Regimul Dobanzilor In Raporturile Dintre Profesionisti

Parlamentul României a adoptat un act normativ care reflectă Directiva 2011/7 / UE a Parlamentului European și a Consiliului privind combaterea întârzierii de plată în tranzacțiile comerciale.

Aceste dispoziții legale se aplică creanțelor, necontestate și executorii, fiind compuse din obligațiir de plată rezultate din contracte încheiate între profesioniști, precum și între profesioniștii și o autoritate contractantă.

Aceste dispoziții legale se aplică creanțelor necontestate, lichide și executorii,

fiind compuse din obligații de plată rezultate din contracte încheiate între profesioniști, precum și între profesioniștii și o autoritate contractantă.

Acordurile sunt în stânsă legătură cu noul act normativ fiind cel care are ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, incluzând proiectarea și executarea de lucrari publice, de clădiri și de lucrări publice.

Sunt excluse din domeniul de aplicare a noii legi următoarele:

• creanțele înregistrate în declarația de afaceri în cadrul unei Procedura de insolvență, precum și creanțele care formează obiectul unui aranjament preventiv ad-hoc sau a unui acord încheiat ca urmare a unei negocieri extra-judiciare pentru restructurarea datoriilor unei companii;

• acordurile încheiate între profesioniști și consumatori. Conform noului regulament, termenul de plată între profesioniști nu poate depăși 60 de zile calendaristice. Cu toate acestea, părțile pot stipula în acord un termen mai lung de plată, cu condiția ca astfel de clauză nu ar putea fi abuziv. În sensul prezentului act normativ, o practică abuzivă sau clauză trebuie să fie o clauză contractuală de instituire într-un mod evident inechitabil,

în ceea ce privește creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii de întârziere a plații sau a daunelor suplimentare. În cazul în care termenul de plată nu a fost prevăzută în acordul încheiat între profesioniști, pedeapsa întârzierii începe să curgă din următoarele condiții:

– 30 de zile calendaristice de la data la care debitorul a primit factura

sau orice alt act de solicitare de plată echivalent;

– 30 de zile calendaristice de la primirea sau verificarea, în cazul în care legea sau

acord prevede o procedură de recepție sau verificare a certificărilor în conformitate cu bunurile sau serviciile, iar autoritatea contractantă a primit o factură sau o cerere de plată echivalentă pe chitanța aferentă.

În mod excepțional, părțile pot fi stipulate la un termen de plata de maxim 60

zile calendaristice, dacă acest lucru este prevăzut în mod expres în acord și în documentația de achiziție publică și este justificată în mod obiectiv, având în vedere

natura sau caracteristicile specifice ale contractului, cu condiția ca astfel de clauză să nu fie abuzivă.

În cazul instituțiilor publice în domeniul sănătății și a entităților publice care furnizează servicii de asistență medicală, termenul de plată legal pentru obligațiile financiare care decurg din acordurile încheiate cu profesioniști este de cel mult 60 de zile calendaristice.

Potrivit noului act normativ, în cazul în care acordul nu prevede nivelul de interes pentru plata cu întârziere a sumelor datorate, se aplică pedeapsa dobânzii legale. Interesul legal de penalizare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8 la sută, și este

aplicabilă atât în relațiile dintre profesioniști, precum și în relațiile dintre profesioniști și autorități contractante. Rata de referință a dobânzii legale în vigoare la data primei zile calendaristice a semestrului se aplică pentru întregul semestru.

În plus față de dobânda pedeapsă legală, noul act normativ introduce, asemenea conceptul de daune minime. Astfel, dacă sunt îndeplinite condițiile de întârziere, creditorul poate solicita debitorului să plătească echivalentul în lei, la data plății, de 40 de euro, reprezentând daune suplimentare minime. O astfel de sumă devine datorată

la data la care începe să curgă dobânda penalizatoare, fiind în plus față de cheltuielile legate de o procedură de executare silită.

Orice clauză de instituire a unei date ale emisiunii sau primirea facturii, în relațiile dintre profesioniști, sau în relațiile între profesioniști și autorități contractante, sunt sub sancțiunea nulității absolute.

Sancțiunea nulității absolute este valabilă și pentru clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști, sau între profesioniștii și autoritățile contractante, chiar dacă au fost încheiate înainte de data intrării în vigoare anterior prezentului act normativ pentru diferite acorduri.

Actul normativ a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 182 de DIN din 02 aprilie 2013 și a intrat în vigoare la 5 aprilie 2013. Pentru mai multe detalii, a se vedea Legea numărul 72/2013 cu privire la măsurile de combatere a plății cu întârziere a sumelor de bani care rezultă din acordurile încheiate între profesioniști, precum și între profesioniști și autorități contractante.

Anumite creanțe care pot produce o dobândă moratorie sau o dobândă cominatorie trebuie să fie clare, lichide și exigibile, totuși anumite datorii care nu pot fi în totalitate clare, nici lichide sunt susceptibile de a produce dobânda moratorie dacă data scadentă este împlinită. Mai puțin atunci când lipsa lichidității rezultă din fapta creditorului sau când debitorul a procedat la o oferta reală urmată de consemnațiune, dobânzile moratorii curg în ciuda lipsei certitudinii și lichidității creanței monetare.

Creanțele care generează dobânzi restitutorii nu sunt nici creanțe la termen nici creanțe exigibile: cum dobânzile nu curg motivat de întârzierea debitorului, acesta din urmă nu poate opune creditorului nici nedeterminarea sumei nici lipsa certitudinii nici însăși absența exigibilității creanței.

Importanța instituției răspunderii civile în sistemul obligațiilor este de necontestat. Uneori, însă, se apelează la această instituție chiar și în situații în care nu sunt întrunite condițiile răspunderii civile.

