Regimul Juridic al Contractelor Administrative
CUPRINS
Introducere
CAPITOLUL I . NOTIUNI INTRODUCTIVE
Conceptul si originea contractului administrativ
O definire a contractului administrativ
Oringini ale contractului administrative
Actualitatea noțiunii de contract administrativ
Noțiunea de contract administrativ în docrina și jurisprudența franceză
Contractele administrative în România
Patrunderea contractelor administrative in România
Noțiunea de contract administrativ în doctrină, jurisprudența și legislația română anterioare Constituției din 1948
Privire comparativa intre Actul administrativ si Contractul administrativ
Diferentierea contractului administrative de contractual privat
CAPITOLUL II. TRASATURILE ȘI CLASIFICAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE
2.1. Trăsăturile și clasificarea contractelor administrative
A. Trăsăturile contractelor administrative
B. Modalități de calificare a unui contract ca și contract administrativ
C. Clasificarea contractelor administrative
2.2. Principalele tipuri de contracte administrative
Contractul de concesiune
Contractul de achiziții publice
Contractul privind achizițiile publice prin licitații electronice
Contractul de închiriere a bunurilor proprietate publică a statului
Contractul de asociere în participațiune
Contractul de comodat
Contractul de delegare a gestiunii serviciului public
2.3. Elementele contractului administrativ
Partile contractului administrativ
Obiectul contractului administrativ
Clauzele contractului administrativ
CAPITOLUL III. REGIMUL JURIDIC ALCONTRACTELOR AMNISTRATIVE
3.1. Regimul juridic al contractelor administrative
3.2. Încheierea contractelor administrative
3.3 Controlul exercitat de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor asupra procedurii de atribuire a contractelor administrative
Concluzii
Bibliografie
CAPITOLUL I
INTRODUCERE ÎN CONTRACTELE ADMINISTRATIVE
CONCEPTUL ȘI ORIGINEA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE
O definire a contractului administrativ
Contractele administrative se utilizează în acele țări unde regimul juridic administrativ se întrebunițează ca parte a dreptului public. „Organele administrației publice pentru realizarea sarcinilor pe care le au nu folosesc numai actele administrative, care au un caracter unilateral, ci și contractele administrative care sunt acte juridice bilaterale” Materia contractelor administrative nu a avut o reglementare proprie până nu au fost adoptate acte normative in acest sens, iar contractele administrative erau analizate prin prisma doctrinei franceze pentru ca in legea contenciosului administrativ nr. 29/1990 nu era special facuta pentru contractele administrative, dar in mod expres a fost analizata în legislația internă în materie administrativă în legile referitoare contractele de parteneriat public-privat, la contractul de concesiune – Legea nr. 219/1986, serviciile de gospodărire comunală nr. 326/20014, serviciile de transport public local de călători OG nr. 86/2005, contractele de achiziție publică, abrogate în prezent. Fără a defini contractul administrativ, prin Legea nr. 554/2004(legea actuală a contenciosului administrativ) a fost delimitat obiectul contractului administrativ, cu scopul de a-l diferentia din punct de vedere a procedurii jurisdicționale de actul administrativ. O.U.G. nr. 54/2006 (privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate public) arată că acesta este contractul prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumite concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe. O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, definește contractul de achiziție publică, contractul de concesiune de lucrări publice și contractul de concesiune de servicii. Același act normativ definește contractul sectorial, care reprezintă contractul de achiziție publică atribuit în scopul efectuării unei activități relevante în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport sau poștă. În legea nr. 95/2006, art. 17 are în vedere contractele ce se pot încheia în domeniul programelor naționale de sănătate, între autoritățile de sănătate publică județene și a municipiului București și furnizorii autorizați de servicii medicale, deși legea le
califică drept contracte civile și le atribuie în competența acestor instanțe. Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice vorbește despre contractele de delegare a gestiunii serviciilor, care se referă la atribuirea sau încredințarea către operatori a gestiunii unui serviciu de utilități publice, precum și exploatarea sistemului de utilități publice aferent. Legea nr. 241/2006 a serviciului de alimentare cu apă și de canalizare reprezintă o aplicație particulară a legii nr. 51/2006. Legea nr. 92/2007 a serviciilor de transport public local se refera la concesionarea serviciului de transport public local, care se face prin contract de delegare a gestiunii și cu respectarea procedurii de delegare a gestiunii, potrivit dispozițiilor legii nr. 51/2006. Unele dintre acestea au avut ca temei chiar reglementările comunitare, a căror transpunere este obligatorie pentru statele membre, cum este cazul O.U.G. nr. 34/2006, care transpune Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, Directiva nr. 2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziție aplicate de entitățile care operează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale, Directiva 1989/665/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor și prevederilor administrative referitoare la aplicarea procedurilor de recurs în materiede atribuire a contractelor de furnizare și de lucrări și Directiva 1992/13/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor și prevederilor administrative referitoare la aplicarea regulilor Comunității pentru procedurile de achiziție a entităților care operează în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații. Mai mult, apariția destul de târzie a reglementării contractelor administrative nu a permis destinatarilor legii să dobândească și să-și însușească o practică administrativă necesară într-o societate democratică, întemeiată pe principiile nediscriminării, transparenței, proporționalității, eficienței utilizării fondurilor publice și asumării răspunderii
“Etimologic ,termenul de contract provine din latinescul „contrahere” ,și reprezintă acordul de voință dintre două sau mai multe părți, care determină nașterea, modificarea sau stingerea unor drepturi și obligații.”
„Art. 1.166 din Codul civil: Contractul este acordul de vointe dintre doua sau mai multe persoane cu intentia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic.”
În proiectul Codului de procedură administrativă, „autoritățile publice pot încheia contracte administrative sau contracte de drept privat. Contractul administrativ reprezintă acordul de voință cu caracter bi sau multilateral, în care cel puțin o parte este o autoritate publică, prin care se urmărește satisfacerea unui interes public și căruia i se aplică un regim juridic special, de drept administrativ” (art. 154 alin. 1 și 2).În același timp, mai este prevăzut că ”un contract poate fi calificat ca fiind contract administrativ dacă îndeplinește următoarele condiții:
a) minim o parte contractantă să fie o autoritate publică;
b) cît privește obiectul contractului se referă la punerea în valoare a activităților, bunurilor sau servicilor ce sunt proprietate publică a unităților administrativ teritoriale sau a statului, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, alienarea bunurilor din domeniul privat al statului și unităților administrativ teritoriale, acordarea unor sume din bugetul public cu titlu nerambursabil, instituirea domeniului public;
Alexandru Negoiță ținea să menționează că ,,contractele sunt acte juridice pe care le încheie organele administrației publice cu cei administrați, acte care cuprind un acord de voință generator de drepturi și obligații pentru părțile contractante,,
Noțiunea de contract administrativ este definită în legea contenciosului ca fiind ,,contract încheiat de autoritatea publică, în virtutea prerogativelor de putere publică, având ca obiect administrarea și folosirea bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea de servicii publice, activitatea funcționarilor publici, care reiese din relațiile de muncă reglementate de statutul juridic al acestora,,
Victor Guțuleac precizează că este un produs al teoriei dreptului administrativ, deși în doctină existau diverse dezbateri referitoare la stabilirea contractului administrativ ca o formă a actului administrativ de sine stătător, dezbateri din care părerile referitoare la acest lucru erau contracdisctoriiș
Contractele administrative reprezintă un acord de voință în care cel puțin o parte este o autoritate publică (sau un subiect autorizat de aceasta) și un particular, căruia i se aplică un regim de drept administrativ (proiectul Codului de procedură administrativă și prin care se dorește satisfacerea unui interes public.
Una dintre principalele caracteristice ale contractelor administrative este inegalitatea de poziție, implicând: administrația, în calitate de purtătoare a prerogativelor de putere publică, și în consecință superioară particularului, poate stabili și modifica unilateral unele clauze contractuale și impune sancțiuni, deși acets lucru nu se întâmplă în cazul în care contractele administrative sunt încheiate între persoanele publice. Așadar inegalitatea părților (atunci când administrația contractează cu particularii), este un element definitoriu în teoria contractelor administrative.
Oringini ale contractului administrativ
Contractele administrative își trag rădăcinile din dreptul francez modern, “din jurisprudența Consiliului de Stat, jurisprudență conceptualizată apoi de doctrina administrativă”. Teoria Consiliului de Stat a avut la bază existența unor instanțe administrative încadrate în puterea executivă și dreptul pozitiv care a reglementat aceast fond..
De asemenea, specific dreptului francez (care a permis crearea unor instanțe admi-nistrative încadrate în puterea executivă), această teorie are la temelie principiul separației puterilor și legi care să reglementeze competența instanțelor administrative: legile din 16–24 August 1790 și din 16 fructidor anul III, legea din 28 pluviose, anul VIII, decretul din 11 iunie 1806.
Promovând un interes public, administrația domină și depășește voința particularului. Construcția aceasta jurisprudențială a fost determinată de faptul că principiul fundamental al egalității părților contractante consacrat în dreptul privat nu funcționează atunci când administrația încheie un contract cu un particular în ceea ce privește funcționarea unui serviciu public.
Jurisprudența Consiliului de Stat a fost preluată de doctrinari de seamă ai dreptului francez care au dezvoltat această teorie în lucrări de referință, unele monumentale, În dreptul public francez din doctrina clasică, contractul administrativ a devenit o instituție.
Profesorul Gaston Jeze este recunoscut ca fondator al concepției clasice, prin lucrarea profesorului Andre de Delvolve, “Tratatul teoretic și practic al contractelor administrative”, din 1956, iar Laferrier a fost printre primii autori care au dezvoltat această teorie. Așadar, prof. Gaston Jeze enumera mai multe condiții pentru determinarea contractului administrativ:
– Să reprezinte un acord de voință între un particular și o autoritate a administrației publice.
– Părțile să fi înțeles și să se supună regimului de drept public.
– Inegalitatea părților
– Scopul acordului de voință să fie crearea unor obligații publice de prestaat a avut la bază existența unor instanțe administrative încadrate în puterea executivă și dreptul pozitiv care a reglementat aceast fond..
De asemenea, specific dreptului francez (care a permis crearea unor instanțe admi-nistrative încadrate în puterea executivă), această teorie are la temelie principiul separației puterilor și legi care să reglementeze competența instanțelor administrative: legile din 16–24 August 1790 și din 16 fructidor anul III, legea din 28 pluviose, anul VIII, decretul din 11 iunie 1806.
Promovând un interes public, administrația domină și depășește voința particularului. Construcția aceasta jurisprudențială a fost determinată de faptul că principiul fundamental al egalității părților contractante consacrat în dreptul privat nu funcționează atunci când administrația încheie un contract cu un particular în ceea ce privește funcționarea unui serviciu public.
Jurisprudența Consiliului de Stat a fost preluată de doctrinari de seamă ai dreptului francez care au dezvoltat această teorie în lucrări de referință, unele monumentale, În dreptul public francez din doctrina clasică, contractul administrativ a devenit o instituție.
Profesorul Gaston Jeze este recunoscut ca fondator al concepției clasice, prin lucrarea profesorului Andre de Delvolve, “Tratatul teoretic și practic al contractelor administrative”, din 1956, iar Laferrier a fost printre primii autori care au dezvoltat această teorie. Așadar, prof. Gaston Jeze enumera mai multe condiții pentru determinarea contractului administrativ:
– Să reprezinte un acord de voință între un particular și o autoritate a administrației publice.
– Părțile să fi înțeles și să se supună regimului de drept public.
– Inegalitatea părților
– Scopul acordului de voință să fie crearea unor obligații publice de prestare a unor lucrări/servicii în schimbul unei remunerații.
– Destinația prestației să fie asigurarea funcționării unui serviciu public.
– Realizarea interesului public este primordială, deci posibilitatea interpretării extensive a contractului în favoarea administrației publice
– Autoritatea administrativă are dreptul de a lua măsuri executorii în mod unilateral.
– Aplicarea teoriei impreviziunii.
Conturarea unei doctrine specifice referitoare la contractele administrative a reușit cel mai bine tot în Franța ca și în definirea regimului juridic specific acestor contracte, dar nu putem ignora sau omite eforturile din sistemele de drept cu jurisdicție unitară (de exemplu in SUA, care, deși nu folosesc acest termen, sunt permisivi în ceea ce privește inserarea în contractele încheiate cu particularii clauze privind rezilierea unilaterală, iar litigiile referitoare la aceste contracte sunt supuse în primă instanță unei jurisdicții specializate (Cort of Claims), care, în 2 ultimii ani, a dezvoltat un veritabil drept al contractelor administrative, derogator de la dreptul comun.
ACTUALITATEA NOȚIUNII DE CONTRACT ADMINISTRATIV
Noțiunea de contract administrativ în docrina și jurisprudența franceză
Teoria lui Gaston Geze – Perioada clasică
În Franța, contractele administrative sunt definite ca acele contracte în care, exceptând participarea unei administrații publice, sunt contracte cu scopul de a asigura funcționarea unui serviciu public, incluzând deci și supunerea unui anume regim juridic de drept public. Distincția fragilă între contractele administrative propriu-zise și contractele civile încheiate de administrația publică, în sistemul francez, era întărită și prin faptul că unul și același contract – contractul de furnituri – era considerat contract administrativ, când era încheiat de stat printr-un organ al său, și contract de drept civil, când era încheiat de celelalte presoane morale dedrept public.
