană care nu are cetățenia greacă sau persoana fără cetățenie. Legea nr. 39/1990 privind regimul străinilor în Italia definește noțiunea de străini ca persoane care au altă cetățenie decât cea italiană. În Austria, Legea nr. 838/1992 privind regimul străinilor definește străinul ca o persoană care nu are cetățenia austriacă. Articolul 2 din Legea străinilor din Polonia, din 13 ianuarie 2003, definește noțiunea de străin ca fiind orice persoană care nu are cetățenia poloneză. În anumite legislații naționale, noțiunea de străin nu este definită. Astfel, în art. 56 din Codul civil chilian se definește noțiunea de chilieni. În accepțiunea lui, chilienii sunt cei declarați ca atare de către Constituția statului chilian. Toți ceilalți sunt străini. În felul acesta statutul străinului este determinat prin excludere. În R.P. Chineză regimul juridic al străinilor este reglementat de Legea nr. 31/1986 privind intrarea și ieșirea străinilor, care în art. 31 precizează că prin străin se înțelege persoana care nu are cetățenia chineză.
Pentru a face distincție între noțiunea de străin și evreu, în Israel, Legea Returnării nr. 5710/1950, în art. 4B, prevede că prin noțiunea de „evreu” se înțelege persoana care s-a născut din mamă evreică sau cel care s-a convertit la iudaism și nu este membru al niciunei alte religii. În Germania, Legea străinilor din 1990, în art. 1 alin. 2, stabilește că au statutul de străin acele persoane fizice care nu sunt germani în sensul art. 166 din Constituție. Potrivit Constituției R.F. Germania, sunt germani persoanele care dețin cetățenia germană, precum și refugiații de origine etnică germană, soții acestora și descendenții lor, care s-au stabilit și au fost primiți pe teritoriul statului german. Articolul 116 precizează că teritoriul respectiv are în vedere ca punct de reper granița statului german la data de 31 decembrie 1937.
Legea imigrării din 1990 (IMMACT 90) din Statele Unite ale Americii definește noțiunea de străin ca persoana care nu este cetățean sau un național al Statelor Unite. Se precizează că această definiție se referă la toți cetățenii străini din S.U.A., indiferent dacă șederea lor este temporară sau permanentă. Legea americană definește și noțiunea de imigrant ca fiind un străin care intră în Statele Unite pentru a trăi în mod permanent. De asemenea, prin noțiunea de neimigrant (nonimmigrant) se înțelege străinul care intră în Statele Unite pentru o ședere temporară. Aceste trei definiții le întâlnim și în legile străinilor din statele care aparțin sistemului common law, precum Australia, Canada, Marea Britanie, Noua Zeelandă.
Au existat încercări pe plan internațional pentru a defini noțiunea de străin. Institutul de Drept Internațional, la sesiunea din 1892 de la Geneva, a pregătit o rezoluție în care în art. 1 se precizează că sunt străini toți cei care nu au un drept de naționalitate într-un stat, fără a face distincție dacă sunt în trecere sau au reședințe sau domicilii și nici dacă sunt refugiați.
Pentru prima dată o definiție comună a noțiunii de străin o întâlnim în dreptul comunitar european. Statele europene membre ale Acordului de la Schengen din 14 iunie 1985 au convenit în art. 1 al Convenției de Aplicare a Acordului de la Schengen, semnată la 19 iunie 1990, că prin străin se înțelege orice persoană alta decât cetățenii statelor membre ale Uniunii Europene.
În unele legislații europene, pe lângă noțiunea de „străin” apare și noțiunea de „imigrant”, precum și de „persoană de origine străină”. În doctrina franceză se face și distincția dintre „străin” și „imigrant”, precum și dintre „străin” și „persoană de origine străină”. Imigrantul este persoana care, nefiind născută în Franța, s-a stabilit ulterior în această țară. Imigrantul nu este neapărat străin, căci este posibil ca acesta să fi dobândit naționalitatea franceză. Din această categorie nu fac parte francezii născuți în străinătate, repatriați ulterior.
Persoanele de origine străină sunt acelea care sunt născute în Franța din părinți imigranți.
Străinul care se găsește la un moment dat pe teritoriul unui stat poate avea statutul de apatrid, refugiat sau persoană strămutată.
Apatridul este asimilat cu cetățeanul străin. Apatrizi sunt persoanele fără nicio cetățenie. Cauzele apatridiei rezidă în conflictele dintre legile diferitelor state în ceea ce privește cetățenia. Astfel, o persoană poate pierde cetățenia unui stat fără însă a dobândi altă cetățenie; tot astfel, un copil născut din părinți apatrizi este, la rândul său, apatrid. Deosebirile dintre un apatrid și străin privesc în special materia expulzării. Apatridul cu domiciliul sau reședința într-un stat nu poate fi expulzat. Statutul personal al apatridului este supus legii domiciliului, iar în lipsa acestuia, legii reședinței. Străinul beneficiază de dovada cetățeniei și identității și se bucură de protecția diplomatică și consulară. Față de multiplele neajunsuri pricinuite de existența apatridiei, dreptul internațional tinde spre crearea unui regim comun al apatrizilor față de străini. Astfel de măsuri sunt: amânarea autorizației dată de un stat de a se renunța la cetățenia sa până când persoana respectivă dobândește o nouă cetățenie, condiționarea pierderii cetățeniei inițiale a unei femei căsătorite cu un străin de dobândirea cetățeniei statului acestuia, păstrarea de către copii a cetățeniei inițiale, în cazul în care părinții dobândesc o nouă cetățenie prin naturalizare, care însă nu se extinde asupra copiilor.
România a decis, începând cu anul 1993, să nu mai accepte cererile cetățenilor români de a renunța voluntar la cetățenia română dacă aceștia nu au dobândit o altă cetățenie sau dacă nu probează că vor obține cu siguranță altă cetățenie, de la statul care nu admite dubla cetățenie. Conferința de la Haga din 1930 a adoptat două Protocoale prin care se recomandă statelor participante să întreprindă măsuri pentru reducerea, pe cât posibil, a cazurilor de apatridie. Convenția de la New York din 28 septembrie 1954 reglementează statutul apatrizilor, iar Convenția O.N.U. din anul 1961 se referă la reducerea cazurilor de apatridie.
Refugiatul este persoana care, în urma unor temeri justificate de a fi persecutată pe motive de rasă, religie, naționalitate, apartenență la un anumit grup social sau opinie politică, se găsește în afara țării sale de origine și nu poate sau, din cauza acestor temeri, nu dorește să revină în această țară. Această definiție este preluată în toate legislațiile statelor care au aderat la Convenția de la Geneva din 28 iulie 1951 (în vigoare din 22 aprilie 1954) privind statutul refugiaților și la Protocolul cu privire la statutul refugiaților de la New York, din 31 ianuarie 1967 (în vigoare din 4 octombrie 1967).
Pentru a depăși inconvenientele create de criteriile limitative pentru aprecierea statutului de refugiat, în legislațiile unor state europene care s-au confruntat în aii '90 ai secolului trecut cu un mare număr de refugiați din fosta Iugoslavie, au apărut reglementări privind statutul special pentru refugiați temporari. Astfel, în Italia, potrivit Legii nr. 390 din 24 septembrie 1992, refugiații din fosta Iugoslavie și din Somalia pot obține un permis de ședele diferitelor state în ceea ce privește cetățenia. Astfel, o persoană poate pierde cetățenia unui stat fără însă a dobândi altă cetățenie; tot astfel, un copil născut din părinți apatrizi este, la rândul său, apatrid. Deosebirile dintre un apatrid și străin privesc în special materia expulzării. Apatridul cu domiciliul sau reședința într-un stat nu poate fi expulzat. Statutul personal al apatridului este supus legii domiciliului, iar în lipsa acestuia, legii reședinței. Străinul beneficiază de dovada cetățeniei și identității și se bucură de protecția diplomatică și consulară. Față de multiplele neajunsuri pricinuite de existența apatridiei, dreptul internațional tinde spre crearea unui regim comun al apatrizilor față de străini. Astfel de măsuri sunt: amânarea autorizației dată de un stat de a se renunța la cetățenia sa până când persoana respectivă dobândește o nouă cetățenie, condiționarea pierderii cetățeniei inițiale a unei femei căsătorite cu un străin de dobândirea cetățeniei statului acestuia, păstrarea de către copii a cetățeniei inițiale, în cazul în care părinții dobândesc o nouă cetățenie prin naturalizare, care însă nu se extinde asupra copiilor.
România a decis, începând cu anul 1993, să nu mai accepte cererile cetățenilor români de a renunța voluntar la cetățenia română dacă aceștia nu au dobândit o altă cetățenie sau dacă nu probează că vor obține cu siguranță altă cetățenie, de la statul care nu admite dubla cetățenie. Conferința de la Haga din 1930 a adoptat două Protocoale prin care se recomandă statelor participante să întreprindă măsuri pentru reducerea, pe cât posibil, a cazurilor de apatridie. Convenția de la New York din 28 septembrie 1954 reglementează statutul apatrizilor, iar Convenția O.N.U. din anul 1961 se referă la reducerea cazurilor de apatridie.
Refugiatul este persoana care, în urma unor temeri justificate de a fi persecutată pe motive de rasă, religie, naționalitate, apartenență la un anumit grup social sau opinie politică, se găsește în afara țării sale de origine și nu poate sau, din cauza acestor temeri, nu dorește să revină în această țară. Această definiție este preluată în toate legislațiile statelor care au aderat la Convenția de la Geneva din 28 iulie 1951 (în vigoare din 22 aprilie 1954) privind statutul refugiaților și la Protocolul cu privire la statutul refugiaților de la New York, din 31 ianuarie 1967 (în vigoare din 4 octombrie 1967).
Pentru a depăși inconvenientele create de criteriile limitative pentru aprecierea statutului de refugiat, în legislațiile unor state europene care s-au confruntat în aii '90 ai secolului trecut cu un mare număr de refugiați din fosta Iugoslavie, au apărut reglementări privind statutul special pentru refugiați temporari. Astfel, în Italia, potrivit Legii nr. 390 din 24 septembrie 1992, refugiații din fosta Iugoslavie și din Somalia pot obține un permis de ședere temporar pentru motive umanitare. Permisul de ședere valabil pentru un an este reînnoit în fiecare an și dă dreptul la muncă și la studii străinului refugiat în Italia. În felul acesta și ca efect al Decretului nr. 489 din 18 noiembrie 1995, un număr de 250.000 de străini aflați în situație ilegală au putut să-și reglementeze ședere în Italia.
În Franța, Circulara ministrului de interne nr. NOR/INT/D/91/ 00163C din 23 iulie 1991 fixează pentru prima dată condițiile de ședere în mod excepțional pentru străinii cărora li s-a refuzat dreptul de azil. În Marea Britanie, un statut special al refugiaților temporari a fost, de asemenea, creat în situația refugiaților bosnieci, în perioada anilor 1992 și 1993. Acest statut încetează pe măsură ce situația din statul de origine revine Ia normal, iar străinii sunt repatriați.
Persoanele strămutate sunt cetățenii unor state care au fost deportați din țările lor, cu forța, în alte state.
Noțiunea de străin poate fi pusă mai bine în evidență raportându-o la aceea de cetățean, acesta fiind persoana care beneficiază de cetățenie. Cetățenia este o legătură politico-juridică cu caracter de permanență relativă, legătură ce se realizează între o persoană fizică și un stat sau un alt subiect de drept internațional public (națiunile și popoarele care luptă pentru independență).
Faptul că o persoană nu are cetățenia unui anumit stat este considerat ca probă a situației sale de străin.
I. 2. Noțiunea de condiție juridică a străinului.
Noțiunea de condiție juridică a străinului sau de regim juridic al străinului implică o semnificație largă și una restrânsă. Lato sensu, se poate vorbi de condiția juridică a străinului, persoană fizică sau juridică, iar stricto sensu, de condiția juridică a persoanelor fizice străine.
Condiția juridică a străinului desemnează ansamblul normelor juridice ce instituie drepturile și obligațiile acestuia într-un anumit stat. În privința persoanelor juridice, noțiunea implică atât recunoașterea în străinătate, cât și drepturile și obligațiile ce li se acordă de către statul de reședință. Obiectul studiului comparat de față îl face străinul ca persoană fizică, aspectele privind modul în care statele lumii au reglementat intrarea, șederea și ieșirea străinilor. Ca o regulă generală, în majoritatea statelor lumii intrarea, șederea și ieșirea străinilor fac obiectul legilor speciale privind regimul străinilor. Drepturile și obligațiile străinului sunt prevăzute de diferite acte normative interne și înțelegeri internaționale semnate de statul de reședință. Fiecare stat reglementează intrarea, șederea și ieșirea străinilor de pe teritoriul său într-un mod uniform, indiferent dacă este vorba de un stat federal sau unitar. În privința volumului de drepturi și obligații ale străinului pe perioada șederii, pot apărea diferențe în funcție și de reglementările locale din acel stat. Astfel, în Marea Britanie, stat unitar, există diferențe între legile din Anglia, Scoția și Irlanda de Nord sau în Statele Unite ale Americii există diferențe între drepturile și obligațiile acordate străinilor prin legile statelor din California sau Texas. În Italia, prin Decretul legislativ nr. 286 din 25 iulie 1998 privind disciplina imigrării, sunt stabilite drepturile și îndatoririle străinului. Statul italian garantează tuturor muncitorilor străini aflați legal pe teritoriul său și familiilor lor același tratament și deplina egalitate în drepturi cu muncitorii italieni. Străinul aflat legal în Italia participă la viața publică locală. În Franța, străinii au drept de muncă, cu toate prerogativele acestuia (protecție socială, durata maximă a zilei de muncă, dreptul la negocieri colective). De asemenea, străinii se bucură de dreptul de proprietate în condiții egale cu francezii. În majoritatea legislațiilor țărilor lumii, străinii beneficiază de dreptul la învățătură, dreptul la ocrotirea sănătății, dreptul de acces liber în justiție, dreptul de apărare, dreptul de petiționare, dreptul de azil etc. Străinii nu pot fi însă angajați ai instituțiilor statului a căror activitate prezintă importanță pentru apărarea sau siguranța națională. Prin legile fundamentale ale statelor, drepturile politice sunt acordate numai propriilor cetățeni în baza raportului de cetățenie.
Fiecare stat stabilește condiția juridică a străinului în funcție de propriile interese. Acest drept rezultă din principiul suveranității de stat.
Străinul prezent pe teritoriul unui stat este obligat să respecte legile statului de reședință.
I.3. Principiile aplicabile regimului juridic al străinilor.
În practica și teoria dreptului internațional se întâlnesc patru forme principale ale condiției juridice a străinului: a) regimul național; b) regimul special; c) regimul clauzei națiunii celei mai favorizate; d) regimul reciprocității.
a) Potrivit principiului regimului național, străinii, în condițiile legii, dispun de drepturi civile și fundamentale, extrem de rar și de drepturi politice. Legea poate impune anumite cerințe sau limite exercitării acestor drepturi.
b) Străinilor li se pot recunoaște orice alte drepturi decât cele civile și fundamentale, consacrate prin lege sau acorduri internaționale.
c) Regimul clauzei națiunii celei mai favorizate este o prevedere, de cele mai multe ori conținută într-o înțelegere internațională bilaterală, prin care părțile contractante își acordă aceleași avantaje și privilegii pe care le-au acordat sau ar putea să le acorde în viitor unui stat terț. Clauza se aplică în domeniile indicate de convenția respectivă și privește, de obicei, condiția juridică a persoanelor, comerțul, navigația etc.
Regimul se practică în două forme: forma necondiționată și fără compensare, obligând fiecare parte să extindă asupra celeilalte părți toate avantajele, drepturile, înlesnirile sau privilegiile acordate sau care ar urma să fie acordate unui stat teii și forma condiționată sau cu compensare, în care toate avantajele, drepturile, înlesnirile și privilegiile acordate sau care ar urma să fie acordate unei terțe țări se vor extinde asupra celeilalte părți contractante doar în mod condiționat sau în compensare.
Această ultimă formă a fost aplicată frecvent până la mijlocul secolului al XIX-lea, în prezent forma necondiționată fiind cea mai uzitată, având în vedere că favorizează într-un mod evident dezvoltarea economică și cooperarea interstatală.
I.4. Aspecte generale cu privire la capacitatea persoanei fizice în dreptul internațional privat.
Statutul personal desemnează ansamblul materiei care, în dreptul intern, aparține stării civile și capacității persoanei, iar în dreptul internațional privat, este supusă legii personale. Raporturile juridice care țin de statutul persoanei sunt localizate în funcție de persoană, adică de subiectul acestor raporturi, luându-se în considerare, după sistemul de drept respectiv, cetățenia sau domiciliul persoanei.
Legea determinată în acest fel se numește legea personală.
Legea personală se prezintă sub două aspecte, și anume:
a. legea națională (lex patriae) și
b. legea domiciliului (lex domicilii).
În prima situație, capacitatea (și starea) se determină potrivit legii țării a cărei cetățenie o are persoana în cauză (de exemplu: dreptul francez, cel italian, grec, japonez ș.a.).
În cea de-a doua situație, capacitatea (și starea) se determină potrivit legii țarii în care se găsește domiciliul persoanei în cauză (dreptul englez, cel danez, norvegian, irlandez ș.a.). Atât în favoarea legii domiciliului, ca lege personală, cât și în favoarea legii naționale se aduc mai multe argumente.
Statele care cunosc principiul legii naționale aplică, în anumite situații, legea domiciliului. Deci, nu se poate vorbi de existența abstractă a unuia sau a altuia din cele două principii, ci numai de regimuri juridice concrete privind statutul personal, în care se acordă prioritate legii naționale sau legii domiciliului.
Un alt sistem cunoscut în practică este cel mixt, după care capacitatea persoanei se determină, după cum urmează:
a. pentru străini, după legea proprie (a statului unde se găsesc străinii) și
b. pentru cetățenii proprii aflați în străinătate, după legea națională a persoanelor (de exemplu: Elveția. Mexic, Uruguay, Venezuela, Ecuador, Peru).
Art. 2 alin. 2 din Codul Civil român dispune că „legile relative la starea civită și la capacitatea persoanelor urmăresc pe români chiar când ei își au reședința în străinătate”.
Această normă conflictuală unilaterală a fost interpretată în practica judecătorească în sensul unei norme conflictuale bilaterale, deci și capacitatea străinilor în țara noastră era determinată de legea lor națională.
Litigiul judecat în străinătate.
Norma conflictuală română pe care o avem în vedere se impunea instanțelor române și în cazul în care litigiul a fost judecat de către instanțele străine:
a) când cetățeanul român cerea anularea hotărârii judecătorești străine în fața instanțelor noastre;
b) când străinul care a dobândit câștig de cauză cerea, în România, executarea hotărârii judecătorești.
În aceste situații, instanța română examina dacă hotărârea judecătorească străină a fost dată cu respectarea normelor dreptului internațional privat român.
În prezent, potrivit art. 168 alin. 2 din Legea nr. 105/1992, recunoașterea unei hotărâri judecătorești străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanța care a pronunțat-o a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internațional privat român, afară numai dacă privește starea civilă și capacitatea unui cetățean român, iar soluția adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române.
În concluzie, dacă s-a aplicat altă lege decât aceea arătată de norma conflictuală română, dar soluția nu diferă de cea la care s-ar fi ajuns prin aplicarea legii arătate de norma conflictuală română, hotărârea judecătorească străină poate fi recunoscută ori executată în țara noastră.
Statutul persoanei fizice.
Sediul materiei este Legea nr. 105/1992, care înțelege prin statutul persoanei fizice: starea, capacitatea și relațiile de familie ale acesteia. Statutul personal este supus legii naționale a persoanei fizice (lex pa-triae), afară dacă, prin dispoziții speciale, nu se prevede altfel (art. 11).
Legea națională este aceea a statului a cărei cetățenie o are per
Capitolul II
Cadrul de reglementare a condiției juridice
a străinilor în România
II. 1. Noțiunea de străin în dreptul român.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, republicată, prin străin se înțelege persoana care nu are cetățenia română. Dovada cetățeniei străine se face cu pașaportul sau un alt document de identitate emis de statul al cărui cetățean este străinul. Apatridul este străinul care nu are cetățenia niciunui stat. Dovada identității și calității de apatrid se face cu pașaportul sau cu alt document emis în statul în care acesta își are domiciliul. Statutul personal al apatridului este supus legii domiciliului sau, în lipsă, legii reședinței (art. 12 alin. ultim din Legea nr. 105/1992).
Străinul care a solicitat statutul de refugiat în România se bucură de o protecție asemănătoare celei acordate de statele membre ale Uniunii Europene.
Principiul de bază în această materie îl reprezintă alinierea legislației române la legislația Uniunii Europene.
România este parte la Convenția de la Geneva din 1951 și la Protocolul de la New York din 1967 privind statutul refugiaților încă din anul 1991 când, prin Legea nr. 46/1991, au fost ratificate fără rezerve cele două instrumente internaționale menționate.
Articolul 18 alin. (2) din Constituția României din 2003 prevede că dreptul de azil se acordă și se retrage în condițiile legii, cu respectarea tratatelor și a convențiilor internaționale la care România este parte. Ordonanța nr. 43/2004 privind modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 102/2000 privind statutul și regimul refugiaților în România reformulează definiția refugiatului, clauzele de încetare, retragere și anulare a statutului de refugiat și introduce principiul nereturnării persoanelor aflate în procedură de acordare a statutului de refugiat. Au fost astfel eliminate diferențele de regim juridic dintre străinii care au primit statutul de refugiat și cei care au dobândit protecția umanitară condiționată, asigurându-se accesul ambelor categorii de persoane la aceleași drepturi.
II.2. Drepturile și obligațiile străinilor.
Regimul juridic al străinilor în România are un caracter complex, deoarece este stabilit prin numeroase acte normative și prin tratatele internaționale Ia care participă țara noastră. Drepturile și obligațiile străinilor dă expresia concepției juridice și politice a statului român cu privire la străini, diferențiindu-se de materializările aceleiași instituții în legislația altor state.
În art. 18 alin. (1) din Constituția României din 2003 se prevede că cetățenii străini și apatrizi care locuiesc în România se bucură de protecția generală a persoanelor și a averilor, garantată de Constituție și de alte legi. Ordonanța de urgență a Guvernului privind regimul străinilor în România nr. 194/2002 precizează în art. 3 alin. (1) că „Străinii care locuiesc legal în România se bucură de protecția generală a persoanelor și a averilor, garantată de Constituție și de alte legi, precum și de drepturile prevăzute în tratatele internaționale la care România este parte”. Formularea greșită din legea specială ne duce la interpretarea că numai străinii care locuiesc legal în România se bucură de protecția statului român. Or, în realitate, protecția generală de care se bucură străinii § în România implică și o protecție juridică indiferent dacă locuiesc legal sau ilegal. Este vorba de protejarea străinului ca individ în cadrul societății unde se află legal sau a devenit ilegal din punct de vedere al legii speciale care reglementează regimul străinilor. Protecția străinului este asigurată și din punct de vedere politic și prin angajamentele internaționale ale statului român asumate în urma ratificării Declarației Universale a Drepturilor Omului, Convenției europene pentru apărarea drepturilor omului, Pactului Internațional cu privire la drepturile civile și politice ale omului, Pactul Internațional privind drepturile economice și socio-culturale etc. Străinii aflați în România pot circula liber pe întreg teritoriul, pot să-și aleagă o reședință sau domiciliu oriunde doresc. Pe perioada șederii lor în țara noastră beneficiază de măsuri de protecție socială din partea statului român, având același tratament ca și cetățenii români. Ei au acces la învățământul de toate gradele și pot desfășura activități lucrative în condițiile legii.
În baza tratamentului național stabilit de legea română, străinii au, ca și cetățenii români, obligația de a respecta legislația română.
În domeniul politic, străinii sunt lipsiți de dreptul de a organiza pe teritoriul României partide politice și alte organizații sau grupări similare acestora și nici nu pot face parte din acestea. Străinii nu pot ocupa funcții și demnități publice și nu pot iniția, organiza sau participa la manifestații ori întruniri care aduc atingere ordinii publice sau siguranței naționale. Străinii nu pot finanța partide, organizații, grupări sau manifestații ori întruniri ale acestora. Constituția României, în art. 44, prevede aplicarea regimului reciprocității în privința dreptului de proprietate privată de care se bucură străinii. Astfel, cetățenii străini și apatrizi pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condițiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană și din alte tratate internaționale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condițiile prevăzute prin legea organică, precum și prin moștenire legală.
Reciprocitate legislativă întâlnim în art. 16 alin. (4) din Constituție, în care se prevede că, în condițiile aderării României la Uniunea Europeană, cetățenii Uniunii care îndeplinesc cerințele legii organice au dreptul de a alege și de a fi aleși în autoritățile administrației publice locale. Străinul are dreptul să investească în România, să transfere sumele rezultate din investiție, să beneficieze de serviciile publice, poștă, transport în comun, telefon, să achiziționeze acțiuni sau bunuri ale societăților comerciale cu capital de stat, să încheie contracte de prestări de servicii.
Străinii aflați pe teritoriul României sunt obligați să respecte scopul pentru care li s-a acordat viza de intrare și dreptul de ședere și să nu rămână peste perioada stabilită prin viză sau prin permisiunea de ședere acordată la punctul de frontieră. În general, se poate spune că drepturile și obligațiile străinilor, cu anumite limitări, restricții și prohibiții, formează un regim de egalitate aproximativă cu cetățeanul român, ceea ce reflectă principiul regimului național aplicabil în legislația modernă europeană. Pe parcursul implementării dispozițiilor dreptului comunitar european în legislația internă, drepturile și obligațiile străinilor, apatrizilor și refugiaților vor deveni asemănătoare cu cele din statele membre ale Uniunii Europene. Un exemplu în acest sens este dispoziția din art. 12 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului privind regimul străinilor nr. 194/2002, referitoare la înregistrarea călătorilor în hoteluri, care reflectă armonizarea legislației române cu prevederile art. 19 al Acordului de la Schengen și art. 22 al Convenției de Aplicare a Acordului de la Schengen. Astfel, străinul, cetățean al unui stat aflat pe lista neagră a Uniunii Europene, care a intrat pe teritoriul României, are obligația să anunțe despre aceasta organul de poliție competent teritorial, în termen de 3 zile de la data intrării.
Guvernul României stabilește anual, prin hotărâre, politica în domeniul imigrației privind numărul permiselor de ședere care pot fi eliberate străinilor pentru încadrarea în muncă, numărul locurilor în unitățile sau instituțiile de învățământ pentru străini, cuantumul alocațiilor necesare pentru hrănirea, întreținerea și cazarea în centre, precum și a celor pentru asistență medicală și spitalizare.
De asemenea, Guvernul poate stabili prin hotărâre, ori de câte ori este cazul, introducerea ori suspendarea unor facilități pe termen scurt, la acordarea dreptului de a intra sau, după caz, la prelungirea dreptului de ședere pe teritoriul României, pentru anumite categorii de străini, precum și perioadele pentru care se acordă, respectiv se suspendă, aceste facilități.
II.3. Intrarea străinilor pe teritoriul României.
Străinii pot trece frontiera de stat a României pe baza documentelor valabile, recunoscute și acceptate de statul român, dacă în acestea este aplicată viza română, în afara cazurilor când este desființată în baza unor înțelegeri bilaterale.
Documentele de trecere a frontierei de stat, recunoscute sau acceptate de statul român, sunt pașapoartele sau alte documente similare care atestă identitatea și cetățenia deținătorului, emise de autoritățile competente ale statului al cărui cetățean este străinul ori de către o entitate internațională recunoscută de statul român sau, după caz, de statul în care străinul își are domiciliul, dacă acesta are statutul de apatrid. Articolul 10 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 prevede documentele de trecere a frontierei de stat acceptate de statul român, astfel:
– pașapoartele, titlurile de voiaj, carnetele de marinar sau alte documente similare eliberate, la standardele cerute de practica internațională, de către statele, teritoriile sau entitățile internaționale recunoscute de România;
– cartea de identitate sau alte documente similare, pe bază de reciprocitate sau unilateral, pentru cetățenii aparținând statelor stabilite prin hotărâre a Guvernului României;
– documentele de călătorie ale refugiaților, eliberate în baza Convenției de la Geneva din 1951 privind statutul refugiaților, și documentele de călătorie eliberate străinilor cărora li s-a acordat protecție umanitară condiționată;
– documentele de călătorie ale apatrizilor, eliberate de statele în care aceștia își au domiciliul.
