Regimul Juridic al Dobanzilor In Raporturile Dintre Profesionisti

Regimul juridic al dobânzilor în raporturile dintre profesioniști

Cuprins

Cuprins

Intruducere

1. Răspunderea pentru neexecutarea obligatiilor contractuale în raporturile dintre profesioniști

1.1 Ce este raspunderea contractuală ?

1.2 Daunele ți interesele

1.2.1 Ce sunt daunele interese

1.2.2 De câte feluri sunt

1.2.3 Condiții pentru a acordarea daunelor interese

1.2.4 Exonerarea de răspundetre

1.2.5 Modalități de evaluare a daunelor

1.2.6 Daunele interese moratorii

2. Noțiunea și Condițiile

2.1 Noțiunea curgerii dobânzilor

1.2 Condițiile curgerii dobânzilor

1.3 Felurile dobânzilor

3. Nivelul dobânzii

3.1 Dobânda legală

3.2 Dobânda remuneratorie

3.3 Dobânda penalizatoare

3.4 Dobânda în raport de extraneitate

3.5 Condițiile acordării dobânzii

3.6 Momentul curgerii dobânzii

3.7 Plata anticipată

3.8 Capitalizarea dobânzii

4. Studiu de caz și practica juriciă privind dobânda

Concluzii

Bibliografie

Intruducere

De-a lungul istoriei, teoria generală a dobânzilor s-a schimbat doar în aparență,urmând sa evolueze ca o lege fundamentată a dreptului punându-și accentul în această deosebită materie, din necesitatea de a se aborda noi regulile de drept sociale.

Dubletul dobândă și întârziere, vechi de când de la începuturile dreptulului, recunoscut, aparent calm și solid s-a demonstrat, la o privire mai aprofundată, că ascunde convulsii.

Situată în epicentrul juridic, răspunderea civilă este calitate demnă care cu ajutorul trecerii timpului și împarțirea progresivă a dreptului contemporan nu îi pot estompa puterea de adevăr. La o privire mai amănunțită observăm că se face apel la această instituție chiar și în anumite situații în care nu sunt întrunite anumite condiții de aplicare ceea ce ne conduce la o adevărată hegemonie a articolului 1088 din Codul civil și a anumitor răspunderi civile. Acestea fiind spuse, putem cataloga fundamentul raspunderii ca un ghid valoros atunci când se întârzie anumite plăți, altfel spus când vorbim de întârzierile debitorului care cu sau fără voie lăsă să treacă termenul stipulat în contract sau prin lege pentru executarea dobânzilor monetare devenite exigibile.

În prezent, asistăm la o transformare a regimului juridic al dobânzilor moratorii într-un regim juridic al dobânzilor legale care transpune o răspundere duală,delictuală numită răspundere contractuală. Articolul 1088 din Codul civil se poate aplica pe de o parte, întârzierii în executarea oricărei dobânzi, indiferent care i-ar fi originile, altfel spus, ori de câte ori o datorie bănească este producătoare de dobândă oricare ar fi caracteristicile creanței sau motivul pentru care se cere o anumită dobândă.

Apărută din anumite nevoi pentru schimburi economice, dobânda a fost percepută normal la început: dreptul roman relatează că dobânda atât cu titlu de reparație a unui prejudiciu cât și ca remunerație a capitalului. Începuturile fiind dificile, întrucât biserica a luat în considerare perceperea anumitor dobânzii fiind contrar principiilor religioase. Astfel, dobânda a fost interzisă, pâna în secolul al XIX-lea la înființarea unor Coduri civile moderne care au repus dobânda în drepturile ei, recunoscând atât dobânda remuneratorie cât și pe cea moratorie. Principiile dreptului roman ne arată că dobâda reintră în mare parte, revizuită de părerile anumitor doctrinari din secolele XV-XVI și mulate pentru realitatea economică a secolului al XIX-lea.

S-au luat în calcul crearea unor viitoare abuzuri ,întemeietorii Codului civil din Franța au încercat să fie limitați sau să prevină anumite ipoteze critice. Cu trecerea timpului s-a ajuns la concluzia ca anumite restricții referitoare la dobânzi trebuie acordate cu un anumit interes , și trebuie constituită rata dobandei, luându-se în seama ascensiunea economică si socială.

Definiția bobândei este suma percepută, exprimată ca un procent din suma principală, de către un creditor pentru un debitor pentru utilizarea activelor. Ratele dobânzilor sunt de obicei notate pe o bază anuală, cunoscuta sub numele de rata anuală (DAE). Activele împrumutate ar putea include,bunuri de larg consum, bunuri de mari dimensiuni, cum ar fi un vehicul sau o clădire. Dobânda este în esență o închiriere, sau o taxă de leasing a debitorului, pentru utilizarea activului. În cazul unui activ mare, ca un vehicul sau o clădire, rata dobânzii este uneori cunoscut sub numele de "rata de leasing". În cazul în care debitorul este un partener cu risc scăzut, acestea vor fi, de obicei, percepute ca o rată scăzută a dobânzii; în cazul în care debitorul este considerat cu risc ridicat, rata dobânzii pe care o plătește va fi mai mare.

În România, dobânda este regăsită, în articolul 1088 – articolul 1090 din Codul civil, cu referire directa la dobânda prin dispozițiile articolului 1589 din Codul civil care reflectă dobânda remuneratorie. Modificările care au urmat adoptării Codului nu au puse sub transformare în trunchiul dobânzilor ci au reflectat anumite valoari sau regimuri ale ratelor legale ale dobânzii.

Noul Cod civil aduce anumite modificări semnificative în ceea ce privește dobânda, în general, și a dobânziilor moratorii în particular,demonstrând intenția actualului legiuitor român de a se detașa de cei de acum 150 de ani.

Dacă aruncăm o privire mai relevantă aspupra noțiunii de dobândă, observăm ca este univocă,din acest motiv leguitorul nu a mai dat o definiție concludenta a acestui termen din anul 1864.

Dobânda, poate fi vazută ca o anumită sumă datotată creditorului în afara capitalului propriu-zis, direct proporțională cu timpul și mărimea acestuia din urmă, prezentându-se într-o paletă larga de tipuri. Din punctul de vedere al drepturilor reale dobânda poate aparea în concordanță cu raporturile obligaționale existând, o anumită dobândă care este generată de creanțe de raport, de creanțe de reducțiune a liberalităților excesive, dobânda datorată pentru întârzierea culpabilă în executarea obligațiilor sau a anumitor împrumuturi.

Cu trecerea timpului această multitudine a amalgamat doctrina prin încercarea să poată să definească termenul de dobândă,făcându-se anumite demersuri în acest sens au dus la generarea unor puncte de vedere diferite ceea ce l-a determinat pe legiuitor să intervină. Astfel, datorită articolulului 3 aliniatul 1 din decretul pentru stabilirea dobânzilor și alungarea cametei s-a ajuns să se dea o definiție legală a dobânzii, aceste dispoziții se pot regăsi și în articolul 6 din ordonanța Guvernului numărul 9/2000 privind nivelul dobânzii în obligațiile bănești.

La o primă vedere dobânda este definită ca o anumită sumă de bani care i se cuvine unui creditor pentru oprirea folosinței unui capital, calculată ca o sumă procentuală aplicabilă acelui capital datorat.

Acestea fiind spune, marimea procentajului din dobândă, oricare i-ar fi cauza, este dependent de trei factori importanți: cât este de mare suma datorată, durata în care se așteaptă restituirea sumei datorate și ponderea ratei dobânzii, acestea pot fi stabilite de legiuitor sau de către părțile în cauză.

Privind din unghiul dreptului ipotezele obligațiilor în care se poate acorda o anumită dobândă sunt diversificate, rezultând regimuri juridice diferite pentru aceasta.

În legislația României, lipsa unei clasificări a dobânzilor este bolnăvicioasă. Tehnoredactarea Noului Cod civil nu s-a dovedit eficace pentru a fi inserată o clarificare: dacă luăm în considerare toate actele normative , niciunul nu însumează o clasificare validă a dobânzilor.

Dintr-o perspectivă lardă , definirea dobânzilor care enumerp calificările multitudinale ale dobânzilor din prisma dreptului , anumite obligați bănești ar putea să arate astfel: dobânda moratorie – reprezintă repararea consecințelor anumor întârzieri în cazul neplatății unor obligații monetare;dobânda remuneratorie reprezintă contrapartida punerilor unor dispoziții ale fondurilor, altfel spus cu un anumit titlu de preț; dobânda restitutorie poate fi reprezintată ca fiind o datorie cu titlu de restituire a fructelor și destinată pentru neutralizarea consecințelor patrimoniale ale unor foloase necuvenite, indiferent de orice culpă; dobânda cominatorie poate fi reprezentată ca o dobândă moratorie majorată ce are drept scop să marească executarea unei datoriri bănești, sancționând suplimentar debitorul; dobânda compensatorie sau judiciară este definită ca o dobândă care poate fi acordată pe lângă reparația propriu-zisă de către instanțele judecătorești pentru o periodă cuprinsă între momentul producerii unui un delict și data pronunțării hotărârii judecătorești definitive.

Cum anumite dobânzi îndeplinesc funcții diferite și relevante cauzelor, obligațiilor, și creanțelor care au capacitatea de a produce un cuantul de dobândă au ca și caracteristici, așa cum am incerca sa relevam.

Sunmele bănești care generează o anumită dobândă remuneratorie sunt creanțe la termen.

Dobânda este o taxă plătită de un debitor de active către proprietar ca o formă de compensație pentru utilizarea activelor. Este cel mai frecvent dobânda reprezintă prețul plătit pentru utilizarea banilor împrumutați,sau banii câștigați din fondurile unor depozitate.

Capitolul 1

Răspunderea pentru neexecutarea obligatiilor contractuale în raporturile dintre profesioniști

Parlamentul României a adoptat un act normativ care reflectă Directiva 2011/7 / UE a Parlamentului European și a Consiliului privind combaterea întârzierii de plată în tranzacțiile comerciale.

Aceste dispoziții legale se aplică creanțelor, necontestate și executorii, fiind compuse din obligațiir de plată rezultate din contracte încheiate între profesioniști, precum și între profesioniștii și o autoritate contractantă.

Aceste dispoziții legale se aplică creanțelor necontestate, lichide și executorii,

fiind compuse din obligații de plată rezultate din contracte încheiate între profesioniști, precum și între profesioniștii și o autoritate contractantă.

Acordurile sunt în stânsă legătură cu noul act normativ fiind cel care are ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, incluzând proiectarea și executarea de lucrari publice, de clădiri și de lucrări publice.

Sunt excluse din domeniul de aplicare a noii legi următoarele:

• creanțele înregistrate în declarația de afaceri în cadrul unei Procedura de insolvență, precum și creanțele care formează obiectul unui aranjament preventiv ad-hoc sau a unui acord încheiat ca urmare a unei negocieri extra-judiciare pentru restructurarea datoriilor unei companii;

• acordurile încheiate între profesioniști și consumatori. Conform noului regulament, termenul de plată între profesioniști nu poate depăși 60 de zile calendaristice. Cu toate acestea, părțile pot stipula în acord un termen mai lung de plată, cu condiția ca astfel de clauză nu ar putea fi abuziv. În sensul prezentului act normativ, o practică abuzivă sau clauză trebuie să fie o clauză contractuală de instituire într-un mod evident inechitabil,

în ceea ce privește creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii de întârziere a plații sau a daunelor suplimentare. În cazul în care termenul de plată nu a fost prevăzută în acordul încheiat între profesioniști, pedeapsa întârzierii începe să curgă din următoarele condiții:

– 30 de zile calendaristice de la data la care debitorul a primit factura

sau orice alt act de solicitare de plată echivalent;

– 30 de zile calendaristice de la primirea sau verificarea, în cazul în care legea sau

acord prevede o procedură de recepție sau verificare a certificărilor în conformitate cu bunurile sau serviciile, iar autoritatea contractantă a primit o factură sau o cerere de plată echivalentă pe chitanța aferentă.

În mod excepțional, părțile pot fi stipulate la un termen de plata de maxim 60 zile calendaristice, dacă acest lucru este prevăzut în mod expres în acord și în documentația de achiziție publică și este justificată în mod obiectiv, având în vedere natura sau caracteristicile specificare termenul de plată nu a fost prevăzută în acordul încheiat între profesioniști, pedeapsa întârzierii începe să curgă din următoarele condiții:

– 30 de zile calendaristice de la data la care debitorul a primit factura

sau orice alt act de solicitare de plată echivalent;

– 30 de zile calendaristice de la primirea sau verificarea, în cazul în care legea sau

acord prevede o procedură de recepție sau verificare a certificărilor în conformitate cu bunurile sau serviciile, iar autoritatea contractantă a primit o factură sau o cerere de plată echivalentă pe chitanța aferentă.

În mod excepțional, părțile pot fi stipulate la un termen de plata de maxim 60 zile calendaristice, dacă acest lucru este prevăzut în mod expres în acord și în documentația de achiziție publică și este justificată în mod obiectiv, având în vedere natura sau caracteristicile specifice ale contractului, cu condiția ca astfel de clauză să nu fie abuzivă.

În cazul instituțiilor publice în domeniul sănătății și a entităților publice care furnizează servicii de asistență medicală, termenul de plată legal pentru obligațiile financiare care decurg din acordurile încheiate cu profesioniști este de cel mult 60 de zile calendaristice.

Potrivit noului act normativ, în cazul în care acordul nu prevede nivelul de interes pentru plata cu întârziere a sumelor datorate, se aplică pedeapsa dobânzii legale. Interesul legal de penalizare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8 la sută, și este

aplicabilă atât în relațiile dintre profesioniști, precum și în relațiile dintre profesioniști și autorități contractante. Rata de referință a dobânzii legale în vigoare la data primei zile calendaristice a semestrului se aplică pentru întregul semestru.

În plus față de dobânda pedeapsă legală, noul act normativ introduce, asemenea conceptul de daune minime. Astfel, dacă sunt îndeplinite condițiile de întârziere, creditorul poate solicita debitorului să plătească echivalentul în lei, la data plății, de 40 de euro, reprezentând daune suplimentare minime. O astfel de sumă devine datorată

la data la care începe să curgă dobânda penalizatoare, fiind în plus față de cheltuielile legate de o procedură de executare silită.

Orice clauză de instituire a unei date ale emisiunii sau primirea facturii, în relațiile dintre profesioniști, sau în relațiile între profesioniști și autorități contractante, sunt sub sancțiunea nulității absolute.

Sancțiunea nulității absolute este valabilă și pentru clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști, sau între profesioniștii și autoritățile contractante, chiar dacă au fost încheiate înainte de data intrării în vigoare anterior prezentului act normativ pentru diferite acorduri.