Orientări doctrinare și jurisprudențiale actuale
În perioada actuală practica a apelat la două categorii:
Clauzele exorbitante (derogatorii de la dreptul comun);
Participarea directă a contractanților la realizarea acelorași servicii publice;
J. M. Auby prezenta contractul administrativ ca pe un contract încheiat de una sau mai multe persoane publice și supus unui regim juridic de drept public. Cum spuneam mai sus, într-o altă concepție, contractul administrativ este definit ca fiind contractul încheiat de o persoană publică. Acest contract se identifică prin prezența clauzelor exorbitante sau participarea contractanților la executarea aceluiași serviciu public. Cele mai frecvente contracte administrative delimitate după acest prim criteriu sunt:
vânzarea de imobile proprietate a statului;
contractele de împrumut public;
cumpărarea de furnituri și de servicii;
cumărarea de lucrări publice.
Din a doua categorie fac parte o multitudine de contracte cu privire la utilizarea domeniului public, în special concesiunile.
Contractele administrative în România
Pătrunderea contractelor administrative in România
Odată cu dezvoltarea economică de la începutul sec. XX, teoria contractelor administrative a pătruns și în România, datorită creșterii interesului administrațiilor publice de a colabora cu întreprinzătorii particulari pentru a concesiona lucrări/servicii publice diverse. Este adevărat că această instituție a fost primită în mod diferit de jurisprudență și doctrină pentru că la noi, “particularii” erau de obicei firme cu capitaluri străine și, de ce nu, specificul politic al vremii: "Times New Roman". Profesorul E. D. Tarangul adaugă însă, pe lângă concesiuni, și împrumuturile. Așadar, după ce în 1970 au fost puse bazele teoriei contractului administrativ ca termen direct corespondent cu ,,realitățile specifice orânduirii socialiste,, profesorul Valentina Giliescu promovează consecvent această teorin cadrul Facultății de Drept din București prin conferințele avute acolo, pentru ca, în timp, această teză să fie acceptată și de alți specialiști din dreptul administrativ și civil. În anul 1989 deja putem vorbi despre sporirea numărlui de idei pro contractului adminstrativ, chiar dacă la început, din cauza lipsei jurisdicției administrative special, care să facă parte din sfera executivului, ca și din cauza lipsei unui drept pozitiv care să reglementeze expres existența contractelor administrative nu s-a putut aplica inițial teoria franceză în dreptul românesc, dar, apoi, lovindu-se de realitățile economice, sociale și politice a fost necesară realizărea unor servicii publice sau punerea în valoare a unor bunuri din domeniul public într-o formă privată de exploatare.
În privința lipsa jurisdicției administrative speciale, care să facă parte din sfera executivului, au existat practici neunitare la Curtea de Casație și Justiție, în special în primii 40 de ani, ajutând de reacția prolifică din publicistica de specialitate. Disputa s-a dus între Secțiunea I și Secțiunea III prima fiind competentă să soluționeze recursurile în materie civilă iar cea de-a doua atât recursurile în materie comercială cât și recursurile în materie de contencios administrativ sau în materie administrativă și fiscală care nu sunt date prin legi speciale în competența altor instanțe.Apare ca evidentă o cristalizare a orientării către Secțiunea III. În cazul dreptului pozitiv din perioadă, într-adevăr, nu asistăm la o reglementare expresă a noțiunii de contract administrativ, decât cu o singură excepțiea și aceea comentată diferit în doctrină. Cu toate acestea, se regăsesc în actele normative importante ale vremii dispoziții privitoare la contractele încheiate de către administrație cu particularii, în vederea realizării unor servicii publice. De asemenea, găsim (în diferite contexte) și enumerări ale unor contracte care sunt supuse acestui regim derogatoriu.
Caracterul derogatoriu de la dreptul comun al dispozițiilor fapt duce la idea că realitatea a impus crearea unor norme de către legiuitor care să fie în afara cadrului contractual descris de legea civilă. În perioada interbelică, instituția contractelor administrative trece treptat de la negare la o majoritară acceptare.
Noțiunea de contract administrativ în doctrină, jurisprudența și legislația română anterioare Constituției din 1948
Teoria contractelor administrative în sens restrâns: Cum deja am enunțat și mai sus, teoria contractelor administrative a pătruns din secolul trecut în țara nostră, având ca model țara de origine, Franța. În România, pe fondul aplicării reformelor legislativo-administrative reclamate de Unirea cea Mare, cât și de adoptare Constituției din 1923, doctrina clasică va fi configurată aici după primul război mondial, cu diverse particularități specifice, datorate lipsei instanței speciale de contencios administrativ.
În literatura românescă de specialitate, de până la adoptarea Constituției din 1948, au fost manifestate trei opinii de bază: teoria contractelor administrative a fost acceptată în sens reatrâns, respinsă total sau acceptată în sens larg.
Pentru a diferenția regimul contractelor administrative de cel al contractelor civile, profesorul E. D. Tarangul prezenta urmatoarele aspecte:
– contractul administrativ nu va putea fi cedat întreg sau în parte altei persoane de către particular, decât cu aprobarea administrației
– unele clauze din contractual administrativ sunt de natură reglementară (cu privire la organizarea și funcționarea serviciilor publice, la interesele generale);
– adminstrația își rezervă dreptul dacă interesul general o cere sau când concesionarul nu și-a putut îndeplini obligațiile stipulate în actul de cesiune, să poată rezilia contractul, fie direct din oficiu, fie pe cale judecătorească
– contractelor administrative li se aplică teoria impreviziunii, care nu se aplică contractelor de drept comun.
Jurisprudența din țara noastră a admis teza prin care administrația poate încheia cu particularii ori un contract de drept privat, ori un contract de drept public sau contract administrativ, guvernate de regimul corespondente. Admiterea acestei teze în jurisprudența din România a venit după diverse decizii, mai ales ale Curții de Casație.
Principalul susținator al tezei că toate contractele încheiate de administrațiile publice sunt contracte administrative,cu condiția rezultării din principii și legi de drept public a fost profesorul de drept administrativ de la Academia de Înalte Studii Comerciale și Industriale, P. Strihan.
PRIVIRE COMPARATIVĂ ÎNTRE CONTRACTULADMINISTRATIV ȘI ACTUL ADMINISTRATIV
După cum definit și în prima parte a lucrării, contractele administrative sunt acte juridice bilaterale sau multilaterale incheiate între structurile administratiei publice cu cei administrați, acte care cuprind un acord de vointa generator de drepturi si obligatii pentru părțile contractante. Spre deosebire de contractele de drept civil, contractele administrative sunt supuse unor reguli de drept public care fac parte din regimul juridic administrativ.
Contractul administrativ și contractul civil au în comun acordul a două ori mai multe voințe juridice pentru producerea efectelor juridice și chiar dacă au unele trăsături asemănătoare, contractul administrativ este doar o formă a actului administrativ fiind o categorie distinctă de contracte, cu trăsături specifice.
Dacă prin natura lor contractele administrative sunt la fel cu contractele de drept civil, se deosebesc prin regimul juridic ce li se aplică. Astfel, contractele administrative sunt supuse și unor reguli de drept public care fac parte din regimul juridic administrativ, față de contractele de drept civil. Așadar, contractele administrative dse ghidează în egală măsură după regulile dreptului administrativ și civil. Elementul distinctiv, din acest punct de vedere, este că autoritatea administrativă poate oricând modifica sau rezilia din propria inițiativă acest contract. În afară de cele enunțate mai sus, voi mai enumera un șir de trăsături specifice pentru contractele administrative și anume:
În concluzie, contractul administrativ reprezintă acel acord de voință a două sau mai multe părți, o parte fiind o autoritate a administrației publice, încheiat de bună-voie, în care ambele părți au drepturi și obligații, având ca scop realizarea interesului public și supus normelor dreptului administrativ.
Actul administrativ sau actul de drept administrativ este o formă concretă de realizare a administratiei publice producătoare de efecte juridice și când spunem acest lucru, înțelegem că aceasta dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice, iar în această categorie pot fi incluse și contractele administrative.
Definiția oficială a actului administrativ o găsim în Legea contenciosului administrativ nr. 793 din 10.02.2000, în art. 2. Astfel, actul administrativ reprezintă „manifestarea juridică unilaterală de voință, cu caracter normativ sau individual, a unei autorități publice, emis în vederea organizării executării sau executării concrete a legii”. Maria Orlov definește actul administrativ ca„o categorie de acte juridice adoptate sau emise de autoritățile și persoanele care își desfășoară activitatea în administrația publică, fiind o modalitatea de lucru a acestora, prin care se asigură realizarea puterii executive și înfăptuirea sarcinilor și obiectivelor ce revin administrației publice”. Ca orice act juridic, actul administrativ reprezintă o manifestare de voință a unei persoane fizice sau juridice, prin care se crează, se modifică sau se sting raporturi juridice de drept administrativ.
Pentru a reuși o mai buna diferențiere de contractul administrativ, am încercat o prezentare a trăsăturilor distincte ale actului administrativ:
– Reritor la drepturi, prin actul administrativ iau nastere/se sting/se stabilesc drepturi si noi obligatii. De asemenea, pot fi refuzate pretenții juridice, pe care le formuleaza persoanele fizice sau juridice in fata organelor administratiei publice.
– Cum am prezentat și mai sus, actul administrativ este deci un act juridic, pentru că produce efecte juridice, dă naștere, modifică sau stinge anumite drepturi și obligații.
– Fiind o manifestare unilaterală de voință de putere, de obicei se determină voința unilaterală a autorităților publice, chiar dacă ,,la emiterea actului participă mai multe organe sau persoane,
– Fiind forma principală de activitate a organelor administrației publice, executarea legii este obiectul actului administrativ.
– Actul administrativ este obligatoriu spre îndeplinire și respectare, atât de persoanele fizice, cât și de cele juridice cărora le este adresat, cât și de organul emitent.
– Actele administrative au o putere juridică inferioară legii.
– Actul administrativ este executoriu imediat, fără nici o formalitate.
In cadrul formelor concrete de realizare a activitatii administratiei publice, locul central il ocupa actele administrative.
DIFERENȚIEREA CONTRACTULUI ADMINISTRATIV DE CONTRACTUL PRIVAT
Contractele publice sunt acele contracte încheiate de administrația publică, cu
caracteristici speciale, impuse de interesul public. Contractele publice sunt întâlnite sub diferite forme: achiziții publice, concesiuni, asocieri în participație, etc.; toate acestea au anumite trăsături comune, care alcătuiesc împreună regimul juridic al contractelor publice, și guvernează încheierea, executarea și efectele contractului public, precum și responsabilitatea contractuală. Astfel, părțile au obligatia de a accepta anumite clauze reglementare stabilite prin lege sau, pe baza legii, prin hotărâre de guvern (clauze care formează partea reglementară a contractului), însă au și facultatea de a negocia alte clauze
Deosebirea între contractele administrative de contractele civile constă în regimul juridic ce li se aplică, cel comun de drept civil pentru contractele civile și cel administrativ, de drept public în cadrul contractelor administrative. Actele pe care autoritatea publică le încheie cu persoanele fizice și juridice prin acordul de voință al părților, în regim de drept public sau de drept privat, pentru administrarea domeniului public și privat și organizarea de servicii publice se numesc acte administrative de gestiune. Acestea sunt de două feluri: acte de gestiune publică, supuse unui regim juridic mixt, de drept public și de drept privat, preponderent fiind regimul de drept public și acte de gestiune privată.
CAPITOLUL II
TRĂSĂTURI. CLASIFICARE
2.1. TRĂSĂTURILE ȘI CLASIFICAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE
TRĂSĂTURILE CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE
Contractul administrativ reprezintă acordul de voință dintre o autoritate publică și o persoană fizică/juridică, prin care se urmărește satisfacerea unui interes general, prin prestarea unui serviciu public, efectuarea unei lucrari publice sau punerea în valoare a unui bun public, supus unui regim de putere publică. Din această definiție reies următoarele trăsături ale contractului administrativ:
una din părțile contractante este o componentă a sistemului de administrație publică, cealaltă parte fiind o persoana fizică sau juridică, romană sau straină, din afara sistemului de administrație public, aleasă de obicei de organele administratiei publice printr-o licitație publică.
particularul își ia angajamentul, ca în schimbul remunerării să asigure funcționarea unui serviciu public sau să efectueze o lucrare publică,
de mai sus reiese că aceste contracte au titlu oneros
parțile cunsoc faptul că se vor supune unui regim de drept public
spre deosebire de contractele civile, unde părțile se află pe poziție de egalitate juridică, în cazul contractelor administrative părțile nu se bucură de această egalitate juridică, una dintre ele, fie anume subiect determinat are o pozitie de superioritate față de celalalt subiect la contractului.
în bugetul autorității, serviciului de administrație publică ce organizează licitația și încheie contractul trebuie prevazute cheltuielile
capacitatea de a contracta – în toate situațiile când administrația încheie un contract ea doar pune în valoare o competență a sa. Capacitatea de a contracta a organului administratiei publice este legată de personalitatea juridică a acestora, pentru că atunci cand un serviciu public încheie diferite contracte, se angajează statul, nu serviciul public.
În legătură cu obligațiile și drepturile contractuale, administrația publică nu le poate ceda decât altui organ de administrație publică, în timp ce particularul le poate ceda, transfera oricui, dar cu aprobarea organului administrativ.