De multe ori dobânda moratorie este confundă cu alte instrumente juridice care se sprijină pe curgerea timpului cum este și cazul dobânzii remuneratorii. Este vorba de o simplă aparență de comunitate, care nu se prelungește dincolo de formă, pe fondul celor două tipuri de dobândă. În mod tradițional, se consideră că dobânda remuneratorie și dobânda moratorie reprezintă două categorii de dobânzi distincte. Ele sunt considerate tipurile principale de dobândă, necontestate de doctrină și jurisprudență și menționate în Codul civil.

Nu aceeași este situația în cazul dobândă moratorie – dobândă restitutorie

delimitarea celor două instituții. Punctul de plecare al controversei nu constă în delimitarea lor ci în însăși recunoașterea conceptului de ,,dobândă restitutorie”.

Dobânda restitutorie este destinată să neutralizeze folosirea lipsită de cauză a

capitalului de către debitorul restituirii și a garanta creditorului restituirii repunerea în situația anterioară. Ea curge de plin drept și în temeiul unei dispoziții speciale.

Elementul de diferențiere cel mai important este cel al sursei diferite a obligației care le generează; în timp ce dobânda moratorie rezultă din întârzierea în executarea unei obligații, deci dintr-o obligație de reparație, dobânda numită restitutorie își găsește sursa într-o obligație de restituire.

Debitorul dobânzii restitutorii nu este culpabil; suma produsă de creanța de restituire nu are natura daunelor-interese ci se cuvine creditorului pentru repunerea în situația anterioară, întemeiată pe îmbogățirea fără justă cauză sau plată nedatorată, etc.

Acestă dobândă ține de dreptul restituirilor, care guvernează restituirea fructelor și dobânzilor și nu de dreptul răspunderii civile. Noul Cod civil încearcă să stabilească un regim juridic unitar pentru restituirea prestațiilor inclusiv cu privire la dobânzile produse de creanțele supuse restituirii.

Dobânda moratorie are puncte comune cu mecanisme destinate a face presiune asupra debitorului pentru plata creanței, cum este clauza penală, fără ca prin aceste apropieri să își piardă specificitatea.

Elementul de maximă diferențiere între clauza penală moratorie și dobânda moratorie este dat de natura lor juridică diferită. Argumentat și nu în afara criticii, am atribuit clauzei penale o natură mixtă cu o componentă sancționatorie și una reparatorie, prevalentă fiind cea punitivă. În principal, rolul ei este de a sancționa neexecutarea și comportamentul culpabil al debitorului și numai în subsidiar, în acele situații în care s-a produs un prejudiciu, servește și

la acoperirea acestuia.

Cu toate că ambele se sprijină pe curgerea timpului și au legătură cu fluctuațiile economice, o parte minoritară a doctrinei, căreia ne alăturăm, se pronunță în sensul cumului dobânzii cu datoria de valoare. Fiecare din tehnicile amintite se legă de timp în manieră proprie, având fundamente diferite: una este întemeiată pe întârzierea în executarea obligației cealaltă pe erodarea monedei.

Pentru perioada anterioară lichidării datoriei de indemnizare, adică și pentru intervalul de timp cât ea este o datoriei de valoare, creditorul trebuie compensat pentru că a suferit o întârziere în indemnizare, tehnica valorismului nefiind suficientă atât pentru menținerea valorii creanței cât și pentru indemnizarea întârzierii. Datoriei de valoare i se adugă o sumă care indemnizează întârzierea, mai precis lipsirea creditorului de o multitudine de posibilități

de a folosi și valorifica suma reprezentând indemnitatea principală dacă ar fi avut-o de îndată, la momentul producerii prejudiciului. Același tip de prejudiciu ca cel acoperit de dobânda reglementată de art.1088 C.civ.: prețul timpului, întârzierea însăși, privarea creditorului de o infinitate de posibilități de a folosi suma respectivă. Este un prejudiciu a cărei valoare este prezumată în mod abstract și forfetar de legiuitor ca fiind egală cu rata legală a dobânzii. Are mai puțină importanța calificarea moratorie – obiectivă – sau compensatorie a acestei indemnități. Însă suntem de părere că ea nu este fundamentată pe dispozițiile art. 1088 C.civ. întrucât creanța principală care o generează nu este exigibilă.

În prezent, se admite constant indexarea creanței de capital indiferent dacă în contract a fost inclusă sau nu o asemenea clauză. Creanța de capital indexată produce dobândă moratorie întrucât nu există incompatibilitate între dobânda moratorie și indexare. Pentru a se înlătura anomaliile create de aplicarea rigidă a principiului nominalismului monetar s-a mers și mai departe consacrându-se legal posibilitatea indexării creanței de dobândă. În consecinvă, creditorul contractual al unei sume de bani va fi îndeptățit nu numai indexarea creanței inițiale și acordarea dobânzii legale moratorii, ci și la indexarea dobânzii legale moratorii.

Soluția proscrierii cumulului indexării cu dobânda moratorie pe motiv că indexarea repară în mod egal prejudiciul cauzat prin întârziere, păcătuiește prin exces. Indexarea, ca și valorismul, are ca efect protejarea debitorului împotriva efectelor întârzierii, dar fiecare întro manieră proprie. Actualizarea prin efectul indexării compensează doar deprecierea monetară între ziua în care creanța s-a născut și ziua plății, în timp ce dobânda moratorie indemnizează doar întârzierea în plata sumei datorate. Aceste două mecanisme pot fi utilizate concomitent fără să existe grija că s-ar proceda la o dublă indemnizare. Excluderea pur și simplu a dobânzii moratorii în caz de revalorizare a creanței reprezintă o privarea a creditorului de dreptul la daune-interese moratorii.

Acestă dobândă ține de dreptul restituirilor, care guvernează restituirea fructelor și dobânzilor și nu de dreptul răspunderii civile. Noul Cod civil încearcă să stabilească un regim juridic unitar pentru restituirea prestațiilor inclusiv cu privire la dobânzile produse de creanțele supuse restituirii.

