Regimul Juridic AL Concurentei Comerciale

Cuprins

Introducere…………………………………………… 4

1 Conceptul de concurență comercială……………………….. 7

1.1 Noțiunea concurenței comerciale………………………… 7

1.1.1 Semnificația generică…………………………………… 6

1.1.2 Semnificația economică………………………………… 7

1.1.3 Semnificația specifică…………………………………. 9

1.2 Factori generali de evoluție………………………………. 10

1.2.1 Premise ale concurenței comerciale……………………. 10

1.2.2 Liberalizarea comerțului ……………………………….. 12

1.2.3 Evoluția recentă a libertăților comerciale……………. 12

1.3 Libertatea comerțului și a concurenței…………………… 13

1.3.1 Principiul libertății concurenței……………………….. 14

1.3.2 Condițiile necesare exercitării concurenței libere……… 14

2 Raportul juridic de concurență……………………… 16

2.1 Subiectele raportului juridic de concurență ………………. 16

2.1.1 Particularități …………………………………………….. 16

2.1.2 Categorii de subiecte de drept…………………………… 17

2.1.3 Accesul și condițiile de funcționare pe piață ale

agenților econimici…………………………………………….. 19

2.1.4 Comportamente abuzive și subiecte vătămate ale

raportului juridic de concurență……………………………….. 24

2.2 Conținutul raportului juridic de concurență……………….. 25

2.2.1 Caracteristicile, natura și apărarea fondului de comerț … 26

2.2.2 Drepturi specifice ale agentului economic în cadrul raportului

juridic de concurență…………………………………………… 28

2.3 Obiectul raportului juridic de concurență……………….. 31

2.3.1 Principii deontologice ale activității agenților economici .. 31

2.3.2 Criteriul bunei credințe în evaluarea conduitei agenților

economici……………………………………………………… 32

2.3.3 Criteriul uzanțelor cinstite în evaluarea conduitei

agenților economici……………………………………………. 35

3 Formele concurenței comerciale………………………. 37

3.1 Concurența licită …………………………………………. 40

3.1.1 Obiectul concurenței licite și condițiile sale……………. 40

3.1.2 Metodele economice ale concurenței comerciale licite…. 41

3.2 Concurența neloiala……………………………………….. 43

3.2.1 Noțiunea concurenței neloiale…………………………… 45

3.2.2 Categorii de acte și fapte ce constituie concurență

neloială………………………………………………………… 51

3.2.3 Răspunderea pentru faptele de concurență neloială……… 53

3.3 Practici restrictive de concurență………………………….. 54

3.3.1 Înțelegerile monopoliste…………………………………. 55

3.3.2 Abuzul de poziție dominantă…………………………….. 57

3.3.3 Concentrarea economică………………………………… 59

A Concluzii……………………………………………… 62

B Studii de caz…………………………………………… 69

B.1 Studiu de caz……………………………………………… 69

B.2 Studiu de caz ……………………………………………. 71

B.3 Studiu de caz…………………………………………….. 74

Bibliografie………………………………………………….. 80

=== REGIMUL JURIDIC AL CONCURENTEI COMERCIALE ===

Cuprins

Introducere…………………………………………… 4

1 Conceptul de concurență comercială……………………….. 7

1.1 Noțiunea concurenței comerciale………………………… 7

1.1.1 Semnificația generică…………………………………… 6

1.1.2 Semnificația economică………………………………… 7

1.1.3 Semnificația specifică…………………………………. 9

1.2 Factori generali de evoluție………………………………. 10

1.2.1 Premise ale concurenței comerciale……………………. 10

1.2.2 Liberalizarea comerțului ……………………………….. 12

1.2.3 Evoluția recentă a libertăților comerciale……………. 12

1.3 Libertatea comerțului și a concurenței…………………… 13

1.3.1 Principiul libertății concurenței……………………….. 14

1.3.2 Condițiile necesare exercitării concurenței libere……… 14

2 Raportul juridic de concurență……………………… 16

2.1 Subiectele raportului juridic de concurență ………………. 16

2.1.1 Particularități …………………………………………….. 16

2.1.2 Categorii de subiecte de drept…………………………… 17

2.1.3 Accesul și condițiile de funcționare pe piață ale

agenților econimici…………………………………………….. 19

2.1.4 Comportamente abuzive și subiecte vătămate ale

raportului juridic de concurență……………………………….. 24

2.2 Conținutul raportului juridic de concurență……………….. 25

2.2.1 Caracteristicile, natura și apărarea fondului de comerț … 26

2.2.2 Drepturi specifice ale agentului economic în cadrul raportului

juridic de concurență…………………………………………… 28

2.3 Obiectul raportului juridic de concurență……………….. 31

2.3.1 Principii deontologice ale activității agenților economici .. 31

2.3.2 Criteriul bunei credințe în evaluarea conduitei agenților

economici……………………………………………………… 32

2.3.3 Criteriul uzanțelor cinstite în evaluarea conduitei

agenților economici……………………………………………. 35

3 Formele concurenței comerciale………………………. 37

3.1 Concurența licită …………………………………………. 40

3.1.1 Obiectul concurenței licite și condițiile sale……………. 40

3.1.2 Metodele economice ale concurenței comerciale licite…. 41

3.2 Concurența neloiala……………………………………….. 43

3.2.1 Noțiunea concurenței neloiale…………………………… 45

3.2.2 Categorii de acte și fapte ce constituie concurență

neloială………………………………………………………… 51

3.2.3 Răspunderea pentru faptele de concurență neloială……… 53

3.3 Practici restrictive de concurență………………………….. 54

3.3.1 Înțelegerile monopoliste…………………………………. 55

3.3.2 Abuzul de poziție dominantă…………………………….. 57

3.3.3 Concentrarea economică………………………………… 59

A Concluzii……………………………………………… 62

B Studii de caz…………………………………………… 69

B.1 Studiu de caz……………………………………………… 69

B.2 Studiu de caz ……………………………………………. 71

B.3 Studiu de caz…………………………………………….. 71

Bibliografie………………………………………………….. 74

Introducere

Stagnarea repugnă vieții în general și cu precădere gândirii. Știința, departe de a sta pe loc, evoluează în toate sectoarele care o compun, pe măsura efortului novator oferit fără întrerupere de strădania cercetării fundamentale și aplicative. Progresul ar fi de neconceput fără specializarea muncii pe domenii compartimentate, din ce în ce mai înguste, de activitate. Restrângerea câmpului de investigație facilitează adâncirea studiului și experimentării, pătrunderea în profunzime. Exigența acestei diversificări, ca premisă și rezultat al tendinței naturale de creștere constantă își găsește o ilustrare convingătoare și pe planul Dreptului. Într-adevar, din matca originară, larg cuprinzătoare, formată de Jus civile, s-au desprins treptat, prin aporturi originale, ramuri conexe cu obiect specific. Din trunchiul comun s-au autonomizat de-a lungul timpului discipline precum Dreptul internațional privat, Dreptul tranzitor sau Dreptul familiei. Nimeni nu le contestă vocația de a exista de sine stătător.

Fenomene asemănătoare de sciziune relevă și istoria Dreptului comercial, chiar dacă legitimarea disjungerii formează și astăzi un clasic măr al discordiei între teoreticieni, ca și între sistemele de common law (adversare ale separării de Dreptul civil) și cele de sorginte romanică (favorabile în genere dualității). În faze mai târzii au intervenit, pentru considerațiuni analoage, alte fragmentări. Nu se mai pune la îndoială, în prezent, utilitatea unui Drept al transporturilor sau al proprietății industriale.

Pare însă mai dificil de admis separarea Dreptului concurenței comerciale ca ramură de studiu independentă. Criticându-se această nouă bifurcare, s-a scris că „actualmente se crează o mare confuzie cu privire la disciplinele universitare și se ajunge la soluții incredibile, ca dintr-o infracțiune (cum este concurența neloială) să se facă un Drept al concurenței, când în realitate este o parte din Dreptul comercial, și nu poate fi ridicată la rang de ramură de Drept, deoarece principiile generale pe care le implică nu-i sunt proprii, ci se regăsesc în Dreptul comercial și în alte ramuri ale Dreptului”.

Se poate vorbi într-adevăr de o mare confuzie? Spre a răspunde cât mai exact, trebuie precizat, înainte de toate, că Dreptul concurenței nu este în nici un caz reductibil la o anumită infracțiune. Comportamentele anticompetitive acoperă o gamă incomparabil mai vastă. Noțiunea însumează manifestări agresive ale agenților economici, cu o tipologie caleidoscopică.

Denigrarea rivalului de pe piața relevantă diferă de imitarea semnelor distinctive ale acestuia. Fapte concurențiale cu profil aparte sunt și spionajul industrial sau boicotul. Monopolismul, la rândul său, poate fi materializat în multiple forme de acorduri cartelare, de la divizarea zonelor de desfacere, până la tratamentul discriminator aplicat unor clienți defavorizați în mod deliberat. Abuzul de poziție dominantă beneficiază și el de o configurare proprie, neconfundabilă. Pentru a întregi lista, fără să poată fi epuizată, ar mai fi de menționat vânzările în pierdere, dumpingul în relațiile economice internaționale, ca și subvențiile de export.

În ce măsură fenomenele semnalate sunt sancționabile ca infracțiuni?

Principiul libertății comerțului, consacrat de Constituție (art. 134), vădește o incompatibilitate de esență cu dreptul penal. În general, reprimarea îmbracă forme flexibile, de altă natură (civilă, administrativă, etc.) și recurge la instrumente juridice specifice, inclusiv anularea unor acte juridice reprobabile. Incriminarea constituie o rară excepție.

Pe plan mai elevat al principiilor, învinuirea de gravă confuzie, suscită de asemenea, nedumerire. Premisa unei analize adecvate presupune disocierea, unanim admisă în logică, dintre judecățile de experiență derivă din rațiunea speculativă (die reine Vernuft), cele de valoare și finaliste din rațiunea practică (die praktische Vernuft). Opoziția se rezumă în binomul sein (judecățile de experiență) și sollen (judecățile de valoare).

Revenind la ambianța juridică se poate observa că Dreptul comercial însumează reglementări fundamentale pe judecăți de experiență. Dimpotrivă, Dreptul concurenței urmărind implantarea și menținerea unui nivel tolerabil al rivalității dintre agenții economici (așa numita wokable competition), are o natură finalistă, operațională, asanatorie, generată și facilitată prin judecăți de valoare, izvorâte din rațiunea practică. Altfel spus, Dreptul comercial se definește ca o disciplină existențială, pe când Dreptul concurenței ca o disciplină teleologică. A le denega specificitatea, ireductibilă la unitate, incomfundabilă, echivalează cu a contrazice realitatea.

Independent de aceste considerațiuni, ar mai fi de reținut că în natură și în viața socială evoluția se materializează, la scară globală, în trecerea constantă, deși greu perceptibilă, de la un simplu complex.

Adâncind studiul fenomenului, Herbert Spencer l-a concretizat într-o formulă de sinteză, demonstrată prin dovezi elocvente indeverând că evoluția parcurge tranziția necurmată de la omogen la heterogen. Aplicația propusă de filozoful empiriat englez poate fi invocată și ea pentru a justifica, sub încă un aspect, ”soluția incredibilă” constând în apariția Dreptului concurenței pe harta tot mai bogată a științelor juridice. În definitiv, știința își urmează senină, erudită, perseverentă, imună la atacuri, mersul nebătut pe a sa intangibilă Via Regia.

Capitolul 1

Conceptul de concurență comercială. Trăsături generale și abordări teoretice

1.1 Notiunea concurenței comerciale

1.1.1 Semnificația generică

Prin originea sa, conceptul de concurență s-a format și este folosit în orice relații sociale. Reglementările juridice l-au preluat din vocabularul uzual, adăugându-i unele note disociative, spre a-l adapta particularităților vieții economice. Pe plan general, prin concurență se înțelege o confruntare între tendințe adverse, care converg spre același scop.

Pe plan social deosebim forme extrem de variate ale competiției. Ea prezintă printre altele aspectul de concurență vitală, semnificând conflictul interuman în cadrul căruia fiecare ins tinde la conservarea și dezvoltarea proprie. Poate exista deasemenea opoziție competițională între interesele individuale și sociale, între drepturi și obligații, între manifestări altruiste și egoiste.

În contextul relațiilor interumane concurența implică multiple afinități cu emulația, fără însă ca între cele două concepte să existe similitudine. Emulația, ca dispozitie morală, scria Tudor Vianu, este dorința de a te întrece pe tine, întrecând pe altul. Precizându-și gândul, ilustrul profesor arăta că emulația constituie un fel de prefigurare a luptei vieții, cu deosebirea esențială că, succesul propriu nu înseamnă înfrângerea, anularea, eliminarea aceluia cu care m-am găsit în raport de emulație. Există, așadar, în emulație, ceva infinit: „te poți înălța cât mai sus prin ea”. Astfel, în învățământ, elevii și studenții „care se găsesc în raport de emulație nu se ciocnesc, ci efortul lor decurge paralel”. Spre deosebire de cele arătate referitor la emulație „în viață practic ca, din nefericire ,,concurența înseamnă victorie proprie, condiționată de înfrângerea adversarului. Viața practică – incheie Tudor Vianu – se desfășoară pe terenul economic sau pe terenul social, în așa fel încât succesul propriu înseamnă insuccesul semenului”.

1.1.2 Semnificația economică

În relațiile de piață, concurența a fost privită, inițial, ca factor decisiv care asigură, în mod spontan, diviziunea muncii între agenții economici, precum și condițiile normale ale producției, ale schimburilor și ale consumului de bunuri. Îndeosebi în opinia lui Adam Smith i se recunoaște rolul de „mână invizibilă”, care independent de orice intervenție statală, realizează adaptarea cererii și ofertei „sub impulsul exclusiv al interesului individual, disciplinând prin ea însăși, în mod natural, întreaga activitate economică”.

Teoreticienii contemporani sunt mai puțin optimiști, restrângând substanțial rolul și eficiența atribuite concurenței de concepțiile pur individualiste, astăzi depășite, ale clasicilor economiei politice. Se admite în prezent că, în esență, concurența definește pe de-o parte, un anumit tip de comportament al agenților economici, iar pe de altă parte, un mod specific de organizare a activității de piață.

Comportamentul agenților economici are, în condițiile concurenței, caracter prin definiție individualist. Fiecare dintre ei își urmărește interesul propriu. Știința rivalității o constituie profitul maxim, realizat prin captarea și păstrarea clientelei. „Este o luptă dură, fără menajamente, în care primează interesele economice, ale fiecărui participant la piață”. Armele folosite pot fi oneste, de natură economică, precum scăderea prețului de vânzare, reducerea costurilor de producție, ridicarea calității bunurilor și a activității de prestare de servicii, lansarea de noi produse, organizarea mai eficientă a vânzărilor, reclama și publicitatea. Din păcate se recurge în același scop și la mijloace neoneste, de natură extraeconomică, cum ar fi: furtul de informații sau răspândirea de insinuări false pe seama rivalilor de pe piață, mergând până la denigrare.

Se practică de asemenea cumpărarea de salariați ai concurentului spre a fi utilizați în interes propriu ori atragerea pe căi incorecte a unor surse de sponsorizare. Organizarea pieței în sistemul concurențial presupune cu necesitate independența și descentralizarea activității de producție, de distribuție și de consum. Inițiativa privată individuală trebuie să se exercite fără constrângeri sau limitări de ordin administrativ. Sub un alt aspect, o condiție de bază o constituie proprietatea privată asupra mijloacelor de producție.

În conditiile de piață liberă, concurența îndeplinește în principal cinci funcții definitorii. Mai întâi, facilitează ajustarea automată a cererii și ofertei, în oricare domeniu al activității economice. În cadrul pieței dominate de ofertă, strategia competițională determină întreprinderile să se particularizeze față de rivali. Pe piețele dominate de cerere, se urmărește, în relațiile cu consumatorii potențiali, specializarea întreprinderii într-un sector individual al cererii. Pe de altă parte, exercitarea concurenței implică realizarea profitului de monopol de către anumiți agenți economici. În al treilea rând, stimulează inovațiile, crearea de mărfuri noi și de tehnici tot mai perfecționate de producție, cale optimă de a cuceri poziții avantajoase pe piață. În afară de acestea concurența asigură o alocare rațională a resurselor între variatele utilizări solicitate pe piață. În fine, se statornicește o repartizare a beneficiilor proporțională cu contribuția efectivă a agenților economici în procesul de producție și de distribuție a bunurilor.

În practică totuși, funcționalitatea concurenței poate suferi multiple distorsiuni pe piața liberă. Înainte de toate, competiția oricât de bine organizată, nu împiedică așa-numita „rentă de monopol”, care izvorăște din brevetele de investiții în favoarea titularului, pe toată durata protecției legale, cu efecte benefice pentru aceasta, chiar ulterior, pe perioade mai îndelungate, câștigându-i chiar o poziție dominantă într-un sector specializat al pieței.

Pe de altă parte, barierele vamale tarifare și netarifare, conduc și ele la rezultatul impropriu de a crea „rente de situație” întreprinderilor ocrotite, dispensându-le de efortul permanent de a face față unor agenți economici competitivi.

Se impută deasemenea concurenței „efectul de risipă” pe care rivalitatea dintre întreprinderi îl provoacă aproape inevitabil. Totodată se discută dacă, în anumite limite, concentrarea și planificarea activității întreprinderilor din aceeași ramură nu ar fi preferabil ca, spre a stimula cercetarea de specialitate, în vederea inovațiilor, perfecționării și relizării de produse noi.

