.regimul Juridic AL Societatilor CU Raspundere Limitata

CUPRINS

Introducere. ……………………………………………………………….pag.4

Capitolul I: Noțiunea și trăsăturile societății cu răspundere limitată…pag.6

I 1. Reglementări privind societățile comerciale……………………..pag.6

I 2. Particularitățile societății cu răspundere limitată ……………….pag.8

I 3. Scurt istoric al apariției și evoluției societății comerciale cu răspundere limitată …………………………………………………………pag.9

I 4. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic …………..…pag.10

Capitolul II : Constituirea societății cu răspundere limitată………….pag.14

II 1. Actul constitutiv al societății cu răspundere limitată …………pag.14

II 2.Condițiile de fond și de formă cerute pentru încheierea actului constitutiv al societății comerciale cu răspundere limitată …………….…pag.16

II 3.Elementele specifice ale actului constitutiv al societății cu răspundere limitată …………………………………………………….………………pag.19

II 4.Clauzele actului constitutiv al societății cu răspundere limitată.pag.25

Capitolul III:Procedura constituirii societății cu răspundere limitată.pag.36

III 1. Întocmirea actului constitutiv al societății cu răspundere limitată …………………………………………………………………………….pag.36

III 2. Înmatricularea societății ……………………………………..pag.38

Capitolul IV : Organele societății cu răspundere limitată ……………pag.47

IV 1. Precizări prealabile ………………………………………….pag.47

IV 2. Adunarea asociaților …………………………………………pag.47

IV 2.1. Convocarea adunării asociaților ……………………………pag.51

IV 2.2. Ședința adunării asociaților ………………………………..pag.54

IV 2.3. Hotărârile adunării asociaților ……………………………..pag.56

IV 3. Administratorii societății cu răspundere limitată ……………pag.59

IV 3.1. Exercitarea funcției de administrator ………………………pag.67

IV 4. Controlul gestiunii societății cu răspundere limitată …..……pag.76

IV 4.1. Cenzorii societății cu răspundere limitată ………………….pag.76

IV 4.2. Dreptul de control asupra gestiunii exercitat de asociați .….pag.81

Concluzii …………………………………………………………………pag.83

Bibliografie ……………………………………………………………….pag.86

Anexe …………………………………………………………………….pag.90

INTRODUCERE

Trecerea la economia de piață și abandonarea economiei centralizate, planificate a făcut necesară și o reformă legislativă de proporții în centrul căreia se află legislația comercială.

În cadrul economiei de piață un rol hotărâtor îl au societățile comerciale. Societățile comerciale reprezintă pilonul principal al procesului de înlăturare a economiei “planificării la comandă”. Până în decembrie 1989, societățile comerciale urmau reglementările Codului comercial român din 1887, titlul VIII, Cartea I, Cod comercial care nu a fost abrogat în perioada economiei centralizat comuniste, dar care, în unele părți, nu mai corespundea noii etape de dezvoltare a economiei țării noastre. Practic, deși neabrogate în mod explicit, unele dispoziții ale acestui cod și-au pierdut interesul practic, ca urmare a naționalizării principalelor mijloace de producție și a cooperativizării forțate a agriculturii finalizate de regimul comunist în anul 1962.

Din Codul comercial român din 1887, în timpul sistemului economic socialist, o serie de reglementări au continuat să fie totuși aplicate în raporturile juridice din domeniul comerțului exterior.

Activitatea legislativă deosebit de intensă desfășurată de autoritățile române în primii ani de după Revoluția din decembrie 1989 are ca realizare principală Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societățile comerciale3. Legea nr. 31/1990 reglementează cinci forme pe care le poate îmbrăca o societate comercială:

societate în nume colectiv;

societate în comandită simplă;

societate pe acțiuni;

societate în comandită pe acțiuni;

societate cu răspundere limitată.

În cadrul lucrării de față, urmează a fi prezentate aspectele juridice referitoare la societățile comerciale cu răspundere limitată. Cunoașterea acestor aspecte juridice prezintă o importanță deosebită pentru acele persoane care , în cadrul economiei de piață, urmează să organizeze societățile comerciale de această natură.

Față de celelalte forme ale societății comerciale, societatea cu răspundere limitată prezintă interes, mai ales , dacă ținem cont de faptul că majoritatea societăților comerciale care sunt înființate și desfășoară activități comerciale în cadrul economiei naționale, sunt societăți care aparțin acestui tip de societate comercială.

CAPITOLUL I

Noțiunea și trăsăturile societății cu răspundere limitată

1. Reglementări privind societățile comerciale

Activitatea legislativă intensă desfășurată de autoritățile române în primii ani de după Revoluția din decembrie 1989 are ca principală realizare Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societățile comerciale.

Anterior Legii nr. 31/1990 au fost adoptate și alte acte normative importante privind activitatea economică.

Prin Decretul-lege nr. 54 din 6 februarie 1990 au fost reglementate organizarea și desfășurarea unor activități economice pe baza liberei inițiative: întreprinderi mici cu un număr de cel mult 20 de salariați; asociații cu scop lucrativ cu maximum 10 membri; asociații familiale. Întreprinderile mici erau persoane juridice de la data înregistrării lor la administrația financiară; asociațiile cu scop lucrativ obțineau calitatea de subiect de drept, de la aceeași dată, dacă membrii lor solicitau aceasta în mod explicit; asociațiile familiale nu făceau parte din categoria persoanelor juridice. Prevederile Decretului-lege erau completate cu dispozițiile Codului comercial.

Legea nr. 15 din 8 august 19904 a reorganizat vechile întreprinderi socialiste, unități economice de stat, fie în regii autonome, fie în societăți comerciale pe acțiuni sau cu răspundere limitată (art. 16 și 54).

Prin intrarea în vigoare a Legii nr.31 /1990 au fost abrogate sau s-a redus sfera de aplicare a unor acte normative anterioare. Astfel, potrivit art. 287 al legii sus menționate “Pe data intrării ei în vigoare se abrogă prevederile art. 77-220 și 236 din Codul comercial, prevederile referitoare la întreprinderile mici și la asociațiile cu scop lucrativ, cu personalitate juridică, din Decretul-lege nr. 54/1990 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice pe baza liberei inițiative, Decretul nr. 424/1972 privind constituirea și funcționarea societăților mixte în România cu excepția art. 15, 28 al. 1, art. 33 și 35 al. 2 și 3, Decretul-lege nr. 96/1990 privind unele măsuri pentru atragerea investiției de capital străin în România.”

De asemenea, potrivit art. 9 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr. 195/1997, pe data intrării în vigoare a acestei ordonanțe (28 iulie 1997) se abrogă art. 237-250 și art. 264-269 din Codul comercial.

O altă lege deosebit de importantă pentru societățile comerciale și de altfel pentru dezvoltarea comerțului, este Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului5.

Dispozițiile Codului comercial, ale Legii nr. 26/1990 și ale Legii nr. 31/ 1990 se întregesc, în măsura în care nu cuprind dispoziții contrare, cu prevederile Codului civil, a celorlalte acte normative în materie civilă, cu cele ale Codului muncii.

La aceste reglementări generale se adaugă acele acte normative care reglementează activitatea unor societăți comerciale care au trăsături proprii, cum ar fi societățile de asigurări, societățile bancare, societățile cu capital străin. Societăților comerciale li se aplică și regulile instituite prin legislația fiscală.

Nu se poate încheia această prezentare legislativă fără a face referire la legea care de fapt a marcat trecerea definitivă către o economie de piață și anume Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului6.

2. Particularitățile societății cu răspundere limitată

Din analiza societății cu răspundere limitată doctrina a reținut caracterele acesteia:

caracterul intuitu personae, specific societăților de persoane,

conform căruia asocierea are la bază încrederea dintre asociați;

divizarea capitalului social în fracțiuni numite părți sociale și care

nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile;

răspunderea asociaților pentru obligațiile sociale este limitată la

aportul lor.

La acestea pot fi adăugate și alte caracteristici care o disting de orice altă societate:

● numărul cuprins între 1 și maximum 50 al persoanelor care se pot asocia și deplina încredere existentă între acestea;

● valoarea capitalului social de cel puțin 2.000.000 lei și divizarea acestuia în părți sociale egale de minimum 100.000 lei; părțile sociale nu sunt reprezentate de titluri negociabile;

● soții pot constitui o societate cu răspundere limitată împreună, contribuind la formarea capitalului social atât cu bunuri proprii, cât și cu bunuri comune;

● orice persoană fizică sau juridică poate constitui fără nici un alt asociat, o societate cu răspundere limitată, sub condiția respectării prevederilor art. 14 din Legea nr. 31/1990;

● administrarea societății se face în principal de asociați.

Avantajele incontestabile pe care această formă de societate comercială le prezintă față de alte tipuri societare, determină numeroși întreprinzători să opteze pentru constituirea unei asemenea societăți.

Limitarea răspunderii, pe de o parte, și conservarea caracterului intuitu personae care permite asociaților să rămână “între ei” pe de altă parte, sunt tentante.

Societatea cu răspundere limitată este cea mai populară și mai răspândită formă de societate întâlnită azi în România. Acest lucru se datorează avantajelor sale privind răspunderea limitată a asociaților.

3. Scurt istoric al apariției și evoluției societății comerciale cu răspundere limitată .

Societatea comercială cu răspundere limitată este creație a dreptului german; este reglementată pentru prima oară prin legea din 23 aprilie 1892, publicată în Reichgesetz blatt (Foaia de legi a imperiului) din 26 aprilie 18927. Această lege a fost sursă de inspirație pentru alte țări, astfel că Austria, prin legea din 6 martie 1906, Cehoslovacia, prin legea din 15 aprilie 1920, Polonia, prin legea din 13 iunie 1920, au reglementat societatea cu răspundere limitată.

În țările latine, această societate este introdusă în perioada interbelică sau imediat după al doilea război mondial.

În Franța, este reglementată prin legea din 7 martie 1925, în Luxemburg, prin legea din 9 martie 1923, în Belgia, prin legea din 9 iulie 1935, în Italia, prin codul din 1942, în Spania, prin legea din 14 iulie 1953, în Grecia, prin legea din 1 iulie 1971. În țările anglo-saxone, o formă similară cu societatea cu răspundere limitată este reglementată în 1908, 1913 și 1927.

În România, societatea cu răspundere limitată a fost cunoscută în Bucovina prin aplicarea legislației austriece și după unirea din 1918. Așa cum rezultă din statisticile vremii, a fost tipul de societate preferat de comercianți.

Succesul societății cu răspundere limitată în Bucovina și în țările europene a determinat introducerea sa în proiectul Codului comercial din 1938 care, din păcate, nu a intrat niciodată în vigoare.

Revenind pe plan european, se consideră că legiuitorul german a mers mai departe pe tărâmul limitării răspunderii asociaților creând, prin Legea din 13 mai 1980 și cea din 4 iulie 1980, intrate în vigoare la 1 ianuarie 1989, societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat. Inspirându-se din aceste reglementări, Franța a introdus prin Legea numărul 85-697 din 11 iulie 1985 și prin Decretul numărul 66-909 din 30 iulie 1986, acest nou tip de societate, denumită întreprindere unipersonală cu răspundere limitată (L ‘ E .U .R .L.). 

4. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic

Un avantaj incontestabil al societății cu răspundere limitată constă în posibilitatea constituirii de tipuri societare cu asociat unic (unipersonale). Practic aceasta este singura societate comercială care permite constituirea unui asemenea subiect de drept prin voința unei singure persoane. Potrivit art. 13 dinului) din 26 aprilie 18927. Această lege a fost sursă de inspirație pentru alte țări, astfel că Austria, prin legea din 6 martie 1906, Cehoslovacia, prin legea din 15 aprilie 1920, Polonia, prin legea din 13 iunie 1920, au reglementat societatea cu răspundere limitată.

În țările latine, această societate este introdusă în perioada interbelică sau imediat după al doilea război mondial.

În Franța, este reglementată prin legea din 7 martie 1925, în Luxemburg, prin legea din 9 martie 1923, în Belgia, prin legea din 9 iulie 1935, în Italia, prin codul din 1942, în Spania, prin legea din 14 iulie 1953, în Grecia, prin legea din 1 iulie 1971. În țările anglo-saxone, o formă similară cu societatea cu răspundere limitată este reglementată în 1908, 1913 și 1927.

În România, societatea cu răspundere limitată a fost cunoscută în Bucovina prin aplicarea legislației austriece și după unirea din 1918. Așa cum rezultă din statisticile vremii, a fost tipul de societate preferat de comercianți.

Succesul societății cu răspundere limitată în Bucovina și în țările europene a determinat introducerea sa în proiectul Codului comercial din 1938 care, din păcate, nu a intrat niciodată în vigoare.

Revenind pe plan european, se consideră că legiuitorul german a mers mai departe pe tărâmul limitării răspunderii asociaților creând, prin Legea din 13 mai 1980 și cea din 4 iulie 1980, intrate în vigoare la 1 ianuarie 1989, societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat. Inspirându-se din aceste reglementări, Franța a introdus prin Legea numărul 85-697 din 11 iulie 1985 și prin Decretul numărul 66-909 din 30 iulie 1986, acest nou tip de societate, denumită întreprindere unipersonală cu răspundere limitată (L ‘ E .U .R .L.). 

4. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic

Un avantaj incontestabil al societății cu răspundere limitată constă în posibilitatea constituirii de tipuri societare cu asociat unic (unipersonale). Practic aceasta este singura societate comercială care permite constituirea unui asemenea subiect de drept prin voința unei singure persoane. Potrivit art. 13 din Legea nr. 31/1990, societatea cu răspundere limitată se poate constitui prin aportul unui singur asociat (spre deosebire de societatea cu răspundere limitată de tip clasic, constituită din doi sau mai mulți asociați) care va fi deținătorul tuturor părților sociale, în calitate de asociat unic. În acest caz, se încheie un singur act constitutiv – ‘’statutul‘’ .

Noțiunea de “asociat” este oarecum improprie; persoana fizică sau juridică care constituie o societate cu răspundere limitată unipersonală va încheia un act unilateral de constituire a societății comerciale, în locul contractului de societate care presupune existența a cel puțin două părți. În Franța, societatea cu răspundere limitată cu asociat unic poartă denumirea de “întreprindere unipersonală cu răspundere limitată”.

În dreptul comercial al altor state europene, legea prevede expres că răspunderea unicului asociat devine nelimitată și în consecință este extinsă asupra întregului său patrimoniu, atunci când se verifică una din următoarele ipoteze:

asociatul este o persoană juridică (de exemplu o altă societate de capitaluri);

asociatul, chiar persoană fizică, este asociat unic într-o altă societate de capitaluri;

nu a fost vărsat integral, din momentul constituirii societății cu unic asociat, capitalul subscris în numerar;

în cazul majorării de capital nu a fost vărsat integral capitalul, din momentul subscrierii;

în termen de trei luni de când societatea are asociat unic nu au fost efectuate vărsămintele încă datorate în baza capitalului subscris;

nu au fost depuse la registrul comerțului datele privind pe asociatul unic9.

Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic este o societate comercială, dobândind calitatea de comerciant prin constituirea sa în condițiile legii. Obligațiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociatul unic răspunde numai în limita aportului său.

Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic este considerată, din punct de vedere al naturii juridice, o variantă a societății cu răspundere limitată comune. Ea are aceleași caracteristici – comercialitate, autonomie și calitate de subiect de drept de naționalitate română – și se supune acelorași reglementări ale Legii nr. 31/1990 ca și celelalte forme de societate comercială.

Calitatea de asociat unic, ce poate fi deținută de orice persoană fizică sau juridică, se dobândește cu o singură condiție: persoana respectivă nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată unipersonală10.

Aceste dispoziții sunt destinate evitării unei fracționări excesive sau chiar frauduloase a activității de către comerciant, putând să aibă ca efect reducerea garanției oferite creditorilor; ele trebuie interpretate restrictiv. Principiul autonomiei de voință rămâne totuși valabil pentru toate cazurile care nu sunt interzise în mod expres de lege și, în consecință:

o societate cu răspundere limitată cu asociat unic poate fi asociată în una sau mai multe societăți cu răspundere limitată pluripersonale, ori în orice alt fel de societate cu excepția altei societăți cu răspundere limitată unipersonală.

asociatul unic (persoană fizică sau persoană juridică) al societății cu răspundere limitată se poate asocia în nume personal în orice alt fel de societate cu excepția altei societăți cu răspundere limitată unipersonală.

Cu respectarea acestei condiții, orice persoană va putea constitui o astfel de societate. Naționalitatea persoanelor fizice sau juridice care constituie o societate cu răspundere limitată cu asociat unic nu prezintă relevanță, deoarece legea nu condiționează crearea de societăți comerciale cu capital integral străin de respectarea anumitor forme de societate. Unii autori contestă posibilitatea persoanelor juridice de a constitui societăți unipersonale, pe considerentul că aceste subiecte de drept sunt o creație a legii, o formă de organizare colectivă care ar deveni în acest mod “propriul său asociat “. Singurele persoane care ar putea înființa societăți de tipul celor prevăzute în art. 13 din Legea nr. 31/1990 ar fi în această opinie, persoanele fizice11.

CAPITOLUL II

Constituirea societății cu răspundere limitată

1.Actul constitutiv al societății cu răspundere limitată

Societatea cu răspundere limitată se poate constitui prin contract de societate și statut.

Societatea cu răspundere limitată se poate constitui și prin actul de voință al unei singure persoane. În acest caz se întocmește numai “statutul”.

Contractul de societate și statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit “act constitutiv”. Actul constitutiv se semnează de către toți asociații sau, după caz, de către asociatul unic.

