.recidiva Si Recidivismul. Cauzele Ce Exclud sau Inlatura Starea de Recidiva
PARTEA I
RECIDIVA SUB ASPECT JURIDIC
CAPITOLUL I
CONSIDERAȚII GENERALE
Noțiunea pluralității de infracțiuni
Prin pluralitate de infracțiuni în plan juridico-penal înțelegem situația ce se creează când o persoană a săvârșit două sau mai multe infracțiuni.
În sens larg este formată din mai multe infracțiuni, între care să fie o legătură. În sens restrâns are o semnificație juridică restrânsă, fapt pentru care formează obiectul unei reglementări exprese, aparținând dreptului penal, infracțiunile ce o compun sunt săvârșite în astfel de condiții încât între ele să existe o legătură internă susceptibilă să producă anumite consecințe juridice precis determinate de lege.
Pluralitatea de infracțiuni este o pluralitate reală deosebindu-se de pluralitatea aparentă de infracțiuni care există atunci când sunt mai multe acțiuni, dar legea a creat o unitate infracțională ca în cazul infracțiunilor complexe sau continuate, fie când o faptă unică este susceptibilă de a fi calificată ca infracțiune în temeiul mai multor texte de lege.
Pluralitatea reală de infracțiuni există atunci când unei pluralități îi corespunde o pluralitate de violațiuni ale legii penale, cu alte cuvinte fiecare fapt concret constituie o infracțiune.
Pluralitatea reală de infracțiuni poate interesa, sub aspectul disciplinării juridice în două cazuri:
când infractorul este urmărit pentru două sau mai multe infracțiuni săvârșite mai înainte de a fi definitiv condamnat pentru vreuna dintre ele. Această situație se numește concurs sau cumul real de infracțiuni.
Când un infractor este urmărit pentru o infracțiune săvârșită după ce fusese condamnat definitiv pentru o altă infracțiune. Această situație se numește recidivă.
Pluralitatea aparentă există când unei unități reale (unui fapt unic)se pare că i-ar răspunde o pluralitate de violațiuni a legii penale.
În realitate, deși există numai conținutul unei singure infracțiuni avem totuși, o aparență de pluralitate din cauză că faptul în chipul în care s-a săvârșit vine în contradicție cu mai multe dispozițiuni din legea penală.
Așadar în cazul pluralității aparente, nu avem mai multe infracțiuni , ci mai multe texte aplicabile. De aceea această situație este denumită în doctrina actuală „concurs de texte” sau „concurs de norme” sau chiar „concurs de legi”, iar nu concurs de infracțiuni. În atare ipoteze de concurs, având o singură infracțiune se va aplica numai una din dispozițiile aflate în concurs.
Pentru alegerea dispozițiunii aplicabile se impun următoarele criterii: dacă dispozițiunile concurente sunt prevăzute: una din legea generală(codul penal), iar alta de legea specială se va aplica aceasta din urmă(principiul specialității), fiindcă normele generale trebuie totdeauna să cedeze pasul celor speciale(generi per specienderagatur).
Dacă dispozițiunile concurente sunt prevăzute de aceeași lege, vom căuta o notă diferențială între cele două texte și vom aplica după circumstanțele cauzei, dispozițiunea corespunzătoare cazului concret(principiul alternativității).
Dacă dispozițiunile concrete prevăd variațiuni ale aceluiași fapt, forma tipică se va considera ca principală, iar, celelalte subsidiare , astfel că nu se vor aplica acestea din urmă decât dacă sunt realizate condițiile subsidiare(pr. subsidității).
De exemplu:
Legea pedepsește consumate: însă în subsidiar, pedepsește și faptul tentat, deci, când s-ar constata că un fapt a rămas în această formă, se va aplica norma subsidiară.
În art. 32 C. penal formele pluralității de infracțiuni definește concursul de infracțiuni ca situația în care două sau mai multe infracțiuni se săvârșesc înainte de existența unei condamnări anterioare și recidiva ca situația când o persoană săvârșește o infracțiune după ca a fost condamnată definitiv pentru o altă infracțiune comisă anterior.
Între formele pluralității de infracțiuni există atât asemănări cât și deosebiri.
Asemănarea între concursul de infracțiuni pe de o parte și recidivă, pluralitate intermediară pe de altă parte este că în compunerea fiecăruia intră mai multe infracțiuni incriminate separat de legea penală. O altă asemănare este aceea că cel ce a săvârșit ambele infracțiuni, să fie aceeași persoană.
Nu este neapărat ca infracțiunile să fie consumate atâta timp cât și tentativa este pedepsibilă. Același lucru se întâmplă și cu actele pregătitoare, iar cazul când actele pregătitoare sunt asimilate cu tentativa. Deosebirea între concurs de infracțiuni și recidivă este aceea că cea din urmă exprimă o periculozitate sporită din partea făptuitorului. În timp ce în concursul de infracțiuni pot fi incluse și infracțiunile săvârșite din culpă în cazul recidivei dacă o infracțiune este săvârșită prin culpă aceasta nu duce la recidivă ci la pluralitate intermediară.
Dacă pentru concursul de infracțiuni, diferitele infracțiuni sunt săvârșite la intervale foarte scurte în cazul recidivei, intervalul de timp trebuie să fie un interval de cel puțin durata desfășurării procesului până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.
Ceea ce recidiva are ca o trăsătură caracteristică este perseverența pe care o are infractorul după condamnarea anterioară și decizia acestuia de a nu se îndrepta.
Recidiva și recidivismul
Dintr-un studiu îndelungat s-a observat o creștere vertiginoasă a ratei infracționalității la sfârșitul acestui secol.
Criminalitatea nu este generată de un anumit factor(predispoziție, mediu) ci ea își are rădăcinile în totalitatea sistemului social(material, intelectual, ideologic) și factori personali(fizici și în anumite cazuri psihanalitici).
Principiul cazual general comandă ca să înlături efectul, trebuie să înlături cauza, numai că în cadrul comportamentului infracțional accesul la adevărata cauză este de cele mai multe ori, greu de conturat.
Unul dintre factorii ce ajută la creșterea infracționalității ar fi schimbări spectaculoase ale revoluției tehnico-științifice, care aduc modificări în mediul natural și social al individului. Aceste modificări constau fie în inadaptarea la noul stil de viată , fie dificultăți în asimilarea unor valori și norme. Ca exemple privind dificultăți de adaptare reținem: migrația sat-oraș și creșterea marilor aglomerații urbane care generează frecvente fenomene aculturative, masivele dislocări de populație. Printre schimbările spectaculoase ale revoluției tehnico-științifice amintim : industrializarea, urbanizarea rapidă.
Dacă examinăm personalitatea infractorului vom observa că cele mai multe ori acest infractor este produsul unei lumi cu numeroase disfuncții: începând de la pregătirea școlară redusă, dispreț față de muncă, o imagine diferită în ceea ce privește căile de satisfacere a necesităților, consumul de alcool, cultul forței fizice și care vin mult în contradicție cu normele de drept.
S-a recunoscut unanim, diferența ce există între gradul de periculozitate socială pe care-l reprezintă făptuitorul ce a săvârșit o singură infracțiune și cel care a săvârșit mai multe infracțiuni. În primul caz ar putea fi vorba de un conflict izolat, accidental realizat prin culpă, iar în al doilea caz se are în vedere promptitudinea cu care făptuitorul persectă în greșelile sale, neîncercând o reabilitare a comportamentului său.
Pe lângă factori de natură socială sunt și factori de natură specifică. Dintre acești factori l-a constituit abolirea pedepsei capitale prin Decretul Lege nr. 6 din 1990.
Se cunoaște faptul că în “Codul Penal – Carol al II-lea ”din 1937 și în “Codul Penal al Republicii Populare Române” din 1948 nu era prevăzută pedeapsa cu moartea însă odată cu apariția „Codului Penal – Regele Mihai I” și „Codului Penal al Republicii Socialiste România” din 21 iunie 1968, pedeapsa cu moartea a fost introdusă pentru unele infracțiuni cu un grad ridicat de periculozitate cum ar fi:
în codul Mihai I, în conformitate cu art. 15 din Constituție se pedepsește cu moartea: atentatele contra Suveranului, Membrilor Familiei Regale, Șefilor Statelor Străine și demnitarilor Statului, din mobile în legătură cu exercițiul funcțiunii ce le sunt încredințate precum și în cazurile de tâlhărie cu omor și asasinat politic. Potrivit art. 599 condamnarea la moarte se face prin împușcare, potrivit regulamentului special, femeile însărcinate vor fi împușcate după naștere.
În Codul Penal al Republicii Socialiste România pedeapsa cu moartea era prevăzută în art. 54 ca măsură excepțională pentru infracțiunile cele mai grave în cazurile și condițiile prevăzute de lege(atentatul ce pune în pericol securitatea statului, art. 160, atentat asupra unei colectivități, art. 161 subminarea puterii de stat, art. 162, actele de diversiune art. 163 sabotajul, art. 164, omorul prin cruzimi, asupra două sau mai multe persoane, o persoană ce a săvârșit un omor, pentru a ascunde săvârșirea unei tâlhării sau piraterii, asupra unei femei gravide art. 176, genocidul art. 357, mutilarea, tratamente neomenoase art. 358, părăsirea câmpului de luptă art. 339.
Pedeapsa cu moartea nu se aplică infractorilor care nu îndeplinesc vârsta de 18 ani la data săvârșirii infracțiunii.
Prin Decretul – Lege nr. 6 din 1990 publicat în Monitorul Oficial nr. 2 din 5 ianuarie 1990 pentru „abolirea pedepsei cu moartea, pentru modificarea și abrogarea unor prevederi din Codul Penal și alte acte normative” Consiliul Frontului Salvării Naționale în art. 1 decretează că „pedeapsa cu moartea prevăzută pentru unele infracțiuni din Codul Penal și legile specifice este abolită și se înlocuiește cu pedeapsa detențiunii pe viață”.
Într-o examinare mai amplă s-a recunoscut că în perioadele cât au fost în vigoare Codurile penale care precedau pedeapsa cu moartea, numărul infracțiunilor era mai redus.
Decretul nr. 6 din 1990 a creat pentru unii infractori o modalitate sau un îndemn de a săvârși noi infracțiuni nemaiavând nici un efect de reținere perspectiva condamnării la închisoare.
De asemenea unii infractori săvârșesc infracțiuni datorită faptului că nu au nici o posibilitate de întreținere, iar închisoarea le oferă o astfel de posibilitate. S-a dovedit că un tratament eficient al recidivei nu ar fi aplicarea unor pedepse de lungă durată. Pedepsele cele mai eficiente sunt pedepsele a căror durată a fost apreciată între 2 si 5 ani. Dacă nu sunt indicate pedepsele de lungă durată, nu trebuie să oscilăm spre ideea unor pedepse de scurtă durată. Aceste pedepse de scurtă durată au un impact dur asupra infractorilor pentru că pe timpul detenției ei nu beneficiază de o atmosferă propice legii, ci vin în contact cu noi elemente înrăite, ce exercită o influență morală puternică și nocivă asupra moralului acestora.
La ieșirea acestora din penitenciar, aceștia se reîntorc în mediul lor, de proveniență, societatea nerecurgând la un program de reabilitare și reeducare a lor.
Un alt factor de natură specifică sunt actele de clemență ale unui stat și anume:
– grațierea și amnistia
– actele care au grațiat pedepsele infractorilor neluând în seamă comportarea lui pe timpul executării pedepsei.
Aceste acte de clemență au dus la eliberarea din penitenciare a infractorilor de drept comun, inclusiv recidivist, sau autori ai unor fapte penale grave, violente, care imediat după eliberare au fost încarcerați.
Pentru prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni, trebuie să se recurgă la noi metode de înăsprire a condițiilor de executare a pedepsei și la excluderea recidiviștilor de la actele de clemență ale statului.
Scurt istoric
Încă din cele mai vechi timpuri recidiva a avut un răsunet mare la persani.
Despre aceste legiuiri din antichitate ne vorbește însuși Herodot, care dădea o definiție recidivei: „purtarea trecută se ținea în seamă, dar că nu se pedepsea niciodată cu moartea o singură crimă”.
Platon ne spune că, grecii pedepseau mai aspru pe recidiviști, vorbind de „de recidiva acelor care prihănesc casa părintească cu o profesie murdară” și mai spune că la fiecare recidivă se va îndoi pedeapsa.
La romani de asemenea se prevedea agravarea pedepsei recidiviștilor,evăzută pentru unele infracțiuni din Codul Penal și legile specifice este abolită și se înlocuiește cu pedeapsa detențiunii pe viață”.
Într-o examinare mai amplă s-a recunoscut că în perioadele cât au fost în vigoare Codurile penale care precedau pedeapsa cu moartea, numărul infracțiunilor era mai redus.
Decretul nr. 6 din 1990 a creat pentru unii infractori o modalitate sau un îndemn de a săvârși noi infracțiuni nemaiavând nici un efect de reținere perspectiva condamnării la închisoare.
De asemenea unii infractori săvârșesc infracțiuni datorită faptului că nu au nici o posibilitate de întreținere, iar închisoarea le oferă o astfel de posibilitate. S-a dovedit că un tratament eficient al recidivei nu ar fi aplicarea unor pedepse de lungă durată. Pedepsele cele mai eficiente sunt pedepsele a căror durată a fost apreciată între 2 si 5 ani. Dacă nu sunt indicate pedepsele de lungă durată, nu trebuie să oscilăm spre ideea unor pedepse de scurtă durată. Aceste pedepse de scurtă durată au un impact dur asupra infractorilor pentru că pe timpul detenției ei nu beneficiază de o atmosferă propice legii, ci vin în contact cu noi elemente înrăite, ce exercită o influență morală puternică și nocivă asupra moralului acestora.
La ieșirea acestora din penitenciar, aceștia se reîntorc în mediul lor, de proveniență, societatea nerecurgând la un program de reabilitare și reeducare a lor.
Un alt factor de natură specifică sunt actele de clemență ale unui stat și anume:
– grațierea și amnistia
– actele care au grațiat pedepsele infractorilor neluând în seamă comportarea lui pe timpul executării pedepsei.
Aceste acte de clemență au dus la eliberarea din penitenciare a infractorilor de drept comun, inclusiv recidivist, sau autori ai unor fapte penale grave, violente, care imediat după eliberare au fost încarcerați.
Pentru prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni, trebuie să se recurgă la noi metode de înăsprire a condițiilor de executare a pedepsei și la excluderea recidiviștilor de la actele de clemență ale statului.
Scurt istoric
Încă din cele mai vechi timpuri recidiva a avut un răsunet mare la persani.
Despre aceste legiuiri din antichitate ne vorbește însuși Herodot, care dădea o definiție recidivei: „purtarea trecută se ținea în seamă, dar că nu se pedepsea niciodată cu moartea o singură crimă”.
Platon ne spune că, grecii pedepseau mai aspru pe recidiviști, vorbind de „de recidiva acelor care prihănesc casa părintească cu o profesie murdară” și mai spune că la fiecare recidivă se va îndoi pedeapsa.
La romani de asemenea se prevedea agravarea pedepsei recidiviștilor, dar nu era o dispoziție unitară.
În legiuirile barbare și în legiuirile din evul mediu, pedepsele erau foarte aspre în caz de reiterație(recidiva la același fapt), la a treia repetare, se aplica mai întotdeauna pedeapsa cu moartea, în special la furt(ter furatus).
Dreptul canonic face cel dintâi deosebirea între recidiva reală și cea fictivă admițând agravarea de pedeapsă în primul caz.
În vechiul drept germanic se ținea seama de repetarea faptului, după ce intervenise o primă condamnațiune.
De asemenea vechiul drept francez folosea pedepse severe contra criminalilor, de obicei vagabonzilor, oamenilor fără profesie și domiciliu. În declarația din 4 martie 1872 a lui Ludovic al V-lea acesta pedepsea cu moartea furtul al treilea. Tot în Franța, un prim furt de lucruri mici se pedepsea cu pierderea unei urechi, la al doilea furt se tăia piciorul, iar pentru cel de-al treilea, infractorul era spânzurat.