1.1.3 Semnificația specifică

În domeniul activității comerciale concurența se poate manifesta, după cum știm, atât în cadrul economiei naționale, cât și pe plan extern. Potrivit unei caracterizări cuprinzătoare, prin concurență se înțelege lupta dusă, atât pe plan național, cât și internațional, între firme capitaliste de producție, comerciale,banăre, în scopul realizării unor profituri cât mai mari, ca urmare a acaparării unor segmente tot mai largi de piață, și în consecință a sporirii volumului de afaceri.

În conținutul noțiunii regăsim componentele de bază pe care le exprimă definiția generică, reprodusă mai sus (1.1.) și anume: pe de o parte confruntarea dintre subiectele de drept, iar pe de altă parte o tendință comună în desfășurarea activității, constând în deținerea beneficiilor. Observăm deasemenea existența adversității antagonice profund diferită de emulație sau de finalitatea asociativă. Totodată, definiția în discuție relevă diferențele specifice care individualizează conceptul concurenței în ambianța raporturilor comerciale. Din punct de vedere intrinsec, competiția ce ne preocupă se particularizează prin faptul că urmărește realizarea de beneficii.

Definiția exprimă, în plus, strategia care servește pentru obținerea de profituri cât mai mari. Ea constă în „apărarea de segmente cât mai largi de piață”, ceea ce contribuie, în mod normal, la creșterea volumului de afaceri al subiectului de drept în cauză.

Literatura de specialitate a reținut în principal că „prin concurență se înțelege lupta pentru dobândirea și menținerea clientelei”, sau, cu referire explicită și la subiectele de drept în cauză, „rivalitatea dintre agenții economici în căutarea și păstrarea clientelei”. În scopul de a evidenția totodată intensitatea adversității, ca și specializarea subiectelor de drept, s-a scris despre concurență că „este o luptă acerbă, între agenții economici care exercită aceeași activitate sau o activitate similară, pentru dobândirea, menținerea și extinderea clientelei”.

Cităm definiția adoptată de OCDE, potrivit căreia concurența exprimă „situația de pe o piață, în care firme sau vânzători se luptă în mod independent pentru a câștiga clientela cumpărătorilor, în scopul de a atinge un obiectiv economic, de exemplu, profituri, vânzări și/sau împărțirea pieței. În acest context concurența este adesea echivalentă cu rivalitatea. Această rivalitate poate să se refere la prețuri, calitate, servicii sau combinații ale acestor sau altor factori, pe care clienții îi prețuiesc”.

În concluzie adoptând o caracterizare voit simplificată, prin concurență înțelegem confruntarea dintre agenții economici cu activități similare sau asemănătoare, exercitată în domeniile deschise pieței, pentru câștigarea și conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei întreprinderi.

1.2 Factori generali de evoluție

1.2.1 Premise ale concurenței comerciale

Rivalitatea pentru câștigarea, extinderea și conservarea clientelei se poate desfășura, între agenți care produc sau distribuie mărfuri, prestează servicii ori execută lucrări, numai în condițiile economiei de piață. „O asemenea luptă nu este de conceput decât într-un regim de libertate a comerțului”.

În cursul istoriei, concurența dintre agenții economici a devenit posibil ca în măsura în care, pe plan teoretic, s-a generalizat ideea productivității comerțului, iar la nivel social-politic s-a asigurat funcționalitatea pieței libere. Sub ambele aspecte s-au înregistrat și au persistat timp de secole distorsiuni care au împiedicat o evoluție firească în materie.

Încă din antichitate s-a format și s-a consolidat prejudecata sterilității comerțului, prejudecată ce a persistat timp de aproape 2 milenii. Aristotel condamnase comerțul, pe care îl socotea improductiv, iar gânditorii Romei antice au preluat ideea, printr-o adeziune necondiționată. Neproductivitatea comerțului, concepție dominantă în mod absolut în tot cursul evului mediu, mai este împărtășită în plin secol al XVIII-lea de către fiziocrați, în contrast greu explicabil cu liberalismul inovator pe care în fond întelegeau să-l promoveze în relațiile economice. „Nu aveau nici o simpatie pentru comerț, exceptându-l pe cel care favorizează distribuirea produselor agricole. Avuția comercială le inspiră neîncredere, la fel ca și filozofilor greci și școlasticilor din veacul al XIV-lea”.

Nici teoreticienii marxiști din occident nu contestă reticențele exprimate față de comerț: „Sub orice latură examinăm problema, este lesne de văzut că schimbul nu poate să dea naștere la plus valoare”. Repunerea comerțului și deci a pieței libere în drepturile lor firești, ca activități umane pe deplin productive, au realizat-o economiștii clasici, cu mai bine de un veac înainte de doctrina marxistă, care totuși îi contestase din nou legitimitatea. Jean Baptise Say în tratatul său de economie politică din 1804, recunoaște productivitatea comerțului: „Producția nu este o creație de materie, ci o creație de utilități”, întelegând prin utilitate însușirea anumitor lucruri de a putea satisface nevoile oamenilor. Pornind de la această premisă, J.B. Say a demonstrat în mod convingător că industria și comerțul, la fel ca agricultura, au caracter productiv, deoarece dau naștere – și ele – la utilități.

În paralel cu recunoașterea pe plan științific a utilității comerțului, acesta a trebuit să-și cucerească ocrotirea legală necesară, pentru ca exercitarea concurenței să devină operativă. Cel mai rezistent obstacol în calea descătușării l-au constituit reglementările monopoliste ale breslelor.

1.2.2 Liberalizarea comerțului

Lupta împotriva monopolului deținut de corporații a fost lungă și dificilă. Pe planul gândirii economice, combaterea sistemului monopolist al corporațiilor, prin argumente și demonstrații de ordin științific, a început odată cu declinul concepției mercantiliste și promovarea ideilor liberale ale fiziocraților.

Sub dubla influență a necesităților practice stringente și a imperativelor libertății, Turgot, pe care istoricii de mai târziu îl denumesc pe bună dreptate „apostol al concurenței”, a luat în februarie 1776, măsura revoluționară de a aboli breslele. (reforma a rămas fără consecințe concrete). Dar la 17 martie 1791, legea adoptată în timpul revoluției franceze, a suprimat efectiv breslele, proclamând principiul libertății comerțului și muncii. Orice persoană a dobândit dreptul de a-și exercita meșteșugul pe care și-l alesese sau de a produce și vinde ceea ce socotea nimerit să fie oferit pe piață. În condițiile liberalizării comerțului, s-a încetățenit și s-a generalizat noțiunea conexă a pieței. Ea a constituit o categorie economică specifică producției de mărfuri și inseparabilă de aceasta.

1.2.3 Evoluția recentă a libertăților comerciale

Fenomenul de liberalizare a schimburilor comerciale a cunoscut în istoria recentă faze de accentuat regres sau chiar stopare totală, din diferite considerațiuni:

1. Încă de la finele secolului al XIX-lea, concurența comercială a fost periclitată, în primul rând, pe cea mai vastă și dinamică piață națională, cea a SUA, ca efect al concentrării progresive a capitalului în mâinile unor trusturi dominante, care tindeau să acapareze sectoare întregi ale unor industrii de bază. În relațiile economice internaționale, libertatea comerțului a parcurs un itinerar sinuos, marcat regresiv de adoptarea unor măsuri protecționiste, tarifare și netarifare, de către numeroase state, în scopul de a ocroti și încuraja propria dezvoltare industrială. Pentru revenirea la normalitate, încă departe de a fi înfăptuită, se depun în continuare eforturi susținute, prin intermediul unor instituții cu vocație universală, precum UNCTAD și O.M.C.

2. Dictatura totalitară comunistă a desființat brutal, cu efecte economice catastrofale, libertatea comerțului în țările care le-a subjugat. Relațiile de piață au fost înlocuite cu monopolul absolut al statului. Doctrinarii regimului au confirmat explicit teza potrivit căreia „revoluția socialistă, care lichidează proprietatea privat-capitalistă și instaurează proprietatea socialistă asupra mijloacelor de producție, suprimă baza economică a concurenței”.

1.3 Libertatea comerțului și a concurenței

Comerciantul persoană fizică sau juridică are drept scop să producă și să vândă sau să revândă, pe o piață determinată, alături de alți comercianți, bunuri ori să presteze servicii sau să execute lucrări, în scopul dobândirii unui profit. În activitatea comercială pe care o desfășoară, comercianții trebuie să se încadreze în coordonatele principiilor libertății comerțului și al libertății concurenței.

Libertatea comerțului și industriei înseamnă libertatea de întreprindere și libertatea de exploatare. (R. Houin, M Ridamon, Droit Comercial. Acte de commerce et commerănts. Activite commerciale et concurrence, Paris 1980). Libertatea de întreprindere constă în dreptul tuturor persoanelor fizice sau juridice de a se dedica activităților comerciale sau industriale, fără restricții, direct sau prin constituirea de întreprinderi ori prin achiziționarea sau dobândirea controlului asupra unor agenți economici preexistenți.

Libertatea de exploatare exprimă dreptul comerciantului de a conduce și administra întreprinderea sa așa cum dorește, fără constrângeri, ceea ce presupune două importante prerogative: dreptul de a decide cu privire la toate problemele întreprinderii și dreptul de a contracta cu orice alt agent economic existent pe piață ca furnizor, client sau cooperant.

1.3.1 Principiul libertății concurenței

Constă în facultatea tuturor agenților economici de a utiliza (de a recurge la) propriile mijloace și metode pentru menținerea și dezvoltarea comerțului, atragerea, menținerea și creșterea clientelei. Aceste mijloace și metode concurențiale pot consta în: convenabilitatea prețului, noutatea produsului sau serviciului, calitatea mărfurilor sau serviciilor, ambalajul, renumele și tradiția producătorului, canalele și rețelele de distribuție, publicitatea și acțiunile promoționale.

Principiul libertății comerțului și principiul liberei concurențe se află într-o legătură de interdependență, concurența nefiind posibilă în absența libertății comerțului și industriei, a dreptului de a decide și de a contracta, iar libertatea comerțului și industriei ar fi lipsită de sens în afara confruntării concurențiale. Atât libertatea comerțului și industriei, cât și libertatea concurenței nu pot fi absolute, ele comportând anumite limite și fiind chiar suprimate în anumite domenii. Aceste limite și restricții se justifică prin necesitatea asigurării protecției consumatorilor și altor participanți la circuitul economic, precum și protejarea unor interese economice, sociale și politice ale statului. Dar, intervenția statului în economie, limitările și restricțiile în legătură cu aceste două principii nu trebuie să afecteze rolul acestora în economia de piață.

1.3.2 Condițiile necesare exercitării concurenței libere

Manifestările comportamentului concurențial de către agenții economici presupun un cadru economic adecvat pe care îl oferă economia de piață. Aceasta înseamnă că trebuie îndeplinite anumite condiții și anume: liberalizarea comerțului, liberalizarea prețurilor și tarifelor, convertibilitatea monedei naționale, existența unui număr suficient de agenți economici privați, accesul investitorilor străini și garantarea investițiilor străine, asigurarea cadrului instituțional menit să prevină și să sancționeze abuzul sau insuficiența concurenței.

Liberalizarea comerțului presupune dreptul fiecărui agent economic de a exercita comerțul pe care și-l alege sau de a produce și a vinde ceea ce se cere pe piață, fără restricții sau impunerea unor obligații pe cale administrativă.

Liberalizarea prețurilor și tarifelor joacă, și ea, un rol important în asigurarea jocului liber al concurenței, făcând posibilă diferențierea agenților economici prin aceea că pot oferi mărfuri sau servicii în grade diferite de convertibilitate sub aspectul prețului. Convertibilitatea monedei naționale reprezintă o condiție necesară pentru a nu fi dezavantajați comercianții români în confruntarea lor cu comercianții străini care acționează pe piața noastră internă.

Existența unui număr suficient de agenți economici privați este o condiție „sine qua non”, deoarece concurența încetează să mai fie eficientă în cazul în care furnizorii și consumatorii pierd facultatea de a alege partenerul în afacerile comerciale. Numărul foarte mic sau foarte mare de agenți economici transformă piața in monopol (puțini vânzători) sau monopson (puțini cumpărători).

Accesul investitorilor străini și garantarea investițiilor străine asigură alinierea mai rapidă a producătorilor autohtoni la standardele comerțului internațional și ale țărilor dezvoltate. Asigurarea cadrului instituțional care să prevină și să sanctțoneze abuzul sau insuficiența concurenței este indispensabil pentru că în lipsa unui astfel de cadru pot prolifera practici comerciale neloiale, contrare bunei credințe și uzanțelor comerciale cinstite, ceea ce denaturează funcționarea normală a pieței, prejudiciindu-se atât consumatorii, cât și alți participanți la circuitul comercial și chiar statul (prin perturbările și dezechilibrele social-economice pe care le generează).

Capitolul 2

Raportul juridic de concurență

2.1 Subiectele raportului juridic de concurență

În ambianța economică a producției, distribuției și consumului de mărfuri sau de servicii, raportul juridic de concurență se definește prin analogie cu raportul de drept civil, cuprinzând: subiecte, conținut și obiect.

2.1.1 Particularități

Fiecare dintre componentele principale menționate prezintă totodată unele note specifice, deosebitoare față de genul proxim. În ce privește subiectele de drept acestea se particularizează prin caracteristici referitoare atât la conținutul noțiunii respective, cât și la extensiunea ei.

Sub aspectul conținutului, noțiunea subiectului activ sau pasiv se invederează a fi mai complexă în raportul juridic de concurență decât în cadrul genului proxim. Pe când în activitatea civilă uzuală calitatea de subiecte aparține oricărei persoane fizice sau juridice, dacă este titulară de drepturi și de obligații, competiția comercială implică în plus exercitarea unei profesii, de regulă calitatea de agent economic. Desigur concurența se poate exercita, onest sau abuziv, și între alte profesii, precum între medici, între farmaciști sau între avocați; atare domenii fiind supuse unor statute profesionale speciale, exced câmpul confruntării de pe piață, singurul în discuție.

Pe de altă parte, din punctul de vedere al extensiunii, sfera subiectelor ce ne preocupă este, firește, mai restrânsă decât în raportul civil general. Într-adevăr, nu orice persoană fizică sau juridică poate avea calitatea de operator pe piață, din moment ce se cere în acest scop o anumită abilitate profesională, cea de agent economic. Astfel, de exemplu, magistrații, ofițerii de armată, din poliție sau din jandarmerie, funcționarii publici, notarii publici, avocații și nici fundațiile cu finalitate nepatrimonială nu sunt și nu pot fi subiecte ale raportului juridic de concurență.

2.1.2 Categorii de subiecte de drept

Sfera agenților economici – noțiunea cu sfera cea mai largă în materie – include, potrivit art. 2 din Ordonanța Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor (publicată în M.OF. nr. 212 din 28 august 1992), „orice persoană fizică sau juridică care produce, suportă, transportă, depozitează sau comercializează produse ori părți din acestea ori prestează servicii”. Înseamnă prin urmare că enumerarea subiectelor de drept ale raportului juridic de concurență cuprinde, dacă aceștia desfășoară pe piață vreuna dintre activitățile menționate: comercianți individuali, entități colective cu personalitate juridică (subiecte de drept privat, de stat, de natură mixtă sau cooperatistă) cât și asociații lipsite de personalitate juridică.

1. Din rândul persoanelor fizice fac parte comercianții individuali. Potrivit art. 7 Cod Comercial, „sunt comercianți aceia care fac acte de comerț, având comerțul ca o profesiune obișnuită”. Meseriașii pot fi asimilați cu comercianții, în măsura în care prelucrează materiale procurate de pe piață (iar nu puse la dispoziție de client), îndeplinind totodată fapte de comerț. Totuși, așa cum s-a remarcat pe drept cuvânt, ”granița între meserie și comerț apare foarte nesigură, cele două profesii suprapunându-se adeseori”.

2. Dintre subiectele colective cu personalitate juridică, fac parte din sectorul privat, în principal societățile comerciale, reglementate de Legea nr. 31/1990. Tipologia lor include cinci specii distincte. Forma tradițională o constituie societatea în nume colectiv, ale cărei obligații sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a tuturor asociațiilor. O altă formă de organizare o constituie societatea pe acțiuni, al cărei capital este împărțit în acțiuni (titluri comerciale de valoare) și ale cărei obligații sunt garantate cu patrimoniul social; acționarii răspund pentru pasiv numai în limita valorii aportului lor. A treia serie o reprezintă societatea cu răspundere limitată, capitalul său fiind format din părți asociate; obligațiile societății sunt garantate cu patrimoniul social, asociații răspunzând pentru pasiv numai până la epuizarea aportului fiecăruia.

În fine trebuie menționate societățile în comandită simplă (asemănatoare cu societatea în nume colectiv) și în comandită pe acțiuni (cu capital divizat în acțiuni, ca și în cazul societății pe acțiuni), care include două categorii de asociații: comanditari și comandiți. În ambele tipuri de societăți în comandită, obligațiile sunt garantate cu patrimoniul social și cu răspunderea nelimitată și solidară a asociațiilor comanditați, pe când comanditarii răspund pentru pasivul social numai în limita aportului fiecăruia.

Oricare dintre aceste societăți comerciale pot fi constituite cu capital provenit din țară sau prin investiții străine, reprezentând totalitatea sau o parte din patrimoniul social.