Actul constitutiv, de fapt, este un contract de societate, care poate fi definit ca fiind acordul a două sau mai multe persoane care se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărți foloasele ce ar putea deriva.12

Contractul de societate reprezintă fundamentul constituirii societății și presupune existența unui element psihologic, anume intenția fiecăruia dintre asociați de a conlucra sau colabora cu toți ceilalți, asumându-și riscurile inerente unei activități desfășurate în comun.13

Din definiția de mai sus, se pot deduce caracterele juridice ale contractului de societate (actului constitutiv), astfel :

este un contract bi sau plurilateral, căci implică participarea mai multor persoane, care acționează în propriul interes (în afară de cazul societății cu asociat unic);

este un contract sinalagmatic, deoarece părțile au, fără nici o excepție, obligația de a efectua aportul subscris;

este cu titlu oneros, deoarece asociații își manifestă dorința de a obține un anumit folos material (beneficiu);

este comutativ, deoarece părțile cunosc întinderea obligațiilor pe care și le asumă, chiar din momentul încheierii contractului;

este consensual, deoarece societatea ia naștere din momentul încheierii convenției.

În literatura de specialitate s-a analizat și natura juridică a actului constitutiv al societății comerciale. Pornindu-se de la premisa, că în articolul 3 Codul comercial, nu se menționează printre actele de comerț și încheierea contractului de societate, s-a acceptat ideea că ne aflăm în fața unei convenții de natură civilă, indiferent dacă contractul stă la baza constituirii unei societăți civile, a uneia comerciale sau a uneia agricole.14

Sunt și alți autori care susțin că principalul act constitutiv al unei societăți comerciale ar avea caracter comercial, întrucât contractul trebuie considerat a fi un act de comerț obiectiv.15

Mai sunt și alți autori, printre care, menționăm pe O.Căpățână, care susține că actul constitutiv al societății comerciale este de natură civilă, deoarece trebuie să îndeplinească toate condițiile de fond și de formă cerute de legea civilă, care determină înființarea unei persoane juridice. Majoritatea autorilor, consideră că actul constitutiv de bază al unei societăți comerciale este un act de comerț obiectiv, fiind supus în primul rând legislației comerciale, deoarece obiectul său îl constituie activitățile economice constând în acte de comerț.

La baza constituirii societății comerciale, stă un contract încheiat de viitorii asociați ai societății. Acest act este considerat actul constitutiv al oricărei societăți comerciale, indiferent de forma ei, și ca atare, lucrul acesta este valabil și pentru societatea comercială cu răspundere limitată. În cazul în care este vorba de o societate comercială cu răspundere limitată, actul de înființare se prezintă sub forma statutului societății comerciale, dar care cuprinde toate elementele specifice unui contract.16

2. Condițiile de fond și de formă cerute pentru încheierea actului constitutiv al societății comerciale cu răspundere limitată.

Pentru a fi valabil încheiat, actul constitutiv al societății comerciale cu răspundere limitată, ca de altfel, ca și pentru celelalte forme de societate comercială, trebuie să îndeplinească anumite condiții esențiale pentru validitatea unei convenții : capacitatea părților, consimțământul valabil exprimat, un obiect și o cauză licită. La acestea, se adaugă și anumite condiții de formă.

Capacitatea de a contracta constă în aptitudinea asociaților de a avea drepturi și obligații și de a le putea exercita prin participarea la circuitul juridic.17

În domeniul comercial, atât persoanele fizice, cât și cele juridice române sau străine pot avea calitatea de asociați.

Asocierea, în condițiile legile nr. 32/1990, presupune constiturea unui patrimoniu social, distinct de cele ale părților contractante. Formarea acestui fond comun se realizează prin aporturile subscrise la încheierea contractului.

Pot fi membri asociați ai unei societăți comerciale persoanele care au capacitate deplină de exercițiu. Pot participa ca membri într-o societate cu răspundere limitată și minori, cu autorizarea prealabilă a autorității tutelare și prin reprezentanții lor legali.18

Pot participa, de asemenea, la constituirea unei societăți cu răspundere limitată asociațiile, fundațiile, societățile agricole, partidele politice, cultele în condițiile legii. Tot așa, pot fi asociați într-o societate cu răspundere limitată statul, comunele, orașele și județele, în calitate de persoane juridice, care au în proprietate bunuri din domeniul privat.

Pot fi membri ai societății cu răspundere limitată și persoanele străine, care efectuează investiții în România, în condițiile prevăzute de lege.

Consimțământul părților

Pentru a fi valabil, actul constitutiv al societății cu răspundere limitată trebuie să fie rezultatul acordului de voință al asociaților.

Ca o particularitate, în cadrul actului constitutiv, voința părților trebuie să fie animată de dorința de a desfășura o activitate comercială în comun “affectio societatis”, element a carui absență duce la inexistența acestui act.

Condițiile de valabilitate ale consimțământului sunt cele din dreptul comun, adică: să emane de la o persoană cu discernământ, să fie exteriorizat, neviciat și exprimat cu intenția de a produce efecte juridice.19 În materie de consimțământ privind actul constitutiv al unei societăți comerciale, acesta poate fi viciat prin eroare, dol și violență.

Eroarea se poate manifesta în legătură cu greșita apreciere a identității unui asociat sau a calităților sale (onorabilitate și competență) și atrage nulitatea relativă a contractului. Eroare se mai poate produce și cu privire la tipul de societate comercială, asociatul crezând că intră într-o societate cu răspundere limitată, însă intră într-o societate pe acțiuni.

Dolul presupune folosirea unor mijloace viclene în scopul de a determina o persoană să încheie un contract de societate.

Violența, deși teoretic poate fi admisă, practic este greu de realizat într-un act constitutiv al unei societăți comerciale.

În ceea ce privește societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, problema vicierii consimțământului nu se poate pune, deoarece actul constitutiv reprezintă o singură manifestare de voință.

C. Obiectul actului constitutiv. În ceea ce privește obiectul societății comerciale, acestuia îi sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun (Codul civil), potrivit căruia orice societate trebuie să aibă un obiect licit.

Obiectul contractului de societate trebuie privit în dublu sens, în primul rând referindu-se la vărsarea aporturilor, iar în al doilea rând la realizarea de către societatea cu răspundere limitată a unei activități comerciale, respectiv săvârșirea de fapte de comerț.

Sensul existenței unei societăți cu răspundere limitată este acela de a realiza afaceri-operațiuni comerciale- care formează obiectul social.

Obiectul societății trebuie să fie clar exprimat și cât mai detaliat în legătură cu faptele de comerț propuse a fi realizate. Obiectul societății cu răspundere limitată trebuie să fie determinat sau determinabil, licit, moral și posibil de realizat.

Determinarea obiectului societății cu răspundere limitată se referă la o anumită activitate, precum servicii, producție industrială, comerț etc.

La stabilirea activităților care nu pot constitui obiect de activitate, se vor respecta dispozițiile legale (Decretul-lege nr. 54/1990) în care sunt menționate activitățile ce nu pot constitui obiectul acestor societăți comerciale.

D. Cauza actului constitutiv. Reprezintă o ultimă condiție generală de fond a actului constitutiv. În cazul unei societăți cu răspundere limitată, părțile încheie contractul de societate cu intenția de a contribui la constituirea capitalului social și de a exercita în comun activitatea comercială propusă. Așadar, cauza pentru care părțile încheie actul constitutiv este obținerea unor beneficii pe urma asocierii.

Condiții de formă

Condițiile de fond enumerate mai înainte, trebuie completate cu cerința formei înscrisului, autentic, în unele situații (când membrii aduc ca aport la capitalul social un bun imobil) și sub semnătură privată, în celelalte cazuri.

Elementele specifice ale actului constitutiv al societății cu răspundere limitată

Aporturile asociaților

Etimologic, termenul de aport provine de la franțuzescul “apport”, care înseamnă “contribuție”. În sens material, prin aport trebuie înțeleasă deci, valoarea patrimonială ce reprezintă contribuția concretă a fiecărui asociat la formarea capitalului social, și aceasta întrucât capitalul social, ca totalitate a aporturilor, are o valoare economică (patrimonială). Aportul nu trebuie confundat cu capitalul social20.

Aportul implică o obligație individuală din partea fiecărui asociat de a contribui la constituirea capitalului social. El este indisolubil legat de calitatea de asociat. Caracterul individual al aportului rezultă din art. 7 din Legea nr. 31/1990 care cere “menționarea aportului fiecărui asociat”, nefiind admisă promisiunea unui aport ce va fi adus de o altă persoană. Nu se cere însă ca aporturile asociaților să aibă aceeași natură sau să fie de valoare egală.

Obiectul aportului. Poate constitui obiect al aportului orice bun mobil sau imobil, corporal sau incorporal, care are o valoare economică și prezintă utilitate pentru societatea în care urmează a fi adus. De asemenea, poate constitui aport un fond de comerț, un brevet de invenție, o marcă de fabrică, inclusiv titluri de valoare, numerar sau creanțe, un procedeu de fabricație, o industrie proprie, acțiuni ale societăților existente sau chiar un drept de concesiune dacă nu are un caracter strict personal.

În conformitate cu dispozițiile legale în vigoare, aporturile efectuate la constituirea unei societăți comerciale se pot prezenta sub următoarele forme:

aport în numerar, constând într-o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o verse în contul societății;

aport în natură, constând din anumite bunuri, mobile sau imobile, care pot fi aduse în proprietatea sau folosința societății;

aport în industrie, constând în prestațiile în muncă la care s-au obligat asociații.

Aportul în numerar. Aporturile în numerar pot fi: fie în monedă națională (lei) fie într-o altă monedă (valută), fie mixte.

În cazul în care aportul constă într-o sumă de bani, dacă ea a fost pusă în comun la termenul stipulat în actul constitutiv, asociatul în culpă datorează dobânzi începând cu acest termen și de plin drept, nefiind necesară punerea sa în întârziere. Această derogare se justifică având în vedere paguba care poate rezulta pentru societate din cauza nedepunerii la timp a banilor, legea fiind mai severă în privința asociaților decât în privința debitorilor ordinari (art. 1088 C. civ.). De asemenea, în măsura în care s-a cauzat un prejudiciu societății, asociatul răspunzător poate fi obligat și la plata unor daune-interese. Evident, repararea va avea în vedere atât damnum emergems cât și lucrum cessans, conform art. 1084 C. civ. De asemenea, asociatul va putea fi exclus din societate, conform art. 217 lit. a din legea nr 31/1990.

Aporturi în natură. Pot fi aduse cu titlu de aport și bunuri de orice fel. Dacă obiectul aportului constă în bunuri fungibile sau consumptibile, proprietatea asupra lor se va transmite potrivit dreptului comun, adică în momentul individualizării și punerii lor efective la dispoziția societății. Dacă contribuția are ca obiect un bun individual determinat și neconsumptibil sau nefungibil, aportul poate consta în proprietatea acelui bun, sau numai în folosința (uzul și/sau fructele) lui. Dacă asociații nu au făcut referire în pactul societar și nu s-au înțeles să aducă aportul în proprietate sau numai în folosință, se va prezuma că el a fost adus cu titlu de proprietate. În cazul în care aportul are ca obiect un bun mobil sau imobil corporal, raporturile dintre asociat și societate sunt raporturi juridice asemănătoare celor dintre vânzător și cumpărător21.

Aporturile efectuate de asociați la constituirea societății sunt supuse evaluării. Deși art. 7 lit. d) al Legii nr. 31/1990 prevede că în actul constitutiv trebuie să se specifice modul de evaluare a aporturilor în natură, totuși legea nu precizează cum se va face această comensurare. Considerăm că sunt posibile trei soluții:

dovedirea valorii bunurilor aduse ca aport prin acte oficiale de genul: facturi, chitanțe etc.;

folosirea unei evaluări făcute la cererea părților de către un expert autorizat;

evaluarea amiabilă făcută de părți.

Evaluarea este necesară pentru determinarea valorii patrimoniului societății, precum și pentru stabilirea întinderii dreptului fiecărui asociat la beneficii. Dacă evaluarea nu s-a efectuat prin actul constitutiv, se va avea în vedere valoarea curentă din ziua predării aporturilor.

Pentru societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, art. 13 alin. 3 al Legii nr. 31/1990 prevede că valoarea aportului în natură va fi stabilită în baza unei expertize de specialitate.

În schimbul aportului său, asociatul primește un număr de părți sociale, cu drepturile și obligațiile care decurg din acestea. Asta înseamnă că pe toată durata de existență a societății cu răspundere limitată, creditorii personali ai asociaților nu-și vor putea exercita drepturile lor de creanță decât asupra unei părți din beneficiul societății cuvenite ca dividend asociatului debitor sau, după dizolvarea societății, asupra părții ce i s-ar cuveni prin lichidare.

Transferul dreptului de proprietate are loc din momentul înmatriculării societății în registrul comerțului 22. Pieirea bunului înainte de înmatriculare atrage riscul asociatului care va aduce în societate un alt bun ori numerar.

Dacă aportul social constă numai în folosința bunului individual determinat și neconsumptibil, riscul rămâne totuși în sarcina asociatului proprietar (art. 1509 C. civ.). În această ipoteză, riscul va fi suportat de societate numai dacă bunul se deteriorează (pieire parțială) ori a fost pus în comun pentru o prealabilă evaluare (art. 1509 alin. 2 C. civ.).

Aportul în industrie. Acest aport constă în munca sau activitatea pe care asociatul promite să o efectueze în societate având în vedere competența și calificarea sa. Pentru protejarea intereselor societății și ale terților, legea prevede că prestațiile în muncă și creanțele nu pot constitui aport în societatea cu răspundere limitată.

Intenția asociaților de a colabora în desfășurarea activității comerciale (affectio societatis)

Affectio societatis exprimă voința asociaților de a conlucra în condiții de egalitate la realizarea scopului social comun, constând în obținerea de beneficii și împărțirea acestora, conform clauzelor actului constitutiv. În egală măsură, affectio societatis implică și asumarea riscului de pierdere.

Acest element se fundamentează pe convergența de interese ce trebuie să unească toți asociații unei societăți, pe intenția acestora de a colabora, în condiții de egalitate juridică, la îndeplinirea scopului pentru care a fost proiectată asocierea. El este străin de orice raport de subordonare. Pe scurt, affectio societatis exprimă intenția de a participa la o societate, intenția de asociere.

Absența conlucrării în exercitarea activității comerciale poate avea drept consecință calificarea grupării de persoane ca fiind o altă operațiune lucrativă, cum ar fi, de exemplu, contractul de participare la beneficii sau acordul de cartel economic. Voința de a efectua în comun acte de comerț “affectio societatis” este însăși motorul constituirii societății. Desigur că în cazul societății unipersonale cu răspundere limitată acest element este total absent.

În privința definirii acestui element în doctrină nu există un punct de vedere unitar. În concepția clasică “affectio societatis” era definit ca o colaborare voluntară și activă, interesată și egalitară a asociaților, pentru ca în concepția modernă să constituie o voință de unitate sau o convergență de interese. Concepția dominantă în prezent consideră că affectio societatis nu este o noțiune unică, ci multiformă. Deși nu este formulat în mod expres, în definiția legală a societății cu răspundere limitată, nimeni nu pune astăzi la îndoială importanța acestui element psihologic care constituie sufletul și esența actului constitutiv al acestei societăți .

Rolul lui affectio societatis constă în aceea că se apelează la acest element al actului constitutiv când există dubiu cu privire la calificarea unui anumit act ca fiind sau nu de societate, precum și ori de câte ori există îndoială cu privire la intenția reală a asociaților. Astfel, în cazul unei indiviziuni succesorale unde lipsește animus societatis, la închirierea unui bun, chiar când locatarul are un drept la beneficii obținute, nu există societate comercială23.

Realizarea și împărțirea beneficiilor

Întrucât scopul societății comerciale este realizarea unor beneficii, actul constitutiv trebuie să prevadă partea fiecărui asociat la beneficii și pierderi (art. 7). Criteriile de împărțire sunt lăsate pe seama consensului asociaților. Astfel, ceea ce este de esența actului constitutiv este participarea tuturor asociaților la beneficii, cât și la pierderi rezultate din operațiunile care formează obiectul actului constitutiv24.

Concepția asupra beneficiilor a evoluat, plecând de la acceptarea doar a câștigurilor evaluabile în bani, la condițiile mai avantajoase obținute de o societate față de alta, realizarea de economii etc.

Această concepție a fost adoptată de Codul comercial român (art. 257-263) care reglementează asociația de asigurare mutuală. De asemenea, în dreptul francez, societatea comercială poate avea ca scop și realizarea de economii.

Realizarea și împărțirea beneficiilor poate fi constatată numai la sfârșitul exercițiului financiar, prin întocmirea bilanțului și contului de profit și pierderi.

Pentru a putea fi repartizate beneficiile trebuie să fie reale (art.67 alin. 3 din Legea nr. 31/1990) și utile. Dividendele ce se vor plăti asociaților fără respectarea dispozițiilor legii sunt considerate fictive și se vor restitui societății, putând fi reclamate în termen de 3 ani de la data distribuirii lor (art. 67 alin. 5 din Legea nr. 31/1990).

În ceea ce privește modul de împărțire a beneficiilor, legea lasă asociaților libertatea de a decide. Dacă asociații nu hotărăsc, se va aplica principiul potrivit căruia toți asociații trebuie să primească beneficii și să participe la suportarea pierderilor25.

De regulă, se reține ca mod de împărțire a beneficiilor contribuția asociaților la formarea capitalului social al societății. În lipsa unei înțelegeri a asociaților se va aplica dispoziția legală – art. 67 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, care prevede că “dividendele se vor plăti asociaților în proporție cu cota de participare la capitalul social”.