Organul de administratie publică poate modifica sau rezilia unilateral contractul fara a se recurge la justitie, e exemplu în cauzul neîndepliniri din culpă, de către particular a obligațiilor sau cand executarea devine povaratoare pentru acesta,
conditiile de executare a contractului administrativ sunt mai riguroase și sanctiunile mai energice decât în cazul contractelor civile
unele clauze din contract – pe care părțile trebuie sa le accepte – sunt stabilite prin lege sau în baza legii, prin hotărâre a guvernului; particularul nu poate decât să le accepte sau nu. Aceste clauze nu pot fi negociate, ele fiind făacute cunoscute intr-un caiet de sarcini, dat publicității sau pus la dispoziția celor interesati o dată cu anunțarea licitatiei publice, în urma careia se va incheia contractul;
contractul administrativ cuprinde clauze derogatorii de la dreptul comun, cunoscute drept clauze exorbitante, imperative prin puterea legii, care nu pot face obiectul niciunei negocieri;
solutionarea litigiilor revine instantelor de contencios administrativ
MODALITĂȚI DE CALIFICARE A UNUI CONTRACT CA ȘI CONTRACT ADMINISTRATIV
Contracte administrative prin determinarea legii.
Legea poate califica un anumit contract ca fiind contract administrativ (public) în mod expres, așa cum se întâmplă, spre exemplu, în Franța cu contractele referitoare la execuția lucrărilor publice, sau cu cele referitoare la vânzarea imobilelor statului.
În România însă nu există astfel de calificări, fapt ce denotă o anumită reținere a legiuitorului în această privință, deși există o doctrină stufoasă în domeniu care ar ușura încadrarea acestor contracte într-o categorie juridică.
O altă modalitate de calificare legală a contractului administrativ este cea implicită, prin atribuirea litigiilor născute din contract în competența de soluționare a instanțelor de contencios administrativ.
Contracte administrative prin determinare jurisprudențială.
Din punct de vedere al tipului juridic, contractul adminstrativ a fost calificat, în lipsa unei prevederi exprese a legii, prin jurisprudență, din cauza acestui fapt întâmpinând dificultăți în sistemul nostru de drept, unde singura cale de a impune o anumită calificare juridică pe întreg teritoriul țării este o decizie în interesul legii a Înaltei Curți de Justiție și Casație. În aceste condiții, putem afirma că există două situații distincte:
– se face calificarea contractului de fiecare instanță în cazul unui un conflict juridic, servind la validarea judecătorească a unor modificări unilaterale a contractului de către administrație, la validarea rezilierii unilaterale a contractului în temeiul interesului public, etc.
– în urma soluționării unui recurs în interesul legii, calificarea intervine în mod unitar printr-o decizie a Înaltei Curți de Justiție și Casație,
Nemaiținând cont de instanța care face clasificarea, criteriile pe baza cărora se poate face ar trebuie să fie următoarele:
(1) obiectul contractului stă în prezența persoanelor private în prestarea unui serviciu public, deși cerința ca unul din contractanți să fie persoană privată nu este oblogatorie, contractul încheiat între două persoane publice fiind tot administrativ (de exemplu, asocierea intercomunală
(2) criteriul al doilea este regimul exorbitant (sau clauza exorbitantă a contractului)
Aici vorbim despre stabilirea doar de către administrație a unor clauze contractual ce nu pot fi negociate de contractantul, ci doar acceptate. Această clauză aduce elemente diferite referitor la clauzele din contractele private, cum ar fi obligația contractantului privat de a investi o anumită sumă de bani după preluarea prestării serviciului public, obligația de a nu depăși un anumit tarif de prestare a serviciului public, dreptul autorității publice de a rezilia unilateral contractul – justificat doar de interesul public și fără a se ține seama de modul în care au fost respectate clauzele contractuale. A nu se confunda clauza referitoare la rezilierea unilaterală a contractului în condițiile nerespectării de către celălalt contractant a obligațiilor ce rezultă din contract, care nu este o clauză exorbitantă, pentru că este întâlnită și în contractele de drept privat și reprezintă fundamentul clasic al răspunderii contractuale din dreptul privat.
Distincția între contractul administrativ cu regim juridic exorbitant și contractul administrativ cu clauze exorbitante stă în faptul că, contractele administrative cu regim juridic exorbitant sunt contracte tipic privat, dar care este impus de către administrație într-o anumită formă spre a fi semnat de persoanele private sau de alte persoane publice, ca de exemplu, contractul de furnizare a energiei electrice sau contractul de furnizare a apei.
criteriul legat de participarea unei persoane publice la contract.
Contractele administrative sunt încheiate între o persoană publică și una privată sau doar între persoane publice. Contractul încheiat între două persoane private nu poate fi considerat contract administrativ, așadar persoanele private care prestează servicii publice încheie doar contracte private. De regulă, contractele încheiate între două persoane publice sunt considerate drept contracte administrative, însă trebuie făcute câteva mențiuni:
– situația de inegalitate juridică din contractele administrației cu persoanele private nu se regăsește ca regulă în contractele dintre persoanele publice – a se vedea, de exemplu, contractul de asociere intercomuală în vederea gestionării serviciilor publice locale privind domeniul public și privat, prezentat mai jos.
– caracterul administrativ al contractului trebuie analizat de la caz la caz: astfel, un contract de achiziții publice este contract administrativ, însă dacă este sub valoarea prevăzută de lege, poate fi un contract civil de vânzare-cumpărare; contractul de concesiune este contract administrativ; contractul de asociere în participațiune poate fi însă și administrativ și civil.
C. CLASIFICAREA CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE
Clasificarea contractului administrativ poate fi făcută după mai multe criterii. Astfel. contractele sunt clasificate dupa urmatoarele criterii:
a) După subiecte
– contractele încheiate între 2 persoane de drept public, între 2 autorități de administrație publică
– contractele încheiate între o persoană fizică sau juridică de drept privat, persoană de drept public și un particular
b) După natură/obiect
– contractele destinate punerii în valoare a bunurilor domeniului public
– contractele încheiate pentru realizarea altor servicii publice – învățământ, sănătate, menținerea ordinii publice, etc.
c) După modalitățile de încheiere
O altă clasificare se face după:
a) După modul de perfectare:
– contracte administrative perfectate pe bază de licitație publică;
– contracte administrative perfectate pe bază de învoială.
b) După domeniul public ce se contractează prin:
– contracte în legătură cu domeniul public al statului;
– contracte în legătură cu domeniul public al județului;
– contracte încheiate pentru domeniul public al comunelor, orașelor, municipiilor.
2.2 PRINCIPALELE TIPURI DE CONTRACTE ADMINISTRATIVE
Tipuri de contracte administrative:
Contractul de concesiune,
Contractul de achiziții publice;
Contractul privind achizițiile publice prin licitații electronice;
Contractul de închiriere a bunurilor proprietate publică a statului;
Contractul de asociere în participațiune;
Contractul de comodat;
Contractul de concesiune
În Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 54/2006, art. l alin. (2), contractul de concesiune de bunuri publice este definit ca "acel contract încheiat în formă scrisă prin care o auroritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumită concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe". Redevența obtinută ajunge la bugetul de stat sau la bugetele locale, după caz, modul său de calcul și de plată fiind stabilite de ministerele de resort sau de alte organe de specialitate ale administrației publice centrale ori de autoritățile administrației publice locale.
Contractul de concesiune are ca obiect bunurile proprietate publică și privată a statului, județului, orașului sau comunei,cât și activitățile și serviciile de interes național sau local.
Trăsăturile distinctive ale contractului de concesiune se rezumă la faptul că se încheie în conformitate cu legea română (indiferent de nationalitatea sau de cetătenia concesionarului), este un contract ce se încheie pe o perioadă determinată, fără a depăși 49 de ani de la data semnarii lui, și poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa inițială, doar prin acordul de voință al părților. În schimb subconcesionarea este interzisă, cu exceptia situatiilor expres prevazute de lege. Contractul de concesiune este format din două părți distincte: o parte contractuala propriu-zisă, convenita pe cale consensuala și dintr-o parte cu caracter reglementar, stabilită pe cale unilaterala de catre concedent, in baza legii.
Cât depre părțile contractului de concesiune, concedentul poate fi, în numele statului, județului, orașului sau comunei, ministerele sau alte organe de specialitate ale administratiei publice centrale, pentru bunurile proprietate publică sau privată a statului ori pentru activitatile și serviciile de interes national, consiliile județene, consiliile locale sau instituțiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publica ori privata a judetului, orasului sau comunei ori pentru activitatile si serviciile publice de interes local.
Drepturile și obligatiile concedentului:
Drepturi:
– dreptul de a obtine o redevență, în schimbul obligatiei care-i incumba de a transmite concesionarului exploatarea bunului, activitatii sau serviciului public de interes national sau local, supuse concesionarii ce se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale, alimentând veniturile statului si ale colectivitatilor locale,
– dreptul de a impune in cadrul documentatiei de atribuire, in masura in care acestea sunt compatibile cu obiectul contractului, conditii speciale de indeplinire a contractului prin care se urmareste obtinerea unor efecte de ordin social sau in legatura cu protectia mediului si promovarea dezvoltarii durabile,
– dreptul de a impune clauze contractuale de natura reglementara, concesionarului, pe cale unilaterala, prevazute in caietul de sarcini,
– dreptul de a modifica unilateral contractul, cu notificarea prealabila a concesionarului, din motive exceptionale legate de interesul national sau local,
– dreptul de a verifica, in perioada derularii contractului, modul in care sunt respectate conditiile si clauzele acestuia de catre concesionar.
b) Obligatie: in termen de 30 de zile, de la insusirea propunerii de concesionare formulate de orice persoana interesata, sa procedeze la intocmirea studiului de oportunitate. in cazul in care autoritatea publica respectiva nu are capacitatea organizatorica si tehnica pentru elaborarea studiului de oportunitate, ea poate apela la serviciile unor consultanti de specialitate, cu respectarea prevedrilor O.U.G. nr. 34/2006, ale Legii concurentei nr. 21/1996, republicata, si ale Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, cu modificarile si completarile ulterioare. Daca dupa intocmirea studiului de oportunitate se constata ca exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implica in mod necesar si executarea unor lucrari sau prestarea unor servicii, concedentului ii revine obligatia ca, in functie de scopul urmarit si de activitatile desfasurate, sa califice natura contractului potrivit prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. In acest sens, el va putea solicita un punct de vedere Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice.
În concluzie, faptul că autoritatea publică poate deține calitatea de concedent în numele statului (ministerele, alte organe de specialitate ale administratiei guvernamentale etc, pentru bunurile proprietatea statului, ori pentru activitatile si serviciile publice de interes national), in numele judetului (consiliile judetene, institutiile publice de interes judetean pentru bunurile proprietatea judetului) sau in numele orasului/comunei (serviciile locale, institutiile publice de interes locale pentru bunurile proprietatea localitatii ori pentru activitatile si serviciile publice de interes local) este specific contractului de concesiune
Initiativa concesionarii apartine fie concedentului direct, fie ca urmare a unei propuneri insusite de acesta, el fiind si cel care stabileste durata concesiunii pe baza studiului de oportunitate. Concesionar poate fi orice persoană fizică sau persoană juridică de drept privat, romană sau străină. Propunerea de concesionare trebuie sa fie fundamentata din punct de vedere economic, financiar, social și de mediu. De asemenea, ea trebuie să aibă la bază și efectuarea unui studiu de oportunitate.
Concesionarul are urmatoarele obligatii:
– de a restitui, la incetarea concesiunii, in deplina proprietate a concedentului, liber de orice sarcina, bunul concesionat,
– exercitarea tuturor obligatiilor potrivit termenelor si conditiilor stabilite prin contract si in acord cu prevedrile legale specfice bunului concesionat,
– depunerea unei sume fixe in termen de 90 de zile de la data semnarii contractului de concesiune, cu titlu de garantie,186 reprezentand o cota-parte din suma obligatiei de plata catre concedent, stabilita si datorata, in primul an de activitate, din aceasta suma fiind retinute, daca este cazul, penalitatile si alte sume datorate concedentului de catre concesionar, in baza contractului de concesiune. Concesionarul poate constitui drept garantie si titluri de credit, asupra carora se va institui garantie reala mobiliara, cu acordul concedentului,
– interdictia de a subconcesiona, cu exceptia situatiilor prevazute expres de prevederile ordonantei de urgenta.
Contractul de achiziții publice
Contractul de achiziții publice este reglementat prin O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice și prin Normele metodologice de aplicare a OUG nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006. În concepția reglementării achizițiilor publice, Guvernul României a avut la bază Codul achizițiilor publice francez din 1964, cu modificările ulterioare. Așadar, contractul de achiziție publică este acel contract cu titlu oneros, încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de alta parte, având obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii. Este vorba, în principiu, de procurarea, de către administrație, prin cumpărare, a unor bunuri, servicii sau lucrări, în schimbul unui preț. Doctrina franceză definește contractul de achiziție publică ca fiind “o categorie particulară de contract, încheiat de administrație pentru nevoile serviciului public”, “contractul prin care administrația, plătind un preț, își procură de la particulari bunuri și servicii, iar Codul achizițiilor publice francez statornicește în art.1 că “achizițiile publice sunt contracte încheiate, în condițiile prezentului cod, de colectivitățile publice în vederea realizării de lucrări, furnituri și servicii”.