3. Tot de sectorul privat aparțin, în mod tranzitor, societățile comerciale cu capital de stat, contituite prin reorganizarea fostelor unități economice ale statului, în baza Legii nr. 15/1990. Aceste entități colective au adoptat, obligatoriu, structura de societăți pe acțiuni sau de societăți cu răspundere limitată (art. 16 din actul nominativ citat). Supuse procesului de privatizare, ele urmează să dispară din lista subiectelor raportului juridic de concurență, în condițiile și potrivit termenelor examinate anterior.

4. Din sectorul de stat fac parte, ca agenți economici, monopolurile și regiile autonome. Cele dintâi sunt menționate de art. 40 din Legea nr. 15/1991, care prevede că ”statul își poate rezerva activități economice, pe care să le desfășoare în mod exclusiv cu titluri de monopoluri de stat”. Textul adaugă următoarele: ”asemenea monopoluri, precum și modul lor de administrare, se stabilesc prin legi speciale”. În prezent li se aplică Legea nr. 31/1996 (M. OF. Nr. 96 din 13 mai 1996).

Regiile autonome sunt, potrivit art. 3 din Legea nr. 15/1990, persoane juridice și funcționează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară. Ele stabilesc ”relații comerciale” între ele precum și cu societățile comerciale cu capital de stat, ”pe baze contractuale”, așa cum precizează art. 47 din Legea nr. 15/1990. Textul adaugă de asemenea următoarele: contractele astfel încheiate de regiile autonome sunt ”guvernate de principiul libertății contractuale și de reglementările cuprinse în Codul Civil și Codul Comercial Român, cu excepțiile decurgând din prezenta lege”. Regimul juridic evocat denotă că deși regiile autonome fac parte din sectorul public funcționând potrivit art. 2 din Legea nr. 15/1990, în ramurile strategice ale economiei naționale, precum industria de armament, energetică, exploatarea minelor și a gazelor naturale, poștă și transporturi feroviare, ele dețin totodată, indubitabil, calitatea de agenți economici.

5. Reamintim de asemenea organizațiile cooperatiste care dețin și ele calitatea de subiecte ale raportului juridic de concurență, în condițiile examinate anterior.

6. În afară de multiplele categorii de operatori economici cu personalitate juridică, la care ne-am referit până acum, trebuie adăugate cele care sunt subiecte de drept, precum asociațiile cu scop lucrativ și asociațiile familiale, cât și asociațiile în participațiune.

2.1.3 Accesul și condițiile de funcționare pe piață ale agenților economici

Libertatea de a participa ca profesionist la schimburi economice constituie, desigur, un drept al omului, consacrat de lege. Nu poate fi însă vorba de libertate discrețională arbitrară, necontrolată. Imperativul social de protecție a consumatorilor, coroborat cu exigența menținerii unei competiții oneste, stimulative, cât și cu necesitatea ocrotirii mediului înconjurător impune ca accesul în afaceri să fie acordat numai solicitanților, persoane fizice sau juridice de naționalitate română sau străină, care satisfac condițiile economice, legale și morale compatibile cu activitatea de interpunere în schimburile de mărfuri și de servicii. Spre a deveni subiect al raportului juridic de concurență și spre a-și conserva această calitate, agentul economic trebuie să se conformeze atât unor condiții prealabile, cât și altor curente.

Condițiile preliminare ale accesului pe piață

În acest scop se impune efectuarea înmatriculării în registrul comerțului de către orice agent economic. Operațiunea se îndeplinește la Oficiul teritorial al registrului comerțului, care funcționează pe lângă Camera de Comerț și industrie județeană. Dispozițiile legale aplicabile în materie sunt cele ale art.1 din Legea nr.26 din 7 noiembrie 1990 privind registrul comerțului, modificată prin Legea nr.12/1998 și republicată în M.OF. nr. 49 din 12 februarie 1998.

Obținerea înmatriculării, care conferă opozabilitate față de terții comerciantului înscris în registru, constituie momentul final al unor demersuri pregătitoare destul de diferite, în funcție de calitatea agentului economic în cauză. În acest scop se cere în toate cazurile o autorizare administrativă, eliberată de primării, așa cum dispune art.28 din decretul Lege nr. 54 din 6 februarie 1990 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice pe baza liberei inițiative.

Pentru societățile comerciale există de asemenea obligația prevăzută de art. 35. 40 din Legea nr. 31/1990 (republicată în M. OF. Nr. 33 din 29 ianuarie 1998), ca legalitatea constituirii entității colective să fie verificată în prealabil de către justiție, prin judecătorul delegat de la Oficiul Registrul Comerțului.

Pe linie fiscală, orice agent economic trebuie imediat după înmatricularea în Registrul Comerțului, să se înregistreze la administrația financiară teritorială competentă, determinată de sediul social al întreprinderii în cauză – obligația rezultă din art. 30 al Decretului – lege nr. 54/1990, coroborat cu art. 41 din Legea nr. 31 din 1990 (republicată) referitor la societățile comerciale.

Condiții de funcționare pe piață

Desfășurarea activității economice curente de către orice subiect al raportului juridic și de către orice subiect al raportului juridic de concurență, de orice fel de naționalitate, este subordonată în primul rând, obligației de a asigura propriilor salariați ocrotirea necesară a vieții și sănătății împotriva unor eventuale accidente de muncă. (Legea protecției muncii nr. 90/1996-M.OF. nr. 157 din 23 iulie 1996).

Tot cu titlu general, subiectele raportului juridic de concurență trebuie să-și deschidă conturi bancare pentru efectuarea plăților și realizarea încasărilor curente. Pe lângă conturile în lei, operatorii care, potrivit finalității statutare desfășoară și schimburi externe, urmează să aibă de asemenea conturi bancare în valută. Contractele corespunzătoare de cont curent se închieie cu bănci care au sediul și funcționează în România.

Regimul juridic aplicabil în materie a fost instituit prin Regulamentul nr. 1/3612/2 din 4 mai 1992 privind efectuarea operațiunilor valutare, aprobat de Banca Națională a României și publicat în M. OF. din 13 mai 1992.

Operațiunile curente ale agențiilor economici trebuie să se reflecte cu fidelitate în evidențele scriptice pe care au obligația să le țină la zi. Art. 15 și 20 din Legea contabilității nr. 82/1992 (M: OF: din 27 decembrie 1991) statornicise următoarele norme, care interesează pe orice subiect al raportului juridic de concurență (și nu numai):

– regiile autonome,

– societățile comerciale,

– instituțiile publice,

– unitățile cooperatiste,

– asociațiile și celelalte persoane juridice, precum și persoanele fizice care au calitatea de comerciant sunt obligate să organizeze și să conducă contabilitatea proprie, de regulă în partidă dublă, folosind ca registre principale registrul-jurnal, registrul-inventar și Cartea mare.

De asemenea încă de la data Legii finanțelor publice nr. 10 din 30 ianuarie 1991 (art. 73) înlocuită prin Legea nr. 72 din 17 iulie 1996, persoanele juridice române precum și persoanele fizice care dețin calitatea de comerciant au obligația contabilizării operațiunilor patrimoniale în lei, potrivit normelor legale, privind sistemul contabil unificat al economiei naționale, asigurând astfel condițiile de executare a controlului asupra sumelor cuvenite bugetului de stat sau al organelor administrației locale.

Controlul activității agenților economici

În tot timpul funcționării, operațiunile de piață îndeplinite de către subiectele raportului juridic de concurență sunt supuse verificării exercitate de către organele de stat împuternicite în acest scop. În principal, supravegherea urmărește să asigure respectarea obiectivelor următoare:

1. Protecția consumatorilor. Pentru aceasta s-a aplicat Legea nr. 12/1990 privind protejarea populației împotriva unor activități comerciale ilicite (republicată în M. OF. 133 din 26 iunie 1991). În prezent materia este reglementată de O.G. nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor (republicată în M.OF. din 23 martie 1994), în corelare cu Legea nr. 98/1994 privind stabilirea și sancționarea contravențiilor la normele legale de igienă și sănătate publicată în M.OF. 317 din noiembrie 1994. Oficiul pentru Protecția Consumatorilor, organ de specialitate al administrației publice centrale, în subordinea Guvernului, exercită printre altele, în baza art. 2 din H.G. nr. 223/1995, următoarele competențe:

• supraveghează respectarea dispozițiilor legale privind protecția consumatorilor, referitoare la calitatea produselor, serviciilor prestate, inclusiv al celor publice, prin efectuarea de controale în piețe și la producători.

• supraveghează, în unitățile vamale și pe piață totalitatea produselor din import, pentru a preveni comercializarea unor produse care pot afecta viața, sănătatea sau securitatea consumatorilor.

• verifică, în condițiile legii, respectarea de către agenții economici a standardelor obligatorii privind protecția vieții, sănătății sau securității consumatorilor și drepturile legitime ale acestora.

• verifică legalitatea și utilizarea corectă a mijloacelor de măsurare folosită pe piață și ia măsuri pentru interzicerea celor necorespunzătoare.

2. Prevenirea și reprimarea concurenței neloiale. În acest sector atribuția de a constata, la sesizarea părții vătămate, eventualele contravenții aparține, potrivit art. 4 din Legea 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale (M.OF: nr. 24 din 30 ianuarie 1991) unor salariați anume împuterniciți de Camerele de Comerț și Industrie cât și de Inspecția Comercială de Stat.

3. Prevenirea și reprimarea faptelor monopoliste. În această materie, organul abilitat să instrumenteze este în temeiul Legii concurenței nr. 21/1996 (M.OF. nr. 88 din 30 aprilie 1996) Consiliul concurenței. Potrivit art. 27, îi revin îndeosebi următoarele competențe:

• să ia decizii corespunzătoare față de orice acorduri anticoncurențiale încheiate de agenții economici, cât și împotriva abuzului de poziție dominantă pe piață sau contra concentrării economice.

• să sesizeze Guvernul asupra existenței unei situații de monopol și să propună luarea măsurilor necesare pentru controlul prețurilor.

• Să sesizeze instanțele judecătorești asupra cazurilor în care acestea sunt competente.

4. Legalitatea activității de comerț exterior. Atribuțiile corespunzătoare incumbă Direcției de supraveghere a concurenței la import și export, precum și Comisiei pentru taxe antidumping, taxe compensatorii și măsuri de salvgardare, organe instituite în cadrul Ministerului Comerțului prin H.G. nr. 228/1992, publicată în M.OF. nr.133 din 17 iunie 1992.

5. Legalitatea fiscală. Prin aplicarea strictă a Legii nr. 70/1997 privind controlul fiscal (M.OF. 227 din 30 august 1997) un rol însemnat în această privință revine Gărzii Financiare (în temeiul legii nr. 30/1998) cât și Corpului de Control Financiar, organizat în cadrul primăriilor și prefecturilor, în temeiul H.G. nr. 1290/1990 publicată în M.OF. nr. 149 din 27 decembrie 1990.

2.1.4 Comportamente abuzive și subiecte vătămate ale raportului juridic de concurență

Confruntarea dintre agenții economici poate avea ca rezultat pierderea clientelei, parțială sau totală, de către unii dintre ei, dacă nu dispun de mijloacele necesare pentru a rezista în această luptă necruțătoare. Prejudiciul suferit constituie riscul întreprinzătorului inabil, inactiv sau insuficient de dotat, în măsura în care competiția a decurs potrivit normelor bunei credințe și uzanțelor cinstite ale comerțului.

Concurența onestă, stimulativă, fiind o lege de bază a pieței libere, selecția naturală pe care o provoacă între agenții economici, prin excluderea celor inadaptabili sau nepricepuți, nu comportă remedii de ordin juridic.

Dacă sunt însă folosite practici neloiale sau monopoliste subiectul abuziv își angajează răspunderea și poate fi obligat, la cerere, pe cale judiciară, să repare daunele suferite de către subiectul vătămat. În cazul faptelor de concurență neloială, precum confuzia artificial creată cu subiectul lezat, denigrarea acestuia sau dezorganizarea întreprinderii sale, abuzul are loc, de regulă, în cadrul propriu-zis al raportului juridic de concurență. Deci, acțiunile nocive săvârșite de către comerciantul agresiv se răsfrâng asupra unui destinatar care este, în principiu, un agent economic individual, fie persoană fizică, fie persoană juridică. Situația prezintă unele particularități în domeniul distinct al practicilor monopoliste, precum acordurile dintre agenții economici, destinați să împartă între ei piețele de desfacere sau exercitarea abuzivă a unei poziții dominante. De data aceasta, calitatea de subiect agresiv poate să revină nu numai unui comerciant sau industriaș izolat, ci unui grup mai mult sau mai puțin numeros. Deci acțiunea monopolistă poate lovi nu numai pe un anumit agent economic care lucrează într-un sector determinat al producției sau circulației de bunuri.

Raportul de concurență se convertește, implicând o pluritate de subiecte abuzive sau vătămate. Însăși piața respectivă, în ansamblul ei, poate fi afectată negativ. Prejudiciul îl resimte întreaga categorie de agenți lezați, din cauza amenințării de monopolizare a unui sector economic. Trecerea abuzivă de la oligopol (oligopson) la starea de monopol (monopson) influențează așadar, însăși configurarea raportului juridic de concurență, care-și pierde caracterul individual, lărgindu-și astfel sfera de cuprindere.

2.2 Conținutul raportului juridic de concurență

Conținutul raportului juridic de concurență se particularizează, comparativ cu raportul civil, nu numai prin calitatea subiectelor participante, ci și prin drepturile specifice ce aparțin agentului economic. Ele derivă din componentele fondului de comerț, organizat de titularul acestuia.

Deosebim astfel următoarele categorii de prerogative:

1. drepturi asupra semnelor prin care se individualizează comerciantul

și întreprinderea sa.

2. drepturi asupra semnelor distinctive asupra produselor sau serviciilor

oferite pe piață.

3. drepturi asupra invențiilor și altor procedee tehnice și de gestiune.

4. drepturi referitoare la clientelă.

Această enumerare, deși complexă, include o sferă de facilități juridice mai restrânse decât cele ce alcătuiesc conținutul raportului generic de drept civil.

Apărarea prerogativelor amintite, prin mijloace puse la dispoziție de Dreptul concurenței comerciale, diferă în funcție de natura și de originea prejudiciului suferit de către agentul economic vătămat.

Apărarea organizată de Dreptul concurenței este utilizată ca armă principală în cazul unor fapte ce afectează ”in globo” fondul de comerț sau clientela ca atare. Dreptul concurenței se mărginește însă la un rol subsidiar, dacă agentul economic dispune de o protecție preferențială, precum acțiunea în contrafacere, reglementată de Dreptul proprietății industriale.

Dualitatea de regimuri semnalată complică delimitarea sferei raportului juridic de concurență. În sfera acestuia se includ, în principal, acele drepturi ale agentului economic, care prin natura lor sunt susceptibile de apărare exclusivă pe căile procedurale oferite de Dreptul concurenței comerciale. Numai ocazional și în ultim resort prin extinderea raportului juridic de concurență poate îngloba drepturi ale agentului economic care beneficiează cu prioritate de alte căi de protecție.

Spre a preciza disocierea în discuții, apare ca necesară precizarea, mai întâi a naturii și caracteristicilor fondului de comerț, iar ulterior situarea fiecărei categorii de drepturi pe care le conferă agentului economic titular, fie în sfera raportului juridic de concurență, fie eventual în afara lui.

2.2.1 Caracteristicile, natura și apărarea fondului de comerț

În mod uzual, prin fondul de comerț, noțiune la care Codul Comercial se referă numai incindental în art. 861 în materie de faliment iar Legea nr. 26/1990, în art. 38, fără a o defini, se înțelege ansamblul bunurilor pe care comerciantul sau industriașul (patron) le efectuează în cadrul întreprinderii proprii, în scopul desfășurării activității ei specifice (statutare), în condiții de competivitate și rentabilitate. Deci, fondul comercial înglobează elemente de natură variată, unele corporale, altele materiale, care formează obiectul întreprinderii în cauza.

Din categoria bunurilor corporale fac parte bunurile mobile, la care se adaugă drepturi mobiliare afectate fondului de comerț. Dintre obiectele materiale fac parte: mobilierul destinat comerțului sau industriei, mașini, materiale, mărfurile din producția proprie etc.

Drepturile mobiliare izvorăsc din contractele de închiriere, atât a localului, cât și a utilajelor deținute în locații. Pe lângă bunurile corporale, fondul de comerț include și altele de natură imaterială, care dețin o pondere hotărâtoare în orice întreprindere.

Din această categorie fac parte, înainte de toate, clientela, drepturile private ale agentului economic titular asupra firmei și emblemei, mărcilor de fabrică, de comerț și de servicii, brevetelor de investiție, desenelor și modelelor industriale, contractului de închiriere a spațiului comercial afectat întreprinderii în cauză. Totuși, în unele ramuri specializate, mai ales agenții de publicitate sau de turism, fondul de comerț mai poate cuprinde dreptul de autor asupra textelor, desenelor unor pliante, afișe, reclame etc.

Natura juridică a fondului de comerț

Fondul de comerț se analizează ca un bun incorporal de natură imobiliară, fiind o universalitate de fapte. Ca universalitate de fapte, diferă esențial de universalitatea de drept instituită numai prin lege. Astfel înțeles fondul de comerț constituie un bun distinct de elementele corporale și incorporale ce-i alcătuiesc substanța, iar nu suma lor.

Din acest punct de vedere se admite în contabilitate că valoarea economică a fondului de comerț este diferită și anume superioară (de regulă) totalului aritmetic al elementelor respective. De aici decurg două consecințe:

1. în primul rând fondul de comerț considerat ca universalitate, subzistă intact, fără ca modificările ce pot interveni în componența sa să-l afecteze.