Dobânda moratorie are puncte comune cu mecanisme destinate a face presiune asupra debitorului pentru plata creanței, cum este clauza penală, fără ca prin aceste apropieri să își piardă specificitatea.

În pofida catalogării de către majoritatea doctrinei și jurisprudenței a clauzei prin care părțile au stabilit valoarea ratei dobânzii ca reprezentând o clauză penală moratorie, există argumente că voința legiuitorului a fost de a consacra două instituții juridice distincte: dobânda moratorie a cărei rată a fost stabilită convențional și clauza penală moratorie.

Elementul de maximă diferențiere între clauza penală moratorie și dobânda moratorie este dat de natura lor juridică diferită. Argumentat și nu în afara criticii, am atribuit clauzei penale o natură mixtă cu o componentă sancționatorie și una reparatorie, prevalentă fiind cea punitivă. În principal, rolul ei este de a sancționa neexecutarea și comportamentul culpabil al debitorului și numai în subsidiar, în acele situații în care s-a produs un prejudiciu, servește și

la acoperirea acestuia.

Cu toate că ambele se sprijină pe curgerea timpului și au legătură cu fluctuațiile economice, o parte minoritară a doctrinei, căreia ne alăturăm, se pronunță în sensul cumului dobânzii cu datoria de valoare. Fiecare din tehnicile amintite se legă de timp în manieră proprie, având fundamente diferite: una este întemeiată pe întârzierea în executarea obligației cealaltă pe erodarea monedei.

Pentru perioada anterioară lichidării datoriei de indemnizare, adică și pentru intervalul de timp cât ea este o datoriei de valoare, creditorul trebuie compensat pentru că a suferit o întârziere în indemnizare, tehnica valorismului nefiind suficientă atât pentru menținerea valorii creanței cât și pentru indemnizarea întârzierii. Datoriei de valoare i se adugă o sumă care indemnizează întârzierea, mai precis lipsirea creditorului de o multitudine de posibilități de a folosi și valorifica suma reprezentând indemnitatea principală dacă ar fi avut-o de

îndată, la momentul producerii prejudiciului. Același tip de prejudiciu ca cel acoperit de dobânda reglementată de art.1088 C.civ.: prețul timpului, întârzierea însăși, privarea creditorului de o infinitate de posibilități de a folosi suma respectivă. Este un prejudiciu a cărei valoare este prezumată în mod abstract și forfetar de legiuitor ca fiind egală cu rata legală a dobânzii. Are mai puțină importanța calificarea moratorie – obiectivă – sau compensatorie a acestei indemnități. Însă suntem de părere că ea nu este fundamentată pe dispozițiile art. 1088 C.civ. întrucât creanța principală care o generează nu este exigibilă.

În prezent, se admite constant indexarea creanței de capital indiferent dacă în contract a fost inclusă sau nu o asemenea clauză. Creanța de capital indexată produce dobândă moratorie întrucât nu există incompatibilitate între dobânda moratorie și indexare. Pentru a se înlătura anomaliile create de aplicarea rigidă a principiului nominalismului monetar s-a mers și mai departe consacrându-se legal posibilitatea indexării creanței de dobândă. În consecință, creditorul contractual al unei sume de bani va fi îndeptățit nu numai indexarea creanței inițiale și acordarea dobânzii legale moratorii, ci și la indexarea dobânzii legale moratorii.

Soluția proscrierii cumulului indexării cu dobânda moratorie pe motiv că indexarea repară în mod egal prejudiciul cauzat prin întârziere, păcătuiește prin exces. Indexarea, ca și valorismul, are ca efect protejarea debitorului împotriva efectelor întârzierii, dar fiecare întro manieră proprie. Actualizarea prin efectul indexării compensează doar deprecierea monetară între ziua în care creanța s-a născut și ziua plății, în timp ce dobânda moratorie indemnizează doar întârzierea în plata sumei datorate. Aceste două mecanisme pot fi utilizate concomitent fără să existe grija că s-ar proceda la o dublă indemnizare. Excluderea pur și simplu a dobânzii moratorii în caz de revalorizare a creanței reprezintă o privarea a creditorului de dreptul la daune-interese moratorii.

Se admite un prag minim al daunelor-interese moratorii, echivalentul ratei legale sau convenționale a dobânzii, valoare prestabilită și fixă, care se cuvine automat creditorului și care ar reprezenta valoarea prejudiciului moratoriu abstract. În afara acestei sume creditorul are dreptul la daune-interese suplimentare, în condițiile dreptului comun al răspunderii contractuale și în limitele stabilite de principiile de drept comun, corespunzător valorii concrete a prejudiciului, așa cum va fi el stabilit în cadrul procedurilor judiciare, dându-se

eficiență principiului reparării integrale a prejudiciului.

În schimb, debitorul, în materie civilă și comercială, nu poate să probeze că prejudiciul suferit de creditor este mai mic decât valoarea dobânzii legale. Sub acest aspect el este dezavantajat față de creditor care are posibilitatea de a dovedi întinderea reală a prejudiciului și de a obține daune-interese suplimentare. Dacă, de lege lata, creditorul este dezavantajat de sistemul de reparație exclusiv forfetară, pentru că nu poate dobândi repararea integrală a prejudiciului, de lege ferenda, situația s-a inversat. Chiar dacă sunt puține ipotezele în care aplicarea principiului reparării integrale ar putea să se releve inechitabilă pentru debitor ar fi preferabil, dacă intervine o reformă a art. 1088 C.civ., să nu se treacă de la o extremă la alta, de la o indemnizare excesiv de mică pentru creditor la una foarte împovărătoare pentru debitor.

