Regimul Juridic AL Domeniului Public

TEMA: REGIMUL JURIDIC AL DOMENIULUI PUBLIC

– CUPRINS –

– INTRODUCERE –

Lucrarea de față reprezintă o introducere detaliată a principalelor probleme teoretice și practice existente actualmente în activitățile de administrare a domeniului public, propunându-și în același timp să stabilească rolul și importanța acestui domeniu.

Preocuparea asupra activitățior administrației publice constituie în prezent un obiect de studiu distinct, complex, relativ nou și foarte actual dreptului public. Aceasta deoarece orice societate modernă, deopotrivă cu respectarea principiilor democratice, a drepturilor omului, separației și colaborării puterilor în stat, accesului la justiție, trebuie să determine și un concept clar și bine definit asupra organizării și funcționării administrației publice.

Astfel, prin domeniu public se înțelege situația unor bunuri sau drepturi care nu sunt în posesia nici unei persoane, fizice sau juridice. Domeniul administrativ se compune numai din bunuri mobile și imobile. El nu se confundă cu patrimoniul unităților administrativ-teritoriale, noțiune mai largă în care sunt incluse atât bunurile mobile și imobile aparținând domeniului public si privat de interes local, cât și drepturile și obligațiile cu caracter patrimonial ale unităților administrativ-teritoriale.

În ceea ce privește domenialitatea, ca regim juridic al unei categorii specifice de bunuri, constituie partea cea mai importantă, respectiv nodul central al dreptului administrativ al bunurilor. Noțiunea de domenialitate publică reprezintă rezultatul unor susținute cercetări din partea doctrinarilor, fie ei autori de drept civil sau autori de drept public.

Astfel, bunurile care alcătuiesc domeniul administrativ se divid în categorii: unele cărora le sunt aplicabile regulile de drept privat, pentru domeniul privat, altele destinate folosinței publicului și nesusceptibite de apropiere individuală, constituind domeniul public.

Bunurile care alcătuiesc proprietatea publică trebuie să fie destinate a servi folosinței publice, adică prin funcția lor să fie indispensabile serviciului și utilității publice, pe de o parte, iar pe de alta parte, să se supună regimului juridic prevăzut de lege pentru aceste bunuri.

În funcție de întinderea utilității și interesului public, un bun ce alcătuiește obiectul dreptului de proprietate publică poate fi clasificat ca fiind bun de interes național, caz în care proprietatea asupra sa, în regim de drept public, aparține statului, sau de interes local, caz în care proprietatea, de asemenea, în regim de drept public aparține comunelor, orașelor, muncipiilor sau județelor. Bunurile ce alcătuiesc obiectul dreptului de proprietate publică fiind scoase din circuitul civil, înseamnă ca ele nu pot fi înstrainate prin transmiterea dreptului de proprietate sau constituirea de drepturi reale, dezmembrăminte ale dreptului de proprietate.

Cu toate acestea, bunurile care fac obiectul proprietății publice, în condițiile legii, pot fi date în administrarea regiilor autonome ori instituțiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate. De asemenea aceste bunuri pot fi concesionate sau închiriate, în condițiile legii, unor terțe persoane.

Totodată, administația acționează în unele cazuri și prin acte contractuale pe care le încheie cu particularii. Astfel sunt contractele de vânzare – cumparare, contractele de închiriere sau arendarea, împrumuturile, donațiile, etc. Aceste contracte sunt supuse în principiu Codului civil, dar unele din contractele încheiate urmăresc satisfacerea unui interes general sau buna și regulata funcționare a serviciilor publice, motiv pentru care sunt supuse regimului administrativ.

Termenul de contract reprezintă acordul de voință dintre două sau mai multe părți, care determină nașterea, modificarea sau stingerea unor drepturi și obligații”.

Contractele încheiate de administrație cu particularii în scopul de a colabora în vederea satisfacerii unui serviciu public sau a unui interes general, supuse din această cauză regimului administrativ, sunt contracte de drept public sau contracte administrative.

Contractul administrativ este instrumentul juridic prin care, alături de actul administrativ, unele autorități, organe, instituții din cadrul sistemului de administrație publică își realizează atribuțiile, în executarea legii. Aceste acte de gestiune ale administrației sunt supuse unui regim juridic special. Spre deosebire de actele administrative care sunt acte unilaterale, contractele sunt acte juridice bilaterale.

Obiectul contractului administrativ îl constituie punerea în valoare a unor bunuri aparținând domeniului public sau prestarea unor servicii publice. Spre exemplu, pot forma obiectul unor astfel de contracte: concesionarea de servicii publice, achizițiile publice, executarea de lucrări de construcții, prestări de servicii, împrumuturile publice.

Contractele administrative sunt de competența judecătorului administrativ în ceea ce privește validitatea, interpretarea și executarea lor, constituind una din piesele esențiale ale contenciosului de plină jurisdicție

– CAPITOLUL I –

NOȚIUNEA, TRĂSĂTURILE ȘI CLASIFICAREA DOMENIULUI PUBLIC

Secțiunea 1.

Noțiunea de domeniu public și sediul materiei

Termenul de domeniu public este o creație a doctrinei juridice franceze, paternitatea revenindu-i lui Proudhon care în 1833 a publicat lucrarea „Tratat asupra domeniului public”. Totuși, încă din antichitate dreptul roman stabilea o categorie de bunuri care nu puteau forma obiectul proprietății private, fiind considerate ca aparținând colectivității. Noțiunea de domeniu își are originea în cuvântul latin “dominium”, care înseamnă stăpânire, proprietate.

Domeniul public se compune din bunuri mobile și imobile. Pe de altă parte, bunurile aparținând colectivității se împart în două categorii. Prima categorie cuprinde două grupuri de bunuri și anume: lucruri comune care aparțin tuturor, precum aerul și apele, și lucruri destinate folosinței comune, ca de pildă drumurile, porturile, teatrele ori piețele. A doua categorie, în care erau incluse acele „res divini” cuprindea templele, mormintele, porțile și zidurile cetăților.

Crearea acestui termen a fost rezultatul unor necesități economice, anume ocrotirea cu mijloacele dreptului a unor bunuri aparținând statului și care trebuiau să servească întregii comunități, distingându-se astfel domeniul public de domeniul privat. În toate timpurile s-a simțit necesitatea de a se sustrage relațiilor de drept privat o categorie de bunuri care fiind destinate folosinței întregii colectivități să fie conduse de reguli speciale, derogatorii de la dreptul comun, în speță dreptul civil.

Totuși, în România, denumirea de domeniu public a fost consacrată legislativ în Codul civil din 1864, fiind ulterior utilizată și în literatura de specialitate. În dreptul administrativ, geneza teoriei domeniului public este doctrinară. Și în această perioadă au ființat organe specializate pentru administrarea domeniului public, astfel încât doctrinarii ar fi putut cerceta din punct de vedere juridic această instituție juridică.

Noțiunea de domeniu public, ca noțiune juridică fundamentală a dreptului administrativ a fost reabilitată după anul 1990 prin Legea fondului funciar nr. 18/1991, Legea privind administrația publică locală nr. 215/2001, precum și prin Constituția României .

Constituția nu operează cu conceptul de domeniu public, dar această noțiune este subînțeleasă. Într-adevăr, prin dispozițiile art. 135 au fost consfințite cele două forme ale proprietății: proprietatea publică și proprietatea privată. Proprietatea publică, conform art. 135 alin. 3 nu poate aparține decât statului (proprietatea publică de interes național) sau unităților administrativ teritoriale (proprietatea publică de interes județean, orășenesc sau comunal).

Constituția prevede implicit faptul că proprietatea publică vizează o sferă limitată de bunuri, scoase din circuitul civil obișnuit, care formează domeniul public. Proprietatea publică nu poate avea ca obiect decât bunurile la care se referă art. 135 alin. 4 din Constituție și anume bogățiile de orice natură ale subsolului, căile de comunicație, spațiul aerian, apele cu potențial energetic valorificabil și acelea ce pot fi folosite în interes public, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice și ale platoului continental, precum și alte bunuri stabilite de lege.

Aceste bunuri fac obiectul exclusiv al proprietății publice. În literatura noastră s-a remarcat că în domeniul public ar putea intra și bunuri din proprietatea privată, cum ar fi cele ce formează patrimoniul cultural-național.

Rezultă că prin domeniu public înțelegem acele bunuri, publice sau private, care reprezintă valori destinate a fi folosite în interes public.

Prin natura lor ori prin dispoziția expresă a legii, acestea trebuie păstrate și transmise generațiilor viitoare, reprezentând valori destinate a fi folosite în interes public, direct sau prin intermediul unui serviciu public, și supuse unui regim administrativ, respectiv unui regim mixt, în care regimul de putere este determinant, fiind în proprietate sau după caz, în paza persoanelor juridice de drept public.

Secțiunea 2.

Trăsăturile domeniului public

Domeniul public se caracterizează prin următoarele trăsături :

a) Prima trăsătură constă în aceea că prin natura lor ori prin destinația expresă a legii bunurile intră în categoria celor care trebuie protejate și transmise generațiilor viitoare. Generația actuală are obligația de a efectua operațiile necesare conservării și protejării valorii bunurilor împotriva factorilor distructivi naturali sau umani. Este vorba despre acele bunuri create anterior sau în prezent care reprezintă o deosebită importanță ecologică, culturală, arhivistică, istorică, documentară, edilitară etc.

Bunurile proprietate publică sunt relativ ușor de identificat, pornind de la dispozițiile constituționale, în schimb, operația de stabilire a bunurilor proprietate privată ce trebuie conservate pentru generațiile viitoare este mai dificil de realizat.

b) O altă trăsătură constă în aceea că bunurile ce formează domeniul public trebuie să aibă semnificația unei valori de interes public, prin aceea că aparțin patrimoniului (natural, cultural, istoric, arhivistic etc.) național sau, după caz, este destinat unei folosințe de interes public. Faptul că ele au o asemenea destinație nu înseamnă că toți subiecții de drept trebuie, în mod obligatoriu, să se folosească de ele. Există deci o folosință de uz efectiv, real precum și unul potențial, eventual.

Pe de altă parte, există o folosință directă, dată fiind natura bunului, ca de exemplu mersul pe stradă ori scăldatul în apa mării, care sunt gratuite și, respectiv, o folosință indirectă, atunci când bunul este pus în exploatare printr-un serviciu al administrației publice, ca de pildă vizitarea unui muzeu ori lectura într-o bibliotecă publică.

c) De asemenea, ca un bun să facă parte din domeniul public, el trebuie să fie supus unui regim juridic specific dreptului administrativ. Concret, el trebuie să aibă un regim public sau regim mixt de drept public și de drept privat, în care, însă regimul de drept public are rolul hotărâtor.

Regimul de drept public ne apare ca fiind un regim al exercitării dreptului de proprietate publică, ipoteză în care, potrivit Constituției subiectul purtător al autorității publice nu poate fi decât statul, județul, orașul ori comuna, respectiv un regim de limitare a exercițiului dreptului de proprietate privată, dar în vederea ocrotirii unei valori de interes general.

d) Teoria domeniului public constituie o modificare esențială adusă teoriei proprietății dreptului privat, dacă ne gândim doar la regula inalienabilității și imprescriptibilității domeniului public. Aceasta constituie o altă trăsătură caracteristică a domeniului public. Prin Constituția României din 1991 s-a statuat că bunurile proprietate publică sunt inalienabile (arlienabile (art. 135 alin. 5). Dispoziții similare au fost înscrise însă anterior în Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar și Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală.

e) Ca o consecință a inalienabilității sale, domeniul public este imprescriptibil, ceea ce exclude posibilitatea dobândirii lui prin uzucapiune, sau pe calea posesiunii de bună-credință, în cazul bunurilor dobândite cu bună-credință. Regula a fost instituită și prin dispozițiile art. 1844 din Codul civil, conform căruia nu se poate prescrie domeniul lucrurilor care, prin natura lor sau printr-o dispoziție a legii, nu pot face obiectul proprietății private.

Dimpotrivă, bunurile care alcătuiesc domeniul privat al statului sau al unităților administrativ-teritoriale sunt prescriptibile și ca atare, pot fi dobândite prin uzucapiune ori printr-o posesiune de bună-credință pentru cele mobile.

Dreptul de proprietate asupra acestor bunuri este un drept absolut, opozabil tuturor, erga omnes, chiar și celor de bună-credință în cazul în care aceste bunuri au fost scoase în mod ilegal din posesia statului. Totodată este un drept exclusiv, nefiind susceptibil de dezmembrare sau îngrădiri.

Secțiunea 3.

Clasificarea domeniului public

S-au formulat mai multe clasificări asupra conținutului și sferei domeniului public. Primele două dintre clasificările pe care le vom prezenta în continuare le regăsim prezentate în literatura interbelică.

A. Potrivit primei clasificări, sunt identificate:

domeniul public maritim, cuprinzând marea teritorială, țărmurile mării și porturile maritime;

domeniul public aerian cuprinzând spațiul atmosferic delimitat de frontiera de stat;

domeniul public al râurilor navigabile și flotabile;

domeniul public terestru, cuprinzând șoselele, căile ferate imobilele afectate în mod direct și special unui serviciu public.

B. Potrivit celei de-a doua clasificări sunt identificate șapte categorii de bunuri aparținând domeniului public:

domeniul public maritim, ce cuprinde marea teritorială, litoralul mării, lacurile sărate care au făcut parte din mare, porturile maritime și farurile cu tot utilajul necesar navigației;

domeniul public terestru, ce cuprinde drumurile, șoselele, podurile, fortificațiile militare, terasamentul căilor ferate etc.;

domeniul public fluvial, care se referă la cursurile de apă navigabile și flotabile și cele care produc forță motrică, canalele de navigație, porturile navigației fluviale cu toate dependințele și cursurile de apă;

domeniul public aerian;

clădirile afectate unui serviciu public, precum școlile, universitățile, cazărmile, spitalele, gările, penitenciarele etc.;

obiectele mobile afectate unui serviciu public, cum ar fi cărțile din biblioteci, obiectele de muzeu, armamentul și echipamentul militar, mobilierul instituțiilor publice etc.;

domeniul sacru, în care sunt incluse toate obiectele cultului, așa-numitele “res sacre” și “res benedictes”.

Desigur între cele două opinii exprimate există multe asemănări dar și deosebiri legate de evoluția legislației.

C. Una dintre cele mai reușite sistematizări ale literaturii juridice identifică două categorii de bunuri ce fac parte din domeniul public, respectiv :

bunuri afectate uzului public;

bunuri mobiliare afectate unui serviciu public.

În ceea ce privește sfera bunurilor afectate uzului public, sunt reținute: domeniul public maritim, aerian, fluvial, terestru, pentru fiecare existând dependințe accesorii cum ar fi porturile, aeroporturile, gările etc.

În categoria bunurilor mobile afectate uzului public sunt incluse cărțile din bibliotecile publice, documentele de arhivă, obiectele de artă din muzee etc.

D. În doctrina românească recentă s-a propus următoarea clasificare a domeniului public, din punctul de vedere al interesului pe care-l prezintă, astfel :

domeniul public de interes național;

domeniul public de interes județean

domeniul public de interes orășenesc sau comunal.

E. Din punctul de vedere al modului de determinare, se disting:

bunuri ale domeniului public nominalizate de Constituție;

bunuri ale domeniului public nominalizate de legi;

bunuri ale domeniului public nominalizate de autoritățile administrației publice în baza criteriilor din Constituție și legi.

F. Din punctul de vedere al naturii juridice a dreptului statului ori autorității publice, se disting:

bunuri ale domeniului public ce aparțin proprietății publice a statului sau unităților administrativ-teritoriale;

bunuri ale domeniului public ce aparțin proprietății private.

G. Din punctul de vedere al modului de încorporare se disting:

domeniul public natural;

domeniul public artificial.

Încorporarea bunurilor din prima categorie în domeniul public rezultă dintr-un fapt natural, Constituția, legea sau administrația publică nefăcând altceva decât să constate existența acestor bunuri, stabilind că aparțin domeniului public, pe când încorporarea bunurilor din a doua categorie sunt rezultatul unei intervenții a omului.

H. Din punctul de vedere al modului de utilizare de către public, distingem:

bunuri utilizate direct;

bunuri utilizate indirect, prin intermediul unui serviciu public.

I. Din punctul de vedere al serviciului public organizat, distingem:

bunuri care sunt puse în valoare prin serviciul public;

bunuri care mijlocesc realizarea unui serviciu public.