2. fondul de comerț poate să formeze, ca universalitate, obiectul unor acte juridice distincte de cele care primesc unele dintre componentele sale (poate fi dat în gaj de sine-stătător în condiții specifice, care exclud îndeosebi deposedarea debitorului proprietar sau poate fi transmis cu titlu de universalitate unui terț în uzufruct, conferidu-i proprietarului (beneficiarului) jus utendi, jus fruendi, dar fără jus abutendi.

3. fondul de comerț, considerat ca universalitate, se particularizează de asemenea prin natura sa de bun incorporal. Este încă o manifestare a separării și independenței de care se bucură față de bunurile ”ut singuli” ce-l compun, din moment ce multe din ele au o natură corporală.

4. se recunoaște, totodată, fondului de comerț caracterul de bun mobiliar.

Această calificare a fondului de comerț implică unele consecințe juridice care îl diferențiază sub noi aspecte de elementele componente.

Apărarea fondului de comerț

Fondul de comerț conferind agentului economic titular prerogativa de a-l exploata în mod nestânjenit, în scopul captării și conservării clientelei, această facilitate se audizează în esență ca un drept privat, în virtutea căruia pot fi reprimate orice acte sau tentative de uzurpare din partea terților.

Atacurile împotriva fondului de comerț cauzate de rivalii de pe piață ai titularului se încadrează în categoria faptelor de competiție neoneste. S-a scris, de altfel, cu deplină justificare că ”atingerile aduse fondului de comerț sau uzurparea elementelor sale componente se traduc în tot atâtea fapte de concurență neleală”.

Deci, apărarea fondului de comerț, considerat ca universalitate, trebuie să fie asigurată pe căile instituite pe regimul legal al concurenței. Deci, nu încape îndoială că dreptul corespunzător, ce aparține agentului economic titular, face parte din sfera raportului juridic de concurență.

2.2.2 Drepturi specifice ale agentului economic în cadrul raportului juridic de concurență

Drepturi asupra semnelor de individualizare a comerciantului și întreprinderii sale

Identificarea comerciantului (întreprinderii sale) se realizează prin firmă și prin emblemă în condițiile statornicite de Legea nr. 26 din 7 noiembrie 1990 privind Reg. Comerțului (republicată în M.OF. nr. 49 din 4 februrie 1998).

Drepturile agentului economic asupra firmei și emblemei, ca elemente ale fondului de comerț, se încadrează în sfera raportului juridic de concurență.

1. prin firmă se înțelege numele, sau după caz denumirea sub care un comerciant își exercită comerțul și sub care semnează.

2. prin emblemă se înțelege, așa cum precizează cu exactitate art. 18 alin. 2 din Legea pentru înființarea unui registru al comerțului din 10 aprilie 1931 ”semnul sau denumirea care deosebește o întreprindere de alta sau același gen”. (Art.30 alin. 2 din Legea 26/1990 spune că emblema este ”semnul sau denumirea care deosebește un comerciant de altul, de acelasi gen” Confuzie cu firma greșit). Titularul exercită asupra lor drepturi private care exclud orice eventuale uzurpări.

Legea Registrului Comerțului (1931) le calificase ca drepturi de proprietate, dar mi se pare mult mai oportun să le atribui conform Legii nr.26/1990 drepturi de folosință exclusivă asupra unor bunuri incorporale. Astfel, se justifică și modalitățile de apărare puse la dispoziția agentului economic titular: ”Totul se reduce la o chestiune de concurență neleală”.

S-a scris în același sens, cu egală justificare, că firma și emblema ”nu sunt protejate în principiu decât prin acțiunea în concurență neleală”. În această privință, art. 5 lit. a) din Legea nr. 11/1991 incriminează ca infractiune de concurență neloială și sancționează cu închisoare de la 1 lună la 2 ani sau cu amendă întrebuințarea unei firme sau a unei embleme de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant.

Drepturi asupra semnelor distinctive ale produselor

Identitatea unor asemenea bunuri se realizează cu ajutorul mărcilor de fabrică, de servicii sau de comerț al căror titular este, în condițiile legii, agentul economic în cauză.

Marca este un semn distinctiv, menit să diferențieze produsele, lucrările și serviciile unui agent economic, persoană fizică sau juridică față de cele similare ale concurenților, garantând o calitate specifică și constantă a acestora. Mărcile valabil înregistrate la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci conferă titularului un drept privat și exclusiv de a le folosi (art. 35 alin. 1 Legea nr. 84/1998).

Asfel, potrivit art. 86 din Legea nr. 84/1998, orice utilizare a mărcilor sau indicatiilor geografice contrare practicilor loiale în activitatea industrială sau comercială în scopul de a induce în eroare consumatorii constituie un act de concurență neloială și se pedepsește cu închisoare de la 1 lună la 2 ani sau cu amendă de 15 milioane lei. Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

În conformitate cu art. 83 din același act normativ, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă de 15 milioane de lei:

1. contrafacerea, imitarea sau folosirea fără drept a unei mărci în scopul inducerii în eroare a publicului asupra calității produselor sau serviciilor la care se referă marca.

2. punerea în circulație fără drept a unui produs purtând o marcă identică sau similară cu o marcă înregistrată pentru produse identice sau similare și care prejudiciază pe titularul mărcii înregistrate.

Independent de latura penală, titularul mărcii poate cere instanței judecătorești competente, ca în baza art. 35 alin. 3 să interzică terților următoarele acte:

• aplicarea semnului în cauză pe produse sau pe ambalaje;

• oferirea produselor sau comercializarea ori deținerea lor în acest scop sau, după caz, oferirea sau păstrarea serviciilor sub acest semn;

• importul sau exportul produselor sub acest semn;

• utilizarea semnului pe documente sau pentru publicitate.

Drepturi asupra invențiilor și alte procedee tehnice de gestiune

Invenția constituie o creație intelectuală care poate fi brevetată dacă este nouă, rezultă dintr-o activitate inventivă, fiind susceptibilă de aplicare industrială.

Brevetul de invenție conferă titularului dreptul de a interzice terților să efectueze, fără autorizația sa, următoarele acte:

1. pentru produse: fabricarea, comercializarea, oferirea spre vânzare, folosirea, importul etc.;

2. pentru procedee sau metode folosirea acestora.

Totuși, apărarea invenției în dreptul concurenței comerciale este controversată și ”pare să concorde la prima vedere un răspuns negativ”. O asemenea apărare ar prezenta, eventual, interes, în cazul unui obiect al proprietății industriale expirat, anulat sau pentru care nu s-au îndeplinit formalitățile necesare în scopul conservării dreptului privat al titularului. Apărarea ei însă, în cadrul dreptului de proprietate industrială este severă și implică sancțiuni penale.

Dreptul la clientelă

Drepturile referitoare la clientelă nu conferă titularului, ca dreptul real asupra unor bunuri, puterea de a dispune de ele. Nici un agent economic nu poate obliga o persoană să mențină și în viitor relații constante cu un anumit comerciant, deoarece, așa cum s-a remarcat pe drept cuvânt ”clientela este a aceluia care știe să și-o câștige, căci regimul nostru este un regim de concurență și libertate”.

Analiza juridică tinde să caracterizeze prerogativele agentului economic de a-și conserva clientela ca manifestări ale unei noi categorii de drepturi diferite atât de cele personale, cât și cele reale . Factorul definitor al acestor drepturi – inedite – constă în exclusivitatea de care se bucură titularul. Fiind un drept privat, echivalează ca un monopol de exploatare delimitată prin obiectul de activitate al întreprinderii în cauză.

Desigur dreptul la clientelă poate fi înțeles numai în sensul că sancționează, prin mijloace de reprimare și dezdăunare corespunzătoare, faptele de concurență neloială sau practicile monopoliste săvârșite de terți cu scopul de a deturna din jurul unui agent economic grupul de consumatori care întreține relații constante de vânzare sau prestări de servicii.

2.3 Obiectul raportului juridic de concurență

2.3.1 Principii deontologice ale activității agenților economici

Obiectul raportului juridic de concurență constă în comportamentul agenților economici, manifestat fie prin acțiuni, fie prin abstențiuni în relațiile competiționale pe piață. Dispozițiile legale, interne și internaționale urmăresc să imprime acestei conduite un nivel compatibil cu libertatea comerțului și care să excludă atât faptele neloiale, cât și practicile monopoliste sau dumpingul în circuitul extern al bunurilor și serviciilor.

Criteriile morale care trebuie să modeleze conduita agenților economici în lupta permanentă pentru câștigarea și păstrarea clientelei, se întemeiază pe două concepte fundamentale, pe de-o parte buna credință, iar pe de altă parte respectarea uzanțelor cinstite.

2.3.2 Criteriul bunei credințe în evaluarea conduitei agenților economici

Cerința comportamentului inspirat de buna credință figurează, înainte de toate, în textele Constituției. Potrivit art. 54 ”cetățenii români, cetățenii străini și apatrizii trebuie să-și exercite drepturile și libertățile constituționale cu bună credință, fără să încalce drepturile și libertățile celorlalți”.

Buna credință constituie, cu alte cuvinte, o valoare cu incidență generală, menită să caracterizeze minima morală în comportamentul oricărei persoane.

Codul Civil o formulează la rândul său în art. 970. Independent de textele menționate, o obligație similară își găsește expresia în art. 1 din Legea nr. 11/1991, cu referire exclusivă la agenții economici în termenii următori: ”comercianții sunt obligați să-și exercite activitatea cu bună credință”.

Legiuitorul s-a străduit să dea o definiție in abstracto bunei credințe, fără a-i contura conținutul. Încercările de a caracteriza conținutul noțiunii de ”bună credință” aparțin literaturii de specialitate, ale cărei opinii sunt departe de a concorda.

1. o definiție clasică, uzual citată, o datorăm lui Cicero, care în dialogul De Oficiis, scris în ultimul an al vieții, ca un adevărat testament lăsat fiului său, a afirmat următoarele: ”temelia dreptății rezidă în loialitate (bună credință)”; cu alte cuvinte în sinceritatea spuselor și statornicia în angajamente.

2. în literatura de specialitae, buna credință a fost definită ca stare psihologică a unui subiect de drept, considerat individual, ”care implică o anumită activitate a individului sau o atitudine pur intelectuală de ignorare sau eroare, care poate fi apreciată etic pe baza căreia, plecând de la o normă de drept, să se poată declanșa efecte juridice ”.

S-a reținut de asemenea, în mod justificat, că buna credință este un principiu etic, convertit din morală în drept, întrucât normele legale îl implică în raporturile juridice. Pe plan moral, valorile intrinseci ale bunei credințe includ onestitatea, echivalența cu probitatea (observarea riguroasă a îndatoririlor morale), prudența (evitarea greșelilor), ordinea (caudizarea faptelor in limitele prestabilite de exigențele sociale) și temperanța (moderarea dezideratelor).

Pe plan juridic, valorile menționate corespund cu intenția corectă, diligența, liceitatea și abținerea de la vătămarea altuia (alterum non laedire).

Astfel concepută, buna credință prezintă o esență unică etico juridică cu două valențe pe deplin concordante: pe de-o parte loialitatea în actele juridice iar pe de altă parte credința eronată și scuzabilă a subiectului de drept în cauză că se comportă conform legii.

3. în sistemul de drept actual, existența bunei credințe se prezumă în temeiul art. 1899 alin. 2 C.C. text care enunță un principiu generalizabil în orice domeniu al relațiilor civile (comerciale). Prezumția are caracter juris tantum, subzistând până la răsturnarea ei prin probă contrară.

În completarea criteriilor formulate, care sunt menite să cristalizeze într-un fel, standardul bunei credințe, semnificația acestui concept se deslușește și prin opoziție cu conceptele antinomice de rea credință, de abuz de drept și de culpă.

Reaua credință poate fi înțeleasă ca sinonimă cu intenția cauzatoare de vătămare partenerului contractual sau a unei terțe persoane.

Raporturile dintre buna credință și abuzul de drept. Teoria abuzului de drept tinde, așa cum rezultă și din denumire să tempereze eventualele excese la care s-ar putea deda titularii de drepturi, folosindu-le cu intenție într-un chip păgubitor pentru semeni.

Autorii anteriori anului 1944 – clasicii – subliniază că: ”acel care își exercită dreptul în mod normal cu băgare de seamă și fără a comite imprudențe sau neglijențe, nu este răspunzător de pagubele ce le poate pricinui terților prin exercitarea drepturilor”. Deci exercițiul dreptului poate fi socotit ca abuziv atunci când va fi caracterizat prin intențiunea de a cauza o pagubă altcuiva.

În concluzie ”generalizarea teoriei abuzului de drept nu este îndreptățită. Aplicarea ei trebuie limitată”.

Concepția clasică urmărea în esență să modereze cât mai strict efectele teoriei abuzului de drept.

În anii comunismului au intervenit în materie schimbări substanțiale. Decretul nr. 31 din 30 ian. 1954 privitor la persoanele fizice și la persoanele juridice a statornicit prin art. 1 principiul – convenabil tinariei – potrivit căruia drepturile civile ale persoanelor fizice sunt recunoscute în acord cu interesul obștesc potrivit legilor și regulilor de ”conviețuire socialistă”.

În această privință Cicero, tot în lucrarea De Oficiis spunea: ”cine apără cauza unei clase a populației, nesocotindu-le pe celelalte, introduce în cetate cel mai grav dintre rele: discordia și sedițiunea”.

Preocuparea lăudabilă de a tempera rigoarea contradictorie a dispozițiilor Decretului nr. 31/1954 o regăsim și la unii autori. S-a scris astfel, cu demnă reținere că ”acel ce exercită prerogativele pe care legea le recunoaște dreptului său subiectiv nu poate fi considerat că acționează licit, chiar dacă prin exercițiul normal al dreptului său au fost aduse anumite restrângeri ori prejudicii dreptului subiectiv al altei persoane. În acest sens cel ce se folosește de dreptul său subiectiv, nu poate fi socotit că prejudiciază pe cineva. Deci, fiecare drept subiectiv trebuie să suporte concursul drepturilor subiective ale celorlalți. Acest exercițiu normal al dreptului, chiar dacă aduce o limitare a drepturilor altora, nu poate fi considerat ca fiind o activitate ilicită de natură a angaja răspunderea civilă delictuală. Un filosof belgian al dreptului, Jean Dalun, subliniază foarte clar prin oportunitatea teoriei abuzului de drept, la libertatea concurenței ”care comportă dreptul de a păgubi pe altul” (nuire a autre).

În concluzie, singura opinie valabilă, menită să asigure o corelație judicioasă între buna credință și abuzul de drept, rezidă în preceptul milenar enunțat de Cicero, care proclamă supremația legii, independent de adaosurile labile și discreționale, destinate să-i anihileze în fapt aplicarea: ”toți suntem sclavi ai legilor, spre a putea fi liberi”.

Raporturile dintre buna credință și culpă

Paralel cu radicalizarea abuzului de drept, în sensul arătat anterior, doctrina din epoca dogmatică a atribuit o semnificație discutabilă noțiunii culpei, împietând și pe aceasta cale, în mod negativ, asupra bunei credințe. Autorii clasici (cei anteriori epocii de tiranie) adoptaseră criterii pentru definirea culpei în perfectă concordanță cu prevederile art. 1080 din Codul Civil. Textul stabilește regula de principiu, etalonul de aur în materie, potrivit căruia ”diligența ce trebuie să se pună în îndeplinirea unei obligații este întotdeauna aceea a unui bun proprietar”. De aici doctrina veche a dedus prin interpretare, cu deplin temei, următorul regim al culpei, aceasta ”are ca criteriu activitatea normală a unui an în limitele prerogativelor sale obișnuite. Omul este ținut să observe o purtare corectă, fiind destul de prevăzător să nu păgubească pe alții”.

Textul citat al art. 1080 a rămas în vigoare în toată perioada comunistă. N-a fost nici abrogat nici modificat. L-au considerat aplicabil fără rezerve autorii care au analizat, comentat și aplicat Codul Civil în 1958 sub egida Ministerului Justiției. Opinia menționată a prevalat și în ediția retipărită în 1981 a Codului Civil.

2.3.3 Criteriul uzanțelor cinstite în evaluarea conduitei agenților economici

Deontologia activității de pe piață implică pe lângă desfășurarea acesteia cu bună credință, conformarea agenților economici la anumite standarde profesionale. În sensul arătat, în baza art. 1 din Legea 11/1991, ”comercianții sunt obligați să-și exercite activitatea potrivit uzanțelor cinstite”. O condiție similară figurează în art. 10 bis al Convenției de la Paris pentru producția proprietății industriale, care prevede următoarele: ”constituie un act de concurență neloială orice act de concurență contrar proiectelor cinstite în materie industrială și comercială”.

Standardele uzanțelor cinstite în desfășurarea activității de pe piața liberă sunt desigur supuse perfecționării și inovațiilor. Noțiunea respectivă, departe de a se închista în tipare fixe, imobile, suferă o evoluție permanentă.

Pentru definirea conceptului de ”uzanțe cinstite”, folosit de art. 1 din Legea nr. 11/1981, prezintă importanță teoretică și practică, pe lângă diferențierea și ameliorarea tehnicilor de marketing, raportarea la formele competiționale, pe care legea le prohibă și le sancționează. Acestea alcătuiesc domeniul concurenței neloiale și monopoliste, a dumpingului și subvențiilor la export.