În definiția se folosesc două criterii pentru a exprima conținutul termenului:
primul criteriu este organic: contractul de achiziție publică este încheiat de “autoritatea contractantă”, astfel cum este ea definită prin ordonanța de urgență, cu un operator economic numit generic “contractant”;
b) al doilea criteriu este material și se referă la obiectul contractului: dobândirea unor produse, lucrări sau servicii.
Art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006: contractul care include si categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris intre una sau mai multe autoritati contractante, pe de o parte, si unul sau mai multi operatori economici, pe de alta parte, avand ca obiect executia de lucrari, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, in sensul prezentei ordonante de urgenta;
Prin contract sectorial astfel cum este definit la art. 229 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 se înțelege contractul de achizitie publica care se atribuie în scopul efectuarii unei activitati relevante în sectoarele de utilitate publica: apa, energie.
Criteriul organic al definirii contractului de achiziție public se referă și la cel care achiziționează și la prestatorul serviciului, lucrării sau la vânzătorul produselor.
Noțiunea de “autoritate contractantă” cuprinde, în sensul ordonanței:
a) orice organism al statului – autoritate public/instituție publică ce operează la nivel central/la nivel regional/local;
b) oricare organism de drept public, diferit de cele de mai sus, cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial și care se află cel puțin în una dintre următoarele situații:
– în principiu este finanțat de către o autoritate contractantă, sau de către un alt organism de drept public,
– este supusă/se află în subordinea controlului unei autorități contractante sau unui alt organism de drept public,
– în componența consiliului de administrație/organului de conducere/de supervizare majoritatea membrilor acestuia sunt numiți de către o autoritate contractantă sau de către un alt organism de drept public;
c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele prevăzute mai sus;
d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile în următoarele sectoare de utilitate publică: apă, transport, energie și poștă, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități;
e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute până acum, care desfășoară una sau mai multe dintre activități în următoarele sectoare de utilitate publică: apă, transport, energie și poștă, în baza unui drept special sau exclusiv, acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziție publica sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități.
Se poate remarca aici utilizarea criteriului material, cel referitor la desfășurarea unor activități relevante, cu scopul de a completa sfera autorităților contractante. Criteriul material este însă specializat, deoarece reglementarea identifică punctual activitățile relevante care au ca efect o atare calificare. Jurisprudența franceză utiliza tot criteriul material, este adevărat, cu un caracter mai general, “precizând că sunt susceptibile a fi calificate ca achiziții publice și contractele încheiate de persoane private, dacă acestea acționează în interes public sau în exercitarea unor prerogative de putere publică , conferite prin lege”.
“Contractantul este ofertantul care a devenit, în condițiile legii, parte într-un contract de achiziție publica”. Noțiunea de “ofertant” este folosită în sens generic, penmtru că, în funcție de procedura de atribuire a contractului utilizată de autoritatea contractantă, persoanele fizice sau juridice pot avea calitatea de candidat (atunci când solicită invitație de participare la o licitație restrânsă sau la o negociere competitivă), ofertant (când a depus o ofertă) și concurent (când a depus o soluție la un concurs de soluții). Prin „operator economic” înțelegem oricare furnizor de produse/ prestator de servicii/executant de lucrări, fie ea persoană fizica sau juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piata produse, servicii și/sau execuție de lucrări;
În Franța, de exemplu, pot fi acceptați mai mulți ofertanți să încheie contractul, chiar în cadrul unei singure proceduri, dacă lucrarea sau serviciul poate fi divizat, sau dacă este vorba de achiziționarea mai multor produse. “Fracționarea obiectului contractului este permisă atunci când există justificări de ordin tehnic și financiar. Persoanele contractante pot încheia între ele, în vederea executării contractului, o convenție, fără a da naștere unei persoane juridice noi”. Contractant poate fi și o persoană publică, at[ fiind definiția „operatorului economic”, care include și această categorie. Chiar dacă, de regulă, se vorbește de un contract între administrație și particulari, doctrina română admite că acordurile de voință între două persoane publice sunt contracte administrative, supuse dreptului public. Acesată calificare subsistă chiar dacă perosoana publică participă cu bunuri proprietate privată.
În funcție de criteriul material, contractele de achiziție public se pot împărți în trei feluri.
În doctrina franceză există teoria cum că aceste contracte, încheiate între persoanele publice, ar fi contracte administrative și că intră sub incidența Codului privind achizițiile publice. Ca răspuns, Consiliul de Stat a precizat în 1998, că acordurile de voință între persoanele publice, chiar dacă pot fi calificate ca achiziții publice, nu se încadrează în raporturile reglementate de Codul achizițiilor publice, deoarece unele din dispozițiile sale nu pot fi aplicate în astfel de relații contractuale (vorbim aici de de acele dispoziții care conferă uneia dintre părți o poziție supraordonată, ce îi poate asigura dreptul de a modifica unilateral partea reglementară a contractului de achiziție public). Chiar și așa, soluțiile trebuie nuanțate, deoarece pot fi cazuri în care un stabiliment public se poartă ca o persoană privată prestatoare de servicii, dar nu își exercită puterea publică; în astfel de cazuri, devine aplicabil Codul achizițiilor publice
a) contracte de furnizare, denumit în literatura de specialitate contract de furnituri se ocupă cu furnizarea unuia sau mai multor produse, pe baza închirierii sau leasing-ului cu sau fără opțiune de cumpărare sau pe baza cumpărării, chiar și în rate,. Așadar, bunurile mobiliare reprezină obiectul contractului de furnizare, deci bunurile imobiliare pot fi achiziționate prin cumpărare, închiriere sau leasing Dacă ar fi să analizăm posibilitatea de a achiziționa, cu titlu provizoriu, prin închiriere sau leasing fără opțiune de cumpărare, un bun mobil, nu trebuie să sărim peste evoluția făcută de legislația noastră, comparative tocmai cu cea franceză, aceasta întrucât în “Codul achizițiilor publice din Franța posibilitatea în discuție nu este stipulată, jurisprudența fiind cea chemată să o consacre în practică”.
b) În clasificările statistice oficiale, contracte de servicii au ca obiect prestarea unor servicii. Nici în acest caz, limitele dintre aceste contracte și alte tipuri de relații contractuale nu sunt sufficient trasate. Astfel, cum și în dreptul francez există astfel de probleme de calificare, pentru că frontierele de departajare se schimbă în timp (de exemplu, contractul de ridicare a deșeurilor menajere, este calificat în prezent contract de servicii, iar în trecut era calificat ca lucrare public, deci ajungem al concluzia că încă este greu de diferențiat și de identificat contractul de servicii de contractul de antrepriză. În interiorul categoriei contractelor de servicii se face distincție între contracte vizând servicii (sau prestații) din care fac parte, de exemplu, achizițiile de cercetări, prin care o persoană publică încredințează unui organism specializat sau unui cercetător efectuarea unei cercetări pe o temă dinainte stabilită și contracte vizând prestații materiale.
c) contracte de lucrări au ca obiect proiectarea și execuția oricărei combinații a lucrărilor de construcții, care conduce sau nu conduce la un rezultat menit să îndeplinească prin el însuși o funcție tehnico-economică. Contractul de lucrări publice este concordantul contractului de antrepriză din dreptul privat. Executarea lucrării publice se face în schimbul unui preț, de către un antreprenor care lucrează pentru beneficiarul lucrării, fără a-i fi însă subordonat.
Criteriul formal nu face parte din definiția propriu-zisă a contractului de achiziție publică, întrucât el are ca scop și efect limitarea aplicării noțiunii de achiziție publică, prin excluderea din sfera acesteia a anumitor contracte. Astfel, o autoritate contractantă din domeniul apărării naționale, ordinii publice, siguranței și securității naționale nu este obligată să aplice prevederile ordonanței de urgență atunci când achiziționează produse și servicii în legătură cu producția sau comerțul de arme, muniție și sisteme de armament pentru război sau atunci când atribuirea contractului de servicii sau de furnizare ar putea conduce la difuzarea de informații contrare intereselor de apărare și securitate a țării. De asemenea, se consacră dreptul autorității contractante de a nu aplica prevederile ordonanței de urgență atunci când contractul are caracter secret sau îndeplinirea sa implică măsuri speciale de securitate, în concordanță cu prevederile legale referitoare la apărarea națională, ordinea publică, siguranța și securitatea națională; procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică sunt stabilite ca urmare a unui tratat sau a unui acord internațional ce vizează implementarea sau exploatarea unui proiect, în comun cu unul sau mai mulți parteneri străini, a unui tratat, acord internațional sau a altor asemenea referitoare la staționarea de trupe precum și a aplicării unei proceduri specifice unor organisme financiare internaționale sau a altor donatori/creditori. Acesta este un contract de servicii, care se atribuie unei personae juridice, care prestează aceste servicii în baza unor drepturi exclusive stabilite conform prevederilor legale; Obiectul contractului este achiziția de servicii de transport pe apă, servicii juridice, servicii de sănătate și asistență socială, servicii în hoteluri și restaurante, servicii de transport pe calea ferată, servicii de selecție și plasare a forței de muncă, servicii de învățământ, servicii recreative, culturale și sportive, etc. Detașându-se ca importanță din rândul celorlalte, o formă de excludere ce vizează toate categoriile de lucrări, produse și servicii, este specificarea conform căreia autoritatea contractantă are dreptul la a proceda la cumpărare directă, fără să aibă obligația de a aplica procedurile de achiziție publică, în cazul achiziționării de produse, lucrări sau servicii ce nu depășesc echivalentul în lei a 5.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, serviciu sau lucrare (art.19). Acesta este un criteriu cantitativ, cu intenția evitării declanșării procedurilor legale unde nu este necesar acest lucru.
Doctrina prevede ca un contract de achiziție publică să prevadă plata unui preț de către autoritatea public. Prețul trebuie achitat de un terț, nu de beneficiarii serviciului achiziționat pentru ca acest contract să fie de achiziție public, nu de concesiune. Reglementarea din dreptul nostru, prin Ordonanța de urgență nr. 34/2006 nu are prevăzute alte posibilități de achitare a prețului, în afara plății directe, care și ea rezultă în mod implicit. Deosebirea între concesiunea de lucrări și achiziția de lucrări stă în faptul că în concesiunea de lucrări autoritatea publică dă dreptul concesionarului de a exploata lucrarea realizată o anumită perioadă de timp, în schimbul unei redevențe, iar la achiziția de lucrări, lucrarea este achiziționată la finalizarea ei de către autoritatea publică, în schimbul unui preț, contractantul nemaipăstrând nici un drept asupra ei.Distincția nu-și pierde însă din importanță, deoarece, în cazul achiziției suntem în prezența unui procedeu de constituire a domeniului public sau privat al autorității publice, iar în cazul concesiunii, este vorba de o administrare a acestuia, de o punere în valoare.
Ordonanța de urgență nr. 34/2006 cu completările aduse de Legea nr. 337 din 17 iulie 2006 reglementează, procedurile care pot (și trebuie) aplicate de autoritatea contractantă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică:
a) licitația deschisă – poate depune ofertă orice furnizor, executant sau prestator interest, într-un număr nelimitat. Data limită de depunere a ofertelor o stabilește prin anunțul de participare Autoritatea contractantă. Dacă numărul de furnizori, executanți sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de doi, autoritatea contractantă este obligată să repetă procedura de licitație deschisă, iar dacă situația se repetă, se poate atribui contractul de achiziție publică ofertantului care a depus ofertă. Obligația de a repeta procedura nu subzistă atunci când cel puțin o ofertă primită este corespunzătoare din punct de vedere al tuturor cerințelor solicitate.
În cazul licitației restrânse, doar candidații selectați de către autoritatea contractantă în prima etapă sunt invitați să depună oferte. Numărul candidaților selectați trebuie să fie cuprins între 5 și 20. Licitația se derulează în două etape diferite, în prima, de selectare, poate participa orice ofertant
dialogul competitiv, reprezintă procedura prin care orice operator economic își poate depune candidatura. Autoritatea contractantă poartă un dialog cu candidații admiși pentru a identifica una sau mai multe soluții potrivite necesităților sale, urmând ca, pe baza soluției/soluțiilor, candidații selectați sa adcucă o ofertă finală;
negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidații selectați și negociaza clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu unul sau mai mulți dintre aceștia. Negocierea poate fi:
– negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare;
– negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare;
cerere de ofertă este o procedură simplificată prin care autoritatea contractantă solicită de la mai mulți furnizori, executanți sau prestatori mai multe oferte. Dacă nu există mai mult de 2 oferte, se repetă procedura, prin transmiterea invitației de participare și altor personae și dacă nici atunci nu există cel puțin două oferte, autoritatea contractantă poate repeta procedura sau poate atribui contractual acelei personae care a prezentat singura ofertă, numai dacă oferta e corespunzătoare. De la începutul anului 2007, cererea de oferte se inițiază prin publicarea în SEAP (sistemul electronic de achizitii publice) a unei invitații de participare la procedura de atribuire.
f) concursul de soluții reprezintă acea procedură ce permite autorității contractante să achiziționeze un plan sau un proiect, în special în domeniul proiectării urbanistice și peisagistice, al arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor sau al amenajării teritoriului. Selecționarea planului se face pe baze de către un juriu, într-un concurs de soluții. Autoritatea contractantă este obligată să precizeze orice informație, cerință, regulă, criteriu sau altele asemenea, în documetația de concurs, necesare pentru a asigura potențialilor concurenți o informare completă și corectă cu privire la modul de aplicare a concursului de soluții. Din dispozițiile exprese, dar și din ansamblul reglementării rezultă că licitația publică, fie deschisă sau restrânsă, instituie principiul referitor la atribuirea contractului de achiziție publică, iar celelalte trei procedurisunt doar situații de excepție, care se aplică doar în condiții speciale. Procedurile particulare sau speciale de atribuire a contractului au ca scop principal o mai bună adaptare a prestatiei la scopul achiziției și simplificarea atribuirii.