Străinii pot intra și ieși din România și pe baza unui pașaport colectiv, numai în grup, cu condiția ca fiecare membru al grupului să posede un document individual care atestă identitatea și în care este aplicată fotografia titularului, iar conducătorul grupului să fie în posesia unui document individual de trecere a frontierei de stat. Străinii incluși într-un document de trecere a frontierei de stat aparținând altei persoane pot intra sau ieși din România numai împreună cu titularul acestuia.
La propunerea Ministerului Afacerilor Externe și a Ministerului Administrației și Internelor, Guvernul va da publicității lista cuprinzând documentele de trecere a frontierei de stat acceptate de România pentru intrarea în țară, emise de statele sau entitățile internaționale recunoscute de statul român. Din considerente umanitare sau în aplicarea unor acorduri ori înțelegeri internaționale la care România este parte, Guvernul României poate aproba, prin hotărâre, și alte documente pe baza cărora se poate permite intrarea străinilor pe teritoriul României.
Străinii care intră pe teritoriul statului român trebuie să îndeplinească următoarele condiții:
– să aibă un document valabil de trecere a frontierei de stat, acceptat de statul român;
– să fie în posesia unei vize române sau permis de ședere valabil;
– să prezinte documente care justifică scopul și condițiile șederii, dovada existenței unor mijloace corespunzătoare atât pentru întreținerea pe perioada șederii, cât și pentru întoarcerea în țara de origine sau pentru tranzitul către alt stat în care există siguranța că li se va permite intrarea;
– să prezinte garanții că li se va permite intrarea pe teritoriul statului de destinație sau că vor părăsi teritoriul României, în cazul străinilor aflați în tranzit;
– să nu fie incluși în categoria străinilor împotriva cărora s-a instituit măsura interzicerii intrării în România sau care au fost declarați indezirabili;
– să nu prezinte un pericol pentru apărarea și siguranța națională, ordinea, sănătatea ori morala publică.
Poliția de frontieră poate refuza intrarea străinilor pe teritoriul statului român dacă aceștia nu îndeplinesc aceste condiții, care sunt prezentate în art. 6 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002.
De asemenea, străinilor li se refuză intrarea dacă:
– sunt semnalați de organizațiile internaționale la care România este parte, precum și de instituțiile specializate în combaterea terorismului, că finanțează, pregătesc, sprijină în orice mod sau comit acte de terorism;
– există indici că fac parte din grupuri infracționale organizate cu caracter transnațional sau că sprijină în orice mod activitatea acestor grupuri;
– există motive serioase să se considere că au săvârșit sau au participat la săvârșirea unor infracțiuni contra păcii și omenirii ori a unor crime de război sau crime contra umanității, prevăzute în convențiile internaționale la care România este parte;
– au săvârșit infracțiuni în perioada altor șederi în România ori în străinătate împotriva statului sau a unui cetățean român;
– au introdus ori au încercat să introducă ilegal în România alți străini;
– au încălcat anterior, în mod nejustificat, scopul declarat la obținerea vizei sau, după caz, la intrarea pe teritoriul României;
– au încercat anterior să treacă frontiera României cu documente false sau falsificate;
– suferă de maladii care pot pune în pericol grav sănătatea publică, maladii stabilite prin ordin al ministrului sănătății.
Măsura nepermiterii intrării în România se motivează de organele poliției de frontieră și se comunică imediat persoanei în cauză și Direcției Generale Afaceri Consulare din cadrul Ministerului Afacerilor Externe.
II. 4. Șederea străinilor în România.
Străinii aflați temporar în mod legal în România pot rămâne pe teritoriul statului român numai până la data la care încetează dreptul de ședere stabilit prin viză sau prin permisul de ședere. Străinii care nu sunt supuși regimului de vize pot rămâne pe teritoriul statului român până Ia 90 de zile, în decurs de 6 luni, aceasta fiind regula stabilită de statele membre ale Acordului de la Schengen și preluată și de legislația română.
Pentru străinii care sunt cazați în hoteluri sau în alte amenajări turistice, administrația localului respectiv va comunica datele despre străin în 24 de ore organului de poliție competent teritorial.
Străinii au obligația să declare la formațiunea teritorială a Autorității pentru Străini schimbările intervenite în situația lor, cu privire la: orice modificare intervenită în situația personală, în special schimbarea cetățeniei, încheierea, desfacerea sau anularea căsătoriei, nașterea unui copil, decesul unui membru de familie aflat pe teritoriul României; orice modificare intervenită în legătură cu angajarea sa în muncă; pierderea, prelungirea valabilității sau schimbarea documentului de trecere a frontierei de stat.
II. 5. Ieșirea străinilor de pe teritoriul României.
Străinii pot ieși din România prin punctele de trecere, folosind documentul de călătorie în baza căruia i s-a permis intrarea.
În cazul în care străinul nu mai este în posesia documentului de trecere a frontierei de stat în baza căruia a intrat în țară, trebuie să prezinte la ieșirea din România un nou document, valabil, eliberat de misiunea diplomatică sau oficiul consular al statului al cărui cetățean este. În această situație, organele poliției de frontieră permit ieșirea din țară cu avizul Autorității pentru Străini, care se eliberează în regim de urgență.
În următoarele situații străinului nu i se permite ieșirea din țară:
– este învinuit sau inculpat într-o cauză penală și magistratul dispune instituirea măsurii interdicției de părăsire a localității sau a țarii;
– a fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă și are de executat o pedeapsă privativă de libertate.
Măsura de a nu permite ieșirea de pe teritoriul României va fi luată de organul competent din cadrul Ministerului Administrației și Internelor numai în baza solicitării scrise a procurorului, a instanțelor judecătorești și a organelor prevăzute de lege care au atribuții de punere în executare a pedepsei închisorii. Măsura va fi motivată și vor fi prezentate documentele doveditoare. În astfel de situații, Inspectoratul General al Poliției de Frontieră instituie consemnul nominal în sistemul de evidență a traficului la frontiera de stat, iar în documentul de trecere a frontierei se aplică o ștampilă cu simbolul „C”.
Revocarea măsurii de nepermitere a ieșirii se va face prin anularea consemnului nominal sau prin aplicarea ștampilei cu simbolul „L”, în documentul străinului. Potrivit art. 16 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002, măsura neper-miterii ieșirii încetează de drept dacă străinul dovedește că:
– s-a dispus, în cauza sa, neînceperea urmăririi penale, scoaterea de sub urmărire penală ori s-a dispus încetarea urmăririi penale, a fost achitat sau s-a dispus încetarea procesului penal;
– a executat pedeapsa, a fost grațiat, beneficiază de amnistie sau a fost condamnat, prin hotărâre judecătorească definitivă, cu suspendarea condiționată a executării pedepsei.
II. 6. Regimul acordării vizelor.
Regulamentul privind procesarea cererilor de vize din 30 iunie 2006 al Ministerului Afacerilor Externe al României stabilește procedura pe care misiunile diplomatice și oficiile consulare sunt chemate să o aplice în cadrul activității de primire, înregistrare, procesare și eliberare a vizelor. Conținutul Regulamentului se bazează pe prevederile Instrucțiunilor Consulare Comune adoptate la nivelul Uniunii Europene, ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 194/2002, cu modificările și completările ulterioare. Ordinului Ministrului Afacerilor Externe nr. 363/2003 privind aplicarea dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 194/2002, precum și dispozițiilor Protocoalelor de colaborare încheiate de M.A.E. – D.G.A.C.O./C.N.V. și M.A.I. – Autoritatea pentru Străini, Oficiul pentru Migrația Forței de Muncă, Ministerul Educației și Cercetării și Agenția Română pentru Investiții Străine.
Viza este autorizația, materializată prin aplicarea unui colant sau a unei ștampile pe un document de trecere a frontierei de stat valabil, care permite străinului supus acestei obligativități să se prezinte la un punct de trecere a frontierei române pentru a solicita tranzitul sau șederea temporară pentru o perioadă determinată.
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 stabilește în art. 17 că forma, conținutul și elementele de securizare ale vizei se aprobă prin hotărâre a Guvernului României la propunerea Ministerului Afacerilor Externe cu consultarea Ministerului Administrației și Internelor și în conformitate cu standardele Uniunii Europene în domeniu. Această prevedere evidențiază alinierea politicii de vize a României la cea a Uniunii Europene, ca una din condițiile pe care trebuie să le îndeplinească un stat pentru a deveni membru deplin al Uniunii Europene și al Grupului de state membre operative Schengen.
Sunt exceptați de la obligativitatea vizelor cetățenii statelor cu care România a încheiat acorduri de desființare a vizelor, în condițiile și pentru perioadele de ședere stabilite prin aceste acorduri. Guvernul României poate stabili, prin hotărâre, în baza art. 19 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002, exceptarea unilaterală a unor categorii de străini de la obligativitatea vizelor.
Potrivit art. 20 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002, în funcție de scopurile pentru care se acordă, vizele pot fi:
– viza de tranzit aeroportuar, identificată prin simbolul A;
– viza de tranzit, identificată prin simbolul B;
– viza de scurtă ședere, identificată prin simbolul C;
– viza de lungă ședere, identificată prin simbolul D.
Aceste tipuri de vize corespund practicii țărilor membre ale Grupului Schengen din cadrul Uniunii Europene, iar armonizarea lor între toate statele membre permite folosirea acestora ca pe un instrument pentru controlul migrației ilegale.
II.6.1. Viza de tranzit aeroportuar.
Acest tip de viză este obligatoriu pentru cetățenii statelor cu risc migrator care sunt cuprinse în lista ce se întocmește de către Ministerul Afacerilor Externe în acord cu reglementările Uniunii Europene cu privire la măsurile pentru tranzitul pe aeroporturi. Același regim se aplică și străinilor care, fără a fi cetățeni ai acestor state, sunt în posesia unui document de trecere a frontierei de stat eliberat de autoritățile statelor respective.
II.6.2. Viza de tranzit.
Viza de tranzit este viza care permite unui străin să tranziteze teritoriul României și este eliberată de misiunile diplomatice și oficiile consulare pentru unul sau două tranzituri, fără ca durata fiecărui tranzit să depășească 5 zile. În mod excepțional, viza de tranzit poate fi acordată străinului și pentru mai multe tranzituri.
II.6.3. Viza de scurtă ședere.
Viza de scurtă ședere este viza care permite străinilor să solicite intrarea pe teritoriul României, pentru alte motive decât imigrarea, în vederea unei șederi neîntrerupte sau a mai multor șederi a căror durată totală să nu depășească 90 de zile în decurs de 6 luni de la data primei intrări. Acest tip de viză poate fi eliberat cu una sau mai multe intrări. Viza de scurtă ședere cu multiple intrări poate fi acordată cu o valabilitate de un an și, în mod excepțional, până la 5 ani, iar durata șederii nu poate depăși 90 de zile în decurs de 6 luni.
Viza de scurtă ședere se acordă pentru următoarele scopuri:
– misiune – străinilor care, pentru rațiuni ce țin de funcția lor politică, administrativă sau de utilitate publică, trebuie să se deplaseze în România. Acest tip de viză se eliberează străinilor care îndeplinesc funcții în cadrul guvernelor, administrațiilor publice sau organizațiilor internaționale, precum și pentru cei care, prin scopul șederii lor în România, prezintă interes pentru relațiile dintre statul român și statul de apartenență. Acest tip de viză se poate elibera și membrilor de familie care îi însoțesc pe aceștia;
– turism – pentru străinul care urmează să călătorească în România pentru motive turistice;
– vizită – pentru străinul care intenționează să se deplaseze în România în vizită la cetățeni români sau străini posesori ai unui permis de ședere valabil;
– afaceri – pentru străinul care intenționează să călătorească în România în scopuri economice sau comerciale, pentru contracte sau tratative, pentru învățarea sau verificarea folosirii funcționării bunurilor achiziționate ori vândute în cadrul contractelor comerciale și de cooperare industrială, precum și pentru străinul care este sau urmează să devină asociat sau acționar al unei societăți comerciale din România;
– transport – pentru străinul care urmează să călătorească pentru perioade scurte, în scopul desfășurării unor activități profesionale legate de transportul de mărfuri sau de persoane;
– activități sportive – pentru străinul care urmează să intre în România pe o durată limitată în vederea participării la competiții sportive;
– activități culturale, științifice, umanitare, tratament medical de scurtă durată sau alte activități care nu contravin legilor române, în condițiile justificării prezenței în România.
Ordonanța privind regimul străinilor stabilește în art. 23 alin. (4) că viza de scurtă ședere nu poate fi prelungită, astfel străinul trebuie să părăsească teritoriul starului român și să solicite o nouă viză de la un oficiu diplomatic sau consular al României.
II.6.4. Viza de lungă ședere.
Viza de lungă ședere se acordă străinilor, la cerere, pe o perioadă de 90 de zile, cu una sau mai multe călătorii, pentru următoarele scopuri:
– desfășurarea de activități economice – străinilor care urmează să desfășoare activități economice în mod independent sau în cadrul unor asociații familiale, în condițiile legii privind organizarea și desfășurarea unor activități economice de către persoane fizice;
– desfășurarea de activități profesionale – străinilor care au dreptul de a exercita în mod individual profesii pe teritoriul României în baza unor legi speciale;
– desfășurarea de activități comerciale – străinilor care sunt sau urmează să devină acționari sau asociați cu atribuții de conducere și administrare a unor societăți comerciale din România;
– angajarea în muncă – străinilor care urmează să intre în România în vederea încadrării în muncă. Viza acordată în acest scop se va elibera și sportivilor care urmează să evolueze în cadrul unor cluburi sau echipe din România, în baza unui contract individual de muncă;
– studii – străinilor care urmează să intre în România pentru a urma cursurile în învățământul preuniversitar, universitar sau postuniversitar, după caz, ori pentru obținerea unor titluri științifice în cadrul instituțiilor de stat sau particulare acreditate;
– reîntregirea familiei – străinilor care urmează să intre în România în scopul redobândirii unității familiale;
– intrarea în România a străinilor căsătoriți cu cetățeni români;
– activități religioase sau umanitare – străinilor care urmează să intre în România pentru a desfășura activități în domeniul cultelor recunoscute, la cererea acestora, sau în scop umanitar:
– alte scopuri – străinilor detașați de către companiile străine, lucrătorilor stagiari sau sezonieri, străinilor care urmează tratament medical de lungă durată, străinilor a căror prezență pe teritoriul României este necesară din interese de siguranță națională și celor care desfășoară alte activități care nu contravin legilor române.
Autoritățile române pot prelungi viza de lungă ședere, iar străinii pot solicita și obținerea unui permis de ședere.
II.6.5. Viza diplomatică și viza de serviciu.
Aceste tipuri de vize permit intrarea în România și șederea pe durata îndeplinirii de către titulari a unor funcții diplomatice, consulare sau tehnico-administrative, de regulă durata unui post fiind de 4 ani. Beneficiarii vizelor diplomatice și de serviciu sunt membri ai misiunilor diplomatice, oficii consulare sau organizații internaționale și sunt înregistrați în evidențele Ministerului Afacerilor Externe, ca străini cu statut special, nefiind necesară înregistrarea lor în evidențele poliției locale. Aceste categorii de vize se acordă și membrilor de familie sau persoanelor care gospodăresc cu titularul, în conformitate cu înțelegerile bilaterale și convențiile internaționale la care România este parte.
II.6.6. Viza colectivă.
Viza colectivă este o viză de tranzit sau de scurtă ședere acordată în scop turistic și pentru o perioadă care să nu depășească 30 de zile, eliberată unui grup de străini, constituit anterior solicitării, cu condiția ca membrii acestuia să intre, să rămână și să părăsească teritoriul României în grup. Grupul trebuie să fie compus dintr-un număr de minimum 5 și maximum 50 de persoane. Conducătorul grupului trebuie să dispună de un pașaport individual și, după caz, de o viză individuală în care să fie înscrise pe bază de listă datele de identitate ale persoanelor care îl însoțesc, care să aibă și documente valabile de trecere a frontierei de stat.
II.6.7. Condițiile generale de acordare a vizelor.
Străinii care solicită viză de intrare în România trebuie să prezinte un document de călătorie în care urmează să fie aplicată viza. Documentul de călătorie trebuie să depășească valabilitatea vizei solicitate cu cel puțin 6 luni, aceasta fiind o regulă în practica internațională în materie de vize.
Formularul de cerere de viză trebuie să fie însoțit de documentul de trecere a frontierei de stat, de documente care să justifice scopul și condițiile călătoriei, precum și de dovada că posedă mijloace de întreținere pe timpul șederii în România și pentru a părăsi teritoriul României. Dovada mijloacelor de întreținere se face cu sumele de bani în valută convertibilă, cecuri de călătorie, carnete de cec asupra unui cont în devize, cărți de credit cu extrasul de cont pentru acestea, emis cu cel mult două zile înaintea solicitării vizei sau orice alte mijloace care dovedesc existența resurselor financiare corespunzătoare. Străinul trebuie să se prezinte personal în fața consulului, excepție făcând anumite personalități asupra cărora nu există niciun dubiu cu privire la buna lor credință. În practică, s-a constatat că prezența la ghișeu a solicitatorului de vize și interviul la consul este cea mai bună metodă de a preveni migrația ilegală a persoanelor din motive economice.
Principiul în dreptul român este acordarea vizelor numai în afara teritoriului, de către misiunile diplomatice și oficiile consulare ale României din străinătate, cu aprobarea prealabilă a Ministerului Afacerilor Externe – Direcția Generale Afaceri Consulare și cu avizul Autorității pentru Străini.
Termenul de acordare a vizei este de cel mult 30 de zile de la primirea solicitării la Direcția Generală Afaceri Consulare.
În practică, termenul este, în majoritatea solicitărilor, de 3 până la 5 zile, potrivit standardelor statelor Schengen.
În situații de excepție, viza română poate fi acordată și de către organele poliției de frontieră. În acest sens, art. 31 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 stabilește următoarele situații:
– în caz de urgență, determinată de dezastre, calamități naturale sau accidente;
– în caz de deces sau îmbolnăviri grave ale rudelor apropiate, dovedite cu documente corespunzătoare;
– în cazul echipajelor și pasagerilor navelor sau aeronavelor, aflate în situații deosebite, care sunt nevoite să acosteze ori să aterizeze ca urmare a unor defecțiuni, intemperii sau pericol de atac terorist;
– în cazul funcționarilor care aparțin unor organizații internaționale și au fost delegați să îndeplinească misiuni oficiale în România într-un interval de timp scurt;
– în cazul marinarilor străini care solicită tranzitul pentru a se îmbarca, reîmbarca sau pentru a părăsi o navă în scopul repatrierii la încetarea contractului de muncă, precum și în cazul schimburilor de echipaje.
În situațiile de mai sus, vizele se pot acorda pe o durată de 15 zile pentru scurtă ședere și 5 zile în cazul vizei de tranzit.
Vizele acordate de misiunile diplomatice și oficiile consulare ale României în străinătate pot fi anulate și revocate de organele poliției de frontieră, dacă se constată că străinii nu îndeplinesc condițiile prevăzute de lege, au prezentat documente false, au încălcat reglementările vamale sau au încercat să introducă ilegal în România alți străini ori au înlesnit transportul sau cazarea acestora.
De asemenea, viza poate fi revocată dacă străinul, la data sosirii la frontieră, nu mai îndeplinește condițiile legale cerute la acordarea vizei, a declarat un alt scop al vizitei sau a fost declarat indezirabil. Decizia de anulare sau, după caz, de revocare a vizei se comunică străinului, în scris, împreună cu motivele care au stat la baza acesteia. De la data comunicării, anularea produce efecte retroactive, iar revocarea produce efecte numai pentru viitor. Autoritatea care anulează viza aplică pe colantul din pașaport ștampila cu inscripția „ANULAT”. Vizele pot fi limitate ca perioadă de valabilitate dacă, Ia controlul pentru trecerea frontierei române, organele poliției de frontieră constată că străinul nu posedă mijloacele de întreținere pentru întreaga perioadă de valabilitate a acesteia. Limitarea vizei se face prin înscrierea pe colantul de viză a perioadei de ședere corespunzătoare perioadei pentru care străinul poseda mijloace de întreținere.
II.6.8. Condițiile de acordare a vizei de tranzit aeroportuar.
Viza de tranzit aeroportuar se acordă de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României în condițiile existenței vizei unui stat terț, care permite străinilor continuarea călătoriei. La solicitarea vizei, se va prezenta biletul de avion valabil până la destinație. Viza se acordă cu aprobarea Ministerului Afacerilor Externe – Direcția Generală Afaceri Consulare pentru o perioadă de 5 zile și permite străinilor să rămână în zona aeroportuară pentru a continua călătoria. Acest tip de viză se aplică cetățenilor statelor cu risc migrator, iar lista întocmită de Ministerul Afacerilor Externe trebuie să fie armonizată cu lista statelor membre Schengen. Nu este necesar acest tip de viză în cazul:
– membrilor echipajelor aeronavelor;
– posesorilor de pașapoarte diplomatice și de serviciu sau asimilate acestora;
– posesorilor de permise de rezidență sau documente echivalente eliberate de statele membre ale Uniunii Europene;
– posesorilor de vize eliberate de un stat membru al Uniunii Europene.
II.6.9. Condițiile de acordare a vizei de tranzit.
Solicitanții de vize de tranzit trebuie să îndeplinească următoarele condiții:
– să fie în posesia unei vize a unui stat terț, care să permită străinilor continuarea călătoriei;
– să fie în posesia unui bilet de călătorie valabil până la destinație sau să prezinte permisul de conducere, cartea verde și documentele de înmatriculare ale mijlocului de transport, în cazul conducătorilor auto.
II.6.10. Condițiile de acordare a vizelor de scurtă ședere.
La acordarea vizelor de scurtă ședere străinul trebuie să îndeplinească anumite condiții, în funcție de tipul vizei.
Astfel, pentru acordarea vizei turistice, solicitantul trebuie să facă dovada unui voucher sau o rezervare fermă la o unitate de cazare turistică, bilet de călătorie, asigurare medicală, dovada mijloacelor de întreținere în cuantum de 100 euro/zi ori echivalentul în valută convertibilă, pentru întreaga perioadă.
Pentru străinii proveniți din statele cunoscute cu potențial migrator, legea română prevede procedura invitației. Această procedură se întâlnește în țările membre ale Uniunii Europene, dar și în sistemele legislative din alte țări, cum ar fi Statele Unite ale Americii, Canada sau Australia.
Invitația scrisă, din partea unei persoane fizice sau juridice din România, făcută unui străin, se depune la sediul formațiunilor teritoriale ale Autorității pentru Străini care vor soluționa cererea în termen de 60 de zile de la data depunerii. Străinul poate solicita acordarea vizei în termen de 60 de zile de la aprobarea invitației.
Vizele acordate pe bază de invitație permit șederea străinului pe teritoriul României pe durata solicitată, dar nu mai mult de 90 de zile.
O altă condiție pe care trebuie să o îndeplinească străinul care provine dintr-un stat cu risc migrator este constituirea unui depozit bancar în lei și în valută, la dispoziția Autorității pentru Străini, în scopul acoperirii cheltuielilor ocazionate de returnarea străinilor invitați care nu părăsesc România în termenul de viză acordat.
Constituirea depozitelor bancare în țară se face Ia instituțiile bancare cu care Ministerul Administrației și Internelor a încheiat protocoale în acest sens.
Depozitul bancar constituit în țară este la dispoziția Autorității pentru Străini până la părăsirea teritoriului României de către străinul invitat, dar nu mai mult de 2 ani. Sumele necheltuite cu ocazia îndepărtării de pe teritoriul României se restituie deponentului, cu avizul Autorității pentru Străini.
Pentru scopuri de vizită, pot face invitații cetățenii români cu domiciliul în România sau străinii posesori ai unui permis de ședere valabil, cu prezentarea, după caz, a următoarelor documente: cartea de identitate pentru cetățenii români sau permisul de ședere pentru străini, în original și în copie; dovada asigurării condițiilor de cazare; dovada posibilităților de asigurare a întreținerii străinului invitat; copie de pe documentul de trecere a frontierei de stat aparținând străinului invitat; două fotografii, de dimensiunea 3×4 cm, ale străinului invitat; certificat de cazier al străinului invitat sau alt document cu aceeași valoare juridică, emis de autoritățile statului de proveniență, tradus și legalizat.
Pentru scopuri de turism, pot face invitații, nominal pentru fiecare străin invitat, societățile comerciale cu profil turistic, cu prezentarea următoarelor documente: certificatul de înmatriculare și statutul societății comerciale, în original și copie; împuternicirea din partea societății comerciale pentru persoana desemnată să invite în numele acesteia; cartea de identitate sau permisul de ședere, după caz, al persoanei împuternicite; copie de pe documentul de trecere a frontierei de stat aparținând străinului invitat; două fotografii, de dimensiunea 3×4 cm, ale străinului invitat; extras din cazierul judiciar al străinului invitat sau alt document cu aceeași valoare juridică, emis de autoritățile statului de proveniență, tradus și legalizat.
Pentru scopuri de afaceri, pot face invitații, pentru 3 persoane simultan, societățile comerciale cu sediul în România. În numele societăților comerciale pot invita numai persoanele care sunt desemnate, conform legii, să reprezinte societatea comercială ori sunt deținătoare ale majorității capitalului social. Aceste persoane trebuie să prezinte următoarele documente: certificatul de înmatriculare și statutul societății comerciale, în original și în copie; dovada calității persoanei care invită în numele societății comerciale; cartea de identitate sau permisul de ședere, după caz, al persoanei împuternicite; copie de pe documentul de trecere a frontierei de stat aparținând străinului invitat; două fotografii, de dimensiunea 3×4 cm, ale străinului invitat; certificat de cazier judiciar al străinului invitat sau alt document cu aceeași valoare juridică, emis de autoritățile statului de proveniență, tradus și legalizat; dovada asigurării condițiilor de cazare a străinului invitat pe perioada șederii în România.
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 stabilește în art. 40 excepții de la procedura invitației. Astfel, Direcția Generală Afaceri Consulare din cadrul Ministerului Afacerilor Externe, cu avizul prealabil al Autorității pentru Străini, poate excepta de la procedura invitației următoarele categorii de străini:
– străinul minor al cărui părinte se află în posesia unui permis de ședere în România, cu condiția ca acesta să fie valabil cel puțin 90 de zile de la data acordării vizei de intrare;
– soțul/soția și părinții străinului care se află în posesia unui permis de ședere în România, cu condiția ca acesta să fie valabil cel puțin 90 de zile de la data acordării vizei de intrare;
– străinul al cărui părinte este cetățean român.
De asemenea, Direcția Generală Afaceri Consulare din cadrul Ministerului Afacerilor Externe poate aproba acordarea vizei, fără avizul Autorității pentru Străini, pentru următoarele categorii de străini:
– străinii căsătoriți cu cetățeni români;
– străinii posesori ai unui permis de ședere valabil în unul dintre statele membre ale Uniunii Europene;
– străinii posesori ai unui permis de ședere valabil în statele pentru ai căror cetățeni nu există obligativitatea vizei de intrare în statele membre ale Uniunii Europene;
– străinii care au aplicate în documentul de trecere a frontierei de stat vize ale statelor membre ale Uniunii Europene sau ale statelor pentru ai căror cetățeni nu există obligativitatea vizei de intrare în spațiu Uniunii Europene, valabile cel puțin 3 luni de Ia data solicitării;
– străinii care urmează să vină în România în scop de afaceri, la solicitarea autorităților administrative centrale, precum și a societăților comerciale de notorietate care își asumă, prin act autentic, obligația suportării cheltuielilor privind asistența materială, medicală și a celor de repatriere;
– străinii care urmează să vină în România la solicitarea și pe răspunderea misiunilor diplomatice sau oficiilor consulare străine;
– străinii pentru care s-a solicitat acordarea vizei, în scris, la misiunile diplomatice sau oficiile consulare, din partea autorităților publice centrale sau a camerelor de comerț străine;
– persoanele pentru care s-a solicitat acordarea vizei în scris, la Direcția Generală Afaceri Consulare din cadrul Ministerului Afacerilor Externe, din partea următoarelor instituții din România: Administrația Prezidențială, Parlament, Guvern și alte autorități publice, Camera de Comerț și Industrie a României și a Municipiului București, prefecturi, precum și societăți comerciale de notorietate, cu mare capacitate economico-financiară, care își asumă obligația suportării cheltuielilor privind asistența materială, medicală și a celor de repatriere, printr-o scrisoare de garanție;
– șoferii de TIR;
– personalitățile din diaspora românească și descendenții acestora.