În perioada evului mediu, pedepsele erau foarte severe, iar recidiva la același fapt de trei ori dacă se repeta se pedepsea mai întotdeauna cu moartea.
În 1810 Codul Penal francez a completat și perfecționat dispozițiile privitoare la reglementarea recidivei.
Practicienii italieni au dat toata amploarea studiului recidivei, creând noțiunea de perseverență delictuala (consuetudo deliquendi, perseverntia).
Legiuirile moderne prevăd și disciplinează, în mod amănunțit instituțiunea recidivei.
Unele legiuiri admit recidiva generală, după modelul Codului Penal Francez; alte legiuiri nu admit decât recidiva specială, după modelul legiuirilor germane. Dreptul penal englez nu disciplinează decât recidiva specială.
În dreptul penal român, pravilele lui Vasile Lupu și Matei Basarab prevedeau deseori agravarea pedepsei în caz de repetare a faptului(reiterație), în special în materie de furt.
Matei Basarab glava în 346 „Cel ce va fura lucru puțin de la vreun om mițel, acela când va fura întâi atunci, să-l bată, iar de va fura și a doua oară atunci să-l semneze la nas deoparte, iar de va fura și a treia oară atunci să moară în furci” și „cel ce va fura din casa stăpâne său lucru măcar cel puțin și de i-ar fi atunci întâia oară acela se va certa mai cumplit, întâi să-l semneze la nas deoparte, iar de va fura și a doua oară, atunci să-l spânzure”.
La fel se pedepsea și în Pravila Caragea care prevedea: „primul fapt se pedepsește cu bătaia și un an pușcărie, însă, când tot acela va fura de al doilea să se dea prin târg cu bătaie și să se osândească la ocnă cinci ani”.
“Codul Penal Știrbei” de la 1850 prevedea atât recidiva reală cât și cea fictivă. La fel și Codul Penal din 1864.
Noul Cod Penal din 1923 reglementa pe larg natura recidivei în art. 109-118 care privesc recidiva reală și art. 119 care este referitor la recidiva fictivă.
Legiuitorul consacra în principal, recidiva generală în materie de crime, delicte.
În art. 115 prevedea o recidivă specială de gen pentru infracțiuni politice de presă, militare și speciale. Starea de recidivă nu este ținută în seamă în cazul acestor infracțiuni, decât dacă ambii termeni constau din aceeași specie de infracțiuni(de exemplu: dacă prima condamnare a fost pentru o infracțiune politică, al doilea fapt trebuie să fie tot de infracțiune politică) .
Art. 118 prevede o recidivă specială de clasă în sensul că limitează recidiva în materie de contravențiuni, numai la cazul când ambii termeni ai recidivei sunt contravenții.
“Codul Penal Carol II” prevedea în art. 109 „acela care, după executarea integrală a unei pedepse criminale, sau după grațiere, comite o a doua crimă, va fi condamnat la o pedeapsă superioară cu un grad aceleia prevăzută de lege pentru crima săvârșită”; iar aceste prevederi au fost preluate și în noul “Cod Penal Mihai I.”
Codul Penal actual are ca sursă de inspirație “Codul Penal al Republicii Socialiste România”, acesta dintâi fiind modificat de unele legi apărute după adoptarea codului.
Dacă comparăm cele două coduri penale vom observa că în cazul recidivei a fost adăugat alin. 2, lit. C, art. 37 care prevede că „există recidivă și în cazurile în care una dintre pedepsele prevăzute la aliniatul 1 este detențiunea pe viață”
Câteva date de drept comparat
Recidiva este reglementată în mai multe legislații penale. De pildă Codul Penal Francez reglementează recidiva în partea generală consacrând sistemul recidivei generale în materie de crime și delicte.
În legislația germană însă recidiva nu este reglementată în partea generală a codului ci este consacrat sistemul recidivei speciale anumitor infracțiuni: furt, tâlhărie, înșelăciune precum și unele infracțiuni prevăzute de legi speciale.
Legislația italiană a preluat influențe din ambele legislații atât franceză cât și germană, Codul Penal Italian consacrând recidiva generală ca o cauză de agravare a pedepsei, iar recidivei speciale i-a atribuit un efect și mai agravant.
În fostul Cod Penal Cehoslovac a fost reglementată recidiva numai cu privire la recidiviști deosebit de periculoși.
În Codul Penal al fostei Iugoslavii în art. 40 prevede că este multirecidivist infractorul care a fost condamnat cel puțin de 2 ori pentru infracțiuni intenționate, la pedepse privative de libertate mai mari de 3 luni și care este înclinat să comită mai multe infracțiuni(astfel că în acest caz se va putea pronunța pentru noua infracțiune o pedeapsă mai gravă decât cea prevăzută de lege, fără a depăși dublul maximului special și nici maximul general al speciei respective de pedeapsă).
CAPITOLUL II
STAREA DE RECIDIVĂ
1. Definiția recidivei
După unii autori, recidiva vine de la re și cădere, însă arată că acest cuvânt nu este de origine latină. Alți autori consideră că denumirea de recidivă vine de la verbul latin recid-ere. Noțiunea de recidivă înseamnă „a cădea din nou” subînțelegându-se în infracțiune sau după alți autori „recidiva este recăderea în criminalitate(infracțiune).
Profesorul Traian Pop, precizează că „prin recidivă în sensul cel mai larg și în general înțelegem recăderea în criminalitate după o condamnare anterioară ”.
În țara noastră legea penală în vigoare, nu dă o definiție generală a recidivei, aceasta reiese din definițiile modalităților recidivei.
Ca formă principală a pluralității de infracțiuni, constă , în săvârșirea de către aceeași persoană a mai multor infracțiuni, mai exact aceeași persoană săvârșește o nouă infracțiune după o condamnare definitivă .
Profesorul Buzea Nicolae arată că „recidiva constă în situația juridică excepțională, a unui infractor, care, după ce săvârșește una sau mai multe infracțiuni pentru care este condamnat definitiv și uneori a executat pedeapsa, mai comite o nouă infracțiune”.
După o altă părere „ recidiva este o situație juridică care constă în aceea că un infractor, după ce a săvârșit una sau mai multe infracțiuni pentru care a fost condamnat la una sau mai multe pedepse privative de libertate, comite o nouă infracțiune după rămânerea definitivă a hotărârii în timpul executării, după executarea, grațierea sau prescripția pedepsei ”. (J.Grigoraș)
În fond recidiva înseamnă recăderea în criminalitate. Această recădere are loc după ce aceeași persoană a trecut prin „focul” unei condamnări sau a unei executări de pedeapsă pentru o altă infracțiune, ceea ce denotă că avertismentul cuprins de condamnare sau executarea respectivă nu și-a produs efectul scontat.
Așadar, recidiva a fost definită în general, ca fiind situația în care după o condamnare definitivă, la o pedeapsă cu închisoarea executată sau nu, cel condamnat săvârșește din nou o infracțiune.
În Codul Penal art. 37, lit. a, b și c se definesc diferite forme de recidivă din aceasta se deduce că, recidiva ca noțiune generală, înseamnă o formă a pluralității de infracțiuni care constă în aceea că, după o condamnare definitivă sau după executarea unei pedepse pentru o infracțiune, aceeași persoană săvârșește din nou o infracțiune.
Pornind de la modificările survenite prin Legea nr. 6/1973, în literatura de specialitate, recidiva a fost definită astfel: Recidiva este o forma a pluralității de infracțiuni care există când după o condamnare definitivă la pedeapsa detențiunii pe viață sau la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni, ori după cel puțin 3 condamnări la pedeapsa închisorii de până la 6 luni, neexecutate sau în cazul în care condamnarea vizează pedeapsa închisorii chiar după executarea acesteia, condamnatul săvârșește din nou cu intenție (într-un anumit timp determinat), pentru care legea prevede pedeapsa detențiunii pe viață ori pedeapsa închisorii mai mare de 1 an.
,,Recidiva există când aceeași persoană a săvârșit una sau mai multe infracțiuni intenționate, sancționate de lege cu închisoare mai mare de 1 an, singură, fie alternativ cu amendă după ce a fost condamnată definitiv pentru o altă infracțiune la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni, sau cel puțin 3 condamnări de 6 luni sau mai mici, ori după executarea unor asemenea pedepse”.
Termenii recidivei
Prin termeni se înțelege, pe de o parte condamnarea sau executarea pedepsei pentru infracțiunea săvârșită mai înainte și pe de altă parte, noua infracțiune. Altfel spus, condamnarea sau executarea pedepsei pentru infracțiunea săvârșită mai înainte constituie primul termen al recidivei, iar infracțiunea săvârșită după condamnare sau după executarea pedepsei constituie cel de-al doilea termen.
Termenii recidivei apar ei înșiși de numeroase variațiuni , se pot prezenta sub diferite forme, pot determina la rândul lor o anumită configurație a stării de recidivă. Spre exemplu, primul termen poate fi o hotărâre definitivă de condamnare la pedeapsa închisorii, care să nu fie pusă încă în executare, să se afle în curs de executare, sau pedeapsa să fie în întregime executată sau considerată executată, pedeapsa aplicată poate privi o singură infracțiune sau un concurs de infracțiuni.
Cel de-al doilea termen al recidivei, la rândul său, poate consta din săvârșirea unei infracțiuni de același fel cu infracțiunea sau infracțiunile săvârșite mai înainte sau diferite de acestea, la un interval mai mare sau mai mic de timp de la executarea pedepsei.
Deosebirea care se face între recidiva postcondamnatorie și recidiva postexecutorie depinde de termenul al II-lea al recidivei.
În urma modificării Codului Penal prin Legea nr. 6/1973, așa cum s-a observat din definiția formulată, cei doi termeni ai recidivei trebuie să îndeplinească anumite condiții, atât cu privire la natura infracțiunilor reunite în structura sa, cât și la gravitatea pedepselor corespunzătoare acestora.
Condiții generale de existență a recidivei
a). Existența unei condamnări definitive
Ca primă condiție starea de recidivă cere pentru existența sa o condamnare definitivă la pedeapsa închisorii de o anumită durată. Această durată o constituie existența unei condamnări definitive la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni, chiar și numai cu o singura zi, sau cel puțin 3 condamnări până la 6 luni inclusiv, pronunțate toate pentru infracțiuni intenționate care formează primul său termen.
Prin condamnare definitivă înțelegem o condamnare ce a intrat în puterea lucrului judecat.
Potrivit art. 416 Cod procedură penală hotărârile primei instanțe rămân definitive:
La data pronunțării hotărârii, când hotărârea nu este supusă recursului(exemplu: hotărârea de declinare a competenței deoarece conform art. 42, alin 4 lit. Cod procedura penală nu este supusă recursului).
Când după pronunțarea hotărârii, a intervenit o grațiere și condamnatul a declarat recurs sau și-a retras recursul în beneficiul grațierii.
La data expirării termenului de recurs, când nu s-a declarat recurs în termen, sau recursul a fost retras înăuntrul termenului de recurs.
La data retragerii recursului, dacă acesta s-a produs după expirarea termenului de recurs.
La data pronunțării hotărârii prin care s-a respins recursul, dacă acesta a fost respins ca tardiv, inadmisibil sau când a fost respins ca urmare a rejudecării cauzei, dar nu au fost ocazionate cheltuieli judiciare.
Potrivit art. 417 Cod procedură penală hotărârile instanței de recurs rămân definitive:
Recursul a fost admis și procesul a luat sfârșit în fața instanței de recurs fără rejudecare;
Cauza a fost rejudecată de către instanța de recurs după admiterea recursului;
Cuprinde obligarea la plata cheltuielilor judiciare, în cazul respingerii, fiind vorba de cheltuieli judiciare ocazionate de judecarea procesului .
Dacă primul termen nu este o hotărâre definitivă adică nu a intrat în puterea lucrului judecat, nu mai există stare de recidivă, ci concurs de infracțiuni.
În literatura juridică de specialitate s-a considerat că nu există stare de recidivă dacă noua infracțiune s-a săvârșit după ce hotărârea prin care s-a pronunțat condamnarea ce constituie primul termen al recidivei a fost casată în urma recursului extraordinar cu trimitere pentru o nouă judecată și înainte ca o nouă hotărâre definitivă să se fi pronunțat în cauză.
Referitor la condamnările sub 6 luni sau 6 luni închisoare, acestea pot forma termen al recidivei numai în măsura în care s-au pronunțat trei condamnări definitive pentru infracțiuni ce nu sunt concurente. Nu are relevanță dacă condamnarea prin hotărârea definitivă a fost executată sau nu, nici măcar în parte sau grațiată. O condamnare inferioară acestei limite(6 luni) nu poate servi ca prim termen al recidivei, iar pentru infracțiunea săvârșită după o astfel de condamnare făptuitorul va fi sancționat ca infractor primar.
Condamnarea definitivă ca prin termen al recidivei poate fi pronunțată pentru o infracțiune consumată, ori o tentativă pedepsibilă. Orice condamnări care au ca obiect sancțiuni specifice altor ramuri ale dreptului(disciplinare, contravenționale) nu au aptitudinea de a forma unul din termenii recidivei.
Potrivit art. 37 aliniatul ultim Cod penal „pentru stabilirea stării de recidivă se poate ține seama și de hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate, pentru o faptă prevăzută și de legea română potrivit dispozițiilor codului de procedură penală”.
Pedeapsa o formează primul termen al recidivei poate fi pentru o singură infracțiune sau pentru un ansamblu de fapte penale sub forma concursului.
Dacă primul termen al recidivei este un concurs de infracțiuni , nu are importanță dacă pedepsele stabilite pentru fiecare infracțiune concretă în parte sunt mai mici de 6 luni, atâta timp cât pedeapsa rezultată aplicată pentru întreg ansamblu de fapte este mai mare de 6 luni.
Dacă cel condamnat comite o infracțiune după ce anterior i se aplicase o pedeapsă pentru un concurs de infracțiuni, executată sau nu, reținerea stării de recidivă se va face în raport cu pedeapsa rezultantă aplicată pentru concursul de infracțiuni și nu față de pedepsele corespunzătoare infracțiunilor concurente.
Condamnarea definitivă, pe lângă cerința privitoare la natura și durata pedepsei, mai trebuie să poarte în raport cu modificarea adusă prin Legea nr. 6/1973, asupra unei infracțiuni comisă cu intenție.
b). Comiterea din nou a unei infracțiuni
Starea de recidivă ia naștere numai odată cu săvârșirea ulterioară cu săvârșirea ulterioară a unei infracțiuni care formează al doilea termen al său.
“Să se săvârșească din nou o infracțiune” după condamnare exprimă Codul Penal în art. 37. Ceea de-a doua condiție a recidivei constituie săvârșirea infracțiunii și nu condamnarea, astfel un inculpat devine recidivist din momentul săvârșirii celei de-a doua infracțiuni, nu la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești.
În vechiul cod nu interesa dacă infracțiunea era comisă cu intenție sau din culpă.
Prin noul Cod Penal în art. 37 se precizează că noua infracțiune trebuie să fie săvârșită cu intenție.
Astfel, culpa ca formă a vinovăției chiar și în formele agravante vom atrage starea de recidivă , infracțiunea trebuind să se săvârșească cu intenție directă, indirectă sau depășită (praeterintenție).
Prin Legea nr. 6/1973 s-a precizat că numai în cadrul săvârșirii unor fapte cu intenție se poate vorbi de o perseverență infracțională a recidivistului. Se pune întrebarea dacă infracțiunea săvârșită cu praeterintenție poate forma cea de-a doua condiție de existență a recidivei.
De exemplu, cel condamnat săvârșește infracțiunea prevăzută de art. 183 Cod penal, se află în stare de recidivă, deși această faptă se comite cu praeterintenție.
Problema dacă o infracțiune praeterintenționată poate sau să formeze al doilea termen al recidivei și-ar putea găsi două rezolvări posibile:
1. Nu poate forma al doilea termen deoarece ar fi în contradicție cu textul de lege care prevede că numai când cel condamnat săvârșește din nou “o infracțiune cu intenție” există recidivă.