Doctrina de specialitate în atribuirea contractului se bazează pe patru principii:
principiul formalismului, cuprinde mai multe faze successive și reprezintă atribuirea contractului prin intermediul unei proceduri
principiul publicității garantează transparența procedurii și libera concurență
egalitatea de tratament
colegialitatea – procedurile cele mai utilizate fac apel la organisme colegiale (comisiile de adjudecare sau de evaluare a ofertelor), care sunt protejate într-o mai mare măsură de corupție și subiectivism.
Din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, putem sintetiza următorele principii:
a) promovarea concurenței între operatorii economici: orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii, indiferent de naționalitate trebuie să aibă dreptul de a deveni, în condițiile legii, contractant. Ideea conducătoare, în funcție de care se desfășoară acțiunea administrativă este libera concurență, care devine mai mulct decât un scop. Așadar, ofertanții sunt motivați să facă eforturi pentru a prezenta cea mai bună ofertă din punct de vedere calitativ și al prețului. De asemenea, publicitatea, care însoțește și dă valoare principiul liberei concurențe, contribuie la evitarea practicilor oculte în atribuirea contractelor de achiziție public. Dar chiar și principiul liberei concurențe suportă anumite frontiere, ce se trag din stricta specializare a anumitor actori ai pieței de produse, servicii și lucrări, deci apelarea la libera concurență nu servește întotdeauna interesului general. “O piață poate fi considerată concurențială, și poate, prin urmare, furniza oferte de aceeași factură, dacă îndeplinește patru condiții: este atomică (nu este dominată de o anumită firmă), produsele sunt omogene (pentru a permite comparația între ele), există libertate de acces și libertate de circulație a informațiilor.” în scopul transparenței și integrității procesului de achiziție publică, ordonanța impune următoarele obligații autorităților contractante:
1) Publicarea în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a – Achiziții publice” a intenției de a efectua achiziții publice, anunț care trebuie să cuprindă cel puțin toate contractele de achiziție publică previzionate, a căror valoare estimată, fără T.V.A., este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 750.000 euro. Este opțională publicarea anunțului de intenție atunci când contractele au o valoare fără TVA mai mică decât echivalentul în lei a 750.000 euro, iar publicarea anunțului nu creează autorității contractante nicio obligație de a efectua respectiva achiziție publică.
2) Publicarea unui anunț de participare, în aceleași condiții în toate cazurile în care se aplică una dintre procedurile prin licitație restrânsă, deschisă sau prin negociere competitivă, ca și în cazul în care intenționează să organizeze un concurs de soluții. Autoritatea contractantă poate face cunoscut anunțul de participare și prin alte mijloace de informare locală, națională sau internațională, doar după publicarea respectivului anunț în Monitorul Oficial al României, Partea a VI -a – Achiziții publice, cu obligatia de a respecta întocmai conținutul și forma anunțului publicat.
3) Publicarea, în “Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a – Achiziții publice”, a anunțului de atribuire a contractului de achiziție publică, în condițiile art.18 din ordonanța de urgență. Singura soluție de diminuare a corupției, datorată lipsei de transparență, poate fi reglementarea în detaliu a procedurilor de achiziție public, deși din cauza ramnificării excesivă a dispozițiilor legale ar interrveni suferi din cauza descurajarea contractanților de a participa la procedurile de atribuire și reducerea concurenței
b) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante, respectiv prin folosirea sistemului concurențial și a criteriilor economice pentru atribuirea contractului de achiziție publică.
c) principiul recunoașterii reciproce
d) principiul proportionalității;
e) principiul asumării răspunderii. Din păcate, aceste principii nu sunt explicate de ordonanță.
În procedura de atribuire a contractului de achiziție publică există 6 etape:
a) etapa publicității, respectiv anunțul de intenție, de participare și de atribuire, care este de datoria autorității contractante
b) etapa elaborării și comunicării documentației referitoare la prezentarea ofertelor și cuprinde, printre altele, criteriile de calificare, caietul de sarcini și criteriile de atribuire a contractului.
c) etapa trimiterii ofertelor de candidați
d) etapa evaluării ofertelor. Comisia de evaluare este constituită pentru atribuirea fiecărui contract în parte, prin decizia autorității contractante,fiind alcătuită din minim cinci membrii cu pregătire profesională, cât și cu experiență relevantă în domeniu, exceptând concursul de soluții, unde juriul este format din cel puțin trei membrii, cu aceleași responsabilități ca și membrii Comisiei de evaluare. Trebuie să reținem că nu are dreptul să fie membru în comisie/juriu nicio persoană ce deține părți sociale ori acțiuni din capitalul social subscris al unuia dintre ofertanți, soțul, ruda sau afin, pana la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administrație, organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți și alte persoane care pot avea interese de natură a afecta imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare și evaluare a ofertelor. Evaluarea ofertelor poate avea ca punct de plecare două criterii:
a. oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic;
b. în mod exclusiv, prețul cel mai scăzut .
Oferta declarată câștigătoare este cea care întrunește punctajul cel mai mare este rezultatul unui algoritm de calcul, ce are în vedere găsirea celei mai convenabile oferte din diferite puncte de vedere. Autoritatea contractantă are obligatația de a preciza în documentație, criteriile de evaluare a ofertei prevăzute, ca și algoritmul de calcul ce va fi aplicat.
e) etapa comunicărilor rezultatului procedurii. Autoritatea contractantă poate și anula procedura, în cazul imposibilității încheierii contractului, etc.
f) etapa încheierii, executării și finalizării contractului de achiziție public se face cu ofertantul câștigător, dar dacă autoritatea contractuală nu reușește să încheie contractul cu ofertantul câștigător, atunci se pot invita ceilalți ofertanți, în ordinea descrescătoare a clasamentului, pentru încheierea contractului sau se poate anula procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică.
Contractul privind achizițiile publice prin licitații electronice
Mijloacele electronice sunt definite în art. 3 lit. o) din OUG nr. 34/2006, reprezentând utilizarea echipamentelor electronice în procesarea și stocarea de date, ce sunt difuzate, transmise și receptionate prin cablu, radio, mijloace optice sau prin alte mijloace electromagnetice, fiind reglementate prin OUG nr. 34/2006, art. 21, art. 161-169, iar conform art. 21 alin. 1 din aceeași ordonanță, orice autoritate contractanta poate aplica procedurile de atribuire prevazute la art. 18, prin utilizarea mijloacelor electronice.
Procedurile de atribuire prin folosirea mijloacelor electronice se aplică prin SEAP (sistemul electronic de achizitii publice, care desemnează sistemul informatic de utilitate publică, accesibil prin internet la o adresa dedicată, utilizat în scopul aplicării prin mijloace electronice a procedurilor de atribuire).
SEAP trebuie să pună la dispoziția autorităților contractante următoarele:
facilități tehnice în utilizarea licitației electronice, licitația electronică fiind prevăzută ca modalitate specială de atribuire a contractului de achiziție publică
posibilitatea tehnică de a achiziționa prin intermediul unui catalog electronic produse, servicii sau lucrări, a cãror valoare de achiziție nu depãșește echivalentul în lei a 15.000 euro pentru fiecare achiziție de produse, servicii ori lucrãri, conform prevederilor ar. 19 din Ordonanța de Urgență
Contractul de închiriere a bunurilor proprietate publică a statului
Acest tip de contract este amintit în art. 26 si urm. din Legea nr. 15/1990, referitor la închirierea bunurilor din proprietatea statului, precum si în art. 125 din Legea nr. 215/2001, referitor la bunurile din proprietatea unitatilor administrativ-teritoriale. Prin acest tip de contract, statul/o unitate administrativ-teritorială va asigura unei persoane de drept privat, în schimbul unei sume de bani (chirie), folosința temporară a unui bun. Obiectul contractului constă, atât în folosința bunului închiriatcât și în chiria plătită.
Contractul de inchiriere poate fi încheiat cu orice persoana fizică/juridică, romană/străină, de organul de stat care are bunurile respective în administrare. Așadar, reiese că partile contractului sunt: o persoană de drept public-locatorul si o persoană de drept privat-locatarul. Și în acest caz, încheierea contractului se face organizarea unei licitații, contractul supunându-se regimului de drept administrativ.
Contractul de asociere în participațiune
Acest tip de contract a fost reglementat de Legea nr. 69/1991 privind administrația publică locală și ulterior susținut prin reglementarea actuală – art. 36 alin. 7 lit. a) din Legea nr. 215/2001. Contractul administrativ de asociere în participatiune se diferențiază prin faptul că o parte este o autoritate publică, dar și prin obiectul acestuia, care este realizarea unui interes public, ca de exemplu amenajarea unor refugii pentru calatorii transportului public sau exploatarea parcărilor auto din oraș ori dintr-un sector al acestuia, etc. Asocierea în participațiune constă în faptul că o persoană participă la afacerile comerciale ale alteia pentru a le mari profitabilitatea, dar și pentru câștiguri, participarea la beneficiile obținute din activitatea desfasurată fiind și scopul urmarit de părti la încheierea contractului de asociere în participatiune. Dacă unul dintre asociați este exclus de la beneficii ori de la participarea la pierderi, contractul devine nul.
În practica judiciară este nevoie însă de rezolvarea de la caz la caz a problemelor ridicate de asocierea în participație, pentru a prezuma dacă există sau nu cauză a contractului și dacă există sau nu clauză leonină. În practica judiciara s-a încercat calificarea unei serii de contracte unde intentia părtilor dadea nastere unor imprecizii. De exemplu, o societatie comercială are încheiat un contract de altă societate, pentru punerea la dispozitie aunui spatiu comercial, în schimbul unui procent de 30% din profitul realizat de aceasta din urmă. La sfârșit, reieșea că cest contract prezenta două mari erori: nu a fost prevăzută participarea la pierderi, adică cei 30% proveneau din rezultate (profit+pierderi),ci doar din profit, cum nu au fost stipulate nici activitățile care se înfaptuiesc în comun de părțile contractante și nici modul de evidențiere a cheltuielilor sau a rezultatelor financiare ale acestei asocieri.
Contractul de comodat/ împrumutul de folosință este unul din cele două feluri ale împrumutului alături de împrumutul de consumație (mutuum).
Conform art. 2.146 din Codul civil: “Împrumutul de folosință este contractul cu titlu gratuit prin care o parte, numită comodant, remite un bun mobil sau imobil celeilalte părți, numite comodatar, pentru a se folosi de acest bun, cu obligația de a-l restitui după un anumit timp”
În cadrul acestui tip de contract, o persoană de drept public, denumită comodant, înmânează spre folosință temporară gratuită un bun, unei persoane de drept privat, denumită comodatar, care are de a-l restitui in natură. Cât despre obiectul acestui tip de contract, se referă la un bun aflat în proprietatea statului ori a unei unitați administrativ-teritorială, care a fost dat în folosință neapărat gratuită pe o perioada determinată.
G. Contractul de delegare a gestiunii serviciului public.
“Privit în opoziție cu gestionarea în regie proprie a serviciului public, care presupune gestionarea directă, fără interpuși, prin intermediul aparatului propriu de funcționari, a serviciului public aflat în atribuțiile autorității publice”contractul de delegare a serviciului public reprezintă metoda prin care o autoritate publică atribuie gestiunea serviciului public unei persoane fizice sau juridice private. O caracteristică esențială a contractului de delegare a serviciului public este că persoana privată este remunerată din rezultatul exploatării serviciului public, din sumele colectate de la uzagerii acestui serviciu public, deci nu direct de autoritatea publică.
Cel mai cunoscut tip de delegare a gestiunii serviciului public este concesiunea, dar pe lângă acesta mai există și alte forme de contracte ce pot fi considerate contracte de delegare a gestiunii, cum ar fi contractul de management, contractul de închiriere, contractul de parteneriat public privat, etc.
În dreptul românesc întâlnim doar reglementări disparate, referitoare la acest tip de contract și putem numi aici Legea 51/2005 privind serviciile comunitare de utilități publice, Legea 101/2006 privind serviciul de salubrizare a localităților, Legea 241/2006 servicii de apă și canalizare, Legea 230/2006 iluminat public, OG 86/2001 transport public local de călători, etc.
În concluzie, contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice nu este la fel de unitar reglementat ca alte contracte administrative, poate fi concretizat în diferite alte tipuri de contracte administrative existente, iar trăsăturile sale rezultă din însumarea și sintetizarea trăsăturilor caracteristice relevate de diferitele legi speciale ce-l reglementează.
Elementele contractului administrativ sunt părțile, obiectul și clauzele contractului.
Părtile contractului administrativ sunt:
– un purtător al autoritatii publice, care actioneaza in temeiul competentei cu care este investita de lege, in vederea realizarii unui interes public sau a utilizarii domeniului public. Aceastăparte poate fi reprezentaată de ministrii și conducatorii celorlalte organe de specialitate ale administratiei publice centrale, de persoamele imputernicite de acestia ( pentru domeniul public al statului), de presedintii consiliilor judetene, pentru contractele administrative care privesc domeniul public al comunelor, oraselor respective sau de conducatorii institutiilor publice pentru contractele incheiate potrivit sumelor alocate din bugetul propriu de venituri si cheltuieli sau potrivit subventiilor alocate de la bugetul de stat ori de la bugetele locale, potrivit normelor legale.