II.6.1. Condiții de acordare a vizei de lungă ședere.
Viza de lungă ședere se acordă străinului în scopul îndeplinirii unor activități pe teritoriul României de natură economică, comercială, profesională, pentru angajare în muncă, studii, pentru întregirea familiei, pentru activități umanitare sau religioase și în alte scopuri.
Viza de lungă ședere pentru desfășurarea de activități economice se acordă străinilor care urmează să desfășoare activități economice în mod independent sau în cadrul unor asociații familiale. Pentru acest tip de viză străinul trebuie să facă dovada îndeplinirii condițiilor referitoare la atestarea pregătirii profesionale, să aibă asigurare medicală și certificat de cazier judiciar.
Viza de lungă ședere pentru desfășurarea de activități profesionale se acordă străinilor care fac dovada îndeplinirii condițiilor legale de exercitare a profesiilor respective și că în țara de origine practică o profesie similară cu cea pe care intenționează să o desfășoare în România.
În ceea ce privește viza de lungă ședere pentru desfășurarea de activități comerciale, străinul trebuie să aibă avizul Agenției Române pentru Investiții Străine. Avizul se acordă străinilor care îndeplinesc următoarele condiții:
– existența unui plan de afaceri care să cuprindă date referitoare la natura, amplasarea, durata activității avute în vedere, precum și nevoile estimate de forță de muncă;
– dispun de fondurile necesare desfășurării activității, în valoare de cel puțin 70.000 euro, în cazul în care urmează să devină acționari și 50.000 euro, în cazul în care urmează să devină asociați într-o societate cu răspundere limitată;
– investiția pe care o va realiza societatea să se concretizeze prin aporturi de capital și tehnologie în valoare minimă de 50.000 euro pentru societățile comerciale cu răspundere limitată, de 70.000 euro pentru societățile comerciale pe acțiuni și crearea unui număr minim de 10 locuri de muncă.
Viza de lungă ședere pentru angajarea în muncă se acordă străinilor atunci când ocuparea locurilor de muncă vacante nu poate fi asigurată din resurse autohtone. Străinul trebuie să primească avizul scris al Oficiului pentru Migrația Forței de Muncă și al Autorității pentru Străini, să facă dovada mijloacelor de întreținere la nivelul a cel puțin trei salarii medii pe economia națională, să aibă asigurare medicală și certificat de cazier judiciar. Acest tip de viză se poate elibera și străinilor lucrători transfrontalieri în România.
Viza de lungă ședere pentru studii se acordă în limita locurilor stabilite în unitățile de învățământ care pot fi puse la dispoziția străinilor. Solicitantul trebuie, la solicitarea vizei, să prezinte următoarele documente: scrisoarea de acceptare la studii din partea Ministerului Educației și Cercetării; dovada achitării taxei de studii; dovada mijloacelor de întreținere, în cuantum de 250 euro lunar, pentru întreaga perioadă înscrisă în viză, cu excepția străinilor bursieri ai statului român, a străinilor cu un ascendent care a avut sau are cetățenia română și a situațiilor când, pe bază de reciprocitate, s-a stabilit altfel; certificat de cazier judiciar sau alt document cu aceeași valoare juridică.
Viza de lungă ședere pentru reîntregirea familiei se acordă membrilor de familie ai străinului care are un drept de ședere temporară sau permanentă în România, precum și refugiaților recunoscuți de statul român, respectiv, soțului, copiilor minori, necăsătoriți, rezultați din căsătorie ori din afara căsătoriei, precum și cei adoptați de ambii sau numai de către unul dintre soți, precum și cei încredințați ambilor sau numai unuia dintre soți printr-o decizie a unei autorități competente din statul de origine. Ordonanța privind regimul străinilor stabilește procedura de aprobare a cererii și condițiile pe care trebuie să le îndeplinească străinul, astfel: să nu existe o stare de poligamie, să dețină spațiu de locuit corespunzător, în suprafață de cel puțin 12 m” pentru fiecare membru al familiei, să posede mijloace de întreținere, pe lângă cele necesare pentru propria întreținere potrivit legii, în cuantumul corespunzător salariului minim net pe economia națională pentru fiecare membru de familie.
Viza de lungă ședere pentru activități umanitare sau religioase se acordă străinilor cu avizul Ministerului Culturii și Cultelor ori, după caz, al Comisiei Interdepartamentale pentru Coordonarea și Sprijinirea Activităților Umanitare din cadrul Ministerului Sănătății și Familiei. Străinul trebuie să facă dovada activității de reprezentant al unui cult recunoscut de statul român sau al unei organizații umanitare, să aibă un spațiu de locuit și mijloace de întreținere la nivelul a trei salarii medii pe economia națională, asigurare medicală și să nu sufere de boli care pot pune în pericol sănătatea publică și certificatul de cazier judiciar.
Viza de lungă ședere poate fi acordată și pentru alte scopuri, cum ar fi:
– străinilor detașați de către: a) o companie străină cu sediul pe teritoriul unui stat membru al Organizației Mondiale a Comerțului, la o reprezentanță, sucursală ori filială a sa, aflată pe teritoriul României, sau la o societate comercială, persoană juridică de drept român, al cărei asociat/acționar este compania străină, cu același obiect de activitate, dacă fac dovada că nu sunt în raporturi de muncă cu persoana juridică română; b) un angajator cu sediul în străinătate Ia o persoană juridică din România, în baza unui contract comercial de prestări de servicii încheiat între cele două părți;
– străinilor al căror acces pe piața muncii din România este reglementat prin acorduri bilaterale încheiate de România cu alte state;
– celor desemnați ca administratori ai unei societăți comerciale, cu îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: în baza unui contract de mandat; la data solicitării să nu fie asociat sau acționar la societatea comercială în cauză sau la o altă persoană juridică română și să nu fi avut aceste calități în ultimii doi ani; la societatea comerciala în cauză să nu mai existe un alt asociat străin care a obținut un drept de ședere în acest scop;
– străinilor care urmează tratament medical de lungă durată, în cadrul instituțiilor medicale publice sau private, dacă prezintă scrisoare de acceptare din partea instituțiilor respective, în care să fie precizate diagnosticul și durata tratamentului. Dacă străinul are un însoțitor, acesta primește o viză de lungă ședere cu aceeași perioadă de valabilitate cu a străinului care se află în tratament;
– străinilor care desfășoară alte activități ce nu contravin legilor române, dacă își justifică prezența pe teritoriul României.
Viza de lungă ședere pentru străinii membri de familie ai cetățenilor români se poate acorda:
– străinilor căsătoriți cu cetățeni români, cu condiția ca aceasta să nu fie o căsătorie de conveniență, iar dacă a fost încheiată pe teritoriul României, solicitantul să fi avut drept de ședere la acea dată;
– străinilor care fac dovada că nu sunt căsătoriți și care conviețuiesc cu cetățeni români, cu condiția ca aceștia să aibă împreună cel puțin un copil;
– copiilor minori necăsătoriți, inclusiv cei adoptați;
– rudelor de gradul I în linie ascendentă.
II.7. Prelungirea dreptului de ședere temporară în România.
Dreptul de ședere temporară se poate prelungi succesiv, pentru perioade de până la un an, dacă sunt îndeplinite în continuare condițiile de permisiune a intrării pe teritoriul României în scopul declarat la obținerea vizei. Pe bază de reciprocitate, prelungirea dreptului de ședere se poate acorda și pentru perioade mai mari de un an.
Cererea pentru prelungire se depune la Autoritatea pentru Străini sau formațiunile sale teritoriale cu cel puțin 30 de zile înainte de expirarea termenului pentru care li s-a aprobat șederea.
Documentele care însoțesc cererea trebuie să dovedească faptul ca străinul a folosit viza în scopul acordat inițial, pentru desfășurarea de activități economice, profesionale și comerciale, studii, angajarea în muncă sau reîntregirea familiei.
Pentru prelungirea dreptului de ședere în scopul desfășurării de activități comerciale, pe lângă alte condiții, străinul trebuie să facă dovada că investiția este concretizată în aport de capital sau transfer de tehnologie, în valoare de cel puțin 70.000 euro ori în crearea a 15 locuri de muncă, în cazul acționarului și de 50.000 euro ori crearea a cel puțin 10 locuri de muncă, în cazul asociatului. Pentru investiții mai mari de 200.000 euro sau dacă au fost create peste 50 de locuri de muncă, nu este necesară dovada mijloacelor de întreținere.
Dreptul de ședere acordat în baza căsătoriei cu un cetățean român va fi prelungit cu condiția dovedirii mijloacelor de întreținere la nivelul salariului mediu pe economia națională, iar căsătoria trebuie să producă efecte juridice pe teritoriul României. În acest sens, legea română precizează faptul că o căsătorie este de conveniență dacă prezintă următoarele elemente: coabitarea matrimonială nu există; soții nu s-au întâlnit niciodată înaintea căsătoriei; lipsa unei contribuții efective la îndeplinirea obligațiilor născute din căsătorie; soții nu vorbesc o limbă înțeleasă de amândoi; unul dintre soți a mai încheiat căsătorii de conveniență; soții sunt inconsecvenți în declararea datelor cu caracter personal, precum și a circumstanțelor în care s-au cunoscut; încheierea căsătoriei a fost condiționată de plata unei sume de bani între soți.
Prelungirea dreptului de ședere pentru străinii membri de familie ai cetățenilor români poate fi acordată astfel:
– pentru străinii căsătoriți cu cetățeni români, dacă: prezintă certificatul de căsătorie în original și copie, care trebuie să producă efecte juridice pe teritoriul României; fac dovada mijloacelor de întreținere la nivelul salariului minim pe economia națională;
– pentru străinii care conviețuiesc cu cetățeni români, dacă: prezintă certificatele de naștere ale copiilor, cetățeni români, în original și copie; prezintă declarația cetățeanului român, în forma autentică, din care să rezulte că aceștia conviețuiesc împreună; fac dovada mijloacelor de întreținere la nivelul salariului minim pe economia națională;
– pentru copiii minori necăsătoriți, inclusiv cei adoptați, dacă: prezintă documente traduse și legalizate din care să rezulte existența legăturii de rudenie; se face dovada mijloacelor de întreținere la nivelul salariului minim pe economia națională;
– pentru rudele de gradul I în linie ascendentă, dacă: prezintă documente traduse și legalizate din care să rezulte existența legăturii de rudenie; fac dovada mijloacelor de întreținere la nivelul salariului minim pe economia națională.
Prelungirea dreptului de ședere temporară poate fi solicitată și de străinii detașați la o persoană juridică română, străinii care urmează o formă de tratament medical de lungă durată, străinii care desfășoară alte activități care nu contravin legilor române, precum și unor înțelegeri internaționale la care România este parte. De asemenea, străinilor a căror ședere este în interesul statului român li se poate prelungi dreptul de ședere temporară, la solicitarea expresă a Parlamentului, Administrației Prezidențiale, Guvernului și autorităților administrației publice centrale și specializate.
Capitolul III
Stabilirea domiciliului în România
III. 1. Condiții pentru stabilirea domiciliului în România.
Străinul poate solicita o ședere permanentă în România, pe o perioadă nedeterminată, dacă îndeplinește condițiile cerute de lege pentru stabilirea domiciliului pe teritoriul statului român. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 194/2002 prevede în art. 69-74 condițiile pe care străinii, în mod cumulativ, trebuie să le îndeplinească, astfel:
– o ședere temporară continuă și legală în ultimii 5 ani anterior depunerii cererii. Șederea va fi considerată continuă atunci când perioada de absență de pe teritoriul României este mai mică de 6 luni consecutive și nu depășește în total 10 luni pe întreaga perioadă. Șederea va fi considerată legală atunci când discontinuitățile între perioadele pentru care s-a acordat succesiv dreptul de ședere sunt mai mici de 30 de zile consecutiv și nu depășesc în total 90 de zile pe întreaga perioadă, chiar dacă au fost sancționați contravențional;
– să facă dovada faptului că dețin mijloace de întreținere în cuantumul prevăzut de lege, corespunzător scopului pentru care s-a prelungit dreptul de ședere până la depunerea cererii;
– să facă dovada asigurării sociale de sănătate;
– să facă dovada deținerii legale a spațiului de locuit;
– vorbesc limba română la un nivel satisfăcător;
– nu prezintă pericol pentru ordinea publică și siguranța națională.
Străinilor de origine română sau născuți în România, precum și celor a căror ședere este în interesul statului român, li se poate aproba stabilirea domiciliului fără îndeplinirea condițiilor prevăzute mai sus.
Cererea de stabilire a domiciliului în România este analizată de o comisie din cadrul Autorității pentru Străini și se aprobă în termen de 6 luni de la data înregistrării de șeful Autorității pentru Străini.
Decizia se comunică în scris solicitantului, în termen de 10 zile de la adoptare. Autoritatea pentru Străini eliberează în termen de 30 de zile permisul de ședere permanentă care face dovada domiciliului străinului în România. Dacă cererea de stabilire a domiciliului în România este respinsă, străinul o poate contesta pe calea contenciosului administrativ, în termen de 30 de zile de la data comunicării. Respingerea cererii de stabilire a domiciliului în România nu are efecte juridice asupra dreptului de ședere temporară a străinului.
Potrivit legii române, străinul titular al unui drept de ședere permanentă beneficiază de tratament egal cu cetățenii români în ceea ce privește: accesul la piața muncii, cu condiția ca activitatea desfășurată să nu presupună, chiar și ocazional, exercitarea unor prerogative ale autorității publice; accesul la toate formele de învățământ; echivalarea studiilor și recunoașterea diplomelor, a certificatelor și a altor calificări; securitatea socială, asistența socială și de sănătate și protecție socială; deduceri de impozit pe venitul global și scutiri de taxe; accesul la bunuri și servicii publice, inclusiv obținerea de locuințe; libertatea de asociere, afiliere și apartenență la o organizație sindicală sau profesională.
Dreptul de ședere temporară poate fi revocat, prin decizie motivată, de către Autoritatea pentru Străini atunci când:
– străinul nu mai îndeplinește condițiile de prelungire a dreptului de ședere ori nu mai respectă scopul pentru care i-a fost acordat acest drept;
– se constată că străinul a încălcat reglementările vamale sau cele privind frontiera de stat;
– se constată că străinul suferă de o boală ce pune în pericol sănătatea publică și nu se supune măsurilor de tratament medical stabilite de autoritățile competente.
Dreptul de ședere permanentă sau temporară poate fi anulat de către Autoritatea pentru Străini dacă:
– se constată ulterior că, la data prelungirii dreptului de ședere temporară sau la data aprobării stabilirii domiciliului în România, străinul nu îndeplinea condițiile prevăzute de lege;
– se constată ulterior că unele acte care au stat la baza acordării dreptului de ședere temporară sau permanentă sunt false sau falsificate.
III.2. Asistența pentru integrarea străinilor.
Statul român asigură condițiile pentru integrarea străinilor cărora li s-a acordat un drept de ședere în România în viața economică, socială și culturală a țării.
Printre activitățile organizate în interesul integrării străinilor sunt avute în vedere: cursuri de limba română; cursuri și alte forme de perfecționare și pregătire profesională; asigurarea informării cu privire la drepturile și obligațiile străinilor; cursuri de cunoaștere a istoriei, culturii, civilizației și a sistemului de drept din România; întâlniri prilejuite de diferite evenimente, la care să participe și cetățenii români, în scopul promovării cunoașterii și înțelegerii reciproce.
III. 3. Îndepărtarea străinilor de pe teritoriul României.
Străinii a căror ședere a devenit ilegală sau dreptul de ședere a fost anulat sau revocat pot fi îndepărtați de pe teritoriul României și li se poate interzice intrarea pentru o perioadă determinată. Decizia dată de Autoritatea pentru Străini obligă străinul să părăsească în anumite termene, de 5 zile, 30 de zile sau 3 luni, teritoriul României. Dispoziția de părăsire a teritoriului poate fi atacată în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării, la Curtea de Apel București sau, după caz, la Curtea de Apel în a cărei rază de competență teritorială se află formațiunea teritorială care a emis dispoziția de părăsire a teritoriului. Sentința instanței este definitivă și irevocabilă. În cazuri bine justificate și pentru a se preveni producerea de pagube iminente, reclamantul poate cere instanței să dispună suspendarea executării dispoziției de părăsire a teritoriului, până la soluționarea acțiunii.
III. 4. Străinii indizerabili.
Declararea ca indezirabil constituie o măsură administrativă de autoritate, dispusă împotriva unui străin care a desfășurat, desfășoară ori există indicii temeinice că intenționează să desfășoare activități de natură să pună în pericol siguranța națională sau ordinea publică.
Măsura se dispune de către procurorul anume desemnat de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București, la propunerea Autorității pentru Străini sau a altor instituții care au competențe în domeniul ordinii publice și siguranței naționale ce dețin date sau indicii temeinice privind activitatea desfășurată de străin.
Procurorul se pronunță prin ordonanță motivată, în termen de 5 zile de la primirea propunerii de declarare ca indezirabil a străinului. Atunci când declararea străinului ca indezirabil se întemeiază pe rațiuni de siguranță națională, în conținutul ordonanței nu vor fi menționate motivele care stau la baza acestei decizii. Perioada pentru care un străin poate fi declarat indezirabil este de la 5 ani la 15 ani, cu posibilitatea prelungirii termenului pentru o nouă perioadă cuprinsă între aceste limite, în cazul în care se constată că nu au încetat motivele care au determinat luarea acestei măsuri.
Ordonanța de declarare ca indezirabil poate fi atacată de străinul împotriva căruia a fost dispusă, în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării, la Curtea de Apel București. Instanța se pronunță în termen de 3 zile de la data primirii cererii. Hotărârea este definitivă și irevocabilă. Punerea în executare a ordonanței de declarare ca indezirabil se realizează prin escortarea străinului până la frontieră sau în țara de origine.
III. 5. Returnarea străinilor.
Returnarea reprezintă acțiunea desfășurată de o autoritate competentă a unui stat, denumită parte solicitantă, prin care o persoană care are cetățenia celuilalt stat, denumit parte solicitată, este îndepărtată de pe teritoriul părții solicitante, deoarece a intrat sau se află ilegal pe teritoriul părții soicitante.
Returnarea este o măsură administrativă dispusă de către Autoritatea pentru Străini care se poate aplica străinilor dacă: au intrat ilegal în România; nu au părăsit teritoriul țării la expirarea dreptului de ședere conferit prin viză sau în temeiul unor convenții internaționale ori acte normative prin care se desființează unilateral regimul de vize, iar perioada scursă de la încetarea acestui drept este mai mare de 60 de zile; nu au solicitat prelungirea dreptului de ședere, iar perioada scursă de la încetarea acestuia este mai mare de 90 de zile; nu au plecat din România în termenul prevăzut în dispoziția de părăsire a teritoriului; sunt foști solicitanți ai statutului de refugiat ale căror cereri au fost respinse printr-o hotărâre judecătorească definitivă și irevocabilă și care nu au părăsit teritoriul României în condițiile prevăzute de lege; au fost condamnați pentru infracțiuni săvârșite cu intenție, iar pedeapsa prevăzută de lege pentru acestea este mai mare de 3 ani.
Decizia de returnare poate fi atacată de străinul împotriva căruia s-a dispus, în termen de 3 zile de la data comunicării, la curtea de apel competentă teritorial. Instanța de judecată se pronunță în termen de 3 zile de la data primirii cererii. Până la pronunțarea hotărârii, străinul este luat în custodie publică. Hotărârea instanței este definitivă și irevocabilă.
Măsura returnării se execută prin escortarea străinului până la frontieră sau în țara de origine, de către personalul specializat al Autorității pentru Străini.
Străinii pot fi returnați și în baza acordurilor de readmisie încheiate de România cu alte state. Readmisia are la bază principiul reciprocității și trebuie să se desfășoare între state cu deplina respectare a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.
La cererea unuia dintre statele cu care România a încheiat acorduri de readmisie, se poate permite tranzitarea teritoriului român de către străinul care face obiectul unei proceduri de readmisie către un stat terț, cu condiția escortării și a prezentării garanțiilor că acesta își poate continua călătoria și poate intra în statul de destinație.
Măsura returnării este interzisă în următoarele cazuri:
– străinul este minor și părinții au dreptul de ședere în România;
– străinul este părinte al unui minor care are cetățenie română, iar durata șederii ilegale nu depășește un an, dacă minorul se află în întreținerea părintelui sau străinul este obligat la plata pensiei alimentare, obligație pe care și-o îndeplinește cu regularitate;
– străinul care este căsătorit cu un cetățean român, dacă perioada de ședere ilegală nu este mai mare de 6 luni, iar căsătoria nu este de conveniență;
– străinul a depășit vârsta de 80 de ani;
– există temeri justificate că viața îi este pusa în pericol ori va fi supus la torturi, tratamente inumane sau degradante în statul în care urmează să fie returnat străinul;
– returnarea este interzisă de documentele internaționale la care România este parte.
Returnarea străinului poate avea loc și pe baza unei reîntoarceri voluntare în țara sa de origine în situația când dispune de mijloace financiare sau atunci când cheltuielile de transport internațional sunt suportate de organizații internaționale cu atribuții în acest domeniu.
Inspectoratul General al Poliției de Frontieră poate aproba solicitări de tranzit adresate de autoritățile competente din statele membre ale Uniunii Europene, în cazul returnării străinilor proveniți din state terțe.
Operațiunea de tranzit nu trebuie să depășească 24 de ore, termen care poate fi prelungit până la maximum 48 de ore. Pe durata tranzitului, autoritățile române asigură asistența necesară de la sosirea și până la plecarea străinului, astfel:
– întâmpinarea cetățeanului statului terț la aeronavă și escortarea acestuia în perimetrul de tranzit al aeroportului;
– asigurarea tratamentului medical de urgență a cetățeanului statului terț;
asigurarea hranei pentru cetățeanul statului terț;
– primirea, păstrarea și predarea documentelor de călătorie, în cazul returnării neescortate;
– informarea statului membru solicitant despre locul și ora plecării cetățeanului statului terț de pe teritoriul statului român; costul serviciilor asigurate.
Solicitarea de tranzit poate fi refuzată dacă:
– străinul este învinuit sau inculpat într-o cauză penală ori are de executat o pedeapsă privativă de libertate ca urmare a săvârșirii unei infracțiuni pe teritoriul României;
– tranzitul către alte state sau admisia în țara de destinație nu este permisă;
– măsura returnării necesită transportul pe un aeroport aflat pe teritoriul României;
– străinul reprezintă o amenințare pentru siguranța națională, ordinea și sănătatea publică sau relațiile internaționale ale statului român;
– asistența solicitată este imposibilă în acel moment, din motive obiective.
Statul român recunoaște deciziile de îndepărtare a străinului de pe teritoriul statelor membre ale Uniunii Europene și le pune în aplicare dacă:
– decizia de îndepărtare este luată pentru motive de ordine publică și siguranță națională, când străinul a fost condamnat pentru săvârșirea unei infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de un an sau când sunt indicii temeinice că străinul urmează să desfășoare activități de natură să pună în pericol ordinea publică și siguranța națională;
– decizia de îndepărtare este luată ca urmare a neîndeplinirii de către străin a condițiilor referitoare la intrarea și șederea străinilor pe teritoriul statului membru în cauza.
Pentru aplicarea acestor decizii de îndepărtare a străinilor din statele terțe, autoritățile române cooperează prin schimb de informații cu autoritățile competente din statele membre ale Uniunii Europene.
III. 6. Expulzarea străinilor.
Expulzarea este actul prin care un stat constrânge unul sau mai mulți străini aflați pe teritoriul său să-1 părăsească în cel mai scurt timp.
Măsura expulzării se ia împotriva străinului care a săvârșit o infracțiune pe teritoriul României în condițiile prevăzute de Codul penal și Codul de procedură penală. Instanța poate dispune ca, până la efectuarea expulzării, străinul să fie luat în custodie publică.
Străinul nu poate fi expulzat într-un stat în care există temeri justificate că viața îi va fi pusă în pericol ori că va fi supus la torturi, tratamente inumane sau degradante. Măsura expulzării nu se dispune, iar în cazul în care a fost dispusă nu poate fi executată, dacă străinul este învinuit sau inculpat într-o cauză penală și magistratul dispune instituirea măsurii interdicției de părăsire a localității sau a țării, sau dacă a fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă și are de executat o pedeapsă privativă de libertate. Interdicția de expulzare durează până la dispariția motivelor pe care a fost întemeiată.
Luarea în custodie publică este o măsură de restrângere a libertății de mișcare dispusă de magistrat împotriva străinului care nu a putut fi returnat în termenul prevăzut de lege, precum și împotriva străinului care a fost declarat indezirabil sau cu privire la care instanța a dispus expulzarea. Măsura este luată prin ordonanță de procurorul anume desemnat din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, pe o perioadă de 30 de zile. Prelungirea duratei de luare în custodie publică se dispune de către curtea de apel în a cărei rază de competență teritorială se află locul de cazare, la solicitarea motivată a Autorității pentru Străini. Perioada maximă de luare în custodie publică a străinilor împotriva cărora s-a dispus măsura returnării nu poate depăși 2 ani. Dacă străinul formulează o cerere pentru acordarea unei forme de protecție, măsura luării în custodie publică încetează de drept, cu excepția situației în care, pentru rațiuni de siguranță națională sau ordine publică, se impune îndepărtarea acestuia de pe teritoriul României.
Străinii împotriva cărora s-a dispus măsura returnării pot depune, în termen de 5 zile, plângere împotriva măsurii luării în custodie publică, dispusă de procuror, la Curtea de Apel București, care este obligată să o rezolve în termen de 3 zile de la data primirii acesteia. Introducerea plângerii nu suspendă executarea măsurii luării în custodie publică. Hotărârea instanței este definitivă și irevocabilă.
Străinii luați în custodie publică sunt cazați în centre de cazare și beneficiază de drepturile prevăzute de legea română, precum și de cele prevăzute în tratatele și acordurile internaționale în materie la care România este parte. Ei au dreptul la asistență juridică, medicală și socială și la respectarea opiniei și specificului propriu, în materie religioasă, filozofică și culturală. Pe întreaga perioadă a șederii în centre a străinilor li se va asigura posibilitatea comunicării cu reprezentanții diplomatici și consulari ai statului de proveniență.
III. 7. Tolerarea rămânerii pe teritoriul României.
Măsura tolerării rămânerii pe teritoriul României reprezintă permisiunea de a rămâne pe teritoriul țării, acordată străinilor care nu au dreptul de ședere și, din motive obiective, nu părăsesc teritoriul României de Autoritatea pentru Străini. Prin motive obiective se înțeleg acele împrejurări independente de voința străinului, imprevizibile și care nu pot fi înlăturate, datorită cărora străinul nu poate părăsi teritoriul României. Pot beneficia de acordarea tolerării următoarele categorii de străini:
– străinii împotriva cărora s-a dispus măsura luării în custodie publică și nu au putut fi returnați în termen de 6 luni;
– străinii cărora nu li se permite ieșirea și sunt în consemn nominal în sistemul de evidență a traficului la frontiera de stat și nici nu îndeplinesc condițiile pentru acordarea unui permis de ședere;
– străinii cărora li s-a respins prin hotărâre definitivă și irevocabilă cererea de acordare a unei forme de protecție, în conformitate cu prevederile legale referitoare la statutul și regimul refugiaților și, din motive obiective, nu au părăsit teritoriul României în termenul stabilit de lege;
– străinii a căror prezență temporară pe teritoriul României este cerută de interese publice importante;
– străinii cu privire la care există motive serioase să se considere că sunt victime ale traficului de ființe umane;
– străinii care se află în imposibilitatea de a părăsi România, din alte motive obiective.
Măsura tolerării se aplică pentru o perioadă de până la 6 luni, care poate fi prelungită pentru noi perioade de până la 6 luni, până la dispariția cauzelor și îndepărtarea străinului de pe teritoriul României.