Pentru a se evita această deplasare, de la o extremă la alta, în doctrina europeană se susține ideea de a conferi judecătorului posibilitatea de a modifica daunele-interese convenționale sau judiciare pe baza anumitor criterii. Deși se bucură de susținere în multe sisteme de drept, datorită particularităților sistemului de drept românesc și ale societății românești ni se pare că nu este potrivit, momentan, să se confere, de jure, o putere moderatoare cu titlu general instanței de judecată. Susținem evaluarea judiciară a daunelorinterese moratorii cuvenite creditorului contractual al unei sume de bani cu respectarea principiului reparării integrale prejudiciului și nu potrivit principiului adecvării.

Noul Cod civil este străbătut de ideea de a recunoaște instanței o putere de intervenție asupra contractului mult mai mare în raport cu actuala reglementare. Referirea la contract vizează atât încheierea cât și executarea contractului și consecințele neexecutării – întinderea daunelor-interese.

În materia răspunderii contractuale se atribuie judecătorului prerogativa de a modifica convenția părților, dar nu cu titlu general ci punctual cu privire la anumite chestiuni, cum este cazul clauzei penale vădit excesive.

În cazul stabilirii daunelor-interese ce se cuvin creditorului unei sume de bani pentru prejudiciul suplimentar, legiuitorul nu recunoaște o asemenea putere moderatoare instanței.

Conferă posibilitatea stabilirii prejudiciului real, cu respectarea principiilor răspunderii de drept comun, dar nu atribuie judecătorului puterea de a da mai mult sau mai puțin creditorului, așa cum o face explicit în cazul clauzei penale sau a clauzelor abuzive. Instanța de judecată va acorda daune-interese corespunzătoare prejudiciului real.

Dacă, de lege ferenda, judecătorul va fi îndreptățit la o astfel de apreciere ar trebui consacrate legal și criteriile și limitele orientative potrivit cărora să fie realizată. Gravitatea culpei, durata și cauza întârzierii, atitudinea cocontractanților, situația financiară a debitorului ar putea fi câteva dintre ele. Chiar și în aceste condiții, considerăm că, de lege ferenda, moderarea daunele-interese stabilite judiciar nu ar putea fi consacrată în materie

comercială. Ceea ce particularizează răspunderea contractuală pentru întârziere, nu numai în cazul obligațiilor bănești ci a oricărei obligații, este că sumele acordate nu se substituie prestației promise ci vin să se adauge acesteia. Debitorul va fi silit nu numai la executarea obligației principale ci și la acoperirea prejudiciului cauzat creditorului prin întârzierea în executarea obligației.

Obligațiile pecuniare pot fi executate întotdeauna în natură obținându-se suma de bani ce constituie obiectul obligației principale. Singurul motiv cauzator de prejudicii este întârzierea în executarea obligației. În consecință, sumei de bani obiect al obligației principale i se adaugă o altă sumă destinată să repare prejudiciul cauzat creditorului prin întârziere.

Este vorba deci de două obligații distincte: obligația principală căreia i se adaugă obligația de a repara prejudiciul cauzat prin întârziere în executare, datoria de dauneinterese.

În cazul obligațiilor de la origine monetare, întinderea prejudiciului și implicit a daunelor-interese este stabilită de lege.

Cel mai adesea, jurisprudența și literatura de specialitate consideră, implicit sau explicit, că obligația de reparare a prejudiciului este accesorie obligației principale, altfel spus că dobânda moratorie este un accesoriu al sumei datorate cu titlu principal. Dacă în aparență am putea fi înclinați să calificăm relația dintre cele două ca de la principal la accesoriu, totuși se observă că cele două obligații sunt distincte și relativ independente așa cum rezultă din identificarea obiectelor lor, a caracteristicilor pe care le prezintă, a condițiilor de acordare dar mai ales a naturii juridice diferite.

Noul cod civil nu rezolvă total problema condițiilor cerute obligației principale pentru a genera dobândă moratorie. Singura precizare care se face este în legătură cu un aspect necontestat nici de lege lata: datoria trebuie să fie exigibilă.

Deși, de lege lata, condiția exigibilității nu este prevăzută expres, obligația de plată a capitalului – creanța principală – trebuie să fie scadentă pentru curgerea dobânzii moratorii simple. Cerința exigibilității trebuie îndeplinită și de creanța de dobândă moratorie simplă pentru ca aceasta să genereze dobândă compusă.

În sistemul actual în care nu poate fi obținută repararea integrală a prejudiciului în

cazul neexecutării unei obligații bănești, decât în cazuri de excepție, anatocismul se legitimează în mare parte prin faptul că ameliorează indemnizarea creditorului pentru situațiile în care întârzierea în executarea obligației monetare se prelungește. Prezența anatocismului, într-un sistem de drept care admite repararea integrală a prejudiciului pentru neexecutarea obligaŃiilor bănești, așa cum va fi și în România după intrarea în vigoare a Noului Cod civil, nu este indispensabilă. În situația în care creditorul poate obține repararea întregului prejudiciu, capitalizarea dobânzilor-daune nu se justifică ci ne-ar putea duce dintr-o extremă în alta: de la o indemnizare redusă în actualul sistem forfetar s-ar ajunge la un cumul al indemnităților care ar fi foarte avantajos pentru creditor.

Cu toate acestea, Noul Cod civil păstrează tehnica anatocismului într-o variantă modificată față de actuala reglementare.