De aici rezultă însă, că asociații pot conveni prin actul constitutiv ca participarea la beneficiile și pierderile societății să nu fie direct proporționale cu valoarea contribuției fiecăruia la constituirea capitalului social. Cu toate acestea, ei nu pot conveni ca numai unii dintre asociați să participe la beneficii, după cum nu pot stipula ca pierderile să fie suportate, în întregul lor, doar de către o parte dintre asociați. Așa cum s-a remarcat în literatura de specialitate, clauza contractuală prin care unul dintre asociați își stipulează totalitatea câștigurilor sau prin care se stabilește ca unul sau mai mulți asociați să fie absolviți de pierderi se numește clauză leonină și este nulă din punct de vedere juridic.

Clauzei leonine i-a fost asimilată în practică clauza prin care se atribuie unuia sau unora dintre asociați dreptul de a prelua dobânzi care, în fapt, absorb aproape totalitatea beneficiilor precum și clauza potrivit căreia se garantează unuia dintre asociați un minim de foloase, pentru că aceasta echivalează cu scutirea de a participa la pierderi.

Clauzele actului constitutiv al societății cu răspundere limitată

A. Precizări prealabile. Actul constitutiv al societății cu răspundere limitată, trebuie să cuprindă clauzele stabilite de Legea nr. 31/1990 privind constituirea acestei forme de societate, adică trebuie să prevadă mențiunile cerute de art. 7 al legii.

Clauzele uzuale, inerente în orice act constitutiv al societății cu răspundere limitată, privesc așa cum se va arăta mai detaliat în continuare: identificarea părților care îl încheie, caracteristicile distinctive ale viitoarei entități colective, modul de conducere și de gestiune a acesteia, drepturile și obligațiile corelative ale membrilor. Pe lângă prevederile obligatorii, enumerate prin dispozițiile legale arătate, sunt de asemenea posibile mențiuni facultative.

Legiuitorul a lăsat părților prin actul constitutiv posibilitatea să-și adapteze conținutul clauzelor privind elementele socotite utile pentru succesul întreprinderii, care conjugă interesele asociaților. Evident, libertatea de acțiune a asociaților va ține întotdeauna seama de dispozițiile legale referitoare la clauzele ce nu pot lipsi din contract și la conținutul dictat acestora de legile comerciale actuale. Evident, nu pot lipsi din actul constitutiv, mențiunile referitoare la părțile convenției – viitori asociați – , la identificarea societății cu răspundere limitată, la caracteristicile de bază ale acesteia, cum ar fi capitalul social și modul de funcționare, la controlul societății, dizolvare și lichidare, precum și la eventualele sucursale și filiale.

În plus, fără nici o restricție, părțile pot conveni asupra modului de gestiune, de consultare a asociaților sau de transfer al părților sociale.

Indiferent de tipul de societate la a cărei temelie stă, actul constitutiv cuprinde două mari categorii de clauze:

clauze privind asociații ;

clauze privind entitatea căreia îi dă naștere.

Elementele de identificare diferă după cum asociații sunt persoane fizice sau juridice. În cazul persoanelor fizice trebuie menționat numele, prenumele, data și locul nașterii, cetățenia și domiciliul. În cazul persoanelor juridice se indică denumirea, sediul și naționalitatea.

Totodată, este necesar ca, în actele constitutive să fie precizate caracteristicile distinctive ale societății cu răspundere limitată. Clauzele corespunzătoare constau în elemente de individualizare: denumirea, sediul și forma juridică adoptată de asociați.

Străinii, persoane fizice sau juridice, sunt asimilați cetățenilor români, cu aplicarea dispozițiilor speciale privind operațiunile valutare în România.

Societatea cu răspundere limitată constituită din doi până la 50 de asociați este societatea pluripersonală clasică. Această configurație corespunde modelului cel mai frecvent de societate cu răspundere limitată. Regula de maximum 50 de asociați reține de asemenea atenția. Destinată să sublinieze voința legiuitorului de a afecta forma societății cu răspundere limitată întreprinderilor mici și mijlocii, dispoziția legală antrenează refuzul înmatriculării, dacă societatea este constituită de mai mult de 50 de asociați. Oricare ar fi originea măririi numărului de asociați, chiar și în cazul succesiunii, regula de mai sus trebuie aplicată. Așadar, dacă în cursul vieții sociale numărul asociaților depășește cifra de 50, societatea cu răspundere limitată trebuie să reducă acest număr la un nivel egal sau inferior celui de 50, sau să se transforme în societate pe acțiuni, sub sancțiunea dizolvării de plin drept.

Amintim , există și posibilitatea constituirii unei societăți cu răspundere limitată de către o singură persoană fizică sau juridică, în calitate de “unic asociat”, posibilitate ce se poate ivi în trei situații: o singură persoană constituie de la început o societate cu răspundere limitată unipersonală; reunirea într-o singură mână a tuturor părților sociale ale unei societăți cu răspundere limitată pluripersonale; transformarea unei societăți, având altă formă, de îndată ce condițiunile legale de a accede la forma societății cu răspundere limitată unipersonală vor fi îndeplinite.

În consecință, pluralitatea asociaților este cerută în momentul constituirii, potrivit dispozițiilor legale, sub sancțiunea nulității actului constitutiv. Dar soluția, evident, nu este valabilă în cazul societăților unipersonale, ce se nasc prin voința unui asociat unic.

Actul constitutiv trebuie să cuprindă mențiuni privind caracteristicile distinctive ale societății cu răspundere limitată.

B. Firma. Societatea cu răspundere limitată beneficiază de alegerea liberă a denumirii sale sociale, cu condiția de a nu aduce atingere drepturilor unei alte societăți. Legea nr. 26/1990 la art. 33 prevede că firma unei societăți cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociați și va fi însoțită de mențiunea scrisă în întregime “societate cu răspundere limitată“ sau “S.R.L.” Neincluderea în noua formulare a Legii nr. 26/1990 a prevederilor privind obiectul de activitate își are motivația în necesitatea alinierii legislative la legislația europeană, precum și în dificultățile ivite în practica privind menționarea obiectului în denumirea societății26.

De precizat că denumirea sub care funcționează o societate cu răspundere limitată, împreună cu capitalul social al acesteia, trebuie să figureze pe toate actele și documentele emanând de la societate și destinate terților.

C. Sediul. Determinarea sediului societății cu răspundere limitată este o cerință imperativă, având în vedere că localizarea trebuie indicată obligatoriu în actul constitutiv, dar ea este importantă mai ales prin consecințele pe care le implică, atât pe plan procedural (identificarea tribunalului competent pentru a soluționa litigiile privind societatea și locul unde trebuie îndeplinite formalitățile legale de publicitate), cât și prin raportarea la regulile de drept internațional privat (determinarea legii aplicabile și a naționalității societății).

Sediul social este liber ales dar trebuie să corespundă cu locul în care se află direcția efectivă a societății. Se mai ține cont de asemenea, de existența unui centru real al luării deciziilor, de locul unde se desfășoară activitatea comercială etc.

Ca și domiciliul, sediul societății este obligatoriu, stabil și unic. Orice societate cu răspundere limitată trebuie să aibă un sediu real constând într-un spațiu locativ determinat pe care-l ocupă în baza unui titlu legitim27.

Sediul social determină competența instanțelor judecătorești și constituie, potrivit art. 40 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, criteriul pentru stabilirea naționalității persoanei juridice. Sediul mai constituie locul unde, în lipsă de stipulație expresă, urmează să se execute contractul în toate cazurile când societatea are calitatea de debitor sau, în terminologia legii, ea este “cel ce s-a obligat” (art. 59 C. com.).

Sediul social trebuie să fie, așa cum a înțeles să precizeze jurisprudența, un sediu real. Definiția dată de Legea nr 105/1992 sediului real – locul unde se află centrul principal de conducere și gestiune a activității statutare – poate fi considerată ca valabilă și în raporturile de drept intern. Sediul nu este o simplă adresă și cu atât mai puțin o căsuță poștală, ci trebuie să fie o așezare efectivă, ceea ce impune existența unui spațiu locativ determinat pe care societatea comercială îl ocupă în baza unui titlu legitim.

Caracterul de permanență al sediului societății de loc statornic (după expresia art. 13 din Decretul nr. 31/1954) nu înseamnă imposibilitatea schimbării lui. O asemenea schimbare echivalează din punct de vedere juridic, cu stabilirea unui nou sediu. Ea se va putea face în condițiile modificării actului constitutiv și ale legii, cu publicitate prescrisă de Legea nr. 26/1990 prin înregistrarea în Registrul comerțului a mențiunii referitoare la schimbarea sediului.

Din faptul că Legea nr. 31/1990 ca și art. 39 din Decretul nr. 31/1954 se referă la “sediul” persoanei juridice și prin analogie cu principiul unicității domiciliului, se poate trage concluzia că societatea comercială cu răspundere limitată are un singur sediu principal. Cele arătate nu împiedică însă societatea să aibă sedii secundare (sucursale, agenții, etc.). Asemenea sedii sunt calificate ca secundare, prin poziție cu sediul principal. În privința schimbării ulterioare a sediilor secundare și a publicității corespunzătoare, se aplică regulile sediului principal28.

Dovada sediului se poate face de societatea cu răspundere limitată cu titlul de proprietate al societății asupra imobilului sau părții din imobil afectată sediului social; contract de închiriere vizat de circumscripția financiară, contract de subînchiriere a unui spațiu pentru a fi folosit ca sediu; o prevedere în actul constitutiv prin care asociatul arată că efectuează aport la capitalul social folosința unui spațiu determinat, la dispoziția exclusivă a societății comerciale în curs de formare.

Pentru a fi complet, sediul trebuie să menționeze strada și numărul; o schimbare a adresei reprezintă o modificare a actului constitutiv și necesită hotărârea adunării extraordinare.

D. Durata societății. Durata societății cu răspundere limitată nu prezintă nici o particularitate. Ea trebuie indicată în actul constitutiv și va putea fi și nelimitată. Dacă durata este limitată la un anumit număr de ani, clauza nu este constrângătoare căci există posibilitatea prelungirii perioadei de funcționare29.

În dreptul italian, durata societății nu poate fi nelimitată, căci se consideră că aceasta ar constrânge participanții în ceea ce privește posibilitatea de retragere, care nu ar putea fi acceptată decât în puține cazuri prevăzute de lege sau de actul constitutiv.Se consideră că menționarea expresă în actul constitutiv a duratei de funcționare ar fi benefică și în cazul societăților comerciale din România.

E. Obiectul social. Obiectul social trebuie să fie ca pentru orice altă societate licit și posibil, societatea cu răspundere limitată prezentând particularitatea de a se preta la orice tip de activitate comercială.

Actul constitutiv trebuie să arate obiectul societății sau obiectul social, adică activitatea pe care societatea își propune să o desfășoare pentru a obține beneficiile scontate30.

În practica judecătorească s-a statuat că nu constituie fapte de comerț și, drept consecință, nu pot fi incluse în obiectul de activitate al unei societăți comerciale cu răspundere limitată :

activitățile de învățământ;

asistență socială și îngrijiri medicale;

activitățile având ca obiect “întrajutorarea bănească (casele de ajutor reciproc)”31;

cele privind acordarea de asistență juridică32.

Obiectul de activitate al societății trebuie să aibă un caracter determinat. Prin urmare, actul constitutiv și statutul societății cu răspundere limitată trebuie să stabilească cu multă precizie activitățile ce urmează a fi desfășurate în timpul funcționării societății, evitându-se formulări generale sau echivoce.

Alături de condițiile menționate mai sus, obiectul social trebuie să mai îndeplinească și următoarele condiții:

să fie posibil de realizat, deoarece ad imposibilum nulla obligatio;

să fie licit și moral, adică să nu contravină legii și normelor de conviețuire socială33

Trebuie numai să se țină cont de anumite restricții în domenii expres prevăzute de lege; este vorba despre dispozițiile Legii nr. 15/1990 privind desfășurarea unor anumite activități numai de către regiile autonome, ale Hotărârii Guvernului nr. 1323/1990 și ale Legii nr. 58/1998 privind activitățile din domeniul bancar, ale Legii nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat.

În orice caz, în conformitate cu normele generale dictate pentru orice tip de activitate comercială, obiectul trebuie indicat cu precizie și trebuie să posede caracterul posibilității, liceității și determinării. Iliceitatea sau caracterul contrar ordinii publice sau normelor legale determină nulitatea absolută a actului constitutiv. În ipoteza unui obiect social complex, adică rezultat dintr-o pluralitate de acte comerciale, iliceitatea chiar a unei singure activități determină nulitatea întregului act constitutiv, nulitatea parțială fiind exclusă.

În al doilea rând, orice schimbare a obiectului de activitate este de competența adunării extraordinare și e supusă omologării, cu dreptul asociaților ce se opun schimbării de a se retrage din societate, cu rambursarea propriilor părți sociale.

În al treilea rând, încheierea unui act străin de obiectul social, atrage răspunderea administratorilor și permite societății să respingă efectele actului demonstrând că terțul cocontractant în momentul încheierii actului nu a fost de bună credință, știind că administratorul și-a depășit limitele propriei competențe.

F. Capitalul social. O altă categorie de clauze se referă la capitalul social, părțile în care acesta este împărțit și la aporturile cu care fiecare asociat contribuie la constituirea societății cu răspundere limitată.

Este necesar ca actul constitutiv al societății să precizeze capitalul subscris și vărsat, în proporțiile admise de lege, precum și aporturile care îl compun, determinându-se contribuția fiecărui asociat, în numerar sau în alte bunuri, cu precizarea valorii, a modului de evaluare precum și a datei fixate pentru efectuarea vărsământului integral al capitalului subscris.

Capitalul social al societăților cu răspundere limitată reprezintă expresia valorilor bunurilor aduse de asociați în societate, pentru formarea patrimoniului social. El va avea o valoare minimă de 2.000.000 lei, valoare stabilită prin actul constitutiv și care rămâne stabilă pe toată durata de funcționare a societății (cu excepția cazurilor de majorare sau reducere, în condițiile legii)34.

Capitalul social se divide în părți egale, cu o valoare minimă de 100.000 lei, părți ce sunt considerate indivizibile față de societate, care nu recunoaște decât un proprietar pentru fiecare parte socială subscrisă și vărsată. Asociații vor fi trecuți în registrul ținut de administratori cu numărul de părți sociale pe care îl dețin și vor dobândi un certificat constatativ al drepturilor lor. Certificatul nu reprezintă un titlu transmisibil, deoarece părțile nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. Aceasta nu înseamnă că părțile sociale nu pot fi transmise altor persoane, dar cesiunea comportă reguli speciale, care vor fi analizate ulterior.

G. Drepturile și obligațiile asociaților. Un capitol distinct în cadrul actului constitutiv se referă la drepturile și obligațiile asociaților.

Calitatea de subscriitor al unui aport conferă persoanei fizice sau juridice care contribuie la alcătuirea capitalului social îndeosebi dreptul de a încasa dividende, cât și obligația corelativă de a suporta eventualele pierderi înregistrate de entitatea colectivă.

În societatea cu răspundere limitată trebuie specificat, în actul constitutiv, modul de repartizare a părților sociale, cât și cota fiecărui asociat la beneficii și pierderi. Obligațiile asociaților privesc efectuarea aportului. În cazul în care la încheierea actului constitutiv, capitalul subscris nu a fost vărsat, în actul constitutiv trebuie să se arate termenele până la care asociații să efectueze vărsământul privind întregul capital subscris. Aceștia vor avea putere de decizie în cadrul adunării generale, vor contribui la realizarea obiectului de activitate, vor beneficia de dreptul de a fi aleși administratori, cenzori sau de a-i alege sau revoca pe aceștia, vor putea efectua controlul gestiunii sociale, vor putea ceda părți sociale pe care le dețin altor persoane pe un preț avantajos, vor putea cere dizolvarea societății sau se vor retrage din aceasta pentru motive întemeiate și, nu în ultimul rând, se bucură de dreptul de a participa la beneficii.

Pe de altă parte, asociații vor stipula în actul constitutiv obligațiile care îi revin fiecăruia. Ei trebuie să efectueze vărsămintele datorate, în cuantumul, modalitățile și la termenele prevăzute. Asociații au obligația de a efectua prestațiile în muncă la care eventual s-au angajat.

H. Conducerea și gestiunea societății. Un alt capitol al actului constitutiv reglementează modul de conducere și gestiune curentă a societății comerciale. Potrivit legii, în actul constitutiv, asociații trebuie să prevadă unele elemente referitoare la administrarea societății, la luarea deciziilor în organele de deliberare, precum și la controlul asupra gestiunii societății. În cazul societății cu răspundere limitată, administratorii pot fi asociați sau terțe persoane desemnați fie prin actul constitutiv, fie de către adunarea asociaților (art. 189 lit. b din Legea nr. 31/1990). Precizăm că revocarea administratorilor ca și numirea acestora printr-o hotărâre judecătorească, sau menținerea în funcție a lor pe baza deciziei instanței nu sunt valabile. În această situație instanța își depășește competența, prin substituirea sa voinței adunării generale a asociaților35.

Actul constitutiv al societății cu răspundere limitată poate prevedea alegerea unuia sau a mai multor cenzori (art. 194 al. 1, Legea nr. 31/1990). Această facultate cunoaște o limitare dacă numărul asociaților trece de cincisprezece, când numirea lor este obligatorie. Dacă nu există cenzori, controlul gestiunii se realizează (art. 194 alin. 4) de fiecare asociat care nu este administrator al societății.

Dizolvarea și lichidarea societății. În fine, actul constitutiv va cuprinde și o clauză referitoare la modalitățile de dizolvare și lichidare a societății cu răspundere limitată. De obicei, părțile se rezumă la a cita art 222 – care cuprinde cauzele generale de dizolvare ale societăților comerciale – și art. 224 – ce se referă la cazul special al dizolvării societății cu răspundere limitată în situația când numărul asociaților se reduce la unul singur.