Este adevărat că art. 38 lit. a Cod Penal , prevede că la stabilirea stării de recidivă nu se ține seama de hotărârile de condamnare privitoare la “infracțiunile săvârșite din culpă”.
2. Pot forma al doilea termen
În teoria dreptului penal este unanim admis că din punct de vedere subiectiv, infracțiunea prevăzută la art. 183(infracțiuni de loviri sau vătămări cauzatoare de moarte se caracterizează prin existența vinovăției sub forma praeterintenției, adică faptul inițial de lovire sau de vătămare corporală este săvârșit cu intenție iar urmarea mai gravă produsă – moartea victimei – se impută făptuitorului cu titlu de culpă, ca rezultat ce a depășit intenția acestuia care nu a prevăzut acest rezultat, deși trebuia și putea să-l prevadă.
De aici se desprinde ideea că atâta timp cât la baza rezultatului mai grav – moartea victimei – stă o faptă săvârșită cu intenție, prima contradicție prevăzută de lege pentru existența stării de recidivă este realizată adică, deși majus delectum are un caracter culpa, totuși ceea ce are relevanță în atare situație este împrejurarea că primum delictum a fost comis cu intenție. Primum delictum din compunerea infracțiunii praeintenționate este săvârșit cu intenție și el stă la baza rezultatului mai grav, chiar dacă acesta este produs din culpă.
Dacă făptuitorului nu i s-ar atribui calitatea de recidivist în cazul săvârșirii acestor infracțiuni ar însemna că acestuia să-i cerem, fără nici unui temei, o situație mai avantajoasă în raport cu cel care a săvârșit o infracțiune de un pericol social mai redus ceea ce ar fi nu numai inechitabil, dar și împotriva ideii de justiție.
Infracțiunea prevăzută la art. 183 constă în una din faptele prevăzute în art. 180-182. În cazul acestei infracțiuni credem că există stare de recidivă atunci când moartea survine ca urmare a faptelor prevăzute în art. 180 alin 2, art. 181 Cod penal, fapte ce pot fi ele însele al doilea termen al recidivei, dar cu greu se poate justifica reținerea stării de recidivă în cazul în care moartea este rezultatul faptei prevăzute în art. 180 alin. 1 Cod penal.
Tot în legătură praeterintenția, în literatura juridică în materie penală s-a discutat dacă ar exista recidivă și atunci când pentru infracțiunea de bază, intenționată, care intră în componența acestuia, pedeapsa prevăzută de lege nu a depășit un an închisoare.
În ipoteza infracțiunii de loviri sau vătămări, art. 183 Cod penal infracțiune praeterintenționată la care infracțiunea de bază art. 180 alin. 1 Cod penal, se caracterizează sub aspectul laturii subiective prin forma de vinovăție a intenției, iar pedeapsa prevăzută pentru actul incriminator, pentru această faptă este închisoarea de la 1 lună la 3 luni. De aici se trage concluzia că într-un asemenea caz nu există stare de recidivă, deoarece nu este îndeplinită condiția ca pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea de bază, intenționată ce intră în compoziția infracțiunii praeterintenționate să fie mai mare de 1 an.
Această ipoteză nu a fost acceptată și pe bună dreptate i s-au adus obiecții subliniindu-se că deși în latura subiectivă a infracțiunii praeterintenționată se conjugă cele 2 forme de vinovăție(intenție – pentru infracțiunea de bază și culpă pentru rezultatul depășit infracțiunea este unică ceea ce face ca și pedeapsa acesteia să fie unică să nu se poată diviza în două pedepse distinctive, dintre care numai una să fie luată în considerare în vederea stabilirii stării de recidivă).
Pe lângă faptul că cea de-a doua infracțiune trebuie să fie săvârșită cu intenție, pedeapsa prevăzută pentru această infracțiune trebuie să fie mai mare de 1 an. Nu vor constitui cel de-al doilea termen al recidivei infracțiunile săvârșite cu intenție pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 1 an sau mai mică ori amenda.
Spre deosebire de primul termen a cărui gravitate se exprimă în pedeapsa aplicată de instanța de judecată, gravitatea celui de-al doilea termen al recidivei se reflectă în pedeapsa prevăzută de norma de incriminare a faptei.
Deci legiuitorul se referă pentru al doilea termen al recidivei la pedeapsa legală, indiferent că instanța ar aplica o pedeapsă sub un an sau pedeapsa alternativă a amenzii.
Maximul special al pedepsei trebuie așadar, să depășească un an închisoare pentru a constitui cel de-al doilea termen al recidivei.
Deasemenea modificările de pedeapsă survenite ca urmare a aplicării circumstanțelor agravante(art. 75 Cod penal ), atenuate (art. 73, 74, 76 Cod penal), a prevederilor referitoare la concursul de infracțiuni sau la infracțiunea continuată (art. 41, alin. 2 Cod penal) nu se vor avea în vedere în determinarea pedepsei prevăzută de lege, căci acestea sunt împrejurări care se țin în seamă de instanță la individualizarea pedepsei. O altă situație este atunci când subiectul activ al infracțiunii are o anumită calitate(soț sau rudă apropiată) în art. 361, alin. 2 Cod penal operează o reducere a pedepsei care își găsește temeiul într-un element al incriminării: pedeapsa redusă reprezintă pedeapsa prevăzută de lege și de care urmează să țină seama instanța.
În literatura de specialitate și practica judiciară s-a ridicat problema de a ști dacă, în cazul în care infracțiunea din nou săvârșită a rămas în faza tentativei, se ia în considerare pentru reținerea sau stabilirea stării de recidivă, pedeapsa pentru infracțiunea consumată în tactul incriminator, sau cea cuprinsă între limitele reduse cum este prevăzută în art. 21 alin. 2, Cod penal.
Într-o primă interpretare se ia în considerare noua infracțiune ținând seama de pedeapsa pentru infracțiunea consumată.
În sprijinul acestei interpretări se poate invoca faptul că atunci când se vorbește de pedeapsa prevăzută pentru a doua infracțiune, legea are în vedere infracțiunea consumată și nu infracțiunea rămasă în forma tentativei.
Având în vedere că gravitatea abstractă a infracțiunilor se exprimă prin intermediul limitelor de pedeapsă fixate de lege, iar în cazul recidivei se ține seama pentru reținerea nereținerea acestei stări de limită superioară, nu există nici un motiv de a refuza tentativei la infracțiune pentru care legea prevede o pedeapsă cu închisoarea mai mare de 1 an, aptitudinea de a forma al doilea termen al recidivei, atâta timp cât făptuitorul și-a propus să săvârșească noua infracțiune în forma sa tipică(consumată) , dar rezultatul socialmente periculos nu s-a produs, datorită intervenției unor împrejurări din afara lui.
Într-o a doua interpretare se susține că tentativa la o infracțiune poate forma al doilea termen al recidivei dacă pedeapsa maximă ce se poate aplica pentru aceasta nu este închisoarea mai mare de 1 an. Cu toate că latura subiectivă a tentativei și infracțiunii consumate sunt identice rezoluțiunea de a săvârși infracțiunea odată luată rămâne aceeași pe tot parcursul activității infracționale totuși tentativa pe parcursul realizării hotărârii infracționale se situează pe o poziție inferioară aceleia a faptei consumate, care a produs rezultatul prevăzut și urmărit sau acceptat. În această situație pericolul social al tentativei este mai redus decât al infracțiunii consumate.
A creea o unitate infracțională, până la contopire, între infracțiunea consumată și cea sub forma tentativei, a se ignora deosebirile de structură și substanță între fapta penală consumată și fapta penală tentată a nu se reține caracteristicile fiecăruia dintre cele două infracțiuni ce le disting una de alta înseamnă pe de o parte a nu se lua în considerare principiile și reglementările materiei infracțiunii din partea generală a Codului Penal, sau a schimba regimul și reglementarea legală a aplicării pedepselor, pe de altă parte, ceea ce după părerea noastră este inadmisibil.
Legiuitorul a stabilit o reducere substanțială corelând pedeapsa pentru tentativă, la jumătatea aceleia prevăzută pentru fapta consumată.
Tentativa se pedepsește , ea este incriminată separat în fiecare din textele respective din partea specială a Codului Penal, încriminare care atrage o pedeapsă distinctivă cum prevede art. 21, alin. 2, Cod Penal.
Art. 21, alin. 2 prevede că „tentativa se sancționează cu o pedeapsă cuprinsă între jumătatea maximului prevăzute de lege , pentru infracțiunea consumată”.
Așadar când este deci incriminată având un conținut legal distinct și limite de pedeapsă distincte, de aceea a infracțiunii consumate, tentativa va trebui să fie luată în considerare ca termen secund al recidivei dacă pedeapsa prevăzută pentru ea este mai mare de 1 an, altfel ar însemna ca tentativa să nu poată constitui al doilea termen al recidivei deși este infracțiune și nu este exclusă prin prevederile art. 38 Cod penal .
Limitele pedepsei pentru tentativă deși se stabilesc în raport cu pedeapsa infracțiunii consumate nu afectează concluzia că tentativa are o pedeapsă a sa proprie.
Rezumând argumentele expuse , s-a ajuns la concluzia că în caz de tentativă comisă în stare de recidivă, agravarea decurgând din aceasta, trebuie raportată la limitele prevăzute de lege pentru tentativă prin aplicarea art. 21 Cod penal.
O altă problemă cu care a fost confruntată practica judecătorească se referă la pedeapsa închisorii mai mare de 1 an alternativ cu amenda. S-a ridicat în mod justificat întrebarea dacă o infracțiune pentru care legea a prevăzut pedeapsa închisorii mai mare de 1 an, alternativ cu amenda poate constitui al doilea termen al recidivei, în situația în care instanța din cele două pedepse alternative a reținut pe cea pecuniară. Ex. art. 180, alin. 2 Cod penal. Când vorbim de mărimea pedepsei prevăzute de lege ca indicator al gradului de pericol social al infracțiunii ce formează al doilea termen al recidivei, avem în vedere limita superioară a acestuia.
Opinii diferite în această chestiune au existat și în literatura penală. O primă opinie a fost aceea că va forma al doilea termen al recidivei infracțiunea pentru care legea prevede pedeapsa închisorii, ori amenda, numai dacă intenția se va fixa la pedeapsa închisorii și nu va exista recidivă dacă instanța se oprește la pedeapsa amenzii.
Astfel, un infractor este considerat sau nu recidivist după cum instanța, la aplicarea pedepsei, va opta pentru pedeapsa închisorii sau a amenzii. Dacă acest lucru este posibil în cazul primului termen, caz în care gravitatea infracțiunii este concret apreciată de instanță prin aplicarea unei pedepse, în cazul celui de-al doilea termen al recidivei gravitatea infracțiunii potrivit reglementării actuale este in abstract apreciata de lege.
Deci va exista stare de recidivă, când al doilea termen în discuție este o faptă pentru care se prevede prin lege ori pedeapsa închisorii, ori amenda , numai atunci, sau ori de câte ori instanța se va fixa la pedeapsa privativă de libertate și nu va reține recidiva dacă se alege pedeapsa pecuniară.
O altă opinie s-a susținut că nu poate exista recidivă în cazul în care infracțiunea ce urmează a forma al doilea termen este pedepsită cu închisoarea mai mare de 1 an sau cu amendă, opinie întemeiată în art. 37, alin. 1 Cod penal, în care nu se vorbește decât de închisoare nu și de amendă.
În sprijinul ideii majoritare vine Legea nr. 6/1973 care a fost determinată de necesitatea reevaluării gradului de pericol social al unor fapte, numai așa explicându-se extinderea pedepsei amenzii ca alternativă a închisorii la un număr mare de infracțiuni, concomitent cu scoaterea de sub incidența legii penale a unor fapte mărunte care nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.
Adepții acestei opinii pledează pentru ideea că intenția legiuitorului a fost de a proceda la restrângerea situațiilor când există recidivă.
Opinia majoritară și pe care o considerăm exactă este aceea că cel de-al doilea termen al stării de recidivă există chiar și atunci când dintre cele două pedepse alternative s-a ales pedeapsa amenzii, deși această alternativă nu rezultă „expresisverbis” din definiția recidivei prevăzute în art. 37 Cod penal, care stabilește condițiile celui de-al doilea termen al său.
Apreciem că este greșit a afirma că prevederea amenzii ca pedeapsă alternativă, alături de închisoare, echivalează, în mod automat, cu reconsiderarea pericolului social al unor infracțiuni. Într-o altă formulare, al doilea termen al recidivei poate consta și într-o infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa amenzii alternativ cu închisoarea mai mare de 1 an, dacă a fost aplicată(amenda) fiindcă legea se referă la pedeapsa legală nu la cea judiciară.
Practica judiciară în materia înlocuirii răspunderii penale a decis, de asemenea în mod constant ca împrejurarea prinderii alternative, a pedepsei amenzii, alături de închisoare este lipsită de relevanță în materie.
În sfârșit, din moment ce textul(art. 37 Cod penal) face referire la pedeapsa închisorii mai mare de 1 an, pecuniară nu va avea nici o influență în această privință, nici atunci când e prevăzută singură și nici când este prevăzută alternativ cu pedeapsa închisorii.
O ultimă problemă legat de al doilea termen al recidivei este săvârșirea unei infracțiuni în cazul grațierii condiționate.
În acest caz se pun două probleme: prima, dacă există recidivă și a doua de a ști sub care din modalitățile recidivei în art. 37, alin1 Cod penal se înfățișează aceasta.
Potrivit actelor de grațiere condiționată(ex. Decretul nr. 543 – 1970), dacă făptuitorul, într-un anumit termen de încercare, fixat prin însuși actul normativ respectiv, săvârșește o nouă infracțiune, va executa pe lângă pedeapsa ce se va stabili pentru acea infracțiune și pedeapsa neexecutată ca urmare a aplicării grațierii. Deși în acest caz nu se face referire la recidivă, când făptuitorul săvârșește o nouă infracțiune înăuntrul termenului de încercare va exista recidiva. Pedeapsa va fi stabilită în funcție de prevederile exprese ale acestor acte, fără a se mai adăuga sporul prevăzut la recidivă.
Modalitățile sub care se înfățișează săvârșirea unei infracțiuni în cazul grațierii condiționate ar fi următoarele:
săvârșirea infracțiunii în termenul de încercare, în cazul unei grațieri condiționate, atrage starea de recidivă postcondamnatorie, prevăzută de art. 37, lit. a, iar săvârșirea unei infracțiuni după împlinirea termenului de încercare atrage starea de recidivă prevăzută în art. 37, lit. b.
c). Infractorul – element comun al primelor două condiții
Pentru a exista recidivă, trebuie ca realizarea celor doi termeni ai săi să se facă de același făptuitor. Cu alte cuvinte aceeași persoană să săvârșească prima infracțiune pentru care i s-a aplicat o pedeapsă și tot aceeași persoană să comită cea de-a doua infracțiune.
Legea nu cere ca făptuitorul să fie autor și la prima și la cea de-a doua infracțiune. În primul caz, prima și a doua infracțiune sunt comise de făptuitor în calitate de autor. În al doilea caz este suficient ca făptuitorul să fi participat în calitate de autor la o infracțiune și de participant la cea de-a doua infracțiune. În cel de-al treilea caz și ultimul, făptuitorul poate fi participant la ambele infracțiuni, cu condiția însă ca în toate aceste situații să se realizeze cerințele legii cu privire la cei doi termeni ai recidivei.
Din categoria subiecților recidiviști sunt excluși minorii, fie că aceștia comit o infracțiune în timpul minorității pentru care sunt condamnați și apoi săvârșesc o nouă infracțiune în această perioadă, fie că săvârșesc o infracțiune în timpul minorității pentru care sunt condamnați chiar după ce ajung la majorat și o nouă infracțiune după ce devin majori.