J. Din punctul de vedere al naturii bunurilor ce formează domeniul public, se face deosebire între:

domeniul public terestru (căile de comunicație și instalațiile aferente, terenurile afectate unităților publice, rezervațiile și monumentele naturii etc.);

domeniul public maritim (marea teritorială, apele maritime interioare, țărmurile mării, faleza și plaja mării, fundul apelor maritime interioare și al mării teritoriale, resursele naturale ale zonei economice și ale platoului continental, porturile maritime etc.);

domeniul public fluvial (apele de suprafață, fluviile, râurile, canalele navigabile, lacurile navigabile, barajele, lacurile de acumulare, lacurile și nămolurile terapeutice, locurile de distracție și orice apă cu potențial energetic valorificabil; apele subterane – izvoarele de ape potabile, izvoarele de ape minerale, izvoarele de ape termale și orice izvoare care pot fi folosite în interes public);

domeniul public aerian (spațiul aerian cuprins în limitele și deasupra României);

domeniul public cultural (obiecte de artă – picturi, sculpturi, mobilier etc.; lucrări arhitectonice, curți, palate, cetăți, mănăstiri, biserici, clădiri pentru alte destinații etc.; vestigii arheologice, monumente, ansamblurile și siturile istorice, letopisețe, cronici, manuscrise, obiecte de cult, cărțile din bibliotecile publice, obiectele de muzeu și orice bun mobil sau imobil care intră în patrimoniul cultural);

domeniul public militar (cazărmile, cazematele, zidurile de apărare, amenajările genistice și diferitele tipuri de adăposturi, căile de comunicație militară, căile de telecomunicații militare, armamentul și muniția, parcul de mașini).

– CAPITOLUL II –

REGIMUL JURIDIC GENERAL AL BUNURILOR

APARȚINÂND

DOMENIULUI PUBLIC

Secțiunea 1.

Noțiunea de regim juridic al domeniului public și modul său de constituire și utilizare

Regimul juridic al domeniului public reprezintă acel ansamblu de reglementări ce se aplică bunurilor care fac parte din domeniul public al statului și al unităților administrativ-teritoriale și totodată ansamblul raporturilor juridice care se stabilesc între stat și unitățile administrativ-teritoriale ca titulari ai dreptului de proprietate publică și celelalte persoane cu privire la bunurile în cauză .

Statul, județul, orașul și comuna, pentru a-și realiza obiectivele, trebuie să aibă un anumit patrimoniu, pe care să-l exploateze în beneficiul satisfacerii interesului general. Ele posedă calitatea de persoane juridice de drept public și ca atare, au și acel element propriu persoanei juridice care este patrimoniul.

Potrivit Legii nr. 213/1998 privind proprietatea publică și regimul juridic al acesteia, dreptul de proprietate publică se dobândește:

pe cale naturală;

prin achiziții publice efectuate în condițiile legii;

prin expropriere pentru cauză de utilitate publică;

prin acte de donație sau legate acceptate de Guvern, de consiliul județean sau de consiliul local, după caz, dacă bunul în cauză intră în domeniul public;

prin trecerea unor bunuri din domeniul privat al statului sau al unităților administrativ-teritoriale în domeniul public al acestora, pentru cauză de utilitate publică;

prin alte moduri prevăzute de lege.

Statul sau unitățile administrativ-teritoriale exercită posesia, folosința și dispoziția asupra bunurilor care alcătuiesc domeniul public, în limitele și în condițiile legii.

Bunurile din domeniul public pot fi date în administrarea regiilor autonome, prefecturilor, a autorităților administrației publice centrale și localesau a altor instituții publice de interes național, județean sau local.

Prin contract administrativ, bunurile din domeniul public al statului sau unităților administrativ-teritoriale pot fi concesionate sau închiriate. Concesionarea sau închirierea se face prin licitație publică, în condițiile legii.

Statul și unitățile administrativ-teritoriale pot da imobile din patrimoniul lor, în folosință gratuită, pe termen limitat, persoanelor juridice fără scop lucrativ care desfășoară activitați de binefacere sau de utilitate publică ori servicii publice. Ministerele, celelalte organe de specialitate ale administrației publice centrale, autoritățile publice centrale, consiliile județene, Consiliul General al Municipiului București și consiliile locale sunt obligate să facă înregistrarea operațiunilor de modificare a regimului juridic al bunurilor din domeniul public al statului sau al unităților administrativ-teritoriale.

Litigiile cu privire la delimitarea domeniului public al statului, județelor, comunelor, orașelor sau al municipiilor sunt de competența instanțelor de contencios administrativ.

Secțiunea 2.

Domeniul public al statului

Domeniul public – este alcătuit din bunurile prevăzute în Constituție, din cele stabilite în anexa legii și din orice alte bunuri care potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public și sunt dobândite de stat sau de unitățile administrativ-teritoriale prin modurile prevăzute de lege.

Domeniul public al statului este alcătuit din următoarele bunuri:

bogățiile de orice natură ale subsolului, în stare de zăcământ;

spațiul aerian;

apele de suprafață, cu albiile lor minore, malurile și cuvetele lacurilor, apele subterane, apele maritime interioare, faleza și plaja mării, cu bogățiile lor naturale și cu potențialul energetic valorificabil, marea teritorială și fundul apelor maritime, căile navigabile interioare;

pădurile și terenurile destinate împăduririi, cele care servesc nevoilor de cultură, de producție ori de administrație silvică, iazurile, albiile pâraielor, precum și terenurile neproductive incluse în amenajamentele silvice, care fac parte din fondul forestier național și nu sunt proprietate privată;

terenurile care au aparținut domeniului public al statului înainte de 6 martie 1945;

terenurile obținute prin lucrări de îndiguiri, de descărcări și de combatere a eroziunii solului;

terenurile institutelor și stațiunilor de cercetări științifice și ale unităților de învățământ agricol și silvic, destinate cercetării și producerii de semințe și de material săditor din categoriile biologice și de animale de rasă;

parcurile naționale;

rezervațiile naturale și monumentele naturii;

patrimoniul natural al Rezervației Biosferei „Delta Dunării”;

resursele naturale ale zonei economice și ale platoului continental;

infrastructura căilor ferate, inclusiv tunelele și lucrările de artă;

tunelele și casetele de metrou, precum și instalațiile aferente acestuia;

drumurile naționale – autostrăzi, drumuri expres, drumuri naționale europene, principale, secundare;

canalele navigabile, cuvetele canalului, construcțiile hidrotehnice aferente canalului, ecluzele, apărările și consolidările de maluri și de talazuri, zonele de siguranță de pe malurile canalului, drumurile de acces și teritoriile pe care sunt realizate acestea;

rețelele de transport al energiei electrice;

spectrele de frecvență și rețelele de transport și de distribuție, de telecomunicații;

canalele magistrale și rețelele de distribuție pentru irigații, cu prizele aferente;

conductele de transport al țițeiului, al produselor petroliere și al gazelor naturale;

lacurile de acumulare și barajele acestora, în cazul în care activitatea de producere a energiei electrice este racordată la sistemul energetic național, sau cele cu tranșe pentru atenuarea undelor de viitură;

digurile de apărare împotriva inundațiilor;

lucrările de regularizare a cursurilor de ape;

cantoanele hidrotehnice, stațiile hidrologice, meteorologice și de calitate a apelor;

porturile maritime și fluviale, civile și militare – terenurile pe care sunt situate acestea, diguri, cheiuri, pereuri și alte construcții hidrotehnice pentru acostarea navelor și pentru alte activități din navigația civilă, bazine, acvatorii și semnale de acces, drumuri tehnologice în porturi, monumente istorice aflate în porturi, cheiuri și pereuri situate pe malul căilor navigabile, în afara incintelor portuare destinate activităților de navigație;

terenurile destinate exclusiv instrucției militare;

pichetele de grăniceri și fortificațiile de apărare a țării;

pistele de decolare, aterizare, căile de rulare și platformele pentru îmbarcare-debarcare situate pe acestea și terenurile pe care sunt amplasate;

statuile și monumentele declarate de interes public național;

ansamblurile și siturile istorice și arheologice;

muzeele, colecțiile de artă declarată de interes public;

terenurile și clădirile în care își desfășoară activitatea Parlamentul, Președinția, Guvernul, ministerele și celelalte organe de specialitate ale administrației publice centrale și instituțiile publice subordonate acestora; instanțele judecătorești și parchetele de pe lângă acestea; unități ale Ministerului Apărării Naționale și al Ministerului de Interne, ale serviciilor publice de informații, precum și cele ale Administrației Naționale a Penitenciarelor , serviciile publice descentralizate ale ministerelor și ale celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale precum și prefecturile, cu excepția celor dobândite prin venituri proprii extrabugetare, care constituie proprietatea privată a acestora.

Secțiunea 3.

Domeniul public al județului

Domeniul public județean este alcătuit din următoarele bunuri:

drumurile județene;

terenurile și clădirile în care își desfășoară activitatea consiliul județean și aparatul propriu al acestuia precum și instituțiile publice de interes județean, cum sunt: biblioteci, muzee, spitale județene și alte asemenea bunuri, dacă nu au fost declarate de uz sau interes public național sau local;

rețelele de alimentare cu apă realizate în sistem zonal sau microzonal, precum și stațiile de tratare cu instalațiile, construcțiile și terenurile aferente acestora.

Domeniul public al județelor este alcătuit și din alte bunuri de uz sau de interes public județean, declarate ca atare prin hotărâre a consiliului județean, dacă nu sunt declarate, prin lege, bunuri de uz sau de interes public național.

Secțiunea 4.

Domeniul public al orașelor și comunelor

Domeniul public local al comunelor, orașelor și municipiilor este alcătuit din următoarele bunuri:

drumurile comunale, vicinale și străzile;

piețele publice, comerciale, târgurile, oboarele și parcurile publice, precum și zonele de agrement;

lacurile și plajele care nu sunt declarate de interes public național sau județean;

rețelele de alimentare cu apă, canalizare, termoficare, gaze, stațiile de tratare și epurare a apelor uzate, cu instalațiile, construcțiile și terenurile aferente;

terenurile și clădirile în care își desfășoară activitatea consiliul local și primăria, precum și instituțiile publice de interes local cum sunt: teatrele, bibliotecile, muzeele, spitalele, policlinicile și altele asemenea;

locuințele sociale;

statuile și monumentele, dacă nu au fost declarate de interes public național;

bogățiile de orice natură ale subsolului, în stare de zăcământ, dacă nu au fost declarate de interes public național;

terenurile cu destinație forestieră, dacă nu fac parte din domeniul privat al statului și dacă nu sunt proprietatea persoanelor fizice ori a persoanelor juridice de drept privat;

cimitirele orășenești și comunale.

Domeniul public al comunelor, al orașelor și al municipiilor este alcătuit și din alte bunuri de uz sau de interes public local declarate ca atare, prin hotărârea consiliului local, dacă nu sunt declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public, național ori județean.

– CAPITOLUL III –

ANALIZA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE

Secțiunea 1.

Considerații generale privind contractele administrative

Noțiunea contractelor administrative este indisolubil legată de categoriile juridice ale proprietățiile publice, domeniului public și autorității publice. Originea contractelor administrative trebuie căutată, în esență, în necesitățile imperioase de ordin financiar ale autorităților publice care aveau în administrare bunuri proprietate publică, de a le valorifica în interesul comunităților locale sau în interes național, în funcție de proprietatea asupra acestor bunuri.

În general se acceptă ideea că ceea ce doctrina înțelege astăzi prin contractele administrative reprezintă o noțiune diferită de ceea ce se înțelege prin contractele de drept privat. În doctrina franceză se insistă mai ales asupra faptului că, ceea ce caracterizează contractele administrative este împrejurarea că ele țin de competența judecătorului administrativ, în timp ce contractele de drept administrativ de drept privat țin de competența judecătorului de drept comun. Importanța deosebită a rolului contractelor, a procedurii recurgerii la contracte, ca un mecanism esențial al vieții juridice, a fost relevată de împrejurarea că însăși Comunitatea Europeană a influențat în mod cât se poate de puternic evoluția contractelor publice, iar dreptul contractelor administrative a dobândit importante surse comunitare.

Astfel, întreaga doctrină a contractelor administrative are la bază distincția între contractele încheiate de administrațiile publice ca autorități publice și contractele civile (sau contractele de drept privat) încheiate de administrațiile publice în aceleași condiții și cu aceleași efecte ca atunci când acestea sunt încheiate de către particulari.

În literatura juridică franceză, Gaston Jeze susține că pentru existența contractului administrativ sunt necesare următoarele condiții:

un acord de voință între administrație și un particular;

acordul de voință să aibă ca obiect crearea unei obligațiuni juridice de prestare de lucrări sau de servicii personale, în schimbul unei remunerații (în numerar sau altfel);

prestațiunea particularului să aibă drept scop asigurarea funcționării unui serviciu public;

părțile să fi înțeles să se supună regimului apărat de Dreptul Public printr-o clauză expresă prin însăși forma dată contractului sau prin oricare manifestare de voință.

De asemenea profesorul A. Iorgovan, cercetând originea contractelor administrative, susține că literatura franceză este foarte bogată în această materie, teoria contractelor administrative fiind preluată și de jurisdicția altor țări.

Deși există asemănari importante cu contractele civile, în sensul că ambele categorii de contracte sunt manifestări de voință generatoare de situații juridice subiective, sunt cel puțin trei caracteristici care individualizează contractele administrative:

Părțile contractului – pentru a ne afla în prezența unui contract administrativ, în mod obligatoriu unul dintre subiecți este o autoritate a administrației publice sau alt subiect autorizat de o autoritate a administrației publice.

Obiectul contractului – sunt administrative acele contracte care au ca obiect realizarea unui interes general, a unui interes public, fie prin prestarea unui serviciu public, fie prin executarea unei lucrări publice.

Clauzele contractelor administrative sunt întotdeauna clauze exorbitante de drept comun – criteriul clauzelor exorbitante constituie criteriul decisiv al contractului administrativ, iar clauzele contractuale sunt derogatorii de la dreptul comun.

Prin urmare, considerăm contractul administrativ ca fiind distinct atât față de contractele civile comune, cât și de alte contracte încheiate de administrația publică, având elemente specifice, menționate mai sus.

Fiind un contract cu ajutorul căruia administrația își realizează o parte din sarcinile sale, regimul juridic aplicabil contractului administrativ este unul exorbitant, de drept public în special, având și clauze negociate, ceea ce îi conferă un regim mixt de drept public și de drept privat. Prerogativele de drept public, la îndemâna administrației, constau în faptul că administrația încheie contractul pentru realizarea unor sarcini de interes public, ceea ce o pune în situația privilegiată, cu posibilitatea de a impune clauze exorbitante în contract, de a controla modul de executare a contractului și, nu în ultimul rând, de a dispune unilateral de rezilierea contractului.

Competența autorităților publice sau persoanelor juridice de drept public este determinată de lege, este circumscrisă realizării interesului general și, din acest motiv, este expres determinată prin actul constitutiv sau actul normativ de organizare și funcționare a autorității respective.

Competența de soluționare a cauzelor privind încheierea contractelor administrative revine judecătorului administrativ – tribunalului administrativ. Acest element este de ordine publică, de aceea este interzis contractanților să insereze clauze privind atribuirea competenței de soluționare a unor asemenea litigii arbitrajelor sau altor instanțe.

Secțiunea 2.

Încheierea contractelor administrative

Materia contractelor administrative cunoaște – și este supusă – unor reguli referitoare la competența celor îndrituiți a încheia contracte și reguli privitoare la alegerea cocontractantului (opțiunea).

Reguli referitoare la competență

În primul rând, sub acest punct considerăm necesar a sublinia importanța noțiunii de competență în drept. Noțiunea de competență prezintă o mare însemnătate din punct de vedere juridic, deoarece în funcție de determinarea competenței sunt stabilite anumite funcții și prerogative ale diverselor organe interne de stat sau aparținând unor organizații internaționale, element indispensabil în vederea asigurării unei bune funcționalități și operativități a acestora.

Dicționarul Explicativ al Limbii Române enumeră mai multe sensuri ale noțiunii de competență, printre care "capacitatea cuiva de a se pronunța asupra unui lucru, pe temeiul unei cunoașteri adânci a problemei în discuție, capacitatea unei autorități, a unui funcționar etc., de a exercita anumite atribuții". Mai departe, competența este definită sub următorul aspect: a fi de competența cuiva înseamnă a intra în atribuțiile cuiva; a-și delega competența, conform dicționarului, înseamnă a se declara lipsit de autoritatea legală sau fără pregătirea necesară pentru a judeca o chestiune, sau a se pronunța într-o problemă.

Privitor la problemele contractelor administrative, la regulile de competență pentru formarea acestor contracte, statul, județul, orașul și comuna au fost create pentru a asigura membrilor societății apărarea teritoriului, a vieții și a bunurilor persoanelor fizice care alcătuiesc populația acestora, precum și pentru satisfacerea cerințelor de instruire, cultură și sănătate ale populației și asigurarea fondurilor necesare bunei funcționări a organelor acestora, precum și a instituțiilor publice de învățământ, cultură, sănătate. Pentru realizarea acestor sarcini, statul, județul, orașul și comuna înființează o serie întreagă de organisme care au obligația de a le înfăptui în practică, în favoarea și pentru întreaga populație a statului și a subdiviziunilor sale administrativ-teritoriale. Organismele create de stat, județ, oraș și comună pentru a realiza aceste sarcini se numesc servicii publice administrative sau servicii administrative.