Actul normativ a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 182 de DIN din 02 aprilie 2013 și a intrat în vigoare la 5 aprilie 2013. Pentru mai multe detalii, a se vedea Legea numărul 72/2013 cu privire la măsurile de combatere a plății cu întârziere a sumelor de bani care rezultă din acordurile încheiate între profesioniști, precum și între profesioniști și autorități contractante.

Anumite creanțe care pot produce o dobândă moratorie sau o dobândă cominatorie trebuie să fie clare, lichide și exigibile, totuși anumite datorii care nu pot fi în totalitate clare, nici lichide sunt susceptibile de a produce dobânda moratorie dacă data scadentă este împlinită. Mai puțin atunci când lipsa lichidității rezultă din fapta creditorului sau când debitorul a procedat la o oferta reală urmată de consemnațiune, dobânzile moratorii curg în ciuda lipsei certitudinii și lichidității creanței monetare.

Creanțele care generează dobânzi restitutorii nu sunt nici creanțe la termen nici creanțe exigibile: cum dobânzile nu curg motivat de întârzierea debitorului, acesta din urmă nu poate opune creditorului nici nedeterminarea sumei nici lipsa certitudinii nici însăși absența exigibilității creanței.

Importanța instituției răspunderii civile în sistemul obligațiilor este de necontestat. Uneori, însă, se apelează la această instituție chiar și în situații în care nu sunt întrunite condițiile răspunderii civile.

De multe ori dobânda moratorie este confundă cu alte instrumente juridice care se sprijină pe curgerea timpului cum este și cazul dobânzii remuneratorii. Este vorba de o simplă aparență de comunitate, care nu se prelungește dincolo de formă, pe fondul celor două tipuri de dobândă. În mod tradițional, se consideră că dobânda remuneratorie și dobânda moratorie reprezintă două categorii de dobânzi distincte. Ele sunt considerate tipurile principale de dobândă, necontestate de doctrină și jurisprudență și menționate în Codul civil.

Nu aceeași este situația în cazul dobândă moratorie – dobândă restitutorie delimitarea celor două instituții. Punctul de plecare al controversei nu constă în delimitarea lor ci în însăși recunoașterea conceptului de ,,dobândă restitutorie”.

Dobânda restitutorie este destinată să neutralizeze folosirea lipsită de cauză a capitalului de către debitorul restituirii și a garanta creditorului restituirii repunerea în situația anterioară. Ea curge de plin drept și în temeiul unei dispoziții speciale.

Elementul de diferențiere cel mai important este cel al sursei diferite a obligației care le generează; în timp ce dobânda moratorie rezultă din întârzierea în executarea unei obligații, deci dintr-o obligație de reparație, dobânda numită restitutorie își găsește sursa într-o obligație de restituire.

Debitorul dobânzii restitutorii nu este culpabil; suma produsă de creanța de restituire nu are natura daunelor-interese ci se cuvine creditorului pentru repunerea în situația anterioară, întemeiată pe îmbogățirea fără justă cauză sau plată nedatorată, etc.

Acestă dobândă ține de dreptul restituirilor, care guvernează restituirea fructelor și dobânzilor și nu de dreptul răspunderii civile. Noul Cod civil încearcă să stabilească un regim juridic unitar pentru restituirea prestațiilor inclusiv cu privire la dobânzile produse de creanțele supuse restituirii.

Dobânda moratorie are puncte comune cu mecanisme destinate a face presiune asupra debitorului pentru plata creanței, cum este clauza penală, fără ca prin aceste apropieri să își piardă specificitatea.

Elementul de maximă diferențiere între clauza penală moratorie și dobânda moratorie este dat de natura lor juridică diferită. Argumentat și nu în afara criticii, am atribuit clauzei penale o natură mixtă cu o componentă sancționatorie și una reparatorie, prevalentă fiind cea punitivă. În principal, rolul ei este de a sancționa neexecutarea și comportamentul culpabil al debitorului și numai în subsidiar, în acele situații în care s-a produs un prejudiciu, servește și

la acoperirea acestuia.

Cu toate că ambele se sprijină pe curgerea timpului și au legătură cu fluctuațiile economice, o parte minoritară a doctrinei, căreia ne alăturăm, se pronunță în sensul cumului dobânzii cu datoria de valoare. Fiecare din tehnicile amintite se legă de timp în manieră proprie, având fundamente diferite: una este întemeiată pe întârzierea în executarea obligației cealaltă pe erodarea monedei.

Pentru perioada anterioară lichidării datoriei de indemnizare, adică și pentru intervalul de timp cât ea este o datoriei de valoare, creditorul trebuie compensat pentru că a suferit o întârziere în indemnizare, tehnica valorismului nefiind suficientă atât pentru menținerea valorii creanței cât și pentru indemnizarea întârzierii. Datoriei de valoare i se adugă o sumă care indemnizează întârzierea, mai precis lipsirea creditorului de o multitudine de posibilități

de a folosi și valorifica suma reprezentând indemnitatea principală dacă ar fi avut-o de îndată, la momentul producerii prejudiciului. Același tip de prejudiciu ca cel acoperit de dobânda reglementată de art.1088 C.civ.: prețul timpului, întârzierea însăși, privarea creditorului de o infinitate de posibilități de a folosi suma respectivă. Este un prejudiciu a cărei valoare este prezumată în mod abstract și forfetar de legiuitor ca fiind egală cu rata legală a dobânzii. Are mai puțină importanța calificarea moratorie – obiectivă – sau compensatorie a acestei indemnități. Însă suntem de părere că ea nu este fundamentată pe dispozițiile art. 1088 C.civ. întrucât creanța principală care o generează nu este exigibilă.

În prezent, se admite constant indexarea creanței de capital indiferent dacă în contract a fost inclusă sau nu o asemenea clauză. Creanța de capital indexată produce dobândă moratorie întrucât nu există incompatibilitate între dobânda moratorie și indexare. Pentru a se înlătura anomaliile create de aplicarea rigidă a principiului nominalismului monetar s-a mers și mai departe consacrându-se legal posibilitatea indexării creanței de dobândă. În consecinvă, creditorul contractual al unei sume de bani va fi îndeptățit nu numai indexarea creanței inițiale și acordarea dobânzii legale moratorii, ci și la indexarea dobânzii legale moratorii.

Soluția proscrierii cumulului indexării cu dobânda moratorie pe motiv că indexarea repară în mod egal prejudiciul cauzat prin întârziere, păcătuiește prin exces. Indexarea, ca și valorismul, are ca efect protejarea debitorului împotriva efectelor întârzierii, dar fiecare întro manieră proprie. Actualizarea prin efectul indexării compensează doar deprecierea monetară între ziua în care creanța s-a născut și ziua plății, în timp ce dobânda moratorie indemnizează doar întârzierea în plata sumei datorate. Aceste două mecanisme pot fi utilizate concomitent fără să existe grija că s-ar proceda la o dublă indemnizare. Excluderea pur și simplu a dobânzii moratorii în caz de revalorizare a creanței reprezintă o privarea a creditorului de dreptul la daune-interese moratorii.

Acestă dobândă ține de dreptul restituirilor, care guvernează restituirea fructelor și dobânzilor și nu de dreptul răspunderii civile. Noul Cod civil încearcă să stabilească un regim juridic unitar pentru restituirea prestațiilor inclusiv cu privire la dobânzile produse de creanțele supuse restituirii.

Dobânda moratorie are puncte comune cu mecanisme destinate a face presiune asupra debitorului pentru plata creanței, cum este clauza penală, fără ca prin aceste apropieri să își piardă specificitatea.

În pofida catalogării de către majoritatea doctrinei și jurisprudenței a clauzei prin care părțile au stabilit valoarea ratei dobânzii ca reprezentând o clauză penală moratorie, există argumente că voința legiuitorului a fost de a consacra două instituții juridice distincte: dobânda moratorie a cărei rată a fost stabilită convențional și clauza penală moratorie.

Elementul de maximă diferențiere între clauza penală moratorie și dobânda moratorie este dat de natura lor juridică diferită. Argumentat și nu în afara criticii, am atribuit clauzei penale o natură mixtă cu o componentă sancționatorie și una reparatorie, prevalentă fiind cea punitivă. În principal, rolul ei este de a sancționa neexecutarea și comportamentul culpabil al debitorului și numai în subsidiar, în acele situații în care s-a produs un prejudiciu, servește și

la acoperirea acestuia.

Cu toate că ambele se sprijină pe curgerea timpului și au legătură cu fluctuațiile economice, o parte minoritară a doctrinei, căreia ne alăturăm, se pronunță în sensul cumului dobânzii cu datoria de valoare. Fiecare din tehnicile amintite se legă de timp în manieră proprie, având fundamente diferite: una este întemeiată pe întârzierea în executarea obligației cealaltă pe erodarea monedei.

Pentru perioada anterioară lichidării datoriei de indemnizare, adică și pentru intervalul de timp cât ea este o datoriei de valoare, creditorul trebuie compensat pentru că a suferit o întârziere în indemnizare, tehnica valorismului nefiind suficientă atât pentru menținerea valorii creanței cât și pentru indemnizarea întârzierii. Datoriei de valoare i se adugă o sumă care indemnizează întârzierea, mai precis lipsirea creditorului de o multitudine de posibilități de a folosi și valorifica suma reprezentând indemnitatea principală dacă ar fi avut-o de

îndată, la momentul producerii prejudiciului. Același tip de prejudiciu ca cel acoperit de dobânda reglementată de art.1088 C.civ.: prețul timpului, întârzierea însăși, privarea creditorului de o infinitate de posibilități de a folosi suma respectivă. Este un prejudiciu a cărei valoare este prezumată în mod abstract și forfetar de legiuitor ca fiind egală cu rata legală a dobânzii. Are mai puțină importanța calificarea moratorie – obiectivă – sau compensatorie a acestei indemnități. Însă suntem de părere că ea nu este fundamentată pe dispozițiile art. 1088 C.civ. întrucât creanța principală care o generează nu este exigibilă.

În prezent, se admite constant indexarea creanței de capital indiferent dacă în contract a fost inclusă sau nu o asemenea clauză. Creanța de capital indexată produce dobândă moratorie întrucât nu există incompatibilitate între dobânda moratorie și indexare. Pentru a se înlătura anomaliile create de aplicarea rigidă a principiului nominalismului monetar s-a mers și mai departe consacrându-se legal posibilitatea indexării creanței de dobândă. În consecință, creditorul contractual al unei sume de bani va fi îndeptățit nu numai indexarea creanței inițiale și acordarea dobânzii legale moratorii, ci și la indexarea dobânzii legale moratorii.

Soluția proscrierii cumulului indexării cu dobânda moratorie pe motiv că indexarea repară în mod egal prejudiciul cauzat prin întârziere, păcătuiește prin exces. Indexarea, ca și valorismul, are ca efect protejarea debitorului împotriva efectelor întârzierii, dar fiecare întro manieră proprie. Actualizarea prin efectul indexării compensează doar deprecierea monetară între ziua în care creanța s-a născut și ziua plății, în timp ce dobânda moratorie indemnizează doar întârzierea în plata sumei datorate. Aceste două mecanisme pot fi utilizate concomitent fără să existe grija că s-ar proceda la o dublă indemnizare. Excluderea pur și simplu a dobânzii moratorii în caz de revalorizare a creanței reprezintă o privarea a creditorului de dreptul la daune-interese moratorii.

Se admite un prag minim al daunelor-interese moratorii, echivalentul ratei legale sau convenționale a dobânzii, valoare prestabilită și fixă, care se cuvine automat creditorului și care ar reprezenta valoarea prejudiciului moratoriu abstract. În afara acestei sume creditorul are dreptul la daune-interese suplimentare, în condițiile dreptului comun al răspunderii contractuale și în limitele stabilite de principiile de drept comun, corespunzător valorii concrete a prejudiciului, așa cum va fi el stabilit în cadrul procedurilor judiciare, dându-se

eficiență principiului reparării integrale a prejudiciului.

În schimb, debitorul, în materie civilă și comercială, nu poate să probeze că prejudiciul suferit de creditor este mai mic decât valoarea dobânzii legale. Sub acest aspect el este dezavantajat față de creditor care are posibilitatea de a dovedi întinderea reală a prejudiciului și de a obține daune-interese suplimentare. Dacă, de lege lata, creditorul este dezavantajat de sistemul de reparație exclusiv forfetară, pentru că nu poate dobândi repararea integrală a prejudiciului, de lege ferenda, situația s-a inversat. Chiar dacă sunt puține ipotezele în care aplicarea principiului reparării integrale ar putea să se releve inechitabilă pentru debitor ar fi preferabil, dacă intervine o reformă a art. 1088 C.civ., să nu se treacă de la o extremă la alta, de la o indemnizare excesiv de mică pentru creditor la una foarte împovărătoare pentru debitor.

Pentru a se evita această deplasare, de la o extremă la alta, în doctrina europeană se susține ideea de a conferi judecătorului posibilitatea de a modifica daunele-interese convenționale sau judiciare pe baza anumitor criterii. Deși se bucură de susținere în multe sisteme de drept, datorită particularităților sistemului de drept românesc și ale societății românești ni se pare că nu este potrivit, momentan, să se confere, de jure, o putere moderatoare cu titlu general instanței de judecată. Susținem evaluarea judiciară a daunelorinterese moratorii cuvenite creditorului contractual al unei sume de bani cu respectarea principiului reparării integrale prejudiciului și nu potrivit principiului adecvării.

Noul Cod civil este străbătut de ideea de a recunoaște instanței o putere de intervenție asupra contractului mult mai mare în raport cu actuala reglementare. Referirea la contract vizează atât încheierea cât și executarea contractului și consecințele neexecutării – întinderea daunelor-interese.

În materia răspunderii contractuale se atribuie judecătorului prerogativa de a modifica convenția părților, dar nu cu titlu general ci punctual cu privire la anumite chestiuni, cum este cazul clauzei penale vădit excesive.

În cazul stabilirii daunelor-interese ce se cuvin creditorului unei sume de bani pentru prejudiciul suplimentar, legiuitorul nu recunoaște o asemenea putere moderatoare instanței.

Conferă posibilitatea stabilirii prejudiciului real, cu respectarea principiilor răspunderii de drept comun, dar nu atribuie judecătorului puterea de a da mai mult sau mai puțin creditorului, așa cum o face explicit în cazul clauzei penale sau a clauzelor abuzive. Instanța de judecată va acorda daune-interese corespunzătoare prejudiciului real.

Dacă, de lege ferenda, judecătorul va fi îndreptățit la o astfel de apreciere ar trebui consacrate legal și criteriile și limitele orientative potrivit cărora să fie realizată. Gravitatea culpei, durata și cauza întârzierii, atitudinea cocontractanților, situația financiară a debitorului ar putea fi câteva dintre ele. Chiar și în aceste condiții, considerăm că, de lege ferenda, moderarea daunele-interese stabilite judiciar nu ar putea fi consacrată în materie comercială.