CAPITOLUL III
MODALITĂȚI ALE RECIDIVEI
Secțiunea I – Modalitățile recidivei în doctrină
Recidiva post condamnatorie și recidiva postexecutorie
Recidiva după condamnare, denumită și recidivă fictivă, imperfectă sau formală există în cazul când a doua infracțiune s-a comis mai înainte de a se fi executat prima pedeapsă.
În cazul recidivei fictive(post condamnatorii) nu se poate vorbi, de o prezumție de incorigibilitate trasă din ineficiența primei pedepse, prima pedeapsă nefiind executată și deci de o agravare a pedepsei ordinare a faptului de al doilea. S-a pus întrebarea însă, dacă infractorul trebuie să execute și prima și a doua condamnațiune totalizate(cumul aritmetic) sau trebuie dimpotrivă să execute numai pedeapsa mai gravă cu un plus oarecare(cumul juridic). Această din urmă soluție este acceptată în doctrina actuală.
Așadar, recidiva numai ca denumire se aseamănă cu recidiva reală(postexecutorie), ca tratament ea se apropie mai mult de concurs de infracțiuni.
Recidiva postexecutorie denumită și recidivă după executare sau reală există atunci când infractorul a executat pedeapsa anterioară sau ea este considerată ca executată.
În genere, se admite că recidiva reală trebuie să fie o cauză generală de agravare, adică pedeapsa celui de-al doilea fapt să fie înăsprită. La recidiva postexecutorie cel de-al doilea termen al recidivei se realizează mult mai târziu și după o experiență mai grea, după executarea pedepsei pentru o altă infracțiune.
Starea de recidivă este o cauză de agravare, iar nu o circumstanță agravantă, fiindcă ea nu privește împrejurările care circumstanțiază faptul al doilea comis de infractor, ci privește trecutul infractorului.
Între aceste două modalități există deosebire simptomatică, fiindcă, față de persoanele ce comit o faptă, după ce a suferit o pedeapsă există o prezumție de incorigibilitate pe care nu o avem în cazul celui care nu a executat însă condamnațiunea.
În doctrina penală s-au purtat discuții cu privire la aceste două modalități ale recidivei, susținându-se că ar trebui admisă, numai recidiva postexecutorie, cealaltă formă neputând fi admisă pentru că din punct de vedere simptomatic se aseamănă mai mult cu concursul de infracțiuni, iar condamnarea nu constituie un avertisment suficient.
Aceste discuții pe plan teoretic s-au reflectat pe plan legislativ, în codurile penale, care au restrâns sfera recidivei numai la modalitatea post executorie . Sistemul recidivei reale(executarea completă a primei pedepse ) a fost consacrat de codurile penale(olandez, suedez, norvegian și german).
Sistemul recidivei după condamnare a fost adoptat de Codul Penal belgian și codurile penale a mai multor cantoane din Elveția.
În fine, codurile penale (spaniol și italian) prevăd expres cele două forme de bază ale recidivei.
Recidiva generală și specială
Recidiva specială există atunci când se cere ca între cei doi termeni ai recidivei(adică cele două infracțiuni) să existe oarecare omogenitate. Se spune că avem o recidivă o recidivă specială de gen, sau specie, atunci când cele două infracțiuni, care constituie termenii recidivei sunt de aceeași categorie sau natură,(de ex.: ambele sunt infracțiuni politice, militare, etc.).
Se spune că recidiva este specială de clasă, atunci când ambele infracțiuni aparțin aceleași clase(de ex. amândouă infracțiuni contra persoanei). În fine se spune că avem o recidivă specială de tip, atunci când cei doi termeni, trebuie să fie identici(de ex.: două omoruri sau două furturi,etc.). Acestei recidive speciale de tip i se mai spune și reiterațiune. Recidiva generală există atunci când se săvârșește o infracțiune mai înainte, de o anumită natură(abandon de familie) și se săvârșește după aceasta a unei alte infracțiuni de altă natură(furt). Cu alte cuvinte, există recidivă generală când infracțiunea săvârșită înainte(primul termen ) și infracțiunea săvârșită după condamnare sau executarea pedepsei(al doilea termen) sunt de natură diferită(furt – omor – calomnie – fals).
Recidiva generală este socotită ca o formă mai ușoară decât recidiva specială, aceasta din urmă marcând, oarecum un început de specializare în rău, deci o nărăvire.
Câteodată însă recidiva generală poate fi mai condamnabilă decât cea specială și în sprijinul acestei păreri, profesorul I. Tanoviceanu, citeayă un exemplu din literatura franceză: „un hoț abia liberat se duce și găsește pe martorul care a depus contra lui și-l rănește grav”.
În cele mai coduri penale s-a impus consacrarea recidivei generale poziție adoptată și de Codul penal în vigoare. În legislația franceză găsim mai întâi reglementată recidiva generală. Codul penal german a consacrat sistemul recidivei speciale, iar Codul penal italian un sistem intermediar în sensul că recidiva generală este considerată o cauză de agravare a pedepsei, iar recidivei speciale i se atribuie un efect și mai agravant.
Recidiva absolută și relativă
Recidiva este absolută când existența ei nu este condiționată de gravitatea primei condamnări. Comiterea noii infracțiuni va atrage această stare de recidivă indiferent de gravitatea pedepsei pronunțate anterior.
Codul penal italian și german nu au impus, pentru existența recidivei condiția ca prima condamnare să aibă un minim oarecare de gravitate. Recidiva relativă este condiționată de o anumită gravitate a condamnării pronunțate pentru prima infracțiune, adică dacă pedeapsa depășește o anumită durată numai în acest caz se dovedește o perseverență infracțională a făptuitorului. Codul penal actual a adoptat modalitatea recidivei relative, dacă condamnarea definitivă primește o pedeapsă mai mare de 6 luni închisoare pentru infracțiunea anterioară. Alte legislații cum ar fi cea belgiană și franceză pun o limită de cel puțin 6 luni închisoare pentru condamnarea anterioară.
Recidiva mare și mica recidivă
Cea mai pronunțată și sancționată formă de recidivă este recidiva mare prin care se înțelege săvârșirea de infracțiuni grave atât infracțiunea dinainte, pentru care s-a dat o condamnare, ori s-a executat pedeapsa(primul termen) cât și o nouă infracțiune săvârșită după condamnare, ori executarea pedepsei pentru altă infracțiune(al doilea termen).
Spre exemplu în Codul penal român , se stabilește că există recidivă când se săvârșește o nouă infracțiune după condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni. O condamnare la o pedeapsă privativă de libertate sub această limită nu atrage starea de recidivă.
Prin mica recidivă se înțelege aceea că primul termen al recidivei trebuie să fie o condamnațiune inferioară limitei fixate pentru marea recidivă. Primul termen trebuie să fie alcătuit dintr-un număr de cel puțin 3 condamnări definitive, privitoare la pedepse privative de libertate sub limita de 6 luni fiecare, de la care începe marea recidivă .
S-a reținut că trebuie să existe numai recidiva mare deoarece aceasta prezintă o adevărată periculozitate socială, aceasta reclamă o pedeapsă mai severă și că aceasta trebuie reglementată cu toată grija. Recidiva mică s-a mai spus, nu are o semnificație deosebită, mai cu seamă că este vorba de infracțiuni mărunte.
În realitate trebuie avut în vedere atât recidiva mare cât și cea mică. Cu privire la recidiva mare situația este clară și nu are nevoie de argumente. În privința recidivei mici s-a admis că și aceasta prezintă pericol, mai cu seamă că aceasta este reprezentată printr-un număr mare de cazuri și apoi ea denotă totuși o persistență în criminalitate din partea persoanei ce o săvârșește.
Recidiva temporară și recidiva perpetuă
Problema acestor forme de recidivă se pune în legătură cu intervalul de timp ce trebuie să existe între condamnarea pentru infracțiunea săvârșită înainte(primul termen) și noua infracțiune(al doilea termen).
Acest interval de timp poate fi mai scurt, în cazul recidivei post condamnatorii, sau mai lung în cazul recidivei postexecutorii.
Prin recidivă temporară se înțelege situația când recidiva există numai dacă cea de-a doua infracțiune se săvârșește într-un anumit termen de la condamnare sau de la executarea pedepsei pentru prima infracțiune.
Doctrina penală, majoritatea teoreticienilor, ca și majoritatea legislațiilor penale, au adoptat recidiva temporară, deoarece numai în condițiile acesteia adică numai atunci când poate exista recidivă, când cea de a doua infracțiune se săvârșește într-un interval de timp de la condamnare sau executarea pedepsei pentru prima infracțiune.
În sprijinul celor spuse vine Codul penal în art.38, alin. ultim, care spune, că la stabilirea stării de recidivă „nu se ține seama de condamnările pentru care a intervenit reabilitarea sau în privința cărora s-a împlinit termenul de reabilitare”.
Recidiva permanentă există atunci când între prima condamnare sau executarea pedepsei pentru prima infracțiune și săvârșirea unei noi infracțiuni nu este fixată nici o limită de timp, cu alte cuvinte cea de-a doua infracțiune(al doilea termen) se poate săvârși oricât timp ar curge de la data primei condamnări sau executarea pedepsei pentru prima infracțiune (5, 10, 20 ani).
A admite recidiva(permanentă) ar fi cu totul excesiv și nejustificat din punct de vedere al politicii penale; aceasta înseamnă că un om nu se poate îndrepta și că el trebuie să suporte toată viața consecințele unei greșeli. În plus a admite recidiva permanentă ar însemna că ar exista o viață și o perspectivă infracțională cu o durată de zeci de ani, ceea ce în realitate nu se confirmă.
Există o excepție în dreptul penal când se poate reține recidivă perpetuă și anume în situația săvârșirii unei noi infracțiuni după o condamnare suferită pentru o infracțiune contra păcii și omenirii (art. 356 – 360), întrucât pedepsele pronunțate pentru asemenea infracțiuni sunt imprescriptibile potrivit art. 125, alin 2 Cod penal.
Acestor legislații care admit recidiva perpetuă(permanentă) li s-au adus critici furnizându-se argumente pentru admiterea recidivei temporare, promovându-se ca cea de-a doua infracțiune să nu fie considerată săvârșită în stare de recidivă dacă au trecut 5 ani de la comiterea primei infracțiuni.
Recidiva cu efect unic și recidiva cu efecte progresive
În funcție de regimul sancționator instituit în cazul în care starea de recidivă se repetă, distingem recidiva cu efect unic și recidiva cu efecte progresive.
Recidiva cu efect unic există când inculpatul, indiferent dacă se află la prima recidivă sau într-o serie de recidive, legal răspunderea penală nu se agravează. Adică în lege nu se prevede o agravare pentru cazul când cel condamnat ar comite o a treia sau a patra infracțiune în afară de agravarea pentru comiterea celei de-a doua infracțiuni.
Dispozițiile art.39 Cod Penal nu prevăd un regim special de sancționare în caz de repetare a stării de recidivă.
Recidiva cu efecte progresive este aceea ale cărei consecințe constau în faptul că pedeapsa se agravează, potrivit legii, cu fiecare nouă recidivă. Cu cât se vor aprecia mai multe recidive cu atât pedeapsa va fi mai mare. De pildă sunt unele legislații, Codul englez și Codul italian, care au adoptat recidiva cu efecte progresive, însă cele mai multe legislații au urmat modelul recidivei unice.
Recidiva teritorială și recidiva internațională
Există recidivă teritorială când starea de recidivă este condiționată de faptul ca prima condamnare să fie pronunțată de o instanță națională și este internațională recidiva a cărei existență nu este absolut condiționată de apartenență națională a instanței care a pronunțat prima condamnare. Codul penal a adoptat modalitatea recidivei internaționale ca o expresie a participării țării noastre la lupta pe plan internațional împotriva recidivismului ca fenomen social dăunător al lumii contemporane.
Existența recidivei în această modalitate este însă condiționată de incriminarea faptei ce face obiectul condamnării și de legea română, precum și de recunoașterea hotărârii de condamnare pronunțată în străinătate potrivit dispozițiilor legii române.
Secțiunea II – Modalitățile recidivei în legislație
Recidiva post condamnatorie
Definiția recidivei post condamnatorie este dată în Codul penal actual la art. 37, lit. a, care prevede: ,,când după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni, cel condamnat săvârșește din nou o infracțiune cu intenție înainte de începerea executării pedepsei, în timpul executării acesteia sau în stare de evadare, iar pedeapsa prevăzută de lege pentru a doua infracțiune este închisoarea mai mare de 1 an”.
Din definiția recidivei post condamnatorie deducem existența a doi termeni: primul termen îl reprezintă pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni, iar cel de-al doilea termen îl reprezintă pedeapsa închisorii mai mare de 1 an săvârșită cu intenție înaintea executării pedepsei, în timpul exercitării pedepsei sau în stare de evadare.
a). Primul termen al recidivei postcondamnatorie
Condiții:
a. să existe o hotărâre de condamnare definitivă la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni pronunțată pentru o infracțiune intenționată.
Pentru a forma primul termen al recidivei postcondamnatorie, condamnarea trebuie să aibă un caracter penal, adică să constea într-o sancțiune specifică dreptului penal: o pedeapsă prevăzută de legea penală. În același timp, pedeapsa trebuie să aibă un caracter definitiv.
În cazul în care o nouă infracțiune este săvârșită înainte ca hotărârea de condamnare definitivă, formează, împreună cu infracțiunea în curs de judecată, un concurs de infracțiuni și nu o recidivă.
În cazul în care primul termen al recidivei post condamnatorii este un concurs de infracțiuni se are în vedere pedeapsa rezultantă sau colectivă care trebuie să fie mai mare de 6 luni. Nu are importanță dacă nici una din pedepsele pronunțate pentru infracțiunile concurente nu depășește 6 luni.
S-a pornit de la o speță în care pedeapsa rezultantă era format din două sancțiuni de câte 5 luni închisoare la care s-a adăugat un spor de 2 luni, urmând să execute 7 luni închisoare.
Atât practica, cât și literatura penală a considerat că sporul nu mai poate rămâne în urma grațierii celor 2 pedepse, întrucât nu are autonomie și existență independentă și ca atare, în cazul în care actul de grațiere profită în totalitate condamnatului, primul termen al recidivei nu mai subzistă.
Cu alte cuvinte din cale arătate ne dăm seama că odată cu efectul grațierii dispare și sporul aplicat inițial, pedepsele își redobândesc individualitatea și se constată grațierea lor. În consecință pedepsele existente la data săvârșirii celei de-a doua infracțiuni fiind mai mici de 6 luni, ele nu mai pot fi avute în vedere la stabilirea stării de recidivă.
Există o opinie contrară, care spune că, cuantumul ei, este stabilită cu putere de lucru judecat, iar modificarea ei se poate face doar în mod excepțional (recurs extraordinar), ba mai mult această pedeapsă se înscrie în fișa cu antecedente penale ale condamnatului. Termenul de reabilitare se stabilește totdeauna în raport cu pedeapsa aplicată de către instanța de judecată, fără a se ține seama de reducerile operate asupra acestei pedepse de actul de grațiere.
O altă problemă se ridică dacă se revocă grațierea condiționată. Când se revocă grațierea condiționată a pedepselor aplicate, nu se poate susține că s-ar reindividualiza pedepsele ce urmează a fi executate și cu privire la care există , cu putere de lucru judecat, o determinare precisă.
Cu alte cuvinte prin revocarea grațierii instanța va prelua pedepsele concurente inițiale așa cum au fost ele anterior grațiate, cu sporul adăugat la pedeapsa cea mai grea. Astfel durata pedepsei rezultante dacă depășește 6 luni poate constitui primul termen al recidivei.
Dacă în urma revocării grațierii nu s-au preluat pedepsele concurente împreună cu sporul adăugat am ajunge la următoarea problemă: un făptuitor care a fost condamnat la 7 luni închisoare pentru o infracțiune continuată(pedeapsă grațiată), iar altul care a suferit o condamnare tot de 7 luni închisoare, pedeapsă rezultată(mai multe pedepse sub limita de 6 luni plus un spor) și tot grațiată, în cazul comiterii unei noi infracțiuni în termen de încercare de 3 ani, primul să fie considerat recidivist, iar pentru al doilea să nu se reține starea de recidivă.