Procedura ce va fi urmată în caz de lichidare este cea prevăzută de reglementările legii societăților comerciale.

J. Alte clauze. Clauze privind sucursalele societății. Dacă se dorește înființarea de sucursale ale societății cu răspundere limitată, actul constitutiv trebuie să cuprindă anumite mențiuni în acest sens. Astfel, în actul constitutiv trebuie să se arate localitățile din țară sau străinătate unde societatea înființează sucursale ori filiale (art. 7 din Legea nr. 31/1990).

Conținutul actelor constitutive poate fi întregit și cu clauze pe care dispozițiile Legii nr. 31/1990 le consideră opționale. Astfel, de exemplu, inserarea condiției speciale de retragere a unui asociat în conformitate cu art. 221.

Capitolul III

Procedura constituirii societății cu răspundere limitată

Întocmirea actului constitutiv al societății cu răspundere limitată

Reglementarea constituirii societății cu răspundere limitată

este relizată prin Legea nr. 31 / 1990, coroborată cu prevederile Legii nr. 26 / 1990.

Principalele etape de procedură, obligatorii pentru constituirea

legală a unei societăți comerciale de acest tip sunt:

redactarea și, eventual, autentificarea actului constitutiv;

întocmirea cererii de înmatriculare și înscrierea mențiunilor prevăzute de Legea nr. 31 / 1990 ;

obținerea avizelor și a actelor de autorizare;

controlul legalității înmatriculării societății;

înscrierea societății în registrul comerțului;

publicitatea privind constituirea societății;

înscrierea fiscală a societății;

Îndeplinirea condițiilor de procedură privind înființarea

societății comerciale cu răspundere limitată, este un proces complex. Durata acestuia poate fi uneori, destul de indelungată.

Pentru a se asigura viitoarei societăți comerciale posibilitatea

de a indeplinii condițiile preliminare pentru întemeierea sa valabilă, legiuitorul îi recunoaște, încă din această fază incipientă, un statut interimar, care reprezintă situația juridică a acestei forme de societate comercială în formare.

La întocmirea înscrisului unic (actului constitutiv) asociații vor

alege între varianta înscrisului unic si varianta întocmirii contractului de societate si a statutului. Când este vorba de o societate comercială cu răspundere limitată cu asociat unic se întocmește numai statutul societății.

Forma scrisă este impusă de o serie de factori dintre care

menționăm: alegerea asociaților, constituirea capitalului social, vărsarea aportului la capitalul social, împărțirea beneficiilor, modul de funcționare, controlul activității societății, modificări ale statutului etc.

Actul constitutiv se va încheia în mod obligatoriu, în formă

autentică, în cazul în care este adus ca aport la capital un teren 36.

Când actul constitutiv se încheie în formă autentică, înscrisul

respectiv se prezintă notarului public de către administratorul desemnat de către ceilalți asociați.

În cazul în care, potrivit prevederilor Ordonanței nr. 76/ 2001,

se încheie numai un singur act constitutiv ,acesta trebuie să fie semnat de către toți asociații.

Actul constitutiv în formă scrisă urmează a fi completat cu o

procedură de publicitate, ce se realizează în interesul terților. Aceștia, au dreptul ca, în vederea încheierii unor afaceri cu respectiva societate cu răspundere limitată, să cunoască conținutul exact al actului constitutiv.

Potrivit art. 33 din Decretul nr. 31/ 1954, chiar înainte de data

înregistrării actului constitutiv, societatea comercială cu răspundere limitată dobândește capacitate juridică , calitate în care va putea să îndeplinească obligațiile legate de finalizarea înființării societății.

Capacitatea juridică a societății cu răspundere limitată, în

această perioadă de provizorat este o capacitate de folosință restrânsă37. Această capacitate de folosință restrânsă se mai numește de unii autori, „mică personalitate juridică”.

Mica personalitate juridică, astfel recunoscută, se

coroborează cu capacitatea de exercițiu corelativă, tot anticipată, de care se pot prevala în mod legitim persoanele desemnate să efectueze operațiunile legate de valabila întemeiere a societății comerciale respective.

Înmatricularea (înscrierea) societății

Odată cu întocmirea actului constitutiv s-a încheiat prima

etapă procedurală de constituire a societății.

În a doua etapă de constituire a societății cu răspundere

limitată, urmează a se verifica legalitatea actului constitutiv de către judecatorul delegat în acest scop pe lângă registrul comerțului.

Judecătorul delegat, după ce verifică și constată legalitatea

actului constitutiv, se va pronunța printr-o încheiere, în care dispune înregistrarea societății în registrul ținut în acest scop.

Încheierea prin care s-a dispus înmatricularea (înregistrarea)

societății comerciale reprezintă o garanție generală în ceea ce privește respectarea legalității și a desfășurării unei activități conforme cu legea38.

Cererea de înregistrare (înmatriculare)

Înmatricularea (înscrierea) societății în registrul comerțului se

face în baza unei cereri adresate registrului comerțului, în a cărui rază teritorială își va avea sediul societatea.

Această cerere trebuie introdusă în termen de 15 zile de la

data semnării actului constitutiv de către membrii sau de la data autentificării, în cazul în care legea impune autentificarea actului constitutiv.

Cererea va fi semnată de administrator (art. 19 alin. (1) din

Legea nr. 26/ 1990).

Cererea se face pe un formular tipizat și va cuprinde

următoarele mențiuni:

actul constitutiv al societății;

dovada efectuării vărsămintelor;

actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură ,iar în cazul în care printre ele figurează imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;

actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății și aprobate de asociați.

La primirea actelor la registrul comerțului, se înregistrează în

registrul comerțului cererea și numărul de ordine din acest registru.

La primirea cererii de înscriere, referentul de la Oficiul

registrului comerțului va verifica dovada titlului legal de deținere a spațiului, în care societatea va funcționa (contract de vânzare-cumpărare, certificat de moștenitor, contract de închiriere etc.).

La depunerea cererii de înscriere, solicitantul va face dovada

achitării taxelor judiciare și de timbru judiciar, precum și a taxei pentru operarea în registrul comerțului.

Prin modificarea Legii nr.31/1990, prin Ordonanța de urgență

nr.32 / 1997, s-a introdus o nouă procedură pentru obținerea autorizării societății comerciale, s-a prevăzut ca avizele și autorizațiile necesare înființării societății vor fi solicitate de către Oficiul registrului comerțului, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, iar autoritățile competente sunt obligate să emită aceste acte în termen de 15 zile.

Controlul legalității înmatriculării

Controlul legalității actelor sau faptelor care, potrivit legii, se

înregistrează în registrul comerțului, la art. 36 al. 1 din Legea nr. 31/1990 se exercită de justiție printr-un judecător delegat. Prin noua reglementare controlul se execută acum de către judecătorul-delegat la Oficiul registrului comerțului, iar nu de către instanța judecătorească așa cum se prevedea în reglementarea anterioară.

Judecatorul este delegat la Oficiul registrului comerțului la

începutul fiecărui an judecătoresc de președintele tribunalului dintre judecătorii ce funcționează la respectivul tribunal.

Obiectul controlului de legalitate care este exercitat de către

judecătorul-delegat îl reprezintă respectarea normelor imperative privind constituirea societăților comerciale.

Judecătorul – delegat joacă un rol activ deoarece el poate

dispune efectuarea unor expertize, în contul părților, precum și administrarea altor dovezi.

În cazul societății cu răspundere limitată care se înființează

de către un asociat unic și acesta aduce un aport in natură, valoarea acestui aport urmează a se stabili pe baza unei expertize de specialitate39, prin actul autentificat de notarul public.

Expertizarea se va face de către experți, adică de către

persoanele care figurează pe listele Corpului Experților Contabili Autorizați de la fiecare județ. Legea nr.31 / 1990 prevede la art. 38 că nu vor putea fi experți: rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv, ori soții acelora care au constituit aporturi în natură sau ai fondatorilor precum, și acele persoane care primesc, sub orice formă, pentru funcțiile pe care le dețin , altele decât aceea de expert, un salariu sau o remunerație de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în natură.

Raportul de expertiză va fi depus în termen de 15 zile la

Oficiul registrului comerțului unde va putea fi examinat de creditorii personali ai asociaților sau de orice persoană interesată.

Judecătorul – delegat la oficiul registrului comerțului după ce

studiază toate înscrisurile ce i-au fost înfățișate și constată că s-au îndeplinit toate cerințele legii va autoriza constituirea societății comerciale prin încheierea potrivit prevederilor art. 39 din Legea nr. 31 / 1990. Încheierea va fi pronunțată în termen de 5 zile de la îndeplinirea cerințelor legale și va fi editată pe calculator, în mod cursiv, în cel puțin 3 exemplare, dintre care unul pentru comerciant, unul pentru dosarul comerciantului de la Oficiul registrului comerțului, iar al treilea se comunică Oficiului Național al Registrului Comerțului (O.N.R.C.).

Încheierea de înmatriculare va reda în cazul societății cu

răspundere limitată mențiunile prevăzute la art.7 din Legea nr.31/1990.

Judecătorul – delegat poate, dacă constată că nu sunt

îndeplinite condițiile legii, să respingă tot printr-o încheiere, motivat, cererea de înmatriculare a societății cu răspundere limitată. Motive pentru respingerea cererii de înmatriculare pot fi necuprinderea în actul constitutiv a mențiunilor prevăzute de lege pentru acest înscris existența unor clauze care încalcă dispoziții imperative ale legii, nu s-au îndeplinit cerințele legale pentru constituirea societății.

În termen de 15 zile de la pronunțarea încheierii, persoana

interesată o poate ataca cu recurs. Recursul se va depune unde s-a făcut înregistrarea urmând ca aceasta, în termen de 3 zile de la data depunerii, să o înainteze tribunalului sediului societății, iar în cazul sucursalelor înființate în alt județ, tribunalului acelui județ.

Cât privește motivele de recurs, acestea se pot depune cu

cel puțin două zile înaintea termenului de judecată.

Înregistrarea în registrul comerțului,ținut la tribunalul județului în care își are sediul societatea comercială40.

Înmatricularea se va efectua în termen de 24 de ore de la data la care încheierea judecătorului-delegat a devenit irevocabilă.

Primul efect major al înmatriculării societății cu răspundere

limitată îl constituie dobândirea de către aceasta a personalității juridice.

Înmatricularea creează obligația în sarcina reprezentanților

societății cu răspundere limitată de a depune la Oficiul registrului comerțului semnaturile lor în termen de 15 zile de la această operațiune, dacă au fost numiți prin actul constitutiv, iar cei aleși ulterior în termen de 15 zile de la alegere. Dacă societatea cu răspundere limitată are sucursale, aceleași reguli enunțate mai sus se aplică și conducătorilor acestora (art. 45 al. 2 din Legea nr.31/1990).

Publicitatea constituirii societății

Publicitatea privind constituirea societății cu răspundere

limitată este o activitate pe care Oficiul registrului comerțului trebuie să o săvârșească din oficiu. La art.16 din Normele P/608/1998 se prevede ca solicitarea publicării în Monitorul Oficial al României a încheierilor judecătorului-delegat prin care acesta dispune autorizarea și înmatricularea societății comerciale se face de Oficiul registrului comerțului pe cheltuiala comerciantului. Încheierea de înmatriculare va purta și data înmatriculării în registrul comerțului. La cererea și pe cheltuiala părților, actul constitutiv, vizat de judecătorul-delegat, se publică în același Monitor Oficial al României, Partea a IV-a integral sau extras.

Nerespectarea cerinței publicității constituirii societății cu

răspundere limitată are drept consecință faptul că actele sau faptele pentru care nu s-a îndeplinit această obligație legală nu vor putea fi opuse terților. Excepția o constituie situația în care societatea poate face dovada că aceștia aveau cunostință de actele sau faptele în cauză.

De asemenea, potrivit art. 50 al. 2 din Legea nr. 31 / 1990

toate operațiunile ce au fost efectuate de către societate înainte de a 16 – a zi de la data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii judecătorului-delegat nu sunt opozabile terților, care dovedesc ca au fost în imposibilitatea de a lua cunoștință despre ele.

Înscrierea fiscală a societății

Cu privire la înscrierea fiscală a societății cu răspundere

limitată, la art. 17 din Normele P / 608 / 1998 se prevede că odată cu efectuarea înmatriculării Oficiul registrului comerțului va transmite la direcția generală a finanțelor publice și controlului financiar de stat o copie după încheierea de înmatriculare a societății, în care se vor menționa numărul și data înmatriculării în registrul comerțului. Această prevedere este aplicabilă și în cazul în care societatea cu răspundere limitată înființează sucursale.

Dobândirea personalității juridice și efectele acesteia

Data înmatriculării societății cu răspundere limitată în registrul comerțului este considerată de lege ca fiind momentul dobândirii personalității juridice de către aceasta, adică momentul când a aparut un nou subiect de drept.

Aceasta înseamnă că societatea cu răspundere limitată are o organizare de sine-stătătoare, un patrimoniu propriu și un scop determinat.

Dobândind personalitate juridică, societatea devine titulară de drepturi si obligații, pe care le poate exercita sau asuma în nume propriu.

Principalele efecte ale dobândirii calității de persoana juridică a societății cu răspundere limitată sunt urmatoarele: dreptul societății de a participa în nume propriu la raporturile juridice; răspunderea societății pentru obligațiile sociale și dreptul societății de a sta în instanță în calitate de reclamantă și pârâtă41.

Societatea cu răspundere limitată nu poate participa la orice raporturi juridice, ci numai la acelea care corespund necesității realizării obiectului ei de activitate așa cum rezultă din actul constitutiv. Aceasta este o consecință a aplicării principiului specialității capacității de folosință.

Societatea comercială a fost constituită în vederea efectuării de acte de comerț (art. 1 din Legea nr. 31/1990). Aceasta înseamnă că marea majoritate a raporturilor juridice la care aceasta participă vor fi raporturi comerciale.

Pentru că societatea cu răspundere limitată poate participa în nume propriu la raporturile juridice, înseamnă că ea poate tot în nume propriu să-și asume și obligații. Dacă ea nu îndeplinește obligațiile pe care și le-a asumat va răspunde și pentru nerespectarea lor.

Întrucât societatea cu răspundere limitată are patrimoniu

propriu, distinct de cel al asociaților ce o compun, răspunderea va fi distinctă. Asupra acestui patrimoniu creditorii sociali au un drept de gaj general.

Din punct de vedere contabil, patrimoniul societății cuprinde

atât activul social, cât și pasivul. Patrimoniul societății nu se confundă cu capitalul social42. Capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociațiilor. În cursul activității comerciale a societății, el poate fi majorat sau prin noi aporturi sau prin acumularea de beneficii care nu sunt distribuite sub formă de dividende, ori dimpotrivă, poate fi diminuat ca urmare a pierderilor suferite 43.

Patrimoniul social cuprinde toate drepturile și obligațiile

societății, și el se mărește în raport de beneficiile realizate și se reduce sub influența datoriilor asumate.

Bunurile aduse ca aport de asociați vor ieși din patrimoniul

acestora și vor trece în acela al societății. În concluzie , creditorii personali ai asociaților nu-și vor mai putea exercita dreptul de urmărire, indiferent dacă titlurile lor de creanță sunt sau nu anterioare constituirii societății44.

Patrimoniul societății cu răspundere limitată este constituit

atât din totalitatea aporturilor, cât și din alte bunuri cu valoare patrimonială dobândite ulterior de societate. Spre deosebire de capitalul social, el cuprinde toate drepturile și obligațiile cu caracter patrimonial ce aparțin societății ca exemplu firma, emblema, vadul comercial, dreptul de autor etc.

O problemă de maximă importanță este aceea a garanției pe

care patrimoniul societății o asigură creditorilor acesteia.

Deși capitalul social este considerat gajul general al

creditorilor societății, iar asociații societății cu răspundere limitată răspund numai în limita aporturilor lor pentru datoriile asumate de societate, în realitate aceasta garantează cu toate bunurile existente în momentul respectiv în patrimoniul social45.

Angajarea răspunderii societății cu răspundere limitată

pentru obligațiile asumate și neexecutate va fi:

civilă contractuală, dacă obligația își are izvorul dintr-un contract;

civilă delictuală, dacă ea este consecința săvârșirii de către societate a unei fapte ilicite.

Indiferent dacă răspunderea este civilă contractuală sau

delictuală, angajarea acesteia se va face în condițiile dreptului comun46.

Răspunderea societății este angajată dacă ea a fost legal

reprezentată, obligațiile sociale urmărind a fi satisfăcute cu patrimoniul său.

Având în vedere și dispozițiile art. 3 din Legea nr. 31 / 1990

rezultă că pentru obligațiile sociale va fi angajată în principal răspunderea societății cu răspundere limitată și numai în subsidiar va fi angajată răspunderea asociaților. Întinderea răspunderii asociaților în cazul acestei firme de societate, se limitează la capitalul social subscris.

Prin urmare societatea cu răspundere limitată dobândește

personalitate juridică din momentul înmatriculării, adică devine titulară de drepturi subiective și obligații civile. În acest caz îi sunt aplicabile prevederile art. 41 alin.1 Cod procedură civilă și potrivit căreia „orice persoană care are folosința drepturilor civile poate fi parte în judecată”.

Capitolul IV

Organele societății cu răspundere limitată

1. Precizări prealabile

Societatea cu răspundere limitată, ca orice persoană juridică,

își manifestă voința prin organele sale.

Voința socială se formează în organul de deliberare-

adunarea generală -, organ colectiv format din totalitatea asociaților.

Această voință este adusă la îndeplinire de organul executiv

– administratorul (administratorii) societății.

Controlul gestiunii sociale se realizează de asociați sau de

un organ specializat – cenzorii societății47.