Capitolul 3

Formele concurenței comerciale. Practici restrictive de concurență

Din punctul de vedere al marketingului, concurența se realizează propriu-zis între firme, obiectul acestuia constituindu-l:

1. soluția generică de satisfacere a unei nevoi (concurența generică, situație cu care firma le consideră concurente pe toate firmele care își dispută aceleași venituri ale consumatorilor);

2. produsul (concurența între produse)

3. marca (concurența între mărci) situație în care firma consideră concurente firmele care oferă produse sau servicii similare, la prețuri similare, aceleiași categorii de consumatori.

Prin funcțiile sale, concurența prezintă în economia de piață o importanță de prim rang, mecanismul concurențial având, de altfel, virtuți de necontestat:

• facilitează ajustarea automată a cererii și ofertei

• stimulează realizarea progresului tehnic

• mecanismul concurențial asigură plasarea prețurilor la cote reale

• mediul concurențial alimentează optimismul agenților economici, le stimulează creativitatea

Concurența dintre firme îmbracă diferite forme, în lupta lor firmele vizând: aceleași categorii de nevoi sau nevoi diferite, oferindu-le produse identice sau diferite.

Astfel, concurența poate fi:

a) directă = când firmele oferă aceleași produse și vizează satisfacerea acelorași nevoi;

b) indirectă = când firma oferă aceleași produse la nevoi diferite sau invers;

În lumea concurențială cei care iși desfășoară activitatea, firmele, trebuie să țină seama, pe lângă concurenții direcți și cei indirecți, de cei producători, de înlocuitori și noii veniți.

Înlocuitorii sunt concurenții care oferă produse foarte diferite, dar care satisfac aceleași nevoi. În categoria noilor veniți pot fi incluse:

• firmele care decid să-și extindă gama de produse oferite, când deja vând unui grup de consumatori;

• firmele a căror activitate se situează în ”amonte” sau în ”aval” de activitatea altei firme prin care astfel încearcă să-și asigure o sursă de aprovizionare sau o rețea de distribuție.

În vederea adoptării celor mai bune strategii, specialiștii de marketing, trebuie să țină seama, în același timp, nu numai de tipul concurenților, dar și de numărul și forța lor.

Astfel pot exista situații de:

A. concurență imperfectă

– monopol – când firma nu are concurență pe piata sa;

– oligopol – când pe piață există numai câțiva competitori.

B. concurență perfectă – când pe piață există mai multi concurenți care oferă produse similare.

Desfășurarea relațiilor de concurență trebuie să aibă in vedere respectarea cadrului legal în domeniu. Din acest punct de vedere, concurența poate fi loială și neloială.

Cele mai frecvente practici de concurență neloială sancționate de lege sunt:

• denigrarea, care presupune vehicularea unor informații false sau inexacte despre produsele firmei concurente;

• concurența ” parazitară”, presupune obținerea unor avantaje ca urmare a confuziei create între marca proprie și o altă marcă de renume ;

• concurența ilicită, frauda fiscală reprezintă o încălcare a legislației în domeniul fiscal cu scopul deținerii unor costuri mai mici și implicit a posibilităților de practicare a unor prețuri scăzute;

• politica de dumping, care presupune practicarea unor prețuri de vânzare sub nivelul costurilor, în scopul cuceririi de noi piețe.

Din punct de vedere al atitudinii competiționale a agenților economici, concurența poate fie forma concurenței ”licite”, fie a concurenței ”interzise”, ”anticoncurențiale’/,”neloiale” și ”ilegale”.

1. Concurența licită desemnează exercitarea liberei concurențe cu bună credință și conform uzanțelor comerciale cinstite (adică cu respectarea deutologiei profesiunii de comerciant).

2. Concurența interzisă este aceea care s-ar desfășura în domenii închise, prin legea concurenței.

3. Convenția anticoncurențială există atunci când prin comportamentul competițional se încalcă o interdicție (o obligație de a nu face) acceptată printr-o convenție prin care s-au fixat limitele concurenței între părțile contractante și în domeniile în care ea a fost interzisă .

4. Concurența neloială se manifestă atunci când comportamentul concurențial întrunește trăsăturile unui delict sau cvasi-delict (art. 998- 999 C. civil) ori al unei contravenții sau infracțiuni.

Concurența ilegală este asimilată de Legea nr. 11/1991 cu concurența neloială, ambele fiind supuse aceluiași regim juridic. Interdicțiile impuse de lege prin incriminarea și sancționarea concurenței ilegale are ca scop moralizarea metodelor de competiție economică, în timp ce sancționarea concurenței neloiale vizează moralizarea exercițiului libertății concurenței.

3.1 Concurența licită

3.1.1 Obiectul concurenței licite și condiățiile sale

Prin art.1 din Legea nr. 11/1991 se impune comercianților obligația de a-și exercita activitatea cu bună credință și potrivit uzanțelor comerciale, cinstite. Deci, o coordonată a concurenței licite ar constitui-o, în conformitate cu prevederile legale sus-menționate, obligația de desfășurare a activității comerciale cu bună credință și potrivit uzanțelor cinstite. O a doua coordonată rezultă din aceea că concurența trebuie să se manifeste numai în domeniile permise.

Ținându-se seama de aceste două coordonate în care trebuie să se desfășoare activitatea comercială, concurența licită a fost definită ca „fiind forma fundamentală de concurență în cadrul căreia comportamentul competițional al agentului economic se exercită manifest, cu bună credință și potrivit uzanțelor cinstite, în domenii permise concurenței, în scopul de a asigura existența sau expansiunea comerțului său”.

Din definiția dată concurenței licite s-au dedus că pentru existența acesteia se cer întrunite următoarele condiții: comportamentul concurențial să fie manifest; comportamentul concurențial să fie manifestat cu bună credință ; comportamentul concurențial să folosească uzanțe cinstite în activitatea comercială sau industrială; competiția concurențială să se desfășoare numai în domenii permise. La acestea se mai adaugă și condiția absenței actelor de infidelitate.

1. Caracterul manifest al actului de concurență, adică existența sa concretă, la un nivel de intensitate care să excludă excesul (abuzul), cât și absența concurenței, este o condiție în absența căreia nu este posibil jocul concurenței.

2. Exercitarea cu bună credință a actului concurențial reprezintă un principiu etic caracteristic raporturilor juridice. El presupune o stare psihologică ce determină sau însotește comportamentul concurențial care implică: intenția corectă, diligența, liceitatea și abținerea de la vătămarea altuia, dar, în același timp, și credința eronată și scuzabilă a subiectului de drept în cauză că se comportă conform legii. Opuse bunei credințe sunt comportamentele abuzive si culpabile, caracterizate prin rea credință.

3. Folosirea uzanțelor comerciale cinstite este, și ea, o condiție cu conținut moral care are însă un conținut variabil în funcție de coordonatele morale și legale ale fiecărei societăți . Totuși, prin lege sunt fixate unele limite dincolo de care concurența devine ilicită.

O altă limită a uzanțelor cinstite o constituie practicile ce tind la reducerea concurenței, de tipul activităților de monopol, dumping sau sancționările la export.

4. Obligația de desfășurare numai în domenii permise, pune în mod indirect, problema determinării domeniilor permise concurenței. Aceste activități pot fi stabilite prin lege, dar și prin convenția părților.

În mod orientativ, activitățile în care concurența este permisă pot fi deduse din anexa H.G.nr 200/1990 pentru aprobarea normelor de aplicare a Decretului-Lege nr. 54/1990 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice pe baza liberei inițiative.

Absența actelor de infidelitate constituie o altă condiție ce trebuie îndeplinită pentru existența concurenței licite. Conduita concurențială a unui comerciant realizată cu respectarea condițiilor expuse anterior poate fi afectată de existența actelor de infidelitate care pot consta în legături realizate de persoane participante la întreprinderea unui comerciant, fară știrea și acordul acestuia, cu concurenții săi, sub forma operațiilor comerciale sau a asocierii.

Periculozitatea actelor de infidelitate rezultă din împrejurarea că aceste persoane au acces la datele privind situația gestiunii, la secretele tehnice sau comerciale, cunosc reteaua de furnizori și clienți, strategia de dezvoltare a afacerilor, iar unii dintre ei chiar încheie și execută afaceri curente în numele și pe socoteala comerciantului. Este evident că o atare activitate trebuie să fie îndeplinită cu bună credință și conform uzanțelor cinstite. De aceea, profitarea de situația în care se află este considerată un act de natura delictuală întrucât este cauzator de prejudicii.

3.1.2 Metodele economice ale concurenței comerciale licite

Conceptul de concurență a fost utilizat la fundamentarea, în timp, a două modele economice concurențiale și anume: concurența pură și perfectă și concurența eficientă (sau reală, suficientă).

Concurența pură și perfectă este modelul dogmatic al concurenței comerciale, conceput în secolul trecut, care pune accentul pe rolul regulator implacabil al fenomenelor principale ale pieței și in special a legii cererii și ofertei. Modelul concurenței pure și perfecte este funcțional numai dacă sunt îndeplinite anumite condiții: existența unui număr mare de producători independenți, mici și mijlocii, astfel încât nici unul să nu poată influența semnificativ prețul unui produs; omogenizarea calității produselor existente pe piață, ca urmare a nivelării tehnologice a producătorilor, posibilitatea consumatorului de a alege între mai multe produse să fie reală, consumatorul să dețină informații complete despre produsele și serviciile oferite pe piață; mobilitatea factorilor de producție să contracareze evoluția conjuncturală a pieței, statul să nu intervină în mecanismele pieței.

Modelul concurenței pure și perfecte a fost criticat pentru caracterul său teoretic, idealist și în discordanță cu realitățile economice. Pe bună dreptate s-a arătat că în sistemele economice reale nu pot fi întrunite simultan condițiile cerute de acest model și că el, defavorizează activitațile economice de vârf, care presupun investiții mari, pierderi temporare și o atenuare a durității concurenței.

Concurența eficientă (reală, suficientă) reprezintă, în opoziție cu modelul concurenței pure și perfecte, un model economic real care ține seama de factorii care influențează existența și intensitatea competiției dintre agenții economici.

Concentrarea agenților economici este un fenomen care s-a accentuat în ultimele decenii dar nu pe calea clasică a fuziunii (deși aceasta este prezentă) ci pe calea formării sistemelor societare fară personalitate juridică. Acestea capătă poziții importante pe piață care le dă posibilitatea să pună în aplicare politici de prețuri profitabile lor, dar în dezacord cu interesele consumatorilor. Astfel de comportări anticoncurențiale provoacă perturbări pe piața materiilor prime, cât și asupra nivelului de ocupare a forței de muncă. Intervenția statului, devenită necesară și justificată în condițiile exacerbării comportamentelor anticoncurențiale, dar și pentru elaborarea de politici industriale și comerciale favorizante pentru dezvoltarea economică, precum și asigurarea protecției sociale în general și a consumatorilor, în special, se manifestă cu preponderență în domeniul reglementării tot mai amănunțite a raporturilor sociale, asistenței sociale și publice, cât și cel al gestiunii directe a sectoarelor și activităților economice vitale pentru societate (energie, transporturi, poștă). Scopul acestor modalități de intervenție este disciplinarea vieții economice, apărarea lor de excesele participanților la circuitele economice. În aceste circumstanțe, modelul concurenței eficiente comportă unele condiții în care concurența comercială se poate manifesta și anume:

1. piața să fie deschisă oricărui agent economic, interesând mai puțin numărul acestora .

2. agenții economici să dispună de libertate deplină de acțiune pe piață, adică să-și poată stabili propria strategie în raport cu concurenții și consumatorii.

3. consumatorii să poată uza de libertatea de a alege între mai mulți furnizori și mai multe mărfuri.

Modelul concurenței eficiente are o natură pragmatică și flexibilă care permite adaptări adecvate la situațiile concrete de pe fiecare piață (fiind utilizat și la fundamentarea Tratatului de la Roma din 1957 în C.E.E, precum și la elaborarea politicilor de trecere la economia de piață a țărilor Europei centrale și de est și a proiectelor zonelor economice continentale din Europa, Asia și America).

3.2 Concurența neloială

Concurența neloială reprezintă încălcarea obligației comerciantului de a folosi în activitățile comerciale sau industriale numai procedee oneste, corecte. Astfel de practici perturbă jocul liber al concurenței și afectează interesele participanților la circuitele comerciale, motiv pentru care legea le sancționează.

Concurența neloială a fost definită ca „fiind orice act sau fapt contrar uzanțelor cinstite în activitatea comercială sau industrială” (art. 2 din Legea nr. 11/1991).

Din definiția sus menționată dar și din alte elemente specifice rezultă că se cer întrunite următoarele condiții (pentru existența concurenței neloiale): comportamentul concurențial să constea în acte contrar uzanțelor cinstite în activitatea comercială; actele de concurență neloială trebuie să îndeplinească condițiile cerute faptelor delictuale; comportamentul concurențial neloial trebuie să fie manifest și culpabil; actele și faptele de concurență neloială să se producă în domenii deschise concurenței.

Actele de concurență neloială pot fi clasificate în funcție de mai multe criterii:

A. după forma de răspundere, actele de concurență neloială pot fi:

infracțiuni

contravenții sau delicte

B. după modul în care sunt încălcate limitele concurenței licite, actele de concurență neloială pot fi:

acte și practici excesive de concurență

acte și fapte restrictive de concurență

C. în funcție de participarea la comiterea lor, actele de concurență neloială pot fi acte:

individuale

colective

D. după scopul în care sunt săvârșite, actele de concurență neloială pot fi:

acte de stimulare a comerțului propriu

acte în dauna altui comerciant

E. după conținutul lor, actele de concurență neloială pot fi:

acte de denigrare

acte de imitare

acte de infidelitate

acte parazitare

acte clandestine

3.2.1 Noțiunea concurenței neloiale

Referitor la concurența neloială s-a remarcat în literatura de specialitate atât „incertitudinea noțiunii, cât și riscul de confunzie cu instituții juridice invecinate”.

Ca premisă de discuții, poate fi folosită definiția pe care o enunță art. 2 din Legea 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. Potrivit textului menționat „constituie concurență neloială, în sensul prezentei legi, orice act sau fapt contrar uzanțelor cinstite în activitatea comercială sau industrială”. Dispoziția citată reproduce cu fidelitate art.10 bis paragraful 2 din Convenția de Uniune de la Paris, având următorul cuprins: „Constituie act de concurență neloială orice act de concurență contrar practicilor constituite în materie industrială sau comercială”.

În concepția legii române din 18 mai 1932, pentru reprimarea concurenței neloiale, această acțiune avea un obiect mult mai restrâns. Potrivit art. 1, neloialitatea constă în întrebuințarea în comerț a unei firme, embleme, desemnări speciale sau ambalaje de natură a produce confuzie cu drepturi legitime, dobândite anterior. În completare, art. 2 includea în sfera conceptului de concurență neloială, producerea, importul, exportul, antrepozitarea, vinderea sau punerea în vânzare de mărfuri purtând false indicații asupra originii lor.

Încă din 1982, epocă în care piața liberă nu exista în România, subjugată monopolismului de tip comunist, literatura de specialitate, atribuise concurenței neloiale semnificația următoare: „este un act de încălcare a obligației de a respecta anumite reguli de conduită în activitatea profesională și comercială”.

Potrivit unei caracteristici mai complexe, noțiunea se definește ca „un ansamblu de procedee concurențiale contrare legii sau uzanțelor comerciale, constituie o culpă, fie intenționată, fie neintenționată, de natură să cauzeze un prejudiciu competitorilor”. Mai concret, punându-se accentul pe finalitatea acțiunilor întreprinse, s-a scris că, în accepțiunea clasică, faptul de concurență neloială presupune că un comerciant folosește procedee abuzive în scopul de a deturna sau de a încerca să deturneze clientela altui comerciant, care își desfășoară afacerile în același domeniu, cu alte cuvinte pe aceeași piață relevantă.

Sintetic, s-a afirmat că noțiunea denotă excesul de concurență, cu alte cuvinte forma abuzivă pe care o îmbracă și consecințele păgubitoare pe care le atrage.

Doctrina recentă desemnează concurența neloială ca fiind „orice act sau fapt săvârșit în domeniile deschise dreptului concurenței, de atragere a clientelei prin mijloace contrar uzanțelor cinstite în activitatea comercială”.

Clasificarea concurenței neloiale

Subsumarea acestei noțiuni în categoria de gen cunoaște două rezolvări diferite, una tradițională cealaltă mai recentă.

1. Concepția clasică, datată din secolul al XIX-lea, înglobează concurența neloială sub egida dreptului proprietății industriale. Expresia cea mai grăitoare a acestei interpretări ne-o oferă Convenția multilaterală încheiată la Paris la 20 martie 1883, care a înființat Uniunea Internațională pentru Protecția Proprietății Industriale. Concurența a suferit în decursul timpului multiple modificări.

Forma în care se aplică astăzi este cea adoptată la Stockholm la 14 iulie 1967, ratificată de România prin Decretul nr. 1177/1968. Convenția de Uniune de la Paris a consacrat o accepțiune deosebit de cuprinzătoare a conceptului de proprietate industrială. Art. 3 prevede că „Proprietatea industrială se întelege în sensul cel mai larg”. Astfel se explică includerea concurenței neloiale ca specie componentă a noțiunii de proprietate industrială, considerată drept gen supraordonat. Potrivit art. 1 (2) din Convenția de Uniune de la Paris „Protecția proprietății industriale are ca obiect brevetele de invenție, modelele de utilitate, desenele, mărcile de fabrică, de comerț sau de servicii, precum și reprimarea concurenței neloiale”.