Prin urmare, o pedeapsă, rezultantă mai mare de 6 luni închisoare formată din pedepse sub această limită și prin adăugarea unui spor chiar dacă a fost grațiată va putea forma primul termen al recidivei.
O altă problemă se pune atunci când primul termen al recidivei este compus dintr-un concurs de infracțiuni din care unele sunt intenționate și altele neintenționate.
Practica judiciară și literatura penală au considerat că, dacă primul termen al recidivei constă într-o condamnare pentru un concurs de infracțiuni dintre care una este neintenționată, starea de recidivă subzistă în măsura în care cel puțin din celelalte infracțiuni intenționate concurente a fost sancționată cu pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni și dimpotrivă, dacă condamnarea anterioară privește o pedeapsă de 6 luni sau mai mică, stabilită pentru o infracțiune săvârșită din culpă, contopire ca urmare a concursului de infracțiuni, în raport cu prevederile art. 37, lit. a și art. 38 lit. a Cod penal, nu se poate reține starea de recidivă.
Problema care se ridică este aceea dacă împreună în concursul de infracțiuni, infracțiunea din culpă figurează cu cel puțin două infracțiuni intenționate, iar pedepsele pronunțate pentru acestea din urmă sunt fiecare sub limita de 6 luni, dar pedeapsa rezultantă pentru întregul concurs de infracțiuni cu sporul aplicat, este închisoare mai mare de 6 luni.
Dacă potrivit acestui procedeu se ajunge, pentru infracțiunile intenționate, la o pedeapsă rezultantă, inclusiv sporul, mai mare de 6 luni, atunci recidiva există.
Practic, instanța va alege dintre pedepsele intenționate, pedeapsa cea mai grea și la această pedeapsă de bază va putea adăuga un spor.
Considerăm că această opinie este corectă și arătăm că pedeapsa rezultantă nu sete, deci, nici în cazul contopirii urmare unui calcul aritmetic, ci a unei individualizări în raport cu ansamblul activității infracționale.
Condamnarea definitivă la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni cu obligarea la muncă corecțională.
La prima vedere s-ar putea susține că nu poate constituii primul termen al recidivei, condamnarea definitivă la pedeapsa închisorii cu obligarea la muncă corecțională deoarece la data adoptării Codului penal actual instituția muncii corecționale nu a putut fi avută în vedere de legiuitor ca posibil termen al recidivei.
Introducerea în Codul penal prin Legea nr. 6/1973 a instituției muncii corecționale, s-ar putea spune că a restrâns sfera persoanelor cu statutul de recidivist prin includerea unor condiții suplimentare necesare a fi îndeplinite pentru existența stării de recidivă.
Modificarea în discuție vizează însă, nu pedeapsa închisorii în sine ci modul de executare a acestuia. Avându-se în vedere rolul muncii ca factor de educație, în general, s-a considerat că pedeapsa închisorii își poate atinge scopul și privarea efectivă de libertate a celui condamnat la această pedeapsă prin obligarea lui la prestarea unei munci pe durata pedepsei aplicate, dacă sunt îndeplinite anumite condiții prevăzute în art. 81 Cod penal. Deci prin art. 86 Cod penal nu s-a introdus o pedeapsă nouă, ci s-a introdus o modalitate nouă de executare a pedepsei cu închisoarea.
Așadar condiția cu privire la primul termen al recidivei postcondamnatorii, sub aspectul naturii pedepsei, este îndeplinită.
Starea de recidivă există indiferent de revocarea sau nerevocarea obligării la muncă corecțională.
Poate forma primul termen al recidivei pedeapsa cu închisoarea mai mare de 6 luni, ca urmare a înlocuirii amenzii, potrivit art. 631 Cod penal ?
În art. 631 se prevede dacă ,,cel condamnat se sustrage cu rea credință de la executarea amenzii, instanța poate înlocui această pedeapsă cu pedeapsa închisorii în limite prevăzute pentru infracțiunea săvârșită, ținând seama de partea din amendă care a fost achitată”.
În literatura penală, într-o primă părere s-a spus că această pedeapsă nu poate constitui prim termen al recidivei deoarece prin înlocuire nu se reevaluează gradul de pericol social al infracțiunii, ci a mijloacelor folosite pentru îndreptarea făptuitorului.
S-a exprimat și părerea, la care se ne alăturăm, că pedeapsa închisorii care a înlocuit amenda conform art. 631 Cod penal își păstrează caracterul ei de pedeapsă privativă de libertate, ce s-a impus ca urmare a relei conduite a făptuitorului.
În sfârșit, a nu considera recidivist pe cel care, inițial, a fost condamnat la pedeapsa amenzii, pedeapsă înlocuită, ulterior, înseamnă a crede pentru acesta, în mod nejustificat, o situație mai favorabilă în raport cu cel căruia instanța i-a aplicat pedeapsa închisorii. Dealtfel nu ar fi echitabil ca un condamnat să beneficieze, în fapt, de favoarea neexecutării pedepsei tocmai datorită comportării lui contrare legii. Un argument este și art. 38 Cod penal în care amenda înlocuită cu închisoare nu face parte din condițiile care nu atrag starea de recidivă. Nu orice amendă înlocuită cu pedeapsa închisorii va atrage primul termen recidivei, pedeapsa închisorii trebuind să fie mai mare de 6 luni.
Înlocuirea pedepsei amenzii aplicată pentru săvârșirea unei infracțiuni din culpă(ex. art. 249 alin. 1 Cod Penal) cu pedeapsa închisorii va exclude însă starea de recidivă. În practica judiciară s-a considerat că o pedeapsă de 5 luni închisoare(rezultată prin înlocuirea sancțiunii de 4000 lei amendă aplicată pentru infracțiunea prevăzută de art. 180, alin. 1 Cod penal) poate constitui termen al unei pluralități intermediare fiind aplicabile dispozițiile art. 40 Cod penal în cazul săvârșirii, după rămânerea definitivă a acestor hotărâri, de către condamnat, a unei infracțiuni de omor pedeapsa stabilindu-se potrivit regulilor pentru concurs, iar nu prin totalizare.
Din modul de rezolvare al instanței supreme se poate deduce concluzia că și în situația în care ulterior, pedeapsa înlocuită cu închisoarea este mai mare de 6 luni, va putea constitui primul termen al recidivei în cazul comiterii unei infracțiuni, dacă bineînțeles sunt îndeplinite și celelalte condiții prevăzute de art. 37 și art. 38 Cod penal.
Un alt exemplu este sentința nr. 53 din 10 februarie 1999, în care Judecătoria Pucioasa a condamnat inculpatul la pedeapsa de 2.000.000 lei amendă pentru infracțiunea de distrugere prevăzută de art. 217, alin 1 Cod penal, fapta săvârșită la data de 30.10.1997.
Admițând apelul, parchetul prin decizia penală 520 din 30 august 1999, Tribunalul Dâmbovița a desființat în parte hotărârea primei instanțe în sensul că a reținut la încadrarea juridică a faptei și dispozițiile art.37, lit. a Cod Penal constatând că a fost comisă în stare de recidivă condamnatorie. Pedeapsa este nelegală.
Din conținutul art. 72 combinat cu art. 39 Cod penal rezultă că ori de câte ori starea de recidivă este cunoscută instanței judecătorești la data judecării ultimei infracțiuni, care constituie cel de-al doilea termen, acestea sunt obligate să stabilească pedeapsa de executat contopirea după regulile prevăzute de acesta din urmă, nefiind suficientă numai indicarea prevederilor art.37 lit. a Cod penal.
Astfel potrivit art. 39, alin. 2 Cod penal dacă pedeapsa considerată prin termen al recidivei a fost executată în parte, contopirea se face între restul neexecutat din momentul nașterii stării de recidivă respectiv la data de 30 octombrie 1897 și sancțiunea aplicată pentru infracțiunea comisă ulterior, după care se aplică prevederile art. 34 Cod penal. În speță, intr-adevăr în antecedentele penale ale inculpatului există o condamnare de 11 ani închisoare aplicată pentru infracțiunea de omor prin sentința penală nr. 22 din 12,05.1992 a Tribunalului Dâmbovița și în cărei executare s-a aflat în perioada 28 august 1991 – 16 ianuarie 1995, fiind eliberat în condițiile art. 453 – 455 Cod procedură penală.
Întrucât această condamnare ar putea fi considerată executată abia la data de 27 august 2001, iar în ziua de 30 octombrie 1997 el a comis infracțiunea de distrugere prevăzută de art. 217 Cod penal, faptă intenționată pedepsibilă de până la 3 ani, legal instanța a constatat starea de recidivă dispozițiile art. 37 lit. a Cod penal. Față de textele de lege expuse, aceasta este datoare însă în temeiul art. 39 alin. 2 Cod penal să stabilească restul de pedeapsă neexecutat din sancțiunea ce constituie primul termen al recidivei, respectiv 7 ani și 9 zile de închisoare după care să dispună contopirea acestuia cu sancțiunea de 2 milioane amendă penală aplicată pentru infracțiunea de distrugere comisă ulterior.
În final conform art.34 lit. d Cod Penal, urma să aplice pedeapsa cea mai grea de executat, să anuleze mandatul de executare emis anterior pentru pedeapsa de 11 ani și să emită nu nou mandat potrivit deciziei atacate.
b. Hotărârea de condamnare să fi fost pronunțată pentru o infracțiune săvârșită cu intenție.
Hotărârea de condamnare pentru infracțiunea ce constituie primul termen trebuie săvârșită cu intenție, pentru că în prevederile art. 38 alin 1 lit. a prevede că la stabilirea stării de recidivă nu se ține seama de condamnarea privitoare la infracțiunile săvârșite din culpă.
Prin această prevedere a fost subliniată trăsătura caracteristică a recidivei perseverența infracțională a infractorului recidivist, perseverență care nu este posibilă în decât în cazul infracțiunilor săvârșite cu intenție directă, indirectă sau depășită.
c. Hotărârea de condamnare să nu fie dintre acelea de care, potrivit legii nu se ține seama la stabilirea stării de recidivă.
În art. 38 Cod penal se prevede: la stabilirea stării de recidivă nu se ține seama de hotărârile de condamnare privitoare la:
a) infracțiunile săvârșite în timpul minorității;
a1) infracțiunile săvârșite din culpă;
b) infracțiunile amnistiate;
c) faptele care nu mai sunt prevăzute ca infracțiuni de legea penală.
Deasemenea, nu se ține seama de condamnările pentru care a intervenit reabilitarea sau în privința cărora s-a împlinit termenul de reabilitare.
a) condiție care se referă la persoană sau făptuitor.
Se cere ca persoana care săvârșește prima infracțiune, pentru care i se aplică o anumită pedeapsă, aceeași persoană să comită o a doua infracțiune.
Pentru a fi îndeplinită această condiție nu este necesar ca persoana să fie autor și la cea de-a doua infracțiune; este suficient să fie autor la o infracțiune și participant la altă infracțiune ca instigator sau complice, ori participant la ambele infracțiuni.
b). Al doilea termen al recidivei postcondamnatorii
a) Infractorul să săvârșească o infracțiune cu intenție.
În privința formei de vinovăție, menționăm că se realizează cel de-al doilea termen al recidivei numai dacă cel condamnat săvârșește noua infracțiune cu intenție. Intenția poate fi directă sau eventuală. Nu se realizează al doilea termen al recidivei postcondamnatorii când cel condamnat anterior săvârșește noua infracțiune din culpă.
b) Pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită din nou să fie mai mare de un an.
Maximul special al pedepsei închisorii pentru această infracțiune trebuie să îndeplinească un an. Al doilea termen al recidivei poate consta și într-o infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa amenzii alternativ cu închisoarea mai mare de un an chiar dacă instanța sancționează cea de-a doua faptă cu amendă, rezultată fie din aplicarea circumstanțelor atenuante, fiindcă legea se referă la pedeapsa legală prevăzută pentru fapta ce constituie cel de-al doilea termen al recidivei și nu la cea judiciară.
c) Infracțiunea care constituie cel de-al doilea termen al recidivei după condamnare, trebuie săvârșită înainte de începerea executării pedepsei anterioare, în timpul executării acesteia sau în stare de evadare.
Infracțiunea care formează al doilea termen al recidivei poate fi săvârșită înainte de începerea executării pedepsei când făptuitorul, fără a se sustrage de la executare, se află în intervalul de timp – desigur scurt – între momentul definitivării hotărârii de condamnare și începere; se sustrage de la executare; a obținut amânarea executării pedepsei în cazurile prevăzute de art. 453 Cod procedură penală; a obținut, înainte de a începe executarea, suspendarea acesteia printr-o cale extraordinară de atac; a intervenit un decret de grațiere.
În cazul sustragerii de la executare, numai infracțiunea comisă până la împlinirea termenului de prescripție a executării pedepsei poate constitui al doilea termen al recidivei postcondamnatorii.
Infracțiunea este săvârșită în timpul executării pedepsei când condamnatul se găsește în executare efectivă a pedepsei, condamnatul a obținut întreruperea executării, condamnatul a fost liberat sau grațiat condiționat(înainte de împlinirea pedepsei). Tot în timpul executării pedepsei se consideră a fi săvârșită și infracțiunea pe care condamnatul o comite înăuntrul termenului de încercare, în cazul aplicării suspendării condiționate a executării pedepsei sau în intervalul de timp de la încetarea obligării la muncă corecțională și până la împlinirea duratei pedepsei.
În ceea ce privește infracțiunea săvârșită în stare de evadare au existat mai multe opinii:
Prima opinie afirmă că evadarea este incriminată ca infracțiune distinctă în partea specială a Codului penal în art. 269, sancționată în formă simplă cu închisoare de la 6 luni la 2 ani închisoare.
Când un infractor săvârșește mai multe infracțiuni acesta se încadrează în art. 32, privind pluralitatea de infracțiuni, neexistând nici o situație în care pluralitatea de infracțiuni să nu constituie nici concurs de infracțiuni, nici recidivă cu excepția situațiilor prevăzute la art. 38 Cod penal.
Actele de clemență, adoptate în timp au exceptat de la beneficiul amnistiei și grațierii pe cei care au săvârșit infracțiunea prevăzută de art. 269 Cod penal.
Prin urmare, simplul fapt că în cazul săvârșirii infracțiunii de evadare pedeapsa aplicată pentru această infracțiune se adaugă la pedeapsa ce se execută(art. 269 alin. 3 și art. 39 alin. 3 Cod penal) nu poate constitui un argument care ar fi adus în sprijinul inexistenței recidivei, deoarece condițiile referitoare la recidivă sunt întrunite.
Argumente de logică (raționale).
Dacă recidiva postcondamnatorie se realizează când persoana săvârșește o nouă infracțiune înainte de executare, cu atât mai mult trebuie să se realizeze când se comite o infracțiune – și aceasta este evadarea – în timpul executării.
Admițând teza incontestabilă că infractorul condamnat care în locul de deținere săvârșește să presupunem infracțiunea prevăzută de art. 180 alin. 2 sau art. 239, alin. 1 Cod penal, devine recidivist, nu putem accepta părerea că același infractor condamnat va deveni recidivist dacă săvârșește o evadare adică o infracțiune mai gravă.
Dacă ipoteza evadării din stare legală de reținere, neexistând o hotărâre definitivă de condamnare la pedeapsa închisorii, infracțiunea de evadare și infracțiunea pentru care inculpatul a fost arestat preventiv se află în concurs real, nefiind incidente dispozițiile art. 269 alin. 3 Cod penal, ci ale art. 33 lit. a și art. 34 lit. a. Cod penal, atunci putem afirma că în a doua ipostază, a evadării din executarea unei pedepse definitive (pentru o infracțiune intenționată mai mare de 6 luni închisoare) trebuie să se rețină recidiva post condamnatorie din moment ce în nici un mod nu poate fi contestată existența pluralității de infracțiuni.