ȘI
orice particular, persoană fizică ori juridica, romană ori straina. Pentru a avea calitatea de parte cocontractantă, particularii trebuie să participe la licitația organizată, acceptă caietul de sarcini și își adjudecă licitația.
Obiectul contractului administrativ îl reprezintă concesionarea serviciilor publice, executarea de lucrări publice, achizițiile publice, achizițiile guvernamentale, închirierea de bunuri, locația de gestiune, împrumutul public (de stat sau local), oferta de concurs, etc.
Achizițiile publice (piețele de furnituri) constau în procurarea de către administrație a bunurilor mobiliare de orice fel, prin împrumutul public (de stat sau local) un particular împrumută unei persoane publice o sumă de bani, în condițiile stabilite de lege, oferta de concurs privește angajamentul luat de către un particular de a coopera financiar sau material la realizarea unei lucrări publice.
În afara unor astfel de contracte care corespund unui tip determinat, cum ar fi contractele speciale de drept civil, administrația publică poate utiliza procedeul contractual și în alte situații, cu finanțări diverse, prin intermediul contractelor nenumite ale dreptului administrativ.
Clauzele contractului administrativ sunt derogatorii de la dreptul comun.
O regulă generală este că orice contract administrativ poate fi încheiat doar în urma organizării unei licitații publice, prin care se realizează alegerea cocontractantului ce oferă prețul cel mai bun și asigură cele mai avantajoase condiții de executare a contractului. Astfel sunt eliminate suspiciunile în legătură cu alegerea particularului.
La stabilirea clauzelor contractului se are în vedere atât capacitatea de a contracta, cât și lucrul de contractat.
Toate clauzele contractului sunt cuprinse într-un caiet de sarcini, unde sunt prevăzute și drepturile și obligațiile cocontractanților. Așadar, activitatea contractuală este realizează de administrație potrivit competenței legale care nu este întotdeauna discreționară.
CAPITOLUL III
REGIMUL JURIDIC AL CONTRACTELOR AMNISTRATIVE
3.1. Regimul juridic al contractelor administrative
Regimul juridic al contractelor administrative împrumută unele caracteristici din dreptul privat, de exemplu condițiile de validitate, însă se diferențiază prin două elemente esențiale, aceste fiind inegalitatea juridica a părtilor și prezența autorității publice ca parte din contract. Autoritatea administrativă este deserventa interesului general, pe când particularul dorește realizarea interesului personal. În concluzie, regimul este unul derogatoriu, de la regimul de drept comun, în considerarea interesului general. Contractul administrativ este compus din două documente de bază: convenția care confirmă acordul părților, caietul de sarcini în care sunt prezentate drepturile și obligațiile contractanților, ca și regulile de organizare și funcționare a serviciului public.
Legea determină competența autorităților ori a persoanelor juridice de drept public și circumscrie realizarea interesului general, fiind de aceea expres determinată prin actul constitutiv ori actul normativ de organizare și functionare a autorității respective.
Regimul juridic aplicabil este unul exorbitant, de drept public in special, cu clauze negociate, cu un regim mixt, și de drept public și de drept privat, pentru că este un contract cu ajutorul căruia administrația își realizează sarcinile. Iată că astfel administrația este avantajată prin interesul pe care-l are, poate impune clauze exorbitante în contract, poate controla modul de executare a contractului, plus că poate rezilia contractului în mod unilateral.
Contractelor administrative, în comparație cu cele de drept privat, li se pot aplica reguli mai tehnice, administrația având limite de acțiune, cu o competență legată de dispozițiile legale de satisfacerea interesului general, iar particularul de cauzele exorbitante impuse de administrație și derogatoriu propuse. “Voința administrației ca parte contractantă este subordonată realizării interesului general, de aceea după întocmirea caietului de sarcini, parte integrantă a contractului administrativ, administrația nu mai poate reveni sau negocia anumite clauze impuse prin acest caiet.”
Distingând contractul administrativ de contractul civil, în contractul administrativ organele administratiei publice actionează ca autorități statale având intaietate. Ca elemete commune, putem spune că ambele contracte se bazează pe un acord de voință, care generează drepturi, cât și obligații pentru părtile contractante. Deoarece nu există egalitate între părțile contractante, cât nici un echilibru perfect de interese, este urmărit interesul colectivității. Clauzele contractuale sunt stabilite unilatreral, de către administrația publică, așadar clauzele nu sunt negociate între părtile contractante ,,cealalta le poate doar accepta sau refuza”.
Conform legii 544/2004 a contenciosului administrativ, contractele administrative care sunt acte administrative care privesc bunuri ce fac parte din domeniul public si care au ca obiect punerea in valoare a bunurilor din domeniul public, executarea lucrarilor de interes public, prestarea serviciilor publice si achizitiile publice sunt supuse regimului juridic de drept administrativ iar competenta de solutionare a litigiilor revine instantelor de contencios administrativ. Restul contractelor incheiate de catre autoritatile publice se supun regulilor de drept comun iar competenta de solutionare a litigiilor revine instantelor de drept comun;
În concluzie, regimul juridic al contractelor administrative este diferit de dreptul comun: regulile de ordin tehnic cu privire la încheierea, executarea și desființarea lor, calitatea părților, există forme speciale referitoare la încheierea lor; principii distincte la executarea lor; există autoritatea publică ca parte a contractului, și, deasemenea, cum am enunțat mai sus, nu dispune de libertate de voință ca în cea reglementată de dreptul privat Regimul juridic aplicabil contractelor administrative este unul exorbitant, de drept public în special, având și clauze negociate (reduse ca pondere și neesențiale în economia contractului)
3.2. Încheierea contractelor administrative
Capacitatea de a contracta.
In toate situațiile în care administrația încheie un contract administrativ, este pusă în valoare o competență a sa. Este nevoie ca administrația să fie supusă competențelor proprii de a contracta, dar și dispozițiilor legale ce stabilesc condițiile de contractare, deoarece, administrația dă naștere realizării unui interes public, în multe dintre acestea fiind angajate și fondurile publice. Capacitatea de a contracta a organelor administrației publice are legătură cu personalitatea juridică a acestora, doar persoanele juridice putând contracta, iar atunci când un serviciu public încheie diferite contracte, e angajat statul, nu serviciul public . Legea poate încuviința persoanelor juridice dreptul de a opta asupra naturii juridice a contractelor ce le încheie-de drept comun, sau administrativ, ori, poate să impună că, anumitor categorii de activități ce revin în sarcina administrației să li se aplice norme de drept administrativ sau de drept comun, dup caz. De asemenea, pot fi determinate și autoritățile ce pot angaja diferite persoane juridice. Astfel, potrivit legii administrației publice locale, primarul localității, art.44 alin. 1, lit.f exercită drepturile și asigură îndeplinirea obligațiilor ce revincomunei sau orașului în calitate de persoană juridică civilă, iar la "lit.g. exercită funcția de ordonator principal de credite".
Alegerea părții cu care se va încheia contractul (cocontractantul)
Legea, deși nu stabilește mereu modalitatea de alegere a concesionarului, executantului, sau operatorului cu care administrația urmează să încheie contractul, nu va lasa organelor administrației publice libertate deplină, ci sunt intituite anumite limite. Dintre procedeele utilizate amintim:
a) adjudecarea publică este o operațiune prin care administrația propune oferte pentru a încheia un contract, cu un anume obiect/prestarea unui serviciu public/efectuarea unei lucrări/achiziționarea unor furnituri etc, dând posibilitatea unui număr cât mai mare de particulari să poată participa la selecție, fiecare dintre ei putând să-și prezinte oferta, pe care o depune în scris. Adjudecarea poate să fi deschisă, atunci când toți cei interesați, ce îndeplinesc condițiile legale se pot înscrie și participa la selecția de adjudecare sau restrânsă, atunci când administrația se adresează unui număr restrâns de persoane.
Adjudecarea poate fi decisă de către administrație unora dintre cei care s-au plasat pe o poziție profitabilă pentru administrație în felul următor:
b) prin chemare sau concurs, caz în care se recurge la o concurență deschisă sau restrânsă, însă atribuirea contractului va fi făcută de către administrație, după criterii subiective.
c) prin înțelegere direct, caz în care administrația începe tratative de la început cu unul sau mai mulți particulari consacrați în domeniul în care se încheie contractul.
3.Elaborarea clauzelor contractului administrativ.
Încheiat fiind cu scopul de a realiza competențe ale administrației publice, contractul administrativ se deosebește încă de la început de contractul de drept comun, privat, acesta având o natură juridică bazată pe adeziune, deci mai puțin pe clauze negociate. Contractul administrativ cuprinde două categorii de clauze: clauzele care sunt impuse de administrație și se găsesc în caietul de sarcini. Acesta poate cuprinde clauzele administrative generale, care sunt aplicate tuturor contractelor administrative, clauzele commune, prin care sunt stabilite regulile tehnice aplicabile contractelor administrative de același gen și clauzele special, cele care particularizează fiecare contract în parte. Totodată, mai există și clauze negociate
4.Executarea contractelor administrative
Faptul că relațiile dintre cocontractanți sunt relative este o regulă în dreptul administrativ, administrația având obligația generală să acționeze în raport cu nevoile sociale, iar corepondent cu acestea să își adecveze acțiunea dinamicii relațiilor sociale. Acest lucru presupune că administrația poate oricând interveni în desfășurarea și executarea contractelor administrativ, de unde și dreptul administrației să ceară executantului contractului executarea obligațiilor așa cum au fost fixate prin contract. Obligația de executare este personal, doar forța majoră îl poate desărcina pe cocontractant.
Administrația își păstrează dreptul de a controla operațiunile de execuție, dreptul de a conduce aceste operațiuni, fapt datorită căruia se poate naște modificarea unilaterală a obligațiilor cocontractantului, amplificându-le sau diminuându-le.
În caz de culpă la execuție, prerogativele administrației constau în posibilitatea de:
a dispune sancțiuni în legătură cu repararea prejudiciului și, pe lângă acestea, și la obligarea cocontractantului să-și execute efectiv obligațiile. Sancțiunea se poate aplica fără a fi prevăzută expres
să sesizeze instanța jurisdicțională pentru a constata decăderea cocontractantului în culpă. Aici, în cazul în care sancțiunea este considerată nejustificată, cocontractantul poate sesiza instanța jurisdicțională în cazul în care sancțiunea nejustificată și astfel poate primi o indemnizație sau o compensație, având la bază motivarea lipsirii de posibilitatea de desfășurare a activității. Sancțiunile cocontractantului pot fi:
a) de ordin pecuniar, emise pentru neexecutarea corespunzătoare a obligațiilor contractuale sau pentru acoperirea cheltuielilor efectuate de administrație care, după decăderea cocontractantului s-a substituit acestuia, îndeplinind ea, administrația, obligațiile de executare ale cocontractantului
sancțiunea de reziliere din culpă sau decădere din executarea serviciului public, fără despăgubire
5. Principiul echilibrului financiar și aplicarea teoriei impreviziunii
a) Echilibrul financiar presupune ca sub aspectul remunerației dispozițiile contractului să nu poată fi modificate unilateral de către administrație. Elementul de legătură dintre administrație și particularul ilustrează o caracteristică și în contractele administrative. Aceasta implică obligația administrației pe de-o parte de a nu modifica prețul prestației și în altă ordine de idei, dacă a modificat prețul să-1 recompenseze pe particular, fie prin alocații bugetare directe fie prin scutiri de taxe, impozite, etc. pentru a nu-1 pune în dificultate financiară, situație în care acesta poate ajunge la imposibilitatea obiectivă de continuare a executării contractului.
b) Teoria impreviziunii are ca obiectiv asigurarea continuității acțiunii dacă intervin deprecieri ale monedei de referință în relațiile financiare. Evenimente excepționale și anormale aduce părților o suprasarcină distrugătoare. De exemplu, dacă prețul stabilit la momentul încheierii contractului a fost de o sută lei, care reprezintă, să zicem, un euro, și ar avea loc o depreciere a leului astfel încât particularul să fie pus în dificultate financiară, fără ca administrația să influențeze direct acest fenomen, atunci, particularul poate cere reconsiderarea prețului, menținând raportul leu-euro de la data încheierii contractului. Aceste cauze, în caz de criză economică, inflație galopantă, sunt cauze în afara voinței părților și prin ele poate fi afectată buna desfășurare a executării contractului și cauza contractului privită din punctul de vedere al ambelor părți.
6. încetarea contractelor administrative
Contractul administrativ încetează de obicei la expirarea termenului pentru care a fost încheiat, când una sau ambele părți nu mai doresc continuarea acestuia și nu există clauze de tacită relocațiune. Contractele administrative pot fi reziliate, așa cum spuneam pe tot parcursul lucrării, de autoritatea administrativă, cu titlul de sancțiune ori că interesul general cere, sau a intervenit un act normativ cu forță juridică superioară care dispune încetarea unor astfel de contracte. Rezilierea pronumțată poate interveni și la cererea administratiei, de obicei, dar și la cererea particularului și reprezintă de asemenea o cauză de încetare a contractului administrativ.
7. Contenciosul contractelor administrative
Rezolvarea problemelor litigioase, interpretarea și executarea contractelor administrative constituie elemente esențiale ale contenciosului de plină jurisdicție . Deci contractelor administrative li se aplică Legea 29/1990.