III. 8. Interzicerea intrării pe teritoriul României.
Măsura interzicerii intrării se aplică de Autoritatea pentru Străini față de străinii care au fost îndepărtați de pe teritoriul român. Durata interdicției de intrare este stabilită astfel:
– 1 an – în cazul unei șederi ilegale de la 30 de zile la 1 an, pentru străinii care nu au părăsit teritoriul României la expirarea dreptului de ședere conferit prin viză sau în temeiul unor convenții internaționale ori acte normative prin care se desființează unilateral regimul de vize; sau al unei șederi ilegale de la 3 luni la un an, pentru străinii care au fost titulari ai unui permis de ședere temporară; sau al străinilor care nu au respectat dispoziția de părăsire a teritoriului și care au fost returnați;
– 2 ani – în cazul unei șederi ilegale de la 1 an la 2 ani;
– 3 ani – în cazul unei șederi ilegale de la 2 ani la 3 ani;
– nu necesită cheltuieli cu transportul internațional pentru îndepărtarea de pe teritoriul României;
– 5 ani – în cazul unei șederi ilegale de peste 3 ani. împotriva străinilor care au intrat ilegal în România, durata interdicției ar fi de 10 ani.
Străinii care au comis infracțiuni pe teritoriul statului român, durata interdicției va fi egală cu durata pedepsei la care au fost condamnați, dar nu mai mică de 3 ani.
III.9. Permisele de ședere.
Permisul de ședere dovedește identitatea străinului și atestă existența dreptului de ședere în România, precum și data și scopul pentru care i-a fost acordat acest drept.
Permisul de ședere poate fi temporar sau permanent. Valabilitatea permisului de ședere temporară este limitată la perioada pentru care s-a acordat sau, după caz, s-a prelungit dreptul de ședere temporară în România.
Valabilitatea permisului de ședere permanentă este de 5 ani și se reînnoiește succesiv, pentru aceeași perioadă.
Eliberarea permiselor de ședere se face de Autoritatea pentru Străini în a cărei rază de competență se află domiciliul străinului.
III.10. Documentele de călătorie care se eliberează străinului.
Autoritatea pentru Străini, prin formațiunile sale teritoriale sau, după caz, Ministerul Afacerilor Externe, prin reprezentanțele diplomatice și oficiile consulare ale României din străinătate eliberează, la cerere, următoarele tipuri de documente de călătorie:
a) titlu de călătorie pentru: apatrizii domiciliați în străinătate, aflați temporar pe teritoriul României, care nu mai sunt în posesia unui document de trecere a frontierei de stat și, din motive obiective, nu pot obține un asemenea document de la reprezentanța diplomatică a țării de domiciliu; cetățenilor străini aflați pe teritoriul României, care nu mai sunt în posesia unui pașaport național și, din motive obiective, nu pot obține un document de călătorie de la reprezentanța diplomatică a statului lor; apatrizilor cu domiciliul în România aflați temporar în străinătate, care nu mai sunt în posesia documentelor românești de trecere a frontierei de stat;
b) pașaport pentru persoană fără cetățenie – apatrizilor cu domiciliul în România, precum și apatrizilor de origine română, care sunt repatriați în baza unor înțelegeri internaționale la care România este parte, cu condiția să fi împlinit 14 ani.
III.11. Regimul juridic aplicabil unor categorii speciale de străini.
1. Cetățenii statelor membre ale Uniunii Europene sau ai Spațiului Economic European pot intra pe teritoriul României pe baza cărții de identitate. Cetățenii acestor state, precum și membrii lor de familie se bucură de:
– protecția generală a persoanei și a proprietății, garantată prin Constituție și de celelalte legi, precum și de drepturile prevăzute în tratatele internaționale la care România este parte;
– libertatea de deplasare și de a-și stabili reședința oriunde pe teritoriul României;
– toate drepturile și beneficiile acordate persoanelor angajate, precum și de protecția socială din partea statului, în aceleași condiții ca și cetățenii români;
– un document de identitate care să facă dovada dreptului de ședere, emis de Autoritatea pentru Străini, intitulat: „Permis de ședere pentru un cetățean al unui stat membru al U.E. sau aparținând Spațiului Economic European”, valabil 5 ani, cu posibilitatea de prelungire pentru încă 5 ani.
2. Străinii cu drept de ședere permanentă în statele membre ale Uniunii Europene pot intra și rămâne pe teritoriul statului român, pentru o perioadă de 90 de zile în decurs de 6 luni, fără vize. Membrii de familie ai străinilor cu drept de ședere permanentă în statele membre ale Uniunii Europene pot intra în România în baza unei vize de lungă ședere, acordată de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, cu îndeplinirea condițiilor generale de acordare a vizelor, precum și cu prezentarea dovezilor privind dreptul de ședere pe teritoriul statului membru al Uniunii Europene.
3. Străinilor minori care intră neînsoțiți sau care rămân neînsoțiți după intrarea pe teritoriul României li se asigură reprezentarea printr-o instituție competentă potrivit legii, care le va asigura și protecția și îngrijirea necesară, inclusiv cazarea în centre speciale de ocrotire a minorilor în aceleași condiții ca și pentru minorii români.
În scopul identificării părinților și returnării în țara de reședință a părinților ori în țara în care au fost identificați alți membri de familie, Autoritatea pentru Străini cooperează cu alte instituții, precum și cu organizații internaționale și internaționale specializate în domeniul ocrotirii minorilor.
III.12. Extrădarea.
Potrivit art. 19 alin. (3) din Constituția României, cetățenii străini și apatrizii pot fi extrădați numai în baza unei convenții internaționale sau în condiții de reciprocitate. Extrădarea se hotărăște numai de justiție. Pot face obiectul extrădării și cetățenii români în baza convențiilor internaționale la care România este parte, în condițiile legii și pe bază de reciprocitate. Legea nr. 296/2001 privind extrădarea, abrogată, stabilea condițiile de realizare a actului de asistență juridică interstatal și procedura de urmat în cazul persoanelor a căror predare este solicitată de un alt stat în care sunt urmărite penal sau sunt trimise în judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni ori sunt căutate în vederea executării unei pedepse penale. Codul penal, în art. 9, prevede că extrădarea se acordă sau poate fi solicitată pe bază de convenție internațională, pe bază de reciprocitate și, în lipsa acestora, în temeiul legii. De asemenea, Convenția europeană privind extrădarea, încheiată la Paris la 13 decembrie 1957 și protocoalele sale adiționale, încheiate la Strasbourg la 15 octombrie 1975 și 17 martie 1978 constituie drept comun în materie de extrădare între țările europene. România a ratificat și Convenția europeană privind reprimarea terorismului prin Legea nr. 19/1997.
Tratatele de asistență juridică privind cauzele civile, familiale și penale încheiate de țara noastră cu un număr mare de state conțin prevederi cu privire la extrădarea străinilor. Străinii care au primit dreptul de azil, precum și cei care se bucură de imunitate de jurisdicție pe teritoriul român nu sunt extrădați. De asemenea, străinii care au comis infracțiuni politice și cei care ar fi condamnați la pedeapsa cu moartea sau ar risca de a fi supuși torturii sau altor tratamente inumane nu sunt extrădați de statul român.
Extrădarea are la bază principiile reciprocității, dublei incriminări și principiul specificității, în sensul respectării condițiilor din actul de extrădare. Procedura extrădării constă în verificarea legitimității și regularității cererii de extrădare, procedura în fața organelor de urmărire și a instanței de judecată. Cererile de extrădare sunt însoțite de copia mandatului de arestare, copia sentinței de condamnare, acte privind fapta penală, calificarea ei juridică, eventuale pagube materiale produse și alte informații referitoare la străinul infractor. Statul solicitat procedează la arestarea străinului infractor pentru a fi predat statului solicitant. Odată cu finalizarea procesului penal și după pronunțarea hotărârii judecătorești definitive, statul solicitat primește o copie a sentinței.
Cererea de extrădare se transmite pe căi diplomatice, prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe și a misiunilor diplomatice.
Capitolul IV
Încadrarea în muncă a străinilor
aflați pe teritoriul României
IV. 1. Permisul de muncă. Document necesar în obținerea unui loc de muncă.
IV.1.1. Noțiunea de „străin” și „permis de muncă”.
Eliberare, prelungire. Drepturile titularului. Cazuri de încadrare în muncă fără permis. Contravenții. Taxele legale pentru eliberarea și prelungirea permisului de muncă. Potrivit Legii nr. 203/1999 privind permisele de muncă, art. 1 alin. 2, „străinul” este definit ca o persoană care nu deține cetățenia română. Prin urmare, cetățeanul străin care mai deține și cetățenia română nu este considerat „străin”, în sensul acestei legi, și nu i se aplică prevederile acesteia.
Permisul de muncă este un document oficial care permite încadrarea străinilor în muncă în România. Se eliberează, ia cerere, străinilor care:
– îndeplinesc condițiile legale (române) privind încadrarea în muncă;
– au aplicată viza pentru încadrarea în muncă, pe documentele de trecere a frontierei române.
Eliberarea permisului se face de către Direcția programe de ocupare a forței de muncă în străinătate, din cadrul Ministerului Muncii și Solidarității Sociale. Permisul se acordă pentru o perioadă de 6 luni, cu posibilitatea prelungirii (dacă străinul titular solicită acest lucru), pe noi intervale de 6 luni. Dacă și există acorduri/convenții încheiate de România, permisul poate fi acordat sau prelungit și pentru perioade mai mari de 6 luni. Litigiile privind refuzul acordării permisului se soluționează potrivit Legii nr. 29/1990 a contenciosului administrativ.
Permisul de muncă conferă titularului său dreptul de a se încadra la o persoană fizică/juridică din România sau la o reprezentanță din România a unei persoane juridice cu sediul în străinătate. Încadrarea în muncă se poate face pe baza unui contract individual de muncă sau în alt mod prevăzut de legea română.
Dacă străinii și-au stabilit legai domiciliul pe teritoriul României sau au dobândit statutul de refugiat pe teritoriul României ori sunt angajați la persoane fizice/juridice cu domiciliul/sediul în străinătate și sunt trimiși de aceste persoane să desfășoare activități temporare în România, sau în alte situații stabilite prin convenții/acorduri la care România este parte sau prin legi speciale, ei se pot încadra în muncă la persoane fizice/juridice din România fără permis de muncă. De asemenea, străinii care urmează să desfășoare pe teritoriul României activități temporare solicitate de ministere/alte organe ale administrației publice centrale sau locale, se pot încadra fără permisul de muncă.
Membrii de familie – soț, soție, copii minori aflați în întreținere -ai personalului misiunilor diplomatice ori consulare din România pot fi scutiți (pe bază de reciprocitate) de obligația de a deține permis de muncă pentru desfășurarea activităților cu caracter lucrativ, în condițiile stabilite prin acordurile bilaterale încheiate.
La eliberarea permisului de muncă, străinul titular va plăti o taxă în lei, egală cu echivalentul a 200 USD, proveniți din schimb valutar, în raport de cursul oficial al B.N.R. la data efectuării plății.
Pentru prelungirea permisului, străinul titular va plăti o taxă în lei, egală cu echivalentul a 100 USD. Pentru acoperirea acestor cheltuieli, Ministerul Muncii și Solidarității Sociale va percepe străinului un comision de 2% aplicat asupra acestor sume.
Potrivit Legii-cadru nr. 123/2001, legea organică va stabili condițiile de exercitare de către străini (singuri sau în asociere) a activităților economice, sociale, cultural-sportive, a actelor de comerț. Străinii pot fi angajați de persoane fizice sau juridice române sau străine (art. 40, alin. (1)), cu respectarea acordurilor încheiate de România cu alte state, referitoare la piața forței de muncă. Angajarea se face pe baza permiselor de muncă eliberate de Ministerul Muncii șl Solidarității Sociale, conform normelor stabilite prin hotărâre a Guvernului (art. 40, alin. (2)). Eliberarea acestor permise este interzisă dacă străinii nu au vize corespunzătoare, în caz contrar, permisul e nul de drept (aceeași situație este incidență și în cazul contractului de angajare în muncă, de executare de lucrări ori de prestări servicii). O prohibiție generală prevăzută de art. 41 alin. (1) stipulează că străinii aflați în România nu pot desfășura activități contrare scopului pentru care le-au fost acordate vizele. Art. 39 și art. 45 se referă la permisiunea străinului de a fi angajat la agenți economici sau la instituții ale căror activități prezintă importanță pentru apărarea/siguranța națională (cu excepția cazurilor stabilite prin H.G.) Angajarea unui străin la astfel d instituții cu nerespectarea acordurilor la care România e parte, referitor 3a piața forței de muncă sau în baza unor permise și contracte de muncă necorespunzătoare este infracțiune (pedeapsa fiind închisoarea de la 6 luni ia 5 ani).
IV.1.2. Persoana fizică străină – angajată pe teritoriul României.
Contractul individual de muncă și convenția civilă de prestări servicii. Drepturile salariatului persoană străină. Carnetul de muncă. Cetățenii români și angajatorul străin din România. Condiții de angajare în muncă a străinilor. Străinul afiat în tranzit. Obligațiile angajatorului – o adaptare a Legii nr. 130/1999 (privind unele măsuri de protecție a persoanelor încadrate în muncă) la situații de drept internațional privat. Legea nr. 130/1999 – cadru general de legislație a muncii. De îndată ce persoana străină s-a încadrat în muncă (obținând, în prealabil, permisul de muncă pe teritoriul României), având astfel calitatea de salariat, va încheia atât un contract colectiv de muncă, cât și unul individual cu angajatorul său (persoană fizică sau persoană juridică din România, care poate avea naționalitate română sau străină), ea beneficiind de prevederile legislației române în domeniul muncii, cât privește drepturile și obligațiile sale ca salariat.
Contractul individual de muncă nu este singura cale de acces a străinului spre o angajare legală pe teritoriul statului român; el are posibilitatea de a încheia un alt tip de contract, numit „convenție civilă de prestări servicii”, cu condiția de a îndeplini cu regularitate pe teritoriul României activități care depășesc, în medie, 3 ore/zi dintr-un program de lucru lunar, într-un al doilea caz, dacă prestează muncă în folosul asociațiilor de locatari din România.
Această persoană care prestează servicii în baza convenției civile nu este asimilată salariatului și, drept urmare, nu va beneficia de protecția acordată șomerilor de legislația română. Insă acești străini pot încheia cu direcțiile generale de muncă și protecție socială contracte de asigurări sociale. Aceste contracte obligă pe străinul asigurat să plătească contribuția la fondul de asigurări sociale, pentru a beneficia de indemnizațiile și pensiile de invaliditate sau pentru limită de vârstă, prevăzute de lege pentru salariați.
Dacă salariatul persoană străină este angajat pe teritoriul statului român la angajatori care sunt fie persoane fizice (indiferent de cetățenie), fie societăți comerciale sau alte categorii de agenți economici cu capital privat sau mixt (deci nu integral de stat), în cadrul unor asociații familiale, unor fundații, organizații sindicale sau patronale sau altor organizații funcționând lega! în România (contractul individual de muncă fiind înregistrat în termen de 20 de zile de Ia închiderea lui, la Direcția de muncă și protecție socială), carnetul său de muncă va fi păstrat și completat de către Direcțiile de muncă și protecție socială județene/a Municipiului București.
La solicitarea unor angajatori care au posibilitatea de a păstra și completa carnetele de muncă ale salariaților, Direcțiile generale de muncă și protecție socială pot aproba ca aceste operațiuni să fie efectuate de către aceștia sau de către societăți comerciale specializate, acreditate legal.
Cetățenii români pot încheia contracte individuale de muncă cu Oficiile consulare/misiunile diplomatice străine cu sediul în România, sau cu reprezentanțele unor firme străine în România, contracte ce se vor înregistra la Oficiul Muncii din subordinea Ministerului Muncii, oficiu care păstrează și completează în acest caz și carnetele de muncă.
Acești salariați pot beneficia de drepturi de asigurări sociale dacă plătesc contribuția pentru fondul aferent acestor asigurări, potrivit legii (carnetele lor de muncă se păstrează și se completează la Oficiul Muncii).
Dacă angajatorii sunt persoane fizice/juridice străine cu sediul sau reprezentanțele în România și angajează personal străin sau român, ei trebuie să respecte prevederile Legii nr. 130/1999 care se referă la raporturile dintre angajat-angajator, fără a face vreo distincție în funcție de naționalitatea acestora. Considerăm prin urmare, că este vorba despre un regim juridic de generală aplicare în cazul încheierii unui contract individual de muncă sau al unei convenții civile de prestări de servicii, el fiind cadrul general oferit de legiuitorul român în domeniul dreptului muncii.
Conform art. 9 și 10 din Legea nr. 130/1990, angajatorul are următoarele obligații.
– dacă încadrează personal (fie de cetățenie română, fie de cetățenie străină) și aparține categoriilor de angajatori specificați de art. 8 (este fie persoană fizică, fie societate comercială sau un alt agent economic, cu condiția de a avea capital privat sau mixt, sau o asociație obștească legală), are obligația ca în 5 zile de la încheierea contractului individual de muncă să îl înregistreze la Direcțiile de muncă și protecție socială județene/a municipiului București (pentru cazul în care angajatorul este o persoană fizică/juridică română care angajează personal străin) sau la Oficiul Muncii (pentru cazul în care angajatorul este persoană juridică străină care angajează personal român);
– obligația de depunere fie la Direcțiile de muncă și protecție socială, fie la Oficiul Muncii a actelor de executare, modifi care și încetare a contractelor individuale de muncă (în 5 zile de la emiterea acestora) și a actelor de dovadă a plății contribuției lunare la fondul pentru ajutorul de șomaj, la fondul pentru constituirea pensiei suplimentare și la fondul pentru asigurările sociale de stat (până la ziua de 15 a lunii următoare celei pentru care s-au făcut plățile), împreună cu dovezile de plată a salariilor;
– obligația pentru angajatorii care au păstrat și completat carnetele de muncă ale salariaților, de a se prezenta lunar la cele două autorități competente (în funcție de caz) și de a prezenta carnetele de muncă ale salariaților atunci când intervine încetarea raporturilor de muncă (în scopul certificării legalității înscrisurilor făcute).
Pentru prestarea serviciilor prevăzute mai sus, Direcțiile generale de muncă și protecție socială vor percepe un comision, în valoare de:
– 0,75% din fondul lunar de salarii, angajatorilor (străini, persoane fizice) cărora le păstrează și le completează carnetele de muncă;
– 0,25% din fondul lunar de salarii, angajatorilor (străini, persoane fizice) cărora le prestează serviciile de aprobare a completării și păstrării carnetelor de muncă, precum și de verificare și certificare a legalității înregistrărilor efectuate de către aceștia. Plata comisionului se va efectua până la sfârșitul lunii următoare celei pentru care se datorează.
Conform art. 14 din Legea nr. 130/1999, nerespectarea de către angajator a prevederilor art. 1 alin. 2 (încheierea în formă scrisă a contractului individual de muncă), art. 4 alin. 3 (înregistrarea, în termen de 20 de zile de la data încheierii lor, a convențiilor de prestări servicii), art. 8 (înregistrarea, în termen de 20 de zile de la data încheierii lor, a contractelor individuale de muncă), art. 9 și ale art. 10 din aceeași lege constituie contravenție și se sancționează cu amendă de la 3.000.000 lei la 6.000.000 lei.
O altă contravenție este constituită de fapta angajatorului de a primi la muncă o persoană pentru care nu au fost întocmite contracte individuale de muncă sau, după caz, convenții civile de prestări servicii, contravenție sancționabilă cu amendă de la 5.000.000 lei la 10.000.000 lei.
De asemenea, constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 4.000.000 lei la 8.000.000 iei următoarele fapte:
– refuzul angajatorului de a permite intrarea în incinta unității a organelor de control ale Ministerului Muncii și Protecției Sociale sau ale Direcțiilor generale de muncă și protecție socială ori de a pune la dispoziție acestora documentele solicitate;
– neîntocmirea sau întocmirea defectuoasă a registrului de evidență a persoanelor care prestează munca în baza unei convenții civile de prestări servicii.
Constatarea și sancționarea contravențiilor prevăzute de Legea nr. 130/1999 se fac de către personalul Ministerului Muncii și Protecției Sociale și al direcțiilor generale de muncă și protecție socială, împuternicit prin ordin al ministrului muncii și protecției sociale.
Prevederile referitoare la contravenții ale Legii nr. 130/1999 se completează cu dispozițiile Legii nr. 32/1968 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor, cu modificările și completările ulterioare.
În cazul săvârșirii repetate de către angajatori a contravențiilor prevăzute la art. 15 și 16 din Legea nr. 130/1999, direcțiile generale de muncă și protecție socială vor solicita, potrivit legii, radierea persoanei juridice din registrul comerțului.
Încălcarea repetată de către angajator a prevederilor legii în discuție, constând în neîndeplinirea obligațiilor referitoare la încadrarea în muncă a persoanelor, precum și la transmiterea obligatorie a unor date către direcțiile generale de muncă și protecție socială, prin care s-a urmărit acordarea unor venituri sub nivelul salariului minim garantat pe țară, precum și sustragerea de la plata obligațiilor privind plata contribuțiilor la fondul de asigurări sociale sau la Fondul pentru plata ajutorului de șomaj constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la un an sau cu amendă.
De asemenea, Legea nr. 130/1999 prevede că încasarea de către angajator de la salariați a contribuției datorate, potrivit legii, pentru pensia suplimentară, a contribuției de 1% datorate Fondului pentru plata ajutorului de șomaj, precum și a contribuției datorate pentru asigurările sociale de sănătate și nedepunerea acestora în termen de 15 zile în conturile stabilite potrivit reglementărilor în vigoare constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 6 luni sau cu amendă.
IV.2. Ajutorul social. Ajutorul de șomaj.
IV.2.1. Ajutorul social.
Situația cetățeanului străin/apatridului. Familia și beneficiarul unic. Acte necesare justificării dreptului la ajutor social. Autoritatea publică competentă. Condiția deplinei capacități de exercițiu: posibilă sursă a unui conflict de legi; modalități de soluționare în funcție de criteriul cetățeniei/apatridiei. Executarea silită. Particularități ale ajutorului social ca formă de protecție socială. Obligațiile beneficiarilor conform Legii nr. 67/1995 și sancțiunile în caz de nerespectare a acestora. Taxa de trecere a frontierei și diferite interpretări ale acestei prevederi legale: favorizare a cetățenilor străini/ apatrizilor sau egalitate obligațională cu cetățenii români? Cât privește regimul de acordare a ajutorului social ca formă de protecție socială cu aplicație la situația străinilor, menționăm că prevederile Legii nr. 67/1995 îi includ în art. 2 alin. 4 printre beneficiarii săi, acest ajutor social fundamentându-se pe principiul solidarității sociale. Astfel, au dreptul la ajutor social nu numai cetățenii români cu familie (soț/soție, copiii minori care au domiciliul comun sau copiii necăsătoriți, care au domiciliul comun cu părinții și care urmează cursuri la zi în instituțiile legale de învățământ, până la terminarea acestora, fără a depăși vârsta de 25 de ani) sau persoana necăsătorită care are domiciliul în comun cu copilul său (această situație de fapt intrând de asemenea potrivit art. 2 alin. 2 în termenul de „familie”) ori persoanele singure, ci și cetățenii străini/ apatrizii care au reședința în România.
Condițiile impuse de lege spre a putea beneficia de această formă de protecție socială, în cazul cetățenilor străini/apatrizilor sunt:
– să aibă reședința în România;
– să aibă familie (în sensul legii), condiție care nu e neapărat indispensabilă, putând primi ajutor social și persoanele singure;
– să nu realizeze venituri sau să aibă venituri mici;
– dacă cetățeanul străin/apatridul este o persoană aptă de muncă, dar nu este salariată și nu realizează venituri din alte activități (indiferent de locul realizării acestora, în România ori străinătate), el trebuie să facă dovada prezentării la Oficiul forțelor de muncă pentru a se încadra, dovada că nu a refuzat locul de muncă oferit sau dovada că urmează cursuri de calificare la care s-a înscris. Făcând .această dovadă el este considerat ca „membru ai familiei” în sensul Legii nr. 67/1995 (indiferent că e vorba de o căsătorie între cetățeni străini sau o căsătorie mixtă – cetățean român/cetățean străin), fiind luat în considerație la calcularea nivelului de venituri pe familie.
Cetățeanul străin/apatridul care are în îngrijire în mod legal, copii în vârstă de până la 7 ani; urmează forme legale de învățământ ia zi până Ia vârsta de 25 (26) de ani sau îndeplinește condițiile legale de pensionare la cerere, nu are obligația de a face dovada cerută mai sus.
Potrivit legii, dacă familia cetățeanului străin/apatridului are în proprietate bunuri mobile sau imobile (terenuri, clădiri, spații locative) indiferent de locul în care se află (în România sau în străinătate), producătoare de venituri (arendă, chirii, alte fructe naturale, industriale, civile), sau care, valorificate, aduc venituri familiei acestuia, se vor lua și ele în considerare la stabilirea venitului net al familiei.
La stabilirea acestui tip de venit necesar pentru calcularea cuantumului ajutorului social, legea prevede expres în art. 6 alin. 1 că se vor lua în considerare toate veniturile realizate de familia cetățeanului străin/apatridului (inclusiv veniturile care provin din creanțe legale; din convenții civile de întreținere aflate în executare; din ajutoare și indemnizații permanente acordate legal).
Nu sunt incluse în calcul bursele de merit pentru elevi sau studenți. Pentru a fi titular al ajutorului social și pentru ca familia să poată beneficia de această formă de protecție acordată de statul român, cetățeanul străin/apatridul trebuie să depună la primarul localității în raza teritorială în care își are reședința, ca autoritate locală competentă în această materie (art. 8 alin. 2), următoarele documente:
– cerere scrisă de solicitare a ajutorului social;
– declarație privind veniturile realizate de membrii familiei sau lipsa/existența oricăror alte venituri decât cele care pot fi dovedite cu acte, care se menționează în declarație pe propria răspundere a solicitantului;
– dovada cetățeniei străine/apatridiei și a reședinței în România (pentru a se înscrie în categoria de persoane prevăzute în art. 2 alin. 4 din lege);
– dovada că s-a prezentat la Oficiul forțelor de muncă pentru a se încadra, că nu a refuzat un loc de muncă sau că urmează un curs de calificare profesională (dacă este persoană aptă de muncă, nesalariată și nerealizând venituri, din alte activități);
– alte acte doveditoare, în măsura în care sunt necesare spre a justifica obținerea ajutorului social (art. 7 alin. 1).
În situația întocmirii acestei cereri de obținere a ajutorului social, cetățeanul străin/apatridul trebuie să aibă deplina capacitate de exercițiu a drepturilor sale civile (considerăm că această obligație trebuie îndeplinită, în privința cetățeanului străin, din perspectiva legii străine, știut fiind că legea națională cârmuiește, în raporturile de drept internațional privat, capacitatea unei persoane de o altă cetățenie – Legea nr. 105/1992, art. 11 și 12 alin. 1).
Deci, dacă cetățeanul străin îndeplinește condițiile referitoare la capacitatea de exercițiu conform legii sale naționale, însă din punct de vedere al legii române nu le îndeplinește, urmează a se aplica textele de lege din dreptul internațional privat român (Legea nr. 105/1992), care soluționează conflictul de legi în favoarea legii naționale a cetățeanului străin.
În această materie, apatridul nu se consideră asimilat unui cetățean străin, lui aplicându-i-se legea statului de reședință și deci, trebuie să aibă capacitatea deplină de exercițiu pentru a întocmi această cerere, potrivit legii române.
Primarul are obligația de a soluționa cererea de solicitare a ajutorului social în termen de 30 de zile de la înregistrare, efectuând, 'dacă consideră de cuviință, o anchetă socială. Dispoziția primarului de acordare a ajutorului social se comunică în 15 zile de la emitere, solicitantului.
Dacă titularul ajutorului social se schimbă (la cerere sau din oficiu), schimbarea se face tot prin dispoziția primarului, comunicându-se atât noului titular, cât și celui înlocuit.
O executare silită asupra ajutorului social se poate face, conform art. 26 din lege, doar în două situații: pentru recuperarea sumelor încasate necuvenit, cu titlul de „ajutor social” și pentru plata obligațiilor legale de întreținere. Coroborând cu art. 17 reiese că aceste sume încasate necuvenit se recuperează de la beneficiar într-un termen de cel mult 3 ani de la efectuarea plății, prin dispoziție a primarului care constituie titlu executoriu din momentul comunicării către beneficiar (în interiorul unui termen de 15 zile de la sesizarea încasării necuvenite, considerăm noi).
Dacă aceste sume au fost încasate fără nici o bază legală, în urma săvârșirii unei infracțiuni, recuperarea este integrală și-i vizează pe autorii infracțiunii.