Argumente de politică penală.
Observăm că evadarea este sancționată cu închisoare de la 6 luni la 2 ani, fără a prevedea alternativ și amenda, deși prin legea 6/1973 aceasta s-a extins, de regulă la toate infracțiunile pentru care se prevede pedeapsă până la 2 ani.
Legiuitorul, având în vedere tocmai gradul de pericol social ridicat al comportamentului agresiv și de mare risc al condamnatului, a prevăzut un tratament juridic sancționator mai sever care constă în cumularea pedepselor și nu în contopirea lor ce constituie în general regula sancționării pluralității de infracțiuni manifestate sub forma concursului, a recidivei postcondamnatorii.
Ar fi o lipsă de consecvență ca legiuitorul să instituie pentru acest caz un sistem sancționator mai sever, dar în același timp să-l sustragă de la statutul recidivei care consacră un regim juridic mai aspru nu numai în privința aplicării pedepsei, dar și a restricțiilor impuse în raport cu alte instituții ale dreptului penal, cum sunt condamnarea cu suspendarea executării pedepsei, amnistia, grațierea, liberarea condiționată, etc.
O a doua opinie care apare în literatura noastră juridică susține că nu poate genera starea de recidivă postcondamnatorie însăși în fracțiunea de evadare, pe considerentul că această infracțiune are un caracter dependent de condamnarea în baza căruia făptuitorul execută pedeapsa.
În ce privește gravitatea infracțiunii, arătăm că este necesar ca pedeapsa prevăzută de lege să fie mai mare de un an închisoare pentru a forma cel de-al doilea termen.
Doctrina și jurisprudența franceză argumentează această susținere pe care o consideră corectă, invocându-se ideea că cel de-al doilea termen al recidivei trebuie să fie o infracțiune independentă de prima să nu fie o consecință a primei condamnări; ori infracțiunea de evadare, ea fiind comisă de către infractor pentru a se sustrage consecințelor condamnării anterioare. De aici rezultă concluzia că evadarea nu generează starea de recidivă, cât și pe formularea art. 39 alin.3 Cod penal, care reglementând regimul de sancționare al recidivei postcondamnatorie, în cea de-a treia situație, stabilește că prin pedeapsa anterioară se înțelege pedeapsa ce se acumulează cu pedeapsa aplicată pentru evadare.
La cele spuse mai sus vom prezenta următoarea speță:
Inculpatul a fost condamnat la pedepse între 10 ani și 3 ani închisoare reținându-se și starea de recidivă prevăzută de art. 37 lit. a Cod penal. În temeiul art. 33 lit. a si art.34 lit. a Cod penal s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, de 3 ani închisoare la care s-a adăugat un spor de 1 an în total 4 ani închisoare. Totodată prima instanță a revocat liberarea condiționată a inculpatului din executarea unei pedepse anterioare și contopind restul de 201 zile închisoare rămase neexecutate cu pedeapsa de 4 ani închisoare, a adăugat un spor de 1 an, inculpatul urmând să execute 5 ani închisoare.
Instanța a condamnat pe inculpat la 1 an și 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de evadare, din situația de arest preventiv în care se găsea, ca urmare a comiterii infracțiunii pentru care i s-au aplicat pedepsele între 10 luni și 3 ani închisoare. Această ultimă pedeapsă de 1 an și 6 luni a fost adăugată conform prevederilor art. 269 alin. 3. Cod penal, la pedeapsa de 5 ani închisoare dispunându-se ca inculpatul să execute în final o pedeapsă de 6 ani și 6 luni închisoare.
Acest mod de soluționare este greșit din două puncte de vedere:
a). potrivit art. 34 alin. 3 Cod penal, prin contopire nu poate fi depășit totalul pedepselor stabilite de instanță pentru infracțiunile concurente. Această regulă se aplică așa cum rezultă din art. 39 Cod penal și în cadrul stabilirii pedepsei pentru infracțiunea săvârșită în stare de recidivă după condamnare. În consecință, instanța contopind pedeapsa aplicată pentru infracțiunile deduse judecății de 4 ani, cu restul rămas neexecutat 201 zile din pedeapsa anterioară a dispus, prin aplicarea greșită a art.34, alin 2 Cod Penal, ca inculpatul să execute prin adăugarea unui spor de 1 an la pedeapsa cea mai grea de 4 ani, 5 ani închisoare, ceea ce depășește totalul celor 2 pedepse, soluție ce este total ilegală .
b). deoarece, în momentul evadării, inculpatul nu se afla în executarea unei pedepse(hotărârea definitivă de condamnare cu privire la infracțiunea pentru care a fost arestat preventiv pronunțându-se după evadarea sa), infracțiunile pentru care inculpatul era arestat preventiv și infracțiunea de evadare erau concurente, toate fiind comise mai înainte ca el să fie condamnat definitiv pentru vreuna din ele. Ca urmare, instanța trebuia să dispună contopirea tuturor pedepselor stabilite pentru infracțiunile pentru infracțiunile concurente inclusiv cea pronunțată pentru infracțiunea de evadare.
Recidiva postexecutorie
Definiția recidivei postexecutorii se regăsește în art. 37, lit. b, Cod penal care prevede: „când după executarea unei pedepse cu închisoarea mai mare de 6 luni, după grațierea totală sau a restului de pedeapsă, ori după împlinirea termenului de prescripție a executării unei asemenea pedepse, cel condamnat săvârșește din nou o infracțiune cu intenție pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de un an.”
Observăm o serie de diferențe între recidiva prevăzută în “Codul penal – Carol II” care în art.109 prevedea: „Acela care după executarea integrală a unei pedepse criminale sau după grațiere, comite o a doua crimă, va fi condamnat la o pedeapsă superioară cu un grad aceleia prevăzute de lege pentru crima săvârșită”. Unele condiții sunt asemănătoare sau identice cu cele care privesc recidiva mare postcondamnatorie, diferența cea mai mare fiind existența unei condamnări definitive.
a). Primul termen al recidivei postexecutorii
– nu există recidivă mare postexecutorie atunci când pedeapsa pronunțată prin hotărârea de condamnare este închisoarea de 6 luni sau mai mică. La stabilirea stării de recidivă, când se verifică îndeplinirea condițiilor cerute primului termen, se ține, deci, seama de pedeapsa definitivă stabilită de instanță, iar nu de partea din acea pedeapsă executată efectiv. Nu are importanță modul de executare a pedepsei, executarea putând avea loc, într-un loc de deținere prin muncă corecțională, în stare de libertate sau altă modalitate. Nu are relevanță pentru existența recidivei mari postexecutorii, dacă la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni s-a ajuns ca urmare a aplicării pedepsei pentru o singură infracțiune sau pentru mai multe infracțiuni concurente prin adăugarea unui spor. Nu există recidivă mare postexecutorie dacă pedeapsa a fost executată într-o unitate militară disciplinară, deoarece, în acest caz, după executare intervine reabilitarea de drept.
– executarea unei pedepse cu închisoarea mai mare de 6 luni, ca urmare a grațierii totale ori a restului de pedeapsă.
În practică, s-au ridicat unele probleme în cazul în care pedeapsa pronunțată pentru prima condamnare a fost stabilită ca pedeapsă unică pentru mai multe infracțiuni și numai pedepsele aplicate pentru unele dintre acestea au fost grațiate, precum și în situațiile când grațierea a fost acordată condiționat.
În realizarea condiției cu privire la gravitatea condamnării ce formează primul termen al recidivei nu interesează dacă pedeapsa mai mare de 6 luni reprezintă sancțiunea unei singure infracțiuni sau dacă, la o astfel de pedeapsă s-a ajuns prin aplicarea sistemului de pedepsire consacrat pentru concursul de infracțiuni.
În prima situație, când una din condamnările pronunțate pentru infracțiunile concurente este închisoarea mai mare de 6 luni, nu se ivesc probleme dacă actul de grațiere înlătură toate pedepsele aplicate pentru infracțiunile concurente. În acest caz, subzistă primul termen al recidivei.
În a doua situație când depășirea limitei de 6 luni închisoare este urmarea aplicării unui spor, se ridică unele probleme în legătură cu primul termen al recidivei în măsura în care de actul de grațiere profită integral condamnatul.
Într-o primă interpretare s-ar putea susține că subzistă primul termen al recidivei în acest caz, deoarece, chiar dacă s-a ajuns la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni, ca urmare a aplicării unui spor, pedeapsa finală aplicată reflectă, pe de o parte, atât gravitatea fiecărei infracțiuni în parte cât și gravitatea ansamblului infracțional format din infracțiunile concurente.
Deci la apariția unui act de grațiere, termen prim al recidivei postexecutorii subzistă, deoarece actul de grațiere are aceleași efecte, atât asupra pedepselor aplicate pentru fiecare infracțiune în parte, cât și asupra sporului.
Într-o altă interpretare consacrată și de practica judiciară, primul termen al recidivei postexecutorie nu subzistă atunci când la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni s-a ajuns prin aplicarea unui spor, dacă pedepsele stabilite pentru fiecare infracțiune în parte au fost înlăturate.
Așa fiind, în cazul intervenției unui act de grațiere, acesta trebuie aplicat nu la pedeapsa rezultantă, ci la fiecare pedeapsă aplicată pentru fiecare infracțiune în parte.
Eficiența actului de clemență extinzându-se asupra fiecărei pedepse aplicată pentru fiecare infracțiune din concurs, nu se extinde însă și asupra sporului, deoarece, sub beneficiul actului de clemență intră numai pedepsele stabilite în prima etapă a procesului aplicării pedepsei, nu și pedeapsa rezultantă. În baza acestui raționament sporul nu mai poate rămâne în urma grațierii pedepselor stabilite pentru infracțiunile concurente, deoarece, el nu mai are justificare nu mai are la ce se adăuga.
Sistemul sancționator al cumulului juridic facultativ este grefat pe sistemul absorbției, reprezentând o perfecționare a acestuia prin posibilitatea adăugării unui spor la pedeapsa mai gravă. În situația în care pedepsele sunt înlăturate prin efectul grațierii, dispare problema răspunderii penale pentru concursul de infracțiuni și implicit sporul aplicat inițial, care nu mai poate fi reținut, neîndeplinindu-se condiția cerută de lege pentru existența recidivei după grațiere cu privire la gravitatea pedepsei grațiate.
Există însă diferența între sporul aplicat concursului de infracțiuni și sporul aplicat infracțiunii continuate. La infracțiunea continuată sporul fuzionează organic cu pedeapsa infracțiunii săvârșite, derivând inseparabil de această pedeapsă, așa că în cazul apariției unui act de grațiere, sporul nu poate fi înlăturat, iar primul termen al recidivei subzistă sub aspectul gravității.
Soluția promovată în această interpretare pe care o împărtășim este valabilă și pentru situațiile când numai una din infracțiunile ce formează concursul, ca prin termen al recidivei cade sub incidența actului de grațiere. Și în această situație înlăturându-se chiar numai una din pedepsele pronunțate pentru una din cele două infracțiuni ce compun concursul se înlătură automat și sporul și deci, dacă prin spor s-a îndeplinit condiția cu privire la cuantumul pedepsei, prin înlăturarea sporului condiția rămâne neîndeplinită.
În situația când grațierea se acordă condiționat, primul termen al recidivei postexecutorie, nu există decât din momentul îndeplinirii condiției fixate prin actul de grațiere. Condițiile stării de recidivă cu privire la primul termen pot fi îndeplinite și până în acest moment, însă în modalitatea prevăzută în art. 37, lit. a Cod penal.
Până în acest moment, grațierea condiționară nu are efectele grațierii clasice, necondiționate. Ca exemplu avem speța în care V.P. a fost trimis în judecată și condamnat pentru două infracțiuni cu reținerea stării de recidivă prevăzută de art. 37, lit. b., Cod penal.
Una din fapte a fost săvârșită la 7 iulie 1992 pentru care inculpatul a primit 1 an închisoare iar pentru cea dea doua din 21 martie 1993 i s-a aplicat un an și două luni închisoare. Prin contopirea celor două pedepse inculpatul urma să execute pedeapsa rezultantă de 1 an și două luni închisoare. Dar inculpatul avea în antecedente o condamnare de un an și șase luni închisoare pe care o executase parțial, fiind grațiat condiționat prin Decretul nr. 23 din 14 februarie 1990, având un rest de executat de 5 luni și 15 zile închisoare. În apelul parchetului, instanța de control judiciar a reținut pentru cele două fapte starea de recidivă prevăzută de art. 37, lit. a Cod penal și pedeapsa rezultantă la 1 an și 2 luni, s-au adăugat pedeapsa de 5 luni și 15 zile pentru care grațierea–urmând ca inculpatul să execute 1 an, 7 luni și 15 zile. Parchetul a declarat recurs susținând că, pentru fapta din 7 iulie 1992, erau aplicabile prevederile art. 37, lit. a, Cod penal fiind săvârșită în termenul de încercare a grațierii condiționate și la pedeapsa aplicată pentru această faptă de 1 an închisoare trebuia adăugat restul de 5 luni și 15 zile. Pentru fapta din 21 martie 1993, trebuiau reținute prevederile art. 37, lit. b, Cod penal, fiind săvârșită după expirarea termenului de încercare de 3 ani. deci contopirea pedepselor trebuia să se facă între pedeapsa de 1 an, 5 luni și 15 zile și pedeapsa de 1 an si 2 luni, urmând ca în final să fie executat pedeapsa de 1 an și 15 zile și nu 1 an, 7 luni și 15 zile cum stabilise instanța de apel.
Curtea de Apel Ploiești a respins ca nefondat recursul parchetului cu motivare că mai întâi se face aplicarea dispozițiilor legale cu privire la concursul de infracțiuni, după care se face aplicarea dispozițiilor legale cu privire la starea de recidivă.
– condamnarea la pedeapsa închisorii a cărei executare a fost prescrisă.
Considerăm că va exista primul termen al recidivei atunci când celui căruia i s-a
aplicat o astfel de pedeapsă(închisoare mai mare de 6 luni) săvârșește din nou o infracțiune, după ce s-a împlinit termenul de prescripție a executării unei asemenea pedepse.
De menționat că nu se poate afla în stare de recidivă mare postexecutorie cel care a fost condamnat anterior pentru o infracțiune prevăzută de art. 125, alin. 2 care prevede: “prescripția nu înlătură executarea pedepselor principale pronunțate pentru infracțiunile contra păcii și omenirii”.
Deasemenea art. 121, alin. 2 prevede că, “prescripția nu înlătură răspunderea penală în cazul infracțiunilor contra păcii și omenirii”.
b). Condiții cu privire la al doilea termen
Ca și în cazul recidivei postcondamnatorii, al doilea termen al recidivei postexecutorii îl formează o infracțiune intenționată pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 1 an.
Ceea ce diferențiază recidiva postcondamnatorie de recidiva postexecutorie este existența la cea din urmă a deciziei de executare a pedepsei, a decretului de grațiere sau a datei la care s-a împlinit termenul de prescripție a executării pedepsei.
Când după executarea unei pedepse privative de libertate mai mare de 6 luni, aplicată pentru o infracțiune intenționată, dar mai înainte de împlinirea termenului de reabilitare se săvârșesc mai multe infracțiuni cu intenție, în concurs, condițiile stării de recidivă postexecutorie sunt îndeplinite, fiecare dintre infracțiuni constituind termenul secund al recidivei. În acest caz vom spune că există o dublă sau multiplă recidivă.
La cele enunțate, o dovadă o face speța care urmează:
Prin sentința penală 1328 din 1989 Judecătoria Brașov la condamnat pe B.I. la 2 ani închisoare pentru o infracțiune, pedeapsă pe care condamnatul a executat-o parțial, fiind apoi grațiat condiționat pentru un rest de pedeapsă de 1 an și 7 luni.
Ulterior prin sentința penală nr. 886/1993 , Judecătoria l-a condamnat pe B.I. pentru 2 infracțiuni concurente la o pedeapsă rezultată(inclusiv un spor de 1 an și 8 luni închisoare), făcându-se și aplicarea art. 37, lit. a, Cod penal pentru recidivă postcondamnatorie).