Ceea ce particularizează răspunderea contractuală pentru întârziere, nu numai în cazul obligațiilor bănești ci a oricărei obligații, este că sumele acordate nu se substituie prestației promise ci vin să se adauge acesteia. Debitorul va fi silit nu numai la executarea obligației principale ci și la acoperirea prejudiciului cauzat creditorului prin întârzierea în executarea obligației.

Obligațiile pecuniare pot fi executate întotdeauna în natură obținându-se suma de bani ce constituie obiectul obligației principale. Singurul motiv cauzator de prejudicii este întârzierea în executarea obligației. În consecință, sumei de bani obiect al obligației principale i se adaugă o altă sumă destinată să repare prejudiciul cauzat creditorului prin întârziere.

Este vorba deci de două obligații distincte: obligația principală căreia i se adaugă obligația de a repara prejudiciul cauzat prin întârziere în executare, datoria de dauneinterese.

În cazul obligațiilor de la origine monetare, întinderea prejudiciului și implicit a daunelor-interese este stabilită de lege.

Cel mai adesea, jurisprudența și literatura de specialitate consideră, implicit sau explicit, că obligația de reparare a prejudiciului este accesorie obligației principale, altfel spus că dobânda moratorie este un accesoriu al sumei datorate cu titlu principal. Dacă în aparență am putea fi înclinați să calificăm relația dintre cele două ca de la principal la accesoriu, totuși se observă că cele două obligații sunt distincte și relativ independente așa cum rezultă din identificarea obiectelor lor, a caracteristicilor pe care le prezintă, a condițiilor de acordare dar mai ales a naturii juridice diferite.

Noul cod civil nu rezolvă total problema condițiilor cerute obligației principale pentru a genera dobândă moratorie. Singura precizare care se face este în legătură cu un aspect necontestat nici de lege lata: datoria trebuie să fie exigibilă.

Deși, condiția exigibilității nu este prevăzută expres, obligația de plată a capitalului – creanța principală – trebuie să fie scadentă pentru curgerea dobânzii moratorii simple. Cerința exigibilității trebuie îndeplinită și de creanța de dobândă moratorie simplă pentru ca aceasta să genereze dobândă compusă.

În sistemul actual în care nu poate fi obținută repararea integrală a prejudiciului în cazul neexecutării unei obligații bănești, decât în cazuri de excepție, anatocismul se legitimează în mare parte prin faptul că ameliorează indemnizarea creditorului pentru situațiile în care întârzierea în executarea obligației monetare se prelungește.

Prezența anatocismului, într-un sistem de drept care admite repararea integrală a prejudiciului pentru neexecutarea obligațiilor bănești, așa cum va fi și în România după intrarea în vigoare a Noului Cod civil, nu este indispensabilă. În situația în care creditorul poate obține repararea întregului prejudiciu, capitalizarea dobânzilor-daune nu se justifică ci ne-ar putea duce dintr-o extremă în alta: de la o indemnizare redusă în actualul sistem forfetar s-ar ajunge la un cumul al indemnităților care ar fi foarte avantajos pentru creditor.

Cu toate acestea, Noul Cod civil păstrează tehnica anatocismului într-o variantă modificată față de actuala reglementare.

Ce este raspunderea contractuală ?

Este obligația unei persoane de a repara prejudiciul cauzat unei alte persoane prin neexecutarea, executarea necorespunzătoare ori cu întârziere a obligațiilor născute dintr-un contract valabil încheiat.

Răspunderea Contractuală este forma de răspundere juridică fundamentată pe obligația celui ce a păgubit pe altul de a repara prejudiciul produs. Are două forme: răspundere civilă delictuală și răspundere civilă contractuală.

Răspunderea civilă contractuală este forma de răspundere civilă ce intervine în cazul în care debitorul nu a executat sau a executat necorespunzător obligația pe care o avea în baza unui contract.

Daunele ți interesele

Pentru existența răspunderii contractuale sînt necesare condițiile:

– existența unei fapte ilicite: nerespectarea unei obligații contractuale prin care se aduce atingere unui drept subiectiv patrimonial al creditorului;

– existența unui prejudiciu patrimonial;

– existența raprtului de cauzalitate între faptă și prejudiciu;

– vinovăția persoanei care săvîrșește fapta ilicită

În aceste condiții, persoana prejudiciată are dreptul la daune-interese.

1.2.1 Ce sunt daunele interese

C.civ. prevede că : „Creditorul are dreptul de a dobândi îndeplinirea exactă a obligației, și în caz contrar are dreptul la dezdăunare”. Dacă ne situăm pe tărâmul răspunderii civile contractuale, pentru a îndeplini cu exactitate obligația, debitorul trebuie să se raporteze la prevederile contractuale și pe acelea să le aducă la îndeplinire în spiritul și litera contractului. În caz contrar, creditorul are dreptul să ceară despăgubiri care în cazul răspunderii civile contractuale poartă denumirea de daune-interese.

Daunele-interese sunt despăgubirile în bani pe care debitorul este dator să le plătească în scopul reparării prejudiciului suferit de către creditor ca urmare a neexecutării, executării cu întârziere sau necorespunzătoare a obligațiilor contractuale.

Pentru a putea cere daune-interese trebuie să fie îndeplinite cumulativ cele patru condiții ale răspunderii civile contractuale (fapta ilicită, raportul de cauzalitate, culpa, prejudicul).

Daunele-interese nu au natura unei noi obligații care se naște ca urmare a neîndeplinirii culpabile a obligației de către debitorul contractual, ele au caracterul de sancțiune și se adaugă obligației neexecutate pentru a exprima prejudiciul total suferit de către creditor.

Din interpretarea art. 1086 „Chiar în cazul când neexecutarea obligației rezultă din dolul debitorului, daunele-interese nu trebuie să cuprindă decât aceea ce este o consecință directă și necesară a neexecutării obligției” rezultă că: instanța de judecată trebuie să trateze cu maximă diligență acordarea de despăgubiri crditorului pentru că acestea conform codului civil nu pot depăși prejudiciul efectiv cauzat creditorului, și ceea ce este o consecință directă a neexecutării obligației.

Daunele-interese au caracter pecuniar și ele se acordă de către instanțele judecătorești după ce acestea au evaluat cât mai corect posibil prejudiciul suferit de către crditor. Din momentul în care se cer daune-interese, repararea în natură nu mai prezintă importanță, prejudiciul trebuind să fie reparat excusiv prin echivalent bănesc.

1.2.2 De câte feluri sunt

Cazurile în care debitorul datorează daune-interese sunt: neexecutarea obligației contractuale, executarea necorespunzătoare și executarea cu întârziere a obligațiilor contractuale. În funcție de cazul la care ne raportăm în concret se disting două categorii de daune-interese:

a) Daunele-interese compensatorii sunt acela despăgubiri pe care debitorul le datorează în cazul în care nu execută total sau parțial obligația asumată sau o execută în mod defectuos. Daunele-interese compensatorii se acordă când executarea în natură a bligației nu mai este posibilă. Obligațiile pecuniare fiind susceptibile de excutare în natură nu pot fi cumulate cu acordarea de daune-interese compensatorii.

Daunele-interese compensatorii au funcția de a acoperi în totalitate prejudiciul suferit de către creditor astfel dacă obligația este susceptibilă a fi executată în natură daunele-interese compensatorii nu mai pot fi acordate de către instanța de judecată.

b) Daunele-interese moratorii sunt sumele pe care debitorul le datorează în caz de întărziere în executarea obligației. Ele acoperă doar prejudiciul suferit de creditor ca urmare a neexecutării la timp a obligației contractuale. Prin urmare, daunele-interese moratorii se cumulează cu executarea în natură iar când obligația nu este executată în natură ele se pot cumula și cu daunele-interese compensatorii.

1.2.3 Condiții pentru a acordarea daunelor interese

Punerea în întârziere este necesară doar în cazul neexecutării obligațiilor contractuale, în materie extracontractuală, obligația de reparare a prejudiciului se naște imediat, de înddată ce fapta prejudiciabliă a fost săvârșită.

Punerea în întârziere a fost definită în literatura de specialitate ca fiind manifestarea unilaterală de voință a creditorului prin care acesta din urmă pretinde executarea obligației ce i se datorază de debitor.

Punerea în întârziere este o formalitate pe care creditorul trebuie să o îndeplinească, în caz contrar se consideră că această întârziere nu este păgubitoare pentzru creditor.

Mijloacele prin care are loc punerea debitorului în întârziere sunt: notificarea și somația de plată prin intermediul executorului judecătorescsau prin cererea de chemare în judecată a debitorului.

Părțile pot stabili de comun acord o altă formă de punere în întârziere, sau pot să o înlăture și să stabileacă faptul că debitorul este de drept în întârziere în momentul scadenței.

Răspunderea contractuală pentru fapta altuia nu este reglemantată expres în legislația română dar alte ea apare sporadic în alte reglementări codul comercial, codul civil cu aplicări exacte la situații concrete de exemplu: răspunderea debitorului pentru obligații asumate de către el dar neexecutate de către alte persoane: prepușii, membrii de familie, auxiliari. Principiul care guvernează materia este cel potrivit căruia debitorul răspunde pentru faptele terților pe care i-a antrenat în executarea contractului.

Prin acceptarea angajării răspunderii contractuale și a altor persoane decât cele cu care s-a contractat se înfrânge principiul relativității efectelor contractului.

Condițiile necesare pentru a se antrena răpunderea debitorului principal față de creditor (obligații neexecutate de către debitorii subsidiari) sunt: obligația debitorului să se execute prin altul, debitorul secundar să fie desemnat voluntar de către debitorul principal și debitorul să nu fi fost scutit de răspunderea pentru faptele terților care nu au executat contractul.

1.2.4 Exonerarea de răspundetre

Art. 998 Cod civil obliga la repararea pagubei doar pe acela "din a cărui greșeală" prejudiciul a fost "ocazionat". La rândul său, art. 999 Cod civil precizează că "omul este responsabil nu numai de prejudiciul ce a cauzat prin fapta sa, dar și de acela ce a cauzat prin neglijență și imprudență să".

Obliga la reparațiuni nu numai fapta săvârșită cu intenție adică delictul (art. 998 Cod civil), dar și fapta săvârșită din culpă, adică cvasidelictului (art. 999). Codul civil opune "greșelii intenționate", imprudenta și neglijența.

Omul este liber să-și aleagă conduita sa în spațiul permis de lege și normele morale. Aprioric, nu-i poate fi impusă o anumită conduită. Conceptul de culpa include două elemente: intelectiv și volitiv. Sub aspect intelectiv, omul nu poate fi răspunzător decât dacă este conștient de consecințele faptei sale păgubitoare. Este culpabil pentru a fi optat pentru o conduită neadecvată, care intră în conflict cu normă de drept. Chiar dacă autorul n-a avut conștiința caracterului ilicit al conduitei sale, dar în împrejurările date ar fi putut-o avea, el răspunde civil. Culpa presupune reprezentarea consecințelor conduitei.

Procesul volitiv înseamnă o deliberare și luare a deciziei din partea autorului. Voința acestuia trebuie să fie liberă, nealterată. Codul civil califica intenția de a păgubi ca fiind dol (care poate fi direct sau indirect), iar greșeala neintenționată, culpă (sub forma imprudentei și neglijenței). Caracterizanduse prin intenția de a provoca consecințe păgubitoare, dolul este mai grav, în raport de culpă. Fapta este săvârșită cu intenție atunci când autorul dorește și acceptă să se producă consecințele faptei sale. Culpa prin imprudență va exista atunci când, autorul prevede posibilitatea producerii rezultatului păgubitor al faptei ilicite, dar considera în mod nejustificat că el nu se va produce. Culpa prin neglijență există atunci când autorul

faptei nu prevede rezultatul conduitei sale, deși avea obligația și posibilitatea să-l prevadă.

Gravitatea culpei nu are nici o influență asupra răspunderii civile delictuale, în dreptul nostru. Obligația de reparațiune va exista indiferent dacă la temelia faptei ilicite se va afla dolul sau culpa, cu toate gradele ei. Cu toate acestea, distincția dintre delict și cvasidelict nu este neglijată. Condiția culpei este valabilă doar în cazul răspunderii pentru fapta proprie. Cel are pretinde despăgubiri trebuie să facă dovada ei.

Cauzele care înlătura culpa:

– În materia răspunderii contractuale, art. 1082 Cod civil prevede că debitorul va fi exonerat de plată despăgubirilor civile, "dacă va justifica că neexecutarea provine din o cauză străină, care nu-i poate fi imputata". Atât doctrina juridică, cât și jurisprudența, pentru identitate de motive, au extins această dispoziție și la răspunderea delictuală.

– Înainte de a examina succint cauzele care înlătura vinovăția, se impune evidențierea câtorva reguli.

– Când fapta autorului este singura cauză a prejudiciului, pentru a opera o exonerare totală a vinovăției va trebui să se facă dovada cauzelor neimputabile.

– Când alături de fapta ilicită a autorului au concurat și faptele altor persoane sau anumite evenimente exterioare, acestea din urmă pot exclude total sau parțial pe autor de la răspundere.

– Când contribuția și culpa autorului sunt parțiale, deoarece la producerea pagubei a contribuit și participarea altor persoane, răspunderea tuturor față de victima va fi solidara. Gradul de vinovăție va fi stabilit în raporturile dintre codebitorii solidari.

– Când pe lângă fapta ilicită și culpa autorului a contribuit și un eveniment exterior, natural și imprevizibil, "simplă împrejurare că faptei ilicite i s-a adăugat, în concurs, un element exterior deopotrivă cauzal, nu este de natură să înlăture răspunderea. Cu toate acestea, s-ar justifica o diminuare a răspunderii în funcție de întinderea participării factorului extern la producerea pagubei.

– Când pagubă este însă consecință exclusive a unei cauze străine neimputabile autorului, acesta va fi exonerat de răspundere.

Referitor la cauzele exoneratoare de răspundere, considerăm că fiecare are un profil juridic distinct. Aceste cauze sunt: forță majoră; cazul fortuit; fapta victimei; fapta unui terț.

1. Forță majoră. Este acel eveniment exterior imprevizibil și de neînlăturat, fiind peste puterile omului (ex. un trăsnet; inundație; incendiu provocat de fulger; cutremur, război etc.). Un asemenea eveniment nu poate fi imputat nimănui. Imprevizibilitatea evenimentului rezidă atât în ceea ce privește declanșarea sa, cât și în efectele sale.Invincibilitatea evenimentului trebuie să fie însă absolută. Cauza străină să nu fie imputabila celui chemat să răspundă. Este posibil ca prin intermediul forței majore o persoană să producă un prejudiciu alteia.Într-adevăr, în acest caz, culpa absoarbe forță majoră și va opera răspunderea persoanei în cauză.