3.1 Formarea contractelor la distanță

Constituirea contractelor la distanță este prevăzută de articolul 1182 – 1200 din noul Cod, fiind aplicată atât în raporturile de drept civil,cât și în raporturile dintre profesioniști. Contractul se încheie în punctul în care contractul ajunge la ofertant, chiar dacă nu se ia la cunoștință despre încheierea contractului din motive care nu îi sunt imputabile, noul Cod Civil reglementând astfel ceea ce literatura de specialitate o numește teoria recepțiunii. Noul Cod Comercial în trecut prevedea modalitatea de constituire a contractelor la distanță pentru raporturile comerciale, reglementând această teorie a informației, potrivit căreia contractul în cauză era perfect din momentul în care acceptarea a ajuns la cunoștință ofertantului în termenul hotărât de acesta sau în termenul necesar schimbului propunerii și acceptării după natura contractului. Legea numărul 71/2011 privind punerea în aplicabilitate a Legii numărul 287/2009 privind Codul civil deține unele dispoziții de tranzițiune privind punerea în aplicare a acestei reguli, care nu se poate aplica unor contractelor în cazul în care oferta de a contracta fiind trimisă înainte de intrarea stipulată în noul Codului Civil.

3.2 Determinarea locului executării obligațiilor

Legile care determină executarea unor obligații, au fost reglementate de către Codul Comercial în articolul 59 pentru acele îndatoriri comerciale, care sunt aplicate la toate raporturile din dreptul privat. Articolul 1494 din noul Cod pune sub lămurire cazul în care adouă părți nu au stabilit locul executăriilor acelor obligații sau nu se poate fi stabilit potrivit naturiilor acestor prestații sau în timpul contractului, practicilor statornicite consituit pentru două sau mai multe părți ori al uzanțelor. În aceste cazuri enumerate mai sus, locul executării obligațiilor se va fi stabilit în funcție de tipul de obligații. Așadar,obligațiile care se referă la bani trebuie executate la domiciliul sau, după caz, sediul creditorului de la data plății, obligația de a preda un lucru individual determinat trebuie executată în locul în care bunul se regăsește la data încheierii contractului, iar celelalte obligații se execută la domiciliul sau, după caz, sediul debitorului la data încheierii contractului.

3.3 Regimul dobânzilor în cazul obligațiilor bănești

În ceea ce privește regimul dobânzilor în cazul obligațiilor bănești, datorită noului Cod Comercial și a Codului Civil din 1864, dobânzile curgeau de la data chemării în judecată a debitorului, afară de cazurile expres constituită de lege, când aporturile dobânzii este prevăzută în drept. O prevedere expresă în acest sens era art. 43 din Codul Comercial care prevedea că "aceste datorii lichide și plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile". Art. 1535 din Codul Civil extinde această regulă din Codul Comercial pentru toate obligațiile bănești. Astfel, în cazul în care o sumă de bani nu este plătită la scadență, creditorul are dreptul la daune moratorii, de la scadență la momentul plății, în cuantumul convenit de părți sau, în lipsa, în cel prevăzut de lege, fără a trebui să dovedească vreun prejudiciu. În acest caz, debitorului nu îi este îngăduit să facă dovadă că prejudiciul suferit de creditor ca urmare a întârzierii platii ar fi mai mic. Dacă, înainte de scadenta, debitorul datora dobânzi mai mari decât dobânda legală, daunele moratorii sunt datorate la nivelul aplicabil înainte de scadenta.

3.4 Anatocismul dobânzilor

În ceea ce privește anatocismul (capitalizarea dobânzilor), articolul 1489 aliniatul 2 din noul Cod Civil urmărește faptul că dobânzile scadente produc ele însele dobânzi numai atunci când legea sau contractul, în limitele permise de lege, o prevede ori, atunci când sunt cerute în instanță. În acest din urmă caz, dobânzile încep sa curgă numai de la data cererii de chemare în judecată.

Ordonanța Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligațiile bănești, precum și pentru anumite reglementări ale unor măsuri fiscale în domeniul bancar menține dispozițiile vechii reglementări datorită cărora dobânda să se calculeze numai asupra cuantumului sumei împrumutate, iar dobânzile se pot introduce în capital și produce la rândul lor dobânzi în temeiul unei convenții deosebite încheiate în acest sens, după scadenta lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puțin un an.

Cu toate acestea,din Ordonanța Guvernului numărul 13/2011 rezultă cuantumul dobânzilor care sunt remunerabile se pot capitaliza și pot produce anumite dobânzi. Ordonanța Guvernului numărul 13/2011 definește dobânda remuneratorie ca fiind dobânda datorată de debitorul obligat de a da o sumă de bani după o anumită durată de timp, calculându-se pe o perioadă anterioară împlinirii termenului scadentei obligației și dobânda penalizatoare drept dobânda ce se datorează de debitorul obligației bănești pentru neîndeplinirea obligației respective la scadență.

3.5 Corelația dintre daune-interese și dobânda legală

O altă diferență ce se făcea în vechea reglementare prevedea problema acordării daunelor-interese peste dobânda legală. Regulă, conform art. 1088 din Codul Civil din 1864, era că în cazul obligațiilor care au drept obiect o sumă aleatorie, daunele care implica anumite interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât o dobândă legală, excluzând anumite reguli speciale în materie de comerț și societate.În cazul contractelor de mandat comercial, mandatarul este cel care schimbă destinațiunea anumitor sume primite în socoteală mandantului, era dator să plătească dobândă la aceste sume din ziua în care le-a primit. Conform articolului 1535 aliniatul 3 din noul Cod Civil, în cazul obligațiilor monetare, dacă nu sunt datorate dobânzi modice mai mari decât dobânda legală, creditorul are dreptul în afară de dobânzile legitime, la anumite daune pentru repararea integrală a prejudiciului suferit.

3.6 Determinarea prețului între profesioniști

Ținând cont ca una din legile Codului Comercial este regasită și îmbunătățită de noul Cod Civil referindu-se la raporturilor dintre profesioniști și la determinarea prețului între aceștia . Astfel, conform articolului 1233 din noul Codul Civil, dacă un contract încheiat între profesioniști nu stabilește prețul și dacă nu indică o modalitate pentru a-l reflecta, se presupune că cele două părți au avut în vedere prețul folosit în mod obișnuit în domeniul de activitate prestat de profesioniști pentru aceleași prestații realizate în condiții comparabile sau, în lipsa unui asemenea preț, un preț acceptabil.