Pentru a fi în prezența unui serviciu public este necesar ca:

să fie înființate de stat, județ, oraș sau comună pentru satisfacerea intereselor specifice ale membrilor acestora;

înființarea acestor organisme administrative trebuie să se facă prin lege sau pe baza legii.

Alegerea contractantului (opțiunea)

În exercitarea atribuțiilor lor de drept privat, autoritățile publice reprezentative ale statului și ale unităților administrativ-teritoriale emit acte de autoritate prin care își impun necondiționat, obligatoriu, voința lor, și încheie în acest scop acte juridice care asigură atât realizarea interesului public, general, al statului și al unității administrativ-teritoriale respective, dar și interesul celui cu care încheie actul – particularul, persoană fizică și persoană juridică. Asemenea acte au ca obiect, după caz: achiziționarea sau vânzarea de bunuri, prestarea de servicii, executarea de lucrări, concesionarea ori închirierea de bunuri.

Desigur, actele juridice având ca obiect un bun din proprietatea publică sau un serviciu public care trebuie să fie asigurat de către stat sau de unitățile administrativ-teritoriale se vor încheia în anumite condiții și după o anumită procedură reglementată prin lege. Această procedură asigură o poziție privilegiată autorităților publice în raport cu particularul cu care se încheie actul – contractul administrativ.

Inițiativa încheierii contractelor administrative aparține întotdeauna celui care reprezintă, potrivit legii, statul sau unitatea administrativ-teritorială, respectiv miniștrilor și conducătorilor celorlalte organe ale administrației publice centrale de specialitate, președinților consiliilor județene, primarilor comunelor și orașelor, conducătorilor instituțiilor publice, regiilor autonome și celorlalte servicii publice aflate în subordinea sau autoritatea Guvernului, ori a consiliilor locale sau județene.

Cealaltă parte a contractului administrativ poate fi orice particular, persoană fizică sau juridică (română sau străină) care aderă la inițiativa autorităților publice de a contracta, acceptând condițiile puse de inițiatorul actului și se supune procedurilor stabilite în prealabil de lege. Ca în orice contract, trebuie să se întâlnească oferta și acceptarea, adică să se realizeze acordul de voințe al părților; cu alte cuvinte, să se încheie contractul.

Pentru a se putea ajunge la acordul de voință asupra celor ce urmează a forma obiectul contractului administrativ, este absolut necesară cunoașterea inițiativei, ceea se poate realiza prin ofertă (de licitație).

Orice doritor de a participa la un contract administrativ este interesat, în mod firesc, să cunoască în detaliu toate datele ce vor constitui viitorul contract. Este necesar ca ofertantul să ia măsurile cuvenite și legale pentru a aduce la cunoștința potențialilor contractanți datele și condițiile încheierii contractului administrativ. Acceptarea constă în manifestarea de voință a destinatarului de a încheia contractul în condițiile prevăzute în ofertă.

Acceptarea se aseamănă, în unele aspecte, fără a se identifica în totul, cu oferta. Astfel, privitor la conținut, acceptarea trebuie să fie întru totul concordantă cu oferta, să fie neîndoielnică, să fi intervenit înainte ca oferta să fi devenit caducă sau să fi fost revocată. Oferta cuprinde toate datele privitoare la conținutul, la obiectul și la condițiile de plată, iar conținutul acceptării este extrem de simplu: o simplă acceptare, o adeziune la condițiile impuse de contractantul autoritate publică.

Dacă oferta are un caracter specific, nefiind adresată unui anume subiect, acceptarea în schimb are un caracter determinat, vizând o persoană determinată – autoritatea publică inițiatoare a contractului.

Secțiunea 3.

Procedura licitației

A scoate la licitație înseamnă a atribui, prin hotărâre judecătorească, un bun scos la licitație, unei persoane care oferă prețul cel mai mare. Dar, trebuie subliniat totodată că, licitația înseamnă vânzarea unui bun, făcută în public, după reguli speciale, având drept rezultat atribuirea obiectului de vânzare persoanei care a oferit prețul cel mai mare.

Desigur, o asemenea accepțiune nu corespunde sensului actual al licitației. În prezent, prin licitație se "oferă" posibilitatea de a deveni parte la un contract, în care autoritatea publică își exprimă abilitatea de a face cunoscut celor interesați, doleanța sa ca pentru îndeplinirea sau executarea sarcinilor ce le revin, pentru a satisface interesul public general, să poată alege pentru aceasta pe cei care corespund cerințelor specificate .

A adjudeca înseamnă a atribui, prin hotărâre judecătorească, un bun scos la licitație persoanei care oferă prețul cel mai bun. Adjudecatar este persoana căreia i se adjudecă un bun la licitație publică.

Pentru a asigura satisfacerea interesului general, al colectivității, astfel cum am văzut, autoritățile administrației publice organizează licitații la care se pot prezenta cei interesați.

Licitația dă posibilitatea serviciului public care încheie un act administrativ de gestiune – un contract de concesiune ori de închiriere, de achiziții guvernamentale sau de executare de lucrări publice – să aleagă pentru a contracta, pe acela care oferă cel mai bun preț și în condiții de executare avantajoase.

Pentru a se încheia un contract administrativ, trebuie parcurse anumite etape obligatorii, precum: lansarea, de către serviciul public ori de organizator, a obiectului licitației, inclusiv a caietului de sarcini, și publicarea acestora în Monitorul Oficial Partea a IV-a și într-o publicație de mare tiraj, cu precizarea formei de licitație și a datei până la care se primesc ofertele.

Formele licitației, potrivit reglementărilor în vigoare, sunt:

a) licitație publică deschisă fără precalificare;

b) licitație publică deschisă cu precalificare;

c) licitație publică restrânsă ori selectivă;

d) încredințare directă – această formă se practică numai în mod excepțional.

Cea de a doua fază a licitației o constituie depunerea ofertelor, ceea ce constituie angajamentul ferm al ofertantului de a executa, în conformitate cu prevederile caietului de sarcini, obiectul licitației. Oferta se depune în plic închis, împreună cu dovada că s-a achitat taxa și garanția de participare la licitație.

Următoarea fază – a treia – începe la expirarea termenului de depunere a ofertelor. Ea constă în deschiderea, examinarea și compararea ofertelor.

Apoi, faza a patra, constă în adjudecarea, de către comisia de licitație instituită de serviciul public sau de organizatorul licitației, după caz, a ofertei celei mai convenabile și comunicarea rezultatului către toți ofertanții.

Faza următoare reprezintă finalul licitației și constă în încheierea, pe baza hotărârii comisiei de licitație, a contractului – a actului administrativ de gestiune.

După comunicarea adjudecării, serviciul public sau organizatorul licitației vor dispune restituirea, către ofertanții necâștigători, a garanției depuse. După ce a fost consumată și această ultimă fază, se trece la executarea contractului.

Secțiunea 4.

Contractul de concesiune

4.1. Considerații generale privind contractul de concesiune

Există mai multe moduri de a gestiona un serviciu public, fie de către o persoană publică (stat, comunități locale, instituții), fie de către o persoană privată (fizică sau juridică). Persoana publică poate gestiona un serviciu public fie în regie proprie, fie printr-o instituție specializată, iar persoanele private pot gestiona un serviciu public în mai multe moduri : în baza unui contract admnistrativ, în baza unui contract de locație, prin delegare dată de autoritatea administrației publice locale, prin concesionare. Trebuie facută o distinctie față arendarea serviciilor publice, recunoscută în legislația altor state, dar interzisă în România.

Autoritațile publice au dreptul de a încredința gestiunea serviciilor publice intuitu personae, indiferent dacă agentul este public sau privat. Desigur , nominalizarea prestatorului de servicii se face potrivit unei proceduri, de exemplu licitația.

Instituția concesiunii este complexă având multiple implicații, atât în plan politico-statal, cât și social. Pierre Delvolve definește concesiunea ca fiind “o convenție prin care o persoană publică însărcinează cu prestarea unui serviciu public o întreprindere privată care asigură finanțarea lucrărilor, exploatarea lor și care este remunerată din redevențele percepute de la usageri.” Profesorul J. Rivero arată că “concesiunea serviciului public este un mod de gestiune a unui serviciu prin care o persoană publică, concedentul, însărcinează prin contract o persoană privată, concesionarul, cu funcțiunea unui serviciu, pentru o anumită perioadă de timp, cu asumarea sarcinilor și cu dreptul de remunerare al serviciilor prestate”.

În doctrina românească actuală , Antonie Iorgovan arată că prin contractul de concesiune , o parte – cedentul – transmite altei părți – concesionarul – spre administrare rentabilă , pe un termen determinat, în schimbul unei redevențe, o activitate economică, un serviciu public, o subunitate productivă sau un teren proprietate de stat.

Concesionarea serviciilor publice reprezintă un mod prin care administrația armonizează interesul general al comunității locale cu interesul particular al operatorului serviciului public, persoana privată, în speță.

Legea 219/1998 privind regimul concesiunilor conturează conceptul de concesiune stipulând că operațiunea de concesionare se face în baza unui contract prin care o persoană, numită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, numită concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevențe.

4.2. Tipuri de concesiune

Pot face obiectul unei concesiuni, bunurile, activitățile sau serviciile publice din următoarele domenii:

transporturi publice;

autostrăzile, podurile și tunelurile rutiere cu taxă de trecere;

infrastructurile rutiere, feroviare, portuare și aeroportuare civile,

construcția de hidrocentrale noi și exploatarea acestora, inclusiv a celor aflate în conservare;

serviciile poștale;

spectrul de frecvențe și rețele de transport și de distribuție pentru telecomunicații;

activitățile economice legate de cursurile de ape naturale și artificiale, lucrări de gospodărire a apelor aferente acestora, stațiile și instalațiile de măsurători hidrologice, meteorologice și de calitate a apelor și amenajărilor piscicole;

terenurile proprietate publică, plajele, cheiurile și zonele libere;

rețelele de transport și de distribuție a energiei electrice și tennice;

rețelele de transport prin conducte și de distribuție a petrolului și gazelor combustibile ;

rețelele de transport și de distribuție publică a apei potabile;

exploatarea zăcămintelor minerale și a substanțelor solide și fluide;

exploatarea surselor termale;

resursele naturale ale zonelor economice maritime și ale platoului continental;

bazele sportive, locurile de recreere, instituțiile profesioniste de spectacol;

unitățile medico-sanitare, secțiile sau laboratoarele din structura acestora, precum și

serviciile medicale auxiliare;

activitățile economice legate de punerea în valoare a monumente lor și siturilor istorice;

colectarea, depozitarea și valorificarea deșeuri lor;

orice alte bunuri, activități sau servicii publice care nu sunt interzise prin legi organice

speciale.

Concluzionând, putem spune că există trei tipuri de concesiuni :

1. concesiunea de bunuri;

2. concesiunea de servicii publice;

3. concesiunea de activități.

Legea nr.528/2004 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr.16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat, precum și a Legii nr.219/1998 stipulează că obiectul prezentei legii îl constituie reglementarea și organizarea atribuirii concesiunii de activități, servicii și bunuri, după cum urmează:

a) activități și servicii publice de interes național sau local, în schimbul unei redevențe;

b) alte servicii în schimbul unei remunerații;

c) bunuri proprietate publică ori privată a statului, județului, orașului sau comunei, în schimbul unei redevențe, cu excepția concesiunii de lucrării.

4.3. Elementele contractului de concesiune

Contractul de concesiune cuprinde următoarele elemente:

a) Subiectele contractului de concesiune

Părțile contractante în cazul contractului de concesiune sunt concedentul și concesionarul. Concedentul este persoana care transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevențe.

Pot avea calitatea de concedent, în numele statului, județului, orașului sau comunei, următoarele subiecte de drept: ministerele sau alte organe de specialitate ale administrației publice centrale – în cazul bunurilor aflate în proprietate publică sau privată a statului ori pentru activitățile și serviciile publice de interes național – și consiliile județene, consiliile locale sau alte autorități publice de interes local, pentru bunurile aflate în proprietatea publică sau în proprietatea privată a județului, a orașului sau a comunei, ori pentru activitățile și serviciile publice de interes local.

Pe durata contractului de concesiune concedentul are următoarele drepturi:

să verifice respectarea obligațiilor asumate de concesionar, astfel are dreptul să inspecteze bunurile, să verifice stadiul de realizare a investițiilor, precum și modul în care este satisfăcut interesul public. Verificarea se va executa cu notificarea prealabilă a concesionarului și în condițiile stabilite în contract.

la încetarea contractului concedentul are dreptul să își manifeste intenția de a dobândi bunurile de preluare și să solicite concesionarului încheierea contractului de vânzare – cumpărare cu privire la aceste bunuri. Părțile vor putea stabili un termen în care concedentul să fie obligat să își exercite dreptul de opțiune sub sancțiunea decăderii.

concedentul poate modifica în mod unilateral partea reglementară a contractului de concesiune. Concesionarul este obligat să continue exploatarea bunului, desfășurarea activității ori prestarea serviciului în noile condiții stabilite de concedent, fără a putea solicita încetarea contractului de concesiune.

Concedentul are obligația de a nu îl tulbura pe concesionar în exercițiul drepturilor rezultate din contractul de concesiune. El nu are dreptul să modifice în mod unilateral contractul în afara cazurilor prevăzute de lege, fiind obligat totodată să notifice concesionarului apariția oricăror împrejurări de natură să aducă atingere drepturilor acestuia.

Concesionarul este persoana care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, care primește dreptul și își asumă obligația de exploatare a unui bun din domeniul public, a unei activități sau a unui serviciu public, plătind o redevență.

Calitatea de concesionar poate fi dobândită de orice persoană fizică sau persoană juridică de drept privat, română sau străină.

Redevența este suma de bani plătită de concesionar în schimbul dreptului de a exploata un bun, o activitate sau un serviciu public. Aceasta se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, după caz.

Concesionarul în temeiul contractului de concesiune are următoarele drepturi:

dreptul de a exploata în mod direct, pe riscul și răspunderea sa, bunurile, activitățile și serviciile publice care fac obiectul contractului, potrivit obiectivelor stabilite de către concedent.

are dreptul de a folosi și de a culege fructele bunurilor care fac obiectul concesiunii, potrivit naturii bunului și scopului stabilit de părți.

are dreptul de a încheia contracte cu terții pentru asigurarea și valorificarea exploatării bunurilor, activităților și serviciilor publice care fac obiectul contractului de concesiune în condițiile legii, fără a putea transfera acestora drepturile dobândite prin contractul de concesiune.

În temeiul contractului de concesiune, concesionarul are următoarele obligații:

să asigure exploatarea eficientă în regim de continuitate și permanență a bunurilor, activităților sau serviciilor publice care fac obiectul concesiuni;

să exploateze în mod direct bunurile, activitățile sau serviciile publice care fac obiectul concesiunii, fără a putea subconcesiona unei alte persoane, în tot sau în parte, obiectul concesiunii;

este obligat să plătească redevența la valoarea prevăzută în ofertă și în modul stabilit în caietul de sarcini;

la încetarea contractului de concesiune, concesionarul este obligat să încheie cu concedentul un contract de vânzare-cumpărare având ca obiect bunurile de preluare prevăzute ca atare în caietul de sarcini și stabilite prin contractul de concesiune, în privința cărora concedentul și-a manifestat intenția de a le dobândi;

în termen de 90 de zile de la data semnării contractului de concesiune concesionarul este obligat să depună garanția prevăzută, care va fi stabilită de către concedent. Concesionarul poate depune ca garanție și titluri de credit asupra cărora constituie un drept de gaj în favoarea concedentului;

la încetarea contractului de concesiune din alte cauze decât prin ajungere la termen, forță majoră sau cazul fortuit, concesionarul este obligat să asigure continuitatea prestării activității sau serviciului public, în condițiile stipulate în contract, până la preluarea acestora de către concedent;

concesionarul când sesizează existența unor cauze sau iminența producerii unor evenimente de natură să conducă la imposibilitatea realizării activității sau serviciului public, va notifica de îndată acest fapt concedentului, în vederea luării măsurilor ce se impun pentru asigurarea continuității activității sau a serviciului public.

b) Obiectul contractului de concesiune

Contractul de concesiune poate fi perfectat cu privire la concesionarea unui bun aparținând domeniului public sau domeniului privat al satului sau unităților administrativ-teritoriale, cu privire la concesionarea unui serviciu public de interes național sau local ori cu privire la concesionarea unei activități economice de interes național sau local. Obiectul contractului are rol important în procedura de concesionare începând cu pasul premergător procedurii de inițiere a concesionării, și anume, studiul de oportunitate efectuat de concedent în prealabil. Obiectul contractului de concesiune prezintă interes și prin lămurirea aspectului dacă la concesionarea unui serviciu public se realizează implicit și concesionarea de bunuri, așa numita "problema obiectului multiplu".

c) Forma și clauzele contractului de concesiune

Contractul de concesiune trebuie încheiat în formă scrisă sub sancțiunea nulității absolute. Forma scrisă a contractului este necesară deoarece suntem în fața unor operații juridice prin care se crează un drept real asupra unor bunuri din domeniul public, sau se dă drept de desfășurare a unor activități de interes public, deci operații importante asupra existenței colectivități lor umane. De asemenea importanța formei scrise este dată de posibilitatea de a se putea verifica drepturile și obligațiile părților, atunci când se pune problema rezilierii unilaterale a contractului.

d) Încheierea contractului de concesiune

Contractul trebuie încheiat în termen de 30 de zile de la data la care concedentul a informat ofertantul despre acceptarea ofertei sale, dacă prin caietul de sarcini nu s-a prevăzut altfel.