2. Cazul fortuit. Este un eveniment cauzal intern, ale cărui efecte se produc independent de voința celui chemat a răspunde. Cazul fortuit presupune imposibilitatea de a prevedea rezultaul păgubitor.

3. Fapta victimei. Fapta victimei exonerează integral sau parțial de răspundere. Din punctul nostru de vedere, nu are relevanta dacă fapta victimei este sau nu licita. Dacă va exista o culpă comună, reparațiunea pe care o va datora paratul va fi diminuată corespunzător. Scăderea se va face în raport de gravitatea culpelor concurente.

4. Fapta terței persoane. Sunt situații când pagubă poate fi, parțial sau total, consecința faptei unei terțe persoane. Nu este necesar ca terțul să fie identificat. Este suficient să se facă dovadă că fapta aparține unui al treilea. Mai este necesar ca fapta terțului să nu fi fost provocată de parat.

1.2.5 Modalități de evaluare a daunelor

În absența prejudiciului este exclusă orice răspundere civilă delictuala. Legislația, doctrină și practică judiciară folosesc noțiunile de prejudiciu, pagubă sau dăuna, termeni care sunt sinonimi. Dar termenul de dăuna mai este folosit și în sensul de despăgubire, ca echivalent bănesc al prejudiciului, se folosește cu înțelesul de dauneinterese.

Vom defini prejudiciul ca fiind consecințele negative patrimoniale și morale suferite de către o persoană ca urmare a faptei ilicite săvârșite de către o altă persoană, ori a acțiunii unui animal sau lucru aflat sub pază juridică a altei persoane .

Va constitui prejudiciu, de exemplu, degradarea sau distrugerea unui bun, vătămarea integrității corporale sau a sănătății unei persoane, atingerea adusă onoarei, reputației, a acelor valori nepatrimoniale legate indisolubil de persoană.

Caracterele prejudiciului:

a) Prejudiciul trebuie să fie cert. Acest caracter are în vedere atât existența în sine a prejudiciului, cât și posibilitatea de a se stabili întinderea lui. Pentru a putea fi supus reparării, prejudiciul trebuie să fie sigur, adică cert, ceea ce se întâmplă întotdeauna cu prejudiciul actual. Prejudiciul viitor este de asemenea supus reparării dacă există siguranța producerii sale, precum și elemente îndestulătoare pentru a-i determina întinderea. Prejudiciul viitor nu trebuie confundat cu prejudiciul eventual, deoarece acesta din urmă este lipsit de certitudine.

b) Caracterul direct al prejudiciului. Rezultă din conținutul art. 1086 Cod civil care, deși se referă la răspunderea contractuală, constituie o normă generală a răspunderii civile, aplicabilă așadar și în cazul răspunderii delictuale. Admiterea prejudiciilor indirecte ar permite existența unor răspunderi nelimitate. Jurisprudența a dispus întotdeauna că prejudiciul să fie consecință directă a faptei ilicite.

c) Caracterul personal al prejudiciului. Este consecința principiului că fără interes nu poate să se nască dreptul la acțiune. Doar persoană fizică sau juridică ce a suferit o pagubă poate cere repararea ei. Nu trebuie însă să înțelegem că dreptul la acțiune pentru daune ar fi legat de persoană.

Dreptul la acțiune poate fi exercitat, în condițiile legii, de creditorii chirografari pe calea acțiunii oblice; dreptul poate fi exercitat și de erezii victimei, când au conținut patrimonial. Pe de altă parte, o pagubă poate leza nu numai victima principală, dar și alte persoane (de exemplu, cei cărora victima le acordă întreținere).

O problemă controversată este aceea a prejudiciului colectiv. Este posibil ca victima să fie o asociație, societate comercială sau civilă, sindicate etc. Suntem de părere că, în cazul în care se produce o pagubă patrimoniului acestor colectivități, ele vor putea cere repararea, conform art. 998 Cod civil. Este un prejudiciu produs unui grup și nu se poate refuza dreptul acestuia să pretindă reparațiunea.

d) Caracterul material sau moral al prejudiciului. Prejudiciile rnateriale sunt consecința atingerii unui interes patrimonial, iar prejudiciul moral, urmărea lezării unui drept nepatrimonial. Prejudiciul material este, de exemplu, distrugerea unui bun, uciderea unui animal etc. iar prejudiciul moral, atingerile aduse atributelor personalității, vătămarea corporală sau a sănătății etc.

Prejudiciul material se compune, conform art. 1084 Cod civil din pierderea patrimonială (o diminuare a valorilor active ale patrimoniului) și beneficiul nerealizat (împiedicarea activului patrimonial de o îmbogățire care ar fi avut loc în cazul în care nu se săvârșea fapta ilicită). Problema care a făcut obiectul unor ample controverse a fost aceea dacă este posibilă o reparație bănească pentru prejudiciul moral încercat de victimă.

Făcând distincția între prejudiciul patrimonial și cel nepatrimonial, implicit rezultă că doctrina juridică recunoaște existența prejudiciului moral. Noțiunea de prejudiciu nepatrimonial este cunoscută sub diferite forme (prejudiciu extrapatrimonial; prejudiciu nepecuniar; prejudiciu personal nepatrimonial etc.), însă denumirea de prejudiciu moral, este tradițională.

După felul dreptului nepatrimonial încălcat, prejudiciile nepatrimoniale se împart astfel:

– prejudicii rezultate din lezarea integrității corporale sau a sănătății (ex: durerile fizice cauzate prin loviri, etc., provocarea unei boli etc.);

– prejudiciile afective care constau în suferințe psihice produse prin lezarea sentimentelor de afecțiune și de dragoste;

– pagube produse ca urmare a lezării cinstei, onoarei, demnității, prestigiului, reputației unei persoane; pagube produse prin lezarea drepturilor nepatrimoniale din cuprinsul dreptului de autor și inventator. Prejudiciul moral poate viza personalitatea fizică, psihică sau socială a unei persoane.

În categoria prejudiciilor morale produse prin lezarea integrității corporale sau sănătății unei persoane intra: durerile fizice sau psihice; prejudiciul estetic; prejudiciul de agrement; prejudiciul juvenil). În categoria prejudiciilor produse prin lezarea dreptului la viața personală, distingem: dreptul la viața personală sau privată (ex: drepturile privind identitatea persoanei; la amintirile personale; la intimitatea căminului; la sănătate: la viața conjugală; la imaginea personală). Dreptul la viața privată a unei persoane, intra în componența patrimoniului moral al oricărei persoane. Legiuitorul are obligația să manifeste un interes maxim pentru protejarea vieții private a unei persoane și, în general, pentru protecția persoanei umane.

Repararea prejudiciilor morale nu se poate limita doar la măsuri cu caracter nepatrimonial, ci ea trebuie să aibă și un caracter pecuniar. În dreptul românesc anterior Revoluției din decembrie 1989, repararea bănească a daunelor morale era negată categoric. Măsurile cu caracter nepatrimonial prevăzute de decretul nr. 31/1954 sunt insuficiente, ineficiente, incapabile să asigure securitatea juridică a unei persoane.

Soluția reparării integrale a prejudiciului exclusiv din punct de vedere material se pare că nu a satistacut instanțele judecătorești, care au început să nuanțeze noțiunea de "prejudiciu".

Echivalentul pecuniar al efortului suplimentar a fost inclus în cuantumul despăgubirilor, realizându-se astfel exigențele aplicării reparării integrale a prejudiciului.

Lărgirea sferei noțiunii de prejudiciu s-a făcut în cadrul regulilor principiului reparării integrale a prejudiciului. Echivalentul material al efortului suplimentar nu readuce persoana lezată în dreptul său în situația anterioară; pentru viitor, deducându-se potențialitatea unei pagube, instanță apreciază în ce măsură el poate fi dezdăunat.

Echivalentul pecuniar al atenției sporite sau al unei concentrări nervoase mai mari, de natură a grăbi procesul de epuizare fizică, nu constituie decât o modalitate materială de a acoperi un prejudiciu moral.

Limita dintre prejudiciul material și cel moral este în unele situații imperceptibilă; este cunoscut că, în cazul unor slutiri sau paralizii, persoană este pusă în imposibilitate de a se mai bucura de viață, în care, prejudiciul ar putea fi atenuat, de exemplu, prin acordarea unor despăgubiri prin care cel vătămat să aibă putință să-și creeze o anumită ambianta în interiorul căminului său, sau în afară, prin care să înlocuiască, cel puțin în parte, acele latitudini pe care omul deplin sănătos le are, dar de care a fost lipsit ireversibil prin accidentul a cărui victimă a fost.

Contribuția jurisprudenței la definirea noțiunii de prejudiciu estetic este de natură să contureze o altă latură a prejudiciului moral. Răspunderea nu s-a limitat doar la despăgubirea pentru dăuna materială produsă, dezdăunarea incluzând și cheltuielile pe care persoană a fost obligată să le suporte pentru a-și ascunde prejudiciul estetic.

Despăgubirile pecuniare nu au avut ca scop să compenseze suferința provocată de consecințele unui prejudiciu estetic, ci să recupereze cheltuielile efectuate pentru înlăturarea sau diminuarea prejudiciului.

e) Atingerea să fie adusă unui drept său interes ocrotit de lege. Este posibilă dezdăunarea nu numai când se încalcă un drept subiectiv, dar chiar și un simplu interes.

1.2.6 Daunele interese moratorii

În cazul întârzierii în executarea obligațiilor bănești s-au exprimat o serie de opinii divergențe. O primă opinie constă în aceea potrivit căreia părțile nu pot stipula în contract și nici nu pot solicita pe cale judecătorească alte daune decât dobânda legală. Se susține că atât dobânda legală cât și despăgubirile au aceeași natură juridică, ambele reprezentând daune (moratorii) și, de aceea, cumulul acestora apare astfel inadmisibil. În plus, Codul Civil interzice, în mod expres, adăugarea unor alte daune la dobânda legală, cu excepția cazurilor limitativ prevăzute și anume, în materie de comerț, fidejusiune și societate.

O altă opinie este aceea conform căreia creditorul are dreptul la un supliment de despăgubire peste dobânda legală ori de câte ori suferă, din culpă debitorului, un alt prejudiciu decât cel care rezultă din întârzierea plății, dar generat tot de această întârziere. Această opinie, exprimată în perioada interbelică, a fost preluată și nuanțată recent, susținându-se că, pe lângă dobânda legală (că daună moratorie), creditorul poate pretinde și alte daune, ce au caracter compensatoriu, și care urmăresc să acopere prejudiciul cauzat prin deprecierea creanței înregistrată de la data exigibilității acesteia și până la data recuperării efective a acesteia.

Controversa a reapărut mai ales ca urmare a adoptării Ordonanței 9/2000 privind nivelul dobânzii

legale pentru obligațiile bănești care prevede că ”părțile sunt libere să stabilească, în convenții, rata dobânzii pentru întârziere la plata unei obligații bănești”. Textul de lege nu reprezintă o legiferare a posibilității solicitării de daune cumulat cu dobânda legală ci, doar prevede o modalitate de cuantificare a dobânzii în mod convențional. Astfel, potrivit Codului civil valoarea dobânzii este stabilită de legiuitor iar potrivit Ordonanței, de către părți.

Însă, în condițiile în care, la momentul actual, dobânda legală se calculează ținând seama de o serie de factori care reflectă fluctuațiile monetare, apreciem că valoarea prejudiciului este acoperită prin dobânda legală. În plus, legiutorul a prevăzut raportarea calculului dobânzii legale în funcție de un parametru variabil, flexibil urmărindu-se astfel ca prejudiciul să fie acoperit numai prin plata dobânzii legale și să se evite suplimentarea acesteia prin adăugarea altor valori. Doctrina de drept civil și comercial adoptă o soluție simplistă pentru această ipoteză, în sensul că atât clauza penală cât și dobânda legală reprezintă daune interese pentru executarea cu întârziere a obligațiilor contractuale, deci daune interese moratorii, cumulul acestora nefiind posibil deoarece ambele au aceeași finalitate.

Admițând recursul în interesul legii declarat de Procurorul General, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat în dispozitivul Deciziei nr. 11 din 24.10.2005 (publicată în Monitorul Oficial nr. 123 din 09.02.2006) „orice clauză penală prin care se stabilește obligația restituirii la scadență a sumei împrumutate sub sancțiunea penalităților de întârziere, pe lângă dobânda contractuală convenită sau pe lângă dobânda legală, contravine prevederilor legi”

Hotărârea instanței supreme a oferit astfel o soluție unitară în aplicarea dispozițiilor art.1, art.2 și ale art.3(1) și art.3(2) din Ordonanța Guvernului nr. 9/2000 referitoare la rata dobânzii aplicabile pentru întârzierea la plata unei obligații bănești, având în vedere că, de-a lungul timpului, instanțele judecătorești s-au pronunțat în mod diferit în ceea ce privește posibilitatea cumulului dobânzilor cu penalitățile de întârziere.

Pornind de la această soluție, rămâne însă neacoperită ipoteza contractelor având un alt obiect decât împrumuturile bănești.

Apreciem că, atunci când se pune problema cumulului clauzei penale cu dobânda legală, ar trebui să se stabilească natura exactă și scopul clauzei penale, în sensul în care aceasta ar avea caracterul unor daune moratorii sau compensatorii. Astfel, dobânda legală poate fi cumulată cu penalitățile care au caracter de daună compensatorie, menite a sancționa neexecutarea obligației contractuale. Dobânda legală nu va putea însă să fie cumulată cu acele penalități care au un caracter de daune moratorii, menite a sancționa executarea cu întârziere; un asemenea cumul ar echivala cu aplicarea a două sancțiuni de același fel pentru aceeași faptă, respectiv cu o dublă reparație a uneia și aceleiași încălcări a contractului.

În același sens s-a pronunțat și instanța supremă, reținând că „prin stipularea clauzei penale, părțile au hotărât anticipat daune interese compensatorii, în cazul neexecutării totale sau parțiale ori daune moratorii pentru executarea cu întârziere. În acest mod, părțile, prin voința lor, stabilesc cuantumul despăgubirilor pentru prejudiciile suferite ca urmare a neexecutării obligațiilor asumate.”

În consecință, fiind prevăzute în convenția accesorie plata unor daune interese, nu se mai pot pretinde alte despăgubiri ca urmare a neîndeplinirii totale sau parțiale a obligației contractuale, inclusiv a dobânzii legale. Instanțele judecătorești s-au pronunțat, de regulă, în sensul admisibilității cumulului dobânzilor cu actualizarea creanței, în funcție de indicele de inflație, pe considerentul că cele două instituții au natură diferită. Practica instanțelor de judecată și literatura de specialitate a adoptat însă puncte de vedere contrarii în legătură cu acest aspect.