2. Adunarea asociaților

Rolul adunării asociaților

Adunarea generală a asociaților este organul suprem al

societății cu răspundere limitată, ea fiind singura care poate modifica actul constitutiv , numind totodată celelalte organe de funcționare ale societății – administratori și cenzori.

Conform art. 186 al. 1 al Legii nr. 31 / 1990, hotărârile

asociaților se iau în adunarea generală.

Ca urmare a deliberărilor și deciziilor adunării generale, se

naște o voință a asociaților, o voință cu caracter colectiv, nu individual. Această voință socială se concretizează în acte interne ale societății, care obligă pe toți asociații acesteia să o aducă la îndeplinire. În același timp, voința socială exprimată prin hotărâri ale adunării obligă societatea ca subiect de drept, față de terți, prin reprezentanții săi48.

Felurile adunării asociațiilor

Atribuțiile adunării generale nu vor fi acordate celorlalte

organe ale societății, nici prin actul constitutiv, nici prin decizii ulterioare ale asociaților. Dispozițiile Legii nr. 31/1990 privind activitatea adunării generale, au, în consecință, un caracter imperativ.

Potrivit conținutului art. 189 al Legii nr. 31 / 1990 se observă

că adunarea generală a asociaților are drept competențe pe de o parte, adoptarea deciziilor referitoare la gestiunea curentă și funcționarea societății (aprobarea bilanțului; repartizarea beneficiilor; desemnarea, revocarea și descărcarea administratorilor și cenzorilor de activitatea lor; urmărirea administratorilor și cenzorilor pentru daunele provocate societății), iar pe de altă parte, decizii privind existența însăși a societății ( dizolvare – art. 223 și 224 al Legii nr. 31 / 1990, lichidare – art. 231 al Legii nr. 31 / 1990 sau fuziune – art. 233 alin. 1 și 2 al Legii nr. 31 / 1990)49.

Puterile acestui organ de conducere cunosc anumite limite;

asociații se pot prevala de dreptul de vot pe care îl asigură părțile sociale, pot ataca deciziile adunării, se pot retrage din societate etc.

În ceea ce privește caracterizarea adunărilor generale ca

fiind ordinare sau extraordinare, în cazul societăților cu răspundere limitată, legea nu face distincție între aceste adunări (așa cum sunt ele prezentate în art. 110 din Legea nr. 31 / 1990 pentru societatea pe acțiuni).

Deși legea nu face distincție între adunarea generală

ordinară și adunarea generală extraordinară, ea stabilește condiții de cvorum și majoritate diferite, în funcție, de natura problemelor care fac obiectul deliberării.

Atribuțiile adunării asociaților

Adunarea generală este organul suprem al societății cu

răspundere limitată, care decide asupra problemelor obișnuite privind viața societății precum și a schimbărilor fundamentale ce survin în activitatea acesteia și care se concretizează în modificări ale actului constitutiv.

Problemele principale asupra cărora adunarea generală este

obligată să decidă rezultă din coroborarea prevederilor art. 76, 77 și 189 al. 1 din Legea nr. 31 / 1990 și sunt următoarele:

aprobă bilanțul contabil și stabilește repartiția beneficiului net;

desemnează pe administratori și pe cenzori, îi revocă și le dă descărcare de activitatea lor;

decide urmărirea administratorilor și cenzorilor pentru daunele pricinuite societății, desemnând și persoana care să o exercite;

modifică actul constitutiv;

rezolvă divergențele dintre administratorii societății;

fixează puterile administratorilor și remunerația acestora.

Pentru că adunarea generală este organul suprem de

decizie, ea va putea decide asupra oricărei alte chestiuni dacă legea nu-i interzice expres acest lucru, iar hotărârea este valabilă, în condițiile art.187 din Legea nr. 31 / 1990.

Așadar adunarea asociațiilor se pronunță în mod normal asupra bilanțului anual, a dividendelor, a numirii administratorilor și cenzorilor, a bugetului de venituri și cheltuieli, a programului de activitate al societății într-o etapă viitoare.

Totodată, se aprobă structura organizatorică a societății,

respectiv numarul de posturi și nivele de salarizare, hotărăște realizarea de noi investiții, aprobă contractarea de împrumuturi bancare sau acordarea de credite.

Pe de altă parte, adunarea asociaților ia decizii privind însăși

existența societății: mărirea sau micșorarea capitalului social, atragerea de noi asociați, înființarea de filiale, sucursale sau agenții și birouri de servicii, secții de producție și magazine în România sau pe terțe piețe, fuziunea, divizarea sau dizolvarea și lichidarea societății, prelungirea duratei de funcționare, cesiunea de părți sociale etc.

În ceea ce privește societatea cu răspundere limitată

unipersonală, toate deciziile sunt de competența asociatului unic (art.13 din Legea nr. 31 / 1990).

Noi atribuții au fost stabilite adunării generale prin Legea nr.

15 / 1994 cu privire la amortizarea capitalului imobilizat în active corporale și incorporale50. Potrivit acestei reglementări, adunarea asociaților va avea ca atribuții: evaluarea mijloacelor fixe dobândite de societatea comercială cu titlul gratuit, determinarea duratei de recuperare și a nivelului de acoperire a valorii neamortizate, alegerea unui anumit mod de amortizare, trecerea în conservare a unor mijloace fixe sau scoaterea lor din funcțiune, includerea în cheltuielile de exploatare a valorii bunurilor care nu fac parte din categoria mijloacelor fixe supuse amortizării.

2.1 Convocarea adunării asociaților

Potrivit art. 190 alin. 1 al Legii nr.31 / 1990 adunarea

asociaților se va ține la sediul societății. Este posibilă stabilirea de către asociați a unui alt loc de ținere a adunării prin aplicarea dispozițiilor art. 110 alin. 2 al Legii nr. 31 / 1990 care prevede expres pentru societățile pe acțiuni posibilitatea desfășurării (ținerii) adunării generale la sediul societății sau în localul ce se va indica în convocare.

Important nu este locul unde se întrunesc asociații, ci ținerea

adunării propriu-zise. Data adunării trebuie astfel fixată încât să asigure timpul necesar ajungerii convocării la cunoștința asociaților.

În mod normal ,inițiativa convocării aparține administratorului.

Actul constitutiv trebuie să determine condițiile în care va fi exercitat dreptul de convocare. El poate impune administratorilor să acționeze împreună, corectitudinea convocării presupunând în acest caz concursul tuturor administratorilor. De asemenea actul constitutiv poate decide că fiecare administrator poate acționa separat, având împuternicirea de a convoca adunarea51.

Convocarea adunării poate fi inițiată și de un asociat sau un

număr de asociați ce reprezintă cel puțin o pătrime din capitalul social. Convocarea adunării la cererea asociaților trebuie adresată evident administratorilor, întrucât atribuția convocării adunării este o obligație legală pentru ei.

Dar art. 190 nu prevede cum pot fi constrânși administratorii

ce nu dau curs efectiv cererii de convocare .În acest caz se consideră că se pot aplica prin analogie prevederile art. 119 alin. 5 (referitoare la societatea pe acțiuni), în sensul că instanța de judecată competentă conform sediului social și sesizată de asociații ce au cerut convocarea, dacă în termen de o lună de la data când au fost somați să o convoace administratorii nu au dat curs cererii, va dispune întrunirea adunării52.

Forma și conținutul convocării sunt lăsate deplin la latitudinea

asociaților. Dacă nu, art. 190 alin. 3 al Legii nr. 31 / 1990 prevede că înainte cu 10 zile de data fixată pentru sedința adunării, administratorii vor înștiința pe asociați prin scrisoare recomandată despre data și locul adunării și despre ordinea de zi.

Problemele preciziei ordinei de zi nu trebuie privite foarte

restrictiv; există totuși posibilitatea adunării de a hotărâ și asupra unor probleme ivite ulterior convocării. Astfel, revocarea administratorului și înlocuirea lui ar putea fi decise chiar dacă ordinea de zi menționa decât o deliberare asupra „gestiunii administratorului” sau „studiul situației actuale a societății și administrației sale”53.

De regulă conținutul ordinei de zi este fixat de administratorul

însărcinat cu convocarea. Asociații nu pot cere înscrierea de proiecte de rezoluție pe ordinea de zi a adunării decât atunci când există în actul constitutiv o clauză în acest sens.

Orice adunare convocată în mod neregulamentar poate fi

anulată. Neregula vizează de obicei modalitățile și termenul de convocare; convocarea este de asemenea nulă când un asociat nu a fost convocat și nu a asistat la sedința adunării, chiar dacă o hotărâre a fost adoptată cu unanimitatea asociaților prezenți.

Este interesant de precizat faptul că în dreptul italian asociații

reprezentând cel puțin o treime din capitalul social care se declară insuficient informați asupra ordinii de zi pot cere o nouă dată pentru întrunirea adunării generale, cu cel mult trei zile mai târziu față de prima convocare54.

În sfârșit, cenzorii societății sunt obligați să convoace

adunarea asociaților, când aceasta nu a fost convocată de administratori (art. 194 alin. 3 și art. 158 alin. 4 lit. b) din Legea nr. 31 / 1990).

Legislația franceză prevede ca alternativă la această

dispoziție legală posibilitatea convocării adunării generale a asociaților de către un mandatar, desemnat în justiție; asemenea cerere poate veni de la orice asociat, indiferent de fracțiunea de capital pe care o deține. Desemnarea mandatarului are loc prin ordonanță a președintelui Tribunalului de comerț. Caracterul subsidiar al acestui mod de convocare a adunării presupune ca reclamantul să-l fi somat pe administrator să procedeze la convocare. Locul reuniunii adunării este determinat prin actul constitutiv. În lipsa dispozițiilor statutare, adunarea se reunește la sediul social sau în orice loc, cu condiția ca alegerea sediului de reuniune să nu fie dictată de intenția de a vătăma vreun asociat55.

Fiecare asociat dispune de dreptul de acces la adunare. Orice clauză din actul constitutiv care ar limita accesul la adunare subordonându-l proprietății unei porțiuni determinate din părțile sociale, va fi considerată ca inexistentă.

În fine, adunarea se consideră regulamentar constituită chiar

și fără formalitatea convocării, când sunt prezenți toți asociații, administratorii și cenzorii (dacă aceștia există). Aceasta este așa numita adunare totalitară, care în general se întâlnește în societățile familiale sau constituie din puțini asociați, adunare ce se întrunește cu puține formalități, întrucât asociații și administratorii sunt deja în cunoștința de cauză și de acord asupra ordinii de zi.

2.2 Ședința adunării asociaților

Referitor la prezența asociațiilor la adunarea generală

trebuie făcute următoarele precizări:

asociații trebuie să participe personal la adunarea generală, dar ei pot fi reprezentați de alți asociați sau chiar de terțe persoane care au o procură specială și autentică privind reprezentarea la acea adunare și nu la alta, ce cuprinde opinia asociatului absent față de problemele incluse pe ordinea de zi56.

asociații care nu au capacitatea legală, precum și persoanele juridice-asociați, vor fi reprezentați prin reprezentații lor legali care pot da, la rândul lor, procura altor asociați;

procurile se vor depune în original la sediul societății;

administratorii și funcționarii societății nu pot reprezenta pe asociați, decât dacă fără votul lor nu se poate obține majoritatea cerută de lege pentru deliberările adunării generale.

Mandatul nu este permanent, el este acordat de obicei pentru o singură ședință sau pentru două.

Atunci când unul dintre asociați este o altă societate

comercială, reprezentarea în adunare va aparține administratorului acesteia sau reprezentantului anume desemnat57.

Actul constitutiv poate interzice asociaților posibilitatea

reprezentării în adunare, dar această interdicție nu poate privi reprezentarea necesară care se referă la asociatul persoană juridică, minorul, falitul, interzisul, etc.

Reprezentarea va apărea și în situația când o parte socială a

fost dobandită prin succesiune de mai multe persoane, în indiviziune.

În ceea ce privește numirea unui președinte al adunării

asociaților, practica în materia comercială a consacrat o serie de modalități de alegere; administratorii asociați pot fi numiți presedinți ai adunării prin rotație, asociații care dețin cel mai mare număr de părți sociale de asemenea, dacă asociații dețin același număr de părți, va putea fi numit președinte asociatul mai în vârstă. Se precizează că nerespectarea acestor variante nu atrage evident nulitatea deciziilor adunării. În cazul în care asociații sunt numai persoane juridice, președintele poate fi din rândurile asociaților societății care deține cel mai mare număr de părți sociale.

Președintele adunării va desemna dintre asociați doi sau mai

mulți secretari. Aceștia trebuie să verifice lista de prezență a asociaților participanți arătând capitalul pe care-l reprezintă fiecare, îndeplinirea tuturor formalităților cerute de lege și actul constitutiv pentru ținerea adunării. După îndeplinirea formalităților preliminare, arătate, se trece la ordinea de zi (art.128 alin. 1 din Legea nr. 31 / 1990).

În afara asociaților și a reprezentanților acestora, la ședințele

adunării generale mai participă administratorii și cenzorii, fără drept de vot însă.

În ceea ce privește luarea deciziilor, în societatea cu

răspundere limitată, adunarea hotărăște prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaților și părților sociale.

Principiul avut în vedere pleacă de la art. 188 alin. 1: „fiecare

parte socială dă dreptul la un vot”.

Hotărârile adunării generale se iau cu votul majorității

absolute a asociaților și a părților sociale (art. 187 alin. 1 din Legea nr. 31 / 1990).

Prin excepție de la regula stabilită de art. 187 alin. 1

coroborat cu art. 188 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, hotărârile adunării asociaților se iau:

în unanimitate – când este vorba de modificarea actului constitutiv;

conform art. 197 alin. 2 prin votul asociaților reprezentând trei pătrimi din capitalul social – când este vorba de transmiterea părților sociale către terți.

Daca majoritatea nu s-a întrunit, se realizează o nouă

convocare, deciziile fiind luate de această dată, prin votul favorabil al asociaților prezenți, indiferent de numărul lor și al părților sociale deținute de aceștia.

Dreptul de vot nu poate fi cedat, orice clauză contrară fiind ilicită și, deci nulă58.

2.3 Hotărârile adunării asociaților

În aplicarea principiului majorității care stă la baza funcționării

societății comerciale, hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toți asociații, chiar dacă au votat contra sau nu au luat parte la adunare.

Pentru hotărârile luate de adunarea asociaților legea nu cere

expres aducerea la cunoștința terților. Cu toate acestea, ele trebuie înregistrate la registrul comerțului, dacă se referă la acte sau fapte a căror înregistrare este prevazută de lege (art. 21 din Lege nr. 26 / 1990).

Specifică societății cu răspundere limitată este posibilitatea

admisă de lege a votului prin corespondență (scrisoare, telegrama, telex, etc.) de către asociați (art. 186 al. 2 din Legea nr. 31 / 1990). În acest caz textul hotărârilor propuse ca și documentele necesare informării asociaților sunt adresate fiecăruia prin scrisoare recomandată. Asociații dispun astfel de un termen minim de 10 zile, începând cu data trimiterii proiectelor de hotărâri, pentru a opta asupra votului. Procesul-verbal de deliberare trebuie să menționeze că această consultare a avut loc în scris și lui îi trebuie anexat răspunsul fiecărui asociat. Se consideră că semnarea de către toți asociații a unui proces-verbal conținând rezoluții care nu au fost supuse unei adunări generale, valorând drept aprobare a acestor decizii, ar reprezenta o modalitate de lucru ce ar aduce o suplețe incontestabilă în funcționarea zilnică a societății.

Administratorii care au și calitatea de asociați nu vor putea

vota în legatură cu hotărârile privind descărcarea gestiunii lor sau o problemă ce se referă la persoana sau activitatea lor în cadrul societății. Dacă sunt posesori a cel puțin jumătate din capitalul social, fără votul lor neputându-se forma majoritatea cerută de lege pentru luarea unei decizii ei pot vota pentru hotărâri privind bilanțul și contul de profit și pierderi.

Asociatul unic al societății cu răspundere limitată, conform

art. 13 alin.1 din Legea nr.31 / 1990, drepturile și obligațiile ce revin, potrivit legii, adunării generale și poate lua orice decizie găsește de cuviință fără încălcarea actului constitutiv și a legii.

Un aspect aparte este acela al conflictului de interese între

societate și asociații săi. În mod normal, interesul societății coincide cu cel al asociaților, căci patrimoniul social și obiectul de activitate sunt subordonate scopului obținerii unui profit maxim și posibilității de distribuire de dividende cât mai substanțiale. Dacă interesele celor două părți nu coincid, unul din asociați având interese contrare într-o altă afacere cu același obiect, este necesar ca asociatul în cauză să nu participe la deliberări în ceea ce privește actul respectiv.

Deliberările asociaților se consemnează într – un proces verbal. Acest document este semnat de administratori și va cuprinde data și locul reuniunii, numele și prenumele președintelui, numele și prenumele asociaților prezenți și a părților sociale deținute de fiecare asociat, documentele și rapoartele ce au fost supuse adunării, un rezumat al deciziilor etc.

Hotărârile adunării generale care s-au luat cu încălcarea

prevederilor legale sau a actului constitutiv vor putea fi atacate în justitie de asociații care s-au opus deciziei sau nu au fost prezenți la adunare.

Potrivit art. 191, „dispozițiile prevăzute pentru societățile pe acțiuni, în ce privește dreptul de a ataca hotărârile adunării generale, se aplică și societăților cu răspundere limitată”. Ca atare în temeiul art. 131 al. 2 din Legea nr. 31 / 1990 pot fi atacate în justiție următoarele hotărâri:

hotărârile contrare actului constitutiv, adică acelea care pot aduce atingere, spre exemplu, patrimoniul societății prin încheierea de acte juridice nefavorabile;

hotărârile contrare legii, adică potrivnice unor norme legale cu caracter imperativ.