Ofertantul se consideră informat la data recepționării scrisorii recomandate cu confirmare de primire, care conține acceptare ofertei sale. Refuzul ofertantului declarat câștigător de a încheia contractul de concesiune atrage pierderea, garanției depusă pentru participare la licitație și, după caz, plata de daune-interese. În cazul în care ofertantul declarat câștigător refuză încheierea contractului, licitația publică va fi anulată, iar cocedentul va relua procedura de licitație publică de la etapa publicării anunțului, în condițiile legii, studiul de oportunitate și caietul de sarcini păstrându-și valabilitatea.

e) Clauzele în contractul de concesiune

Contractul de concesiune va conține în mod obligatoriu:

partea reglementară a contractului, care cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini;

alte clauze contractuale stabilite de către părți prin acordul lor.

f) Încetarea contractului de concesiune

Contractul de concesiune încetează de drept la expirarea perioadei pentru care a fost încheiat, în măsura în care părțile nu convin, în scris, prelungirea acestuia în condițiile legii.

Părțile pot prelungi contractul de concesiune cu o perioadă egală cu cel mult jumătatc din durata sa inițială, dar care nu depășește 49 de ani. În măsura în care părțile nu convin asupra unor noi condiții cu privire la prelungirea contractului de concesiune, acesta se va derula în condițiile stabilite inițial.

Concedentul poate denunța unilateral contractul de concesiune conform prevederilor legale. În această situație, concedentul va notifica intenția de a denunța unilateral contractul de concesiune și va face mențiune cu privire la motivele care au determinat această măsură.

Părțile vor stabili cuantumul despăgubirilor datorate concesionarului și modul de plată al acestora. În acest caz de dezacord, acestea vor fi stabilite de instanța de judecată sau, după caz, de instanța arbitrală precizată prin contract.

În momentul când una din părți nu și-a respectat obligațiile din culpă, sau a incapacității acestora, cealaltă parte este îndreptățită să ceară instanței judecătorești sau, după caz, celei arbitrale, să se pronunțe cu privire la rezilierea contractului, cu daune-interese.

În cazul dispariției, dintr-o cauză de forță majoră, a bunului concesionat sau în cazul imposibilității obiective a concesionamlui de a-l exploata, acesta va notifica, de îndată, concedentul despre dispariția bunului ori despre imposibilitatea obiectivă de realizare a activității sau serviciului public, declarând renunțarea la concesiune. Concedentul nu va putea fi obligat la plata vreunei despăgubiri pentru prejudiciile suferite de concesionar.

Prin contractul de concesiune părțile pot stabili și alte cauze de încetare a contractului de concesiune, fără a aduce atingere cauzelor și condițiilor reglementate.

g) Aspecte speciale privind încheierea contractului de concesiune

Procedura prealabilă încheierii contractului de concesiune: analiza încheierii unui contract, în general, implică studierea problemei acordului de voințe. Acest acord se realizează prin întâlnirea unei oferte de a contracta cu acceptarea acelei oferte. Oferta de a contracta și acceptarea acestei oferte reprezintă cele două laturi ale voinței de a contracta care se reunesc tocmai în acordul de voință.

Inițiativa concesiunii o poate avea concedentul sau orice investitor interesat. În ce privește concedentul, el poate avea inițiativa concesiunii dacă există un studiu de oportunitate efectuat. Studiul de oportunitate trebuie să cuprindă următoarele elemente:

descrierea bunului, a serviciului public sau a activității care urmează a fi concesionată;

motivele de ordin economic, financiar, social și de mediu care justifică acordarea

concesiunii;

investițiile necesare pentru modernizare sau extindere;

nivelul minim al redevenței;

modalitatea de acordare a concesiunii avută în vedere; dacă se recurge la procedura licitației deschise cu preselecție sau la negocierea directă, trebuie motivată această opțiune;

durata estimativă a concesiunii;

termenele previzibile pentru realizarea procedurii de concesionare;

avizul obligatoriu al Oficiului Central de Stat pentru Probleme Speciale și al Statului Major General privind încadrarea concesiunii în infrastructura sistemului național de apărare, după caz.

Întocmirea studiului de oportunitate este obligatorie, aceasta rezultând din textul de lege cu caracter imperativ, studiul fiind un act preparatoriu și obligatoriu pentru autoritatea de stat.

Investitorul interesat să concesioneze poate face o propunere scrisă autorităților publice care să cuprindă date de identificare ale investitorului, manifestarea fermă și serioasă de a concesiona, obiectul concesiunii și planul de afaceri. În această etapă premergătoare concesiunii, propunerea de concesionare nu are valoare de ofertă de a contracta, ea doar naște obligația pentru autoritatea publică ca în termen de 30 de zile sau un altul stabilit de părți să întocmească studiul de oportunitate. Oferta devine valabilă după întocmirea caietului de sarcini al concesiunii și după manifestarea voinței autorității publice de a concesiona, exprimată prin publicarea licitației concesiunii.

Dacă părțile convin, studiul de oportunitate poate fi întocmit și de o firmă de consultanță independentă, costul studiului fiind suportat de concesionar. Dacă autoritatea publică căreia i se adresează investitorul refuză întocmirea studiului de oportunitate sau nu îl întocmeștc în termen de 30 de zile sau cel stabilit de părți, va putea fi atacată în instanță, secția de contencios administrativ, deoarece întocmirea studiului este o obligație legală pentru autoritatea publică. Obligația autorității de a întocmi studiul de oportunitate nu atrage după sine și pe aceea de a concesiona, mai ales în favoarea investitorului interesat.

De la această regulă există o excepție care impune obligația ofertanților de a alătura ofertei lor și un studiu de oportunitate în vederea unei concesiuni directe privind bunurile proprietate publică sau privată, activitățile sau serviciile pe care le-au avut în administrare autoritățile publice.

Caietul de sarcini al concesiunii este o altă etapă prealabilă încheierii contractului de concesiune. Dacă privim încheierea contractului de concesiune ca un proces care cuprinde, în evoluția lui, mai multe etape obligatorii de parcurs, atunci putem situa etapa întocmirii caietului de sarcini, ca ulterioară deciziei autorității publice de a concesiona (emisă pe baza studiului de oportunitate), dar prealabilă apelului la oferte, realizat prin publicitatea licitației concesiunii.

Caietul de sarcini va cuprinde, în mod obligatoriu, condițiile de exploatare a concesiunii, investițiile care urmează să fie realizate de către concesionar, clauzele financiare și de asigurări, regimul bunurilor utilizate de concesionar și obligațiile care-i revin privind protecția mediului.

De asemenea, în afara conținutului obligatoriu menționat de lege, caietul de sarcini poate cuprinde:

obiectul concesiunii: datele necesare pentru identificarea exactă a obiectului concesiunii, care se vor obține din fundamentarea tehnico-economică prevăzută în studiul de oportunitate, identificarea bunurilor rezultată în urma inventarierii și evaluării;

destinația bunurilor, activităților sau serviciilor ce fac obiectul concesiunii;

obligativitatea asigurării activităților și serviciilor publice în regim de continuitate și permanență;

interdicția subconcesionării bunului, activității ori serviciului concesionat;

condițiile în care concesionarul poate închiria bunul concesionat pe durata concesiunii;

durata concesiunii, care nu poate depăși 49 de ani;

redevența minimă și modul de calcul al acesteia;

valoarea investițiilor făcute până la data concesionării;

condițiile impuse de natura bunurilor, activităților sau serviciilor publice ce fac obiectul concesiunii, cum sunt : protejarea secretului de stat, materiale cu regim special, condiții de siguranță în exploatare, condiții privind folosirea și conservarea patrimoniului sau cele privind protejarea și punerea în valoare a patrimoniului cultural național, după caz, protecția mediului, protecția muncii, condiții impuse de acordurile și convențiile internaționale la care România este parte;

modul de organizare a concesionarului: opțiunea autorității concedente pentru forma de organizare a concesionarului;

cuantumul garanțiilor ce urmează a fi depuse de către concesionar;

clauzele referitoare la încetarea contractului de concesiune;

în cazul activităților sau serviciilor publice în derulare, clauze referitoare la personalul angajat și la protecția socială;

orice alte condiții specifice care vor fi stabilite de către concedent.

Lipsa unor prevederi exprese din legile speciale ale concesiunii, privind obligativitatea întocmirii caietului de sarcini și a conținutului acestuia, nu trebuie însă, interpretată în sensul că, în cazul acelor concesiuni nu este necesar caietul de sarcini, urmând ca în acele cazuri, să se aplice dispozițiile din legea generală – Legea nr.219/1998.

La încheierea contractului de concesiune concedentul pierde posibilitatea de a modifica, pe cale unilaterală, unele clauze din contractul de concesiune. Astfel nu are nici o relevanță din punct de vedere juridic faptul că beneficiarii concesiunilor directe sunt societățile comerciale ori naționale sau companiile naționale înființate prin reorganizarea regiilor autonome și care au avut, la data intrării în vigoare a legii, în administrare, bunurile, activitățile sau serviciile care fac obiectul concesiunii directe.

Caietul de sarcini se aprobă de concedent prin hotărâre a Guvernului sau la consiliului județean ori local; această hotărâre are caracterul unui act administrativ care explică dreptul concendentului de a modifica, unilateral, unele clauze ale contractului de concesiune pe parcursul executării lui. Modificarea clauzelor contractuale legale (tip) poate avea loc doar în condițiile impuse de lege. Fiind vorba de o modificare unilaterală, concesionarul nu poate să adere la clauzele cuprinse în caietul de sarcini. Momentul în care concesionarul aderă la conținutul caietului de sarcini este acela în care, după publicitatea licitației concesiunii, acesta depune oferta proprie de concesionare, presupunându-se că a luat la cunoștință și că este de acord cu conținutul caietului de sarcini.

Caietul de sarcini poate fi definit potrivit dispozițiilor legale care guvernează domeniul contractelor de concesiune publică, ca fiind aceea parte a contractului de concesiune – partea reglementară – obligatorie și legală, adoptată printr-un act administrativ unilateral de către concedent, anterior încheierii contractului și care conține principalele clauze și prescripții ale concesiunii și care pot fi modificate, în condițiile legale, în mod unilateral de concedent, în timpul executării contractului.

4.4. Procedurile de concesionare

În ceea ce privește procedura de concesionare, în doctrina juridică română, oferta de a contracta a fost definită ca fiind "propunerea pe care o persoană o face unei alte persoane, sau publicului în general, de a încheia un anumit contract, în anumite condiții”.

"Ea reprezintă prima manifestare de voință, primul pas pentru formarea acordului de voință" și se mai numește și policitațiune.

În cazul concesiunii, întâlnirea efectivă dintre ofertă și acceptarea ei are loc după parcurgerea unei etape distincte, legale și obligatorii – denumite generic "inițiativa concesiunii și întocmirea caietului de sarcini și a studiului de oportunitate".

Concesionarea unui bun, a unui serviciu sau a unei activități se realizează prin licitație sau negociere directă. Sub aspectul desfășurării în timp a procesului de concesiune, etapa licitației sau a negocierilor directe are loc după lansarea ofertei de concesiune, întocmirea studiului de oportunitate și a caietului de sarcini, de către concedent. În ce privește negocierea directă, se apelează la această modalitate atunci când prin licitație publică nu s-a putut desemna un câștigător, deci numai în subsidiar.

Licitația publică poate fi deschisă sau deschisă cu preselecție. Procedura concesionării prin licitație publică deschisă este definită ca fiind licitația prin care orice persoană fizică sau persoană juridică de drept privat, română sau străină, poate prezenta o ofertă. Această formă de licitație a fost definită în literatura franceză ca având drept obiectiv alegerea, printr-o formulă de selecție, a unui cocontractant ale cărui oferte sunt cele mai interesante pentru administrație, adjudecarea sprijinindu-se pe principiile egalității și concurenței între ofertanți, principii care guvernează mecanismul de acces la adjudecare.

În concepția legiuitorului român, concesionarea prin licitație publică deschisă presupune parcurgerea mai multor etape succesive și obligatorii:

1. Etapa publicității.

Obligativitatea publicității licitației concesiunii presupune publicarea în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a, într-un cotidian de circulație națională și într-unul de circulație locală, precum și în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene și/sau într-un jurnal internațional de largă circulație. Anunțul respectiv va cuprinde, în mod obligatoriu următoarele: denumirea și sediul concedentului; obiectul și durata concesiunii; locul unde poate fi studiată documentația menționată; actele doveditoare privind calitățile și capacitățile cerute ofertanților; data și locul de primire al ofertelor; durata în care ofertanții rămân angajați prin termenii ofertelor lor, precum și data, ora și locul de deschidere a ofertelor, denumirea, adresa, faxul și adresa de e-mail ale autorității contractante unde se transmit ori se depun sau după caz, se soluționează contestațiile.

2. Etapa depunerii ofertelor.

Termenul de primire a ofertelor nu poate fi mai mic de 20 de zile calendaristice și nu poate depăși 60 de zile calendaristice, începând cu data publicării anunțului, iar ofertele se trimit în plicuri sigilate, unul exterior și unul interior, care se înregistrează, în ordinea primirii, într-un registru, special, ținut de concedent, la sediul său (plicul exterior va cuprinde date de identificare a licitației publice pentru eare este depusă oferta, iar plicul interior va cuprinde informații despre ofertant și oferta propriu-zisă).

3. Comisia de evaluare.

Comisia se constituie din reprezentanti ai concedentului și ai Ministerului Finanțelor, respectiv ai structurilor sale de la nivel județean, fiind numită prin decizia concedentului, care desemnează și președintele Comisiei, iar acesta, la rândul său, desemnează secretarul, însărcinat cu redactarea procesului-verbal. La ședințele Comisiei, președintele acesteia poate să invite personalități recunoscute pentru experiența și competența lor în materia ce face obiectul licitației deschise, personalități care "beneficiază de un vot consultativ".

Ședința de deschidere a plicurilor este publică, începe cu deschiderea plicurilor, exterioare, urmând ca apoi comisia să elimine ofertele care nu conțin totalitatea datelor și documentelor cerute de lege sau de instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, întocmind procesul-verbal în care se menționează rezultatul deschiderii plicurilor. Deschiderea plicurilor interioare ale ofertelor reținute se face numai după semnarea procesului-verbal de către toți membrii Comisiei, fiind și aici vorba de o normă imperativă, a cărei încălcare atrage după sine nulitatea procesului-verbal, implicit a licitației.

Deliberarea Comisiei presupune alegerea ofertei pe care o consideră cea mai bună din punctul de vedere al satisfacerii criteriilor de selecție enunțate în instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, criterii care au în vedere: eficiența economică; suma investițiilor propuse; prețul prestațiilor și valoarea lor tehnică; modul de rezolvare a obligațiilor privind protecția mediului; modul de rezolvare a problemelor sociale; garanțiile profesionale și financiare propuse de către fiecare ofertant; termenele de realizare a lucrărilor de investiții.

Rezultatul deliberării Comisiei se consemnează, din punct de vedere tehnico-juridic, într-un raport, adică într-un act administrativ care, dincolo de redactările nereușite ale legii, se poate spune că are o structură trihotomică, similară, oarecum, hotărârilor judecătorești clasice, punerea în temă (practica, ce cuprinde și istoricul), motivarea sau considerentele și dispozitivul sau decizia administrativă propriu-zisă, în cazul nostru. Dacă licitația publică deschisă nu a condus la desemnarea unui câștigător, acest aspect se va consemna într-un proces-verbal, organizându-se o nouă licitație, în termen de 45 de zile, iar dacă și la a doua licitație se întâmplă aceeași situație, atunci se va recurge la procedura de negociere directă.

Raportul Comisiei se transmite, de îndată, concedentului, care în termen de 5 zile calendaristice, informează ofertantul câștigător, iar în termen de 10 zile calendaristice de la primirea comunicării de respingere, îi informează pe ceilalți ofertanți. De asemenea, concedentul are obligația ca, în același termen, la solicitarea scrisă, să comunice ofertanților respinși o copie de pe procesul – verbal de evaluare a ofertelor. În ceea ce privește contestațiile, ofertanții pot face contestații privind modul în care au fost respectate dispozițiile legale care reglementează procedura concesionării prin licitație publică deschisă.

Procedura concesionării prin licitație deschisă cu preselecție.