Într-o opinie s-a apreciat ca actualizarea are caracter compensatoriu, astfel încât este permis cumulul dobânzii legale moratorii cu actualizarea. Caracterul compensatoriu al actualizării rezidă în faptul că, prin aceasta se repară partea din beneficiul nerealizat care nu este acoperit de dobânda legală. S-a susținut de asemenea că, în timp ce dobânda reprezintă prețul lipsei de folosință, actualizarea cu inflația urmărește păstrarea valorii reale a obligațiilor bănești.

În sprijinul admisibilității cumulului dobânzii legale cu actualizarea creanței pot fi invocate și dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 5/2001 privind procedura somației de plată care prevăd în mod expres posibilitatea actualizării creanței, dobânzilor, majorărilor sau penalităților datorate la data plății efective. De altfel, aceste dispoziții legale pot fi invocate și pentru a susține posibilitatea actualizării dobânzii legale moratorii (de întârziere în executarea obligațiilor contractuale).

Ordonanța Guvernului nr. 5/2001 privind procedura somației de plată arată că „ sumele (…) și dobânzile , majorările, penalitățile (…) se actualizează”, iar dispozițiile Codului de procedură civilă prevăd că „se va proceda, la cererea creditorului, și la actualizare.”

Actualizarea operează în temeiul legii, de îndată ce creditorul a solicitat-o, fie instanței, fie executorului judecătoresc și a probat întârzierea executării obligației bănești independent de dovedirea îndeplinirii condițiilor răspunderii civile.

Astfel, în prezent, considerăm că este posibilă nu numai actualizarea creanței inițiale și acordarea dobânzii legale ci și actualizarea dobânzii legale moratorii, altfel spus este permisă actualizarea sumei reprezentate de creanța inițială și de dobânda legală moratorie corespunzătoare acesteia.

Capitolul 2

Noțiunea și Condițiile

2.1 Noțiunea curgerii dobânzilor

În sistemul Codului civil din 1864, în cazul împrumutului cu dobândă, reglementat în art. 1587-1590, dobânda nu era datorată de drept. Conform art. 2169 NCC, suma de bani împrumutată este purtătoare de dobândă din ziua în care a fost remisă împrumutatului. De asemenea, art. 2159 alin. (2) NCC prevede că, până la proba contrară, împrumutul care are ca obiect o sumă de bani se prezumă a fi cu titlu oneros. Prezumția legală instituită de lege poate fi răsturnată, făcându-se dovada caracterului gratuit al împrumutului.

Articolul 2173 NCC prevede că, prin contractul de cont curent, proprietatea remiterilor se transferă primitorului, prin înregistrarea acestora în cont. Obligațiile născute din remiterile anterioare se novează și creanțele reciproce se compensează până la concurența debitului și creditului, sub rezerva plății soldului creditor.

Dobânzile curg pentru fiecare sumă de la data înscrierii în cont până la încheierea contului și se socotesc pe zile, dacă părțile nu convin altfel. Prin urmare, chiar dacă prin înscrierea în cont creanțele trebuie considerate neexigibile, pentru fiecare sumă înscrisă curge de drept dobânda de la data înscrierii până la încheierea contului. Articolul 370 alin. (2) C. com. prevedea că dobânzile datorate sunt cele comerciale și se socotesc pe zi dacă părțile nu s-au învoit altfel, iar în noul Cod civil se prevede că dobânzile curg pentru fiecare sumă de la data înscrierii în cont până la încheierea contului și se socotesc pe zile, dacă părțile nu convin altfel.

Astfel, prin contract, părțile pot insera clauza conform căreia dobânzile nu se socotesc pe zile. „Dobânda convențională va curge însă numai dacă operațiunile de cont continuă. După lichidarea contului și încetarea contractului curge numai dobânda legală”.

În sistemul vechiului Cod civil, în literatură, s-a arătat că „pentru întârzierea în plata obligațiilor bănești izvorâte din delicte se datorează daune-interese compensatorii de la data cauzării prejudiciului și până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești prin care se evaluează despăgubirile, iar ulterior, această sumă devenită certă și lichidă produce dobânzi cu titlu de daune moratorii în sensul art. 1088 C. civ. [1864, n.n.]”.

În cazul săvârșirii unei fapte ilicite, prejudiciul trebuie reparat integral, dacă prin lege nu se prevede altfel [art. 1385 alin. (1) NCC]. De asemenea, la stabilirea despăgubirii se va avea în vedere, dacă prin lege nu se prevede altfel, data producerii prejudiciului.

„Distinct de despăgubirile stabilite pentru repararea prejudiciului, instanța va obliga pe autorul faptei ilicite (cel chemat să răspundă) și la plata dobânzilor legale aferente, care urmează să curgă de la data rămânerii definitive a hotărârii, iar în cazul în care fapta ilicită constă în sustragerea unei sume de bani, dobânzile vor curge chiar de la data săvârșirii faptei, deoarece, în acest din urmă caz, dobânzile au caracter de beneficiu nerealizat”.

Dobânzile în cesiunea de creanță 32. Articolul 1576 NCC prevede că, atunci când nu s-a convenit altfel, dobânzile și orice alte venituri aferente creanței, devenite scadente, dar neîncasate încă de cedent, se cuvin cesionarului, cu începere de la data cesiunii. Soluția este întemeiată pe efectul principal al cesiunii, respectiv dobândirea de cesionarul devenit creditor a tuturor drepturilor cedentului. În Codul civil din 1864 nu au existat dispoziții exprese în acest sens, dar logica juridică impunea această soluție. Bineînțeles că părțile pot deroga de la această dispoziție, iar cedentul își poate rezerva dobânzile scadente și neîncasate la momentul transmiterii creanței.

1.2 Condițiile curgerii dobânzilor

Data deschiderii procedurii este de importanță crucială în stabilirea masei credale, precum și în derularea ulterioară a activității debitorului. Față de această dată se stabilesc o serie de elemente importante cum ar fi: ƒ

termenul față de care încetează curgerea dobânzilor și a altor accesorii ale creanțelor negarantate;

termenul la care se raportează tabelul definitiv de creanțe; ƒ

termenul la care se raportează programul de plăți în reorganizare; ƒ

termenul față de care se raportează cei 5 ani în interiorul cărora nu se mai poate face o a doua cerere de reorganizare; ƒ

termenul limită al „perioadei suspecte” etc.

Neplata la scadență a datoriei, indiferent de natura acesteia (comercială sau necomercială), declanșează automat curgerea termenului de 30 de zile calendaristice; împlinirea acestui termen dă naștere prezumției de insolvență și permite creditorului să constate această situație și să înregistreze la tribunal cererea pentru deschiderea procedurii insolvenței.

Însă neplata trebuie să constituie rezultatul incapacității debitorului de a plăti datoria cu sumele de bani disponibile. Dovada se face cu orice mijloc de probă, fiind vorba de o stare de fapt a patrimoniului debitorului. Efectuarea unor plăți modice, nesemnificative, față de creditorul reclamant sau față de alți creditori nu este de natură a înlătura această prezumție, decât în cazul în care acest element este coroborat cu altele de natură a conduce la concluzia că debitorul nu se află în stare de insolvență.

Plata cauțiunii este menită a preveni abuzurile din partea creditorilor, care ar putea utiliza procedura insolvenței ca un mijloc de presiune pentru a obține recuperarea cu prioritate a creanțelor. În lipsa unei cereri justificate a debitorului, judecătorul-sindic nu va putea obliga creditorii din oficiu la plata unei cauțiuni. Cuantumul cauțiunii poate fi stabilit la cel mult 10% din valoarea creanțelor (cuantum stabilit prin raportare la nivelul cauțiunii din Codul de procedură civilă), însă judecătorul-sindic este chemat să aprecieze nivelul acesteia în raport cu proporțiile cazului și cu riscurile anticipate, evitând îngreunarea situației creditorului prin obligarea la blocarea unor fonduri însemnate, în condițiile în care acesta suferise deja un prejudiciu prin neîncasarea la scadență a creanței.

Judecătorulsindic va indica și banca la care trebuie depusă suma de bani cu titlu de cauțiune. Cauțiunea va fi restituită creditorului deponent în cazul respingerii contestației debitorului. Precizare privind data de la care curge termenul de 15 zile pentru depunerea cauțiunii de la pronunțarea/comunicarea măsurii luate de către judecătorul sindic.

1.3 Felurile dobânzilor

Diversitatea activității economice, precum și tipologia creditorilor și debitorilor antrenează diferite forme ale dobânzii. Există mai multe criterii în funcție de care se face analiza tipurilor de dobânzi.

Formele dobânzii în sens larg Sensul larg al dobânzii decurge din intelgerea funcțiilor specifice ale întreprinzătorului comparativ cu cele ale proprietarului de capital bănesc (profit versus dobânda). Formele dobânzii în sens larg sunt, de regulă, următoarele:

• dobânda pe piața monetară – se aplică împrumuturilor pe termen scurt, împrumuturilor contractate între bănci (între băncile comerciale și banca de emisiune)

• dobânda de referință (dobânda de politica monetară) . Dobânda de referință a BNR se calculează că medie, ponderată cu volumul tranzacțiilor, Nivelul dobânzii de referință a BNR se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin grija BNR. Prin Circulară BNR nr. 3/2002 (Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 100 din 05.02.2002), BNR a stabilit că, Curs nr. 2. Costurile creditului 3 între dobândă la depozitele atrase de BNR și vânzările reversibile de titluri de stat efectuate de aceasta în luna anterioară celei pentru care se face anunțul.

• dobânda percepută la operațiunile de scontare a efectelor de comerț – taxa de scont comercială (taxa privată a scontului). Aceasta taxa este dobânda la care băncile comerciale scontează cambiile prezentate de întreprinzători, și la care se acordă credite acestora. În condiții normale, rata dobânzii percepută de banca centrală este mai mică decât rata dobânzii încasate de băncile comerciale. Prin manevrarea dobânzii de referință, banca centrală poate acționa asupra volumului creditelor în economie, asupra balanței de plăți externe, asupra atragerii de capitaluri străine. Reducerea dobânzii de referință antrenează o reducere corespunzătoare a dobânzilor bancare, stimulează activitatea productivă și inițiativa de a învești.

• dobânda aplicată întreprinderilor de către bănci și alte instituții financiare. Ea constă din dobânda bancară de bază (dobânda de refinanțare) plus un agio, plusul respectiv fiind stabilit în funcție de tipul de credit și de situația economică a debitorului

• dobânda aplicată între întreprinzători se referă la dobânda practicată la vânzarea mărfurilor pe datorie (creditul comercial) • dobânzi corelate ca mărime pentru remunerarea diferitelor forme de plasament pe termen scurt și mediu, dobânzi pentru depozitele la vedere și la termen consituite la bănci, la casele de economii • dobânzi pe piața obligațiunilor, tipice pentru plasamentele pe termen lung

• dobânda practicată pentru titluri guvernamentale și alte efecte de comerț emise de societăți comerciale

• dividendul sau alte forme de remunerare procentuală pentru acțiunile deținute la societățile pe acțiuni. Alte forme ale dobânzii în funcție de nivelul la care se practică se concretizează în:

• dobândă la creditul de licitatie – se determina în cadrul ședințelor de licitație, săptămânal, ca urmare a cererii și ofertei de capital. Stabilirea nivelului minim de pornire a licitației revine băncii centrale. Factorii care influențează aceasta dobândă sunt: o sumă obținută sub formă de credit o termenul de rambursare

• dobândă la creditul lombard este dobânda aferenta creditelor acordate de banca centrală băncilor comerciale sub formă de refinanțare. Se stabilește zilnic la nivelul băncii centrale, poate fi modificată fără preaviz și se plătește lunar, în ultima zi a lunii pentru toate creditele aferente lunii respective. Prezintă cel mai ridicat nivel, cu scopul de a descuraja băncile să apeleze la acest tip de credite.

• dobândă la rezervele minime obligatorii are un nivel foarte scăzut comparativ cu rata dobânzii pe piață și îmbrăcă atât forma dobânzii bonificate

În țările cu economie de piață consolidată s-a conturat o rată de bază a dobânzii, un nivel focalizator al multiplelor niveluri ale acestei mărimi relative.

Această rată poate fi considerată acea rată fixată de către o bancă în condiții medii date, care apoi servește ca termen de referință pentru calcularea celorlalte rațe în jurul celei de bază.

În Anglia și în lume este binecunoscută rata LIBOR (London Interbank Offered Rate), rata de referință zilnică practicată pe piața londoneză de către băncile de prim rang pentru remunerarea depozitelor lor reciproce. LIBOR este opusul LIBID (London Interbank Bid Rate). Ratele LIBOR sunt folosite în mod curent că rate de referință pentru instrumente financiare că: contracte forwar, contracte futures (cu dobândă pe termen scurt), swap- uri, împrumuturi sindicalizate, monede de schimb (în special USD).

Aceste rate asigura astfel bază pentru unele dintre cele mai lichide și active piețe ale dobânzilor. Pentru Euro, ratele de referință sunt ratele EURIBOR. EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) reprezintă dobânda pentru depozitele la termen, plasate în monedă unică europeană pe piața interbancară, nivelul lui fiind calculat de către FBE (The European Banking Federation) și ACI (The Financial Market Association). BUBID (Bucharest Interbank Bid Rate) și BUBOR (Bucharest Interbank Offered Rate) sunt ratele de dobânda de referință pe piața interbancară românească.Ratele oficiale sunt publicate în fiecare zi pe sistemul Reuters la ora 11.00 și sunt calculate ca o medie aritmetica a cotațiilor zilnice pentru 8 maturități furnizate de 10 dintre cele mai mari bănci din România. BUBOR este rata medie a dobânzii pentru împrumuturile acordate pe piața interbancară.

De obicei, rata dobânzii percepute de o bancă pentru creditele acordate este mai mare decât BUBOR, întrucât din suma încasată banca trebuie să acopere costul resurselor obținute din credite pe piața interbancară. BUBID este rata medie a dobânzii la depozite pe piata interbancara. Rata dobanzii acordata de o banca pentru depozitele constituite la ea este mai mica decat BUBID, banca asigurandu-si un profit din diferenta.

Capitolul 3

Nivelul dobânzii

3.1 Dobânda legală

Dobânda a fost definită în doctrină ca fiind suma de bani sau orice altă prestație, sub orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosinței capitalului.

În literatura de specialitate, dobânda legală a fost caracterizată ca fiind „o cotă procentuală stabilită de lege, al cărei cuantum depinde de un parametru variabil și care se aplică la un capital dat, fie ca preț al folosirii sale, fie ca daune pentru neexecutarea unei obligații”

De asemenea, s-a arătat că „dobânda legală nu este altceva decât un echivalent predeterminat al prejudiciului suferit de creditorul unei sume de bani pentru întârzierea plății, echivalent care poate fi înlă turat fie prin norme speciale în materie de comerț, fideiusiune și societate, fie prin clauză contractuală expresă (părțile putând stipula, de exemplu, penalități mai mici decât dobânda legală)”.