Potrivit art. 190 al Legii nr. 31 / 1990 asociații pot fi

convocați cu cel putin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ședința adunării generale. Nerespectarea acestei dispoziții poate constitui motiv pentru atacarea în justiție a hotărârii adoptate.

Acțiunea în anulare se introduce de către asociații care nu au

luat parte la adunare sau au votat contra în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial. Competența aparține instanței în a cărei rază teritorială se află sediul societății.

Dacă cererea este depusă de un asociat, el va anexa pentru

justificarea acestei calități, certificatul emis de către societatea comercială. În plus, dacă acțiunea în anulare este introdusă de toți administratorii care au dreptul de a reprezenta societatea și din acest motiv societatea nu are reprezentant, președintele instanței va desemna dintre ceilalți asociați, un reprezentant care va îndeplini acest mandat până când adunarea generală convocată în acest scop, va alege alt reprezentant.

Odată cu înregistrarea acțiunii în anulare, reclamantul poate

cere președintelui instanței, suspendarea hotărârii atacate (art. 132 al. 1 din Legea nr. 31 / 1990).

Președintele instanței, încuviințând cererea, poate obliga pe

reclamant la o cauțiune (art. 132 al. 2 din Legea nr.31/1990).

Ordonanța de suspendare poate fi atacată (separat de

hotărârea asupra acțiunii în anulare), cu recurs în termen de 5 zile de la pronunțare (art.132 al. 3 din Legea nr. 31 / 1990).

Cererea pentru anularea hotărârii adunării generale se

judecă cu citarea reclamantului și a societății în camera de consiliu.

Hotărârea pronunțată de instanță, rămasă definitivă, prin

care este anulată hotărârea adunării generale, se publică în Monitorul Oficial (prin grija administratorului societății sau a oricărui asociat interesat – așa cum rezultă din art. 131 alin. 7 al Legii nr. 31 / 1990, coroborat cu art. 22 al Legii nr.26 /1990 – devenind opozabilă de la data publicării59.

Administratorii societății cu răspundere limitată

Desemnarea. Spre deosebire de adunarea generală, “un organ fără rezonanță în raporturile cu terții ,o entitate oarecum abstractă, care se manifestă în general în cercul închis al societății, în relațiile interne toată răspunderea conducerii societății apasă pe administratori” 60.

Potrivit art.192 al. 1 din Legea nr.31/1990, societatea este administrată “de unul sau mai mulți administratori, asociați sau neasociați numiți prin actul constitutiv sau de adunarea generală ”.

În societatea cu răspundere limitată, numirea și revocarea administratorilor constituie o prerogativă a adunării generale ; inițial, aceștia sunt desemnați prin actul constitutiv. Desemnarea administratorului se face prin aprecierea, uneori chiar subiectivă a calităților personale de bun organizator , de bun comerciant. Alteori, desemnarea administratorului se face după o apreciere obiectivă care poate rezulta ca urmare a unui concurs de aptitudini manageriale. Dacă administratorul nu corespunde exigențelor asociaților, aceștia îl pot revoca fără nici o explicație.

Chiar dacă prin actul constitutiv se fixează anumite coordonate privind durata mandatului, puterile administratorilor, modul lor de lucru, acesta poate fi ulterior modificat prin hotărâre a adunării asociaților.

Atunci când au fost investiți în funcții în baza actului constitutiv vor fi individualizați prin clauza specifică și se vor preciza puterile lor ( art.7 lit. e ) și art.192 al.1 din Legea nr.31./1990).

Dacă ei au fost desemnați ulterior începerii activității, adunarea generală îi va alege, cu votul reprezentând majoritatea absolută a asociaților și părților sociale61 (art. 189 lit.b) din Legea nr. 31/1990).

Capacitatea, onorabilitatea. Funcția de administrator poate fi exercitată de o persoană fizică, ce are capacitatea de exercițiu deplină și este sau nu asociat al societății sau de către o persoană juridică. Persoana juridică va răspunde solidar cu reprezentantul său în aceleași condiții prevăzute de lege pentru administratorul persoană fizică. În situația când persoana juridică își revocă reprezentantul, ea are obligația de a desemna un înlocuitor.

Administratorul trebuie să aibă deplină capacitate civilă, deci majorul aflat sub tutelă nu poate deține o asemenea funcție în nici o formă de societate comercială. Pentru persoanele căsătorite, fiecare dintre soți poate să fie administrator; cei doi soți pot fi de altfel administratori ai aceleași societăți ai căror singuri asociați sunt.

În cazul în care administratorul nu este asociat, între societatea cu răspundere limitată și acesta intervine un raport juridic de muncă, raport supus reglementărilor din dreptul muncii. Evident în baza dreptului de reprezentare, administratorul va fi supus și regulilor privind contracul de mandat (art. 72 din Legea nr. 31 / 1990 ). 62.

Potrivit art.135 din Legea 31 / 1990 , nu pot fi adminstratori cei care nu pot dobândi calitatea de fondatori.Art. 6 al. 2 al aceleiași legi prevede că nu pot fi fondatori acele persoane care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere ,fals ,uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită , precum și pentru alte infracțiuni prevăzute de lege. Aceste prevederi au în vedere administratorii de la orice formă de societate.

Așadar, persoanele menționate beneficiază de prezumția de nevinovăție.63 Lipsa onorabilității poate avea ca efect, la data înființării unei societăți comerciale respingerea cererii de autorizare a constituirii societății de către judecatorul delegat ; dacă însă ulterior constituirii societății comerciale, un administrator este condamnat definitiv pentru una din infracțiunile prevăzute de art.6 din Legea nr. 31/1990, este atributul adunării generale a asociaților să-l înlocuiască, fără ca aceasta să aibă efecte asupra existenței societății comerciale.

În ceea ce privește cetățenia administratorilor , legea nu impune nici o restricție în cazul societății cu răspundere limitată. Străinii beneficiază în România de regimul național, bucurându-se de toate drepturile civile ale cetățenilor români, mai puțin drepturile politice ; rezultă că ei pot fi administratori în societățile cu răspundere limitată de naționalitate română atâta timp cât actul constitutiv nu interzice acest lucru. 64

Administratorii unei societăți comerciale nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaților, mandatul de administrator în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate,nici să facă același fel de comerț ori altul concurent, pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancțiunea revocării și răspunderii pentru daune.

În practică un angajat poate fi administrator, cu excepția calității de administrator unic al societății deoarece, în acest caz, în calitate de salariat cu contract de muncă, el ar fi subordonat lui însuși.65

Publicitatea. Exercitarea funcției de administrator nu poate fi realizată totuși, mai înainte de efectuarea publicității impuse de lege în beneficiul terților. Procedural, publicitatea numelui administratorului ales de adunarea generală se realizează prin înscrierea în registrul comerțului a actului adițional bazat pe procesul verbal al adunării ce a hotărât asupra alegerii dacă el nu a fost desemnat prin actul constitutiv. Realizarea publicității presupune, în afara înscrierii numelui persoanei ce va fi administrator, și depunerea semnăturii acestei persoane la registrul comerțului. Dacă administratorul este numit prin actul constitutiv, el trebuie să depună semnatura în termen de 15 zile de la data înmatriculării societății comerciale (art.45 al.1, din Legea nr.31 / 1990). Trebuie avut în vedere faptul că nu toți administratorii societății sunt obligați să depună semnăturile, ci numai cei care au fost împuterniciți să reprezinte societatea.

Cât privește depunerea specimenului de semnătură, ea se realizează în una din modalitățile prevăzute de lege; administratorul desemnat ca reprezentant al societății va semna în registrul comerțului, în prezența judecătorului delegat sau conducătorului oficiului registrului comerțului ori a înlocuitorului acestuia care va certifica semnătura ; în absența reprezentantului în cauză, semnatura în registru poate fi înlocuită prin prezentarea acesteia, legalizată de notariatul public(art. 8 al.3 din Normele P / 608 / 733 / 1998).

Durata mandatului administratorilor este stabilită de asociații majoritari la desemnarea acestora. Legea nr.31 / 1990 nu prevede perioada pentru care sunt numiți administratorii în cazul societății cu răspundere limitată, asociații având drept la liberă opțiune.

La expirarea duratei mandatului, administratorii pot fi realeși, dacă prin actul costitutiv nu sa prevăzut altfel.

Garanția. Administratorul este obligat să depună o garanție pentru buna sa gestiune și în scopul, eventual, de a despăgubi societatea pentru pagubele provocate de activitatea sa. Cuantumul garanției se stabilește la limita minimă, baza de calcul fiind valoarea unei părți sociale sau orice alt criteriu. Garanția se depune în modul stabilit prin actul constitutiv sau hotărârea adunării generale a asociaților și se restituie administratorului la termenul fixat de adunarea generală sau actul constitutiv de regulă după ce îl descarcă de gestiunea efectuată. Restituirea garanției nu exclude răspunderea administratorului pentru eventualele pagube cauzate societății (art.189 al. 1 lit. c) din Legea nr. 31/1990) și descoperite după încetarea mandatului său.

Remunerarea. În general, funcțiile sunt remunerate și decizia de remunerare este luată fie prin actul în virtutea căruia administratorul a fost numit, fie printr-o decizie ulterioară luată de asociați în forma obișnuită. Pentru a permite o modificare mai ușoară a remunerării, actul constitutiv indică de cele mai multe ori doar principiul unei remunerări, fără a determina totalul ei. Acest total este fixat printr-o decizie ordinară a asociaților, fără să fie nevoie să se procedeze la o modificare a actului constitutiv.

Atunci remunerația administratorului este stabilită prin decizie colectivă, el nu participă la votul relativ la această problemă, chiar dacă are calitatea de asociat cu drept de vot pentru că este o problemă care are în vedere însăși persoana lui.66

Administratorul poate să ceară în justiție ca remunerația sa să fie fixată ori majorată, atunci când asociații refuză în mod sistematic să soluționeze problema, pentru că în materie comercială mandatul nu este gratuit, iar plata sa trebuie să fie, de regulă, proporțională cu diligența depusă.

Remunerația acordată administratorului poate fi mai întâi constituită dintr-un salariu fix. Recurgerea la un salariu proporțional este mai frecventă. Poate fi vorba de o remunerație fie total, fie parțial proporțională cu beneficiile realizate sau cu cifra de afaceri. 67

În plus, față de salariul direct atașat funcției administratorului, diverse retribuții complementare pot fi acordate : avantaje în natură (locuință, vehicul,etc.) , rambursarea cheltuielilor angajate pentru exercitarea mandatului său, indemnizații sau gratificații excepționale.

Natura juridică a raportului dintre societate și administrator. În concepția Legii nr.31/1990, raporturile dintre administrator și societatea comercială sunt raporturi de mandat. Mandatul încredințat poate avea un temei diferit. Cel mai adesea el se grefează pe calitatea de asociat a administratorului. Excepțional mandatul poate avea ca suport contractul de muncă, în cazul în care administratorul este o persoană care nu are calitate de asociat. Cât privește conținutul mandatului, el este în primul rând contractual (obligațiile administratorului rezultă din împuternicirile date de asociați și concretizate în actul constitutiv ori în hotărârile adunării generale). Conținutul mandatului dat administratorului nu este însă exclusiv contractual. Interesul de ordine publică al reglementării juridice a societății comerciale impune ca unele obligații să fie reglementate de lege. Acest lucru rezultă din chiar art.72 din lege, care dispune că obligațiile și răspunderea administratorului sunt reglementate, pe lângă dispozițiile referitoare la mandat și de dispoziții speciale prevăzute de legea societăților comerciale.

Acestă dublă natură – contractuală și legală – a obligațiilor și răspunderii definește funcția de administrator al societății comerciale și, în același timp, o deosebește de alte funcții juridice.

Puterea de reprezentare există numai dacă ea a fost conferită administratorului. Deci, prin voința asociaților, mandatul administratorilor poate fi limitat la gestiunea internă a societății sau poate să cuprindă și puterea de reprezentare, caz în care administratorul este împuternicit să angajeze societatea în raporturile cu terții.68 Acestă distincție are la bază principiul general potrivit căruia reprezentarea nu este de esența mandatului, ci de natura sa. În principiu puterea de reprezentare trebuie să fie conferită în mod expres, prin arătarea administratorului care este reprezentantul societății. Excepțional, în cazul societății cu răspundere limitată, dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, afară de stipulația contrară în actul constitutiv (art.75 și art. 192 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).

Încetarea funcției de administrator. În privința încetării funcției de administrator, legea distinge revocarea acestuia și renunțarea la atribuțiile încredințate, decesul sau intervenirea incapacității administratorului.

Potrivit art. 189 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 31/1990, adunarea generală a asociaților “desemnează pe administratori și cenzori, îi revocă și le dă descărcarea de activitatea lor”.

Administratorii aleși de adunarea generală vor putea fi revocați prin votul reprezentând majoritatea absolută a capitalului social numai dacă administratorii au fost desemnați ulterior constituirii prin hotărârea adunării asociaților. Atunci când au fost desemnți prin actul constitutiv, revocarea se face cu votul unanimității asociaților. Revocarea poate interveni în orice moment și independent de culpa administratorului, acesta putându-se adresa instanței cu o acțiune în daune, nu și pentru reintegrarea în funcție.

Legea nr.31/1990 nu prevede nici o dispoziție specială privind demisia administratorului. El poate renunța liber la funcția sa de mandatar, conform regimului juridic al mandatului de drept comun.

O notificare a demisiei ar trebui să fie adresată celorlalți administratori, în cazul pluralității de administratori sau asociaților în cazul administratorului unic. Această notificare are ca scop de a permite asociaților să procedeze la înlocuirea administratorului în cel mai scurt termen. Practicarea demisiilor în alb, care constă în a cere administratorului să semneze în momentul numirii sale o scrisoare de demisie a proliferat în cazul societății comerciale și nu numai.69

În ceea ce privește încetarea funcției de administrator

pentru scadența termenului prevăzut în actul constitutiv, ea are efect de la data la care noul administrator (inclusiv cel unic) a acceptat funcția.

Avertismentul administratorului în cauză nu este necesar când el este revocat; condiționarea revocării de acordul persoanei în cauză ar conferi administratorului inamovabilitatea, mai ales ținând cont de situația întâlnită frecvent în practică, potrivit căreia adunarea generală, odată cu numirea administratorilor stipulează în hotărâre și perioada pentru care aceștia au fost aleși.

În cadrul societății unipersonale, administratorul asociat unic este practic irevocabil, deoarece revocarea pentru juste motive poate fi cerută numai de către asociat.

Dacă înlocuirea administratorilor comportă și schimbări în privința capacității de reprezentare legală a societății, va fi necesară comunicarea, la registrul comerțului, a modificării, a schimbărilor în ceea ce privește pe cel sau cei în drept să reprezinte societatea70.

3.1 Exercitarea funcției de administrator

Modul de lucru al administratorilor. În cazul societăților cu răspundere limitată Legea nr. 31/1990 nu stabilește organe speciale de administrare precum cele de la societățile de capitaluri. Legea nr.31/1990 cuprinde anumite dispoziții referitoare la modul de lucru al administratorilor. De regulă actul constitutiv cuprinde clauze privind activitatea în comun a administratorilor dar există posibilitatea ca aceste clauze să lipsească.

Când în actul constitutiv nu s-a prevăzut în mod expres modul de lucru în comun al administratorilor, ei vor putea acționa în numele societății și individual, în ceea ce privește activitățile de comerț obișnuite. Pentru operațiuni de importanță capitală pentru viața societății, vor decide împreună toți administratorii, iar dacă se ivesc divergențe între aceștia, vor decide asociații majoritari ai societății cu răspundere limitată cu condițiile de cvorum cunoscute.

Sancțiunea nerespectării de către administratori a dispozițiilor Legii nr. 31/1990 constă în suportarea eventualelor pagube ce ar prejudicia societatea prin actele încheiate.

Art. 192 din lege prevede că societatea cu răspundere limitată poate fi administrată de unul sau mai mulți administratori. Când este administrată (gestionată) de un administrator unic, acesta concentrează puterea de decizie asupra diferitelor operațiuni ce trebuie încheiate pentru gestiunea societății și aceea de punere în practică a hotărârilor luate.

Administratorul unic, ca și ceilalți administratori, este numit de adunare, iar prima dată prin actul constitutiv. El rămâne în funcție pe durata prevăzută în actul constitutiv sau de către adunarea generală, durată care poate fi până la revocare sau poate înceta și prin demisie, deces, imposibilitatea de a mai exercita această funcție (incapacitate, boală ,dispozițiile legii etc. ).71

Obligațiile administratorului.

În baza dispozițiilor legale, ale actului constitutiv și hotărârilor adunării generale, precum și în baza unui eventual contract de muncă, administratorii își asumă o serie de obligații specifice funcției pe care o îndeplinesc.

Unele obligații privesc însăși constituirea societății, iar altele funcționarea acesteia.

Dintre obligațiile care privesc constituirea societății se consemnează obligația de a îndeplini formalitățile necesare constituirii societății, de a depune specimene de semnatură la registrul comerțului, în cazul în care au fost desemnați reprezentanți ai societății, precum și obligația de a prelua de la asociați și de a păstra documentele și corespondența privind constituirea societății.

Principala obligație a administratorilor este aceea de a administra. Potrivit art. 70 alin. 1, ei au dreptul și obligația de a face toate operațiile ce se impun pentru aducerea la îndeplinire a obiectivului societății. În acest scop, administratorii execută acte generale și speciale de administrare, cât și actele de dispoziție necesare bunei gestionări a afacerilor societății. În conformitate cu art. 70 alin. 2, au obligația să participe la toate adunările generale.

Administratorii au obligația de a urmării efectuarea de către asociați a vărsămintelor datorate. Art. 73 alin. 1 stabilește răspunderea solidară a administratorilor pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociați.