În cazul licitației publice deschise cu preselecție, concedentul are obligația să elaboreze un anunț de primire de candidaturi, în care va menționa:

1) obiectul concesiunii;

2) obiectivele pe care și le propune concedentul;

3) actele doveditoare privind calitățile solicitate candidaților;

4) termenul de primire al candidaturilor;

5) criteriile de selecție a candidaților.

Depunerea candidaturilor are loc la sediul concedentului sau la locul indicat în anunțul publicitar și se înaintează comisiei de evaluare a ofertelor, după expirarea termenului de depunere a candidaturilor.

În cazul licitației deschise cu preselecție suntem în fața a două selecții ale ofertanților, deoarece preselecția candidaturilor are loc după expirarea termenului de depunere a ofertelor, dar înaintea selecției propriu-zise.

În prima etapă, comisia de selecție va analiza îndeplinirea standardelor precizate în anunțul publicitar al apelului la ofertă, întocmind un proces-verbal, care va cuprinde candidații admiși la licitație, urmând să se afișeze lista acestora la sediul sau locul unde s-a desfășurat preselecția. Concedentul informează, în termen de 5 zile calendaristice, candidații respinși, despre neacceptarea candidaturii lor, iar la solicitarea acestora, care trebuie făcută în termen de 10 zile calendaristice de la primirea comunicării de respingere, concedentul le va transmite o copie a procesului-verbal.

În a doua etapă a selecției candidaturilor se desfășoară ședința publică de licitație, la care au posibilitatea să participe doar candidații declarați admiși la preselecție și care se va organiza în aceleași condiții ca și în cazul licitației publice deschise.

Pentru soluționarea contestațiilor, concedentul numește o Comisie, formată din 3 membri, numiți prin ordin, hotărâre sau decizie, după caz, fiind interzis ca, din Comisie, să facă parte membrii ai Comisiei de evaluare, numiți de concedent.

Comisia va verifica procedurile legale referitoare la:

modul de alcătuire a Comisiei de evaluare;

incompatibilitatea membrilor Comisiei de evaluare;

condițiile de întrunire legală a Comisiei de evaluare;

evaluarea ofertelor in funcție de criteriile de selecție prevăzute în instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare;

modul de luare a deciziilor în cadrul Comisiei de evaluare;

modul de întocmire a raportului Comisiei de evaluare.

Dacă se apreciază că este fondată contestația, normele metodologice prevăd obligația, pentru concedent, de a revoca decizia de desemnare a ofertantului câștigător și de a notifica acest aspect tuturor ofertanților, anulând totodată, licitația și procedând la organizarea unei noi licitații.

Astfel, dacă concedentul, după admiterea contestației nu revocă decizia și nu anulează licitația, dimpotrivă, încheie contractul de concesiune, atunci atât contractul cât și licitația sunt lovite de nulitate, instanța urmând a constata acest fapt.

În cazul respingerii contestației, se poate recurge la instanța judecătorească competentă de drept comun din raza teritorială în care se află sediul concedentului.

Acțiunea în justiție se introduce la secția de contencios administrative a tribunalului în a cărei circumscripție se află sediul autorității contractante. Împotriva hotărârii tribunalului se poate declara recurs la secția de contencios administrative a curții de apel. Astfel, orice persoană care are un interes legitim în legătură cu un anumit contract de concesiune și care suferă, riscă să sufere sau a suferit un prejudiciu, ca o consecință directă a unui act nelegal, are dreptul de a utiliza căile de atac prevăzute de prezenta lege. Persoanele care au suferit un prejudiciu, pot solicita despăgubiri prin acțiune în justiție în condițiile legii contenciosului administrativ.

Ori de câte ori primește o contestație, autoritatea contractantă suspendă procedura pentru atribuirea contractului de concesiune în cauză. Perioada de suspendare atrage prelungirea în mod corespunzător a oricărei perioade afectate prin suspendare, cu excepția perioadelor prevăzute pentru exercitarea căilor de atac. Decizia de suspendare se comunică deîndată de către autoritatea contractantă contestatorului, precum și tuturor participanților implicați în procedura pentru atribuirea contractului de concesiune la data înaintării contestației. Autoritatea contractantă poate refuza suspendarea procedurii privind atribuirea contractului de concesiune în cauză, în oricare dintre următoarele situații:

contestația este neîntemeiată;

prin suspendarea aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de concesiune există pericolul iminent de a afecta grav un interes public major.

Autoritatea contractantă, după ce primește o contestație sau o notificare privind introducerea unei acțiuni în justiție, are obligația ca în termen de 3 zile, să înștiințeze despre aceasta și despre decizia sa motivată de a suspenda sau nu procedura pentru atribuirea contractului de concesiune pe toți participanții încă implicați în respectiva procedură, anexând copie după contestație sau notificarea primită.

Autoritatea contractantă are obligația de a comunica tuturor participanților implicați în procedura pentru atribuirea contractului de concesiune toate actele ulterioare referitoare la contestația sau acțiunea în justiție în cauză, în termen de două zile lucrătoare de la producerea sau primirea lor.

Participanții implicați în procedura pentru atribuirea contractului de concesiune au dreptul de a se asocia la contestația înaintată autorității contractante, prin comunicare scrisă depusă la sediul autorității contractante, în termen de 5 zile de la primirea înștiințării privind primirea unei contestații.

În soluționarea contestațiilor, autoritatea contractantă poate decide măsuri coercitive de modificare, încetare, revocare, anulare și alte asemenea ale actelor nelegale sau ale activităților în legătură cu acestea, în scopul conformării cu prevederile prezentei legi. Orice măsură coercitivă decisă de autoritate contractantă trebuie să fie precizată în cadrul rezoluției motivate.

În cazul suspendării sau anulării procedurii de atribuire a contractului de concesiune, serviciul supus concesionării se desfășoară în condițiile anterioare declanșării procedurii de concesionare, fără ca prin aceasta să se depășească perioada maximă de concesionare.

Hotărârile judecătorești irevocabile se publică în monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, iar plata transmiterii și a cheltuielilor de publicare este în sarcina părții care a pierdut procesul; în acest scop instanța va dispune prin aceeași hotărâre judecătorească plata acestor cheltuieli.

Secțiunea 5.

Folosința gratuită

Legea de revizuire a Constituției introduce o modalitate juridică de utilizare a bunurilor proprietate publică, anume folosința gratuită. Aceste bunuri pot fi date în folosință gratuită și instituțiilor de utilitate publică.

Privind noțiunea de "instituție de utilitate publică" trebuie să ne raportăm sub aspect științific numai la sintagma "utilitate publică", care vine cu un sens foarte precis din istorie (notiunea de “instituție de utilitate publică” este convențională, fiind rezultatul compromisului la care s-a ajuns în Comisia Domeanu – Comisia de elaborare de propunerii legislative de revizuire a Constituției- . Raportându-ne numai la sintagma “utilitate publică", Legea nr. 21/1924 pentru persoanele juridice (asociații și fundații) cunoscută drept Legea Mârzescu, dădea în competența Parlamentului atribuirea statutului de “stabiliment de utilitate publică", pentru o asociație sau o fundație, adică pentru o persoană de drept privat cu scop nepatrimonial".

Au dreptul de a primi bunuri proprietate publică în folosință gratuită asociațiile și fundațiile care au fost declarate de "utilitate publică". Acest drept îl au și alte structuri neguvernamentale, care prin legea lor organică sunt calificate ca fiind de utilitate publică, fiind implicate în prestarea unui serviciu public cu aceleași efecte ca structurile administrației publice. În această categorie intră și universitățile particulare acreditate prin lege și anumite organizații profesionale.

Atribuirea în folosință gratuită se face de către Guvern, pentru bunurile proprietate publică de stat, consiliul județean pentru bunurile proprietate publică a județului, consiliul local, pentru bunurile proprietate publică a municipiului, orașului sau comunei. Atribuirea în folosință gratuită se face în condițiile legii organice. În momentul de față neavând o asemenea lege, se pot aplica prin analogie dispozițiile în materie de concesiune.

Atribuirea în folosință gratuită, presupune încheierea unui contract, care este contract administrativ. Se poate întâmpla ca aceste contracte să se încheie în baza actului unilateral al administratorului general (Guvern, consiliul județean, consiliul local), între regia sau instituția publică care are bunul în administrare concretă și instituția de utilitate publică.

Actul juridic de atribuire în folosință gratuită trebuie să rezolve toate aspectele regimului juridic în care se află bunul respectiv. Astfel, bunul respectiv se poate afla în trei ipoteze:

în administrarea unei instituții publice sau a unei regii autonome;

în regim de închiriere, chiriaș fiind o persoană juridică de drept privat cu scop patrimonial;

în regim de concesionare, concesionar fiind același subiect de drept în cazul închirierii.

Firește, dacă problema atribuirii în folosință gratuită se pune după ce bunul a fost deja atribuit în folosință gratuită, atunci apare și a patra ipoteză juridică. În prima ipoteză actul de atribuire a folosinței gratuite nu face altceva decât să înlocuiască administratorul direct cu beneficiarul atribuirii în folosință gratuită, adică cu persoana juridică de drept privat, care a dobândit statutul de utilitate publică, reieșind că aceasta din persoană juridică se subrogă în drepturile și obligațiile administratorului direct (instituție publică sau după caz, regle autonomă).

În ipostazele doi și trei actul juridic unilateral de atribuire în folosință gratuită trebuie să rezolve și problema continuității contractelor de închiriere, respectiv de concesionare în condițiile în care concedentul inițial a dispărut, nemaiavând o legătură juridică cu bunul în cauză. Soluțiile vor fi diferite după forța juridică a actului unilateral de atribuire în folosință gratuită, fiind de la sine înțeles că în ipoteza în care atribuirea în folosință gratuită "se decide" prin lege, aceasta poate prevedea și soluția subrogării. În ipoteza a patra , de asemenea trebuie să admitem că pot fi mai multe soluții juridice, în funcție de natura juridică a actului prin care se reglementează aceste soluții. Este logic că atunci când actul de atribuire în folosință gratuită are aceiași natură juridică cu actul de atribuire în administrare, operează o subrogare cu titlu universal, atipică pentru dreptul civil, dar cu sens în dreptul public".

Secțiunea 6.

Contractul de serviciu public

Legea privind aprobarea Planului de Amenajare a Teritoriului Național, Secțiunea 1, Căi de Comunicație, urmărește integrarea, în perspectivă, a României în rețele transeuropene, potrivit Cartei Europene a Amenajării Teritoriului și a Programului de dezvoltare și interconexiune a rețelelor transeuropene, elaborat de Consiliul Europei în perioada 1989-1990.

Legea a fost abrogată prin Legea nr.363/2006, care a preluat principiul după care lucrările pe care le prevede sunt de interes național și constituie cauza de utilitate publică, fiind vorba de planuri de dezvoltare a rețelei de căi rutiere, de căi feroviare, de căi navigabile și respectiv de căi aeriene. Denumirea de interes național și de cauză de utilitate publică, care apar în articolul 2 din vechea reglementare respective articolul 1 din noua lege, ne arată că suntem în prezența unui regim domenial, adică un regim juridic axat pe regulile dreptului administrativ, deci implicit realizarea acelor investiții care să suporte proba timpului pentru a fi transmise generațiilor viitoare.

Ambele acte normative subliniază în mod expers ideea cooperării referindu-se la autoritățile administrației publice centrale și cele ale administrației publice locale, cooperare ca va duce la încheierea de contracte care în termen strict juridic vor fi prin definiție contracte administrative.

O.U.G. nr.111/2005 califică transportul public feroviar de călători ca "serviciul public social" și introduce termenul de contract de serviciu public.

Conținutul contractului de serviciu public (privind transportul feroviar public de călători) este prevăzut în O.U.G. nr.111/2005 care stabilește obligativitatea următoarelor șapte elemente minime:

indicatori de calitate privind funcționarea infrastructurii feroviare;

obiective precise cu efect cuantificat în nivelul veniturilor și cheltuielilor pentru creșterea eficienței funcționării companiei care administrează infrastructura feroviară;

principalele lucrări de reparații ale infrastructurii feroviare necesare pentru menținerea stării tehnice la parametrii proiectați și în concordanță cu normativele referitoare la uzura și intensitatea traficului;

principalele lucrări de reabilitare și modernizare ale infrastructurii feroviare;

nivelurile maximale ale tarifului de utilizare a infrastructurii feroviare;

lista completă a denumirii tarifelor ce pot fi percepute de companie de la operatorii de transport pentru activitățile conexe activității de transport feroviar;

lista completă a trenurilor de călătorie care reprezintă pachetul minim social care face

obiectul contractelor de servicii publice.

De asemenea noile reglementări introduc obligativitatea încheierii acestor contracte și între societățile naționale, sau după caz, societățile comerciale care efectuează transportul feroviar public de călători care au statut de operatori de transport feroviar, și instituțiile publice, pe de altă parte, contracte care, de asemenea, se încheie cu ministerul de resort în numele statului.

Acest tip de contract de serviciu public, încheiat între operatorul de transport și instituția beneficiară, poate să cuprindă în particular: servicii de transport care să respecte normele stabilite de continuitate, regularitate, capacitate și calitate, servicii de transport complementare, servicii de transport la prețuri și condiții determinate, în special pentru anumite categorii de călători sau anumite rute, adaptări de servicii la cerințele actuale.

Din cele prezentate până acum, rezultă că ne aflăm în prezența unei categorii de contracte administrative de prestare de servicii publice. Întrucât nici O.U.G. de bază nr.12/1998 și nici O.U.G. modificatoare și completatoare nr.111/2005 nu cuprind o dispoziție în ceea ce privește soluționarea litigiilor, înseamnă că se vor aplica dispozițiile dreptului comun, iar dreptul comun este dat de noua Lege a contenciosului administrativ.

Secțiunea 7.

Contractul de achiziție publică

7.1. Considerații generale privind contractul de achiziție publică

Achizițiile publice reprezintă un mod de dobândire definitivă sau temporară, de către o persoană juridică, definită ca autoritate contractantă, a unor produse, lucrări sau servicii prin atribuirea unui contract de achiziție publică. Achizițiile publice constituie un potențial mijloc de profit pentru companiile private care alimentează sectorul public, atât în țară, cât și în afară.

Termenul de achiziție semnifică forma contractuală având ca obiect cumpărarea de produse sau servicii. Sensul este de procurare, cumpărare de obiecte. Achiziția se concretizează, practic, în bunul obținut prin acest mijloc, în condiții avantajoase de preț.

Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publice sunt:

libera concurență, respectiv asigurarea condițiilor pentru ca orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naționalitate, să aibă dreptul de a deveni, în condițiile legii, contractant;

nediscriminarea, care urmărește asigurarea de condiții egale în ceea ce privește dobândirea calitații de contractant pentru orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii;

eficiența utilizării fondurilor publice, respectiv folosirea sistemului concurențial și a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziție publică;

transparența, respectiv punerea la dispoziție tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică;

tratamentul egal, respectiv aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecție și a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă șanse egale de a i se atribui contractul respectiv;

confidențialitatea, respectiv garantarea protejării secretului comercial și a proprietății intelectuale a ofertantului.

Trăsăturile specifice ale contractului de achiziție publică sunt:

este un contract sinalagmatic;

este un contract cu titlu oneros;

este un contract solemn;

este un contract comutativ.

Astfel, autoritatea publică urmărește achiziționarea unui produs, a unei lucrări sau a unui serviciu, iar particularul urmărește încasarea contravalorii produselor funizate, a lucrărilor executate sau a serviciilor prestate.

După cum rezultă din definiție, contractul de achiziție publică îmbracă următoarele forme:

contractul de servicii este un contract de achiziție publică care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, așa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale;

contractul de furnizare este un contract de achiziție publică care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, așa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale, pe baza cumpărării, inclusiv in rate, a inchirierii sau a leasingului cu sau fără opțiune de cumpărare;

contractul de lucrări este contractul de achiziție publică care are ca obiect execuția sau după caz, atât proiectarea, cât și execuția, uneia sau mai multor lucrări de construcții, așa cum sunt acestea cuprinse in clasificările statistice oficiale, sau a oricărei combinații a acestor lucrări de construcții, care conduce sau nu conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el insuși o funcție tehnico – economică.

7.2. Proceduri pentru atribuirea contractului de achiziție publică

Pentru atribuirea unui contract de achiziție publică autoritatea contractantă are obligația de a aplica una dintre procedurile de mai jos:

● licitație deschisă, respectiv procedura prin care orice furnizor, executant sau prestator interesat are dreptul de a depune ofertă;

● licitație restrânsă, respectiv procedura care se desfășoară în două etape distincte și prin care numai candidații selectați de către autoritatea contractantă în prima etapă sunt invitați să depună oferte;

● negociere, care poate fi: negociere competitivă, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă se consultă și negociază clauzele contractuale, exclusiv prețul, cu mai mulți furnizori, executant sau prestator; negociere cu o singură sursă, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă se consultă și negociază clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu un singur furnizor, executant sau prestator.