Fiind o formă de protecție socială, este firesc ca ajutorul social acordat prin lege să nu se impoziteze; de asemenea, nici cererile, acțiunile ori căile de atac referitoare la drepturile conferite cetățenilor străini/apatrizilor de Legea nr. 67/1995, nu vor fi supuse taxei de timbru.
Dintre obligațiile beneficiarilor, menționăm:
– obligația cetățenilor străini/apatrizilor ca persoane apte de muncă și beneficiare ale ajutorului social (condiție cumulativă, deci, care nu au calitatea de salariat și nu realizează alte venituri), de a dovedi cu acte, la intervale regulate de câte 3 luni, că au solicitat încadrarea în muncă la oficiile forței de muncă sau că au refuzat justificat un asemenea loc de muncă;
– obligația pentru cetățeanul străin/apatrid titular al ajutorului social de a comunica modificările privitoare la venituri sau !a numărul membrilor familiei sale; comunicarea se va face în scris și va fi adresată primarului.
Sancțiunile prevăzute de Legea nr. 67/1995 în cazul nerespectării acestor obligații sunt:
– suspendarea plății (în cazul beneficiarului unic), prin dispoziție a primarului, comunicată titularului în termen de 15 zile; măsura își încetează efectul dacă titularul prezintă în termen de 3 luni de la efectiva suspendare a plății ajutorului social, dovezile de solicitare a încadrării sale în muncă sau ale refuzului justificat al unui loc de muncă oferit;
– modificarea cuantumului ajutorului social (sancțiune care are drept consecință excluderea din termenul „membri de familie” la care se referă legea și în funcție de care se stabilește plafonul de venit, a persoanelor ce nu au respectat cele două obligații mai sus menționate). Măsura se îndeplinește printr-o dispoziție a primarului, comunicată în termen de 15 zile cu dovezile necesare spre a dobândi încetarea efectelor sancțiunii și recalcularea plafonului de venit;
– încetarea plății (intervenită în două cazuri: când beneficiarii nu mai îndeplinesc condițiile prevăzute de lege; în caz de suspendare a plății și de nedepunere în termen de 3 luni a dovezilor mai sus menționate), măsură luată tot printr-o dispoziție a primarului.
În capitolul III, consacrat feluritelor dispoziții finale, legea prevede ca modalitate de acoperire a ajutorului social acordat, impunerea unei taxe de frontieră pentru cetățenii români care se deplasează în străinătate în scop turistic sau personal.
lată deci, un regim permisiv acordat de legea română străinilor, dintr-o interpretare ad literam a ari 23 alin. 1 reieșind că doar cetățenii români, în caz de deplasare în străinătate în scopuri turistice sau personale, au obligația plății acestei taxe care constituie sursă de venit necesară de acoperire a fondului alocat ajutorului social de care beneficiază și cetățenii străini/apatrizii. Considerăm că este vorba despre o discriminare în sens pozitiv, care-i favorizează pe cetățenii străini în fața celor români, doar aceștia din urmă fiind obligați expres prin lege a plăti taxa de trecere a frontierei.
Nespecificând situația cetățenilor străini/apatrizilor care beneficiază de ajutorul social și modalitatea indirectă de contribuție a acestora ia fondul de acoperire al acestui ajutor, fie ne rămâne să aplicăm principiul ubi tex non distinguit, nec nos distinguere debe-mus și să-i considerăm în afara acestei prevederi (regim favorabil), fie, printr-o interpretare extensivă a articolului, să-i considerăm obligați în aceeași măsură ca și cetățenii români la plata acestei taxe de trecere a frontierei în caz de deplasări în străinătate în scop turistic sau personal din moment ce beneficiază de ajutor social (legea română fiind, cum e și firesc, clară în privința cetățenilor români, dar referitoare într-o măsură mai mică și mai puțin limpede la situația altor categorii de persoane).
IV.2.2. Ajutorul de șomaj și alocația de sprijin ca forme specifice de protecție socială.
Cetățeanul străin/apatridul – beneficiari. Condiții de accedere la beneficiul legii, facilități și obligații. Cazuri de neacordare a ajutorului de șomaj. Carnetul de evidență – dovada calității de „șomer”. Încetare și suspendare în cazul acestor forme de protecție socială. Obligațiile statului român în cadrul politicii de ocupare a forței de muncă și străinul-contribuabil. Principiul solidarității sociale – fundament al acordării măsurilor de protecție socială. Cetățeanul străin/apatridul angajat cu contract individual de muncă pe teritoriul României este supus, potrivit dispozițiilor Legii nr. 105/1992, art. 102 (în lipsa unei convenții a părților care să impună contractului o altă lege) legii statului român, dacă își desfășoară pe teritoriul României, în mod obișnuit munca, în temeiul contractului și, de asemenea, legii statului român, dacă pe teritoriu! României se află sediul întreprinderii la care este angajat salariatul cetățean străin/apatrid, dacă natura muncii acestuia presupune deplasare în mai multe state, iar statul român rămâne statul cu care contractul de muncă are cele mai puternice legături.
Dacă cetățeanul străin/apatridul cu reședința/domiciliul în România și care a obținut permisul de muncă cerut de norma română este o persoană aptă de muncă dar care nu se poate încadra din lipsă de locuri de muncă disponibile care să corespundă pregătirii sale, printr-o interpretare extensivă a art. 1 din Legea nr. 1/1991 privind protecția socială a șomerilor și reintegrarea lor profesională, poate primi calificarea legală de „șomer”, beneficiind de ajutor de șomaj. Întrucât Legea nr. 67/1995 îl îndreptățește a obține o altă formă de protecție socială (ajutorul social), numai în virtutea îndeplinirii condițiilor de a rezida în România și de a realiza venituri mici (sau de a nu avea nici un fel de venituri), pentru identitate de rațiune și potrivit principiului tratamentului național considerăm că i s-ar putea acorda ajutor de șomaj unei astfel de persoane care face dovada îndeplinirii condițiilor legale mai sus menționate, de a fi, în sensul legii române, „șomer”. Acesta beneficiază și de sprijinul statului român în vederea reintegrării profesionale prin calificare/recalificare.
Art. 2 din Legea nr. 1/1991 care enumera beneficiarii ajutorului de șomaj, poate fi aplicat și la situația cetățenilor străini/apatrizilor; dintr-o asemenea interpretare extensivă reies următoarele categorii de beneficiari”: absolvenții de învățământ cetățeni străini/apatrizi, în vârstă de 18 ani, care nu realizează venituri proprii și care nu au reușit într-o perioadă de 60 de zile să se încadreze într-un loc de muncă adecvat pregătirii lor profesionale.
Considerăm că art. 2 litera b) din lege (care vizează ca subiecți ai ajutorului de șomaj pe tinerii care trebuie să efectueze stagiul militar), întrucât această prevedere a efectuării stagiului militar constituie o obligație fundamentală a cetățenilor români, nu se poate extinde și la cazul cetățenilor străini/apatrizilor.
Cât privește art. 2 literele c – g, care au în vedere persoane încadrate cu contract de muncă, ajutorul de șomaj poate, prin interpretare extensivă, să fie acordat și cetățenilor străini/apatrizilor al căror contract de muncă a încetat prin expirarea termenului (art. 2 lit, f) cu condiția dovedirii unei vechimi în muncă de cel puțin 6 luni în ultimele 12 luni anterioare cererii de solicitare a acestei forme de protecție socială; al căror contract s-a desfăcut din inițiativa lor (doar dacă motivele invocate nu întrerup vechimea în muncă); al căror contract s-a desfăcut din inițiativa unității (stabilindu-se de către autoritatea competentă fie nelegalitatea măsurii luate de unitate, fie lipsa vinovăției persoanei în cauză, reintegrarea acesteia în muncă nefiind obiectiv posibilă la acea unitate); ai căror contract de muncă a fost desfăcut din inițiativa unității pentru motivele arătate în art. 130 alin. 1 lit. a – f din Codul muncii.
Legea reclamă în cazul acestor beneficiari îndeplinirea a două condiții; astfel, cetățeanul străin/apatridul trebuie să dovedească:
– o stare de sănătate care să îi permită încadrarea în muncă (printr-un certificat medical);
– înscrierea la Oficiul forței de muncă de la locul domiciliului/reședinței.
Ajutorul de șomaj nu va fi acordat cetățenilor străini/apatrizilor care: fie îndeplinesc condițiile de înscriere la pensie pentru munca depusă (pe teritoriul României) și limită de vârstă; fie li s-a oferit un loc de muncă adecvat pregătirii lor profesionale sau li s-au recomandat cursuri de calificare/recalificare pe care le-au refuzat justificat; fie realizează venituri proprii sau din activități autorizate de legea română, situații care se dovedesc cu:
– declarație de propria răspundere a salariatului (dacă realizează venituri proprii);
– acte eliberate de primarul de la locul domiciliului/reședinței. Cetățeanul străin/apatridul care îndeplinește condițiile cerute de legea română pentru a fi calificat drept „beneficiar” în sensul legii primește ajutorul de șomaj pe o perioadă de 270 de zile, interval în care are obligația de participare la cursuri de calificare/recalificare, stabilite de Direcțiile de muncă și protecție socială, precum și obligația de încadrare, la absolvirea acestor cursuri, în unitățile în care primește repartizarea. De asemenea, absolvenții cetățeni străini/ apatrizi care au participat la aceste cursuri și le-au absolvit, refuzând fără temei două repartizări, au obligația de a restitui ajutorul de șomaj primit până la repartizare împreună cu cheltuielile de școlarizare.
O altă obligație pe care Legea nr. 1/1991 o prevede în cazul beneficiarului ajutorului de șomaj este cea a prezentării acestuia, lunar, ori de câte ori este solicitat sau pe baza programării efectuate, la Oficiul forței de muncă.
Cetățeanul străin/apatridul își va dovedi calitatea de beneficiar al acestei forme de protecție socială cu un document specific numit „carnet de evidență”, care este eliberat și vizat lunar de Oficiul de muncă.
Printre particularitățile acestei forme de protecție socială amintim câteva facilități acordate de lege:
– neimpozabilitatea și imposibilitatea executării silite (cu excepția debitelor provenite din sumele percepute cu acest titlu în mod necuvenit, pentru cele care reprezintă obligații de întreținere, pentru daunele cauzate prin infracțiuni săvârșite cu intenție împotriva vieții, sănătății, integrității corporale);
– pe perioada acordării ajutorului de șomaj, cetățeanul străin/apatridul mai beneficiază și de alocația pentru copii, precum și de asistență medicală gratuită, cât și de drept locativ asupra locuinței de serviciu (cu excepția cazului în care locuința de serviciu este situată în incinta unității ori e legată de asigurarea permanenței/continuității în serviciu – situație în care este posibilă doar evacuarea cu distribuirea unei alte locuințe corespunzătoare);
– perioada acordării ajutorului de șomaj este considerată vechime în muncă;
– beneficiarul ajutorului de șomaj lipsit de mijloace de întreținere primește alocația de sprijin cu îndeplinirea cumulativă a condiției de nedeținere împreună cu membrii familiei de terenuri agricole (potrivit legislației române, străinul nu poate deține proprietatea asupra terenurilor de orice fel aflate pe teritoriul statului român, dar un astfel de teren aparținând unui cetățean român, în cazul unei căsătorii mixte: cetățean străin/cetățean român, poate deveni prin efectul căsătoriei, un bun comun, intrând în patrimoniul comun al soților) – în acest caz, beneficiarul ajutorului de șomaj putând fi considerat ca „lipsit de mijloace de întreținere” dacă nu deține „împreună cu membrii familiei” (deci nu în patrimoniu propriu, în cazul cetățeanului străin/apatridului) terenuri agricole cu o suprafață plecând de la 20.000 mp (zone colinare și de șes) și 40.000 mp (zone montane);
alocația de sprijin dă dreptul la aceleași facilități ca și în cazul ajutorului de șomaj și se acordă pe o perioadă de 18 luni.
Dacă beneficiarul ajutorului de șomaj sau al alocației de sprijin începe să realizeze venituri ori se încadrează în muncă (indiferent de locul realizării activităților producătoare de venituri are obligația de încunoștințare a Oficiului forței de muncă în termen de 3 zile.
Încetarea plății ajutorului de șomaj se produce: la expirarea termenului de 270 de zile pentru care s-a acordat sau a termenului de 18 luni (în cazul alocației de sprijin); la încadrarea în muncă a cetățeanului străin/apatridului sau după 30 de zile de la data obținerii autorizației de a realiza activități pe cont propriu; în cazul refuzului fără temei al încadrării, pe baza unui contract de muncă, într-un loc de muncă adecvat pregătirii profesionale a șomerului; la data refuzului nejustificat/întreruperii/neabsolvirii imputabile șomerului a cursului de calificare organizat de Oficiul forței de muncă.
Dacă titularul cetățean străin/apatrid beneficiar al acestor forme de protecție socială nu își îndeplinește obligația de prezentare lunară sau la solicitarea Oficiului forței de muncă; își stabilește domiciliul în străinătate; execută o pedeapsă privativă de libertate sau este arestat preventiv; e încadrat cu contract de muncă pe o durată mai mică de 6 luni, oricare din aceste situații va duce, conform art. 19 alin. 2 din Legea nr. 1/1991 la suspendarea plății ajutorului de șomaj sau a alocației de sprijin.
Încheiem prin a menționa faptul că, dacă pe de o parte, statui român și-a asumat obligația, în cadrul politicii forței de muncă, de a garanta: posibilitatea efectivă de a munci a oricărei persoane disponibile solicitând o muncă (deci și a unui cetățean străin/apatrid care dorește a se angaja pe teritoriul său); productivitatea acestei munci în posibilitatea de aîegere liberă a felului muncii, a dobândirii calificărilor necesare pentru ocuparea postului de muncă dorit, indiferent de rasă, culoare, religie, opinie politică, ascendență națională, origine socială [art. 1 pct. 2 Iit. a), b) și c) din Convenția O.l.M. nr. 122 privind Politica de Ocupare a forței de muncă, adoptată de Conferința Generală a O.l.M. În 1964, intrată în vigoare în 1966, ratificată de România în 1973], pe de altă parte, acordându-i-se în mod egal aceste forme de protecție socială din partea statului român, străinul este inclus și el printre cei ce contribuie la fondurile necesare plății ajutorului de șomaj (art. 21 din Legea nr. 1/1991 care menționează cota de 5% din salariile brute lunare realizate de persoane fizice/juridice străine, cu sediul în România care angajează personal român, din veniturile persoanelor fizice -deci și străine – autorizate a presta o activitate individuală). El devine astfel, un contribuabil în aceleași condiții cu persoanele de naționalitate română, Ia formarea unui fond de ajutor social, astfel de compensări fiind stabilite aici pe temeiul principiului solidarității sociale – și deci, nu ne putem pronunța în sensul unui regim defavorabil ori de protecție pentru străin, important fiind criteriul apartenenței ia comunitatea socială efectivă (chiar dacă este o apartenență vremelnică) și al protecției celor defavorizați socialmente, indiferent de naționalitatea lor.
IV.3. Asigurările sociale de sănătate.
IV.3.1. Asigurați.
Scopul asigurării, caracterele sale. Drepturi la constituirea fondurilor. Pierderea calității de asigurat. Legea nr. 145/1997 a asigurărilor sociale de sănătate are ca bază juridică art. 33 alin. 3 din Constituție, reprezentând principalul sistem de ocrotire a populației.
Legea operează distincții între asigurările sociale de sănătate, care au un caracter obligatoriu și alte forme de asigurări de sănătate care acoperă riscuri individuale în situații speciale, precum și între cetățenii români cu domiciliul în România și cetățenii străini/ apatrizii cu reședința în România.
Pe de altă parte, din dispozițiile art. 1 din lege reiese aplicarea acesteia la „populația” României (ansamblul indivizilor, indiferent de cetățenie, care ocupă și lucrează pe teritoriul unui stat) – astfel fiind, stricto sensu, cetățenii români cu domiciliul în străinătate nu fac parte din „populația” României, deci nu au dreptul la asigurări sociale de stat. Desigur, dacă ei își stabilesc reședința pe teritoriul României, nu am vedea de ce nu li s-ar aplica aceeași dispoziție legală de la art. 16 alin. 1 din Constituție și art. 33 alin. 1 din Constituție.
Cum legea nu prevede o exceptare expresă în art. 7 din lege în privința cetățenilor români care au domiciliul în străinătate, putem considera că și aceștia sunt obligați a se asigura în temeiul acestei legi, pe baza criteriului cetățeniei române, care prevalează în defavoarea criteriului domiciliului, mai ales că art. 7 exceptează expres de la obligația asigurării sociale de sănătate pe:
– străinii care se află temporar în România;
– membrii misiunilor diplomatice acreditate în România, prevedere din care reiese, pentru aceste două categorii de subiecte, caracterul facultativ al asigurării.
Observăm că între aceste categorii nu se menționează cetățenii români care nu mai „populează” teritoriul României, fiind stabiliți în străinătate. Cum excepțiile sunt de strictă interpretare și aplicare, nu ar fi de dorit să excludem pe cetățenii români din străinătate din cadrul sferei obligaționale a statului de a-i proteja (potrivit art. 33 alin. 3 din Constituție prin care statul este obligat a lua măsuri pentru asigurarea igienei și sănătății publice).
Un alt principiu de interpretare juridică, „ubi lex nori distinguit nec nos distinguere debemus”, ne îndreptățește să nu luăm în considerare acest caz printre excepțiile art. 7 din lege.
Cetățenii străini care se află temporar în țară sunt, așadar, exceptați de la obligativitatea obținerii asigurării.
Șederea temporară justifică doar un drept și nu o obligație, de unde rezultă că ei au facultatea de a se asigura, în timp ce situația reședinței reclamă obligativitatea asigurării („ședere temporară” putând fi considerate cazurile de tranzit, turism, orice ședere sub 60 de zile pe teritoriul României, iar peste 60 de zile și până ia 120 zile/an fiind considerat „a locui” temporar în România, deci a avea reședință.
Drepturi: asigurații vor beneficia de egalitate în acordarea serviciilor medicale, a medicamentelor ori a materialelor sanitare, acestea fiind oferite pe baza dispozițiilor din contractul cadru, elaborat de Corpul Medicilor, Casa Națională a Asigurărilor de Sănătate, avizat de Ministerul Sănătății și aprobat de Guvern.
Cetățenii străini au dreptul la asistență medicală din prima zi de îmbolnăvire/de la data accidentului și până la vindecare.
Pentru acordarea serviciilor medicale primare beneficiază de un drept de opțiune în privința alegerii medicului de familie.
Legea ie mai conferă dreptul la informare permanentă asupra mijloacelor de profilaxie, de prevenire a îmbolnăvirilor, de păstrare a sănătății.
Asigurații în vârstă de peste 30 de ani au dreptul la un control pe an pentru prevenirea bolilor cu consecințe majore în morbiditate/mortalitate.
Asigurații au și dreptul la asistență medicală de specialitate, acordată de medicii specializați (stabilire a diagnosticului, tratament medical, îngrijiri medicale, recuperare, medicamente, materiale sanitare); dreptul la servicii medicale de vindecare a bolii, de prevenire a complicațiilor, de recuperare ori de ameliorare a suferințelor pacientului; dreptul la un cadru medical sanitar; dreptul la asistență medicală de recuperare într-o unitate specială (perioada, ritmul de acordare a asistenței medicale fiind stabilit de medicul curant în programul de reabilitare); dreptul la materiale sanitare pentru corectarea auzului, văzului, protejarea membrelor; dreptul la tratament fizioterapeutic, la masaje, gimnastică medicală; dreptul la transport medical în caz de urgență; dreptul la ajutor în menaj pe perioada bolii/invalidității.
Fondurile: la realizarea fondurilor asigurărilor sociale de sănătate, în afară de bugetul de stat și persoanele ce angajează personal salariat ca subiecți contribuanți, asigurații înșiși trebuie să dea sume în proporție de 7% lunar, din venitul brut, contribuție ce se deduce din impozitul pe venit/salariu.
Ca sancțiune pentru nerespectarea obligației de a depune contribuția se plătesc majorări de întârziere egale cu majorările ce se plătesc pentru întârzieri în achitarea impozitelor; se poate face și o încasare silită (în cazul neachitării în prima lună de la data scadenței).
Fondurile se folosesc pentru plata medicamentelor, a serviciilor medicale acordate; pentru cheltuieli de administrare și funcționare (5%), de redistribuire (7%); de rezervă (5%).
Așadar, în colecționarea și utilizarea fondurilor funcționează principiul solidarității și subsidiarității.
Art. 10 enumera cazurile de pierdere a calității de asigurat și a dreptului de asigurare:
– pierderea cetățeniei și a dreptului de reședință în țară;
– pierderea cetățeniei;
– pierderea dreptului de reședință în țară.
Astfel, dacă un cetățean străin pierde ca sancțiune legală, dreptul la a avea reședința pe teritoriul României, sancțiunea pierderii calității de asigurat și a dreptului la asigurare vine a se adăuga în mod adiacent.
IV.4. Încheierea contractului individual de muncǎ între angajatorul român și cetǎțeanul strǎin.
IV.4.1. Noțiune.
Contractul individual de muncă este acea convenție în temeiul căreia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze o anumită activitate pentru și sub autoritatea unui angajator, persoană juridică sau persoană fizică, care la rândul său se obligă să plătească remunerația, denumită salariu și să asigure condiții adecvate desfășurării activității, menținerii securității si sănătății în muncă.
IV.4.2. Trăsături caracteristice.
Contractul individual de muncă se evidențiază prin trăsături care îl apropie și, în același timp, îl individualizează față de alte contracte.
El este:
un act juridic;
bilateral;
sinalagmatic;
oneros și comutativ;
consensual;
intuitu personae;
executare succesivă.
Contractul individual de muncă implică obligația "de a face"; el nu poate fi încheiat sub condiție suspensivă, dar poate fi afectat de un termen extinctiv.
IV.4.3. Clauze generale, clauze fundamentale.
Clauzele generale sunt acele clauze care corespund elementelor ce constituie obiectul obligației de informare pe care o are angajatorul, și care, potrivit legii, trebuie să se regăsească în conținutul contractului individual de muncă. Clauzele fundamentale ale contractului individual de muncă au fost identificate ca fiind acelea care nu pot face obiectul modificării decât dacă se întrunește acordul părților, în reglementarea Codului muncii în vigoare cele două noțiuni se suprapun.
a) Durata contractului.
Codul muncii stabilește regula potrivit căreia con tractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată. Această reglementare realizează o protecție juridică sporită a salariatului pentru că asigură stabilitatea în muncă a acestuia.
Ca excepție, contractul individual de muncă se poate încheia pe durată determinată numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege.
Contractul individual de muncă pe durată determinată este un contract de muncă în cuprinsul căruia clauza referitoare la durata contractului prevede că acesta se încheie pe durată determinată. Contractul individual de muncă pe durată determinată. La elaborarea
dispozițiilor din Codul muncii referitoare la contractul individual de muncă pe durată determinată au fost avute în vedere prevederile Directivei Consiliului Comunității Europene 91/383/CEE privind completarea măsurilor ce vizează promovarea îmbunătățirii securității și sănătății muncii lucrătorilor ce au un raport de muncă pe durată determinată sau un raport de muncă temporară, precum și prevederile Directivei Consiliului Comunității Europene 99/70/CE privind acordul-cadru asupra muncii pe durată determinată.
Încheierea contractelor de muncă pe durată determinată este limitată de Codul muncii atât prin reglementarea situațiilor în care poate avea loc, cât și prin stabilirea perioadei maxime a muncii pe durată determinată, a numărului maxim de reînnoiri și a numărului maxim de contracte pe durată determinată succesive care se pot încheia.
Articolul 81 C. muncii stabilește cazurile în care contractul individual de muncă poate fi încheiat pe durată determinată, și anume:
înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă, cu excepția situației în care acel salariat participă la grevă;
creșterea temporară a activității angajatorului;
desfășurarea unor activități cu caracter sezonier;
în cazul în care contractul este încheiat în temeiul unor dispoziții legale, emise cu scopul de a favoriza temporar anumite categorii de persoane fără loc de muncă;
angajarea unei persoane care în termen de 5 ani de la data angajării îndeplinește condițiile de pensionare pentru limită de vârstă;
ocuparea unei funcții eligibile în cadrul organizațiilor sindicale, patronale sau al organizațiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului. Acest text este aplicabil dacă, în conformitate cu prevederile statutare ale acestor organizații, funcțiile respective sunt ocupate în temeiul unui contract de muncă și nu al unui contract de mandat, mandatul reprezentând regula în cazul funcțiilor eligibile;
angajarea pensionarilor care, în condițiile legii, pot cumula pensia cu salariul;
în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale ori pentru desfășurarea unor lucrări, proiecte, programe, în condițiile stabilite prin contractul colectiv de muncă încheiat Ia nivel național și/sau la nivel de ramură.
Contractul individual de muncă pe durată determinată nu reprezintă o formă sau o categorie distinctă de contract de muncă, ci este un contract de muncă a cărui durată este determinată.
În consecință, dacă un contract individual de muncă a fost încheiat pe durată determinată într-o altă situație decât cele prevăzute limitativ de lege, sancțiunea nulității nu afectează contractul în întregime, ci numai clauza referitoare la durata determinată a contractului. Din momentul constatării nulității, această clauză se înlocuiește cu prevederea legală ce stabilește regula potrivit căreia contractul se încheie pe durată nedeterminată.
De asemenea, nerespectarea dispozițiilor potrivit cărora contractul individual de muncă pe perioadă determinată se încheie numai în formă scrisă cu precizarea expresă a duratei pentru care se încheie, nu determină nulitatea totală a contractului respectiv, ci doar nulitatea clauzei referitoare la durata contractului. În acest sens, sunt avute în vedere și dispozițiile art. 16 alin. (2) C. muncii, potrivit cărora în situația în care contractul individual de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe o durată nedeterminată, iar părțile pot face dovada prevederilor contractuale și a prestațiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă. În consecință, forma scrisă a contractului de muncă pe durată determinată nu poate fi decât cel mult o condiție de valabilitate a clauzei care reglementează durata contractului.
Potrivit art. 82 alin. (1) C. muncii, contractul individual de muncă pe durată determinată nu poate fi încheiat pe o perioadă mai mare de 24 de luni, iar dacă a fost încheiat pe o perioadă mai scurtă, conform art. 80 alin. (3) C. muncii, el poate fi prelungit și după expirarea termenului inițial cu acordul scris al părților numai înăuntrul termenului de 24 de luni și de cel mult două ori consecutiv.
Ca excepție, în cazul în care contractul este încheiat pentru a înlocui un salariat al cărui contract de muncă este suspendat, art. 82 alin. (2) C. muncii prevede că durata contractului va expira la momentul încetării motivelor ce au determinat suspendarea contractului de muncă al salariatului titular, indiferent dacă durata contractului astfel încheiat depășește sau nu 24 de luni. Este evident că în această situație contractul nu poate fi reînnoit, deoarece expiră în momentul în care încetează suspendarea și titularul își reia activitatea.
Codul muncii limitează și numărul contractelor individuale de muncă ce se pot încheia pe durată determinată între aceleași părți. Astfel, în conformitate cu dispozițiile, art. 80 alin. (4) și (5) C. muncii, părțile pot încheia cel mult 3 contracte individuale de muncă pe durată determinată succesive fără a depăși termenul de maxim 24 de luni de la data intrării în vigoare a primului dintre aceste contracte. În cazul în care în termen de 3 luni de la încetarea unui contract individual de muncă pe durată determinată, indiferent de motivul încetării acestuia, se încheie un nou contract individual de muncă pe durată determinată, cele două contracte sunt considerate contracte succesive.
La încetarea celui de-al treilea contract individual de muncă pe durată determinată sau la expirarea termenului prevăzut de lege, dacă pe postul respectiv angajatorul intenționează să angajeze un salariat, acesta poate fi angajat numai cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată. În mod excepțional, un contract individual de muncă se poate încheia sau prelungi pe durată determinată cu depășirea termenului maxim prevăzut de lege sau a numărului maxim de contracte succesive ce se pot încheia între aceleași părți, în următoarele cazuri expres și limitativ prevăzute de art. 84 alin. (2) C. muncii:
în cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată este încheiat pentru a înlocui temporar un salariat absent, dacă intervine o nouă cauză de suspendare a contractului acestuia;
în cazul în care un nou contract individual de muncă pe durată determinată este încheiat în vederea executării unor lucrări urgente, cu caracter excepțional;
dacă încheierea unui nou contract individual de muncă pe durată determinată se impune în cazurile prevăzute expres de legi speciale sau pentru desfășurarea unor lucrări, proiecte, programe, în condițiile stabilite prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel național și/sau la nivel de ramură;
în cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată a încetat din inițiativa salariatului sau din inițiativa angajatorului, pentru o abatere gravă sau abateri repetate ale salariatului.