3.7 Solidaritatea codebitorilor și fideiusorilor

Următoarea regulp aplicabilă conform vechii reglementări pentru raporturile comerciale extinse în prezent asupra majorității obligațiilor contractate de către profesioniști, este prezumția solidarității codebitorilor unei obligații din contract în exercițiul prestării activității unei întreprinderi, dacă prin lege nu este prevăzută.

Regula potrivit căreia fideiusorul, chiar necomerciant, ce garantează o îndatorire comercială, este prezumat a fi solidar cu debitorul principal, ne fiind păstrată în noua reglementare. Din alt punct de vedere, articolul 2300 din noul Cod Civil reflectă faptul că atunci când fideiusorul se obliga împreună cu debitorul principal cu titlu de fideiusor solidar sau de codebitor solidar, fideiusorul nu mai poate invoca beneficiile de discuțiune și de diviziune.

3.8 Termenul de grație

Din punctul de vedere al interdicției acordării unui termen de grație în materie comercială, această regulă nefiind tratată ca atare în noul Cod Civil. Acordarea unui termen terțial debitorului pentru executarea obligației este reglementată însă în cadrul punerii în întârziere. Astfel, articolul 1522 aliniatu 3 demonstrează faptul că prin notificarea de punere în executare a debitorului, trebuie să i se dea acestuia din urmă un termen de executare ținând seama de natura obligației și de anumite împrejurări. Dacă dupa notificare nu se acordă un asemenea termen, debitorul poate să execute silit anumite obligații într-un termen convenabil, calculat din ziua comunicării notificării.

De o manieră generală dobânda reprezintă suma de bani cuvenită creditorului pentru privarea de folosirea unui capital, calculată ca o cotă procentuală aplicată capitalului datorat.

În consecință, întinderea creanței de dobândă, oricare i-ar fi cauza, depinde de trei parametrii variabili: mărimea sumei datorate, durata așteptării și valoarea ratei dobânzii, care poate fi stabilită de lege sau de către părți.

Din perspectiva dreptului obligațiilor ipostazele în care se poate datora dobândă sunt diverse, ceea ce generează denumiri, naturi și regimuri juridice diferite pentru aceasta.

În legislația română, absența unei clasificări a dobânzilor este simptomatică.

Redactorii Codului civil și ai Noului Cod civil nu s-au dovedit dornici de clarificări: nici unul din actele normative invocate nu cuprinde o clasificare a dobânzilor. Tabloul definitiv al dobânzilor care ar reflecta calificare plurală a dobânzilor în privința dreptului obligațiilor ar arăta în felul următor: dobânda moratorie – care repară consecințele întârzierii în caz de neplată a unei obligații monetare exigibile; dobânda remuneratorie atunci când constituie contrapartida punerii la dispoziție a fondurilor, altfel spus cu titlu de preț; dobânda restitutorie atunci când este datorată cu titlu de restituire a fructelor și destinată a neutraliza consecințele patrimoniale ale unei folosințe necuvenite, independent de orice idee de culpă sau neexecutare; dobânda cominatorie care este o dobândă moratorie majorată ce are drept scop să accelereze executarea unei obligații bănești,

sancționând suplimentar debitorul recalcitrant; dobânda compensatorie sau judiciară – dobânda care este acordată pe lângă reparația propriu-zisă de către instanțele judecătorești pentru perioda cuprinsă între momentul producerii delictului și data pronunțării hotărârii judecătorești definitive.

Cum dobânzile îndeplinesc funcții diverse și relevă cauze diferite ale obligațiilor, și creanțele productive de dobândă au caracteristici distincte, așa cum am increcta sa relevam.

Creanțele generatoare de dobândă remuneratorie sunt creanțe la termen.

Creanțele productive de dobândă moratorie sau de dobândă cominatorie trebuie să fie certe, lichide și exigibile, admițându-se totuși că datorii care nu sunt nici totalmente certe, nici perfect lichide sunt susceptibile de a produce dobândă moratorie dacă scadența lor este împlinită. Mai puțin atunci când lipsa lichidității rezultă din fapta creditorului sau când debitorul a procedat la o oferta reală urmată de consemnațiune, dobânzile moratorii curg în ciuda lipsei certitudinii și lichidității creanței monetare.

Creanțele care generează dobânzi restitutorii nu sunt nici creanțe la termen nici creanțe exigibile: cum dobânzile nu curg motivat de întârzierea debitorului, acesta din urmă nu poate opune creditorului nici nedeterminarea sumei nici lipsa certitudinii nici însăși absența exigibilității creanței.

Importanța instituției răspunderii civile în sistemul obligațiilor este de necontestat. Uneori, însă, se apelează la această instituție chiar și în situații în care nu sunt întrunite condițiile răspunderii civile.

De multe ori dobânda moratorie este confundă cu alte instrumente juridice care se sprijină pe curgerea timpului cum este și cazul dobânzii remuneratorii. Ele sunt considerate tipurile principale de dobândă, necontestate de doctrină și jurisprudență și menționate în Codul civil.

Dobânda restitutorie este destinată să neutralizeze folosirea lipsită de cauză a capitalului de către debitorul restituirii și a garanta creditorului restituirii repunerea în situația anterioară. Ea curge de plin drept și în temeiul unei dispoziții speciale.

Elementul de diferențiere cel mai important este cel al sursei diferite a obligației care le generează; în timp ce dobânda moratorie rezultă din întârzierea în executarea unei obligații, deci dintr-o obligație de reparație, dobânda numită restitutorie își găsește sursa într-o obligație de restituire.

Debitorul dobânzii restitutorii nu este culpabil; suma produsă de creanța de restituire nu are natura daunelor-interese ci se cuvine creditorului pentru repunerea în situația anterioară, întemeiată pe îmbogățirea fără justă cauză sau plată nedatorată, etc.