Art. 193 prevede obligația administratorilor de a ține un registru al asociaților care cuprinde: numele și prenumele, domiciliul, respectiv denumirea și sediul asociaților, partea de capital social a fiecăruia , transferul părților sociale sau orice modificare privitoare la acestea.

Tot în art. 73 este stabilită obligația administratorilor de a întocmi bilanțul societății și contul de profit și pierderi, de a asigura repartizarea beneficiilor și plata dividendelor în condițiile legii. În calitate de organe de execuție, administratorii au obligația de aduce la îndeplinire hotărârile adunării asociaților și de îndeplini toate îndatoririle prevăzute în actul constitutiv sau care sunt prevăzute de lege.

Administratorii mai au obligația generală de abținere (generată de normele deontologice referitoare la administratori) de la anumite acțiuni de natură să creeze suspiciune împotriva lor sau să lezeze interesele societății comerciale pe care o gestionează sau al asociaților din acea entitate colectivă.

Puterile administratorului. În raporturile cu terții administratorul este investit cu toate puterile care îi permit să acționeze în numele societății în orice împrejurare, cu excepția puterilor pe care legea le rezervă expres adunării asociaților. Această putere generală, este întărită de mențiunea legală-care distinge societatea cu răspundere limitată de societățile în nume colectiv sau în comandită simplă-după care societatea este angajată chiar dacă actele încheiate de administrator nu intră în obiectul social ( art. 55 alin. 1 din Legea 31/1990).

Excepție fac evident actele(contractele) pentru care este necesară o autorizație prealabilă a adunării generale, cum ar fi vânzarea de imobile sociale sau de fond de comerț, constituirea de asigurări pe bunurile sociale sau aportul la o societate a unei părți a bunurilor sociale ( art. 143 din Legea 31/1990 ). Limitarea puterilor poate rezulta și din cererea unei autorizații pentru operații ce angajează societatea dincolo de o sumă fixată prin actul constitutiv.

De asemenea, administratorii nu pot contracta, fără autorizarea adunării generale ori a asociatului unic împrumuturi în contul societății, să constituie ipoteci asupra imobilelor sociale, să amaneteze fondul de comerț etc.72

Reprezentarea. Potrivit art.75 și 192 alin. 3 din lege, fiecare administrator are dreptul de a reprezenta societatea în raporturile cu terți, afară de stipulație contrară prevăzută în actul constitutiv.

Administratorii care au și dreptul de a reprezenta societatea trebuie să dovedească, pe lânga condițiile de studii și moralitate, îndeplinirea unor practici de specialitate în domeniul în care se exercită comerțul, în raport cu studiile pe care le posedă.

O atribuție specială ce decurge din calitatea de reprezentant a administratorului este aceea de a sta în instanță ca reclamant, sau pârât în numele societății .73

Administratorul care are dreptul de a reprezenta societatea nu poate transmite acest drept altei persoane decât dacă această facultate i-a fost acordată în mod expres. În cazul încălcării acestei prevederi societatea poate pretinde de la acest substituit beneficiile realizate din operațiune. Administratorul răspunde solidar cu persoana care l-a substituit pentru prejudiciile cauzate societății (art. 71).

Răspunderea administratorilor.

În ceea ce privește răspunderea administratorilor, prevederile exprese ale Legii nr. 31/1990 pentru societatea cu răspundere limitată se rezumă doar la a preciza doar răspunderea civilă pentru daune (art. 72, coroborat cu art. 189 lit. c) și art. 193). Se instituie prin art. 73 alin. 1 solidaritatea pasivă între administratori, când sunt mai mulți. Se consideră că în sarcina administratorilor se poate reține și o răspundere penală, dacă fapta comisă constituie infracțiune, ca și o răspundere materială în sensul Codului muncii (dacă este vorba de un administrator-angajat în societate cu contract de muncă).74

Asociații au dreptul de revoca administratorul , indiferent că el este numit prin actul constitutiv sau ulterior de adunarea generală a asociaților.

Administratorii răspund pentru nerespectarea obligațiilor izvorâte din contractul de mandat. Aceasta este o răspundere civilă contractuală. Administratorii răspund și pentru nerespectarea obligațiilor prevăzute în sarcina lor de legea societăților comerciale. Întrucât nerespectarea unei obligații , legale poate fi o faptă ilicită civilă sau o infracțiune, răspunderea administratorului va fi, după caz, o răspundere civilă delictuală sau răspundere penală.

Răspunderea contractuală a administratorilor este

reglementată de Codul civil (art. 1533-1551) și de legea societăților comerciale.

Administratorii răspund față de societate pentru nerespectarea obligațiilor care le-au revenit în baza mandatului încredințat.

În cazul pluralității administratorilor, ei vor răspunde solidar pentru caracterul fictiv al vărsămintelor înregistrate, pentru plata dividendelor din beneficii nereale, pentru incorecta ținere a registrelor, pentru neîndeplinirea întocmai a obligațiilor impuse (art. 73 din Lege nr. 31/1990).

Administratorii își asumă și o răspundere indirectă pentru

faptele salariaților ce au cauzat prejudicii societății, dar cu condiția ca faptele păgubitoare să fi fost posibile datorită lipsei de supraveghere a administratorului.

Cât privește răspunderea indrectă a administratorului, aceasta este o răspundere conjunctă și subsidiară. Răspunderea este conjunctă (divizibilă ) și nu solidară, deoarece, potrivit,principiilor generale, solidaritatea nu se prezumă, ci trebuie să rezulte din lege sau din convenția părților. În consecință, răspunderea îi aparține administratorului căruia îi revenea obligația de supraveghere a persoanei care a cauzat prejudiciul.

Răspunderea administratorului are un caracter subsidiar. Ea are un rol de garanție, și nu înlocuiește răspunderea persoanei care a săvârșit fapta cauzatoare de prejudicii. În consecință, administratorii răspund numai dacă societatea nu a putut recupera prejudiciul de la persoana vinovată.

Răspunderea administratorului este apreciată în abstracto-

administratorul va răspunde,indiferent de forma și gradul culpei sale (art.1540 C. civ.)75.

Acțiunea în răspundere contra administratorilor aparține societății în baza prejudiciului adus patrimoniului acesteia.

Acțiunea în răspundere va aparține adunării și în cazul când societatea se află în lichidare, cu excluderea de la deliberări a administratorului în cauză. Inițiativa o va avea în acest sens adunarea asociaților,care exprimă voința societății (art. 150 din Legea nr. 31/1990).76 Decizia intentării acțiunii se ia în condițiile majorității absolute a votului, funcția administratorului încetează, el fiind revocat de drept, adunarea fiind liberă să procedeze la înlocuirea sa.

În cazul în care un asociat ori terț a fost personal prejudiciat prin fapta administratorului, el va putea exercita o acțiune în răspundere cu titlul personal; această acțiune particulară se exercită în condițiile obișnuite ale răspunderii civile a dreptului comun.

Hotărârea asupra răspunderii administratorilor poate fi luată chiar dacă ea nu figurează pe ordinea de zi a adunării asociaților.

Spre deosebire de asociați, creditorii sociali nu au dreptul în timpul funcționării societății, să pornească acțiunea în răspundere împotriva administratorilor.

În cazul societății cu răspundere limitată declarată în faliment care este lipsită de dreptul de a administra și dispune de bunurile proprii, acțiunea în justiție contra administratorului ce a prejudiciat patrimoniul social aparține judecătorului sindic.77

Trebuie arătat că descărcarea administratorilor de gestiunea lor, prin aprobarea bilanțului, nu decade adunarea generală din dreptul de a decide acționarea în justiție a administratorilor care prin actele lor au păgubit societatea(art.181 din Legea nr.31/1990).

Ca efect al pornirii acțiunii în răspundere contra administratorului, mandatul acestuia încetează de drept, fiind înlocuit prin hotărârea adunării generale.

În consecință, adunarea este obligată, în primul rând, să desemneze chiar în ședința respectivă noi administratori, iar pe de altă parte, să împuternicească persoana care să exercite acțiunea în justiție.

Administratorul poate fi condamnat la acoperirea pasivului societății, în cazul în care a fost angajată răspunderea sa.

De asemenea, instanța poate decide extinderea procedurii de reorganizare judiciară, deschisă cu privire la societate la administratorul căruia i se impută un abuz în gestionarea afacerilor.78

Dreptul de a intenta acțiunea se prescrie în termenul de 3 ani reglementat de art. 3 al Decretului nr. 167/1958.

Legea nr. 31/1990 cuprinde și o serie de dispoziții pe baza cărora poate fi angajată răspunderea penală a administratorilor. Acțiunea în justiție va fi de această dată o inițiativă a procurorului(art. 262 C. pen.), deoarece condiția plângerii prealabile nu există în domeniu.79

În art. 264 – 276 din Legea nr. 31 / 1990 sunt prevăzute o serie de infracțiuni, pentru care sa stabilit pedeapsa închisorii sau a amenzii penale, fapte săvârșite de administratori, cenzori, directori sau asociați. Este vorba despre prezentarea de date false la constituirea societății, săvârșirea unor activități care ar diminua patrimoniul societății, nerepartizarea din beneficii a unei părți pentru constituirea fondului de rezervă, emiterea de titluri negociabile reprezentând părțile sociale, exercitarea funcției de administrator cu încălcarea dispozițiilor referitoare la incompatibilitate, comiterea bancrutei frauduloase.

Sunt de asemenea considerate infracțiuni în baza Legii nr. 26/1990, faptele persoanei care, cu rea credință, a făcut declarații inexacte, în baza cărora a fost operată înmatricularea ori s-a făcut o mențiune în registrul comerțului (art. 48).

Într–o manieră similară sunt încadrate faptele administratorilor care au făcut uz de puterile pe care le posedau sau de voturile de care dispuneau în contra intereselor societății.

Administratorii pot fi așadar subiecți activi ai acestor infracțiuni, iar pedeapsa aplicabilă este în majoritatea cazurilor alternativă: pedeapsa închisorii sau amenda.

Dispozițiile referitoare la administratorul societății sunt aplicabile și în cazul societăților unipersonale, reținând că titularii acțiunii în responsabilitate pentru faptele reprobabile, dacă administratorul este asociat unic, vor fi reprezentanții autorității publice.

De lege ferenda, s-a propus incriminarea unor fapte frecvent întâlnite în practica economică actuală, cum ar fi crearea unor societăți fictive, care nu desfășoară concret activități comerciale, constituind de fapt, “canale de transfer ilegal de fonduri de la o societate mamă la alte societăți controlate” sau care acționează de conivență în scopul justificării unor venituri provenite din afaceri ilicite.80 Constituie cauze de sancționare a administratorului nerespectarea obligației de informare și comunicare a documentelor destinate asociaților, cenzorilor ori creditorilor sociali; nerespectarea obligației de non-concurență ; luarea de decizii de către un administrator singur în cazurile când actul constitutiv prevedea necesitatea unei autorizări prealabile a asociaților; depășirea obiectului social prin acte încheiate de administrator; întreprinderea de noi acțiuni când se dovedește că există un fapt care determină dizolvarea societății; exagerarea frauduloasă a aporturilor în natură și, în caz de transformare a societății, a evaluării patrimoniului social; împiedicarea controlului cenzorilor ori, dacă aceștia nu există, a asociaților; atribuirea de părți sociale pentru sume inferioare valorii nominale a titlurilor; influențarea prin mijloace ilicite a majorității cerute pentru adoptarea unei hotărâri; aderarea la operațiuni de subscriere reciprocă de părți sociale cu o altă societate.

Se precizează că în raporturile cu societatea, administratorii se află sub stricta supraveghere a cenzorilor sau asociaților. Prin urmare legea a decis ca cenzorii să participe la adunări, fără drept de vot.

4. Controlul gestiunii societății cu răspundere limitată

Precizări prealabile

Buna funcționare a unei societăți comerciale implică necesitatea asigurării unui control asupra actelor și operațiunilor administratorilor. Acest control de gestiune se realizează conform legii române, pe două trepte: de către fiecare asociat în parte; de cenzori. Un atare control se exercită în mod diferit, în funcție de forma de societate comercială.

Este vorba de controlul gestiunii sociale. Controlul de gestiune de către un organ specializat-cenzorii-se exercită în societățile comerciale pe acțiuni, în comandită pe acțiuni și cu răspundere limitată. Chiar în societatea cu răspundere limitată cu un număr mai mic de membri (sub cincisprezece membri) actul constitutiv poate prevedea alegerea unuia sau mai multor cenzori (art. 194 al. 1 din Legea nr. 31/1990). 81

Privită sub aspectul misiunii de control pe care îl exercită asupra conturilor și gestiunii societății cu răspundere limitată, prezența cenzorilor trebuie considerată ca o garanție a bunei funcționări și nu ca o supraveghere constrângătoare a acțiunii administrației. Controlul și certificarea conturilor sociale formează esențialul activității cenzorilor, iar intervenția lor în prevenirea dificultăților care ar putea apărea nu este de neglijat. 82

4.1 Cenzorii societății cu răspundere limitată

Numirea. Prezența cenzorilor ca organ specializat de control al gestiunii este prevăzută de art. 194 alin.2 al Legii nr.31/1990. În actul constitutiv al societății se poate stipula alegerea unuia sau mai multor cenzori. Dacă numărul asociaților trece de cincisprezece, numirea cenzorilor este obligatorie.

Cenzorii se numesc prin actul constitutiv sau ulterior prin hotărârea adunării generale. Ei pot fi realeși sau revocați doar de adunarea generală. Pentru revocare se cere ,conform art.161, alin.final, cvorumul de vot necesar pentru “adunările extraordinare”-în speță ,se vor respecta prevederile art.187, alin. 1 adică ,majoritatea absolută a asociaților și părților sociale ,iar dacă au fost desemnați prin actul constitutiv ,votul tuturor asociaților. Odată cu numirea se stabilesc: durata mandatului, garanția pentru activitate și indemnizația stabilită de adunarea generală sau actul constitutiv (art.156 al.3 din Legea nr.31/1990).

În toate cazurile în care cenzorii sunt numiți prin actul constitutiv trebuie să se prevadă numărul, numele, prenumele și cetățenia cenzorilor.

Din dispozițiile articolului citat ,coroborate cu art.154-161 din Legea nr.31/1990, se deduc o serie de reguli de numire a cenzorilor unei societăți cu răspundere limitată. Astfel, numărul cenzorilor va fi întotdeauna impar. Latura economică a controlului exercițiului social este dominantă, având în vedere că obiectul activității îl constituie operațiunile comerciale, iar drepturile asociaților și ale societății au în mare măsură conținut patrimonial. Condiția esențială este aceea că cel puțin un cenzor să fie contabil autorizat sau expert contabil (art.154, alin.4 din Legea nr.31/1990).

O strânsă colaborare între cenzori este cu siguranță utilă bunei funcționări a societății. Când sunt mai mulți cenzori ,ei vor fi desemnați din rândul asociaților, cu excepția unuia singur care va putea fi din afara societății și va avea pregătire de specialitate contabilă.

Majoritatea cenzorilor trebuie să fie cetățeni români (dacă este vorba de o societate mixtă, cu capital român și străin). Indiferent de forma de societate comercială, cenzorii pot fi cetățeni români sau străini cu condiția ca acest lucru să nu le fie interzis printr-o lege specială. În același sens se pronunța și legea societăților comerciale la art.154 al.6 unde se arată că majoritatea cenzorilor trebuie să fie români.

Numărul cenzorilor trebuie să fie impar (nu neapărat ”trei ”,căci conform art.154 alin.1, pot fi ” unul sau mai mulți ”) ; chiar atunci când este un singur cenzor, el trebuie să aibă un supleant.

Cenzorii societății cu răspundere limitată trebuie să depună o garanție. Cuantumul valoric al garanției se determină conform art.154 alin.7 din Legea nr.31/1990, adică a treia parte din garanția cerută pentru administratori la art.137 din aceeași lege.

Această garanție trebuie, conform art.137 din Legea nr.31/1990 depusă « înainte de preluarea funcției ». Însă, în cazul cenzorilor, ”preluarea funcției ” este o împrejurare care se constată diferit după cum este vorba de cenzori ” titulari ” sau ”supleanți ”. În acest sens, un cenzor titular intră în funcție pe durata exercitării vreuneia din activitățile impuse de art. 158-161 ale Legii nr. 31/1990, pe când supleantul intră în funcțiune doar când, și dacă, înlocuiește un cenzor. În plus, legea nu cuprinde nici o referire la modul cum se confirmă depunerea garanției de către cenzori ,fiind totuși exclusă, constatarea făcută de administratori.83

În societatea cu răspundere limitată în care statul deține cel puțin 20 % din capital, unul din cenzori va fi numit de Ministerul Finanțelor.

Art.156 al Legii nr.31/1990 prevede o interdicție în ceea ce privește numirea unor persoane în funcția de cenzori. Nu vor putea fi desemnați ca cenzori rudele sau afinii până la gradul patru inclusiv sau soții administratorilor și a altor persoane care primesc sub orice formă o remunerație (salariu) de la societate, sau persoanele ce sunt incompatibile cu funcția de administrator, asociatul unic și soțul acesteia, cei care au făcut aporturi în natură și beneficiază de avantaje particulare ,interzișii, neabilitații, faliții, interzișii –chiar și temporar- din funcțiile publice sau cei incapabili să exercite o funcție de conducere ,cei care prestează o activitate retribuită în cadrul societății ori a altor societăți controlate de aceasta și care presupune un raport de subordonare față de societate.84

În ceea ce privește vârsta, nu există limitări pentru funcția de cenzor-importantă este ” vitalitatea ” persoanei în cauză.

În noua reglementare se admite ca cenzor independent să fie o persoană juridică ce poate fi numită sau aleasă ca cenzor (art.155 al.1 din Legea nr.31/1990).