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere competitivă numai în următoarele cazuri:

a) atunci când, în urma aplicării unei proceduri de licitație deschisă sau restrânsă nu a fost primită nici o ofertă sau nici o ofertă corespunzătoare și numai dacă autoritatea contractantă, după consultarea și negocierea cu furnizorii, executanții sau prestatorii, nu modifică substanțial cerințele prevăzute inițial în documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei;

b) în situații excepționale, temeinic motivate, atunci când autoritatea contractantă își propune să dobândească servicii sau lucrări care nu permit o estimare inițială a valorii contractului de achiziție publică datorită naturii serviciilor sau a lucrărilor respective ori datorită riscurilor pe care le implică prestarea sau execuția acestora;

c) atunci când serviciile pe care autoritatea contractantă își propune să le dobândească sunt de așa natură încât caietul de sarcini nu poate fi elaborat cu precizia pe care o impune atribuirea unui contract de achiziție publică prin licitație deschisă sau restrânsă;

d) atunci când autoritatea contractantă achiziționează produse care urmează să fie fabricate sau lucrări ce urmează să fie executate exclusiv în scopul cercetării științifice, experimcntării sau dezvoltării tehnologiei și numai dacă autoritatea contractantă nu urmărește asigurarea unei rentabilități sau acoperirea costurilor aferente cercetării științifice, experimentării sau dezvoltării tehnologice;

e) atunci când, ca urmare a organizării unui concurs de soluții, trebuie să atribuie contractul de servicii unuia dintre concurenții câștigători ai concursului respectiv și numai dacă autoritatea contractantă transmite invitație de participare tuturor concurenților câștigători ai concursului respectiv."

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere directă cu o singură sursă numai în următoarele cazuri:

a) atunci când produsele, lucrările sau serviciile pot fi furnizate, executate sau prestate doar de un singur contractant, din motive de natură tehnică, artistică sau din motive legate de protecția unui drept de exclusivitate asupra acestora;

b) atunci când autoritatea contractantă își propune să achiziționeze, în mod adițional, produse destinate înlocuirii parțiale, suplimentării sau extinderii echipamentelor, instalațiilor sau altor dotări achiziționate anterior de la un anumit furnizor și constată că aceste produse nu se pot achiziționa decât de la același furnizor, în vederea evitării incompatibilității sau dificultăților tehnice sporite de operare și întreținere pe care le implică achiziționarea de produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja achiziționate. Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval, de regulă, nu mai mare de 3 ani de la atribuirea contractului de achiziție publică inițială;

c) atunci când autoritatea contractantă iși propune să achiziționeze servicii suplimentare sau lucrări suplimentare, care, deși nu au fost incluse în contractul de servicii, respectiv în contractul de lucrări, atribuit anterior unui contract, au devenit, ca urmare a unor situații neprevăzute, necesare pentru finalizarea contractului în cauză și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

– atribuirea să fie făcută aceluiași contractant; serviciile și lucrările

– suplimentare nu pot fi separate, din punct de vedere tehnic și economic, de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

– valoarea estimată a noului contract nu trebuie să depășească 50% din valoarea actualizată a contractului de servicii, respectiv de lucrări, atribuit inițial;

d) atunci când, ulterior atribuirii unui contract de servicii sau de lucrări, autoritatea contractantă își propune să achiziționeze noi servicii, respectiv noi lucrări, care sunt similare serviciilor sau lucrărilor achiziționate prin contractul stabilit inițial, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

– noile servicii sau lucrări sunt în conformitate cu cerințele din caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii contractului initial, iar această atribuire s-a realizat prin procedura de licitatie deschisă sau prin procedura de licitație restrănsă;

– în anunțul de participare pentru atribuirea contractului inițial de servicii sau de lucrări s-a precizat că pentru achiziționarea ulterioară de servicii similare, respectiv de lucrări similare, se va putea aplica procedura de negociere cu o singură sursă;

– valoarea estimată a contractului inițial de servicii sau de lucrări s-a determinat inclusiv prin luarea în calcul a serviciilor similare, respective a lucrărilor similare ce se vor achiziționa ulterior;

– autoritatea contractantă achiziționează astfel de servicii sau de lucrări într-un interval de cel mult 3 ani de la atribuirea contractului inițial;

e) atunci când ca urmare a organizării unui concurs de soluții, trebuie să atribuie contractul de servicii concurentului câștigător al concursului respectiv;

f) atunci când o autoritate contractantă care desfășoară activități relevante în sectoarele de utilități publice achiziționează produse cotate și tranzacționate la burse de mărfuri recunoscute oficial;

g) atunci când o autoritate contractantă care desfășoară activități relevante în sectoarele de utilități publice beneficiază de posibilitatea valorificării unei oportunități de scurtă durată, extrem de avantajoasă, și în urma căreia poate cumpăra produse la un preț considerabil mai scăzut decât cel practicat pe piață, pentru produse de același nivel tehnic și calitativ;

h) în situația de forță majoră, respectiv de stare de necesitate ori altele asemenea sau în orice alte cazuri temeinic motivate care nu au putut fi prevăzute și ale căror circumstanțe, sub nici o formă, nu se datorează vreunei acțiuni a autorității contractante, dar numai pentru achiziționarea produselor, serviciilor, lucrărilor necesare pentru a face față situației de extremă urgență, într-o perioadă imediată, perioadă care nu poate depăși durata normală de aplicare a procedurilor de licitație deschisă sau de licitație restrânsă.

● cererea de ofertă, respectiv procedura simplificată, prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulți furnizori, executanți sau prestatori.

Contractele de achiziție publică se atribuie de regulă prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau restrânsă. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică, în scopul de a evita aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau restrânsă.

7.3. Transparență și publicitate

Autoritatea contractantă are obligația de a face cunoscută în mod public intenția de a efectua achiziții publice, scop în care trebuie să transmită spre publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a- Achiziții publice, un anunț de intenție.

Transparența acțiunilor se pot realiza, prin trei mijloace: publicitate, punerea la dispoziția candidaților, fără discriminare, a tuturor informațiilor necesare pentru întocmirea și prezentarea ofertei și asigurarea unei permanente comunicări, încadrată în limitele și condițiile stipulate în actele normative, între autoritatea contractantă și ofertanți.

Pentru realizarea unei transparențe și publicități reale există mai multe mijloace ca: anunțul de intenție, anunțul de participare și anunțul de atribuire a contractului de achiziție.

Nerespectarea principiului transparenței și renunțarea la publicitate în cazul de față, contravine unor prevederi reglementate de însăși legislația privind achizițiile publice și poate avea un impact negativ asupra activităților de achiziții prin faptul că limitează posibilitățile asigurării unui nivel concurențial ridicat și împiedică constituirea și actualizarea bazei de date proprii fiecărei autorități contractante.

7.4. Condiții de valabilitate ale contractului de achiziție publică

Pentru a fi valabil încheiat, contractul de achiziție publică trebuie să întrunească următoarele elemente: consimțământul, capacitatea, obiectul, o cauză licită și forma scrisă, fiind vorba de un contract solemn.

Consimțământul.

Acordul de voință între părți este întotdeauna necesar în vederea formulării contractului. Manifestarea de voință a autorității contractante, făcută cu intenția de a crea un raport juridic concret – și anume contractul de furnizare, de prestare ori de executare – este exteriorizată într-o formă expresă – hotărârea de adjudecare.

În ceea ce privește consimțământul celeilalte părți, atunci când ofertantul nu își manifestă dorința de a contracta, deși oferta sa a fost declarată câștigătoare, autoritatea contractantă are dreptul fie de a invita ofertanții, în ordinea descrescătoare a clasamentului, în vederea încheierii contractului, fie de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru a fi valabil, consimțământul nu trebuie să fie viciat.

Capacitatea părților de a încheia contracte de achiziție publică

Au vocația juridică de a fi parte în contractul de achiziție publică următoarele subiecte de drept public:

oricare autoritate publică, astfel cum este definită aceasta în Constituția României, inclusiv autoritatea judecătorească;

oricare instituție publică, de interes general sau local, autonomă ori aflată în subordinea sau sub controlul unei autorități publice;

oricare persoană juridică care a fost înființată pentru a desfășura activități de interes public fără caracter comercial sau industrial și carc se află cel puțin în una din următoarele situații:

a) este finanțată din fonduri publice;

b) se află în subordinea sau sub controlul unei autorități ori instituții publice;

c) când în componența consiliului de administrație/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiți de către o autoritate sau o instituție publică.

oricare persoană juridică ce desfășoară activități relevante în unul dintre sectoarele de utilități publice – apă, energie, transporturi și telecomunicații – și care se află, direct sau indirect, sub influența dominantă a uneia dintre persoanele juridice prevăzute mai sus, ori care beneficiază de drepturi speciale sau exclusive pentru desfășurarea unor astfel de activități;

este autoritate contractantă și asociația contractantă, în acest caz, prin convenție civilă părțile desemnează din rândul lor aceea persoană juridică ce le reprezintă, în calitate de achizitor unic, în raporturile cu orice furnizor, executant sau prestator;

prin hotărâre a Guvernului se pot stabili și alte persoane juridice care au obligația de a efectua achiziții publice potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, în cazul în care se desfășoară pe piețe în care concurența este exclusă prin efectul unui act nonnativ sau administrativ ori datorită existenței unei poziții de monopol.

Pentru a avea capacitatea de a contracta, autoritatea contractantă are obligația de a îndeplini o serie de condiții prealabile inițierii atribuirii contractului, condiții stabilite de lege, precum:

contractul să fie cuprins în programul anual al achiziții lor publice, cu excepția cazului în care obiectul contractului este determinat de apariția unei situații de forță majoră sau a unor situații care impun acoperirea urgentă a unor necesități neprevăzute;

a fost publicat un anunț de intenție în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este egală cu sau mai mare decât echivalentul în lei a 75.000 euro;

sunt asigurate pentru anul în curs fondurile necesare în vederea îndeplinirii contractului de achiziție publică;

este întocmită documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei;

este constituită comisia de evaluare;

s-a stabilit criteriul pentru atribuirea contractului, care. poate fi fie prețul cel mai scăzut, fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic.

Contractantul este orice furnizor, executant sau prestator, persoană fizică sau juridică română sau străină, care a câștigat o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică. În ceea ce privește furnizorul, executantul sau prestatorul străin, legea prevede că aceasta beneficiază în România de același regim privind participarea de care beneficiază și furnizorul, executantul sau prestatorul român în țară în care el este rezident.

De asemenea, și pentru contractant sunt stabilite o serie de incapacități speciale. Astfel, pentru a avea capacitatea de a contracta, acesta are obligația de a nu se afla în anumite situații, precum:

să nu se afle în stare de faliment ori lichidare, afacerile să nu îi fie administrate de un judecător-sindic ori activitățile sale comerciale să nu îi fie suspendate, ori să nu se afle într-o situație similară cu cele anterioare, reglementată prin lege;

să nu facă obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situații prevăzute mai sus;

să își fi îndeplinit toate obligațiile de plată exigibile a impozitelor și taxelor către stat, precum și a contribuției pentru asigurările sociale de stat;

să nu furnizeze informații false în documentele prezentate;

să nu fi comis o gravă greșeală în materie profesională sau să nu își fi îndeplinit obligațiile asumate printr-un alt contract de achiziție publică, în măsura în care autoritatea contractantă poate aduce ca dovadă mijloace probante în acest sens.

Pentru toate aceste situații, ofertantului i se ia o declarație pe proprie răspundere privind eligibilitatea. Dacă ofertantul nu îndeplinește condițiile de mai sus sau nu dorește să le îndeplinească, el va fi exclus de la procedura pentru atribuirea contractului, devenind deci incapabil de a contracta.

Autoritatea contractantă are obligația de a asigura întocmirea documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei, care trebuie să cuprindă cel puțin:

informații generale privind autoritatea contractantă;

cerințele minime de calificare solicitate de autoritatea contractantă și documentele care urmează să fie prezentate de ofertant/candidat pentru îndeplinirea cerințelor respective;

caietul de sarcini;

instrucțiuni privind datele limită care trebuie respectate și formalitățile care trebuie îndeplinite, inclusiv cele privind garanția de participare și cea de bună execuție, referitoare la modul de prezentare și de depunere a ofertei, precum și perioada de valabilitate a acesteia;

instrucțiuni privind modul de elaborare și de prezentare a propunerii financiare;

informații privind criteriul aplicat pentru atribuirea contractului de achiziție publică.

7.5. Elaborarea și prezentarea ofertei. Oferte alternative

Ofertantul are obligația de a elabora în conformitate cu prevederile documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei. Oferta are caracter ferm și obligatoriu și trebuie să fie semnată, pe propria răspundere, de către ofertant sau de către o persoană împuternicită legal de către acesta. În cadrul elaborării și prezentării ofertei trebuie avută în vedere la prezentarea propunerii tehnice să fie făcută în concordanță cu cerințele cuprinse în caietul de sarcini pentru a asigura furnizarea tuturor informațiilor necesare pentru evaluarea tehnică. Aceiași cerință este necesară și la elaborarea propunerii financiare. Oferta, trebuie să fie semnată de către ofertant, pe propria răspundere sau de către împuternicitul legal al acestuia, are caracter ferm și obligatoriu pe toată durata de valabilitate a ofertei. Propunerea financiară trebuie tăcută în lei, prețul rămânând fix pe toată durata contractului de achiziție publică, dacă perioada de îndeplinire a acestuia este mai mică sau egală cu 12 luni (Excepție fac achizițiile publice de mărfuri fungibile ale căror prețuri sunt stabilite pe baza cotaților internaționale de mărfuri sau de către autoritățile de reglementare ori Bursa de Mărfuri, precum și achizițiile de echipament, utilaje și servicii). În caz contrar, dacă durata este mai mare de 12 luni, părțile au posibilitatea de a conveni asupra clauzelor contractului privind prețul, printr-un act adițional, pentru asigurarea protecției asupra inflației.

Furnizorul, executantul sau prestatorul are obligația de a depune oferta la adresa și până la data limită pentru depunere, stabilite în anunțul sau în invitați a de participare. Furnizorul, executorul sau prestatorul are dreptul de a depune o singură ofertă, oferta de bază, care să respecte conținutul documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei.

Ofertantul are dreptul să prevadă în ofertă un procent mai mare decât cel stabilit de autoritatea contractantă. Oferta nu este luată în considerare în cazul în care ofertantul nu și-a constituit garanția pentru participare conform documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei. Fiecare ofertant poate să-și retragă sau să-și modifice oferta, însă numai înainte de data limită de depunere a ofertei. În caz contrar, acesta este exclus de la procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică și pierde garanția de participare.

Autoritatea contractantă are posibilitatea să ceară prelungirea perioadei de valabilitate a ofertei, înainte de expirarea ei, caz în care ofertantul poate fi de acord sau poate să nu accepte și atunci se consideră că și-a retras oferta, fără să piardă garanția de participare.

7.6. Comisia de evaluare. Comisia de negociere. Juriul.

În cadrul procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă și cerere de ofertă își desfășoară activitatea Comisia de evaluare. Ea trebuie să fie constituită înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și este compusă din cel puțin trei membri care:

verifică eligibilitatea, înregistrarea și îndeplinirea criteriilor referitoare la capacitatea tehnică și economico-financiară de către ofertanți;

deschide, examinează și evaluează ofertele;

stabilește oferta câștigătoare.

Comisia de negociere/evaluare își desfășoară activitatea în cadrul procedurilor de negociere competitivă și negociere cu o singură sursă. Este constituită înainte de inițierea procedurii de atribuire a achiziției publice și este compusă din cel puțin 3 membri. Rolul Comisiei de negociere /evaluare:

negociază prevederile ce urmează să fie introduse în documentația finală pentru elaborarea și prezentarea ofertei, în cazul negocierii competitive;

negociază și stabilește prevederile finale ale clauzelor contractuale;

verifică eligibilitatea, înregistrarea și îndeplinirea criteriilor referitoare la capacitatea tehnică și economico-financiară de către ofertanți;

deschide, examinează și evaluează ofertele;

stabilește oferta câștigătoare.

Juriul se constituie pentru evaluarea soluțiilor prezentate într-un concurs de soluții și este compus din cel puțin trei membrii. Dacă li se solicită, prin documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei, concurenților o anumită calificare profesională, atunci cel puțin o treime din membrii juriului trebuie să aibă acea calificare sau una echivalentă. Rolul Juriului:

verifică respectarea regulilor de depunere și prezentare a soluției;

evaluează soluțiile primite;

în funcție de criteriile prevăzute în anunțul de participare, adoptă o decizie sau formulează o opinie;

îndeplinește alte atribuții specifice.

Contractul se atribuie ofertantului declarat câștigător de către comisia de evaluare și se semnează după cel puțin 7 zile de la înștiințate privind rezultatul aplicării procedurii.

În cazul procedurilor de licitație deschisă și negociere competitivă, atunci când numărul de furnizori, executanți sau prestatori care au depus oferta este mai mic de 2, autoritatea contractantă are obligația de a repeta procedura.