Durata perioadei de probă pentru salariații încadrați cu contract de muncă pe durată determinată este, ca excepție, mai mică decât cea reglementată pentru salariații încadrați pe durată nedeterminată.
Salariații încadrați pe perioadă determinată, se bucură de egalitate de tratament în raport cu salariații încadrați pe durată nedeterminată, în ceea ce privește aplicarea dispozițiilor legale și a celor cuprinse în contractele colective de muncă, iar angajatorul este obligat să îi informeze despre locurile de muncă vacante sau care vor deveni
vacante, corespunzătoare pregătirii lor profesionale și să le asigure accesul la aceste locuri muncă în condiții egale cu cele ale salariaților încadrați pe durată nedeterminată.
b) Locul muncii.
Locul muncii este reprezentat de localitatea și unitatea în care lucrează salariatul.
Uneori locul muncii desemnează și dotările sau resursele necesare pentru desfășurarea activității.
Nu este corectă identificarea locului muncii cu funcția sau postul, acestea fiind modalități de exprimare a felului muncii.
Salariatul poate presta munca într-un loc de muncă fix sau în mai multe locuri. Dacă prestarea muncii presupune deplasări permanente ale salariatului pentru executarea obligațiilor, în contractul de muncă va fi cuprinsă o clauză de mobilitate.
Locul muncii poate fi și domiciliul salariatului. Codul muncii reglementează expres contractul de muncă cu munca la domiciliu. Acesta este un contract de muncă în cuprinsul căruia clauza referitoare la locul muncii prevede că acesta este domiciliul salariatului.
c) Munca la domiciliu.
Contractul de muncă la domiciliu se încheie numai în formă scrisă și conține în afara clauzelor generale (elementele ce constituie obiectul obligației de informare ce incumbă angajatorului) și următoarele elemente:
precizarea expresă că salariatul lucrează la domiciliu;
programul în cadrul căruia angajatorul are dreptul să controleze activitatea salariatului său și modalitatea concretă de realizare a controlului;
obligația angajatorului de a asigura transportul la și de la domiciliul salariatului a materiilor prime și a produselor finite.
Astfel, contractul de muncă cu munca la domiciliu nu este o formă sau o categorie distinctă de contract de muncă, ci este un contract individual de muncă potrivit căruia munca se prestează la domiciliul salariatului. Salariații cu munca la domiciliu își stabilesc singuri programul de lucru. Totuși, existența subordonării nu este exclusă deoarece, potrivit art. 105 alin. (3) C. muncii, angajatorul este în drept să verifice activitatea salariatului cu munca la domiciliu, în condițiile stabilite prin contractul individual de muncă.
Salariații cu munca la domiciliu se bucură de egalitate de tratament în raport cu salariații ale căror locuri de muncă se află la sediul angajatorului, având toate drepturile recunoscute acestora prin lege și prin contractele colective de muncă aplicabile. Prevederile Codului muncii potrivit cărora prin contractele colective de muncă se pot stabili și alte condiții specifice privind munca la domiciliu nu contravin principiului egalității de tratament
d) Felul muncii.
Felul muncii se identifică în principal prin funcția sau meseria exercitată de salariat și în subsidiar prin pregătirea și calificarea profesională necesară. Acestea trebuie să aibă corespondent în Clasificarea ocupațiilor din România (C.O.R.). Potrivit C.O.R., ocupația unei persoane poate fi exprimată prin funcția sau meseria exercitată de aceasta.
În consecință, în contractul individual de muncă, felul muncii este identificat prin precizarea ocupației (funcția sau meseria exercitată de salariat în temeiul contractului respectiv), precum și a codului ce corespunde acesteia potrivit C.O.R.
Ocupația este, potrivit C.O.R., activitatea utilă, aducătoare de venit (în bani sau în natură), pe care o desfășoară o persoană în mod obișnuit, într-o unitate economico-socială și care constituie pentru aceasta sursă de existență. Astfel, ocupația este proprie persoanelor active, care practică o activitate recunoscută ca utilă de societate. Ea presupune exercitarea unei funcții ori a unei meserii sau profesii.
Funcția este activitatea defășurată de o persoană într-o ierarhie funcțională de conducere sau execuție.
Meseria este complexul de cunoștințe obținute prin școlarizare și prin practică, necesare pentru executarea anumitor operații de transformare și prelucrare a obiectelor muncii sau pentru prestarea anumitor servicii.
Profesia este specialitatea (calificarea) obținută prin studii.
e) Condițiile de muncă.
Precizarea în contractul individual de muncă a condițiilor în care se desfășoară munca este importantă deoarece salariatul are dreptul la o protecție suplimentară în cazul în care condițiile de muncă îi afectează sănătatea.
Exemple:
Legea nr. 31/1991 privind stabilirea duratei timpului de muncă sub 8 ore/zi reglementează locurile de muncă cu condiții deosebite – grele, vătămătoare, periculoase, în momentul în care un loc de muncă este calificat de organele competente ca fiind un loc de muncă în astfel de condiții, salariatul în cauză are dreptul la reducerea timpului de muncă sub 8h/zi;
Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale, reglementează condiții de muncă normale, deosebite și speciale. Salariații care lucrează în condiții deosebite sau speciale beneficiază de reducerea vârstei de pensionare.
e) Salariul.
Potrivit art. 155 C. muncii salariul cuprinde salariul de bază, indemnizațiile, sporurile, precum și alte adaosuri.
Ca regulă, salariul se stabilește prin negociere. Prin excepție, la instituțiile bugetare, salariile se stabilesc prin acte normative.
f) Timpul de muncă, timpul de odihnă.
Timpul de muncă este limitat la maxim 8 ore/zi, respectiv 40 de ore/săptămână iar durata maximă a săptămânii de muncă este de 48 ore, inclusiv orele suplimentare, calculată ca medie într-o perioadă de referință de o lună calendaristică.
Timpul de odihnă este reprezentat de repausul zilnic, săptămânal, sărbătorile legale, concediul de odihnă și concediul de odihnă suplimentar.
Codul muncii reglementează pentru prima dată expres contractul individual de muncă cu timp parțial. Acesta trebuie să corespundă unei fracțiuni de normă de cel puțin 2 ore/zi, respectiv de cel puțin 10 ore/săptămână.
IV.4.4. Clauze specifice.
În afara clauzelor generale, pot fi negociate și cuprinse în contractul individual de muncă și alte clauze specifice, cum sunt: clauza cu privire la formarea profesională, clauza de neconcurență, clauza de mobilitate, clauza de confidențialitate.
a) Clauza de formare profesională.
Părțile pot negocia și cuprinde în contractul individual de muncă, la încheierea lui sau ulterior, prin act adițional, o clauză privind formarea profesională a salariatului.
Potrivit Codului muncii, angajatorii au obligația de a asigura participarea la programe de formare profesională pentru toți salariații. Angajatorii care au cel puțin 21 de salariați au obligația de a le asigura acestora participarea la programe de formare profesională cel puțin o dată la 2 ani, iar în cazul în care angajatorul are mai puțin de 21 de salariați, el este obligat să asigure salariaților săi participarea la formare profesională cel puțin o dată la 3 ani. În cazul în care în contractul individual de muncă nu este cuprinsă nici o clauză referitoare la formarea profesională a salariatului, drepturile și obligațiile părților sunt cele prevăzute de lege.
Clauza de formare profesională poate reglementa modalitatea concretă de formare profesională, durata cursului sau a stagiului, dacă se impune sau nu scoaterea totală sau parțială a salariatului din activitate, cuantumul indemnizației ce s-ar cuveni salariatului în cazul scoaterii sale totale din activitate, precum și orice alte aspecte legate de formarea profesională a acestuia.
Potrivit art. 195 C. muncii, salariații care au beneficiat de un curs sau de un stagiu de formare profesională mai mare de 60 de zile nu pot avea inițiativa încetării contractului de muncă pe o durată de cel puțin 3 ani de la data absolvirii. Prin clauza de formare profesională părțile pot stabili cu exactitate perioada în care salariatul nu poate avea inițiativa încetării contractului de muncă, fiind obligat să presteze muncă în favoarea angajatorului care a suportat cheltuielile ocazionate de de formarea profesională. Această obligație ce incumbă salariatului nu constituie o limitare a libertății muncii, deoarece contractul de muncă poate înceta din inițiativa sau din culpa salariatului, consecința încetării constând însă în obligarea acestuia la plata de despăgubiri egale cu cheltuielile ocazionate de pregătirea sa profesională, proporțional cu perioada nelucrată din cea stabilită prin clauza de formare profesională.
Clauza de formare profesională poate cuprinde fie o reglementare-cadru, cu caracter general, a formării profesionale a salariatului în cauză, fie o reglementare detaliată pentru fiecare participare a salariatului la un program de pregătire profesională. De asemenea, este posibil ca o clauză de formare profesională cu caracter general să sufere periodic, prin acte adiționale, modificări sau completări privind detaliile specifice fiecărei participări concrete a salariatului la programe de formare profesională.
b) Clauza de neconcurență.
Potrivit art. 39 alin. (2) lit. d) C. muncii, salariații au obligația de fidelitate față de angajator în executarea obligațiilor de serviciu, în sensul că trebuie să se abțină de la orice act care ar dăuna intereselor angajatorului.
Această obligație legală de fidelitate are două componente: obligația legală de confidențialitate reglementată de art. 39 alin. (2) lit. f), respectiv de a respecta secretul de serviciu, și obligația de a nu face concurență angajatorului pe parcursul executării contractului individual de muncă, indiferent dacă obligația de neconcurență este sau nu este prevăzută expres de legi speciale.
Părțile contractului individual de muncă au posibilitatea ca la încheierea contractului sau pe parcursul executării acestuia să negocieze și să cuprindă în contract și o clauză de neconcurență, în condițiile articolelor 21-23 C. muncii. Printr-o astfel de clauză, salariatul este obligat ca după încetarea contractului individual de muncă să nu presteze, în interes propriu sau al unui terț, o activitate care se află în concurență cu cea prestată la angajatorul său.
Prin clauza de neconcurență salariatul este de acord cu limitarea libertății sale de a munci. Această limitare este permisă numai cu respectarea condițiilor expres prevăzute de Codul muncii, în scopul asigurării unui echilibru rezonabil între principiul libertății muncii și principiul concurenței loiale. Astfel, clauza de neconcurență este valabilă și își produce efectele numai cu respectarea următoarelor condiții cumulative:
în cuprinsul contractului de muncă (clauzei de neconcurență) trebuie să fie prevăzute în mod concret activitățile care sunt interzise salariatului la data încetării contractului și terții în favoarea cărora se interzice prestarea activității. Mai mult, potrivit Codului muncii, clauza de neconcurență nu poate avea ca efect interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deține. O clauză de exclusivitate apare ca fiind nelegală. Astfel, clauza de neconcurență poate să
vizeze anumite funcții, atribuții, locuri de muncă, nicidecum specializări ori profesii;
Efectele clauzei de neconcurență să fie limitate în timp și spațiu, fiind obligatorie prevederea în cuprinsul contractului (clauzei) a perioadei pentru care își produce efectele clauza de neconcurență, perioadă care nu poate fi mai mare de 2 ani de la data încetării contractului, precum și a ariei geografice unde salariatul poate fi în reală competiție cu angajatorul;
În schimbul obligației sale de neconcurență, salariatul are dreptul, în contraprestație, la plata unei indemnizații, iar cuantumul indemnizației de neconcurență lunare trebuie să fie prevăzut în cuprinsul contractului (clauzei). Conform art. 21 alin. (3) C. muncii, cuantumul lunar al indemnizației de neconcurență se negociază și este de cel puțin 50% din media veniturilor salariale brute ale salariatului din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă sau, în cazul în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, din media veniturilor salariale lunare brute cuvenite acestuia pe durata contractului. Indemnizația nu este de natură salarială, însă reprezintă pentru angajator o cheltuială deductibilă la calculul profitului impozabil. În consecință, impozitul datorat, potrivit legii, pentru venitul obținut cu titlu de indemnizație de neconcurență se plătește direct de beneficiar și nu de fostul angajator, deoarece beneficiarul nu mai este salariatul acestuia. În același sens, pentru suma plătită și încasată nu se datorează contribuții la bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetul asigurărilor pentru șomaj și, respectiv, bugetul asigurărilor sociale de sănătate.
Încetarea contractului individual de muncă să nu intervină de drept, pentru motivele prevăzute la art. 56 lit. a), b), c), e), i), k) C. muncii, sau din inițiativa angajatorului pentru motive care nu țin de persoana salariatului, potrivit art. 65 C. muncii.
Ca o măsură suplimentară de protecție a salariatului, instanța judecătorească competentă poate diminua efectele clauzei de neconcurență la sesizarea salariatului sau a inspectoratului teritorial de muncă.
În cazul nerespectării cu vinovăție a clauzei de neconcurență salariatul poate fi obligat la restituirea indemnizației și, după caz, la plata de daune-interese, corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului.
c) Clauza de mobilitate.
Prin clauza de mobilitate părțile stabilesc că, în considerarea specificului muncii, executarea obligațiilor de serviciu de către salariat nu se realizează într-un loc stabil de muncă. Astfel, clauza de mobilitate stabilește că locul muncii nu este fix, iar salariatul este obligat să presteze munca în diferite locuri.
Prestarea muncii în aceste condiții nu trebuie confundată cu delegarea sau cu detașarea, care sunt modificări unilaterale ale contractului de muncă. Astfel, pentru executarea atribuțiilor de serviciu conform clauzei de mobilitate nu este necesară intervenția unui act de modificare a contractului de muncă sub aspectul locului muncii, iar salariatul nu beneficiază de drepturile specifice delegării sau detașării (diurnă, decontarea cheltuielilor de transport etc).
În contraprestație, potrivit Codului muncii, salariatul beneficiază de „prestații suplimentare în bani sau în natură".
Clauza de mobilitate nu presupune dreptul angajatorului de a schimba oricând, în mod unilateral, locul muncii salariatului sau alt element esențial al contractului de muncă. Salariatul poate fi obligat de angajator să-și desfășoare activitatea numai în locurile la care face referire clauza de mobilitate, deoarece acestea reprezintă locul muncii prevăzut în contract în urma realizării acordului dintre angajator și salariat.
d) Clauza de confidențialitate.
În cuprinsul acestei clauze părțile convin ca, pe toată durata contractului de muncă și după încetarea acestuia, să nu transmită date sau informații de care au luat cunoștință în timpul executării contractului, în condițiile stabilite în regulamentele interne, în contractele colective de muncă sau în contractele individuale de muncă. Obligațiile de confidențialitate ale părților sunt reciproce și interdependente. Sancțiunea nerespectării obligației de confidențialitate o reprezintă obligarea părții în culpă la plata de despăgubiri pentru prejudiciile cauzate, în ceea ce-l privește pe salariat, acesta poate fi sancționat și disciplinar.
Totuși, se impune distincția între această clauză, care produce efecte ca urmare a realizării acordului părților în privința ei, și obligația salariatului prevăzută la art. 39 alin. (2) lit. f) C. muncii de a respecta secretul de serviciu. Astfel, în lipsa unei clauze de confidențialitate, salariatul este obligat să respecte obligația legală. Ea are drept obiect orice informații care au fost stabilite ca fiind confidențiale sau având caracter de secret de serviciu prin lege, prin regulamentul intern sau prin contractul colectiv de muncă aplicabil, precum și informațiile clasificate, așa cum sunt reglementate acestea de legislația în materie, în consecință, rolul clauzei de confidențialitate rămâne de a stabili pentru salariatul în cauză care sunt obligațiile suplimentare pe care acesta este obligat să nu le divulge.
e) Alte clauze.
În cuprinsul contractului individual de muncă mai pot fi prevăzute și alte clauze în baza principiului libertății de voință a părților, dacă se respectă prevederile imperative ale legislației muncii.
Exemple:
– Potrivit dispozițiilor Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, pentru operele create în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu precizate în contractul individual de muncă, drepturile patrimoniale de autor aparțin autorului. Legea prevede posibilitatea stabilirii în contractul individual de muncă a unei clauze contrare, potrivit căreia drepturile patrimoniale sunt cesionate de către autor angajatorului său, pentru o anumită perioadă.
Drepturile patrimoniale asupra programelor de calculator create de unul sau mai mulți angajați în exercitarea atribuțiilor de serviciu sau după instrucțiunile angajatorului, aparțin acestuia din urmă. Legea reglementează posibilitatea prevederii unei clauze contrare.
Drepturile patrimoniale asupra operei fotografice, care a fost creată în executarea unui contract individual de muncă, se prezumă că aparțin, pentru o perioadă de 3 ani, angajatorului, dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel.
În cadrul unei interpretări sau al unei execuții efectuate de un artist în cadrul unui contract individual de muncă, drepturile patrimoniale care sunt transmise angajatorului trebuie să fie expres prevăzute în contractul individual de muncă;
– Părțile pot identifica felul muncii printr-o clauză de obiectiv', prin care salariatul să fie obligat la realizarea unui obiectiv concret, a unei lucrări determinate. Pentru ca o astfel de clauză să fie valabilă, ea trebuie să fie precisă și realizabilă.
IV.5. Convenții și tratate internaționale cu privire la migrația forței de muncă.
IV.5.1. Convenția europeană a drepturilor omului și libertăților fundamentale.
Convenția europeană a drepturilor omului și libertăților fundamentale a fost adoptată în anul 1950 și a intrat în vigoare la 3 septembrie 1953.
Convenția a creat două organe independente – Comisia și Curtea Europeană a Drepturilor Omului – însărcinate să asigure respectarea angajamentelor asumate de către statele membre. Pentru apărarea drepturilor și libertăților statuate de convenție, persoanele care considerau că acestea le-au fost încălcate, puteau introduce o plângere la Comisie, contra statului răspunzător de nerespectarea acestor drepturi și libertăți, sub condiția ca statul respectiv să fi recunoscut competența Comisiei de a fi sesizată cu asemenea plângeri. Comisia putea să fie sesizată cu o plângere de către un stat privind violarea convenției de către un alt stat. În prezent, singurul mecanism de control este Curtea Europeană a Drepturilor Omului, care a început să funcționeze în noua formulă de la 1 noiembrie 1998; Protocolul nr. 11 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului a introdus o Curte unică și permanentă în locul mecanismelor de control existente. El a fost încheiat la 11 mai 1994, și a intrat în vigoare după ratificarea de către statele părți la convenția respectivă. România, după cum se cunoaște, a ratificat și acest protocol.
Noua Curte, unică și permanentă a înlocuit mecanismul compus, după cum am arătat, din Comisie și Curte. Ea este formată dintr-un număr de judecători egal cu acela al statelor contractante, fără a exista restricții numerice în funcție de naționalitate.
Drepturile și libertățile ce fac obiectul convenției sunt, în principal, drepturi civile și politice. Din punct de vedere al protecției drepturilor omului și libertăților fundamentale, părerea noastră este că meritul Consiliului Europei rezidă și în faptul că a promovat o concepție dinamică, în raport cu evoluția gândirii contemporane în acest domeniu. Astfel, sfera acestor drepturi a fost lărgită, prin protocoalele adiționale referitoare la abolirea pedepsei cu moartea, prin proclamarea drepturilor fiecărui cetățean al unui stat membru al Consiliului Europei care lucrează într-o altă țară membră de a nu fi expulzat ca urmare a unei simple decizii administrative sau judiciare, prin stabilirea egalității soților în privința exercitării drepturilor părintești, prin instituirea dreptului legat de protecția datelor (altfel spus, a dreptului de a nu fi „batjocorit" printr-o prezență excesivă a informatizării) și alte asemenea drepturi ce se circumscriu prevederilor convenției.
În considerarea legăturii indisolubile între drepturile fundamentale, convenția proclamă și obligă statele ce au ratificat-o să respecte și o serie de drepturi ce privesc munca în ansamblul său, cum sunt dreptul fiecărei persoane de a nu fi constrânsă să presteze o muncă forțată sau obligatorie sau dreptul de a fonda un sindicat.
Relativ la dreptul fiecărei persoane de liberă alegere a muncii, cu obligația corelativă de a nu i impune o muncă forțată sau obligatorie, observăm că în convenția europeană au fost preluați unii termeni ai Convenției OIM nr. 29/1930 asupra muncii forțate, dar cărora li s-a dat o formulare mai puțin exactă, ceea ce a permis, justificat, aprecierea potrivit căreia Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reușit să stabilească o jurisprudență mai puțin strictă decât cea decurgând din prevederile Convenției Organizației Internaționale a Muncii.
Potrivit art. 4 din Convenția Europeană, nimeni nu poate fi constrâns să desfășoare o muncă forțată sau obligatorie; prin excepție de la această regulă, nu se consideră muncă forțată sau obligatorie:
munca prestată în mod normal de către o persoană aflată în detenție sau pe durata cât este pusă în libertate condiționată;
serviciul cu caracter militar sau, în cazul obiecției de conștiință, în țările în care aceasta este recunoscută, serviciul cerut în locul serviciului militar obligatoriu;
orice serviciu cerut în caz de criză sau de calamități care amenință viața sau bunăstarea comunității;
orice muncă sau serviciu făcând parte din obligațiile civice normale.
În ceea ce privește dreptul de a înființa un sindicat, prevăzut la art. 11 din Convenție, acesta este grefat pe libertatea de asociere. Și în opinia noastră însă, redactarea este mult prea generală și privește doar dreptul de a înființa un sindicat și dreptul de afiliere la un sindicat, fără a se referi, în mod expres, și la dreptul organizațiilor sindicale de a acționa liber. La această redactare, pe care, repetăm, o socotim deficitară, se adaugă și faptul că, printr-un paragraf al textului citat, sunt permise derogări de la dreptul de a constitui un sindicat, fie din rațiuni privind ordinea publică, fie din rațiuni legate de exercitarea drepturilor în cadrul forțelor armate, ale poliției sau chiar administrației de stat, aprecieri critice la care subscriem, deoarece acest articol este, practic, cu mult sub nivelul protecției asigurate dreptului de asociere și libertăților sindicale, prin intermediul Convenției OIM nr. 87/1948 asupra libertății sindicale și protecției dreptului sindical.
În ceea ce privește România, o examinare de ansamblu a dispozițiilor Convenției, poate duce la concluzia că acestea se regăsesc în prevederile Constituției și în legislația dezvoltătoare, inclusiv legislația muncii. în concluzie, apreciem că legislația muncii și, în general, legislația română este compatibilă cu dispozițiile convenției.
IV.5.2. Carta socială europeană.
România a ratificat, prin Legea nr. 74/1999, Carta socială europeană revizuită, adoptată la Strasbourg la 3 mai 1996. De altfel, România semnase Carta la 14 mai 1997, în acel moment fiind cel de al zecelea stat membru și primul din Europa Centrală și de Est care își asumase angajamentul de a ratifica acest tratat, considerat documentul de referință al secolului XXI în materia drepturilor sociale.
Carta socială europeană revizuită a intrat în vigoare la 1 iunie 1999, prin ratificarea de către Suedia, Franța și Slovenia, fiind astfel îndeplinite exigențele art. K pct. 2 din Partea a Vi-a potrivit cărora, Carta „va intra în vigoare în prima zi a lunii următoare expirării unei perioade de o lună de la data la care trei state ale Consiliului Europei își vor fi exprimat consimțământul de a fi legate de prezenta cartă".
Până la adoptarea Cartei sociale revizuite, ce face obiectul analizei noastre, Carta socială europeană din 19613 a fost modificată și completată succesiv în 1988, 1991 și 1995. La 4 octombrie 1994, România semnase și această Cartă.
Elaborarea Cartei sociale europene din 1961 a durat aproape zece ani, redactorii ei care au lucrat cu asistența OIM, inspirându-se, mai mult sau mai puțin, pe de o parte, din substanța Pactului ONU relativ la drepturile economice și sociale, cât, mai ales, din convențiile și recomandările OIM.
Dincolo de denumirea sa, Carta socială europeană nu este numai o declarație solemnă, puțin abstractă cu o vocație pragmatică, ci reprezintă un ansamblu de drepturi fundamentale în domeniul muncii, angajării, relațiilor sociale și securității sociale. Efortul redactorilor ei a fost de a identifica, pentru fiecare dintre drepturile recunoscute, un ansamblu de obligații mai mult sau mai puțin precise ce vor reveni statului ce ratifică acest instrument.
în concepția inițiatorilor săi, Carta socială europeană reprezintă un corespondent – în domeniul social – al Convenției europene a drepturilor omului.
Carta socială europeană este structurată pe cinci părți. Primele două părți, care constituie, de altfel, substanța Cartei, definesc 19 drepturi, pe care părțile contractante se obligă să le garanteze: dreptul la muncă, dreptul la condiții de muncă echitabile, dreptul la securitate și igiena muncii, dreptul la remunerație echitabilă, dreptul sindical, dreptul la negociere colectivă, dreptul la protecție al copiilor și adolescenților, dreptul la protecție al lucrătoarelor, dreptul la orientarea profesională, dreptul la pregătire profesională, dreptul la ocrotirea sănătății, dreptul la securitate socială, dreptul la asistență socială și medicală, dreptul de a beneficia de serviciile sociale, dreptul persoanelor cu o capacitate fizică sau intelectuală diminuată de a beneficia de formare profesională și readaptare profesională și socială, dreptul familiei la o protecție socială, juridică și economică, dreptul mamei și al copilului la o protecție socială și economică, dreptul de a exercita o activitate lucrativă pe teritoriul celorlalte state contractante și dreptul muncitorilor migranți și al familiilor lor la protecție și asistență socială.
Celelalte părți ale Cartei au un caracter tehnic, conținând prevederi referitoare la punerea ei în aplicare. Astfel, partea a treia definește angajamentele statelor contractante, în timp ce partea a patra este rezervată punerii în aplicare a Cartei (rapoarte periodice, crearea unui comitet de experți pentru examinarea rapoartelor, participarea Organizației Internaționale a Muncii etc.) pentru ca, ultima parte, să statueze derogările ce pot fi admise de la aplicarea Cartei.
La 5 mai 1988 a fost adoptat un protocol adițional la Cartă, care garantează realizarea următoarelor patru drepturi fundamentale: dreptul la șanse egale și tratament egal în materie de muncă și de profesie, fără discriminare bazată pe sex; dreptul lucrătorilor la informare și la consultare în cadrul întreprinderii; dreptul lucrătorilor de a lua parte la stabilirea și îmbunătățirea condițiilor de muncă și a mediului de muncă; dreptul persoanelor în vârstă la protecție socială.
În esența sa, Carta socială europeană este un text mixt, întrucât cuprinde o parte declarativă – de principii -, care afirmă obiectivele politicii sociale ce trebuie urmărite de statele membre ale Consiliului Europei și o parte juridică, care antrenează o serie de obligații pentru statul care o ratifică.
Din examinarea comparativă a convențiilor Organizației Internaționale a Muncii și a Cartei sociale europene se degajă, indubitabil, concluzia că, sub multiple aspecte, Carta reproduce principiile statuate de-a lungul timpului de către Organizația Internațională a Muncii (dreptul la condiții de muncă echitabile, dreptul sindical, dreptul la negociere colectivă, dreptul la securitate socială etc.) dar, în anumite cazuri, depășește aceste principii, cum este cazul afirmării dreptului la grevă, ca unul din elementele ce compun negocierea colectivă (chiar dacă nu se face nici o referire la replica patronală, care este lock-out-ul). Carta socială europeană trebuie apreciată pozitiv și pentru că, în esența ei, este o sinteză a dreptului internațional al muncii, drept elaborat în principal în cadrul Organizației Internaționale a Muncii, având în vedere că reunește, într-un document unic, principii generale afirmate disparat într-o multitudine de convenții ale acestei organizații.
Inspirându-se din practica în materia aplicării convențiilor Organizațiilor Internaționale ale Muncii, Carta socială europeană a prevăzut și un mecanism de control al aplicării dispozițiilor sale, prin obligația statelor de a transmite rapoarte periodice, care să fie examinate de către un comitet de experți, ca și de un comitet guvernamental, concluziile putând fi aduse, după caz, în discuția Comitetului de Miniștri sau a Adunării Parlamentare.