3.3 Controlul exercitat de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor asupra procedurii de atribuire a contractelor administrative
Calificărea unui contract ca fiind administrativ are consecința imediată faptul că, în vederea atribuirii și încheierii sale, legea prevede expres procedura aplicabilă. Procedurile de atribuire a contractelor administrative implică în acelați timp și necesitatea unui control făcut de organisme independente sau de justiție. Nevoia ca orice stat membru să transpună Directiva nr. 665/89 (referitoare la coordonarea legilor, reglementărilor și dispozițiilor administrative referitoare la aplicarea procedurilor de recurs la atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări) este determinată de multitudinea de proceduri și de necesitatea realizării unei practici administrative unitare Conform Consiliului U.E., adoptarea Directivei este necesară pentru a asigura transparența și nediscriminarea între statele membre, în domeniul achizițiilor publice. Se arată în expunerea de motive că este necesar săexiste în statele membre căi de atac eficiente și rapide în cazurile de încălcare a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a reglementărilor naționale de punere în aplicare a acestei legislații. Directiva vorbește despre recurs ca și cale de atac, însă are în vedere douăsensuri pentru aceeași noțiune, respectiv recurs administrativ sau administrativ-jurisdicțional, în fața unui organ cu atribuții administrative sau administrativ-jurisdicționale și un recurs judiciar, în fața instanțelor judecătorești, exercitat împotriva deciziei luate de către organul jurisdicțional. Concluzia rezultădin aceea că Directiva prevede obligativitatea statelor membre de a adopta dispoziții pentru a garanta ca procedurile prin care o măsurăpresupus ilegalăluatăde organismul de recurs (administrativ-jurisdicțional – n.n. AT) sau orice presupusădeficiențăîn exercitarea competențelor acordate acestuia (organului administrativ-jurisdicțional – n.n. AT) săfie supuse unui recurs judiciar sau unui recurs în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în sensul articolului 177 din Tratatul CEE și este independent atât față de autoritatea contractantă, cât și fațăde organismul de recurs.
În virtutea art. 249 alin. 3 din Tratatul de înființare a Comunității Europene, Directiva lasăla latitudinea statelor membre modul de transpunere a actului normativ comunitar, indicând numai principalele trăsături pe care trebuie săle aibă procedura reglementatăla nivel intern. Publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene Nr. L 365 din 30 decembrie 1989, pp. 33-35. Directiva are în vedere termenul de „review procedures” ceea ce nu poate fi tradus expres numai prin „recurs”. Art. 2 alin. 8 din Directiva nr. 665/89/CE. Publicat în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene C 325 din 24 decembrie 2002.
În primul rând, procedurile de recurs trebuie săfie accesibile oricărei persoane care este sau a fost interesată de obținerea unui anumit contract public de achiziție de produse sau a unui contract public de lucrări și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a legii. De asemenea, deciziile adoptate de organismele responsabile cu procedurile de recurs trebuie săpoatăfi puse în aplicare în mod efectiv. Directiva determină și limitele competențelor ce pot fi atribuite organelor învestite cu soluționarea recursului, referindu-se la obiectul cererii formulate de către persoana interesată.
În lumina Directivei, legiuitorul intern a prevăzut în O.U.G. nr. 34/2006 o procedură în doi pași, administrativ-jurisdicțională, în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și judiciară, în fața Curții de Apel, învestităcu soluționarea plângerii împotriva deciziei pronunțate de Consiliu. Legiuitorul s-a oprit la aceastăsoluție pentru a asigura, pe de o parte, deducerea cauzei în fața unor specialiști, membrii Consiliului, iar pe de altă parte, pentru a asigura și cerința esențialăa accesului liber la justiție, ca principiu fundamental, prin supunerea cauzei analizei unui judecător.Chiar dacă legea nu menționeazăexpres căprocedura desfășuratăîn fața Consiliului este administrativ-jurisdicțională, ea va fi calificatăca atare, pe de o parte în raport cu art. 257 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, care conferăasemenea atribuții Consiliului iar pe de altăparte fațăde faptul cătrăsăturile procedurii conduc la această concluzie. Astfel, trebuie să se țină seama de definiția legalăa actului administrativ-jurisdicțional, care, potrivit legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, este actul emis de o autoritate administrativăinvestită, prin lege organică, cu atribuții de jurisdicție administrativă specială. Totodată, se constatăcăprocedura în fața Consiliului întrunește cerințele legale pentru a fi consideratăo procedurăde jurisdicție administrativăspecială. Legea 48 Art. 2 alin. 1 prevede:
(a) adoptarea de măsuri temporare, cel mai rapid posibil și prin intermediul unor proceduri provizorii, în scopul corectării presupusei încălcări sau prevenirii lezării în continuare a intereselor respective, inclusiv măsuri de suspendare sau care săasigure suspendarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă;
(b) fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal, inclusiv eliminarea specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din invitația la licitație, documentația de contract sau orice alte documente legate de procedura de atribuire a contractului;
(c) acordarea de daune interese persoanelor lezate în urma unei încălcări.
Aceste soluții au avut la bază o doctrină vastă, care în final s-a oprit asupra următoarelor caracteristici ale procedurii administrativ jurisdicționale: organul care soluționează cauza este stabilit de lege, este imparțial și independent; el este investit de lege cu deplinăjurisdicție de fapt și de drept; el are putere de decizie nu doar de aviz; procedura este echitabilă și prezintă elemente de contradictorialitate, publicitate și termene rezonabile; procedura se desfășoarăcu respectarea dreptului la apărare, funcționează principiul non reformatio in pejus și autoritatea de lucru judecat; actul emis prin această procedură este obligatoriu și poate fi pus în executare silită.
De asemenea, PNCPA cere ca procedura administrativă de soluționare a litigiilor născute din activitatea administrativă să fie reglementatăprin legi speciale, autoritatea care soluționeazălitigiul săfie independentăfațăde părțile litigiului, litigiul săfie declanșat prin petiție, săse desfășoare cu respectarea principiului contradictorialității, în mod public, dacă legea nu prevede expres altfel Astfel, Consiliul își desfășoarăactivitatea în complete formate din 3 membri ai Consiliului, care sunt independenți, cauzele fiind distribuite aleatoriu, iar principiile legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare sunt expres prevăzute de lege. Consiliul are posibilitatea de a solicita lămuriri părților, de a administra probe și de a solicita orice alte date sau documente necesare, fiind incident aici principiul rolului activ în aflarea adevărului. Astfel, Consiliul se pronunțămai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. Ulterior analizeazăactul atacat din punct de vedere al legalității și temeiniciei putând pronunța o decizie prin care îl anulează în tot sau în parte, obligăautoritatea contractantăsăemităun act sau dispune orice altămăsurănecesară pentru remedierea actelor ce afecteazăprocedura de atribuire Decizia Consiliului este obligatorie pentru părți, sancțiunea care afectează contractul de achiziție publicăîncheiat cu nerespectarea deciziei fiind nulitatea absolută. Dacă prin decizie se anulează actul atacat ori autoritatea contractantăe obligată să emită un act sau sădispunăorice altă măsură necesară pentru înlăturarea actelor ce afectează procedura de atribuire, decizia este executorie. În ceea ce privește posibilitatea Consiliului de a suspenda procedura de atribuire, tocmai pentru asigurarea celerității, legiuitorul intern a optat pentru suspendarea de drept a procedurii de atribuire de la primirea unei contestații de către autoritatea contractantă
Această soluție, adoptată în virtutea marjei de apreciere a statului, excede sferei Directivei, care se referăla măsurile provizorii de suspendare a actului atacat, aflate în competența organului cu atribuții jurisdicționale, arătând însă că procedurile de recurs nu trebuie ele însele săproducăun efect automat de suspendare a procedurilor de atribuire a contractului la care se referă. Ca atare, actul comunitar are în vedere suspendarea procedurii la cerere, însălegiuitorul intern a consacrat această soluție numai în ceea ce privește procedura din fața instanței de judecată, investită cu soluționarea plângerii la soluția pronunțatăîn contestație de către Consiliu (art. 283 din O.U.G. nr. 34/2006). Directiva menționează condițiile în care se poate dispune suspendarea procedurii de atribuire, respectiv că urmările negative ale măsurii nu trebuie să depășească efectele sale benefice. Astfel, soluția legiuitorului intern pare să fie contrară celei din Directivă, deoarece s-a instituit suspendarea de drept, fărăo apreciere asupra condițiilor recomandate de norma comunitară, însă, pe de o parte soluția din Directivă nu are caracter obligatoriu, doar rezultatul de atins având acest caracter pentru statele membre, iar pe de altăparte Directiva nu distinge între suspendarea pronunțată de organul cu atribuții jurisdicționale și de cel judiciar. Așadar, legiuitorul intern a adoptat douăsoluții distincte, suspendarea fiind de drept în ipoteza atacării actului la Consiliu și la cerere în fața instanței de judecată investită cu soluționarea plângerii. Suspendarea de drept asigură și celeritatea procedurii în sensul că, dacăs-ar ajunge la încheierea contractului deși a fost formulatăo contestație, contractul ar rămâne fără efecte și procedura ar trebui reluată, or, remedierea unor lipsuri în procedurăeste posibilă și directă, în faza contestației (art. 276 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006), astfel căre luarea procedurii nu mai este necesară.Suspendarea de drept reprezintăun argument (avantaj) pentru care părțile din procedură sesizează Consiliul, însă principalul argument pare săfie acela că părțile nu au altă cale de a sesiza nerespectarea legii în procedura de atribuire, anterior sesizării instanței de judecată.Ceea ce se impune a fi analizat fațăde principiul accesului liber la justiție este, pe de o parte, concordanța normei adoptate de legiuitorul intern cu art. 21 din Constituție, iar pe de altăparte cu însăși Directiva care i-a servit ca temei al adoptării. Astfel, potrivit art. 255 din O.U.G.nr. 34/2006, persoana care se consider vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, sau în justiție, în condițiile Legii nr. 554/2004. Dispozițiile constituționale se referăla caracterul facultativ și gratuit al procedurilor administrativ-jurisdicționale speciale, aspect regăsit expres și în Legea contenciosului administrativ – art. 6 alin. 1. Coroborând cele douătexte rezultăcă dispoziția constituțională este respectată, deoarece legea special care consacră procedura special administrativ-jurisdicțională utilizează termenul “sau”. Ca atare, persoana poate alege calea de urmat, fie această procedură administrativ-jurisdicțională împotriva actului administrativ (din procedura de licitație), fie procedura dreptului comun în fața instanței de contencios administrativ, cu respectarea art. 7 alin. 2 din Legea nr. 554/2004. Excepția instituităprin art. 256 alin. 1 indice 1, care exclude competența Consiliului în ceea ce privește contestațiile referitoare la procedurile de atribuire de lucrări aferente infrastructurii de transport de interes național, nu poate conduce la concluzia că procedura în fața Consiliului este obligatorie, ci numai că, în ipotezele respective, Consiliul nu mai are competență. Alin. 2 arată că actele administrative susceptibile, potrivit legii organice, să facă obiectul unei jurisdicții speciale administrative pot fi atacate la instanța de contencios administrativ, cu respectarea dispozițiilor art. 7 alin. (1), dacă partea înțelege sănu exercite procedura administrativ-jurisdicțională. Anterior apariției noii legi actele administrative puteau fi atacate cu acțiune directăîn fața instanței judecătorești de contencios administrativ, în vederea exercitării controlului de legalitate, iar actele administrativ jurisdicționale, cu excepția celor din domeniul impozitelor și taxelor și a celor din materia contravențiilor puteau fi atacate în fața Curții Supreme de Justiție (Curții de Apel București) – Secția de contencios administrativ, conform art. 4 din Legea nr. 29/1990. Totodată, art. 287 alin. 3 din lege aratăcert că părțile nu se pot adresa concomitent atât Consiliului cât și instanței de judecată, iar sesizarea Consiliului de către o parte concomitent cu instanța de judecată, atrage suspendarea judecății până la soluționarea cauzei pe cale administrativ-jurisdicțională, în fața Consiliului. Menționarea în lege a raportului între fazele procedurale nu atrage concluzia că prima este obligatorie, ci dimpotrivă, dacă se formuleazăc erere la Consiliu, orice altă procedură se suspendă. Considerând dispozițiile constituționale și prevederea Directivei este cert că norma internă reglementează o procedură facultativă, lăsată la latitudinea părții, aceasta putând apela direct la instanța de judecată. Totodată, terța persoană care nu a participat în procedura de atribuire nu poate sesiza Consiliul, aceasta fiind numai posibilitatea părții din procedura administrativă.