Aceiași soluție este aplicabilă și în cazul procedurii de licitație restrânsă, atunci când numărul de candidați este mai mic de 5. Pentru a atribui contractul de achiziție publică prin procedura cererii de ofertă, autoritatea contractantă trebuie să primească cel puțin 2 oferte corespunzătoare, altfel procedura se va repeta.

7.7. Anularea procedurii

Privitor la anularea procedurii, aceasta se poate realiza numai înainte de încheierea contractului, de regulă înainte de comunicarea rezultatului evaluării ofertelor. Decizia de anulare nu creează obligații autorității contractante față de participanții la procedură, cu excepția returnării garanției de participare.

Cazurile în care pot avea loc anularea procedurii:

nu a fost posibilă asigurarea unui nivel satisfăcător al concurenței (respectiv numărul de candidați/ofertanți este mai mic decât cel minim prevăzut pentru fiecare procedură);

nici unul dintre candidați/ofertanți nu a îndeplinit condițiile de calificare prevăzute în documentație;

au fost prezentate numai oferte necorespunzătoare, adică depuse după data limită de depunere a ofertelor, nu au fost elaborate și prezentate în concordanță cu cerințele din documentație;

conțin prețuri care par, în mod evident, a nu fi rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi temeinic justificate;

conțin propuneri referitoare la clauzele contractuale în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă;

prin valoarea inclusă în propunerea financiară, fiecare dintre ele a depășit valoarea fondurilor alocate pentru îndeplinirea contractului de achiziție public respectiv.

7.8. Procedura licitației electronice

În ceea ce privește licitația electronică, aceasta a apărut ca o necesitate obiectivă și urmărește creșterea operativității acțiunilor de achiziție publică, reducerea cheltuielilor, gestionarea judicioasă a resurselor bugetare, eficiența utilizării fondurilor publice, realizarea unei transparențe reale a tuturor activităților și nu în ultimul rând eliminarea sau atenuarea corupției, fraudelor și practicilor nelegale.

Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică în procedura electronică sunt:

libera concurență, respectiv asigurarea condițiilor pentru ca orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, român sau străin, să aibă dreptul de a deveni, în condițiile legii, contractant;

eficiența utilizării fondurilor publice, respectiv folosirea sistemului concurențial și a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziție publică;

transparența, respectiv punerea la dispoziția tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică;

tratamentul egal, respectiv aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă șanse egale de a i se atribui contractul respectiv;

confidențialitatea, respectiv garantarea protejării secretului comercial și a proprietății intelectuale.

Orice furnizor, executant sau prestator poate să urmeze procedura de atribuire prin licitație electronică, denumită procedura de licitație electronică, numai după înregistrarea sa în sistemul electronic. Acolo unde este posibil, documentele de înregistrare pot fi prezentate și în formă electronică, semnate cu semnătură electronică extinsă a emitentului, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii acreditat.

Produsele, serviciile și lucrările care urmează să fi achiziționate prin licitație electronică, precum și pragurile valorice până la care se aplică prezenta ordonanță, se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

Procedura licitației electronice cuprinde următoarele faze:

a) Publicarea anunțului de intenție (participare)

Autoritățile contractante au obligația de a face cunoscută prin mijloace electronice intenția de a efectua achiziții publice prin publicarea în sistemul electronic a anunțului de intenție în cel mult 30 de zile de la data intrării în vigoare a legii bugetului de stat sau de la obținerea unei surse de finanțare extrabugetare. Anunțul de intenție se va publica în mod separat pentru produse, lucrări și servicii.

b) Înscrierea solicitanților

Orice furnizor, executant sau prestator care dorește să urmeze procedura de licitație electronică pentru atribuirea unui anumit contract de achiziție publică trebuie să se înscrie în conformitate cu regulile stabilite de operatorul sistemului electronic iar în momentul înscrierii fiecare solicitant va primii descrierea detaliată a procedurii de comunicare și a procedurii de generare electronică a documentelor care se utilizează pe parcursul licitației electronice, respectarea acestor proccduri fiind obligatorie.

c) Preselecția solicitanților

În funcție de specificul obiectului contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă poate stabili drept condiție de preselecție îndeplinirea unor condiții minime referitoare la capacitatea tehnică și situația economico-financiară ale solicitanților. În cazul în care preselecția nu se poate realiza prin utilizarea unei proceduri automate, comisia de evaluare a autorității contractante are obligația să transmită rezultatul preselecției în maximum 24 de ore de la luarea hotărârii.

d) Comunicarea documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei

Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei trebuie să conțină criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică și, unde este cazul, algoritmul detaliat de calcul ce va fi aplicat pentru determinarea punctajului. Aceasta trebuie să conțină cuantumul garanției de participare și perioada de valabilitate a acesteia. Cuantumul garanției de participare se stabilește în sumă fixă, care se va încadra de regulă între 1% și 2% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică și care în nici un caz nu va fi mai mică de 0,5% sau mai mare de 2,5% din această valoare.

Garanția de bună execuție a contractului de achiziție publică se constituie de către contractant în scopul asigurării autorității contractante de îndeplinirea, din punct de vedere cantitativ, calitativ și în termen, a contractului.

Solicitanții au dreptul de a cere clarificări în legătură cu documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei, până cel mai târziu cu 8 zile înainte de data limită a primire a ofertelor. Autoritatea contractantă are obligația de a pune la dispoziție tuturor solicitanților, prin publicare în sistemul electronic, răspunsurile la clarificări, cu cel puțin 6 zile înainte de data limită de primire a ofertelor.

e) Evaluarea ofertelor

Evaluarea ofertelor trebuie să se facă, ori de câte ori acest lucru este posibil din punct de vedere tehnic, prin utilizarea unei proceduri automate de aplicare a algoritmului de calcul prevăzut în documentația de prezentare și elaborare a ofertei. În cazul în care evaluarea nu se poate realiza, în tot sau în parte, prin utilizarea unei proceduri automate, comisia de evaluare a autorității contractante are obligația să transmită rezultatul evaluării în maximum 24 de ore de la luarea hotărârii.

Comunicarea rezultatului privind stabilirea ofertei câștigătoare se transmite în termen de 5 zile prin utilizarea procedurii de comunicare stabilite de operatorul sistemului electronic. Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare. De asemenea aceasta are obligația să încheie contractul de achiziție publică numai după cinci zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul stabilirii ofertei câștigătoare.

j) Încheierea contractului de achiziție publică

În cazul în care contractul se semnează electronic de către părți, o copie de pe acesta va fi stocată de operatorul sistemului electronic în vederea asigurării mijloacelor de probă corespunzătoare.

În situația în care autoritatea contractantă stabilește în documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei obligativitatea încheierii contractului altfel decât prin procedura electronică de către părți are natura juridic a antecontractului.

În cazul în care autoritatea contractantă nu ajunge să încheie contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită câștigătoare, atunci acesta are dreptul:

de a invita ofertanții, în ordinea descrescătoare a clasamentului, în vederea încheierii contractului;

de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică.

g) Publicarea anunțului de atribuire a contractului de achiziție publică

Autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare operatorului sistemului electronic un anunț de atribuire a contractului de achiziție publică, nu mai târziu de 30 de zile de la data încheierii contractului de achiziție publică.

Actele încheiate cu încălcarea prevederilor legale privind achizițiile publice pot fi atacate pe cale administrativă, prin contestație și/sau pe cale judiciară, prin introducerea acțiunii în instanță. Orice persoană fizică sau juridică, care are un interes legitim în legătură cu un contract de achiziție publică și/sau care a fost victima unui prejudiciu, ca o consecință directă a unui act nelegal sau a unei decizii nelegale, are dreptul de a utiliza căile de atac menționate.

Căile de atac utilizate în sistemul electronic de achiziții publice sunt contestația si apelul.

Autoritatea contractantă are competența de a soluționa contestațiile înaintate pe cale administrativă, având obligația de a menționa în anunțul său în invitația de participare, denumirea, adresa, faxul compartimentului unde se depun contestațiile.

Contestația trebuie formulată în scris, sub sancțiunea decăderii, și este adresată autorității emitente a actului, la adresa și în atenția compartimentului prevăzut în mod expres în anunțul sau invitația de participare. Contestația poate să fie depusă la sediul autorității contractante, sau poate fi trimisă prin poștă cu confirmare de primire.

Contestația trebuie înaintată autorității publice emitente în termen de 30 de zile de la data comunicării actului. În momentul primirii contestației, autoritatea contractantă suspendă procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Perioada de suspendare a procedurii necesară soluționării contestației sau acțiunii în justiție, poate dura cel mult 30 de zile, cu o amânare care nu poate depăși 60 de zile. Decizia de suspendare va fi comunicată imediat contestatarului, precum și celorlalți participanți la procedura de achiziție publică.

De îndată ce primește o contestație, autoritatea contractantă are obligația să înștiințeze despre aceasta Ministerului Finanțelor Publice, care trebuie să formuleze și să transmită un punct de vedere cu privire la modul în care consideră că ar trebui soluționată contestația, în termen de 7 zile de la primirea înștiințării.

Poate introduce o acțiune în justiție, fără ca în prealabil să fi înaintat o contestație pe cale administrativă:

orice persoană fizică sau juridică care un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziție publică și care suferă, riscă să sufere sau a suferit un prejudiciu, ca o consecință directă a unui act nelegal sau a unei decizii nelegale și care nu a fost în nici un fel implicată în procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dar numai după publicarea anunțului de atribuire a contractului de achiziție publică respectiv și nu mai târziu de 15 zile de la data publicării anunțului de atribuire;

orice participant încă implicat în procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică, numai pentru a ataca măsurile corective decise de autoritatea contractantă ca efect al soluționării contestației sau contestațiilor, dacă poate dovedi că măsurile corective sunt, la rândul lor, nelegale și determină încălcarea prevederilor ori că măsurilor corective, deși legale, sunt incomplete și ca urmare, este încă alterată respectarea principiilor liberei concurențe, eficienței utilizării fondurilor publice, transparenței, tratamentului egal și al confidențialității;

orice ofertant, numai în cazul în care autoritatea contractantă a încheiat deja contractul de achiziție publică mai devreme de 7 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, dar nu mai târziu de 15 zile de la data publicării anunțului de atribuire.

Acțiune în justiție se introduce numai după ce a fost epuizată calea de atac a contestației. Acțiunea în justiție se introduce la secția de contencios administrativ a tribunalului în a cărui arie teritorială de competență se află sediul autorității contractante. Se poate declara recurs împotriva hotărârii tribunalului la secția de contencios administrativ a Curții de Apel. Recursul se depune la grefa tribunalului, în atenția Curții de Apel.

Secțiunea 8.

Contractul de împrumut public

8.1. Considerații generale privind împrumuturile publice

În cadrul finanțelor publice din statele moderne, împrumuturile publice reprezintă un mijloc de completare a fondurilor bănești publice, în situația în care statul are de efectuat cheltuieli importante și nu le poate acoperi pe seama veniturilor ordinare.
Atunci când cuantumul cheltuielilor este mai mare decât cel al veniturilor ordinare, se creează un deficit bugetar, pentru acoperirea căruia statul apelează la creditul public, contractând împrumuturi și atrăgând la dispoziția sa disponibilitățile bănești ale băncilor comerciale, agenților economici și populației.

De asemenea, insuficiența capitalului autohton conduce la atragerea capitalului străin prin împrumuturi pe piața externă de capital destinate refacerii rezervei valutare a țării, susținerii balanței de plăți externe și, în cazuri excepționale, acoperirii deficitelor bugetare.

Creditul public reprezintă o convenție încheiată între persoane fizice și juridice române, instituții și organisme financiar-bancare internaționale în calitate de creditori și stat în calitate de debitor, prin care prima parte pune la dispoziția statului, o sumă de bani, cu titlul de împrumut, iar statul se obligă să o restituie, în condițiile convenite, plătind și o anumită sumă de bani pentru utilizarea împrumutului. Cu ajutorul creditului public se consolidează patrimoniul statului prin valorile viitoare reale create ca urmare a folosirii în folos public a sumelor de bani împrumutate și reprezintă totodată un mijloc de încurajare a economiilor bănești ale populației și de activare a unor capitaluri particulare.

Pentru exprimarea proporției cantitative a împrumuturilor de stat, este utilizată expresia de "datorie publică", care reprezintă totalitatea obligațiilor pecuniare la un moment dat, rezultate din împrumuturi interne și externe, pe termen mediu sau lung, contractate de stat în nume propriu sau garantate de acesta. Datoria publică este efectul direct al deficitelor bugetare cumulate din perioada anterioară care trebuie finanțate prin împrumutare.

Datoria publică internă se referă la împrumuturile de stat de pe piața financiară internă, de la persoane juridice sau persoane fizice, nerambursate la un moment dat.

Datoria publică externă reprezintă împrumuturile externe pe termen mediu sau lung, contractate direct sau de către societățile comerciale, societațile naționale și autoritățile publice locale cu garanția statului. Datoria externă în sens larg cuprinde sumele de bani și alte valori pe care rezidenții unei țări, persoane fizice și juridice, le datorează străinătății la un moment dat.

În funcție de durata pentru care se contractează împrumuturile de stat distingem: datoria publică flotantă (pe termen scurt) și datoria publică consolidată (pe termen lung). Prima este reprezentantă prin împrumuturile de stat cu termen de rambursare în același an sau cel mult de la un exercițiu bugetar la altul, pentru acoperirea unor deficite bugetare și cheltuieli neprevăzute. A doua este rezultanta împrumuturilor de stat contractate pe termene mai mari, pentru necesități de fonduri sau cheltuieli publice care se mențin mai mulți ani, chiar cu perspectiva nelimitată în timp.

Raportând datoria publică la calitatea creditorilor, putem vorbi de datorie publică brută, care include valoarea totală a împrumuturilor, indiferent de furnizorii acestora, și datorie publică netă, care nu cuprinde valoarea împrumuturilor furnizate de instituțiile statului (de exemplu împrumuturile de la Banca Națională).

8.2. Clasificarea împrumuturilor de stat

Contractele de împrumut public pot fi definite ca fiind acele convenții prin care o persoană juridică de drept public se împrumută, de la o altă persoană juridică de drept public sau de la o persoană fizică ori juridică de drept privat, cu o sumă de bani, care urmează a fi utilizați în interes public.

După forma de exprimare, împrumuturile de stat pot fi în natură sau în bani. Împrumuturile în bani sunt frecvente, pe când împrumuturile în natură se întâlnesc în mod incidental și depășesc sfera finanțelor publice. În perioadele de accentuată depreciere monetară, pentru a pune la adăpost pe subscriitori de urmările nefaste ale inflației monetare, statul exprimă împrumuturile contractate în unități naturale, în aur sau într-o monedă străină care îndeplinește condițiile convertibilității monetare totale.

La contractarea împrumuturilor ca și la rambursarea acestora se ține seama de prețul (tariful) produselor (serviciilor) în care a fost exprimat împrumutul sau de cursul valutelor străine, după caz.

După locul de plasare a obligațiunilor de împrumut, împrumuturile de stat se subdivid în interne și externe.

Împrumuturile publice interne se contractează de stat sau de autoritățile publice locale în relațiile cu cetățeni proprii, dar și la societăți bancare și alți deținători interni de disponibilități bănești.

Împrumuturile publice externe se contractează atât de către stat cât și de unități economice interne însă garantate de stat. Aceste împrumuturi se contractează în relațiile cu alte state, organizații internaționale financiar-bancare, bănci și grupuri de bănci străine, precum și capitaliști particulari din alte state.

În funcție de caracterul subscierii, împrumuturile de stat pot fi voluntare, când subscrierea este liberă și forțate (silite), când subscriitorii sunt obligați să subscrie la împrumut, în anumite condiții impuse de stat. De regulă, la plasarea efectelor publice statele se lasă subscrise la latitudinea deținătorilor de capital bănesc disponibil.

În funcție de durata pentru care se contractează, împrumuturile de stat pot fi: pe termen scurt (până la 12 luni), pe termen mediu (1 – 3-5 ani), pe termen lung (peste 5 ani) și împrumuturi fără termen sau perpetue. Pentru acestea din urmă statul se obligă să plătească în fiecare an dobânzile datorate, fără a rambursa sumele împrumutate. Totuși, statul își rezervă dreptul de a retrage de pe piață obligațiunile împrumuturilor fără termen (denumite titluri de rentă perpetuă) la un moment dat, pe calea răscumpărării lor la bursa de valori.

După modul în care se achită venitul rezultat ca urmare a subscrierii, împrumuturilor de stat se clasifică în împrumuturi cu dobândă, cu dobândă și primă de rambursare, cu discount, cu premii și alte facilități. Această clasificare este determinată de practica împrumuturilor de stat și în special de faptul că dacă la lansarea unui împrumut, statul nu asigură subscriitorilor un venit cel puțin egal cu acela pe care îl aduc capitalurile bănești în depozite bancare, cei care au capitaluri bănești disponibile nu vor fi tentați să le plaseze în împrumuturi de stat.