Ca procedură , cenzorii sunt numiți prin actul constitutiv sau de către adunarea asociaților, pe o perioadă de 3 ani, cu posibilitatea de a fi realeși, și primesc o indemnizație fixă stabilită în același mod85 în actul constitutiv sau prin hotărârea adunării.

Atribuțiile cenzorilor se referă la supravegherea gestiunii sociale, la verificarea registrelor, a bilanțului și contului de profit și pierderi și la verificarea patrimoniului.

Cenzorii sunt obligați:

să facă, în fiecare lună, pe neașteptate, inspecții casei și să verifice existența titlurilor sau valorilor ce sunt proprietatea societății sau au fost primite în gaj, cauțiune sau depozit;

să convoace adunarea ordinară sau extraordinară când nu a fost convocată de administratori;

să ia parte la adunările ordinare sau extraordinare putând face să se insereze în ordinea de zi propunerile pe care le vor crede necesare;

să constate regulata depunere a garanției din partea administratorilor;

să vegheze ca dispozițiile legii, contractului de societate sau statului să fie îndeplinite de administratori și lichidatori.

Cenzorii trebuie să aducă la cunoștința administratorilor

neregularitățile în administrație și încălcările dispozițiilor legale și statutare pe care le constată, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunoștința adunării generale. Adunarea asociaților nu va putea aproba bilanțul și contul de profit și pierderi fără raportul cenzorilor.

Cenzorii întocmesc împreună rapoartele. În caz de neînțelegeri, fiecare cenzor va întocmi un raport separat privind bilanțul și contul de profit și pierderi pe care îl va prezenta adunării asociaților.

În plus, cenzorii au obligația de a păstra secretul asupra datelor referitoare la operațiile societății de care au luat cunoștință în timpul exercitării mandatului. Este vorba de interdicția de a comunica în particular asociaților și terților datele și informațiile respective.

Cenzorul care se opune unei hotărâri, are dreptul de a cere menționarea opoziției în procesul-verbal, dar aceasta nu-l va exonera de răspundere, cum se întâmplă în cazul administratorilor.86

Pentru îndeplinirea misiunii lor, cenzorii trebuie să beneficieze de informații complete și reale despre situația societății. Ei au practic un drept de investigare, putând în orice perioadă a anului să opereze verificări și controale pe care le consideră oportune. În plus ei pot cere comunicarea tuturor documentelor utile exercitării misiunilor, toate contractele, documentele contabile, registrele de procese – verbale etc. Secretul profesional nu poate fi opus, în cadrul societății, cenzorilor.87

Cenzorii au dreptul de a obține în fiecare lună de la administratori o situație privind operațiunile comerciale, precum și de a participa la adunările administratorilor fără a avea drept de vot.

Răspunderea. Ca și în cazul administratorilor, răspunderea cenzorilor pentru îndeplinirea atribuțiilor lor este guvernată de regulile mandatului și ale Legii societăților comerciale. Ei vor răspunde solidar pentru daunele pricinuite societății datorită incompetenței de care au dat dovadă.

În general, cenzorii trebuie să-și îndeplinească obligațiile cu diligența mandatarului, sunt responsabili de veridicitatea constatărilor lor și trebuie să-și păstreze secretul asupra faptelor și documentelor de care au cunoștință în baza funcției lor.

Ei răspund solidar cu administratorii pentru faptele și omisiunile acestora, atunci când paguba nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat controlul la care funcția îi îndreptățește.

În timp ce o răspundere a cenzorilor nu poate exista fără o răspundere concurentă a administratorilor, contrariul este posibil, în cazurile în care cenzorii și-au îndeplinit obligațiile legale de control, iar prejudiciul a fost cauzat societății ori creditorilor săi – prin acțiunile administratorilor.

Acțiunea în răspundere este reglementată de aceleași reguli ca și în cazul administratorilor, și aparține adunării asociaților cu votul majorității capitalului social reprezentat în adunare (art.112 din lege).

4.2 Dreptul de control asupra gestiunii exercitat de asociați

O alternativă pentru numirea de cenzori, o reprezintă

exercitarea controlului asupra gestiunii sociale de către asociații care nu au calitatea de administrator (art.194 alin.4 din Legea nr.31/1990).

Respectivul articol prevede că « în lipsă » de cenzori, asociatul neadministrator poate exercita controlul gestiunii.

Recunoașterea dreptului deplin de control al gestiunii sociale tuturor asociaților neadministratori, poate fi argumentată și prin dispoziția art.189 lit. b) și c) din Legea nr.31/1990 .

În ceea ce privește conținutul dreptului de control, trimiterea pe care Legea nr.31/1990 o face la dreptul de control pe care asociații îl au în societatea în nume colectiv, este lipsită de eficiență, deoarece legea nu cuprinde dispoziții exprese care să reglementeze acest drept de control al asociaților în nume colectiv asupra gestiunii societății. În lipsa unei astfel de reglementări, asociații efectuează controlul asupra gestiunii societății, implicit prin exercitarea drepturilor pe care le conferă calitatea de asociat în societatea cu răspundere limitată.

În acest caz, asociații vor primi raportul anual al administratorilor și orice alte informații necesare, vor interveni activ în deciziile asupra gestiunii prin propuneri concrete, exercitând astfel un rol activ în prevenirea dificultăților.

Pentru a îmbunătăți informarea, asociații vor putea recurge și la asistența unui expert-contabil, creându-se astfel o imagine clară și completă asupra bilanțului, a contului de profit și pierderi, a registrelor comerciale.88

Asociații pot consulta registrele, procesele-verbale ale adunării și administratorilor, pot obține extrase după diferite înscrisuri. De asemenea ei vor putea numi un revizor contabil care să ateste corectitudinea operațiunilor financiare ale societății.

Dispozițiile din actul constitutiv privind controlul efectuat de asociați sunt obligatorii pentru administratori, orice pact contrar fiind lovit de nulitate.

Concluzii

În prezentarea principalelor aspecte juridice privind societatea comercială cu răspundere limitată, pe baza planului de expunere, am urmărit să pun în evidență principalele reglementări în legătură cu forma societății comerciale cea mai accesibilă unor mici întreprinzători, care cu capitaluri mai modeste doresc să pornească o afacere din care să poată să obțină un profit necesar pentru întreținerea acestora și a familiilor lor, iar dacă este posibil, să poată să realizeze o întreprindere de mai mare anvergură, în care să poată să angajeze și forță de muncă salariată.

În etapa actuală de dezvoltare a economiei naționale, societatea comercială cu răspundere limitată deține locul principal în rândul celor cinci forme de societate comercială (societăți în nume colectiv, societăți în comandită simplă, societăți în comandită pe acțiuni și a societăților pe acțiuni).

Forma aceasta de societate se potrivește atât pentru activități comerciale, cât și pentru activități în domeniul producției de bunuri materiale, a unor servicii către populație, precum și pentru executarea de lucrări.

Important pentru alegerea acestei forme de societate este și posibilitatea asocierii atât a persoanelor care dispun de un anumit capital în bani, cât și a acelora care doresc să participe cu bunuri în natură (terenuri, construcții, mașini și utilaje, inventar, precum și muncă).

De asemenea, alegerea acestei forme de societate este atractivă pentru acei întreprinzători care doresc să își organizeze afacerea propusă fără asociere cu alte persoane, prin intermediul societății cu răspundere limitată cu asociat unic.

În vederea intrării într-o astfel de activitate, se impune însă pentru oricare din asociați să se inițieze, în primul rând, în studierea legislației privind societățile comerciale, în general și a societăților comerciale cu răspundere limitată în special.

Având în vedere faptul că legislația în acest domeniu juridic este supusă permanent unor modificări prin care se urmărește de către legiuitor adaptarea organizării și funcționării societății, la cerințele pe care le impune viața practică, este imperios necesar a se urmări orice modificare care intervine în legătură cu activitățile întreprinse de către societate, precum și punerea lor în aplicare, așa cum prevăd dispozițiile cuprinse în actele normative respective.

În realizarea acestei cerințe, urmează ca cei implicați în organizarea activității desfășurate de societatea pe care o conduc, trebuie să își întocmească o evidență clară privitoare la diferitele acte normative abrogate și a celor care conțin dispoziții noi față de cele vechi.

Lucrul acesta este important pentru motivul că atunci când nu se va respecta o dispoziție legală privind activitatea societății, se pot ivi cazuri în care cel vinovat de nerespectarea legii este pasibil de sancțiunile prevăzute de lege, adesea foarte aspre și în cazuri grave, putându-se ajunge chiar și la falimentul firmei.

O preocupare deosebită a asociaților unei societăți cu răspundere limitată trebuie să fie aceea a administrării corecte a societății respective.

Atunci când urmează să angajeze personalul necesar diferitelor activități, trebuie să știe că alegerea acestui personal trebuie să fie făcută cu multă atenție, spre a nu fi puși în situația în care activitatea acestora să ducă la pagube și la răspunderea celor care iau angajat.

Tot așa de important, este și măsura constituirii de garanții pentru persoanele angajate în funcția de administratori, garanții care să poată acoperi o parte din eventualele pagube pe care le-ar produce unității.

Un rol important în controlul activității societății cu răspundere limitată îl au și cenzorii. Alegerea cenzorului sau cenzorilor, atunci când este cazul a fi aleși mai mulți, trebuie făcută cu responsabilitate.

Este foarte important a se alege, pentru asemenea funcții, numai persoane cu pregătire profesională corespunzătoare și care în activitatea lor profesională au dat dovadă de corectitudine și responsabilitate.

Aceeași atenție urmează a fi acordată și persoanelor cu care urmează să se facă asocierea.

Cunoașterea calităților, și a eventualelor vicii trebuie să ducă la evitarea acelora care în activitățile lor anterioare au dovedit superficialitate, necinste, delăsare etc.

Ținând cont de toate aceste cerințe, există creat acel mediu propice necesar pentru desfășurarea oricărei activități sociale și în special activități în acest domeniu de activitate.

Bibliografie

1. O. Căpățână Societățile comerciale, Editura Lumina Lex, 1996.

2. O. Căpățână Caracteristici generale ale societăților comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990.

3. St. D. Cărpenaru Drept comercial român, Editura ALL, București, 1998.

4. St. D. Cărpenaru Formalitățile legale de constituire a societății comerciale și consecințele nerespectării lor, în Revista de drept comercial nr. 4/1992.

5. St. D. Cărpenaru Administrarea societăților comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990, în Revista de drept comercial nr. 2/1993.

6. I. Cernăianu Modificarea documentelor constitutive ale societăților comerciale cu răspundere limitată, R. Dr. C. nr. 3/1992.

7. D. Ciobanu Societățile comerciale cu asociat unic, în Dreptul nr. 9/1993.

8. D. Ciobanu Observații în legătură cu câteva prevederi inconsistente sau neclare ale Legii nr. 31/1990, în Dreptul nr. 10-11/1994.

9. D. Ciobanu Competența cu privire la numirea și demiterea administratorilor într-o societate cu răspundere limitată, Dreptul nr. 3/1994.

10. G. Comăniță Discuții cu privire la posibilitatea existenței abuzului de drept în hotărârile adunărilor generale la societățile cu răspundere limitată, în Dreptul nr. 5/1997.

11. D. M. Crăciunescu Dacă este obligatorie includerea în denumirea firmei societății cu răspundere limitată a obiectului de activitate, Dreptul nr. 7/1994.

12. M. Danil Câteva probleme ale funcționării și administrării societăților comerciale, în Revista de drept comercial nr. 3/1993.

13. S.David,F.Băiaș Răspunderea juridică a administratorilor societății comerciale, în Dreptul nr. 8/1992.

14. R. Economu Societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat, în Revista de drept comercial nr. 5/1994.

15. I. L. Georgescu Societățile cu răspundere limitată, București,1927.

16. I. L. Georgescu Drept comercial român, vol. II, Societățile comerciale, Editura Socec, București, 1948.

17. D. D. Gerota Curs de societăți comerciale, București, 1928.

18. C. Lefter Societatea cu răspundere limitată în dreptul comparat, Editura didactică și pedagogică, 1993.

19. R. Octavian Conceptul de asociat unic al unei societăți cu răspundere limitată, în Dreptul nr. 2/1994.

20. M. Pașcu, S. Angheni,

C.Lefter Societățile comerciale, Tribuna Economică, nr. 6/1995.

21. V. Pașca Considerații privind infracțiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990, în „Dreptul” nr. 1/1992, p.53.

22. V.Pătulea, C.Turianu Curs rezumat de drept al afacerilor, Scripta, București, 1994.

23. V. Pătulea Patrimoniul societăților comerciale, Dreptul nr. 12/1995.

24. V. Pătulea Conținutul noțiunii de răspundere juridică a cenzorilor, în Dreptul nr. 4/1996.

25. D. Rais, I. Mihalcea,

E. Cismaru, C. Savu,

V. Mihoc Drept comercial, Ed. Independența Economică, 2001.

26. R. P. Vonica Drept comercial, Editura Victor, București, 1997.

27. Legea nr. 31/1990

28. Legea nr. 26/1990

29. O.U.G. nr.129/2002

30. O.U.G. nr. 32/1997

31. Legea nr. 195/1997

32. O.U.G. nr. 75/1999

33. Legea nr. 99/1999

34. Legea nr. 127/2000

35. O.U.G. nr. 76/2001

36. Legea nr. 133/2002

37. Legea nr. 370/2002

ANEXA Nr. 1

Hotărârea adunării generale extraordinare din data de 30 iunie 2003

Asociații : Popescu Pandele, Brândușa Teodor, Radu Vanghelie, Ionescu Vasile, Cocoș Sandu, ai societății cu răspundere limitată S.C. PROGRESU S.R.L., cu sediul în Pitești, strada Egalității nr.2, întruniți în adunarea generală extraordinară având ca punct unic la ordinea de zi majorarea capitalului social, am hotărât următoarele:

Se majorează capitalul social de la 20 000 000 lei la 50 000 000 lei, împărțit în 50 de părți sociale, fiecare parte în valoare de 1 000 000 lei.

Urmează ca repartiția capitalului social al S.C. PROGRESU S.R.L. să fie deținut după cum urmează:

Popescu Pandele, va deține 10 părți sociale a câte 1 000 000 lei fiecare, în valoare totală de 10 000 000 lei de la nr. 1-10 părți sociale.

Brândușa Teodor, va deține 15 părți sociale a câte 1 000 000 lei fiecare, în valoare totală de 15 000 000 lei de la nr. 11-25 părți sociale.

Radu Vanghelie, va deține 10 părți sociale a câte 1 000 000 lei fiecare, în valoare totală de 10 000 000 lei de la nr. 26-35 părți sociale.

Ionescu Vasile, va deține 5 părți sociale a câte 1 000 000 lei fiecare, în valoare totală de 5 000 000 lei de la nr. 36-40 părți sociale.

Cocoș Sandu, va deține 10 părți sociale a câte 1 000 000 lei fiecare, în valoare totală de 10 000 000 lei de la nr. 41-50 părți sociale.

Părțile sociale, astfel cum sunt stabilite în prezenta hotărâre se vor vărsa în numerar până la data de 1 septembrie 2003.

Se împuternicește asociatul Popescu Pandele cu îndeplinirea procedurii de înscriere a modificării în registrul special ținut la tribunalul județean Argeș.

Drept pentru care am semnat

Popescu Pandele

Brândușa Teodor

Radu Vanghelie

Ionescu Vasile

Cocoș Sandu

ANEXA Nr. 2

Convocarea adunării generale extraordinare

Subsemnatul Popescu Pandele, asociat în S.C. PROGRESU S.R.L. și împuternicit în funcția de administrator, prin prezenta anunț convocarea adunării generale a asociaților, în vederea hotărârii de majorare a capitalului social.

Adunarea generală are loc la data de 30 iunie 2003 la sediul societății din strada Egalității nr. 2, ora 17.

10 mai 2003 Administrator delegat

Popescu Pandele

ANEXA Nr. 3

Hotărârea adunării generale privind numirea unui cenzor

Subsemnații: Popescu Pandele, Brândușa Teodor, Radu Vanghelie, Ionescu Vasile, Cocoș Sandu, întruniți în adunarea generală extraordinară cu ordinea de zi: numirea unui cenzor care să îndeplinească condiția de atestare a calității de contabil autorizat, am hotărât numirea domnului Pistol Neculae în această calitate, având în vedere că are calitatea de contabil autorizat, obținută în condițiile legii.

25 august 2003 Semnături

Popescu Pandele

Brândușa Teodor

Radu Vanghelie

Ionescu Vasile

Cocoș Sandu

ANEXA Nr. 4

Hotărârea adunării generale ordinare din data de 25 martie 2003

Asociații: Popescu Pandele, Brândușa Teodor, Radu Vanghelie, Ionescu Vasile, Cocoș Sandu, întruniți în adunarea generală ordinară având la ordinea de zi:

Aprobarea execuției bugetare pe anul 2002.

Repartizarea dividendelor obținute la sfârșitul anului 2002.

Adunarea generală a asociaților ia act de raportul prezentat de domnul Popescu Pandele privind rezultatele obținute de S.C. PROGRESU S.R.L. și aprobă raportul prezentat, descărcând de gestiune pe administratorul Popescu Pandele.

Adunarea generală hotărăște ca repartizarea dividendelor obținute în urma activității desfășurate în anul financiar 2002, în valoare de 16 000 000 lei, să se repartizeze la fondul social al asociaților.

Se însărcinează cu efectuarea operațiunilor în evidența contabilă a firmei domnul Popescu Pandele.

Pitești, 25 martie 2003 Semnături

Popescu Pandele

Brândușa Teodor

Radu Vanghelie

Ionescu Vasile

Cocoș Sandu