În plus, art. 10 bis paragraful 1 obligă țările care fac parte din Uniune „să asigure cetățenilor Uniunii o protecție efectivă împotriva concurenței neloiale”. Interpretarea arătată care înglobează competiția comercială neonestă în sfera dreptului de proprietate industrială și-a găsit reflectarea și în literatura de specialitate din România.

2. Spre deosebire de teza tradițională, majoritatea autorilor contemporani consideră că încadrarea concurenței neloiale în subordinea dreptului de proprietate industrială este o clasificare improrie.

Deosebirile de substanță dintre cele două sunt prea accentuate pentru ca relația de la gen proxim la specie să se justifice în legătura dintre cele două noțiuni. Ca o părere personală, împărtășesc tendința de sciziune, deoarece concurența neloială, împreună cu monopolismul, dumpingul și subvențiile de export se analizează ca fenomene abuzive, dacă nu patologice, ale libertății comerțului, care presupune în mod necesar competiția de piață exercitată onest.

Deosebiri față de concurența onestă

Potrivit unei definiții general acceptate, înțelegem prin concurența comercială confruntarea dintre agenții economici cu activități similare sau asemănătoare, exercitată în domeniile deschise pieței relevante, pentru câștigarea și conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei întreprinderi.

Alăturându-i acestui reper de bază noțiunea de concurență neloială, în vederea comparației, constatăm existența atât a unor similitudini, constând în finalitățile urmărite și în regimul general al pieței relevante, cât și diferențe care decurg din procedeele folosite de către agentul economic:

1. Scopul activițătii comerciale, fie că se desfășoară în condițiile competiției stimulative, așadar în limitele dispozițiilor legale, fie că degenerează într-o competiție abuzivă, rezidă în toate cazurile în apărarea clientelei. Componența acestuia fiind inevitabil mărginită numeric, atragerea ei chiar parțială de către unul dintre agenții economici de pe piața relevantă se soldează în mod necesar, cu rezultate detrimentate pentru ceilalți, care își pierd cumpărătorii. Deci paguba concurențială are o natură licită (desigur dacă este independentă de manopere abuzive).

În sensul arătat s-a scris că: „în regula generală un profesionist și îndeosebi un comerciant este un judecător suveran al mijloacelor pe care le folosește în scopul de a atrage și de a păstra clientela, iar prejudiciul concurențial este în principiu licit”. Din principiul libertății competiției comerciale rezultă că „dauna concurențială nu este prin ea însăși ilicită”. În consecință, faptul obiectiv al deturnării clientelei unei alte întreprinderi nu constituie o culpă, în măsura în care condițiile libertății pieței au fost respectate. În definitiv, clientela aparține celui care știe să și-o câștige.

2. Un alt punct de convergență între concurența onestă (stimulativă) și cea abuzivă rezidă în condițiile obiective ale pieței relevante. Structural, relațiile economice se bazează pe principiul libertății cererii și ofertei, consacrat de art. 134 din Constituția României: „economia României este economie de piață”, cu precizarea că „statul trebuie să asigure libertatea comerțului”.

De acest regim beneficiază orice formă de concurență comercială, fie onestă, fie abuzivă (evident sub rezerva sancțiunilor care îi sunt aplicabile).

În sensul arătat s-a scris, pe drept cuvânt, că în esență „concurența neloială presupune că însăși concurența este liberă”. În caz contrar nici nu s-ar putea ajunge la fenomenele patologice ale competiției de piață, ele fiind preventive.

Noțiunea de libertate a pieței și totodată a concurenței comerciale implică în principal trei aspecte.

În primul rând, libertatea de stabilire. Orice agent economic trebuie să dispună de facultatea de a se instala unde vrea, de a produce și a vinde ceea ce consideră rentabil, folosind mijloace apreciate ca adecvate. Bineînțeles, fără a înfrânge condițiile profesionale de acces pe piață. Astfel înțeleasă libertatea de stabilire se confundă cu însăși libertatea de întreprindere.

Pe de altă parte, în cadrul pieței relevante, în virtutea libertății, fiecare agent economic „se poate adresa aceleiași clientele ca și ceilalți concurenți care nu au nici un drept câștigat asupra acestei clientele”. Astfel se naște competiția, care poate fi desfășurată în mod onest, sau prin mijloace criticabile, lipsite de onestitate.

În al treilea rând, libertatea pieței relevante constă în dreptul discreționar al consumatorului de a-și alege produsele care îi convin și de a se adresa agentului economic preferat. De aici decurge, ca o consecință inerentă a libertății, caracterul fluctuant al clientelei pe orice piață relevantă.

3. Încă o trăsătură de unire între diversele forme de competiție economică o constituie strategia de prețuri, ea însăși componentă inseparabilă a libertății existente în acest domeniu.

În economia de piață, orice comerciant este în principiu stăpân pe propria politică de prețuri. Sub acest aspect, noțiunea de concurență onestă comportă trei componente substanțiale.

În primul rând orice marfă sau serviciu poate fi vândută cu profit, la prețul stabilit de furnizor, în măsura în care consumatorii o preferă.

Pe de altă parte, orice marfă (serviciu) poate fi valorificată pe piața relevantă dacă furnizorul o oferă la un preț cel puțin la fel de scăzut cu al competitorilor.

În fine, limita inferioară a prețurilor este determinată prin legea cererii și ofertei la nivelul la care alți furnizori eventuali consideră că ar fi imposibil să lanseze cu profit aceeași marfă (serviciu) pe piața relevantă.

Criteriile menționate interesează desigur orice formă de competiție economică, sub rezerva devierilor provocate de abuzuri. Jurisprudența noastră manifestă totuși în această privință unele ezitări, pe care le considerăm lipsite de fundament (vezi Anexa B.3).

Deosebiri față de concurența interzisă

Desfășurarea activității competiționale poate fi oprită, în anumite circumstanțe, prin dispoziții legale, fie prin clauze contractuale. Domeniile astfel incluse alcătuiesc sectorul concurenței interzise. Legea, de pildă, nu permite presupusului comerciant să-și concureze patronul. La fel contractul de cesiune a fondului de comerț obligă, prin voința concordantă a părților, pe vânzător să se abțină, în anumite limite de timp și spațiu, de a săvârși acte de competiție comercială în detrimentul cumpărătorului, apărându-i clientela.

În sectoarele limitate, care sunt astfel excluse din sfera rivalității de piață dintre agenții economici, orice acte de concurență comercială, fie și oneste, au caracter ilicit. Încălcarea prohibiției atrage răspunderea pentru autorul culpabil. Sub acest aspect nu există deosobire de regim juridic între concurența neloială și cea stimulativă. Ambele sunt sancționabile.

Se pot constata unele deosebiri față de domeniile deschise competiției numai sub aspectul modului de reprimare aplicabil. În primul rând măsura răspunderii diferă. Deci, nerespectarea unei clauze interzise a concurenței atrage o răspundere contractuală în sarcina agentului economic vinovat. Dimpotrivă, concurența neloială exercitată în toate domeniile deschise pieței dă naștere răspunderii delictuale care poate fi imputată autorului de către persoanele prejudiciate.

În al doilea rând, în măsura în care activitatea concurențială este oprită independent de orice clauze contractuale prin dispoziții imperative ale unor acte normative, abaterile sunt supuse sancțiunilor instituite de lege.

Deosebiri față de practicile monopoliste

Criteriile care explică diferențierea față de concurența neloială, decurg atât din mijloacele folosite în activitatea de piață de către agenții economici în cauză, cât și din efectele care se produc.

1. Sub primul aspect, practicile anti-competitive rezultă în principal din acorduri de tip monopolist și abuzul de poziție dominantă pe piața relevantă. Sunt procedee specifice, prin natura lor inasimilabilă cu denigrarea rivalului de pe piață, confuzia cu semnele distinctive care definesc concurența neloială. Cu alte cuvinte, genul de manopere folosite nu suferă comparații, fiind pe deplin distincte.

2. Pe de altă parte, rezultatele țintite de agenții economici agresivi servesc de asemenea pentru a separa noțiunile de practici monopoliste și de concurență neloială. Fenomenul patologic al monopolismului constă în apărarea unui segment determinat al pieței relevante, prin înlăturarea în bloc a rivalilor. Aceștia sunt puși în situația de a-și înceta activitatea. Monopoliștii se luptă să-și rezerve exclusivitatea în sectorul economic disputat. Dimpotrivă, concurența neloială conduce la păgubirea prezentă sau eventuală a unui agent economic determinat, desfășurându-se, de regulă, în limitele raportului juridic de concurență. Astfel spus, practicile monopoliste destabilizează grav, în ansamblu piața relevantă sau o fracțiune a acesteia, pe când consecințele nocive ale concurenței neloiale se repercutează asupra rivalului economic. Prima atentează la libertatea pieței, cealaltă înfrânge perceptele moralității în relațiile dintre comercianți.

3.2.2 Categorii de acte și fapte ce constituie concurență neloială

Legea nu indică ce se înțelege prin „uzanțe cinstite”, mulțumindu-se doar să indice care sunt principalele manifestări contrare acestora, precizate în art. 4-5 (Legea nr 11/1991). Vom analiza în continuare pe fiecare dintre acestea:

1. Confuzia (vezi studiul de caz B.1) reprezintă generic actul de concurență neloială care constă în disimularea credibilă a propriei activități comerciale, sub aparența semnelor distinctive ale agentului economic rival. Art. 5 din Lege cuprinde două asemenea forme de confuzie, ce se realizează într-unul din următoarele mijloace:

– întrebuințarea unei firme, unei embleme, unor desene speciale sau a unor ambalaje (imitația-lit.a)(vezi studiul de caz B.2);

– producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând mențiuni false privind investițiile, originea și caracteristicile mărfurilor, cu privire la numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare pe ceilalți comercianți și pe beneficiari (false indicații-lit. b).

2. Denigrarea constă, potrivit art. 4 lit. g) din Legea nr. 11/1991, în comunicarea sau răspândirea, de către un comerciant, de afirmații mincinoase asupra unui concurent sau a mărfurilor sale, în scopul de a dăuna bunului mers al întreprinderii acestuia. De asemenea, comunicarea făcută confidențial este socotită a fi un act de concurență neloială, dacă este făcută cu intenție (autorul afirmațiilor știa că acestea nu corespund adevărului).

3. Dezorganizarea reprezintă, de asemenea, un act de concurență neloială, având ca scop destabilizarea activității agentului economic concurent. În concepția Legii nr. 11/1991 dezorganizarea se poate realiza într-unul din următoarele moduri:

– oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte (art.4 lit.b).

– dezvăluirea de către salariatul unui comerciant a unor date secrete, privind activitatea acestuia, către un concurent (art.4 lit.c)

– oferirea, promiterea sau acordarea de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanților acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaște sau folosi clientela sa, ori pentru a obține alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent (art.4 lit.h).

– angajarea salariaților unui comerciant în scopul dezorganizării activității acestuia (art.4 lit.f).

4. Apărarea clientelei prin oferirea unor avantaje, reprezintă nu în ultimul rând, un act de concurență neloială. Ea se poate realiza prin mai multe modalități evidențiate de lege:

– încheierea de contracte, prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unei prestații în mod avantajos, cu condiția aducerii de către client a altor cumpărători, cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare (art.4 lit.d).

– încheierea de contracte, prin care cumpărătorul ar urma să primească un premiu care depinde exclusiv de o tragere la sorți sau hazard (art.4 lit.e).

– determinarea clientelei unui comerciant, prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcției deținută anterior la acel comerciant (art.4 lit.i).

– concedierea unor salariați ai unui comerciant, în scopul înființării unor societăți concurente care să capteze clienții acelui comerciant (soc. „căpușa”).

3.2.3 Răspunderea pentru faptele de concurență neloială

Potrivit art.3 din Legea nr.11/1991, săvârșirea oricărei dintre faptele ce constituie concurență neloială poate atrage răspunderea civilă „contravențională ori penală a agentului economic culpabil”.

În general comerciantul prejudiciat de un act sau fapt de concurență neloială va recurge la o acțiune civilă delictuală, bazată pe principiul art. 998-999 C. civil. (998: „orice faptă a omului care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greșeală s-a ocazionat a-l repara”, iar art. 999: „omul este responsabil nu numai de prejudiciul ce a cauzat prin neglijența sau imprudența sa”), dar și pe specificul dreptului concurenței, purtând numele de acțiune în concurență neloială.

Dacă vreuna dintre faptele de concurență neloială ce cad sub incidența Legii nr.11/1991 cauzează daune patrimoniale sau morale, cel prejudiciat este în drept să se adreseze instanței competente, cu acțiune în răspundere civilă corespunzătoare.

Dacă fapta de concurență neloială a fost săvârșită de un salariat, în cursul exercitării atribuțiilor sale de serviciu, comerciantul răspunde solidar cu salariatul, pentru pagubele pricinuite, afară de cazul în care va putea dovedi că, potrivit uzanțelor nu era în măsură să prevină comiterea faptei.

Persoanele care au creat împreună prejudiciul răspund solidar pentru actele sau faptele de concurență neloială săvârșite (art.9 – Legea nr. 11/1991).

Norme procedurale

Regimul juridic diferă, după cum Legea nr.11/1991 se referă la răspunderea civilă, contravențională sau penală.

1. Art. 7/Legea 11/1991 dispune ca acțiunile izvorâte dintr-un act de concurență neloială sunt de competența instanței judecătorești de la locul săvârșirii faptei sau în a cărui rază teritorială se află sediul pârâtului sau inculpatului. În absența unui sediu, este competentă instanța judecătorească a domiciliului pârâtului sau inculpatului. În cazul răspunderii cerute este posibilă luarea de măsuri ce nu suferă amânare pe calea ordonanței prezidențiale în condițiile prevăzute de art. 581 și 582 din Codul de procedură civilă (art. 9 , alin. 4).

În cadrul acțiunilor care au ca obiect fondul actelor de concurență neloială, instanța poate dispune prin hotărâre ca mărfurile sechestrate să fie vândute, după distrugerea falselor mențiuni. Din suma obținută în urma măsurării trebuie acoperite mai întâi despăgubirile acordate prin hotărâre judecătorescă (art. 16) .

Odată cu condamnarea sau obligarea la încetarea faptei ilicite sau repararea daunei, instanța poate obliga la publicarea hotărârii, în presă, pe cheltuiala făptuitorului (art. 11). Dreptul la acțiune în repararea prejudiciului se prescrie în termen de 1 an de la data când păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască dauna și cel care a cauzat-o, dar nu mai târziu de 3 ani de la data săvârșirii faptei (art. 12).

Prin această dispoziție, Legea nr. 11/1991 deroga de la termenul de prescripție extinctivă din dreptul comun, care este invariabil de 3 ani potrivit art. 3 din Decretul nr. 167/1958.

2. Acțiunea penală, în cazurile în care Legea nr. 11/1991 incriminează un anumit fapt de concurență neloială, precum cel de creare de confuzie, se pune în mișcare la plângerea părții vătămate ori la sesizarea Camerei de Comerț și Industrie teritoriale sau a altei organizații profesionale (art. 8).

3. Reglementările menționate ale Legii nr. 11/1991, se completează, după caz, astfel:

a) cu prevederile Codului de procedură civilă;

b) cu cele ale Codului de procedură penală (art. 13);

c) cu Legea nr. 32/1968 privind stabilirea și sancționarea contravenienților (art. 4. alin. 5).

Sfera de aplicare a Legii nr. 11/1991. Dispozițiile acestei legi se aplică în temeiul art. 14 și persoanelor fizice și juridice de naționalitate străină, care săvârșesc acte de concurență neloială pe teritoriul României.

3.3 Practici restrictive de concurență

Se consideră că practicile restrictive de concurență sunt acele activități prin care se urmărește diminuarea sau anularea concurenței de pe o anumită piață, fie prin anumite acorduri intervenite între agenții economici (înțelegeri monopoliste) sau prin folosirea abuzivă a unei poziții dominante, monopoliste, fie prin preluarea controlului asupra unui alt agent economic concurent (concentrarea economică).

Practicile restrictive de concurență pot fi clasificate din punct de vedere al participării la comiterea lor, în individuale, dacă este vorba de un singur agent economic (abuzul de poziție dominantă), respectiv colective, în cadrul cărora participă doi sau mai mulți agenți economici (în concentrarea economică și în întelegerile monopoliste).

3.3.1 Înțelegerile monopoliste

Art. 5 din Legea nr. 21/1996 asupra concurenței arată că sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite, între agenții economici sau asociații de agenți economici, precum și orice decizii sau practici între aceștia, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau o parte a acesteia. Deci, legea are în vedere acele acorduri care au ca obiect denaturarea libertății concurenței. Din punct de vedere al modului de acțiune în restrângerea concurenței, se evidențiază două categorii de întelegeri:

1. înțelegeri monopoliste propriu-zise;

2. practicile concertate în vederea realizării de practici monopoliste.

Întelegerile monopoliste propriu-zise cuprind și deciziile de asociere între agenții economici, care trebuie interpretate în sensul că reprezintă deciziile cu caracter monopolist adoptate de către organul de conducere al unei asociații de întreprinderi, în cursul activității acesteia, iar nu înainte de a fi fost înființată. Deci restrângerea concurenței este mult mai eficientă, din punct de vedere al agresivității ei, din momentul în care practicile monopoliste sunt realizate de mai multi agenți economici, ce au înțeles să se asocieze în acest scop.

Ca un exemplu, la scară internațională OPEC exercită un monopol mondial. Fără îndoială monopolul suprimă libertatea pieței aducând notabile prejudicii masei consumatorilor.