În doctrina românească se consideră că asemenea contracte, în cazul în care se încheie cu organe bancare de stat, pot fi socotite contracte administrative, întrucât clauzele acestora nu sunt negociate, ci sunt stabilite unilateral de către bancă.

Contractele de împrumut public îndeplinesc toate criteriile pentru a fi incluse în cadrul contractelor administrative, chiar când ne referim și la așa-zisele "subvenții bugetare" pe care statul român le acordă unor societăți comerciale cu capital de stat sau unor consilii județene ori locale, pentru efectuarea unor lucrări publice.

– CAPITOLUL IV –

PRACTICA JUDICIARĂ DIN ROMÂNIA

PRIVIND

CONTRACTELE ADMINISTRATIVE

Înalta Curte de Casație și Justiție – Secțiunea Contencios administrativ a pronunțat două decizii în probleme legate de concesiuni.

Decizia nr.1 din 13 ianuarie 2004 pronunțată în dosarul nr. 1017/2003

Reclamanti: DMM, IN, VE, IG;

Pârât: Guvernul României;

Obiectul recursului: anularea Hotărârii Guvernului nr.855 din 16 august 2002 care prevede concesionarea bunurilor din domeniul public al statului, bunuri ce alcătuiesc obiectivul de investiții "Acumulare lac Văcărești", obiectul concesionării vizând terenul situat pe malul drept al râului Dâmbovița, Calea Vitan, Calea Văcărești și Șoseaua Olteniței.

Motivul atacării sentinței: terenul asupra căruia s-a dispus prin hotărâre de guvern nu putea face obiectul concesionării, deoarece este proprietatea reclamanților și nu a trecut niciodată în domeniul public al statului, concesionarea fiind, în consecință, nelegală.

Soluția dată de Înalta Curte de Casație și Justiție: recursul a fost admis, astfel sentința atacată a fost desfințată.

Astfel, Curtea de apel București, Secțiunea Contencios Administrativ – a cărei sentință a fost atacată – a estimat că terenul a fost expropriat pentru cauză de utilitate publică, fiind scos din circuitul civil și trecut în domeniul public.

Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat însă că instanța de fond nu s-a preocupat să stabilească valabilitatea titlului de proprietate, deși recurenții au susținut constant că acesta nu este valabil, nefiind publicat în Monitorul Oficial.

În consecință, Înalta Curte de Casație și Justiție a casat sentința atacată, trimițând cauza spre o nouă judecată în vederea stabilirii legalității titlului din 1988, urmând totodată a se efectua o expertiză topometrică în vederea identificării exacte a terenului în litigiu.

Decizia nr. 2 din 13 ianuarie 2004 pronunțată în dosarul nr.l019/2003

Reclamanți: NE, LA

Pârât: Guvernul României

Obiectul recursului: anularea Hotărârii nr.855 din 16 august 2002, prin care autoritatea publică emitentă a aprobat concesionarea bunurilor din domeniul public al statului ce alcătuiesc obiectul de investiție "Acumulare lac Văcărești", în vederea realizării și exploatării unui complex cultural-sportiv.

Motivul atacării sentinței: suprafața de teren supusă concesionării ar include și un teren ce li se cuvine reclamanților în baza unui testament autentic din 1948 iar terenul nu a trecut niciodată în proprietatea statului.

Soluția dată de Înalta Curte de Casație și Justiție: recursul declarat de reclamanți a fost admis

Reclamanții au arătat că această hotărâre este nelegală deoarece în suprafața de teren supusă concesionării ar fi inclus și un teren ce li se cuvine în baza unui testament autentic din 1948. Ei au arătat, totodată, că terenul nu a trecut niciodată în proprietatea statului pe baza unui decret dc cxpropriere sau a altui titlu valabil, fapt dovedit cu mai multe documente. S-a mai arătat că Hotărârea Guvernului încalcă prevederile art.l din primul Protocol adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și unele prevederi ale Constituției, Codului civil și Legii nr.213/1998.

Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de reclamanți, constatând că nu au fost c1arificate toate circumstanțele cauzei și mai ales susținerea reclamanților că Decretul prezidențial nr.143 din 30 mai 1988 privind aprobarea unor măsuri pentru începerea execuției lucrărilor la obiectivul de investiții "Lac Văcărești" nu a fost publicată în Monitorul Oficial și nici nu a avut caracterul unui veritabil decret de expropriere, împrejurare ce nu a fost cercetată de instanță.

În consecință, procesul a fost trimis spre rejudecare, urmând a se efectua și o expertiză tehnică topografică a suprafeței de teren pretinsă de reclamanți în raport de datele înscrise în Anexa HG contestată.

Decizia nr.915 din 2 martie 2004

Reclamant: Societatea Comercială "T" SRL din Sibiu

Pârât: Consiliul local al municipiului Sibiu

Obiectul recursului: anularea hotărârii nr.95/2001 prin care s-a înființat serviciul public de interes local pentru administrarea și exploatarea parcărilor din municipiul .

Motivul atacării sentinței: Societatea comercială a fost prejudiciată prin înființarea acestui serviciu public de interes local.

Soluția dată de Înalta Curte de Casație și Justiție: Admiterea recursului în anulare.

Instanța a constatat că prin Hotărârea nr.95 din 31 mai 2001, emisă de Consiliul local al municipiului s-a dispus într-adevăr înființarea Serviciului public de interes local pentru administrarea și exploatarea parcărilor din municipiul . Dar, potrivit dispozițiilor art.38 alin.2 din Legea administrației publice locale nr.215/2001, "consiliul local administrează domeniul public și domeniul privat al comunei sau orașului" și "înființează instituții publice, societăți comerciale și servicii publice de interes local". Așa fiind, prin hotărârea instanței de recurs a fost încălcată o prerogativă esențială a unei autorități publice locale.

Hotărârea consiliului local are caracterul unui act administrativ de autoritate prin care, în limita competenței legale, acest consiliu a înființat un serviciu public de administrare și exploatare a parcărilor existente în municipiu. Actul respectiv nu lezează nici un drept legitim al reclamantei, care anterior a obținut prin contractul de asociere în participațiune, dreptul de administrare a unui număr de numai 50 locuri de parcare.

În consecință, a fost admis recursul în anulare care a stat la baza rejudecării acestui dosar.

– CONCLUZII –

După efectuarea studiilor asupra temei „Regimul juridic al domeniului public” am ajuns la următoarele concluzii:

Trebuie observat încă de la început faptul că dreptul administrativ, ca ramură distinctă de drept, are ca obiect de reglementare acele relații ce se nasc și se derulează în cadrul proceselor de organizare și funcționare a administrației publice din România.

Termenul de „ a administra” presupune o activitate de conducere, de organizare și de dirijare a activităților publice și particulare, în orice compartiment al vieții sociale. Este o activitate rațională și eficientă de utilizare a resurselor umane, materiale și financiare în scopul obținerii unor rezultate maxime cu eforturi minime.

Astfel, noțiunea de domeniul public a fost consacrată legislativ în România prin Codul civil din 1864, fiind ulterior utilizată și în literatura de specialitate. În dreptul administrativ, geneza teoriei domeniului public este doctrinară. Și în această perioadă au ființat organe specializate pentru administrarea domeniului public, astfel încât doctrinarii ar fi putut cerceta din punct de vedre juridic această instituție juridică .

Regimul juridic al domeniului public reprezintă acel ansamblu de reglementări ce se aplică bunurilor care fac parte din domeniul public al statului și al unităților administrativ-teritoriale și totodată ansamblul raporturilor juridice care se stabilesc între stat și unitățile administrativ-teritoriale ca titulari ai dreptului de proprietate publică și celelalte persoane cu privire la bunurile în cauză.

Bunurile care fac parte din domeniul public trebuie să fie supuse unui regim juridic specific dreptului administrativ și să aibă semnificația unei valori de interes public, prin aceea că aparțin patrimoniului național sau, este destinat unei folosințe de interes public. De remarcat este faptul că aceste bunuri trebuie protejate și transmise generațiilor viitoare. Acest lucru incumbă generației actuale obligația de a efectua operațiile necesare conservării și protejării valorii bunurilor împotriva factorilor distructivi naturali sau umani.

De asemenea, prin contractul administrativ, bunurile din domeniul public al statului sau unităților administrativ-teritoriale pot fi concesionate sau închiriate. Statul și unitățile administrativ-teritoriale pot da imobile din patrimoniul lor, în folosință gratuită, persoanelor juridice fără scop lucrativ care desfășoară activitate de binefacere sau de utilitate publică ori serviciilor publice.

Astfel, concesionarea serviciilor publice reprezintă un mod prin care administrația armonizează interesul general al comunității locale cu interesul particular al operatorului serviciului public, persoana privată, în speță și constă în transmiterea, de către cedent concesionarului, spre administrare rentabilă, pe un termen determinat, în schimbul unei redevențe, o activitate economică, un serviciu public, o subunitate productivă sau un teren proprietate de stat. Procedura de concesionare presupune propunerea pe care o persoană o face unei alte persoane, sau publicului în general, de a încheia un anumit contract, în anumite condiții.

În ceea ce privește folosința gratuită, au dreptul de a primi bunuri proprietate publică în folosință gratuită asociațiile și fundațiile care au fost declarate de "utilitate publică" precum și alte structuri neguvernamentale, care prin legea lor organică sunt calificate ca fiind de utilitate publică, fiind implicate în prestarea unui serviciu public cu aceleași efecte ca structurile administrației publice. În această categorie intră și universitățile particulare acreditate prin lege și anumite organizații profesionale. Atribuirea în folosință gratuită, presupune încheierea unui contract administrativ în baza actului unilateral al administratorului general (Guvern, consiliul județean, consiliul local), între regia sau instituția publică care are bunul în administrare concretă și instituția de utilitate publică

În continuare, achizițiile publice reprezintă un mod de dobândire definitivă sau temporară, de către o persoană juridică, definită ca autoritate contractantă, a unor produse, lucrări sau servicii prin atribuirea unui contract de achiziție publică. Achizițiile publice constituie un potențial mijloc de profit pentru companiile private care alimentează sectorul public, atât în țară, cât și în afară. Achiziția se concretizează, practic, în bunul obținut prin cumpărerea de produse sau servicii, în condiții avantajoase de preț.

În situația în care statul are de efectuat cheltuieli importante și nu le poate acoperi pe seama veniturilor ordinare, intervine contractul de împrumut public, ca mijloc de completare a fondurilor bănești publice. Contractele de împrumut public sunt acele convenții prin care o persoană juridică de drept public se împrumută, de la o altă persoană juridică de drept public sau de la o persoană fizică ori juridică de drept privat, cu o sumă de bani, care urmează a fi utilizați în interes public.

O concluzie finală este faptul că domeniul public reprezintă rezultatul unor necesități economice, anume ocrotirea cu mijloacele dreptului a unor bunuri aparținând statului și care trebuie să servească întregii comunități. Preocuparea asupra domeniului administrației publice rezultă din importanța asigurării unei bune organizări și funcționări a activităților de administrare a bunurilor și drepturilor care alcătuiesc domeniul administrativ.

– BIBLIOGRAFIE –

ACTE NORMATIVE:

Constituția României ;

Legea nr.213/1998*privind proprietatea publica și regimul juridic al acesteia

Legea nr.18/1991*privind fondul funciar ;

Legea nr.422/2001 privind protejarea monumentelor istorice;

Legea nr. 215/2001*privind administrația publică locală

Legea nr. 219/1998*privind regimul concesiunilor;

Legea nr.21/1924 pentru persoanele juridice(asociații și fundații);

Legea nr. 363/2006 privind aprobarea Planului de amenajare a tertoriului național, Secțiunea 1,

Rețelele de transport;

O.U.G. nr. 111/2005 pentru modificarea și completareaO.U.G. nr. 12/1998 privind trasportul pe

căile ferate române și reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române;

O.U.G. nr. 34/2006*privind atribuirea contractelor de achizitie publică, a contractelor de

concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

*cu modificările și completările ulterioare

CURSURI :

Iulian Avram – Contractele de concesiune, Ed. Rosetti, București, 2003;

E. Bălan – Dreptul administrativ, Ed. Lumina Lex, București, 1998;

D. Brezoianu – Drept administrativ, Universitatea Independentă “Dimitrie Cantemir”,

Facultatea de Științe juridice și administrative, București. 1992;

Marin Dumitru – Ghidul achizițiilor publice, Ed. Best Publishing România, București, 2002;

Antonie Iorgovan – Drept Administrativ, Tratat Elementar, vol. 3, Editura Proarcadia,

București, 1993;

Antonie Iorgovan – Tratat de drept administrativ, vol. I, ediția a IV-a, Editura CH. Beck,

București, 2005;

Iulian Nedelcu – Drept administrativ, ediția a II-a, Ed. Themis, , 2000;

Iulian Nedelcu – Curs universitar de drept civil. Contracte speciale, Ed. All Beck,

București, 2004;

Paul Negulescu – Tratat de drept administrativ, vol. II, Tipografiile Române Unite, București,

1934;

Mihai Oroveanu – Tratat de drept administrativ, Universitatea creștină “Dimitrie Catemir”,

Facultatea de drept, București, 1994;

Tiberiu Pavelescu, Gabriel Moinescu, Aurel Neagu, Cârciumaru Andreea, Vișan Mihaela

– Tratat elementar de drept administrativ, Editura Sitech, Craiova 2007;

L. Pop – Teoria generală a obligațiilor, Ed. Lumina Lex, București, 1998;

C. Rarincescu – Contencios administrativ român, Ed. Universală ALVALAY, București, 1937;

J. Rivero, J. Waline – Droit administratif, 17edition, Ed. Dalloz, Paris, 1998;

Bogdan Stanciu – Curs de drept administrativ, Editura Sitech, , 2009;

C. Stătescu, C. Bârsan – Drept civil. Teoria generala a obligațiilor, Ed. All Beck,

București, 1998;

Erast D. Tarangul – Tratat de drept administrativ, Cernăuți, 1944;

ANEXE

Anexa 1

Anexa 2

Anexa 3

Anexa 4

– BIBLIOGRAFIE –

ACTE NORMATIVE:

Constituția României ;

Legea nr.213/1998*privind proprietatea publica și regimul juridic al acesteia

Legea nr.18/1991*privind fondul funciar ;

Legea nr.422/2001 privind protejarea monumentelor istorice;

Legea nr. 215/2001*privind administrația publică locală

Legea nr. 219/1998*privind regimul concesiunilor;

Legea nr.21/1924 pentru persoanele juridice(asociații și fundații);

Legea nr. 363/2006 privind aprobarea Planului de amenajare a tertoriului național, Secțiunea 1,

Rețelele de transport;

O.U.G. nr. 111/2005 pentru modificarea și completareaO.U.G. nr. 12/1998 privind trasportul pe

căile ferate române și reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române;

O.U.G. nr. 34/2006*privind atribuirea contractelor de achizitie publică, a contractelor de

concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

*cu modificările și completările ulterioare

CURSURI :

Iulian Avram – Contractele de concesiune, Ed. Rosetti, București, 2003;

E. Bălan – Dreptul administrativ, Ed. Lumina Lex, București, 1998;

D. Brezoianu – Drept administrativ, Universitatea Independentă “Dimitrie Cantemir”,

Facultatea de Științe juridice și administrative, București. 1992;

Marin Dumitru – Ghidul achizițiilor publice, Ed. Best Publishing România, București, 2002;

Antonie Iorgovan – Drept Administrativ, Tratat Elementar, vol. 3, Editura Proarcadia,

București, 1993;

Antonie Iorgovan – Tratat de drept administrativ, vol. I, ediția a IV-a, Editura CH. Beck,

București, 2005;

Iulian Nedelcu – Drept administrativ, ediția a II-a, Ed. Themis, , 2000;

Iulian Nedelcu – Curs universitar de drept civil. Contracte speciale, Ed. All Beck,

București, 2004;

Paul Negulescu – Tratat de drept administrativ, vol. II, Tipografiile Române Unite, București,

1934;

Mihai Oroveanu – Tratat de drept administrativ, Universitatea creștină “Dimitrie Catemir”,

Facultatea de drept, București, 1994;

Tiberiu Pavelescu, Gabriel Moinescu, Aurel Neagu, Cârciumaru Andreea, Vișan Mihaela

– Tratat elementar de drept administrativ, Editura Sitech, Craiova 2007;

L. Pop – Teoria generală a obligațiilor, Ed. Lumina Lex, București, 1998;

C. Rarincescu – Contencios administrativ român, Ed. Universală ALVALAY, București, 1937;

J. Rivero, J. Waline – Droit administratif, 17edition, Ed. Dalloz, Paris, 1998;

Bogdan Stanciu – Curs de drept administrativ, Editura Sitech, , 2009;

C. Stătescu, C. Bârsan – Drept civil. Teoria generala a obligațiilor, Ed. All Beck,

București, 1998;

Erast D. Tarangul – Tratat de drept administrativ, Cernăuți, 1944;

ANEXE

Anexa 1

Anexa 2

Anexa 3

Anexa 4