Carta socială europeană, adoptată în 1961, nu a fost, de-a lungul timpului, ferită de critici. Astfel, dacă ea are meritul de a fi cu mult mai concretă, decât, spre exemplu, Carta comunitară a drepturilor fundamentale ale lucrătorilor. Carta europeană nu este și nici nu putea fi, în bună măsură, originală căci la momentul elaborării ei, s-a inspirat din normele OIM, iar, alteori, a realizat o protecție sub nivelul exigențelor acesteia. Tocmai de aceea, în timp, i s-au adus unele îmbunătățiri sau completări prin alte instrumente ce au fost elaborate de Consiliul Europei în materie socială cum ar fi Codul european de securitate socială.
În sfârșit, i s-a reproșat că, spre deosebire de Convenția europeană a drepturilor fundamentale ale omului, controlul asupra aplicării dispozițiilor sale este mult prea redus. Nu întâmplător, în timp, s-a propus amendarea ei în sensul că, în caz de încălcare a prescripțiilor sale, să se poată face apel la Curtea europeană a drepturilor omului.
Pe de altă parte, s-a apreciat că nu trebuie minimalizată contribuția de substanță pe care a adus-o Carta în protecția drepturilor fundamentale sociale, mai ales prin jurisprudența acumulată în timp, ca urmare a interpretării acesteia.
Începând cu anii '90, Consiliul Europei a fost preocupat de relansarea acestui important document internațional.
La 3 mai 1996 a fost deschisă spre semnare Carta socială revizuită care regrupează, într-un singur instrument Carta din 1961 adusă la zi și amendată. Carta revizuită face parte din marile tratate ale Consiliului Europei în domeniul drepturilor omului și constituie instrumentul european de referință în materie de coeziune socială.
Ca și Carta din 1961, și Carta socială europeană revizuită, în prima sa parte consacră ca obiectiv al politicii statelor ce o ratifică, politică a cărei realizare o vor urmări prin toate mijloacele utile pe plan național și internațional, atingerea condițiilor specifice pentru exercitarea efectivă a 31 de drepturi și principii cu caracter social. Fiecăruia dintre acestea îi corespunde, în partea a Ii-a, un articol ce detaliază obligații efective, ce conturează conținutul respectivului drept.
Carta Socială Europeană revizuită adaugă 12 drepturi, respectiv cele patru reglementate de Protocolul adițional din 1988 și 8 drepturi nou reglementate: dreptul la egalitate de șanse și tratament pentru toți muncitorii, în muncă și în profesie, fără deosebire de sex; dreptul la informare și consultare în cadrul întreprinderii; dreptul de a lua parte la determinarea și ameliorarea condițiilor de muncă și de mediu al muncii în întreprindere; dreptul la protecție socială al persoanelor vârstnice; dreptul la protecție socială al persoanelor în cazul concedierii; dreptul lucrătorilor la protecție a creanțelor în cazul insolvabilității celui ce i-a angajat; dreptul la demnitate în muncă; dreptul oricărei persoane cu responsabilități familiale, care au sau care urmează să ocupe un loc de muncă, de a exercita munca fără a fi supuse la discriminare, prin concilierea muncii cu responsabilitățile familiale; dreptul reprezentanților lucrătorilor la protecție contra actelor susceptibile de a le aduce prejudicii și dreptul la facilități în exercitarea funcțiunilor lor; dreptul lucrătorilor de a fi informați și consultați în procedurile de concedieri colective; dreptul la protecție contra sărăciei și excluderii sociale; dreptul la locuință.
Reflectând evoluțiile produse în cei treizeci și cinci de ani de la adoptarea Cartei din 1961, Carta revizuită deschide, totodată, o amplă perspectivă în materia drepturilor economice și sociale, reunind într-un instrument unic drepturile reglementate prin documentele precedente, precum și cele opt drepturi noi.
Sub aspectul angajamentelor statelor în vederea ratificării, Carta socială revizuită solicită ca acestea să se considere legate de partea I (declarativă), de cel puțin 6 din 9 articole considerate esențiale din partea a Ii-a (juridică) și de un număr suplimentar de articole sau paragrafe numerotate ale părții a Ii-a, pe care le va alege astfel încât numărul total de articole și paragrafe numerotate care îl leagă să nu fie mai mic de 16 articole sau de 63 de paragrafe numerotate. Sub acest aspect, potrivit Legii nr. 74/1999, România a ratificat un număr de 17 articole, respectiv 65 paragrafe numerotate.
Se poate aprecia, pe drept temei, că prin adoptarea Cartei sociale revizuite s-a finalizat un proces îndelungat de reformare și cristalizare a normelor ce privesc drepturile sociale fundamentale și mecanisme de control al acestora.
În prezent, statele membre ale Consiliului Europei se confruntă cu o situație aparent contradictorie: pe de o parte, se manifestă o creștere a fenomenelor sociale ce decurg din evoluția economică sau din aplicarea programelor de reformă, iar pe de altă parte se resimte temerea acestora de a se angaja juridic în sistemul de obligații referitor la respectarea drepturilor sociale prevăzute de Cartă.
Ratificarea de către România a Cartei sociale europene a contribuit indiscutabil, pe lângă impactul politic favorabil țării noastre la nivel european, la atingerea a două obiective esențiale pentru țara noastră, și anume:
În primul rând, având în vedere angajamentele juridice, acest demers a accelerat procesul de reformă din domeniul social, ca rezultat al procesului de monitorizare a aplicării dispozițiilor acceptate care fac obiectul mecanismului de control al Cartei;
În al doilea rând, ratificarea Cartei a impulsionat procesul complex de transpunere în dreptul intern a acquis-ului comunitar relevant.
În cele ce urmează vom proceda la examinarea articolelor ratificate de România. Analiza noastră va fi realizată pornind, în principal, de la interpretarea constantă a textelor făcute de organismele de control ale Cartei, știut fiind că, în timp, s-a acumulat o bogată jurisprudență.
Articolul 1 consacrat dreptului la muncă reglementează, prin cele patru paragrafe patru mari aspecte, respectiv deplina ocupare a forței de muncă, dreptul lucrătorilor de a-și câștiga existența printr-o muncă liber întreprinsă, serviciile gratuite pentru plasarea forței de muncă și orientarea, formarea și readaptarea profesională. Este evident că art. 1 nu poate fi interpretat în sensul că statul trebuie să garanteze un loc de muncă fiecărei persoane care dorește acest lucru, ci că acesta trebuie să răspundă celor patru angajamente specifice, relevate mai sus, în scopul ameliorării posibilităților de găsire a unui loc de muncă.
În lumina jurisprudenței Cartei, România va trebui să demonstreze că promovează o politică economică și socială adecvată care să contribuie la promovarea obiectului, respectiv exercitarea, combaterea și reducerea dezechilibrelor regionale în materie de șomaj, să caute să mențină sau să amelioreze situația tuturor grupurilor de lucrători din societate, în special a femeilor, tinerilor, persoanelor în vârstă, precum și să acopere riscurile sociale din toate sectoarele economiei, inclusiv agricultura. Evident, în cazul acestui articol, este vorba de asumarea unei obligații de mijloace și nu de rezultat.
Relativ la cel de al doilea angajament, respectiv dreptul lucrătorului de a-și câștiga existența printr-o muncă liber întreprinsă, acesta se află într-o strânsă conexiune cu alte două probleme reglementate de Cartă: interzicerea muncii forțate și eradicarea tuturor formelor de discriminare în privința angajării. Obligarea unui lucrător de a munci împotriva voinței sale și fără acordul său exprimat în mod direct reprezintă o încălcare a Cartei, după cum tot încălcare este și obligarea unui lucrător de a presta o muncă la care a consimțit anterior, dar prin care nu mai dorește să o presteze. S-a considerat, în mod constant, că sunt incompatibile cu Carta prevederile din unele legislații care reglementau pedepse penale împotriva marinarilor din marina comercială care refuză să se întoarcă pe navă sau să execute anumite ordine. Unele măsuri penale pot fi însă admise dacă prin fapta marinarului se pune în pericol încărcătura navei sau siguranța acesteia, a vieții și securității celor aflați la bord. Aceeași soluție este valabilă și pentru echipajul aeronavelor. Tot contrare acestui paragraf au fost considerate și unele sancțiuni impuse funcționarilor rechiziționați, serviciul militar excesiv de lung sau întârzierea nejustificată în acceptarea sau refuzarea demisiei în anumite servicii publice.
Statul ce ratifică trebuie să-și ia măsuri pentru eliminarea tuturor formelor de discriminare la angajare, paragraful respectiv trebuind să fie interpretat în sensul preambulului Cartei care prevede că executarea drepturilor sociale trebuie să fie asigurată fără deosebire de rasă, culoare, sex, religie, opinie politică, origine națională sau socială.
Relativ la paragraful 3, statul ce ratifică trebuie să creeze sau să mențină, pe întreg teritoriul național, servicii gratuite pentru plasarea forței de muncă, să asigure funcționarea lor corespunzătoare și, dacă este posibil, controlul acestora să fie realizat în colaborare cu partenerii sociali. în jurisprudența Cartei, noțiunea de „servicii gratuite de angajare" include acordarea acestora atât pentru lucrători, cât și pentru patroni. în cazul acestora din urmă, când s-ar solicita agenției oferirea unor lucrători cu profesii cu un înalt nivel de responsabilitate, ce ar presupune servicii specifice de selecție și evaluare, patronul poate fi obligat la plata unora dintre aceste servicii.
În sfârșit, paragraful 4 relativ la orientarea, formarea și readaptarea profesională se corelează cu obligațiile ce decurg din art. 9 relativ la orientarea profesională, cu art. 10 privind pregătirea profesională și cu art. 15 relativ la pregătirea profesională, reabilitarea și reinserția socială a lucrătorilor cu handicap.
Articolul 4 relativ Ia o salarizare echitabilă. În interpretarea constantă a organismelor de control ale Cartei, statele ce au acceptat acest articol trebuie să adopte măsurile necesare în vederea garantării, în toate sectoarele economiei a unei salarizări echitabile în sensul social și economic al acestei expresii, și anume o salarizare care să țină cont de necesitățile fundamentale cu caracter economic, social și cultural ale lucrătorilor și ale familiilor acestora, de efortul special depus de lucrători pe durata orelor suplimentare și de dreptul la o salarizare egală între lucrători și lucrătoare pentru muncă de valoare egală.
Acest articol cuprinde cinci paragrafe care garantează anumite drepturi ce urmăresc să asigure o salarizare echitabilă și un paragraf final care prevede că „exercitarea acestor drepturi trebuie să fie asigurată fie prin intermediul convențiilor colective încheiate în mod liber, fie prin metodele legale de fixare a salariilor, fie prin orice altă modalitate adecvată condițiilor naționale". Trebuie remarcat faptul că ultimul paragraf nenumerotat al articolului 4, care definește modalitatea în care exercitarea drepturilor garantate prin prezentul articol trebuie să fie asigurată, se aplică fiecăruia dintre paragrafele numerotate.
Relativ la paragraful 1 care solicită o salarizare suficientă, s-a relevat că este necesar să se țină cont de evoluția condiției economico-sociale a lucrătorului și a familiei sale și de faptul că necesitățile de bază, inițial axate pe satisfacerea unor necesități esențiale și pur materiale (hrană și locuință) s-au orientat, în continuare, către preocupări elevate și complexe (acces la educație și avantaje culturale și sociale).
Noțiunea de „nivel de viață decent", așa cum este consacrată de paragraful 1 articolul 4 al Cartei, trebuie obligatoriu să țină seama de necesitățile de ordin economic, social și cultural ale lucrătorilor și ale familiilor acestora în funcție de gradul de dezvoltare al societății în care trăiesc; în plus, acesta trebuie pentru moment să fie apreciat în contextul economic și social al fiecărui stat interesat.
Paragraful 2 vizează salarizarea majorată pentru orele suplimentare de muncă, Carta utilizând expresia „rată majorată a salarizării", expresie ce are un caracter mult prea general. în jurisprudența actuală sunt considerate ca acoperind exigențele acestui paragraf următoarele clauze:
orele suplimentare de muncă să fie, în general, remunerate la o valoare de 125%, iar muncile prestate duminica sau în zilele de sărbătoare la o valoare de 150% sau chiar de 200% din valoarea normală;
salarizare majorată cu 25% pentru primele opt ore suplimentare și o salarizare majorată cu 50% pentru orele suplimentare ce depășesc opt ore; c) o salarizare majorată cu 25% pentru primele 60 de ore suplimentare legale efectuate în cursul anului, o salarizare majorată cu 50% pentru o muncă suplimentară de peste 60 de ore, dar nu mai mult de 120 de ore și 75% pentru ceea ce depășește 120 de ore suplimentare.
Includerea, în legislație, a unei dispoziții care prevede că majorările salariale la care lucrătorii au dreptul pentru orele suplimentare poate să fie înlocuită printr-un repaus compensator echivalent nu este incompatibilă cu paragraful 2 deoarece această dispoziție nu aduce atingere dreptului lucrătorilor la o rată majorată a salarizării.
Următorul paragraf (3) reafirmă, pe planul salarizării, principiul nediscriminării. Carta socială merge mai departe decât Convenția OIM nr. 100/1951 privind egalitatea de salarizare, deoarece prevede angajamentul explicit de recunoaștere a unui drept, în vreme ce Convenția OIM nr. 100/1951 presupune doar angajamentul de promovare a aplicării principiului salarizării egale pentru muncă de valoare egală și asigurarea acestei aplicări în măsura în care trebuie să fie compatibilă cu metodele folosite pentru stabilirea ratelor de salarizare; în plus, în textul Cartei sociale obligația de asigurare a exercitării acestui drept are un caracter absolut.
Carta lasă la latitudinea guvernelor alegerea mijloacelor ce trebuie puse în aplicare pentru realizarea egalității de salarizare între lucrători și lucrătoare; acestea pot fi instituite prin legi, acte normative sau convenții colective, cu condiția ca egalitatea să fie realizată în practică. Intervenția legiuitorului este solicitată – în jurisprudență – pentru a determina cel puțin regulile generale din care trebuie să se inspire partenerii sociali cu ocazia negocierilor salariale (de exemplu, abolirea haremurilor diferențiate, nulitatea contractelor sau clauzelor discriminatorii etc).
Întotdeauna se impune examinarea celor două aspecte – de iure și de facto – ale situațiilor naționale. În numeroase cazuri s-a constatat că soluția de iure este conformă cu dispozițiile Cartei, dar cum aceasta nu este suficientă, au fost examinate și măsurile promovate pentru aplicarea în practică a dreptului la egalitate de salarizare sau statisticile (cât mai complete și cât mai exacte) cu privire la acele realizări ale guvernelor care urmăresc să asigure aplicarea principiului egalității de salarizare.
În mod constant, jurisprudența a subliniat următoarele idei:
a) legislația unui stat care acceptă acest paragraf trebuie să prevadă dispoziții potrivit cărora lucrătorii de sex masculin și feminin trebuie să beneficieze de aceeași sala rizare nu numai atunci când prestează aceeași muncă, ci și o muncă de valoare egală;
b) eventualele clauze ale convențiilor colective sau contractelor individuale contrare acestui principiu trebuie să fie declarate prin lege ca fiind nule și neavenite;
c) protecția acestui drept trebuie să poată fi asigurată, atunci când este cazul, pe calea unor drepturi la acțiune. Este necesară adoptarea unei legislații adecvate care să prevadă, pe de o parte, dreptul subiectiv la egalitate de salarizare și, pe de altă parte, dreptul de acțiune la o instanță judecătorească. în multe țări funcționează comisii însărcinate cu asigurarea aplicării principiului egalității de tratament între bărbați și femei. Existența acestor organe nu exclude recurgerea la tribunale pentru apărarea dreptului la egalitate de tratament, în special în materie de salarizare, care trebuie garantat în toate statele care acceptă dispozițiile în materie ale Cartei;
d) lucrătorii trebuie să fie protejați efectiv și nu trebuie să sufere nicio repercusiune ca urmare a solicitării lor de a beneficia de egalitate de salarizare. Dacă un lucrător este amenințat cu pierderea locului de muncă pentru că își exercită un drept fundamental cum este dreptul la egalitate de salarizare, ceea ce poate conduce la o reținere din partea lucrătorului în a-și prezenta propria cerere, acest fapt ar avea drept efect golirea acestui drept de cea mai mare parte a semnificației sale. Alte exemple de repercusiuni pentru lucrători – altele decât concedierea – sunt, printre altele, schimbarea locului de muncă, modificarea unilaterală a condițiilor de muncă, transferul și retrogradarea.
Paragraful 4 cere o perioadă de preaviz rezonabilă în caz de încetare a angajării. Constatându-se, în aplicarea Cartei, faptul că nu se poate da o definiție absolută noțiunii de „preaviz rezonabil" și nici nu pot fi stabilite limitele acestuia, jurisprudența a considerat ca rezonabile și deci conforme paragrafului 4 următoarele termene:
opt zile de preaviz, pentru o vechime de mai puțin de șase luni, o lună de preaviz pentru o vechime de mai puțin doi ani și două luni de preaviz pentru mai mult de doi ani de vechime;
două săptămâni pentru doi ani de vechime, cu o săptămână suplimentară pentru fiecare an ulterior de vechime, dar nu mai mult de 12 săptămâni;
30 de zile pentru doi ani de vechime și 60 de zile de vechime pentru mai mult de doi ani de vechime.
În ceea ce privește câmpul personal de aplicare a acestui paragraf, rezultă cu claritate, din contextul său, că nu se aplică lucrătorilor independenți.
În sfârșit, paragraful 5 reglementează limitele reținerilor din salariu. Se consideră că un stat respectă dispozițiile acestui paragraf, în cazul în care reținerile din salarii nu sunt posibile, pentru majoritatea lucrătorilor, decât dacă sunt explicit autorizate prin lege, convenții colective sau sentințe de arbitraj.
Reținerile operate asupra salariilor cu titlu de fiscalitate, securitate socială, cotizații sindicale, plăți ale patronilor pentru locuință și alimentație, compensare a pagubelor provocate bunurilor unui patron sau pensii de întreținere sunt conforme Cartei atât timp cât sunt autorizate prin legi, acte normative sau convenții colective. Totuși, chiar și în cazul reținerilor autorizate este necesară prevederea unor măsuri de protecție care să garanteze lucrătorului menținerea unei sume care să îi permită să facă față, de o manieră rezonabilă, necesităților sale și ale gospodăriei proprii.
Articolul 5 relativ la dreptul sindical. Articolul 5 relativ la dreptul sindical face parte, ca și art. 1 din categoria articolelor considerate esențiale. în jurisprudența bogată consacrată acestui articol se identifică trei aspecte de ordin general:
Deși art. 5 privește libertatea lucrătorilor și patronilor, aproape toată jurisprudența privește sindicatele, având în vedere că libertatea patronilor nu a ridicat probleme în practică;
restricțiile și limitările drepturilor garantate de Cartă și, prin urmare, de articolul 5 trebuie să fie considerate în contextul art. G al Cartei. principiul general al egalității de tratament între cetățenii unei Părți contractând și cetățenii altor Părți contractante care, potrivit anexei la Cartă, se aplică tuturor drepturilor protejate de Cartă, este consolidat, în cazul art. 5, de art. 19 parag. 4 (neacceptat de România) care impune Părților contractante obligația de a garanta lucrătorilor migranți același tratament ca și propriilor cetățeni în ceea ce privește afilierea la
organizațiile sindicale și exercitarea avantajelor oferite de convențiile colective. În esența sa, acest articol statuează asupra libertății de a constitui organizații sindicale și de a adera la aceste organizații, principiu aplicabil, deopotrivă, patronilor și lucrătorilor. Această exigență cuprinde o dublă obligație având un caracter pozitiv (de a face) și respectiv negativ (de a nu face).
Punerea în practică a primei obligații -de a face – impune absența din ordinea juridică internă a fiecărui stat contractant a tuturor dispozițiilor legislative sau a oricărei practici administrative care aduce atingere libertății patronilor și lucrătorilor de a constitui organizații profesionale sau de a adera la aceste organizații. Statul contractant este obligat să adopte – pe cale legislativă sau în alt mod – măsuri adecvate destinate să garanteze exercitarea libertății sindicale și, în special, să protejeze organizațiile lucrătorilor împotriva oricărei ingerințe din partea patronilor.
În jurisprudența Cartei, unele restricții ce se află în concordanță cu articolul G al Cartei, articol ce conturează noțiunea de „restricții", au fost sintetizate în linii generale, astfel:
limitări ale libertății lucrătorilor de a alege cadrul tehnic și profesional în care doresc să se asocieze. Toți lucrătorii și toate organizațiile sindicale trebuie, în principiu, să beneficieze, potrivit art. 5 al Cartei, de libertatea de alegere a cadrului sindical, profesional și tehnic în care doresc să se asocieze. Atâta timp cât un lucrător poate decide fie să adere la un sindicat (în funcție de meseria sau profesia sa), fie să constituie o altă organizație, situația poate fi considerată conformă cu dispozițiile Cartei;
înregistrarea obligatorie sau autorizarea constituirii unui sindicat. Principiul înregistrării obligatorii a sindicatelor nu este incompatibil cu art. 5, cu condiția ca persoanele interesate să dispună de garanții suficiente, cu caracter administrativ și jurisdicțional, împotriva unor refuzuri abuzive de înregistrare;
numărul minim de membri ai unei organizații. Condiția privind numărul minim de membri de sindicat aduce atingere libertății de constituire a unui sindicat sau de aderare la un sindicat;
absența protecției unor membri de sindicat. Omisiunea de a proteja membrii unui sindicat în ceea ce privește imunitățile prevăzute în materie de răspundere civilă, precum și concedierea unui membru de sindicat pe motiv de apartenență la o activitate sindicală sunt considerate ca aducând atingere libertății de a fonda un sindicat sau de a adera la acesta;
intervenția statului în gestiunea sindicatelor. Articolul 5 urmărește să protejeze libertatea sindicală împotriva oricărei ingerințe a autorităților și să permită sindicatelor să își stabilească propriile reguli. Totuși, nu toate formele de intervenție a statului în afacerile sindicale sunt neapărat considerate contrare obiectivelor Cartei. Astfel, de exemplu, se consideră că nu aduc atingere art. 5;
dezvoltarea unei jurisprudențe care admite punerea în practică a răspunderii sindicatelor pentru grevele nelegale. O asemenea posibilitate, care nu urmărește decât să permită repararea unei pagube cauzate de o faptă ilegală, nu aduce atingere exercitării dreptului sindical așa cum este avut în vedere de această dispoziție a Cartei;
impunerea obligației de a vota pe un buletin secret pentru alegerea liderilor sindicali sau pentru declanșarea unei acțiuni revendicative.
Dimpotrivă următoarele fapte sunt considerate ca reprezentând ingerințe în privința constituirii sindicatelor și aduc atingere libertății protejate de articolul 5:
limitarea prin lege a dreptului unui sindicat sau al unei confederații de a-și alege sau desemna liderii, stipulând că doar persoanele care exercită efectiv o activitate în meseria sau profesia în cauză pot fi alese sau desemnate să exercite asemenea funcțiuni;
interdicția impusă unui sindicat de a lua măsuri disciplinare împotriva membrilor care refuză să participe la greve legale.
Se pune problema de a ști dacă articolul 5, care garantează explicit aspectul „pozitiv" al dreptului sindical (dreptul de a adera la un sindicat), protejează în egală măsură și aspectul „negativ" (dreptul de a nu fi membru al unui sindicat sau de a se retrage dintr-un sindicat). Principalele aspecte analizate privesc clauzele sau practicile de securitate sindicală (în special monopolul sindical de încadrare în muncă) dar și alte cazuri de nerespectare a dreptului sindical.
Se poate afirma că aspectul „negativ" al dreptului sindical este, de asemenea, protejat. Potrivit anexei la Cartă, articolul 5 nu ia poziție în privința admisibilității clauzelor sau practicilor de securitate sindicală. Totuși, orice formă de sindicalism obligatoriu impusă prin lege este considerată incompatibilă cu angajamentul care rezultă din acest articol al Cartei.
Dintre posibilele încălcări ale dreptului sindical exemplificăm cu următoarele situații:
includerea în convențiile colective a unei clauze care acordă prioritate la încadrarea în muncă lucrătorilor sindicalizați. Această formă legală de presiune împotriva lucrătorilor care nu doresc să se afilieze la un sindicat nu este considerată compatibilă cu libertatea sindicală protejată de articolul 5 al Cartei;
rezilierea de către patron a contractului de muncă al unui salariat care refuză să adere la un sindicat ca urmare a existenței unui acord de monopol sindical la încadrarea în muncă;
lipsa de protecție împotriva concedierii a unui lucrător pe motiv că acesta nu este membru de sindicat, chiar dacă lucrătorul respectiv cunoștea la data încadrării sale în muncă că patronul condiționa angajarea în întreprindere de afilierea la un sindicat sau dacă a fost informat că menținerea sa în întreprindere este condiționată de afilierea la un sindicat;
neacordarea indemnizațiilor de șomaj lucrătorilor nesindicalizați, în cazul în care cotizațiile la agențiile de șomaj sunt finanțate din fonduri publice sau din impozitele pe salarii. Privarea unui lucrător de dreptul la o protecție economică în caz de șomaj reprezintă o măsură inadmisibilă care nu stimulează lucrătorii să devină sau să rămână membri de sindicat și care este contrară spiritului și literei articolului 5 al Cartei.
Dintre dificultățile cu care se confruntă direct organizațiile sindicale sau care limitează sau slăbesc prerogativele sindicale, în lumina jurisprudenței pot fi menționate: concedierea lucrătorilor ca urmare a unor activități sindicale; încălcarea dreptului de negociere colectivă al sindicatelor; încălcarea dreptului sindicatelor de a apăra interesele propriilor membri; încălcarea dreptului de acces al delegaților sindicali într-o întreprindere (acest drept face referire la delegații sindicali care nu sunt salariați ai întreprinderii respective, iar aplicarea sa se asigură cu condiția respectării drepturilor și intereselor patronului, și anume buna funcționare a întreprinderii și cerințele de confidențialitate și securitate); intervenția autorităților publice în desfășurarea și organizarea unei greve legale; încălcarea dreptului la întrunire.
În sfârșit, articolul 5 privește și dreptul sindical al funcționarilor și în special al membrilor poliției și forțelor armate. Așadar, cu excepția membrilor forțelor armate și poliției, toate categoriile de salariați și lucrători, inclusiv funcționarii, au dreptul, potrivit Cartei, la deplina exercitare a libertății sindicale. Orice restricție care tinde să impună funcționarilor publici o apartenență exclusivă la organizațiile sindicale alcătuite doar din funcționari nu este considerată compatibilă cu dispozițiile Cartei; de asemenea, orice restricție a libertății organizațiilor sindicale din cadrul funcției publice de a se afilia, în mod liber, la federații sau confederații este neconformă cu dispozițiile Cartei.
Dacă textul acestui articol permite eliminarea integrală a libertății sindicale a membrilor forțelor armate, se observă totuși că statele contractante nu pot să limiteze libertatea sindicală a poliției decât cu condiția să nu îi priveze pe membrii săi de totalitatea garanțiilor consacrate de acest articol. De asemenea, orice formă de sindicalism obligatoriu impus prin lege nu este compatibilă cu dispozițiile Cartei.
Posibilitatea care este acordată, în anumite țări, membrilor poliției de a constitui, în locul sindicatelor, organizații reprezentative trebuie să răspundă anumitor condiții pentru a putea fi considerate „organizații ale lucrătorilor" în sensul articolului 5. Astfel, acestea trebuie să fie veritabile asociații, să îndeplinească unele dintre funcțiile sindicatului și să beneficieze de prerogativele sindicale fundamentale.
Pentru ca situația să poată fi considerată conformă cu dispozițiile Cartei, organizațiile profesionale ale membrilor poliției trebuie să poată dispune de anumite prerogative cu caracter sindical, cum sunt responsabilitatea de a discuta condițiile de muncă și propria salarizare, precum și dreptul de întrunire.
În ceea ce privește dreptul sindical al membrilor poliției, pot fi exemplificate următoarele restricții autorizate de jurisprudență: asociațiile acestora pot fi alcătuite exclusiv din membrii ai forțelor de poliție, membrilor poliției li se permite să adere doar la sindicate ale poliției, iar organizațiile sindicale respective sunt autorizate să adere doar la organizații sindicale internaționale ale poliției.
IV.5.3. Convenția europeană privind statutul lucrătorului migrant.