Cu titlul de exemplu ilustrativ pot fi menționate așa-numitele „șocuri petroliere”. Primul a avut loc la jumătatea lunii octombrie 1973, când cei 13 membrii ai OPEC s-au înțeles să ridice concomitent prețul țițeiului brut cu 70%. În decembrie, același an, a intervenit o nouă creștere cu 130% (2$-14$ SUA). Al doilea șoc datează de la începutul războiului dintre Iran și Irak.

Practicile concertate reprezintă, la rândul lor, anumite comportamente, de o manieră ordonată, a agenților economici, fără ca, în mod obligatoriu, să fi intervenit o înțelegere prealabilă între aceștia, pentru a restrânge concurența la un anumit moment dat. În viziunea legii concurenței, ele au caracter licit.

Art. 5 pct. 1 din lege enumerează câteva cazuri în care înțelegerile monopoliste sunt prohibite:

1. fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții inechitabile.

2. limitarea sau controlul producției, distribuției, dezvoltării tehnologice sau a investițiilor.

3. împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial al volumului de vânzări și achiziții sau pe alte criterii.

4. aplicarea, în privința partenerilor comerciali, a unor condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj în poziția concurențială.

5. participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitații sau la alte forme de concurs de oferte.

6. eliminarea de pe piață a altor concurenți, limitarea sau împiedicarea accesului pe piață și a libertății concurenței de către alți agenți economici.

7. înțelegerile de a nu cumpăra „de la” sau a nu vinde către anumiți agenți economici, fără o justificare rezonabilă (boicot economic).

Înțelegeri monopoliste permise de lege

Tot art. 5 pct. 2 din Legea nr. 21/1996 arată că anumite întțelegeri monopoliste nu au caracter de practică anticoncurențială, dacă sunt în măsură să aducă o contribuție semnificativă la ameliorarea producției, distribuirii de bunuri, executării de lucrări sau prestări de sevicii sau dacă au ca rezultat promovarea progresului tehnic (economic) ori creșterea gradului de competitivitate a produselor, lucrărilor sau serviciilor românești pe piața externă .

Ca un mijloc de stimulare a investițiilor și asigurarea dezvoltării comercianților cu capital social redus, legea a mai introdus o excepție, care operează în favoarea întreprinderilor mici și mijlocii. Astfel, înțelegerile monopoliste pe care acestea le încheie între ele nu intră sub incidența sancțiunilor legii, decât dacă acestea privesc prețuri, tarife și acorduri de împarțire a pieței (art. 8 pct. 2).

3.3.2 Abuzul de poziție dominantă

Art. 6 din Legea nr. 21/1996 interzice folosirea în mod abuziv a unei poziții dominante deținută de unul sau mai multi agenți economici pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia, prin recurgerea la metode ce au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerțului sau prejudicierea consumatorilor.

Elementul esențial este așadar, poziția dominantă pe care agentul economic o are pe piața respectivă, noțiune care nu este definită de lege. Ea presupune reunirea a două tipuri de elemente. Din punctul de vedere al agentului economic ce deține o asemenea poziție, ea se caracterizează prin puterea de a nu fi afectată de condiția de variabilitate a pieței, ce are drept consecință și impunerea către partenerii acestuia de a adera la propriul comportament.

Din punct de vedere al partenerului de afaceri al agentului economic ce deține o poziție dominantă, este vorba de absența substitualității produsului sau serviciului oferit.

Poziția dominantă trebuie apreciată față de mai multe criterii, cum ar fi:

1. zona teritorială – poziție dominantă pe piața locală, regională, națională;

2. clientela și furnizorii – poziția dominantă în funcție de comerțul en gros sau en detail;

Comportamentul anticoncurențial avut în vedere în această dispoziție legală prezintă două variante, respectiv abuzul de poziție dominantă pe o piață relevantă (abuzul propriu-zis de poziție dominantă), precum și exploatarea stării de dependență economică.

Ceea ce trebuie, însă menționat este faptul că legea nu conține, de această dată, nici o prevedere care să excepteze o asemenea practică, de la sancțiunile impuse de lege. Trebuie de asemenea specificat faptul că, de regulă, abuzul de poziție dominantă are caracterul unei practici individuale restrictive de concurență.

Abuzul propriu-zis de poziție dominantă

Această metodă folosită de către agenții economici este interzisă de lege numai în cazul în care se regăsește în enumerarea următoare (art. 6 lit. a – f):

1. impunerea, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor sau a altor clauze contractuale inechitabile și refuzul de a trata cu anumiți furnizori și beneficiari;

2. limitarea producției distribuției sau a dezvoltării tehnologice, în dezavantajul utilizatorilor sau al consumatorilor;

3. aplicarea, în privința partenerilor contractuali, a unor condiții inegale la prestații echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un avantaj în poziția concurențială;

4. realizarea de importuri fără competiții de oferte și tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor și serviciilor care determină nivelul general al prețurilor și tarifelor în economie;

5. practicarea unor prețuri excesive sau practicarea unor prețuri de ruinare, sub costuri (prețuri de dumping), în scopul înlăturării concurenților sau vânzarea la export sub costul de producție, cu acoperirea diferențelor prin impunerea unor prețuri majorate consumatorilor interni.

Exploatarea stării de dependență economică reprezintă cea de-a doua modalitate sub care se poate arăta abuzul de poziție dominantă, fiind situația în care se găsește un client sau un furnizor față de agentul economic care deține o poziție dominantă pe piață (art. 6 lit. g). Exploatarea dependenței va intra sub incidența legii, va fi deci abuzivă în condițiile în care clientul sau furnizorul agentului economic cu poziție dominantă nu dispune de o soluție alternativă în condiții alternative ori dacă agentul economic în poziție dominantă rupe relațiile contractuale cu aceștia, pentru singurul motiv că refuză să se supună în condiții comerciale nejustificate.

3.3.3 Concentrarea economică

În termenii art.11 din Legea nr. 21/1996, concentrarea economică se realizează prin orice act juridic care, fie operează transferul proprietății sau al folosinței asupra totalității ori a unei părți a bunurilor, drepturilor și obligațiilor ale unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect să permită unui agent economic ori unei grupări de agenți economici de a exercita, direct sau indirect, o influență determinată asupra unui alt agent economic sau mai multor agenți economici .

Conform art. 13 sunt interzise concentrările economice care având ca efect crearea sau consolidarea unei poziții dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

Modurile de realizare a concentrării economice, în conformitate cu art. 11 pct. 2 din lege, sunt următoarele:

1. fuziunea agenților economici, operațiune reglementată de legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale în art. 234. În orice caz, însă, aceasta trebuie, pentru a nu fi ilicită din punct de vedere al exercitării libere a concurenței, să se facă cu bună – credință, din rațiuni ce țin mai mult de eficientizarea activității celor două entități;

2. concentrarea economică este înfăptuită, în egală măsură, dacă unul sau mai mulți agenți economici dețin deja controlul asupra cel puțin unui alt agent economic (filialele) sau dobândesc, direct sau indirect, controlul asupra acestora, de obicei prin luarea deciziei de participare la capital (cumpărare de acțiuni). Se consideră că o tranzacționare a 35% din acțiunile unei societăți conferă cumpărătorului o intervenție decisivă a acestuia în luarea deciziilor importante.

Concentrările economice interzise

În aprecierea faptului dacă o concentrare economică este de natură de a afecta sau nu libera concurența vom avea în vedere două categorii de factori:

1. factori de natură calitativă;

2. factori de natură cantitativă .

1. Din punct de vedere calitativ, art. 13 din lege interzice concentrările economice care, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziții dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței.

În plus art. 14 pct. 1 arată criteriile care menționează dacă o atare operațiune este sau nu compatibilă cu exercitarea liberă a concurenței. Dacă aceste cerințe sunt îndeplinite, concentrarea economică în cauză poate fi admisă.

2. Din punct de vedere cantitativ, art. 15 din Legea 21/1996 prevede că interzicerea unei concentrări economice nu va opera dacă agenții economici implicați într-o asemenea operațiune, realizează, cumulat, o cifră de afaceri de până la 10 miliarde lei. Peste acest prag valoric, de obicei, se instituie o prezumție de restrângere a concurenței, cu toate acestea existând anumite situații în care și asemenea concentrări pot fi admise.

Concentrările economice permise de lege

Deci, chiar dacă agenții economici realizează, cumulat, o cifră de afaceri ce depăsește pragul instituit în art. 15, o atare concentrare economică va putea fi admisă, ca fiind compatibilă cu libertatea concurenței, numai dacă, în schimb sunt îndeplinite simultan, trei condiții, arătate în art. 14 pct. 2:

– operațiunea de concentrare, indiferent de forma în care se realizează, urmează a contribui la creșterea eficienței economice, la ameliorarea producției, distribuției sau a progresului tehnic, ori la creșterea competitivității la export;

– efectele favorabile ale concentrării compensează efectele nefavorabile ale restrângerii concurenței;

– de avantajele rezultate profită, într-o măsură rezonabilă, și consumatorii, în special prin prețuri reale mai reduse.

Anexa A

Concluzii

1. Observatii preliminare . Notiunea de ”concurentă” nu este definită in mod explicit in reglementările comunitare, nici in tratatele originale, nici in legislatia derivată. În aceeași perspectivă se inădrează și legislatiile statelor membre ale Uniunii Europene sau a statelor asociate, situatie evidentiată sugestiv de dispozitiile Legii concurentei nr. 21/1996, inspirate in mod evident de prevederile comunitare echivalente, indeosebi cele cuprinse in art. 81 și 82 din Tratatul de la Roma (consolidate in forma actuală prin Tratatul de la Amsterdam).

În general, se consideră că dreptul concurentei urmărește o dublă finalitate, preventivă și represivă : pe de o parte, optimizează desfășurarea competitiei dintre agentii economici in conditii oneste și corecte, pe de altă parte sanctionează modalitătile ce permit desfășurarea sa abuzivă.

Concurența este apreciată, in mod necesar, prin efectele pe ăre aceasta le produce, in special prin functionarea optimă a meănismelor economiei de piată, ăre, in general, este atinsă atunci când circulatia bunurilor și serviciilor se realizează intr-un mod convenabil pentru toti operatorii de pe piată (producători, distribuitori, consumatori etc.). Această optimizare a functionării meănismelor pietei (ce nu trebuie ințeleasă in sensul de maximizare, căci aceasta poate conduce, uneori, la o criză) se află in legătură directă cu ăntitatea, ălitatea și, in mod esential, pretul produsului sau serviciului oferit, privit in mod individual. Ea reprezintă, in ultimă instantă, punctul nodal ce echilibrează jocul unor pârghii economice esentiale (factorii de productie, pretul) și nu se traduce, in mod obligatoriu, in practică prin existenta, la un moment dat, pe piată, a unei ăntităti maxime dintr-un anumit produs, ce poate fi insotită de oferta cea mai generoasă de la introducerea sa pe piată (pretul cel mai săzut in raport cu produsele sau serviciile echivalente, proprietătii tehnice, lipsa unui alt produs substituibil etc.).

Această scurtă digresiune pe tărâmul principiilor și meănismelor ce stau la baza functionării unei economii de piată, concurentiale, este menită să evidentieze faptul că ’jocul concurentei’ (sintagmă frecvent utilizată in literatura de specialitate occidentală, derivată din terminologia prevederilor tratatului, ăre atestă, incontestabil, o realitate economică și juridică) va functiona doar in momentul in ăre fieăre operator de pe piata are posibilitatea de a-și determina in mod absolut liber prioritătile sau preferintele, ceea ce conduce, in final, la o mai bună utilizare a resurselor.

Prin urmare, rolul primordial al dreptului concurentei constă in asigurarea libertătii decizionale a fieărui operator economic ăre actionează pe piata internă.

2. Obiective . Analiza consacrată rolului esential pe ăre libera concurență il are in realizarea pietei interne pornește de la obiectivele formulate sugestiv in art. 1 din Legea nr. 21/1996 a concurentei.

Potrivit art. 1: ”Prezenta lege are drept scop protectia, mentinerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurential normal, in vederea promovării intereselor consumatorilor”.

După cum se observă, concurența nu este destinată să asigure doar ădrul necesar desfășurării activitătilor economice intr-un ădru onest, necesar libertătii de decizie a agentilor economici – produători sau distribuitori (I) -, dar, in același timp, ea reprezintă unul dintre principalele instrumente destinate promovării intereselor consumatorilor, cu toate că, privite din această perspectivă, regulilor clasice le sunt aduse anumite derogări (II). Expunerea va urmări, deci, aceste două coordonate esentiale.

Înainte de a trece la studiul propriu-zis, sunt necesare unele observatii pe marginea notiunii de piată internă.

3. Notiunea de piată internă . În conformitate cu obiectivele preconizate de Comisia europeană in Ărtea Albă, art.14, paragraful 2 (in forma consolidată) din Tratatul de la Roma (dispozitie introdusă prin Actul Unic European) determina coordonatele principale ale pietei interne (stadiu programat să fi fost atins la sfârșitul anului 1992, deși parcurgerea unor etape mai se află incă in curs de desfășurare), arătând că aceasta trebuie inteleasă ă un ’spatiu fără frontiere, in interiorul ăruia sunt asigurate cele patru libertăti fundamentale de circulatie : a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor și a ăpitalurilor’.

Așadar, obiectivul principal constă nu numai in simpla eliminare a frontierelor ceea ce va conduce, finalmente, la crearea unui spatiu comunitar vamal comun. Sunt avute in vedere atât eliminarea tuturor restrictiilor ăre afectează schimburile comerciale, cât și cele ăre aduc atingere liberei concurente (art. 3, lit. g din tratat).

Libera concurențăeste unul dintre factorii determinanti ai pietei interne, dar, in același timp, are și semnifiătia de efect al acesteia: intradevar, ratiunea creării unei piete interne constă in asigurarea conditiilor necesare pentru o concurențănestingherită la nivel comunitar. Astfel că piata internă este de neconceput fără o politică in domeniul concurentei ăre să incurajeze eficienta economică prin crearea unui mediu favorabil inovatiei și progresului tehnologic, să protejeze interesele consumatorilor prin oferirea posibilitătii de a cumpara produse și servicii in conditii optime și să prevină practicile neconcurentiale atât din partea producătorilor sau distribuitorilor, căt și din partea autoritătilor nationale.

Asigurarea libertătii de decizie a operatorilor economici

4. De la functia represivă la functia preventivă a dreptului concurentei .

Vom analiza, pentru inceput, unele aspecte ale rolului important pe ăre dreptul concurentei l-a avut și il are, deopotrivă, in crearea unui climat juridic sănătos, in ăre agentii economici să iși desfășoare activitatea fără a fi impiediăti in vreun fel de comportamentul abuziv al celorlalti agenti economici cu ăre intră in relatii de afaceri, in mod direct sau indirect. Așa cum am amintit deja, rolul dreptului concurentei constă in prevenirea și sanctionarea faptelor considerate vătămătoare relatiilor comerciale oneste. În ce ne privește, apreciem că aparitia acestei ramuri de drept a fost determinată, in mare măsură, prin prisma functiei sale represive (a se vedea, de exemplu, desprinderea principiilor ce guvernează materia concurentei neloiale din dreptul civil, mai precis din ădrul răspunderii delictuale).

Odată cu ’perfectionarea’ continuă a practicilor de concurențăneloială, s-a observat că atingerea concurentei nu se manifestă numai in mod direct, prin atragerea clientelei sau prin dezorganizarea propriu-zisă a activitatii intreprinderii concurente. Ea imbracă adesea forme neclare, ăre nu pot fi considerate aprioric elemente infractionale, decât in urma unei analize profunde a factorilor și faptelor incidente intr-o asemenea situatie. În acest fel, s-a ajuns la valorifiărea functiei preventive a dreptului concurentei, odată cu elaborarea, pentru prima dată in Statele Unite ale Americii, la sfârșitul secolului al XIX-lea și inceputul secolului trecut, a regulilor antitrust (Sherman Act, respectiv Clayton Act).

5. Estimările Comisiei Europene . În ădrul luptei continue dusă impotriva tendintelor, uneori marănte, de eliminare a regulilor ăre guvernează libera concurență(intelegeri, practici concertate, abuzul de pozitie dominantă, concentrările economice având un asemenea scop etc.) și in exercitarea atributiilor ce ii sunt conferite, Comisia Europeană a avut numeroase oăzii de a-și exprima punctul de vedere asupra evolutiilor inregistrate in interiorul pietei ’comune’, după cum se cunoaște, una dintre etapele intermediare in constructia pietei interne.

Într-un raport ce datează din anul 1988, Comisia a estimat că realizarea meănismelor necesare punerii in practică a unei concurente

dinamice, in ăre să se implice toti factorii interesati, va permite mobilizarea resurselor latente ale Comunitătii, eliberarea rezervelor latente de creștere economică, ceea ce va avea indiscutabil ă efect crearea de noi locuri de muncă(este evidentiată, in egală măsură, dimensiunea socială a constructiei comunitare), precum și creșterea competitivitătii firmelor comunitare, atât in interiorul Comunitătii, cât și in exteriorul acesteia.

Același raport subliniază faptul că realizarea pietei interne este sinonimă cu rationalizarea eficientă a productiei (nu numai in raport de resursele existente), ceea ce are ă efect direct crearea tuturor premiselor necesare desfășurării corecte a competitiei intre intreprinderi, cu indeplinirea obiectivelor prevăzute in Ărtea albă.