De asemenea s-a revocat beneficiul grațierii pedepsei de 2 ani închisoare, pronunțate prin sentința penală nr. 1328/1989 inculpatul urmând să execute cumulat restul de pedeapsă neexecutată din grațiere, împreună cu nou aplicată pedeapsa de 1 an și 8 luni închisoare adică în total 3 ani și 3 luni închisoare.
Instanța de recurs, având soluționat recursul condamnatului, a constatat că până la data săvârșirii celui de al doilea fapt pedeapsa pronunțată pentru primul fapt expirase, depășindu-se termenul de 3 ani prevăzut pentru actul de clemență.
Ca atare nu mai puteau fi aplicate în cauză, prevederile art. 37, lit. b Cod penal privind recidiva postcondamnatorie, situație în care nu se mai putea proceda la revocarea grațierii condiționate.
Motivarea în drept a deciziei pedepsei pronunțate de Tribunalul Județului Brașov trebuie corectată în sensul că revocarea grațierii condiționate nu mai este posibilă datorită expirării termenul de încercare nu pentru că s-a făcut în mod greșit aplicarea prevederilor art. 37, lit. b Cod penal, în loc de cele ale art. 37, lit. b Cod penal.
Dacă cel liberat condiționat din executarea unei pedepse ce a fost reduse în urma grațierii parțiale, săvârșește din nou o infracțiune intenționată după împlinirea duratei pedepsei așa cum a fost redusă ca efect al grațierii se va afla în stare de recidivă postexecutorie fiind aplicabile dispozițiile art. 37, lit. b Cod penal, deoarece pedeapsa este considerată ca executată în întregime, iar liberarea condiționată nu mai poate fi revocată.
Mica recidivă
În “Codul Penal – Carol II” mica recidivă era reglementată în art. 112 care prevedea „acela care, după ce a executat trei pedepse pentru delicte identice, consistând fiecare în închisoare corecțională sau detențiune simplă de 6 luni sau, mai mică săvârșește un nou delict identic, va fi pedepsit cu maximum pedepsei, prevăzută în lege pentru acest delict, la care se poate adăuga un plus de pedeapsă până la 5 ani, fără a putea depăși maximum general al pedepsei”.
Până la actualul Cod penal s-au adus modificări, mica recidivă ajungând la forma ce apare în art. 37, lit. c Cod penal și anume :
„când după condamnarea la cel puțin 3 pedepse cu închisoare până la 6 luni sau după executare, după grațierea totală sau a restului de pedeapsă, are după prescrierea executării a cel puțin trei asemenea pedepse, cel condamnat săvârșește din nou o infracțiune cu intenție pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de un an”
După cum se observă din definiția recidivei, mica recidivă se poate prezenta atât în formă postcondamnatorie, cât și în formă postexecutorie.
a). Condiții cu privire la primul termen
Pentru a se îndeplini condițiile la primul termen, trebuie ca mai întâi să existe nu mai puțin de trei condamnări definitive la închisoare până la 6 luni.
Spre deosebire de vechiul Cod penal nu se mai cere ca aceste trei condamnări să fie pronunțate pentru infracțiuni de aceeași natură.
Este necesar pentru realizarea acestui prim termen ca aceste trei pedepse la închisoarea până la 6 luni trebuie să fie definitive și distincte.
Cele trei pedepse cuprinse în trei hotărâri de condamnare distincte pot fi pronunțate pentru infracțiuni distincte sau fiecare în parte pentru câte un concurs de infracțiuni, cu obligația ca fiecare concurs în parte să nu depășească 6 luni închisoare.
O singură condamnare sau chiar două condamnări pentru mai multe infracțiuni concurente nu poate(pot) genera mica recidivă.
Se pune întrebarea dacă la mica recidivă postcondamnatorie toate trei pedepsele trebuie să nu fie executate sau ultima? Desigur, s-a răspuns în literatura de specialitate, că se poate ca toate trei să nu fie executate, dar este suficient să nu fie executată doar ultima dintre ele sau una, pentru a exista primul termen al micii recidive.
În cazul când două dintre infracțiuni sau toate trei sunt concurente, ele mai sunt susceptibile de pedepse distincte și chiar dacă au fost judecate separat, trebuie să fie contopite și să li se aplice o singură pedeapsă care se ia în considerare atunci când se pune problema reținerii recidivei.
A patra condamnare nu poate intra în componența primului termen al recidivei mici, infracțiunea săvârșită pentru care s-a pronunțat această condamnare poate forma al doilea termen al recidivei în acest caz.
Dacă una din cele trei condamnări la pedeapsa închisorii mai mică de 6 luni a fost pronunțată în străinătate, nu se ia în considerare pentru stabilirea micii recidive, chiar dacă o astfel de condamnare a fost recunoscută potrivit dispozițiilor legii, deoarece art. 37, alin. 2, Cod penal prevede că recidiva internațională nu poate exista decât sub forma modalităților prevăzute de art. 37, lit. a și b.
b). Condiții cu privire la al doilea termen
La fel ca la toate cele 3 infracțiuni cuprinse în primul termen și infracțiunea
cuprinsă în al doilea termen trebuie să fie săvârșită cu intenție, pentru a se dovedi perseverența infracțională a infractorului.
Și pentru existența micii recidive se cere ca infracțiunea săvârșită din nou, care poate fi diferită ca natură de celelalte(cel puțin trei) săvârșite anterior, să fie comisă cu intenție, iar pedeapsa prevăzută de lege pentru această infracțiune să fie închisoarea mai mare de un an, după condamnare la recidiva postcondamnatorie, după executare, după grațierea totală sau a restului de pedeapsă ori după prescripția executării celor trei pedepse, caz în care se reține mica recidivă postexecutorie.
4. Recidiva internațională
În art. 37, alin 2 se prevede că „pentru stabilirea stării de recidivă în cazurile prevăzute în alin. 1 lit. a și b și alin. 2 se poate ține seama și de hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate, pentru o faptă prevăzută și de legea română, dacă hotărârea de condamnare a fost recunoscută potrivit dispozițiilor legii. În această dispoziție se prevede cu alte cuvinte recidiva internațională, bineînțeles în anumite condiții și limite. Prin recidivă internațională se înțelege situația când primul termen al recidivei este o „hotărâre de condamnare pronunțată în străinătate”.
În comparație cu recidiva teritorială, recidiva internațională este mai restrânsă. În primul rând aceasta este posibilă numai cu privire la marea recidivă(cazurile de la lit. a, b a art. 37).
În al doilea rând, recunoașterea recidivei internaționale este lăsată la aprecierea instanței române: această instanță poate ține seama sau poate să nu țină seamă de hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate.
Recunoașterea unei hotărâri penale străine, indiferent pe ce cale e făcută nu este posibilă dacă textul integral al acesteia, împreună cu principalele acte care au stat la baza soluției nu sunt mai înainte cunoscute de instanța de judecată, sau după caz, de procuror și comunicată condamnatului, numai astfel poate fi examinată și verificată competența instanței străine, compatibilitatea hotărârii cu ordinea publică din România, eficiența juridică a unui act întocmit de o autoritate străină.
Dacă hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate a fost recunoscută și luată în considerare, starea de recidivă se stabilește potrivit condițiilor de existență a recidivei prevăzute în Codul penal, același lucru și ce privește condițiile de sancționare. În ipoteza în care hotărârea pronunțată în străinătate nu a fost recunoscută și totuși s-a pronunțat condamnarea unui inculpat, reținându-se în sarcina sa starea de recidivă, o asemenea soluție este nelegală.
În al treilea rând, deci, hotărârea de condamnare pronunțată în străinătate trebuie să fie recunoscută(nu mai cunoscută de instanța română după normele înscrise în Codul de procedură penala art. 519 – 520).
CAPITOLUL IV
CAUZELE CE EXCLUD SAU ÎNLĂTURĂ STAREA DE RECIDIVĂ
1. Infracțiuni săvârșite în timpul minorității (art. 38, lit. a, Cod penal)
În “Codul penal Carol II” se prevedea la art. 116 alin. 2 „de asemenea nu se socotește recidivist minorul care nu a împlinit 19 ani și majorul care a săvârșit o nouă infracțiune, după ce fusese condamnat pentru o altă infracțiune în epoca adolescenței art. 45 ”, încă odată cu corectările textului legii pentru modificarea “Codului Penal Carol al II-lea” și punerea în concordanță cu Constituția din 27 februarie, aduse de Ministrul de Justiție s-a prevăzut, deasemenea nu se socotește recidivist minorul care nu a împlinit 18 ani și majorul care a săvârșit o nouă infracțiune după ce fusese condamnat pentru altă infracțiune comisă în epoca adolescenței”.
Potrivit art. 8 din Decretul nr. 31/1954 o persoană devine majoră la împlinirea vârstei de 18 ani, ca atare, făptuitorul care a comis o infracțiune între 14 – 16 ani(dovedindu-se că a lucrat cu discernământ) sau între 16 – 18 ani , nu poate fi considerat recidivist, dacă după condamnare sau executarea pedepsei stabilite pentru acea infracțiune săvârșite din nou o infracțiune.
Este cunoscut faptul că Decretul nr. 218 din 113 iulie 1977 modifică substanțial sistemul sancțiunilor ce se aplică minorilor care au săvârșit infracțiuni, în sensul că acestora, în prezent, li se poate aplica una din cele doua măsuri educative – încredințarea minorului colectivului unde muncești ori învață, internarea minorului într-o școală specială de muncă și reeducare.
Deoarece în art. 37 Cod penal se vorbește de „condamnarea la pedeapsa închisorii”, sancțiune ce nu se mai poate aplica minorului infractor, apreciem că dispozițiile art. 38, lit. a, Cod penal nu sunt în prezent aplicabile asemănător altor dispoziții din Codul Penal privitoare la sancțiunile minorilor(art.862 aliniat ultim; art. 100 și următoarele din Codul penal).
Astfel Decretul nr. 218/1977 a instituit un regim sancționator absent în raport cu infractorii minori, răpind instanțelor posibilitatea de a-i trimite la închisoare chiar dacă au comis fapte deosebit de grave.
În prezent instanțele chemate să apere societatea sunt practic dezarmante față de infractorii minori, deși tocmai în rândurile lor crește vertiginos numărul infractorilor de violență gravă.
O altă problemă se ridică în raport cu condamnările pronunțate pentru infracțiunile săvârșite de minori, anterior Decretului nr. 218/1977, întrucât, potrivit principiului aplicării legi penale mai favorabile, condamnările pronunțate minorilor pentru infracțiuni săvârșite anterior Decretului nr. 218/1977 nu pot intra în discuție.
O întrebare se poate pune, însă, dacă dispozițiile art. 38, alin. 1, Cod penal sunt aplicabile și atunci când activitatea infracțională a fost începută în timpul minorității, iar ultimul act infracțional a fost comis la o dată când făptuitorul a devenit major(în cazul infracțiunilor continuate sau continue).
Înainte de apariția Decretului nr. 218/1977 s-a susținut că determinat este momentul începerii și nu momentul încetării activității infracționale.
A doua părere, pe care a exprimat-o și practica judiciară este aceea că dacă un minor a comis unele acțiuni ale infracțiunii continuate și după vârsta de 18 ani, va răspunde pentru infracțiunea continuată potrivit prevederilor referitoare la răspunderea penală a persoanelor majore.
În situația în care la data săvârșirii infracțiunii, o inculpată nu împlinise vârsta de 18 ani, sunt aplicabile dispozițiile Decretului nr. 218/1977, chiar în cazul în care, fiind căsătorită, ea avea potrivit art. 8 din Decretul nr. 31/1954 statutul de persoană majoră, întrucât prin căsătorie a dobândit numai capacitate de exercițiu deplină a drepturilor civile.
Dacă făptuitorul, în perioada când era minor a săvârșit o infracțiune contra vieții (omor) care de regulă se comite printr-un singur act de executare, stabilirea răspunderii penale se va face potrivit prevederilor din Decretul nr. 218/1977, chiar și atunci când infracțiunea s-a consumat prin producerea rezultatului letal, după ce el a devenit major.
În sentința penală nr. 251 din 21 aprilie 1992, Judecătoria Bârlad a condamnat pe inculpatul M.H. pentru săvârșirea mai multor infracțiuni de furt calificat prevăzut în art. 208 raportat la art. 209 cu aplicarea art. 37, lit. a, Cod penal.
În baza art. 9 din Decret –lege nr. 3/1990 s-a dispus înlăturarea beneficiului grațierii unei pedepse anterioare, urmând să execute 2 ani și 6 luni închisoare, pe lângă noua pedeapsă .
Hotărârea a rămas definitivă prin respingerea recursului declarat de inculpat, de către Tribunalul Vaslui prin decizia penală nr. 407 din 23 septembrie 1992.
Recursul în anulare declarat este fondat.
Potrivit art. 37, lit. a, Cod penal există recidivă când după o condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni al condamnatului săvârșește o nouă infracțiune cu intenție, iar pedeapsa prevăzută de lege pentru a doua infracțiune este închisoarea mai mare de 1 an.
Din actele aflate la dosarul nr. 1117/1990 a Judecătoriei Bârlad că față de inculpat s-a luat, prin sentința penală nr. 212 din 12 iunie 1990 a Judecătoriei Bârlad, în temeiul art. 3 din Decretul nr. 218/1977, măsura trimiterii într-o școală specială de muncă și reeducare pe o perioadă de 2 ani și 6 luni, pentru săvârșirea în timpul când era minor a infracțiunii continuate de furt calificat.
Ca urmare instanța nu poate reține recidiva prevăzută în art. 37, lit. a din Codul penal, câtă vreme prima hotărâre de condamnare privea o faptă săvârșită în timpul minorității.
În ceea ce privește înlăturarea beneficiului grațierii, se constată că potrivit art. 9 din Decretul-lege nr. 3/1990 cei grațiați care în decurs de ani săvârșește o infracțiune intenționată vor executa pe lângă pedeapsa stabilită pentru acea infracțiune și pedeapsă ori restul nerezultat ca urmare a aplicării acestui act normativ.
Din conținutul textului de lege, menționat rezultă, că în cazul săvârșirii unei noi infracțiunii intenționate, după grațiere, ceea ce se execută este pedeapsa anterioară, nu și măsura educativă a trimiterii într-o școală specială de muncă și reeducare.
Infracțiuni săvârșite din culpă (art.38,lit.a1 Cod Penal)
Înainte în vechiul cod nu era prevăzută forma de vinovăție cu care trebuia să fie săvârșită infracțiunile ce formau primul și al doilea termen al recidivei.
Prin Legea nr. 6/1973 primul termen al recidivei nu va putea fi constituită niciodată dintr-o condamnare, indiferent de cuantumul ei, pentru o infracțiune săvârșită din culpă. Într-adevăr, recidiva fiind caracterizată îndeobște ca o perseverență a făptuitorului pe calea infracționalității, este greu de susținut că această perseverență se învederează atunci când acesta săvârșește infracțiunea din culpă.
O condamnare pentru un concurs de infracțiuni, dintre care una este neintenționată, va constitui primul termen al recidivei, deși potrivit art. 38 lit. a1 Cod penal, la stabilirea stării de recidivă nu se ține seama de hotărârile de condamnare privitoare la infracțiunile săvârșite din culpă, dacă cel puțin una din celelalte infracțiuni intenționate, concurente a fost sancționată cu pedeapsa închisorii mai mare de 6 luni.
Săvârșirea din nou a unei infracțiuni intenționate nu generează stare de recidivă, în cazul când condamnarea anterioară constă într-o pedeapsă de 6 luni închisoare sau mai mică stabilită pentru o infracțiune comisă cu intenție și o pedeapsă mai mare de 6 luni, aplicată pentru o infracțiune săvârșită din culpă (contopite în baza art. 34, Cod penal) dacă prin descontopire se constată că pedeapsa pentru infracțiunea săvârșită cu intenție nu îndeplinește condițiile pentru a fi prin termen al recidivei.