În concepția Consiliului Europei, Convenția europeană de securitate socială nu reprezintă decât un element – fără îndoială, esențial – al ansamblului de reglementări pe care Consiliul intenționează să le edicteze. Convenția a fost elaborată în paralel și în corelare firească cu o altă convenție în materie și anume: Convenția europeană privind statutul juridic al lucrătorului migrant, adoptată, este drept, abia în anul 1977.
În consens cu cea mai mare parte a convențiilor bilaterale sau multilaterale de securitate socială, Convenția europeană de securitate socială este fondată pe principiul reciprocității, dar într-o concepție mai largă, vizând legislațiile, ramurile și regimurile de securitate socială. Reciprocitatea poate fi deci apreciată, judicios, drept una globală, deoarece vizează ansamblul sistemului de securitate socială al statelor contractante, fără a impune o echivalență legată de avantajele acordate pentru fiecare risc social.
Acest mod de reglementare este deci favorabil lucrătorului migrant – ce provine, de regulă, din țări mai puțin dezvoltate – permițând lui și membrilor familiei sale, cu unele circumstanțieri, să beneficieze de ansamblul prestațiilor de securitate socială din țara de primire.
Dacă ar trebui să se facă o apreciere generală asupra acestui instrument european, s-ar putea afirma, temeinic, că a contribuit la edificarea unei conștiințe social-europene, pentru că a favorizat nu numai protecția lucrătorilor migranți, dar și o evoluție în sensul apropierii între legislațiile de securitate socială la scară europeană.
România nu este însă pregătită – sub aspect legislativ și al resurselor financiare -să ratifice această convenție.
Concluzii
Regimul juridic acordat străinilor în general, în România, se definește ca o combinație între regimul național (ceea ce duce la plasarea străinului pe o poziție aproximativ egală cu naționalul, în privința drepturilor și libertăților acordate, dar și a obligațiilor) și regimul special (în privința altor drepturi decât cele acordate prin regimul național, drepturi care fac obiectul unor legi internaționale, speciale, sau a unor convenții internaționale), ia care se adaugă, în unele domenii, și clauza reciprocității.
Constituția României nu acordă străinilor drepturi politice, aceasta ca o consecință a calității de străin a persoanei fizice care \ nu deține legătura de cetățenie cu statul român.
În dreptul român, apatrizii (persoanele fără cetățenie) sunt asimilați străinilor (cu excepția unor domenii prevăzute strict în legea internă în care se îngăduie o asimilare a lor cu naționalii).
Tot potrivit Constituției, străinii persoane fizice nu au dreptul de proprietate asupra terenurilor de orice fel situate în România. Rezultă, din această dispoziție a textului suprem, că li se recunoaște un drept de superficie asupra imobilului (drept de folosință a terenului prin concesiune și drept de proprietate asupra construcției ridicate pe acei teren, care durează până la încetarea existenței construcției). Prin urmare, străinilor li se recunoaște dreptul de proprietate asupra altor imobilelor, de exemplu construcții, cu specificarea că ei nu pot cumpăra direct de la stat locuințe ori spații cu altă destinație constituite din fondurile statului (per a contrario, cumpărarea acestor imobile le este permisă pe o cale indirectă, vânzătorul fiind un național care a achiziționat inițial imobilul de la stat).
Regulile române sunt incidente în cazul moștenirii, dacă imobilele sau fondul de comerț lăsate de străinul defunct se situează pe teritoriul României, ori dacă testatorul a ales legea română (în cazul moștenirii testamentare) ca lege aplicabilă moștenirii sale lăsate prin testament.
Dacă străinul era la data decesului, apatrid cu domiciliul în România, sau avea multiplă cetățenie, dar locuia stabil în România, legea națională devine legea română, care va căpăta incidență asupra bunurilor mobile lăsate de defunct, indiferent de locul unde s-ar afla.
În materia arendării nu este permis că arendașul să fie străin, în schimb arendatorul poate fi și un străin care are drept de uzufruct sau alt drept real (în afară de dreptul de proprietate) asupra terenurilor agricole ce constituie obiectul arendării.
Legea română permite concesionarea terenurilor din domeniul privat al statului, care au destinația executării de construcții. Concesionarea se poate face prin licitație publică la care pot participa și străini, în calitate de solicitanți.
Străinul beneficiază în România de recunoașterea drepturilor de autor asupra operelor literare și artistice, precum și a dreptului asupra invenției.
În situația mărcilor, dreptul asupra mărcii se dobândește prin înregistrarea sa în Registrul Național al Mărcilor, cu publicarea ulterioară în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială. Durata de protecție acordată de legea română este de 10 ani de la data înscrierii mărcii în Registru, cu posibilitatea de reînnoire.
În raporturile comerciale, se îngăduie străinului persoană fizică să stabilească raporturi juridice cu persoane juridice care au naționalitate română. De asemenea, străinul beneficiază de serviciile publice (poșta, telefonul, transportul).
În cazul înscrierii în învățământul românesc, ca student, străinul datorează taxa de școlarizare în valută (dacă școlarizarea se face pe cont propriu). Regula este valabilă doar în ceea ce privește învățământul superior de stat, urmând ca străinul să aibă acces gratuit la nivelul învățământului de stat primar, gimnazial și liceal.
Străinul datorează impozite și taxe în condițiile legii interne; străinul persoană fizică reprezintă subiect de impunere în privința impozitului pe profit, a impozitului pe dividende, a impozitului pe salarii, a impozitului pe veniturile provenite din funcțiile civile, din drepturile de autor și drepturi conexe, din activitățile desfășurate pe baza liberei inițiative, pe veniturile realizate din exercitarea profesiilor libere, a impozitului pe clădiri, a taxelor asupra mijloacelor de afișa], reclamă și publicitate, a taxelor pentru eliberarea certificatelor, avizelor și autorizațiilor, precum și a altor taxe și impozite locale.
Investitorul străin persoană fizică în România are posibilitatea de transfer a sumelor rezultate din investiție, în străinătate, și beneficiază de un regim special de facilități obținute prin legea internă. Chiar având această calitate, străinul persoană fizică nu poate deveni proprietar asupra terenurilor din România, Insă poate participa la constituirea/majorarea capitalului social al unei societăți comerciale cu sediul în România, iar aceasta, fiind persoană juridică, dobândește dreptul de proprietate asupra terenurilor din România pe toată durata sa de funcționare.
În zonele libere se permite utilizarea personalului străin în posturi de conducere și de specialitate, iar persoanele străine care desfășoară activitățile în aceste zone beneficiază de facilitățile legale.
Personalul străin din cadrul societăților comerciale constituite de un investitor străin în asociere cu patroni români (persoane fizice sau juridice) poate fi angajat atât în posturi de conducere și de specialitate, cât și în posturi de execuție.
Legea română permite realizarea unor investiții străine și sub forma constituirii unor societăți comerciale cu capital integral străin.
Străinul persoană fizică poate achiziționa acțiunile sau bunurile societăților comerciale cu capital de stat, vândute prin intermediul Fondului Proprietății de Stat și Fondului Proprietății Private, care pot contracta cu acesta servicii de asistență de specialitate în domeniul privatizării și restructurării economice.
Străinii au obligația de a obține permisul de muncă pentru a încheia contracte individuale de muncă pe teritoriul României, ori pentru efectuarea unei lucrări sau pentru încheierea unui contract de prestări de servicii.
Străinul poate încheia pe teritoriul României mai multe tipuri de asigurări facultative (asigurarea de bunuri, asigurarea de persoane, asigurarea de răspundere civilă). Legea română prevede un singur tip de asigurare obligatorie (asigurarea de răspundere civilă pentru pagubele produse prin accidente de autovehicule), dacă autovehiculul străinului este înmatriculat în România. Dacă înmatricularea s-a făcut în străinătate, el se consideră asigurat dacă deține documentele cerute de legea română.
Străinul angajat în muncă pe teritoriul României are drepturile și obligațiile unui salariat, în sensul legii române, și face obiectul protecției acordate șomerilor, precum și al dreptului de asigurări sociale. De asemenea, străinii care au reședința în România au dreptul la acordarea ajutorului social și a alocației de sprijin, în condițiile legii române.
Copiii străinilor care locuiesc împreună cu aceștia pe teritoriul României au dreptul la alocație de stat pentru copii.
Adopția cu element de extraneitate (adoptator străin sau adoptator român) se face prin intermediul Comitetului Român pentru Adopții și numai cu privire la copiii ce se află în evidența acestui organism (dacă adoptatul este un național). Legea română conferă Insă un drept de prioritate naționalului care vrea să obțină încredințarea copilului spre adopție, în concurs cu străinul. Totodată, Comitetul Român pentru Adopții are obligația de a depune toate diligentele pe lângă autoritățile statului adoptatorului pentru ca cel adoptat să beneficieze de garanțiile și normele echivalente celor de care ar beneficia, în materia adopției, potrivit legii române; Comitetul urmărește evoluția celui adoptat pe un interval de minimum doi ani.
În privința actelor de stare civilă, străinului care rezidează în România i se cere să anunțe la organul competent orice act sau fapt de stare civilă, în termenul prevăzut de lege pentru naționali. Decesul unui străin pe teritoriul României se înscrie obligatoriu în registrele de stare civilă ale autorităților române. Înregistrarea altor acte/fapte de stare civilă la autoritățile române este facultativă. Dacă se produce un act/fapt de stare civilă cu privire la un străin aflat în România, acesta este obligat să-l comunice autorităților române competente la data la care a luat cunoștință despre acesta.
În cazul găsirii unui copil pe teritoriul României, numele îi este stabilit de autoritățile române competente; numele unui copil adoptat de către un străin va fi numele de familie al adoptatorului; numele unui copil dintr-o căsătorie mixtă (străin și național) va fi numele de familie comun ai soților.
Străinul poate dobândi cetățenia română prin adopție (dacă adoptatorii au cetățenie română), prin stabilirea filiației față de un național (celălalt părinte rămânând necunoscut), prin repatriere sau ca efect al căsătoriei (existând în acest caz o posibilitate și nu o obligație impusă soțului de altă cetățenie decât cea română), ori prin acordare la cerere, în condițiile legii. În cazul copilului găsit pe teritoriul României, există o prezumție legală de cetățenie română, răsturnabilă prin proba contrarie. Cazurile de pierdere a cetățeniei române sunt: desfacerea/nulitatea adopției, retragerea sau renunțarea la cetățenia română.
Circulația pe teritoriul României este supusă principiului constituțional al libertății de circulație, garantat prin lege.
Străinul intră pe teritoriul statului român în baza documentelor de cetățenie eliberate de organele statului sau în baza documentelor internaționale, eliberate de organisme internaționale. Pentru intrarea în țară se cere viza română (de tranzit, diplomatică, simplă, oficială). Cazurile de refuz al aplicării vizei de intrare în țară sunt cele prevăzute de legea internă (în cazul expulzării, declarării sale ca persoană indezirabilă, ori întreruperii dreptului de ședere în țară; în cazul încălcării regulamentelor vamale ori a regulamentelor pentru trecerea frontierei; în cazul în care a desfășurat/desfășoară activități ce pun în pericol siguranța națională, ordinea publică, morala publică, drepturile și libertățile naționalilor; în cazul în care vrea să tranziteze țara fără a avea viza de destinație; în cazul în care nu are mijloace de întreținere pe timpul șederii în România; în cazul în care suferă de boli care pun în pericol sănătatea publică).
Străinii au dreptul de a sta în România fie permanent (cu domiciliul), fie temporar (cu reședința), în interiorul intervalului de timp prevăzut în viza română de intrare, cu posibilitatea de prelungire ori limitare temporară și spațială (stabilirea numai pentru o zonă a țării). Pe timpul duratei de ședere în România străinii sunt luați în evidența organelor de poliție aparținând Ministerului de Interne.
Ministerul de Externe va alcătui evidența pentru străinii membri ai misiunilor diplomatice/oficiilor consulare/reprezentanțelor permanente sau consular-comerciale și pentru membrii familiilor lor.
Străinii care intră în România primesc acte românești de identitate (carnet de identitate, legitimație provizorie de identitate).
Înmatricularea unui autovehicul în România poate fi făcută de un străin care are domiciliul pe teritoriul statului român sau care desfășoară activități în România (în cazul misiunilor diplomatice). Legea română prevede și cazurile de înmatriculare temporară, care sunt obligatorii pentru deținătorii de autovehicule de naționalitate.
Străinul poate tranzita România în baza vizei române de tranzit; el nu poate desfășura activitățile incompatibile cu tranzitul.
Străinul are dreptul de a obține azil politic în România, cu respectarea tratatelor internaționale la care România este parte și, având obligația de a respecta legislația internă, în cazul obținerii azilului. Refugiatul nu poate fi extrădat sau expulzat din România (care este stat membru la Convenția de la Geneva din 1951 privind statutul refugiaților), fie că se află ilegal, fie că se află legal pe teritoriul statului român, în teritorii unde ar fi supus persecuțiilor. Refugiatul este considerat o categorie privilegiată de străin, urmând ca, la pierderea acestei calități, să i se aplice regimul aferent străinului în România.
Ieșirea străinilor din România se face în baza vizei române de intrare-ieșire și în baza documentelor prevăzute de legea română pentru trecerea frontierei de stat române. Străinul care are domiciliul în România poate ieși din țară oricând, iar în cazul în care i s-a ridicat dreptul de a sta în România, are obligația de a părăsi țara în intervalul de timp impus de autoritățile române competente. Străinul care doar rezidează în România, având în alt stat domiciliul, este obligat să părăsească țara la expirarea termenului de ședere sau în termenul impus de legea română în cazul ridicării dreptului de ședere.
Personalul diplomatic și consular este supus unor convenții speciale în materie (Convenția de la Viena cu privire la relațiile diplomatice și Convenția de la Viena cu privire la relațiile consulare), în privința intrării, șederii, evidenței și ieșirii din România.
Străinului nu îi sunt permise operațiunile cu arme și muniții pe teritoriul României (dar, dacă el domiciliază în România, poate deține, în aceleași condiții ca și naționali, arme de tir, vânătoare, de împrăștiere a gazului, de panoplie, împreună cu muniția aferentă).
Străinilor le este interzisă expres deținerea, portul ori folosirea armelor militare pe teritoriul României.
În România, căsătoria se întemeiază pe o seamă de principii, precum: monogamia, egalitatea între sexe în privința drepturilor și obligațiilor matrimoniale; obligația soților de acordare reciprocă a sprijinului moral și material; liberul consimțământ la căsătorie al soților; căsătoria ca uniune legală între persoane de sex opus; căsătoria civilă ca uniune recunoscută de lege față de căsătoria religioasă. Statul român acordă o protecție specială familiei și căsătoriei.
Căsătoria se poate desface prin divorț, poate înceta prin moartea unuia dintre soți sau poate fi desființată pentru motive de nulitate strict prevăzute de legea internă.
Regimul matrimonial este dominat de principiul comunității de bunuri (bunurile dobândite de soți în timpul căsătoriei sunt considerate de lege ca fiind comune).
În România nu sunt admise convențiile matrimoniale. Regimul căsătoriei este acela de act-condiție, stabilit exclusiv de lege, la care potențialii soți pot adera sau nu, dar nu îl pot modifica.
În privința drogurilor, România este considerată țară de tranzit, dar și țară de consum. Legea internă incriminează drastic activitățile de producere ilegală, de circulație, organizare a traficului, de cultivare ilegală în scop de producere sau experimentare a substanțelor stupefiante sau toxice, prescrierea medicală fără să fie necesar, a drogurilor ori organizarea/tolerarea consumului de droguri în anumite locuri. Rezultă că legea română incriminând consumul consideră pe toxicoman un tip de infractor care necesită un tratament special.
În România, prelevarea și transplantul de organe/țesuturi umane urmează tendințele generale în materie; domeniul este controlat de stat, pe temeiul unui dirijism cu instrumente legate, dacă nu chiar monopolistic. Natura juridică a prelevării transpIantului de organe/țesuturi uman nu este definită, ceea ce naște controverse în privința aplicării regimurilor juridice. Sunt reluate principiile internaționale în materie de bioetică (corpul uman nu este obiect de tranzacție; donatorul viu nu poate ceda organe unice sau vitale; consimțământul liber al donatorului/primitorului, după o informare prealabilă și specializată asupra urmărilor/riscurilor acestor intervenții medicale; calificarea prelevării/transplantului drept acte profund umanitare, care permit salvarea vieții unui om; minorul viu nu poate dona decât măduva osoasă pentru fratele/sora sa, cu consimțământul liber al său și după o informare prealabilă a reprezentanților săi legali/părinților etc).
În virtutea Constituției, străinul nu poate fi reținut de poliție decât pentru o perioadă de 24 de ore (regula fiind inviolabilitatea libertății individuale și a siguranței persoanei în România, care este un stat de drept). Arestarea nu se poate face decât pentru o perioadă de maximum 30 de zile, pe baza mandatului emis de magistrat, cu posibilitatea de plângere în privința legalității mandatului.
Arestarea poate fi prelungită doar de către instanța de judecată. Constituția impune obligația de încunoștințare a motivelor reținerii/arestării în limba pe care reținutul/arestatul o înțelege, iar aducerea Ia cunoștință a învinuirii se poate face numai în prezența unui avocat (ales sau numit din oficiu). Prezumția de nevinovăție este principiu] care guvernează în materia arestării/reținerii străinului, operând până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare. Arestatul preventiv are dreptul să solicite liberarea provizorie sub control judiciar sau pe cauțiune. În Constituție apare obligația organelor române de a elibera pe cel reținut/arestat de îndată ce motiveie acestei măsuri au dispărut (dispoziție imperativă), în România, pedeapsa cu moartea este abolită, iar tortura, pedepsele ori tratamentele inumane ori degradante sunt interzise. Deținuții străini sunt supuși regulamentelor penitenciarelor române, care trebuie să fie conforme cu Regulile Penitenciare Europene din 1987.
Persoanele străine cu orientare homosexuală nu pot fi sancționate pentru acest motiv în România, dacă nu șu săvârșit relații sexuale în public, ori provocând scandal public. Prozelitismul este sancționat penal, pedepsele fiind mai grave decât în cazul prozelitismului heterosexual.
Hotărârile instanțelor străine sunt recunoscute în România, dacă se îndeplinesc cumulativ condițiile cerute de legea română. Executarea unei astfel de hotărâri pe teritoriul statului român se încuviințează dacă ea constituie titlu executoriu potrivit legii instanței care a pronunțat-o și dacă dreptul de a cere executarea silită nu este prescris potrivit legii române.
În fața instanței române, străinii au aceleași drepturi ca și naționalul și aceleași obligații procedurale. Ei cunosc beneficiul reducerii sau scutirii de taxe și alte cheltuieli de procedură, precum și al asistenței juridice gratuite, la fel ca și naționalul, sub condiția reciprocității.
Străinul este scutit, sub aceleași condiții, de a depune vreo cauțiune ori vreo altă garanție pentru motivul că este străin sau că are domiciliul în România.
Extrădarea unui străin din România se realizează numai pe baza reciprocității sau în baza unei convenții internaționale și se hotărăște de justiție. Expulzarea străinilor din România nu poate fi colectivă și nu se poate face către state în care riscă să fie supuși torturii. Expulzarea nu poate interveni decât în cazul unei infracțiuni comise în România de către străin (nu și în cazul unor delicte civile sau contravenții).
Pietrele și metalele prețioase nu mai fac obiectul monopolului de stat, astfel încât deținerea și operațiunile având acest obiect sunt permise și în cazul străinilor. Nu există încă în România o lege care să reglementeze condițiile specifice de deținere și de operare cu pietre și metale prețioase sau care să fixeze un cadru legal general în acest domeniu; considerăm că Decretul nr. 244/1978 care instituia monopolul de stat în această privință rămâne restrictiv, chiar dacă monopolul de stat s-a desființat în acest domeniu, neexistând și alte prevederi care să acorde un regim juridic mai liberal (permisiv). Prin urmare, deși această materie nu face obiectul unui monopol de stat, prevederile Decretului nr. 244/1978 rămân valabile, deși sunt consecințele unui regim juridic deosebit de restrictiv și inactual.
Prin Constituție li se interzice străinilor să dețină funcții ori demnități publice, militare sau civile, în România. Străinul poate ocupa posturi de conducere, de specialitate și de execuție în sectorul privat. Cum profesia de „notar public” este asimilată, conform legii române, cu o funcție publică, rezultă că străinul nu poate avea exercițiul acestei profesii în România.
În schimb, este permis străinului să exercite pe teritoriul României, dacă îndeplinește condițiile specifice cerute de lege, profesii liberale (avocat, medic) sau profesia de expert contabil și contabil autorizat (aceștia nefiind considerați de lege ca având calitatea de funcționari publici).
Străinii cu reședința în România sunt supuși sistemului asigurărilor sociale de sănătate, care au caracter obligatoriu, asigurații beneficiind de aplicarea principiului egalității în acordarea asistenței medicale, a medicamentelor și a materialelor sanitare, și având obligația de a participa la realizarea fondurilor Asigurărilor Sociale de Sănătate. Străinii aflați la studii în România beneficiază de asistență medicală în aceleași condiții ca și elevii/studenții români, indiferent de condițiile de finanțare a studiilor (prin burse acordate de statul român ori pe cont propriu).
Străinul nu poate exercita funcția de Avocat al Poporului, întrucât aceasta este o funcție publică, dar considerăm că au dreptul să i se adreseze în aceleași condiții ca și naționalul dacă se consideră lezați în drepturile sau libertățile acordate prin legea română sau printr-o convenție internațională ia care România este parte, de o autoritate publică română.
În domeniul culturii, paradoxal, nu există o lege care să reglementeze situația patrimoniului cultural național, regimul juridic existent fiind neclar și lacunar în unele privințe (Ordonanța Guvernului nr. 27/1992 și Ordonanța Guvernului nr. 68/1994). Se instituie ca interdicție generală, scoaterea din inventar a bunurilor culturale mobile deținute de muzee, colecții sau biblioteci (în calitate de instituții publice). Străinul deținător cu orice titlu al bunurilor culturale mobile sau imobile din România are anumite obligații legale, printre care și cele de păstrare și conservare. În cazul operațiunilor ilicite cu bunuri culturale, acestea se confiscă și se declanșează din oficiu procedura de clasare a bunurilor ce au făcut obiectul acestor operațiuni, urmând ca străinul autor al faptului ilicit produs în România să răspundă potrivit legii penale. Ordonanțele în vigoare prevăd și un set de contravenții specifice, care, însă, nu se sancționează cu un cuantum corespunzător valorii bunurilor însușite ilegal ori consecințelor deosebit de importante pe care le au aceste operațiuni ilicite cu privire la ansamblul patrimoniului cultural național.
Străinul mai beneficiază, prin efectul Constituției din 1991, de egalitate cu naționalii și cu alți străini în fața legii române, de principiul egalității între sexe, precum și de un tratament juridic și politic nediscriminatoriu în privința religiei, rasei, naționalității ori opiniilor politice practicate.
Străinii nu au voie să se organizeze în partide ori în organizații cu scop politic, pe teritoriul României și sunt obligați să respecte Constituția României și legile țării, precum și să-și exercite cu bună-credință drepturile și libertățile, fără a aduce atingere drepturilor și libertăților altor persoane.
În schimbul acestei obligații generale, statul român acordă străinilor o protecție generală asupra persoanelor și averilor acestora, cu condiția ca străinul să locuiască în România.
Străinul beneficiază de drepturile și libertățile fundamentale consacrate în Constituție (accesul liber la justiție, dreptul la viață și la integritate fizică și psihică, la libertate individuală și la siguranța persoanei; dreptul la apărare; libera circulație în țară și în străinătate; respectarea vieții intime, familiale și private; inviolabilitatea domiciliului; secretul corespondentei; libertatea de opinie; libertatea de exprimare; dreptul la informații, la învățătură, la ocrotirea sănătății; libertatea întrunirilor – dacă se desfășoară pașnic, fără nici un fel de arme, și dacă nu sunt contrarii intereselor statului român, ori ordinii, moralei și siguranței publice; dreptul la asociere – dar nu în scopuri politice; dreptul la muncă, la grevă; dreptul de proprietate; dreptul de moștenire; protecția familiei; dreptul de a se adresa cu cereri autorităților publice române; dreptul de a reclama o autoritate publică română în caz de vătămare a unui drept/interes legitim de către aceasta).
Obligațiile străinilor sunt detaliate în legi interne, străinii având, în unele cazuri, obligații în aceleași condiții ca și naționalii, pentru ca, în anumite domenii, să cunoască prohibiții, restricții ori obligații specifice, instituite de statul român în virtutea principiului suveranității.
Pentru toate aceste aspecte considerăm regimul juridic al străinului persoană fizică în România drept un regim de egalitate aproximativă cu naționalul, construit mai mult pe principiul tratamentului național decât pe principii de politică restricționistă în privința străinilor.
Străinul apare în cadrul societății românești ca o prezență distinctă, dar care, de cele mai multe ori, este asimilat cetățeanului român, iar restricțiile care i se aplică nu îi ating drepturile fundamentale acordate prin Constituție și prin convențiile internaționale la care România este parte.
Dincolo de protecția acordată de statul român, străinul poate invoca în sprijinul său prevederile internaționale la care România este parte (în materia drepturilor omului, a statutului său diplomatic, ori în materia vânzării internaționale de bunuri, de exemplu).
Fiind un stat de drept, politica României în privința străinilor nu poate fi restricționată ori exercitată cu rea-credință, România fiind conectată !a sistemul prevederilor internaționale care conferă străinului un statut aproximativ egal (cu rezervele inerente dreptului de suveranitate al statului) în toate țările care au adoptat aceste prevederi, astfel că putem vorbi de o permanentă întrepătrundere între sfera internă și sfera internațională, în materia regimului străinilor în România, regim care, credem, într-o perspectivă progresistă, va conține și prevederile Uniunii Europene, dând o nouă viziune condiției juridice a străinului în România prin adăugarea, de această dată, a sferei de dispoziții comunitar europene.
Bibliografie
Alexandru Athanasiu, Luminița Dima, Dreptul muncii, Ed. All Beck, București, 2005;
A. Năstase, C. Jura, B. Aurescu, Drept internațional public. Sinteze pentru examen, Ed. All Beck, București, 1999;
A. Popescu, Reglementări ale relațiilor de muncă. Practica europeană, Ed. Tribuna economică, București, 1988;
Andrei Popescu, Dreptul internațional al muncii, Ed. C.H. Beck, București 2007;
A.T. Moldovan, Expulzarea, extrădarea și readmisia în dreptul internațional, Ed. All Beck, București, 2004;
Alexandru Țiclea, Acte normative noi – Codul muncii, în „Revista română de dreptul muncii”, nr. 1 /2003;
Catrinciuc Petre, Regimul juridic al străinilor, Ed. C.H. Beck, București 2007;
Fuerea Augustin, Drept internațional privat, Ed. Universul Juridic, București;
G. Lyon-Caen, Droit social europeenne, Paris, 1969, Ed. Dalloz;
I. Muraru, Drept constituțional și instituții politice, Ed. Naturismul, București, 1991;
I. Niboyet, Traite de droit internațional prive francais, vol. I, Paris, 1947;
I.P. Filipescu, Drept internațional privat, Ed. Actami, București. 2002;
I. T. Ștefănescu, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii – comentată, Ed. Lumina Lex, București, 2005;
M. Tribalat, Cent ans d'immigration, etrangers d'hier, Francais d'aujoud'hui, Ed. PUF-INED, Paris. 1991;
Mădălina Virginia Antonescu, Regimul juridic al străinilor în România, Ed. All Beck, București 2001;
N. Valticos, Droit internațional du travail, Dalloz, Paris, 1984;
P.M. Imbert, Cuvânt înainte, în , Moroianu Zlătescu, l. Stoica, Carta socială europeană, IRDO, București, 1998;
R. Miga-Beșteliu, Drept internațional. Introducerea în dreptul internațional public, ed. a II-a, Ed. All Beck, București, 2003;
Ș. Beligrădeanu, Clauzele de neconcurență în contractele de muncă, în Dreptul nr. 6/1991;
Șerban Stănescu, Considerații privind noul regim al străinilor în România reglementat prin O.U.G. nr. 194/2002, în AUB nr. 1/2004;
V. Berger, Jurisprudance de la Cour europeenne des droits de l'homme, 3 eme edition, Sirey, Paris, 1991.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Regimul Juridic al Strainilor Angajati In Romania (ID: 126034)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.