Ce se întâmplă când o procedură reglementată de legea internă prin transpunerea unei Directive, procedură utilă prin supunerea problemei respective, suficient de sensibile, unui for de specialiști, investit într-o procedură cu multiple garanții de transparență, eficiență și celeritate, nu este obligatorie, deoarece norma constituțională internă se opune? Consecința este că procedura riscă să devină inutilă, partea apelând la justiție direct în condițiile Legii contenciosului administrativ, cu respectarea procedurii prealabile, iar instanțele vor putea interpreta diferit normele aplicabile, cu consecința unei practici neunitare. Dacăautoritatea contractantăeste situatăla nivel național, în raport cu normele de competențăîn materie, uniformitatea jurisprudențialăse poate asigura de ICCJ investităcu recursurile la hotărârile pronunțate de curțile de apel. Când însă, potrivit Directivei nr. 2004/18/CE, autoritatea contractantăse aflăla nivel local, uniformitatea rămâne un deziderat, neexistând cel puțin posibilitatea legalăde a o asigura, litigiile nefiind în ultim grad de jurisdicție de competența aceleiași instanțe.Cu privire la calitatea procesualăactivăse constatăcă, deși articolul 255 din O.U.G. nr. 34/2006 utilizeazănoțiunea de „persoană”, la articolul următor (256) legea vorbește despre parte și nu despre persoană vătămată. Directiva nu se referă la calitatea celui care apeleazăla procedura de recurs, vorbind general despre orice persoanăcare este sau a fost interesatăde obținerea unui anumit contract public de achiziție de produse sau a unui contract public de lucrări și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare. Din formulare rezultă însă că dreptul comunitar derivat se referăla persoana care a participat în procedura de atribuire și nu la orice terț, care are la îndemânăcalea dreptului comun. În concluzie, partea din procedură are alegerea de a sesiza Consiliul sau direct instanța de contencios administrativ, în timp ce terțul, care îndeplinește cerințele art. 255 alin. 3 din lege va putea apela numai la dreptul comun. Directiva nu impune expres procedura în fața forului intern investit cu soluționarea recursului administrativ-jurisdicțional. Aceasta se desfășoară după normele interne, care trebuie săgaranteze însărealizarea principiilor prevăzute în Directivă și să asigure totodată scopul urmărit prin adoptarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică. În legea internă se prevede obligația contestatorului de a înainta contestația atât Consiliului cât și autorității contractante, depunându-se la contestație și copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum și copii ale înscrisurilor necesare. La primirea contestației autoritatea contractantăare obligația săîi înștiințeze despre aceasta și pe ceilalți participanți încă implicați în procedura de atribuire, atașându-le o copie a contestației respective, comunicarea fiind realizatănumai cu confirmarea primirii. Participanții în cadrul aceleiași proceduri de atribuire au posibilitatea de a se „asocia” la contestație printr-o cerere proprie. Obligația comunicării tuturor actelor către ceilalți participanți are în vedere asigurarea contradictorialității și respectarea dreptului la apărare, deoarece o parte poate fi dezavantajată prin contestația depusăde altă parte dacănu are posibilitatea să participe și să-și exprime punctul de vedere. Ceea ce este nelămurit în cadrul procedurii de contestație este consecința care se produce atunci când, deși comunicată contestația tuturor părților în procedură, acestea nu intervin, iar licitația s-a finalizat prin desemnarea unui câștigător. Se pare că acțiunea celui care contestă, odată admisă, chiar fără participarea (prin asociere) a câștigătorului, determinăpentru acesta din urmădoar posibilitatea de a pretinde despăgubiri, de vreme ce decizia Consiliului este obligatorie pentru părți, contractul de achiziție public încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate. Părțile sunt de aceastădatădoar părțile din procedura administrativ-jurisdicționalăîn fața Consiliului sau și părțile din procedura administrativăde atribuire? Conform textului rezultăcăsunt avute în vedere toate părțile procedurii administrative, în caz contrar, și în ipoteza unei eventuale inopozabilități a deciziei, aceasta fiind lipsită de efecte, iar procedura urmatăîn zadar. Pentru o bună organizare Dacă are un interes legitim în legăturăcu un anumit contract de achiziție public pentru a cărui atribuire se aplicăprevederile O.U.G. nr. 34/2006 sau dacă a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecințăa unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice. In sens contrar a se vedea Trăilescu, A., op.cit., p. 249 ; Albu, E., op.cit., p. 80.în procedura jurisdicțională se impunea ca toate părțile procedurii administrative să participe obligatoriu, iar în cazul contestației formulate abuziv să poată pretinde despăgubiri. De altfel, așa demareazăchestiunea sesizării Consiliului, art. 256/1 arătând căîn situația exercitării abusive a dreptului de a depune contestații pe cale administrativ-jurisdicțională, la cererea autorității contractante și după emiterea deciziei privind soluționarea contestației, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor poate sancționa contestatorul cu o amendă iar instanța de judecatăpoate acorda măsuri reparatorii. Directiva se referă expres la această posibilitate arătând în art. 2 alin. 6 că, în afarăde cazurile în care o decizie trebuie anulatăînainte de acordarea daunelor interese, un stat membru poate prevedea că, dupăîncheierea unui contract în urma acordării sale, competențele organismului responsabil cu procedurile de recurs sunt limitate la acordarea de daune oricărei persoane lezate de o încălcare. Ca atare, dacă la procedura administrativ-jurisdicționalăparticipănumai unele dintre părțile din procedura de atribuire, fără ca cele încunoștiințate, dar în contradictoriu cu care nu s-a formulat contestație, să formuleze cerere de asociere în procedură (art. 273 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006), aceleași părți vor figura și în recurs. Însă, hotărârea astfel obținutăpoate produce consecințe negative în privința altei persoane care a participat la procedura jurisdicțională, mai ales dacăpronunțarea hotărârii s-a făcut dupămomentul deschiderii ofertelor, iar persoana respectivăa fost desemnată câștigătoare. Pentru a se evita ca procedura purtatănumai în contradictoriu cu unii participanți la procedura administrativăsăafecteze situația unei persoane care nu s-a asociat în procedura jurisdicțională, se poate apela în prezent la dispozițiile art. 16 indice 1 din Legea nr. 554/2004. Conform acestora instanța de contencios administrativ poate pune în discuție, din oficiu, necesitatea introducerii în cauzăa acestora, precum și a altor subiecte de drept Deși se referă numai la procedura judiciară, această normă se poate aplica și în fața organului administrativ-jurisdicțional, care se impune să pună în discuția părților necesitatea extinderii cadrului procesual subiectiv. În Proiectul Noului Cod de ProcedurăCivilă(NCPC) judecătorul poate extinde cadrul procesual subiectiv din oficiu, ceea ce în raport cu normele actuale nu este permis. Astfel, potrivit art. 75 alin. 1 și 2 din NCPC, dacălegea prevede expres, judecătorul va dispune din oficiu introducerea în cauzăa altor persoane, chiar dacăpărțile se împotrivesc. Când lipsește o prevedere în sensul de mai sus în materie contencioasă, dar raportul juridic dedus judecății impune participarea și a altor persoane la judecată, judecătorul va pune în discuția părților necesitatea introducerii în cauzăa acestora. Instanța va putea respinge acțiunea, fărăa se pronunța pe fond, numai dacăniciuna dintre părți nu solicităintroducerea în cauzăa terțului, iar judecătorul apreciază că pricina nu poate fi soluționată fără participarea acestuia. Asemenea prevederi vor putea fi utilizate și în procedura în fața Consiliului, care se va completa cu prevederile dreptului comun, dacălegea specialătace, astfel că se va impune punerea în discuția părților a extinderii cadrului procesul cu toate persoanele care au participat în procedură și ale căror drepturi pot fi vătămate prin soluția pronunțatăde către Consiliu. Nu se poate lăsa la aprecierea terțului asocierea în procedura jurisdicțională, ci se impune a se verifica în primul rând dacă acesta cunoaște despre existența contestației, fiindu-i comunicatăde către autoritatea contractantă, în condițiile art. 271 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, în recurs cadrul procesual este stabilit, instanța neputând să-l mai extindă, însă va putea desființa decizia Consiliului dacăacesta a omis săpună în discuție extinderea cadrului procesual și sătrimităcauza spre rejudecare
La ora actual însă, față de dispozițiile din Codul de procedură civilă, care Completează Ordonanța de Urgență și Legea nr. 554/2004, Consiliul nu poate fi obligat să extindă cadrul procesual subiectiv, singura posibilitate a terței persoane care a participat în procedură și care riscăsăsufere efecte negative prin decizia Consiliului, fiind aceea de a solicita despăgubiri. Directiva instituie în art. 1 alin. 3 obligativitatea pentru statele membre de a reglementa o procedurăde „recurs” accesibilă cel puțin oricărei persoane care este sau a fost interesată de obținerea unui anumit contract public achiziție de produse sau a unui contract public de lucrări și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare. Or, a fi parte în procedura administrativăpresupune implicit și împlinirea ipotezei din textulmenționat, astfel căprin procedurăaccesibilătrebuie să se înțeleagă nu doar posibilitatea persoanei de a interveni într-un proces (în fața organului administrativ-jurisdicțional), ci și obligativitatea pentru partea care tinde sădesființeze un act administrativ întocmit în cadrul procedurii de atribuire, de a sesiza organul învestit cu atribuții jurisdicționale în contradictoriu cu toate părțile, pentru a determina complet, de la început, cadrul procesual subiectiv. În cazul în care contestatorul nu cunoaște toate părțile implicate în procedură, autoritatea contractantătrebuie să-i pună la dispoziție aceste date la momentul formulării contestației.Cum această obligație nu este prevăzută în legea specială, care se referă însă expres la principiul contradictorialității și, totodată, ea nu existăîn dreptul comun, se impune ca într-o viitoare reglementare specială acest aspect săfie lămurit, pentru a se conferi tuturor părților într-o procedurăde atribuire, posibilitatea unei protecții efective a drepturilor subiective cât și a celor procesuale, nefiind de dorit ca o hotărâre pronunțatăîn contradictoriu cu alte persoane să vatăme partea care nu a înțeles să participe prin formularea unei cereri de asociere în procedura administrativ-jurisdicțională.
În concluzie, în materia contractelor administrative, a căror reglementare de drept comun în ceea ce privește atribuirea și încheierea acestora se regăsește în O.U.G. nr. 34/2006, procedurile de control jurisdicțional sau judiciar prevăzute în scopul transpunerii Directivei nr. 665/89/CE necesităanumite modificări, în vederea asigurării realizării principiilor contradictorialității și dreptului la apărare.Norma internă deosebește procedura la dispoziția părților din cadrul procedurii de atribuire a contractelor publice de procedura la care pot apela terțele persoane. Partea are posibilitatea săse adreseze Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și, împotriva deciziei acestuia, săformuleze plângere (recurs) la instanța de judecată iar terțul poate să sesizeze doar direct instanța de contencios administrativ, în condițiile Legii nr. 554/2004. Prevederea unei proceduri administrativ-jurisdicționale la dispoziția părților, procedură facultativă conform art. 21 din Constituție, poate rămâne fără consecințe și ineficientă, atunci când partea acționează direct în instanță sau dacă cererea este formulată de un terț față de procedura de atribuire. Se impune disciplinarea conduitei persoanelor care participăîn asemenea proceduri pentru a declanșa faza jurisdicțională, în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în scopul creării unei practici unitare în materia achizițiilor publice, domeniu de interes european. În ceea ce privește procedura la îndemâna părților, este posibilă înlăturarea inadvertențelor constatate, de naturăa afecta drepturile subiective ale persoanei care, deși a participat la procedura administrativă, își vede negat dreptul câștigat prin procedura jurisdicțională, care se poartăîntre alte persoane. Soluția extinderii cadrului procesual subiectiv în fața Consiliului, în temeiul Legii nr. 554/2004 și a dispozițiilor relative la rolul activ al judecătorului, precum și a noilor dispoziții ale Proiectului Noului Cod de Procedură Civilă, pentru realizarea unei depline contradictorialități și a dreptului la apărare, asigurătotodată și celeritatea procedurii de atribuire, aspect esențial pentru atingerea obiectivelor prevăzute în Directivele europene, transpuse în normele interne.
CONCLUZII
Astăzi practica administrativă din țările cu tradiție în aplicarea economiei de piață demonstrează existența unor beneficii indiscutabile în realizarea interesului general, obținute deadministrație prin încheierea unor contracte în regim de drept administrativ. Contractele administrative au o pondere din ce în ce mai mare în activitatea administrației publice. Servirea în bune condiții a cetățenilor impune delegarea gestiunii serviciilor publice prin contracte de concesiune. Apoi orice autoritate publică încheie contracte de achiziții publice necesare pentru realizarea în regim de continuitate și regularitate a serviciilor publice. De asemenea orice cetățean trebuie să aibă acces la serviciile de utilitate publică, accesul la acestea fiind făcut în baza contractelor administrative de furnizare. În condițiile pieței unice reglementate de Uniunea Europeană, contractele administrative joacă un rol foarte important existând numeroase reglementări cu privire la condițiile de publicitate și principiile de contractare. Legislația comunitară în acest domeniu are un rol important în conturarea unui drept administrativ european precum și în armonizarea dreptului contractelor administrative din țările membre ale Uniunii Europene. În concluzie, vreau sa menționez, că acest contract constituie una din cele mai flexibile și prin urmare și eficiente modalități de reglementare a raporturilor social-juridice și anume pentru acele adâncuri unde legea nu poate și nu necesită a pătrunde, iar totodată este una din cele mai importante mijloace juridice de asigurare a dezvoltării relațiilor sociale.
BIBLIOGRAFIE
Albu, E., "Dreptul contenciosului administrativ", Buc, Editura Universul Juridic, 2008
Zotta C. G. – Cod de ședință, Ed. Cugetarea, Buc. 1938
BIBLIOGRAFIE
Albu, E., "Dreptul contenciosului administrativ", Buc, Editura Universul Juridic, 2008
Zotta C. G. – Cod de ședință, Ed. Cugetarea, Buc. 1938
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Regimul Juridic al Contractelor Administrative (ID: 129505)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.