Recent, s-a afirmat că „față de dispozițiile contradictorii (menținute) ale noului Cod civil (…), legiuitorul din 2009 ar fi fost mai inspirat dacă ar fi recunoscut dobânzii semnificația deja consacrată

Aceasta este și opinia majoritară a doctrinei și jurisprudenței, potrivit căreia, prin dobândă în general se înțelege prețul contractului de împrumut oneros”.

În practică, termenul de „dobândă” a fost uzitat atât pentru a desemna echivalentul folosinței unei sume de bani împrumutate, cât și pentru a numi reparația prejudiciului suferit ca urmare a neexecutării unei obligații bănești.

Ultimul alineat al art. 1 din O.G. nr. 13/2011 relevă elementele definitorii ale dobânzii, iar pentru a reda în mod concis definiția dobânzii ar fi suficient să spunem: dobânda este „prețul” folosinței capitalului datorat de către debitor. Articolul 2168 NCC precizează că dobânda se poate stabili în bani ori în alte prestații sub orice titlu sau denumire la care împrumutatul se obligă ca echivalent al folosinței capitalului.

În ceea ce privește istoricul reglementării dobânzii, trebuie punctate următoarele coordonate normative:

a) Codul civil din 1864;

b) Decretul nr. 311/1954 prin care dobânda legală a fost stabilită la 6% pe an;

c) O.G. nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale;

d) O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești.

„Prima reglementare în materia dobânzii legale privind neexecutarea obligațiilor bănești este aceea din Codul civil [din 1864, n.n.], în cuprinsul art. 1088-1089, art. 1589 C. civ. [1864, n.n.] stabilind o dobândă legală de 10%, care, din anul 1882, a devenit 5% în materie civilă, respectiv 6% în materie comercială. Ulterior, prin Legea din mai 1925, rata dobânzii legale a fost stabilită la 4% peste scontul Băncii Naționale a României în materie civilă, iar în materie comercială de 6% peste acest scont, iar prin Legea contra cametei [nr. 61, n.n.] din 2 aprilie 1931, ca și prin Decretul-lege nr. 1700/1938pentru stabilirea dobânzilor și înlăturarea cametei, dobânda legală anuală se stabilește la 1%, în afaceri civile și 2% în afaceri comerciale socotite peste scontul Băncii Naționale a României, pentru dobânda convențională prevăzându-se un plafon de 4% peste taxa scontului Băncii Naționale a României”.

Decretul nr. 311/1954 pentru stabilirea dobânzii legale a fost publicat în Buletinul Oficial nr. 38/1954 și a intrat în vigoare la 9 august 1954, abrogând Decretul-lege pentru stabilirea dobânzilor și înlăturarea cametei, publicat în Monitorul Oficial nr. 102/1938. Potrivit acestui act normativ, în cazul în care, potrivit dispozițiilor legale sau prevederilor contractuale, o obligație este producătoare de dobânzi, fără să se arate cuantumul acestora, se va plăti dobânda legală, care se stabilește la 6% (șase la sută) pe an. Dobânda stabilită în convenții nu poate depăși dobânda legală prevăzută de art. 1.

Obligația de a plăti o dobândă mai mare era nulă de drept și creditorul care pretindea o asemenea dobândă pierdea și dreptul la dobânda legală, deosebit de aplicarea sancțiunilor prevăzute de legea penală.

După anul 1989, având în vedere modificările economice apărute și inflația, în literatura și practica judecătorească s-a apreciat că nivelul dobânzii legale prevăzut de Decretul nr. 311/1954 este căzut în desuetudine. Prin urmare, au început să fie folosite alte criterii pentru determinarea prețului folosinței unei sume de bani. Astfel, până la apariția O.G. nr. 9/2000, în practică au fost luate în considerare: nivelul mediu al dobânzilor practicate pe piața bancară pentru depozitele în lei ale persoanei fizice, respectiv taxa de scont a Băncii Naționale a României.

O.G. nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligații bănești a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 26 din 25 ianuarie 2000 și, prin intermediul acestui act normativ, dobânda legală a fost stabilită în mod diferit în raporturile juridice civile, față de cele comerciale. Astfel, dobânda legală se stabilea, în materie comercială, la nivelul taxei de scont a Băncii Naționale a României, iar din anul 2002, potrivit Legii nr. 356/2002, la nivelul dobânzii de referință a Băncii Naționale a României. În toate celelalte cazuri dobânda legală se stabilea la nivelul taxei de scont/dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, diminuat cu 20%.

O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 607 din 29 august 2011 și a abrogat în mod expres O.G. nr. 9/2000.

Acest act normativ stabilește dobânda legală la nivelul ratei dobânzii de referință, dar se raportează la rata dobânzii de politică monetară. În nota de fundamentare a acestui act normativ se arată că dispozițiile cu privire la dobânda de referință a Băncii Naționale a României se impun a fi abrogate, atât din perspectiva apariției celor două categorii de dobânzi, distinct definite, dar mai ales ca urmare a obligației de transpunere, până la data de 16 martie 2013, a dispozițiilor Directivei 2011/7/UE privind combaterea întârzierii în efectuarea plăților în tranzacțiile comerciale. Odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil se impunea alinierea actelor normative conexe noilor reglementări civile, precum și instituirea unui act normativ care să cuprindă și dobânzile remuneratorii.

Totodată, a fost eliminată noțiunea de „raporturi juridice comerciale” (urmează să se observe, din reglementarea noului Cod civil și a legii de punere în aplicare, că legiuitorul urmărește eliminarea noțiunilor de „comercial” și „comerciant”, deși dreptul comercial reprezintă o ramură extrem de bine conturată a dreptului privat) și se introduce noțiunea de „dobândă aplicabilă în raporturile juridice care decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ”.

Ca tipuri (feluri) de dobândă, anterior reglementării actuale, exista dobânda convențională stabilită de părți și dobânda legală al cărei cuantum era reglementat prin lege.

În prezent, art. 1489 NCC precizează, cu caracter general, că dobânda este cea convenită de părți (deci convențională) sau, în lipsă, cea stabilită de lege (cea legală).

În actuala reglementare a dobânzii, se menționează cu titlu de principiu libertatea părților de a stabili rata dobânzii în convențiile pe care le încheie. Acest principiu se definește prin următoarele coordonate:

– trebuie să existe un acord de voință al părților asupra ratei dobânzii;

– părțile pot stabili rata dobânzii ca urmare a încheierii unei convenții de împrumut a unei sume de bani sau a perfectării unui contract în cuprinsul căruia întârzierea executării unei obligații bănești este sancționată prin plata unei dobânzi;

– libertatea de a stabili rata dobânzii este parte a libertății contractuale consacrate de art. 1169 NCC („părțile sunt libere să încheie orice contracte și să determine conținutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri”).

În literatură s-a afirmat că „răspunderea sub forma daunelor-interese reprezintă forma de bază a răspunderii civile contractuale (…) în cazul obligațiilor bănești, având în vedere specificul acestora, dauneleinterese sunt stabilite de lege sub forma unor dobânzi penalizatoare. În sfârșit, prin contract, părțile pot conveni asupra daunelor-interese (clauza penală)”.

3.2 Dobânda remuneratorie

Dobânda reprezintă prestația pe care împrumutătorul o primește în plus față de bunurile efectiv împrumutate, prestație care se stipulează de regulă în bani. Dobânda este un fruct civil, nu întotdeauna însă, ci dobânda remuneratorie, ca preț al folosinței cu drept a capitalului altuia pe o anumită perioadă. O definiție legală a dobânzii remuneratorii găsim în art. 1 alin.2 al Ordonanței Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar.

Astfel, prin dobândă remuneratorie se înțelege „dobânda datoratul de debitorul obligației de a da o sumă de bani la un anumit termen, calculată pentru perioada anterioară împlinirii termenului scadenței obligației. Dobânda remuneratorie este prețul folosinței capitalului. Spre deosebire de aceasta, dobânda legală nu are o funcție remuneratorie, ci reparatorie. Dobânda penalizatoare constă în despăgubirile pentru întârziere la restituirea capitalului sau la plata dobânzii remuneratorii.

Când „rata” împrumutului de bani a fost stabilită convențional, părțile sunt, în principiu, libere să stabilească cuantumul dobânzii. Ca excepție, în cazul de mai sus, în 10 raporturile care „nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ”, părțile nu pot conveni numai o rată a dobânzii care să nu depășească dobânda legală cu mai mult de 50% pe an, orice clauză contrară fiind nulă de drept.

3.3 Dobânda penalizatoare

Elementele de modernitate aduse de noul Cod civil intrat în vigoare în 2011 (în special în ce privește dobânda penalizatoare, căreia i s-au creat pârghii pentru a deveni mai eficientă), precum și de Ordonanța Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești – dar am semnalat și o serie de lipsuri, inadvertențe sau formulări defectuoase din cuprinsul acestora, făcând propuneri de lege ferenda acolo unde am considerat că se poate face un pas înainte spre o mai bună protecție a drepturilor creditorilor, dar și ale debitorilor – îndeosebi când cei din urmă sunt simpli particulari ce contractează cu un profesionist ce exploatează o întreprindere cu scop lucrativ.

Referitor la aceștia din urmă, s-a opinat că ar fi salutară inserarea în Ordonanță a unei diferențieri care să îi protejeze în mod corespunzător, cu următoarea formulare: "În raporturile juridice care nu sunt încheiate, ca debitor al obligației de plată, de un profesionist ce exploatează o întreprindere cu scop lucrativ, dobânda convențională nu poate depăși dobânda legală cu mai mult de 50% pe an" (în locul actualului art. 5 alin. 1 din Ordonanța Guvernului nr. 13/2011). O asemenea dispoziție ar fi în egală măsură acoperitoare pentru dobânda remuneratorie, cât și pentru cea penalizatoare.

În acest context, s-a argumentat sinonimia perfectă dintre dobânzile penalizatoare și daunele-interese moratorii reglementate de art. 2 1535 NCC ca element al răspunderii civile contractuale – făcând și o scurtă recapitulare a elementelor definitorii ale acestui tip de răspundere civilă. Cu această ocazie am criticat reglementarea rigidă și restrictivă a vechiului Cod civil, ce plafona cuantumul despăgubirilor care puteau fi acordate în asemenea cazuri, considerând-o nejustificată față de realitatea economică și socială contemporană – mai ales în cazul profesioniștilor comercianți, pentru care regula mobilității capitalurilor impune executarea întocmai și la termen a obligațiilor pecuniare, în caz contrar fiind necesară o despăgubire integrală care să acopere atât prejudiciul efectiv suferit, cât și profitul nerealizat, căci plus valet pecunia mercatoris quam pecunia non mercatoris.

Unele soluții jurisprudențiale de pionierat din perioada 1990-2011, care au dat eficiență acestui principiu, deși practica judiciară a epocii a fost departe de a fi unitară. În acest context, o împrejurare care (în final) s-a dovedit salutară pentru autor a fost abrogarea, în plin proces de finisare a acestei lucrări în a doua jumătate a anului 2011, a Codului civil de la 1864 și a fostei Ordonanțe a Guvernului nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale.

De aceea, s-au propus o serie de remedii de legea ferenda, considerând că progresul adus de reglementarea actuală este în continuare apt de a fi îmbunătățit, astfel încât să asigure nevoia de echilibru între o dobândă cu adevărat remuneratorie sau reparatorie pentru împrumutător, care în același timp nu fie totuși împovărătoare sau chiar ruinătoare pentru debitorul său. În acest sens, Nu în ultimul rând, am prezentat o serie de aspecte tehnice care țin de "poliția" dobânzilor, așa cum se exprimă autorii din doctrina franceză : am analizat termenul de la care începe să curgă și cel la care încetează să mai curgă dobânda, modalitatea de calculare a acesteia, data la care trebuie plătită dobânda și modalitatea de dovedire a plății, plata anticipată a dobânzii și condițiile restrictive în care este permis anatocismul, prescripția dreptului creditorului de a solicita dobânzi.

3.4 Dobânda în raport de extraneitate

Potrivit 2557, alin. 2 din Codul Civil român raporturile de drept internațional privat pot fi raporturile civile, comerciale, precum și alte raporturi de drept privat cu elemente de extraneitate. Raportul de drept internațional privat se deosebește de raportul de drept intern prin existența unuia sau mai multor elemente de extraneitate , fapt ce generează probleme ce nu există în cazul raporturilor de drept intern supuse, aproape mereu, legii naționale .

Există și alte raporturi juridice, cum ar fi cele de drept administrativ, drept financiar sau drept penal care, deși pot implica un element de extraneitate, nu pot fi considerate ca aparținând dreptului internațional privat, deoarece acestea fac parte din sfera dreptului public, iar, în cazul lor, nu există posibilitatea generării unui conflict de legi , poziția părților fiind de subordonare juridică, statul acționând în temeiul autorității sale, ca titular de suveranitate .

Acest termen provine de la cuvântul din limba latină – extraneus – care însemna din afară, străin . Potrivit Dicționarul explicativ al limbii române, extraneitate semnifică caracterul străin al unui element cuprins într-un raport juridic ce necesită aplicarea unei legi nenaționale.

Elementul de extraneitate este o împrejurare de fapt legată de un raport juridic datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept (sau legi aparținând unor țări diferite). Acest element este străin prin raportare la sistemul de drept al forului, adică al instanței (judecătorești sau arbitrale)/al autorității dintr-un stat învestită cu soluționarea unei spețe de drept internațional privat .

Elementul de extraneitate nu este un element de structură al raportului juridic, dar este principalul factor de distingere a raporturilor de drept internațional privat față de raporturile de drept intern . Rolul elementului de extraneitate. Prezența elementul de extraneitate într-un raport juridic determină, uneori, apariția conflictului de legi, mărind complexitatea problemelor ce reclamă soluționare deoarece el face posibilă aplicarea legii străine, iar, alteori, determină aplicarea normelor materiale interne sau unificate. Cu alte cuvinte, se poate spune că elementul străin transformă raportul juridic civil, în sens larg, într-un raport de drept internațional privat, pentru reglementarea căruia normele specifice dreptului internațional privat pot dispune aplicarea dreptului străin sau al dreptului forului .

Exemple de elemente de extraneitate. Determinarea elementelor de extraneitate și efectele pe care acestea le produc diferă de la un sistem de drept la altul deoarece elementele de extraneitate sunt considerate în funcție de un anumit sistem de drept și, nu, în general16. Spre exemplu, pentru determinarea legii naționale a persoanei fizice, unele sisteme de drept consideră că elementul de extraneitate îl constituie cetățenia, iar alte sisteme de drept consideră că îl constituie domiciliul persoanei fizice.