6. Tendinta actuală: unifiărea dreptului national cu dreptul comunitar al concurentei . Este neindoielnic faptul că stadiul atins la ora actuală de integrarea economică europeană este datorat, in mare măsură, succeselor politicii in materie de concurențărealizată de către Comisia europeană, in ălitatea sa de organ executiv, dar având și atributii jurisdictionale, și a instantelor comunitare ăre au cenzurat activitatea acesteia, indeosebi in ce privește apliăbilitatea art. 81 și 82 din Tratatul de la Roma (interdictia acordurilor monopoliste și a abuzului de pozitie dominantă).

Fără a intra in amănunte in legatură cu notiunea și efectele principiului subsidiaritătii, trebuie totuși remarăt că efiăcitatea demonstrată de practiă apliăbilitătii dreptului comunitar al concurentei reprezintă factorul determinant al ireversibilitătii procesului de unifiăre a celor două sisteme juridice, national și comunitar. Această nouă tendintă este justifiătă, de altfel, și prin prisma unicitătii pietei interne și a transferului de competentă in materie legislativă către institutiile comunitare.

Unifiărea nu trebuie totuși confundată cu abolirea unui sistem sau altul: ea presupune armonizarea legislatiilor nationale cu regulile comunitare și eliminarea tuturor diferentelor ce mai subzistă intre acestea.

Convergenta intre dreptul concurentei și dreptul protectiei consumatorilor

7. Locul și rolul consumatorilorin mentinerea liberei concurente . Nimeni nu contestă astăzi rolul și locul esential al consumatorului in meănismul economiei de piată, căci el este destinatarul final al bunurilor și serviciilor oferite de producători sau distribuitori. Reiese in mod evident faptul că, prin actiunea sa, consumatorul are posibilitatea de a interveni direct in competitia acerbă dintre produători și/sau distribuitorii de bunuri sau servicii. Meănismele liberei concurente sunt, deci, determinate intr-o largă măsură de interventia spontană și total dezinteresată a consumatorului pe piată, ăre actionează doar in conformitate cu propriile sale interese. Cu toate acestea, există și situatii ăre reclamă necesitatea protejării intereselor sale, in detrimentul respectării regulilor concurentei.

Este motivul pentru ăre dispozitiile dreptului concurentei se află intr-o evolutie continuă, ce nu mai pot lua ă punct de reper doar actiunea pe piată a intreprinderilor.

8. Necesitatea evaluării obiective a intereselor consumatorilor și a consecințelor economice . Dacă analizăm dispozitiile cuprinse in art. 5, alin. 2, lit. b) și e) a Legii nr. 21/1996 (ăre reia, intr-o formulă adaptată, prevederea cuprinsă in paragraful al treilea al art. 81 din Tratatul de la Roma, deși unele dintre acestea sunt destul de discutabile), observăm că interesul consumatorilor reprezintă masura multor reguli specifice ale dreptului concurentei. Aici, de pildă, este vorba de exceptarea unei anumite practici anticoncurentiale de la apliărea sanctiunii ei specifice (nulitatea absolută).

Extinzând rationamentul aflat la baza acestei prevederi, se poate ajunge ușor la concluzia că, in realitate, dreptul protectiei consumatorilor are o finalitate vizibil opusă dreptului concurentei. De aceea, se impune o analiză atentă, de la ăz la ăz, a intereselor aflate in discutie, pentru ă autoritatea publică insarcintă cu apliărea uneia sau alteia dintre cele două reguli să decidă căreia ii va acorda prioritate.

Exemplul clasicin acest sens este dat de așa – numita teorie a preturilor predării, incidenta in ăzurile in ăre scăderea pretului unui anumit produs sau serviciu nu este determinată de reducerea costurilor de productie sau de dezvoltare (cu toate acestea, o asemenea posibilitate nu trebuie totalmente exclusă, in special in situatiile din ce in ce mai frecvente in ăre produsele introduse pe piată fac dovada unui progres tehnologic incontestabil in raport cu celelalte produse echivalente), ci de decizia operatorului respectiv de a elimina pe ceilalti concurenti de pe piată, prezenti sau eventuali. Deși această operatiune este primită cu mult entuziasm din partea consumatorilor, ea va produce prejudicii grave celorlalti producători sau distribuitori, ajungându-se uneori chiar la eliminarea lor de pe piată.

Este necesară, așadar, realizarea unei concilieri, bazată pe o evaluare obiectivă, intre interesele imediate ale consumatorilor și cele imediate, ale intreprinderilor, ăre pot fi prejudiciate prin folosirea unor practici anticoncurentiale, dar ăre pot fi favorabile, intr-o anumită masură, obiectivului general de protejare a intereselor consumatorilor.

9. Rolul liberei concurente in protectia adecvată a intereselor consumatorilor. În raportul prezentat in anul 1988, Comisia a subliniat faptul că realizarea unei politici coerente in domeniul concurentei are ă efect nu numai sporirea competitivitătii, cu efectele economice deja prezentate, dar și indeplinirea cu success a dezideratelor consumatorilor.

Într-adevăr, consumatorul ’european’ are voătia de a participa pe piata internă, in virtutea celor patru libertăti fundamentale și, in consecintă, va reprezenta unul dintre ’motoarele’ progresului economic pe ăre această structură il generează. Cu toate acestea, apliărea ’ad litteram’ a regulilor liberei concurente poate aduce atingerea realizării insăși a pietei interne.

Iată motivul pentru ăre tendinta actuală este ăracterizată de o anumită ’temperare’ a punerii in practică a regulilor ce determină ’jocul’ concurentei, apliătă cu destulă deschidere, acolo unde este ăzul, de autoritătile comunitare și, deopotrivă, de autoritătile nationale, in baza principiului subsidiaritătii. Amintim, in acest context, numeroasele situații ăre reclamă exceptările pe ătegorii ale acordurilor monopoliste (in special in ăzurile de distributie selectivă), acordate la nivel european, in scopul incurajării progresului tehnic sau a imbunatătirii sistemelor de distributie a produselor și serviciilor.

Această reconsiderare actuală a dreptului concurentei este important ă, căci ratiunea acestuia nu constă numai in asigurarea unei competitivităti perfecte intre agentii economici, fără a fi luate in ălcul și alte situatii ăre reclamă protectia specială a altor ătegorii de participanti la meănismele economice, ceea ce, finalmente, este de natură să asigure, in mod echitabil, libertatea de decizie a fiecăruia dintre aceștia.

Anexa B

Studii de caz

Reamintesc că, așa cum am arătat criteriul esential care deosebește actul de concurența neleală de actul de concurențăleală nu este scopul urmărit, ci mijlocul intrebuintat.Nu actul in sine este neleal, chiar dacă este ăuzator de prejudicii, ci folosirea de mijloace reprobabile.

Voi prezentain continuare trei studii de ăz privind ”Protectia mărcilor și riscul de confuzie” și ”Protectia numelui comercial, a emblemei și riscul de confuzie”, strategiile de pret adoptate de firme.

B.1 Studiu de caz

În legătură cu dobândirea dreptului la marcă voi da următorul exemplu:

Ărtea de Apel din Bruxelles s-a pronuntat la 13 ianuarie 1971 in procesul dintre firmele Levi-Strauss et Co și Salik S.A., cu privire la contrafacerea unei etichete de blue-jeans. Constatând contrafacerea, Curtea a adăugat că, prin folosirea mărcilor in discutie, intimata s-a făcut vinovată și de concurențăneloială.

Iată câteva din considerentele deciziei, de o importantă principală: ”considerând că regulile privitoare la reprimarea concurentei neleale iși găsesc locul firesc in ădrul general al actiunii in răspundere civilă delictuală și cvasidelictuală. Că pentru existenta concurentei neleale nu este necesar ă actul să fi ăuzat un prejudiciu …; că elementele constitutive ale concurentei neleale sunt:un act contrar uzantelor cinstite in materie comercială, un prejudiciu realizat sau numai posibil, o competitie comercial ă intre autorul actului incriminat și cel ce se pretinde lezat …; că utilizarea mării altuia constituie fără indoială un mijloc necinstit a cărui folosire este interzisă de lege …; că intimata s-a făcut vinovată de concurențăneloială utilizând eticheta in litigiu așa cum a făcut-o, in scopul evident de a da pantalonilor pe ăre ii fabrică și vinde un aspect asemănător cu același articol comercializat de apelantă” etc.

Sub imperiul legii noastre din 1932, sectia a doua comercială a tribunalului Ilfov, in sentinta nr.1792/1933, a considerat concurența neloială faptul pârâtului de a fi colorat in albastru benzina pe ăre o vindea, imitând astfel mară societătii ”Unirea”, inscrisă la tribunal sub denumirea ”Autobenzină albastră” și ”Benzină albastra”, cu precizarea in descriere că mară constă in culoarea specifică albastră in ăre reclamantul colorase benzina pentru automobile, pe ăre o comercializează.

Într-o interesantă decizie, din 22 ianuarie 1979, Curtea de Apel din Bruxelles constată că denumirea ”Salima Boutique” aduce atingere atât denumirii ”Salina Boutique”, cât și denumirii ”Oriental Samina Boutique”, apartinând apelantului și că ”posibilitatea de confuzie este agravat ă de loălizarea fondurilor de comerț respective, de ălitatea clientelei și de natura produselor vândute”.

În continuare voi arăta că s-a admis existenta unui risc de confuzie intre mărcile: ”Paris Voyage”, ”Paradis Voyage” ”Vin du Postillon”, și ”Vin du Bataillon ”. În schimb, s-a inlăturat posibilitatea unei confuzii intre ”Sonorama și Sonora”, intru-cât elementul ”orama ” prin analogie cu ”panorama” apare ă cel asupra căruia se indreaptă in principal atentia publicului.

Deosebit de bogată este jurisprudenta legată de mărcile notorii și celebre. O decizie de mare răsunet a fost cea pronuntată de Curtea din Paris, din 8 decembrie 1962, in ăzul mărcii Pontiac. Reclamanta era societatea ameriănă de automobile General Motors, titulara mărcii Pontiac, iar pârâta o societate franceză ăre folosea această marcă pentru frigidere. Actiunea a fost respinsă pe considerentul inexistentei unei similitudini intre produse, atât in ădrul legii mărcilor, cât și al regulilor privind concurența neleală. Întru-cât in ăuză s-au invoăt ă temei al actiunii și dispozitiile de drept comun referitoare la răspunderea civilă și considerând că publicitatea făcută de pârâtă ar putea fi de natură să micșoreze puterea atractivă a mărcii in ochii clientelei automobilelor Pontiac și pentru a repara acest prejudiciu, Curtea a dispus publiărea deciziei, fără insă a pronunta (ceea ce constituie scopul principal al actiunii in concurențăneloială) interzicerea folosirii mărcii in continuare. Decizia ”Pontiac” este considerată importantă in doctrină, pentru că formulează clar ideea că temeiul protectiei lărgite a mărcilor de mare renume il constituie dispozitiile generale in materie de responsabilitate civilă.

B.2 Studiu de caz

Cele mai frecvente ăzuri de concurențăneloială privesc numele comercial sau emblema, intru-cât ele nu sunt protejate, in principiu decât prin actiunea in concurențăneloială.

Prin sentinta din 14 ianuarie 1972, Tribunalul de comerț din Bruxelles a considerat utilizarea numelui comercial și a emblemei ”Au Bon Repos”, in sloganul publicitar al pârâtului ”Le Bon Repos commence par Verdoodt”, drept un act de concurență neloială, intru-cât folosirea acestuia este de natură a crea un risc de confuzie in rândurile clientelei. Cu acest prilej, Tribunalul a respins apărarea pârâtului ăre invoă banalitatea cuvintelor ăre constituiau numele comercial al reclamantului.

Pentru a stabili intinderea protectiei in ăzul semnelor cu putere distinctiv ă minimă se apreciază, in functie de circumstantele spetei, dacă conduita pârâtului poate sau nu să fie considerată neleală.

B.3 Studiu de caz

Luăm ca exemplu un litigiu care s-a ivit intre două intreprinderi de transport rutier, ambele fiind societăti comerciale din sectorul privat. Atât una cât și cealaltă deserveau același traseu. Reclamanta a formulat actiune in concurența neloială impotriva cărăușului rival, deoarece practiă un tarif de preturi mai redus la biletele de călătorie decât al său, răpindu-i astfel clientii. Tribunalul judetean a admis actiunea, iar apelul a fost respins.

În recurs, Curtea Supremă de Justitie, sectia comercială, prin decizia nr. 2216 din 5 august 1997, a constatat mai intâi că instantele de fond ”au retinut greșit existenta concurentei neloiale, intru-cât potrivit dispozitiilor art. 1 și 2 din Legea nr. 11/1991 concurența neloială intervine numai atunci când ea se desfășoară cu rea credintă. Or reaua credintă nu a fost dovedită”. Totuși, in mod surprinzător, Curtea Supremă de Justitie, admitând recursul, a dispus rejudeărea procesului, cu următoarea indiătie : ”instanta de fond avea obligatia să pună in discutia părtilor necesitatea efectuării unei expertize tehnico-contabile, așa cum obligau dispozitiile art. 129 și 130 din Codul de procedură civilă, expertiză prin ăre trebuia să se stabilească dacă tarifele practiăte de pârâtă pe anumite trasee sunt socotite inechitabile in raport cu cele practiăte de societatea reclamantă, ăre apar ă disproportionale fată de serviciile efectuate și costurile reale de productie. Un asemenea exces de comportament abuziv al intreprinderii ăre practică preturi inferioare celor de cost, in scopul de a elimina concurentii, ar fi justifiăt scopul penetrării pe piată, prin destabilizarea competitorilor ăre nu izbutesc să suporte rabaturi corespunzatoare in favoarea propriei clientele”.

Solutia astfel adoptată suscită rezerve. Ne găsim oare in domeniul concurentei neloiale? Nicidecum. Faptele din spetă sunt ireductibile la enumerarea din art. 4 alin. 1 al Legii nr. 11/1991, ăre reprimă acest gen de competitie. Nu este vorba nici de confuzie cu semnele distinctive ale reclamantului, nici de denigrarea sa, nici de vreo tentativă de a-i dezorganiza intreprinderea, spre a ne inădra in sfera Legii nr. 11/1991. Totodată se exclude și ălifiărea de practici monopoliste, sanctionate de legea nr. 21/1996. Este adevărat că art. 5 (1) lit. a din acest act normativ (respectiv art. 36 alin.1 lit. a din Legea nr. 15/1990 la data procesului) condamnă, printre altele fixarea , in mod direct sau indirect a tarifelor sau rabaturilor și a oricăror altor conditii comerciale inechitabile, dacă au ă obiect sau pot avea ă efect denaturarea concurentei pe piată in ăuză.

Numai că dispozitia legală citată se referă la practici monopoliste cu ăracter colectiv, deci convenite printr-un acord incheiat intre mai multi agenti economici, in vederea realizării finalitătii arătate.

În spetă conditia nu era in nici un ăz indeplinitiă. Transportatorul pârât a actionat singur, izolat, iar nu in combinatie cu alti agenti economici, atunci când a redus tarifele pentru bilete de călătorie sub nivelul celor ale reclamantului. În lipsa unei conventii de tip ărtelar, ăre să implice un fapt al unui colectiv de cărăuși rutieri, orice ălifiăre din ătegoria monopolismului este, la rândul sau, inapliăbilă in spetă.

În concluzie, ar fi de neconceput intr-o economie de piată, ă o societate comercială să poată fi condamnată deoarece intelege să ofere produsele sau serviciile sale consumatorilor, la preturi mai modeste decât ale rivalilor in afaceri. Orice negustor iși asumă, prin insăși prezenta sa in competitia economică, riscul de a infrunta preturi mai convenabile (mai mici) oferite clientilor de către un rival cu același profil de activitate (desigur, dacă scăderea tarifului nu decurge dintr-un acord mopolist sau nu constituie un ăz flagrant de dumping, ceea ce nu a sustinut nici măăr reclamantul din speta discutată).

Bibliografie

[1] I.Băcanu, Libera concurență in perioada de tranzitie spre economia de piată, București 1990;

[2] G.Boroi, Dreptul concurentei, București 1996;

[3] O.Căpătână, Notiunea de piată relevantă in dreptul concurentei neloiale, București 1998

[4] O.Căpătână, Dreptul concurentei comerciale, București 1994;

[5] O.Căpătână, Dreptul concurentei comerciale. Concurența patologică. Monopoluri;

[6] O.Căpătână, Dreptul concurentei comerciale. Partea generală., ed. a II-a, 1998, Ed. Lumina Lex;

[7] O.Căpătână, Dreptul concurentei comerciale. Concurența onestă., Ed. Lumina Lex, 1992;

[8] O.Căpătână, Noua reglementare antimonopolistă in dreptul concurentei, București 1996;

[9] St. Cărpenaru, Regimul juridic al comerciantilor in dreptul comercial român

[10] Gh.Cretoiu, V.Cornescu, I.Bucur, Economia politică, București 1995;

[11] Y.Eminescu, Concurența neloială, București 1984;

[12] Y.Eminescu, Tratat de Proprietate industrială, București 1984;

[13] Y.Eminescu, Legea brevetelor de inventie, București 1993;

[14] I.L. Georgescu, Dreptul commercial român, Vol. I, București 1996;

[15] A.Ionașcu, E.Roman, Raportul juridic civil in Tratat de drept civil, Bucuresti 1967

[16] T.Vianu, Filosofia culturii, București 1944;

[17] *** Legea 11/1991;

[18] *** Legea 21/1996;

[19] *** Legea 31/1990