Confirmarea naturii indemnitare și precizările aduse în ceea ce privește obiectul acestei indemnități permit a respecta ceea ce face specificitatea dobânzii:

indemnizarea întârzierii și doar a întârzierii.

Asimilată uzual, printr-un reflex aproape mecanic, dobânzii pe care creditorul ar putea sa o obțină dintr-un plasament avatajos dacă el ar fi primit punctual plata, dobânda moratorie nu are în realitate alt obiect decât de a compensa prejudiciul abstract și constant

care rezultă dintr-o întârziere la plată.

Prejudiciul abstract constă în privarea nejustificată de a te bucura de o sumă de bani și de varietatea aproape infinită de destinații pe care o poate primi, dintre care plasamentul productiv de dobândă remuneratorie nu este decât una.

Pentru a putea înțelege specificitatea prejudiciului moratoriu raportat la diversitatea ipotezelor în care creditorul percepe dobândă moratorie trebuie să se facă abstracție de orice date concrete care ar permite doar să se facă dovada prejudiciului variabil apreciat in concreto; trebuie să se țină seama doar de elementul a cărui prezență este absolut incontestabilă în toate situațiile vizate de art. 1088 C.civ.: întârzierea nejustificată în plata creanței sale care îl privează de potențialitatea cvasinelimitată de utilizări pe care o oferă un capital. Ceea ce compensează dobânda moratorie este însăși întârzierea, făcând abstracție de orice alt element, ceea ce este posibil de a se numi pretium temporis. Întârzierea este aici ea însăși o valoarea ce deschide dreptul la indemnizare.

Justificat, poate, pentru prejudiciul moratoriu abstract, principiul reparării forfetare este mai mult decat contestabil atunci când intră pe tărâmul prejudiciului concret: acesta din urmă ar trebui să poată fi reparat în condițiile dreptului comun al răspunderii contractuale.

Argumentele de ordin istoric și de comoditate explică în mare parte perenitatea susținerii după care ansamblul prejudiciului moratoriu ar fi imposibil de evaluat. Ele sunt contrazise de faptul că mai multe sisteme de drept străine permit indemnizarea prejudiciului moratoriu distinct de cel compensat de dobândă, altfel spus prejudiciul moratoriu concret și variabil. Susținerea este demontată și de Noul Cod civil care permite reparare prejudiciului moratoriu concret și variabil probat de fiecare dată de partea care îl pretinde în condițiile dreptului comun al răspunderii contractuale. Dar, până acum, legiuitorul român atunci cand s-a gândit la consecințele inechitabile ale unei reparații în întregime forfetare a preferat să confirme principiul mulțumindu-se să confere părților doar posibilitatea de a stabili o rată a dobânzii superioară celei legale.

Atunci când neexecutarea unei obligații bănești decurgând, în principiu, dintr-un contract sinalagmatic este imputabilă debitorului creditorul are posibilitatea de a solicita fie executarea silită a obligației fie rezoluțiunea, cu daune-interese. Dreptul de opțiune al creditorului în cazul neexecutării unei obligații pecuniare contractuale și includerea sa în categoria drepturilor potestative încheie capitolul referitor la creanța de dobândă moratorie.

Recunoscând creditorului dreptul de a pune capăt contractului, textul de lege amintit stabilește o legătură între voința acestuia și stingerea unei situații juridice în care sunt implicate și interesele altei persoane, aducând în discuție problema potestativității.

Compatibilitatea structurii prerogativei creditorului obligației contractuale neexecutate cu cea a unui drept potestativ revendică soluții nuanțate. Astfel, cu privire la dreptul de rezoluțiune judiciară răspunsul este negativ. Dreptul creditorului de a alege între executarea silită și rezoluțiunea judiciară nu are natura unui veritabil drept de opțiune, așa cum este definit acesta în contextul potestativității, și nici nu întrunește caracteristicile unui drept potestativ. În schimb, dreptul de rezoluviune convențională, atunci când pactul comisoriu este astfel redactat încât înlătură intervenția instanței, este unul potestativ: modificarea situației juridice, în sensul desființării contractului, se produce prin simpla manifestare de voință a creditorului fără să fie necesară o hotărâre judecătorească. De asemenea, alegerea creditorului între executarea silită și rezoluțiunea convențională reprezintă exercitarea unui

drept de opțiune potestativ pentru că există alternative predeterminate asupra cărora creditorul este obligat să se decidă, ceea ce diferențiază această alegere de aceea a îndeplinirii, în general, a unui act juridic sau a altuia.

De lege ferenda, poate ar fi potrivit să se confere creditorului obligației contractuale neexecutate un veritabil drept de opțiune care să aibă și caracter potestativ. Prin acte normative poate ar trebui recunoscută creditorului puterea ca prin manifestarea unilaterală de voință să poată alege executarea silită ori rezoluțiunea sau daunele-interese sau suspendarea contractului cu îndatorirea debitorului culpabil de a se supune, întrucât este vinovat de neîndeplinirea întocmai a obligației. Protejarea debitorului împotriva unei exercitări abuzive a acestei prerogative ar putea fi realizată pe calea unui control a posteriori realizat de către instanța de judecată.

O mai bună evidențiere și o consacrare legală a opțiunilor creditorului obligației contractuale neexecutate reprezintă o necesitate care se va impune într-un viitor mai mult sau mai puțin îndepărtat. De asemenea, ar fi potrivit de elaborat principii care să guverneze domeniul alegerii și combinării alternativelor creditorului, ajungându-se astfel la o mai bună definire a rolului părților și instanței de judecată în cadrul acestor operațiuni.

Întârzierea în executarea creanței de capital generează apariția creanței de dobândă moratorie și ajută la determinarea cuantumului acesteia. Din acest motiv nu se poate afirma că cele două creanțe sunt pe deplin independente. Dar, pe de altă parte, sunt datorii – creanțe distincte supuse unor regimuri juridice diferite.