Prin raportare la subiectele raportului juridic pot constitui elemente de extraneitate:

pentru persoanele fizice: cetățenia, reședința, domiciliul, în anumite sisteme de drept chiar și religia;

pentru persoanele juridice: naționalitatea, sediul social, locul de înmatriculare, fondul de comerț, centrul economic etc.

Prin raportare la obiectul raportului juridic pot constitui elemente de extraneitate:

locul situării bunurilor imobile;

locul unde se află bunurile mobile.

Prin raportare la conținutul raportului juridic pot constitui elemente de extraneitate:

locul încheierii actului juridic;

locul executării actului juridic sau locul unde urmează să-și producă efectele un act juridic;

locul producerii faptului ilicit cauzator de prejudicii;

locul producerii prejudiciului, când acesta diferă de locul delictului;

locul producerii evenimentului, în cazul evenimentelor naturale (naștere, deces, calamitate naturală etc) .

3.5 Condițiile acordării dobânzii

Un solicitant este eligibil pentru a beneficia de compensarea parțială a dobânzii și implicit de ajutor de minimis în cadrul schemei dacă, la data depunerii cererii, îndeplinește cumulativ următoarele criterii:

a) nu s-a instituit procedura judiciară a insolvenței;

b) nu se află în litigiu, în calitate de pârât, cu Ministerul Finanțelor Publice, inclusiv Agenția Națională de Administrare Fiscală și cu banca;

c) nu a fost subiectul unei decizii a Comisiei Europene de recuperare a unui ajutor de stat sau, în cazul în care a făcut obiectul unei astfel de decizii, aceasta a fost deja executată și creanța integral recuperată;

d) valoarea totală a ajutoarelor de minimis acordate solicitantului pe o perioadă de 3 ani fiscali consecutivi (2 ani fiscali precedenți și anul fiscal în curs), inclusiv ajutoarele de minimis acordate de către bancă, nu depășește echivalentul în lei a 200.000 euro (100.000 euro în cazul solicitanților care efectuează transport de mărfuri în contul terților sau contra cost); în cazul în care solicitantul face parte dintr-o întreprindere unică, în sensul definiției prevăzute la art. 4 lit. b), pentru verificarea îndeplinirii acestui criteriu se vor lua în considerare ajutoarele de minimis acordate întreprinderii unice;

e) nu înregistrează datorii restante către bugetul general consolidat al statului, al căror mod de plată nu a fost reglementat conform prevederilor legale în vigoare.

Solicitanții care, la data depunerii cererii, înregistrează sume de recuperat care acoperă datoriile restante și care au solicitat restituirea/compensarea pot prezenta, în termen de maximum 20 de zile lucrătoare de la data depunerii cererii de compensare, documentele emise de organul fiscal competent care atestă reglementarea datoriilor restante. Neprezentarea acestor documente în termenul menționat determină încadrarea solicitării ca fiind neeligibilă și restituirea dosarului de compensație de dobândă;

f) din verificarea bazei de date a Centralei Riscurilor de Credit (C.R.C.) rezultă un serviciu al datoriei , în cazul în care din verificarea C.R.C. rezultă existența unei sume restante, iar solicitantul compensației prezintă documente din care să reiasă că a reglementat restanța, se consideră criteriul îndeplinit.

3.6 Momentul curgerii dobânzii

Regimul juridic al dobânzii moratorii este în căutarea echilibrului său. Legiuitorul, doctrina și jurisprudența urmăresc obiective dificil de conciliat: asigurarea protecției debitorului dobânzii fără a pune în pericol securitatea juridică și sănătatea financiară a creditorului. Această tentativă de conciliere este concretizată printr-o evoluție contrastantă: dacă curgerea dobânzii este liberalizată, stipularea ratei convenționale este din ce în ce mai îngrădită, așa cum am arătat, rata dobânzii.

Dobânda, oricare ar fi funcția ei, este fixată sub forma unei procent anual asupra unei sume principale datorate. Altfel spus sub forma unei rate, determinată uneori de lege alteori stabilită prin convența părților. În prezent părțile au posibilitatea de a stabili convențional rata dobânzii, prerogativă conferită expres prin dispoziții legale. Cum rata legală nu este decât un procent supletiv cocontractanții pot fixa cuantumul dobânzii simple sau compuse la o rată inferioară sau superioară ratei legale. În același timp libertatea de a fixa convențional rata dobânzii nu este nelimitată. În scopul asigurării unei minime protecții debitorului, stipularea ratei convenționale este supusă la două tipuri de exigențe: unele referitoare la formă, cealalte vizând cuantumul dobânzii.

Noul cod civil nu rezolvă total problema condițiilor cerute obligației principale pentru a genera dobândă moratorie. Singura precizare care se face este în legătură cu un aspect necontestat nici de lege lata: datoria trebuie să fie exigibilă. Deși, de lege lata, condiția exigibilității nu este prevăzută expres, obligația de plată a capitalului – creanța principală – trebuie să fie scadentă pentru curgerea dobânzii moratorii simple. Cerința exigibilității trebuie îndeplinită și de creanța de dobândă moratorie simplă pentru ca aceasta să genereze dobândă compusă.

3.7 Plata anticipată

În articolul 40 din Convenția cuprinzând legea uniformă asupra cambiilor și biletelor la ordin, Geneva 1930, se prevede faptul că posesorul unei cambii nu poate să fie constrâns să accepte plata acesteia înainte de scadență.

Trasul care plătește înainte de scadență o face pe riscul său. Cel care plătește la scadență este liberat valabil, cu excepția situației în care a săvârșit o fraudă sau o greșeală gravă. El este obligat să verifice regularitatea șirului de giruri, dar nu și semnăturile giranților.

Posesorul cambiei nu este obligat să primească plata înainte de scadență . Trasul poate plăti anticipat numai cu acordul posesorului cambiei. Întrucât plata înainte de scadență nu este guvernată de regulile dreptului cambial, trasul plătește pe riscul său. Posesorul titlului se legitimează față de debitor prin succesiunea neîntreruptă a girurilor.

Dar plata fiind anticipată, debitorul trebuie să mai verifice autenticitatea semnăturilor și capacitatea posesorului. Plata anticipată în comerțul internațional este efectuată cu consimțământul posesorului cambiei. În baza Legii cambiale române, posesorul cambiei nu este ținut să primească plata înainte de scadență.

Trasul care plătește înainte de scadență o face pe riscul și pericolul său. În cazul plății anticipate, riscul trasului constă în aceea că s-ar putea să fie constrâns să facă o nouă plată, în favoarea aceluia care s-ar dovedi la scadența titlului că este posesorul legitim al cambiei.

Posesorul trebuie să prezinte cambia la plată în termenul prevăzut de lege. Prezentarea înainte de scadență nu produce niciun alt efect, decât cel mult acela de a înștiința pe acceptant că titlul cambial este în posesia sa și a-i pune în vedere scadența. Deci posesorul va trebui să mai prezinte efectul, în termenul prescris de art. 41 din Legea 58/1934.

Dacă acceptantul, cu ocazia prezentării anticipate declară posesorului că întelege să plătească la scadență sau determină ziua în care va plăti suma din cambie, această declarație obligă pe posesor să prezinte titlul în acea zi și, prin urmare, în caz de neprezentare, posesorul va fi responsabil de daune și va suporta efectele insolvabilității acceptantului, dacă se va dovedi că acesta, în ziua fixată pentru plată, a ținut la dispoziția detentorului, suma din cambie.

Prezentarea cambiei înainte de scadență este contrarie legii și deci nu este producătoare de efecte juridice; tot astfel oferta de plată a debitorului și refuzul posesorului nu îndrituie pe debitor să depună suma la scadență, cu efect liberator pentru el; această depunere poate avea loc în mod valabil numai după trecerea termenului prevăzut de art. 41 din Legea 58/1934 . Plata cu anticipație a cambiei nu poate fi cerută de posesorul cambiei, după cum acesta nu poate fi obligat să o accepte. Reglementarea din art. 44 alin. 1 din Legea 58/1934 a cambiei și biletului la ordin consideră că scadența cambiei este stabilită atât în interesul creditorului, cât și în cel al debitorului, nu numai în interesul celui din urmă.

Această regulă a neobligativității plății anticipate, cunoaște câteva excepții în cazul exercițiului dreptului de regres. Art. 44 alin. 2 din Legea 58/1934 a cambiei și biletului la ordin, prevede faptul că trasul care plătește înainte de scadență o face pe riscul și pericolul său. El se poate expune la o nouă plată, dacă la scadență se dovedește că adevăratul creditor este o altă persoană decât cel care a primit suma anticipat, precum și în situații pentru care, dacă debitorul ar deține indicii sau elemente probatorii, el ar fi trebuit să refuze plata.

Astfel este cazul în care posesorul cambial, chiar dacă este adevăratul creditor care a fost plătit anticipat, până la scadență este declarat în stare de faliment. Deși art. 44 alin. 2 din Legea 58/1934 se referă exclusiv la tras, nu vedem niciun impediment juridic ca și obligații de regres să poată face o plată anticipată, suportând riscurile respective, dacă posesorul cambiei este de acord.

Este în interesul creditului comercial ca și debitorii de regres, în calitatea lor de garanți, să poată plăti înainte de scadență, voluntar, chiar înainte de a se întocmi protestul de neplată și a se intenta acțiunea de regres .

În principiu, se admite atât plata parțială, cât și cea anticipată. Plata parțială este admisă, cu excepția celei care se face de debitorii de regres (giranții) sau de avaliștii lor . Deci, posesorul legitim poate refuza plata anticipată, dar are și facultatea de a o accepta. Însă plata făcută înainte de scadență, chiar cu acordul creditorului, nu are aceleași efecte ca plata la termen.

Plata anticipată în comerțul internațional o poate face, în aceleași condiții, și debitorul de regres, pentru că nu există nicio rațiune de ordin juridic sau practic, care să limiteze aplicarea art. 44 din Legea 58/1934 a cambiei și biletului la ordin, numai la tras. Imaginăm ipoteza în care trasul este insolvabil sau există certitudinea că nu va plăti. Obligatul de regres are interesul, chiar dacă titlul nu a ajuns la scadență, să facă plata pentru a evita exercitarea acțiunii de regres contra lui. Plata anticipată investește pe debitor cu drepturile posesorului, între care și acela de a protesta titlul la scadență și a exercita regresul contra giranților anteriori lui.

3.8 Capitalizarea dobânzii

Prin capitalizarea dobânzilor conform teoriei contractelor încheiate precum și prin compensarea acestora, debitorul poate stinge dobânda datorată față de creditor, prin transformarea acestora în credit principal sau prin compensarea cu alte datorii ale creditorului,iar faptul că nu se folosește metode convenționale de plată prin transfer bancar nu înseamnă că dobânda nu a fost plătită, iar creditorul a intrat în posesia fructelor capitalului împrumutat,manifestanduse dreptul de dispoziție cu privire la utilizarea acesuia în sensul că dobânda obținută a fost transformată în credit în vederea fructificării prin calculul dobânzilor asupra creditului inclusiv dobânzile capitalizate.

Dobânzile pot fi plătite folosind metode convenționale de plată prin transfer bancar, ci prin capitalizarea dobânzilor conform contractelor încheiate și prin compensarea acestora. Debitorul poate stinge dobânda datorată față de creditor, prin transformarea acesteia în credit principal sau prin compensarea cu alte datorii ale creditorului, acesta din urmă manifestându-și dreptul de dispoziție cu privire la utilizarea acestuia în sensul că dobânda obținută a fost transformată în credit în vederea fructificării prin calculul dobânzilor asupra creditului inclusiv dobânzile capitalizate.

– art.25 alin (1) din Legea 571/2003 privind Codul fiscal cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia : “ În cazul leasingului financiar utilizatorul este tratat din punct de vedere fiscal ca proprietar, în timp ce în cazul leasingului operațional,locatorul are această calitate. Amortizarea bunului care face obiectul unui contract de leasing se face de utilizator, în cazul leasingului financiar și de către locator, în cazul leasingului operațional, cheltuielile fiind deductibile,potrivit art.24 “ punctul 72, titlu ÎI din HG 44/2004, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia: “ Încadrarea operațiunilor de leasing se realizează avându-se în vedere prevederile art.7 alin.(1) pct.7 și 8 din codul fiscal și clauzele contractului de leasing “

Capitolul 4

Studiu de caz și practica juriciă privind dobânda

În anul 2008 a fost adoptată Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori și de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului, datorită existenței mai multor directive referitoare la același subiect și a transpunerilor diferite în legislațiile naționale a Directivei 87/102/CEE, ceea ce putea avea ca efect limitarea sau împiedica activitatea transfrontalieră. În plus, în acea perioadă s-a înregistrat o creștere accentuată a unor forme de credit, excluse din domeniul de aplicare al directivei, în special liniile de credit și overdraft-ul.

Principalele obiective ale Directivei 2008/48/CE constau în integrarea piețelor și un nivel ridicat de protecție a consumatorilor, prevederile sale fiind axate pe transparență și drepturile consumatorilor. În acest sens, se prevede că trebuie acordat consumatorilor un set de informații precontractuale ușor de înțeles, în timp util înainte de încheierea contractului, acesta făcând parte din contractul de credit. Acestea trebuie furnizate consumatorului într-o formă standardizată, utilizată de toți creditorii de pe piața creditelor de consum din toate statele membre, iar consumatorii să cunoască DAE, armonizată la nivelul UE, reprezentând costul creditului. În plus sunt reglementate: dreptul consumatorului de a se retrage din contractul de credit, în termen de 14 zile de la încheierea acestuia, fără a fi obligat să își motiveze opțiunea, precum și dreptul consumatorului de a rambursa anticipat creditul, creditorul putând cere o compensare echitabilă și obiectiv justificată.

Spre deosebire de Directiva 87/102/CEE, Directiva 2008/48/CE urmărește armonizarea completă a legislațiilor statelor membre, oferă armonizare maximă, statele membre neputând menține sau introduce reglementări naționale contrarii, chiar dacă aceste ar asigura o protecție sporită a consumatorilor. Această directivă a suferit de la adoptarea sa și până în prezent trei rectificări și o modificare, prin Directiva 2011/90/UE a Comisiei din 14 noiembrie 2011 de modificare a anexei I partea II la Directiva 2000/48/CE care prezintă ipotezele suplimentare pentru calculul dobânzii anuale efective. La nivel național, în vederea transpunerii Directivei nr.87/102/CEE s-a adoptat Legea nr. 289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor, persoane fizice.

Aceasta reglementa regimul juridic al contractelor de credit pentru consum, destinate consumatorilor, transpunând legislația comunitară de la acel moment și cuprindea dispoziții referitoare la domeniul său de aplicare (existând norme expres cu privire la contractele exceptate de la aplicarea sa), dobânda anuală efectivă, obligațiile creditorilor în faza precontractuală și la încheierea contractului de credit, rambursarea anticipată a creditului și transferul contractului. De asemenea, erau enumerate clauzele minimale obligatorii ale contractelor de credit, în funcție de obiectul fiecăruia, formula de calcul pentru dobânda anuală efectivă și de bază prin care se exprima echivalența dintre împrumuturi, pe de o parte, rambursări și cheltuieli, pe de altă parte. Legea nr. 289/2004 a fost abrogată expres de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori. Prin adoptarea Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 50/2010, România și-a îndeplinit obligația ce revenea statelor membre ale Uniunii Europene de a transpune în legislațiile naționale Directiva 2008/48/CE. Scopul adoptării ordonanței îl constituie „încurajarea mobilității consumatorilor, în sensul de a li se permite mutarea creditelor de la un creditor la altul în condiții contractuale mai avantajoase, respectiv posibilitatea consumatorilor de a rambursa anticipat sumele contractate, fără a plăti penalități excesive, în condițiile generate de criza economică-financiară cu impact asupra veniturilor per familie”.

Adoptarea acestui act normativ „permite creditorilor să îndeplinească obligațiile prevăzute în Directiva 2008/48/CE și creează cadrul necesar pentru relansarea acordării de credite în condiții de transparență și liberă concurență, prin instituirea de mecanisme care să mențină un grad suficient de solvabilitate atât a debitorilor, cât și a creditorilor”. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 50/2010 înlocuiește normele din domeniul de aplicare, reglementează informațiile și practicile preliminare încheierii contractului de credit, obligația de a evalua bonitatea consumatorului și accesul la bazele de date, informațiile și drepturile privind contractele de credit, dreptul de retragere și dreptul de rambursare anticipată, cesiunea de drepturi, dobânda anuală efectivă. Trebuie subliniat faptul că, potrivit art. 95 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 50/2010, prevederile sale, în principiu, nu se aplică contractelor în curs de derulare la data la care acest act normativ a intrat în vigoare. Prin excepție, anumite norme retroactivează.

Astfel, spre exemplu, se aplică și contractelor încheiate sub imperiul Legii nr. 289/2004, prevederile art. 371 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 50/2010 care dispune că, în cazul în care debitorul solicită refinanțarea creditului la aceeași bancă, dacă este bun-platnic, banca va examina cererea și, în funcție de situația financiară a debitorului, poate acorda creditul de refinanțare, cu respectarea condițiilor noii oferte de creditare. Primul act normativ în materie, Directiva nr. 87/102/CEE definea contractul de credit în art. 1 pct.2 lit. c ca fiind: un contract prin care un creditor acordă sau primite să acorde unui consumator un credit sub formă de plată amânată, un împrumut sau alte facilități de plată similare.

Erau excluse din sfera noțiunii de „contract de credit”: contractele pentru furnizarea în mod continuu a unui serviciu sau a unei utilități, în situația în care consumatorul are dreptul de a plăti în rate pentru acestea pe durata furnizării lor. În plus, anumite contracte de credit, care se circumscriau noțiunii arătate, erau excluse din sfera sa de reglementare a direcției. Directiva nr. 2008/48/CE a preluat și completat definiția din Directiva nr. 87/102/CEE: „contractul de credit este contractul prin care un creditor acordă sau promite să acorde unui consumator un credit sub formă de amânare la plată, împrumut sau alte facilități financiare similare, cu excepția contractelor pentru prestarea de servicii în mod continuu sau pentru furnizarea de bunuri de același fel, atunci când consumatorul plătește pentru acestea în rate, pe durata furnizării lor”. (art.3 lit.c). În ceea ce privește domeniul de aplicare, acesta a suferit modificări substanțiale chiar dacă anumite contracte sunt, și potrivit acesteia, excluse: – unele contracte sunt în continuare exceptate dar, cu unele modificări.

Alte contracte care intrau în domeniul de aplicare al Directivei nr. 87/102/CEE, sunt excluse din cel al Directivei 2008/48/CE Și în legislația și doctrina naționale, creditul a primuit mai multe definiții. Legea nr. 33/1991 privind activitatea bancară nu cuprindea o definiție a contractului de credit, în general, din normele sale reieșind că este contract de credit acela prin care se acordă împrumuturi privind sume de bani pe o anumită perioadă de timp. În schimb Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară în art. 3 pct. 7, definea creditul ca fiind „orice angajament de punere la dispoziție sau acordarea unei sume de bani ori prelungirea scadenței unei datorii în schimbul obligației debitorului la rambursarea sumei respective, precum și la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă sau orice angajament de achiziționare a unui titlu care încorporează o creanță sau a altui drept la încasarea unei sume de bani”.

Nici Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, nu cuprinde o definiție a contractului de credit, chiar dacă face vorbire despre unele dintre varietățile acestuia: credite de consum, credite ipotecare, creditul cu dobândă fixă, creditul cu dobânda pieței etc. În schimb, în doctrină contractul de credit fost definit de numeroși specialiști. Și „creditul de consum” – varietate a contractului de credit care beneficiază de reglementări speciale – a fost menționat fără a fi definit în Legea nr. 58/1998, care dispune, la art. 8 lit.b, creditul de consum este una dintre activitățile de creditare ce pot fi desfășurate de bănci, în limita autorizației date.

În schimb, Normele Băncii Naționale a României privind limitarea riscului de credit la creditul de consum nr. 15/2003 (abrogate), defineau, în art. 2, creditul de consum ca fiind creditul acordat persoanelor fizice în vederea satisfacerii nevoilor personale, ale familiei sau ale gospodăriei acestora sau a achiziționării de bunuri, cu excepția creditelor destinate să finanțeze construirea, cumpărarea, reabilitarea, consolidarea sau extinderea imobilelor cu destinație locativă. Art. 2 lit.c din Legea nr. 289/2004 definea contractul de credit de consum ca fiind actul juridic în temeiul căruia creditorul acordă sau se angajează să acorde, iar consumatorul acceptă un credit în forma unui împrumut, a unei amânări a plății sau a altei finalități financiare similare, chiar dacă folosește denumirea „contract de credit”, din această definiție rezultând deosebirea dintre creditul pentru consum și contractul clasic de împrumut, primul având o sferă mult mai largă de cuprindere, incluzând și angajamentul de a pune la dispoziția consumatorului o sumă de bani, prelungirea scadenței unei datorii sau angajamentul de achiziționare a unui titlu care încorporează o creanță ori a altui drept la încasarea unei sume de bani.

Libertatea contractuală se manifestă și în planul contractelor de credit pentru consum, creditorii având posibilitatea de a alege între a încheia sau nu asemenea contracte cu diverșii consumatori în funcție de solvabilitatea acestora și de garanțiile pe care le oferă. Ei se protejează prin refuzul încheierii unor contracte de credit de consum de riscurile semnificative la care s-ar expune. Astfel, refuzul de a încheia un asemenea contract nu reprezintă un abuz și, pe cale de consecință, nu poate atrage răspunderea instituțiilor de credit.

În plus, un asemenea refuz nu trebuie să fie motivat. În schimb, art. 20 alin.1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 50/2010 prevede obligația creditorului de a răspunde consumatorului în scris sau, la solicitarea expresă a acestuia, în altă formă aleasă de consumator și acceptată de creditor, în termen de 30 de zile de la depunerea dosarului de credit, dar nu mai mult de 60 de zile de la depunerea cererii de acordare a creditului, cu privire la acordarea sau neacordarea creditului. 2 Contractul de credit are ca obiect capitalul și dobânda. Capitalul reprezintă suma de bani pusă la dispoziția consumatorului de către creditor, stabilă în funcție de nevoile consumatorului și de situația financiară a acestuia, respectiv de garanțiile pe care acesta le pune la dispoziția creditorului și este limitat, pe de o parte, de nevoile consumatorului și de posibilitățile acestuia de rambursare a creditului și, pe de altă parte, de riscul de credit, adică riscul înregistrării de pierderi ca urmare a neexecutării de către consumator a obligațiilor scadente stabilite prin contractul de credit, fie datorită supraîndatorării acestuia, fie datorită altor cauze.

Noțiunea de dobândă se întâlnește în numeroase acte normative, fără ca aceasta să fi primit o definiție legală (indiferent de modalitatea sa), generală. Codul civil (dreptul comun) nu cuprinde o definire a dobânzii dar aceasta reprezintă echivalentul, prețul folosinței lucrului capitalului împrumutat, fructele civile produse de acesta. Dobânda poate fi fixă sau variabilă pe toată durata contractului de credit, fixă pe o anumită perioadă determinată și variabilă pe restul perioadei de credit. Cuantumul dobânzii se stabilește, teoretic, de către părți, cu obligația pentru creditori de a preciza în contractul de credit valoarea dobânzii și tipului acesteia: fixă și/sau variabilă. Având în vedere variantele posibile: dobândă fixă și/sau variabilă, ce nu permit consumatorilor să compare ofertele de credit a fost instituită dobânda anuală efectivă.

Dobânda anuală efectivă („rata anuală efectivă” în exprimarea directivei) a fost definită drept costul total al creditului pentru consumator, exprimat ca procent anual din valoarea totală a creditului acordat. Datorită importanței sale, dobânda anuală efectivă a fost prevăzută ca o informație obligatorie atât în publicitate cât și în fazele precontractuală și contractuală (art. 4, 5 și 19 din Directiva 87/102/CEE). Informarea consumatorului asupra costului global al creditului, sub forma unei dobânzi calculate potrivit unei formule matematice unice, care, așadar, o importanță esențială.

Această informație, care trebuie comunicată, din etapa publicității, contribuie la transparența contractului în sensul că permite consumatorului să compare efectele de creditare și să aprecieze întinderea obligației sale. Lipsa menționării DAE în contractul de credit poate fi un element decisiv în cadrul analizei de către o instanță națională a aspectului dacă o clauză dintr-un contract de împrumut, referitoare la costul acestuia, în care nu figurează o asemenea mențiune, este redactată în mod clar și inteligibil în sensul art. 4 din Directiva 93/13. Directiva 87/102 permite instanței naționale să aplice din oficiu dispozițiile care transpun în dreptul intern art.4 din această ultimă directivă și care prevăd că lipsa menționării DAE într-un contract de credit de consum are drept consecință faptul că acest credit aprobat este considerat scutit de dobânzi și de costuri.

Concluzii

Din simpla lecturare a dispozițiilor legale prezentate se poate observa, în mod clar, că legiuitorul a statuat că în raporturile dintre autoritățile contractante și profesioniști dobânda penalizatoare reprezintă sancțiunea stabilită de părți prin contract, iar dobânda legală penalizatoare reprezintă sancțiunea stabilită de legiuitor potrivit art. 3 din Ordonanța Guvernului nr. 13/2011 pentru situația în care părțile nu au stabilit în contract dobânda penalizatoare (dispozițiile se aplică atât raporturilor dintre profesioniști cât și raporturilor dintre autoritățile contractante și profesioniști).

De asemenea, prin dispozițiile art. 1535 alin. (1) Codul civil, legiuitorul poate stabili că în cazul obligațiilor bănești creditorul are dreptul, fără dovedirea vreunui prejudiciu, la o penalitate minimă prevăzută de dobânda legală penalizatoare, calculată conform dispozițiilor legale. Dispozițiile art. 14 lit. a)1 din Legea nr. 72/2013 califică drept abuzivă clauza contractuală care stabilește dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare, iar neaplicarea/ nerespectarea acestei dispoziții legale se sancționează cu nulitatea absolută pentru clauza nelegală care stabilește dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare.

Prin urmare, sancțiunea minimă garantată de legiuitor pentru neîndeplinirea obligațiilor este dobânda legală penalizatoare, astfel că orice clauză care stabilește dobânda penalizatoare, respectiv clauza penală sub minimul dobânzii legale, este abuzivă și nelegală. Or, clauzele contractuale indicate care au prevăzut penalități de 0,01%/zi sunt abuzive și lovite de nulitate, întrucât dobânda penalizatoare stabilită de aceste clauze este sub dobânda legală penalizatoare de 0,036% zi întârziere. Contestatoarea consideră că modificarea privind înlocuirea cuantumului de penalitate de 0,01% cu un cuantum de penalitate cel puțin egal cu dobânda legală penalizatoare, respectiv 0,036%/zi de întârziere, aplicat pentru ambele părți la valoarea obligației neexecutate, este corectă și motivată de prevederile legale prezentate.

În încheiere, contestatoarea invocă decizia Consiliului nr. 2126/C4/2372 din 18.06.2013, pronunțată într-o speță similară, prin care s-a dispus „obligarea autorității contractante la înlocuirea cuantumului de penalitate de 0,01%/zi cu o penalitate/zi întârziere cel puțin egală cu dobânda legală penalizatoare” motivând prevederile legale aplicabile, respectiv art. 4, 8, 14 și 15 din Legea nr. 72/2013.

Bibliografie

1. S.D. penal Carpenaru Tratat de drept comercial, Editura Universul Juridic , București, 2012

2. Vasile Nemus Drept Comercial, Editura Hamangiu, București, 2012

3. C. Pipera Introducere în dreptul contractelor profesionale, Editura C.H.Beck., București ,2011

4. L. Pop, Ion Flaviu Popa , S.I. Vidu Tretatele elementare de drept civil,Obligațiile, Editura Universul Juridic, București,2012

5. R.P.Vonica Dreptul contractelor comerciale,Editura Holding Raporter, București, 1999

6. C. Statescu, C. Barsanu Teoria generală a obligațiilor, Editura Hamangiu, București,2008

7. I. Dogan, P. Drăghici Bazele dreptului volumul III, Teoria generală a obligațiilor , Editura C.H.Beck., București,2009

8. P. Vasilescu Drept civil.Obligații, Editura Hamangiu, București,2012

9. Codul civil romană

10. O.G. 13/2011

11. Legea 72/2013

Bibliografie

1. S.D. penal Carpenaru Tratat de drept comercial, Editura Universul Juridic , București, 2012

2. Vasile Nemus Drept Comercial, Editura Hamangiu, București, 2012

3. C. Pipera Introducere în dreptul contractelor profesionale, Editura C.H.Beck., București ,2011

4. L. Pop, Ion Flaviu Popa , S.I. Vidu Tretatele elementare de drept civil,Obligațiile, Editura Universul Juridic, București,2012

5. R.P.Vonica Dreptul contractelor comerciale,Editura Holding Raporter, București, 1999

6. C. Statescu, C. Barsanu Teoria generală a obligațiilor, Editura Hamangiu, București,2008

7. I. Dogan, P. Drăghici Bazele dreptului volumul III, Teoria generală a obligațiilor , Editura C.H.Beck., București,2009

8. P. Vasilescu Drept civil.Obligații, Editura Hamangiu, București,2012

9. Codul civil romană

10. O.G. 13/2011

11. Legea 72/2013