Astfel, dacă în ceea ce privește creanța principală, pentru a fi cerută la plată, ea trebuie să fie certă, lichidă și exigibilă, pentru nașterea creanței de dobândă trebuie să existe și să fie probată întârzierea în executarea obligației principale ce întrunește caracteristicile anterioare iar debitorul contractual să fie pus în întârziere.

În afara acestor condiții de fond și care relevă independența substanțială a celor două obligații există elemente care le particularizează și sub aspect procedural. Este vorba de solicitarea expresă în instanță a fiecăreia dintre creanțe, de formularea unor capete de cerere distincte, la fel cum în dispozitivul hotărârii trebuie să existe mențiuni separate referitoare la soarta fiecăreia dintre aceste datorii.

În legătură cu necesitatea de a face o apreciere asupra atitudinii subiective a debitorului contractual al unei sume de bani care nu a executat cu punctualitate obligația sa, Noul Cod civil instituie o prezumție de culpă în sarcina debitorului contractual, dedusă din simplul fapt al neexecutării.

Cerută de o manieră generală prin dispozițiile art. 1081 C.civ. și, în particular, pentru dobânda moratorie prin dispozițiile art. 1088 alin. 2 C.civ., punerea în întârziere a debitorului reprezintă mai mult decât o simplă condiție formală. Ea marchează juridic constatarea neexecutării obligației și determină începerea curgerii dobânzii.

Cerința îndeplinirii unei formalități pentru curgerea dobânzii se aplică doar în cazurile în care punctul ei de plecare nu este fixat de lege sau de către părți.

Există o serie de texte de lege care prevăd expres curgerea dobânzii de plin drept și care sunt prezentate tot ca derogări de la art. 1088 alin. 2 C.civ.. Chiar dacă, probabil, au fost considerate ca atare de redactorii Codului civil, în același timp, ni se pare că ele nu țin de răspunderea civilă. Este vorba de momentul începerii curgerii dobânzii a creanței de preț al vânzării, a

dobânzii în cazul gestiunii de afaceri ori de momentul începerii curgerii dobânzii în cazul îmbogățirii fără just temei. O altă categorie de situații care nu intră sub incidența art. 1088 alin. 2 C.civ. pentru că nu țin de materia raspunderii civile ci de dreptul restituirilor se referă la momentul începerii curgerii dobânzii în cazul creanțelor restitutorii generate de operațiile de stabilire a masei partajabile și de partaj, al creanțelor de raport și reducțiune ori momentul începerii curgerii dobânzii generată de sumele de bani datorate în virtutea unei decizii judecătorești aneantizate.

Aflată în contradicție cu multe sisteme de drept aparținând familiei romanogermanice și cu sistemul cumun al dreptului, soluția actuală din Codul civil – care consacră necesitatea punerii în întârziere prin cererea de chemare în judecată pentru curgerea dobânzii – ni se pare excesivă.

De lege ferenda, ar fi preferabil ca pentru dobânda moratorie în cazul obligațiilor bănești să se renunțe la cerința punerii în întârziere, cu excepția obligațiilor pecuniare izvorând din acte juridice cu titlu gratuit. Dacă, totuși, s-ar menține condiția punerii în întârziere ar fi recomandat ca această formalitate să poată fi efectuată nu numai prin cerere de chemare în judecată și/sau notificare prin intermediul unui executor judecătoresc ci prin îndeplinirea oricărei somații, cereri de plată sau act echivalent.

Noul Cod civil prevede că pentru întârzierea în executarea obligațiilor bănești, civile și comerciale, debitorul este de drept în întârziere de la scadență dacă nu plătește suma de bani pe care o datorează. Deci debitorul unei sume de bani, în materie civilă dar și comercială, va datora de drept de la scadență daune, indiferent că ele vor fi sub

forma dobânzii sau sub forma penalităților. De la această regulă nu este nici o excepție, nici măcar în cazul întârzierilor în plata unor sume izvorând din acte cu titlu gratuit, soluție care ni se pare a fi inechitabilă din perspectiva gratificantului. Una dintre acestea este formularea unei cereri exprese pentru acordarea dobânzii . Dobânda moratorie va curge prin simplul fapt al cererii de chemare în judecată referitoare la capital, dacă această creanță este certă, lichidă și exigibilă. Însă, pentru ca instanța să oblige la plată pe debitor trebuie ca aceste daune să fie solicitate expres, fie prin aceeași cerere fie printr-una subsecventă.

O altă condiției este ca în dispozitivul hotărârii judecătorești să existe o dispoziție expresă de obligare la plata dobânzii: creditorul nu poate obține în nici un mod executarea forțată a unei datorii de dobândă moratorie care nu este recunoscută judiciar prin includerea ei în dispozitivul hotărârii.

Regimul juridic al dobânzii este în căutarea echilibrului său. Legiuitorul, doctrina și jurisprudența urmăresc obiective dificil de conciliat: asigurarea protecției debitorului dobânzii fără a pune în pericol securitatea juridică și sănătatea financiară a creditorului.

Dobânda, oricare ar fi funcția ei, este fixată sub forma unei procent anual asupra unei sume principale datorate. Altfel spus sub forma unei rate, determinată uneori de lege alteori stabilită prin convenția părților.

În prezent părțile au posibilitatea de a stabili convențional rata dobânzii, prerogativă conferită expres prin dispoziții legale. Cum rata legală nu este decât un procent supletiv cocontractanții pot fixa cuantumul dobânzii simple sau compuse la o rată inferioară sau superioară ratei legale. În același timp libertatea de a fixa convențional rata dobânzii nu este nelimitată. În scopul asigurării unei minime protecții debitorului, stipularea ratei convenționale este supusă la două tipuri de exigențe: unele referitoare la formă, cealalte vizând cuantumul dobânzii.