Așa cum am mai arătat, pot forma primul termen al recidivei și infracțiunile praeterintenționate, deoarece art. 38, lit. a nu exclude dacă dacă infracțiunile din culpă, ori infracțiunile praeterintenționate cuprind întotdeauna în latura lor subiectivă și forma de vinovăție cu intenție.
Deasemenea în cazul concursului de infracțiuni care formează primul termen al recidivei nu este posibilă includerea exclusivă a infracțiunilor săvârșite din culpă.
Infracțiuni amnistiate (art.38, lit. b, Cod penal)
Codul Penal în art.119 prevede „amnistia înlătură răspunderea penală pentru fapta săvârșită. Dacă intervine după condamnare, ea înlătură și executarea pedepsei pronunțate, precum și celelalte consecințe ale condamnării”.
Actul în sine este de competența puterii legiuitoare a Parlamentului. Fiind un act de clemență, de iertare a celor care au săvârșit anumite infracțiuni, este firesc ca această iertare să nu o poată acorda decât puterea care a incriminat faptele respective ca infracțiuni.
Amnistia operează în rem, fiindcă se renunță la aplicarea legii penale pentru anumite infracțiuni comise prin care se acordă, arătate anume în acest act. Ca atare profită tuturor participanților. Uneori se admit unele derogări în privința efectelor reale care sunt condiționate de anumite cerințe de ordin personal. De exemplu, Decretul nr. 147/197779, în art.1 se referă la minori și tineri între 18 și 21 de ani. Desigur, nu înseamnă că fapta pentru care nu este tras la răspundere penală își pierde caracterul internațional.
Amnistia poate fi folosită și ca mijloc de reevaluare a politicii penale, de recuperare a unor eventuale acte de injustiție dar poate, de asemenea să se fundamenteze și pe ideea de identificare a noi resurse și mijloace ce urmează a fi folosite în demersul permanent al apărării sociale și al ordinii de drept.
După întindere amnistia poate fi generală și specială, iar în funcție de momentul în care se adoptă distingem între amnistie înainte de condamnare, după condamnare și amnistia postexecutorie.
Prin actul de amnistie se indică obiectul ei, întinderea efectelor actului arătându-se și infracțiunile pentru care se aplică, fie stabilește maximul special legal al pedepselor pentru infracțiuni amnistiate, ori se arată obiectul de grupă al infracțiunilor. Efectele amnistiei înainte de condamnare este acela că înlătură răspunderea penală pentru toți participanții. Dacă amnistia este după condamnare înlătură executarea pedepsei, precum și celelalte consecințe ale condamnării, aducând atingere autorității de lucru judecat, care nu se înlătură decât prin folosirea mijloacelor extraordinare de atac, ori în urma apariției unei legi penale mai favorabile obligatoriu sau facultativ art. 15 Cod penal sau a înlocuirii pedepsei, amenzi(art. 63 Cod penal).
În cazul în care amnistia primei condamnări intervine după ce făptuitorul a fost definitiv condamnat ca recidivist, având în vedere că instanța nu a săvârșit nici o încălcare de lege, în procesul pronunțării condamnării definitive cu reținerea stării de recidivă, această condamnare, căpătând puterea de lucru judecat, ea n-ar mai putea fi modificată deoarece actualele căi extraordinare de atac nu oferă o asemenea posibilitate.
În practică întâlnim și un alt punct de vedere și anume acela potrivit căreia amnistia ființează ca situație ce înlătură, starea de recidivă, chiar și atunci când intervine după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare cu privire la a doua infracțiune ori în timpul executării pedepsei pronunțate prin această condamnare.
Amnistia infracțiunii pentru care infractorul fusese condamnat definitiv atrage după sine restabilirea situației de infractor primar.
Se înlătură deci sancțiunea principală „celelalte consecințe” privesc pedepsele complementare, fapta nemaifiind reținută ca termen al recidivei. Prin dispozițiile Decretului nr. 331/1977 s-au extins efectele amnistiei în raport cu cele din actele anterioare, deoarece sunt scoși din evidența cazierului judiciar fiind reabilitați.
Art. 119 prevede că „amenda încasată anterior amnistiei nu se restituie”. În timp, amnistia produce efecte asupra infracțiunilor comise inclusiv cele continue sau continuate, până la data apariției actului prin care a fost acordată ori până la data arătată în aceasta și privește pedeapsa din textul incriminator în momentul apariției actului de amnistie. Interesează deci ziua, luna, anul când a intrat în vigoare actul de amnistie, art. 13 Decretul nr. 115/1977 astfel, că infracțiunile comise în ziua apariției legii de amnistie, nu cad sub incidența ei.
În legătură cu infracțiunea continuată în literatura de specialitate mai veche s-a discutat dacă infracțiunea continuată poate fi fragmentată în actele sale componente la aplicarea unui act de amnistie.
Prima opinie a susținut că amnistia autonomizează activitățile infracționale și astfel, atunci când apare, amnistia toate activitățile făptuite până în acel moment conturează o infracțiune de sine stătătoare. Acest punct de vedere nu a fost împărtășit.
Potrivit unei opinii infracțiunea continuată se consideră săvârșită prin epuizarea ultimei acțiuni sau inacțiuni ce caracterizează latura ei obiectivă întrucât este de principiu stabilit că în ce privește infracțiunea continuată, potrivit art. 41, alin. 2 Cod penal, momentul consumării ultimului act încheie ciclul infracțional, care trebuie privit în totalitatea sa și nu fragmentar, în funcție de data comiterii fiecărui act material.
În consecință, prevederile unui decret de amnistie nu sunt aplicabile în cazul infracțiunilor continuate, dacă unele din acțiunile componente au fost comise după data adoptării actului de clemență. Nu va exista recidivă când o infracțiune a fost comisă după executarea unei pedepse mai mari de 6 luni închisoare, aplicată ca pedeapsă rezultantă, pentru un concurs de infracțiuni-sancționate în mod concret , una cu 7 luni, iar alta cu 4 luni închisoare – în cazul în care, dintre infracțiunile concurente aceea pentru care s-a stabilit pedeapsa cea mai grea a fost amnistiată mai înainte de judecarea în recurs a infracțiunii ce astfel, ar fi urmat să constituie cel de-al doilea termen al recidivei. Pentru identitate de rațiune și în cazul infracțiunilor continue, dispozițiile referitoare la amnistie își au aplicabilitate din momentul când această infracțiune se consideră săvârșită, adică la încetarea ultimei acțiuni sau inacțiuni, care trebuie considerată ca dată a comiterii infracțiunii.
S-a considerat că o infracțiune continuă, a cărei săvârșire s-a prelungit și după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare anterioară, atrage reținerea stării de recidivă, prevăzută de art. 37, lit. a, Cod penal, inculpatul nebeneficiind de dispozițiile de amnistie.
În art. 119 alin. 2, se prevede că „amnistia nu are efecte asupra măsurilor de siguranță, măsurilor educative și asupra drepturilor persoanei vătămate”. Astfel în practica judiciară s-a decis că nu se poate dispune luarea măsurii de siguranță prevăzută în art. 116 Cod penal(interzicerea de a se afla în anumite localități) în situațiile în care procesul penal încetează ca urmare a amnistiei.
Beneficiul amnistiei nu poate fi refuzat, astfel că are în principiu un caracter obligatoriu și se aplică din oficiu. Când cauza se află în faza de U.P. sau judecată și infractorul cere continuarea procesului, acesta va continua și dacă va fi vinovat, se va amnistia.
Pentru persoana ce a săvârșit anumite genuri de infracțiuni nu poate să mai îndeplinească funcția de gestionar, chiar dacă în timpul urmăririi penale sau a judecății, a beneficiat de amnistie, decât după ce a trecut un interval de 2 ani de la data acordării amnistiei.
O problemă se ridică dacă fapta pentru care s-a aplicat pedeapsa ce a fost grațiată condiționat a fost ulterior amnistiată, revocarea grațierii nu mai are loc în cazul comiterii unei noi infracțiuni intenționate în curs de 3 ani, deoarece potrivit art. 119 alin. 1 Cod penal, amnistia intervenită după condamnare înlătură executarea pedepsei.
Nu se poate considera că inculpatul a beneficiat anterior de o grațiere totală sau parțială și deci că este exceptat de la aplicarea unui nou decret de grațiere, dacă infracțiunea pentru care s-a aplicat pedeapsa grațiată, a fost ulterior amnistiată printr-un act de clemență.
De asemenea nu sunt incidente prevederile unui decret de amnistiere(ex. nr. 331 din 1977) în cazul în care inculpatul a comis infracțiunea ce formează cel de-al treilea termen al recidivei înaintate de intrarea în vigoare a actului de clemență, întrucât el a devenit recidivist din momentul săvârșirii celei de-a doua infracțiuni, indiferent dacă la aceea dată se afla ori nu, în curs de urmărire penală de judecată, ori nu se pronunțase încă o hotărâre definitivă.
Este exclus de la aplicarea clemenței și cel ce a săvârșit, până la data decretului, o nouă infracțiune, chiar dacă a fost descoperită ulterior. În asemenea situații sunt aplicabile prevederile art. 37 lit. a Cod penal privind recidiva după condamnare, deoarece dispozițiile decretului de amnistie nu se aplică decât persoanelor care la data adoptării lui erau definitiv condamnate pentru toate infracțiunile comise de ele și ceva mai mult, executaseră pedepsele, ori acestea erau grațiate.
O nouă problemă se ridică dacă dispozițiile art.1 se aplică și persoanelor care au beneficiat de un decret de grațiere condiționată, iar dacă la data intrării în vigoare a actului de clemență nu se epuizase termenul de încercare de 3 ani în care au comis o nouă infracțiune.
Practica judiciară a dispus că dispozițiile de amnistie prevăzute în Decretul nr. 331/1977 sunt aplicabile tuturor persoanelor condamnate pentru fapte penale și care au executat pedeapsa ori aceasta a fost grațiată până la intrarea în vigoare a decretului, indiferent dacă grațierea a fost sau condiționată, iar ulterior, cel amnistiat comite o nouă infracțiune, chiar în termenul de încercare a grațierii condiționate, nu se va dispune revocarea grațierii și nici prevederile art. 37, lit. a nu sunt aplicabile.
Nu vor fi însă incidente dispozițiile art. 1 din Decretul nr. 331/1977 în cazul în care pedeapsa, deși a fost executată anterior datei când a apărut decretul, ulterior au fost descoperite alte acte materiale care intrau în conținutul infracțiunilor reținute în sarcina condamnatului, iar instanța, procedând potrivit dispozițiilor art. 335, alin. 2 Cod procedură penală, a reunit cauzele desființând prima hotărâre chiar dacă prin hotărârea de condamnare se constată că pedeapsa a fost executată într-o perioadă anterioară intrării în vigoare a actului de clemență. În caz de liberare condiționată, s-a constatat că, dacă la data apariției Decretului nr. 331/1977, nu s-a împlinit durata pedepsei, cel condamnat nu beneficiază de amnistia acordată prin acest decret, iar dacă săvârșește din nou o infracțiune înăuntrul termenului de reabilitare, sunt aplicabile dispozițiile art. 37, lit. b Cod penal, referitoare la recidiva postexecutorie.
Dacă pentru vreuna din cele trei pedepse la care se referă art. 37, lit. c Cod penal, a intervenit amnistia care face ca pedeapsa anterioară să-și piardă caracterul de antecedent penal, aceea pedeapsă nu mai poate fi luată în considerare la determinarea primului termen al micii recidive.
4. Faptele care nu mai sunt prevăzute ca infracțiune de legea penală (art.38, lit. c Cod penal).
Potrivit acestei dispoziții, legea de dezincriminare face să înceteze răspunderea penală pentru faptele scoase din sfera ilicitului penal, precum și toate consecințele penale, ale hotărârilor de condamnare privitoare la aceste fapte.
Potrivit art. 12, Cod penal, în momentul intrării în vigoare a legii prin care fapta a fost dezincriminată, încetează pe deplin toate consecințele penale ale acestei hotărâri judecătorești privitoare la această faptă. Ori, o consecință a acestei situații este aceea că odată ce noua lege a ridicat faptei caracterul penal, condamnarea devine lipsită de obiect și nu mai poate constitui primul termen al recidivei, iar infractorul este considerat primar.
Situațiile de incidență ale unei astfel de cauze privesc: dezincriminarea, prevederea faptei Legea nr. 59/1968 privind Comisiile de judecată, abrogarea unei legi penale temporare prin ajungerea ei la termen.
Prin sentința penală nr. 179/1993, Judecătoria Constanța a condamnat pe inculpatul R.A. la 6 luni închisoare pentru comiterea infracțiunilor prevăzute de art. 221- 234 Cod penal, făcându-se și aplicarea art. 37 lit. b Cod penal.
Împotriva acestei sentințe a făcut recurs inculpatul, arătând că în mod greșit i-a fost reținută starea de recidivă, întrucât infracțiunea anterioară pentru care a fost condamnat a fost dezincriminată. Recursul este întemeiat din actele cauzei rezultă că inculpatul a fost condamnat anterior pentru săvârșirea infracțiunii de trecere frauduloasă a frontierei de stat, precum și asociere pentru săvârșirea de infracțiuni, asociere având însă drept scop tocmai infracțiunea de trecere frauduloasă a frontierei. Ori infracțiunea de trecere frauduloasă a frontierei a fost dezincriminată prin decretul nr. 9/1989. În ceea ce privește asocierea în vederea comiterii de infracțiuni aceasta constituie în mod evident o infracțiune mijloc în vederea realizării infracțiunii scop, adică trecerea frauduloasă a frontierei de stat. Așa încât din moment ce infracțiunea scop a fost dezincriminată, aceeași soartă o va avea și infracțiunea mijloc, fiind aplicabil același regim juridic.
Dezincriminarea ca situație ce exclude sau înlătură starea de recidivă are în principiu aceeași finalitate și același mecanism de funcționare ca și amnistia.
În doctrină s-a pus întrebarea dacă o condamnare pentru infracțiunea săvârșită sub imperiul legii temporare, care a fost judecată după ieșirea din vigoare a acestuia, poate constitui termen al recidivei în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni.
Soluția dată a fost că poate constitui prim termen al recidivei, o condamnare suferită pentru o infracțiune prevăzută în legea penală temporar, săvârșită în perioada de timp când era în vigoare.
Chiar dacă fapta nu a fost urmărită sau judecată în acel interval de timp(art. 16. Cod penal) întrucât prin ieșirea din vigoare a acestei legi a încetat numai starea excepțională ce a determinat edictarea legii, sau termenului legal pentru existența ei, fapta respectivă nu a fost dezincriminată ea continuând să fie prevăzută ca infracțiune la legea penală ordinară sau printr-o dispoziție cu caracter penal.
O altă problemă se ridică atunci când după ieșirea din vigoare a legii temporare, legea care succede sau Codul penal, nu mai prevede fapta ca infracțiune.
Într-o asemenea ipoteză, fapta fiind dezincriminată pentru a doua infracțiune comisă, se va aplica pedeapsa fără reținerea stării de recidivă, întrucât sunt aplicabile dispozițiile, art. 38, lit. c, Cod penal.
5. Condamnări pentru care a intervenit reabilitarea sau pentru care s-a împlinit termenul de reabilitare (art.38, aliniat ultim Cod penal)
Reabilitarea este mijlocul legal prin care foștii condamnați se încadrează pe plan juridic în societate.
Reabilitarea de drept operează „de jur”, deci, prin efectul trecerii unui anumit interval de timp, fiind întemeiată pe o prezumție de îndreptare, de resocializare a fostului condamnat, în vreme ce reabilitarea judecătorească este supusă unui număr de condiții a căror îndeplinire trebuie verificată de instanțele de judecată care o acordă.
Situația de excludere a stării de recidivă privește două ipoteze:
condamnarea pentru care a intervenit reabilitarea
Spre deosebire de legislația penală anterioară, Codul penal actual reglementează atât reabilitarea judecătorească art. 135- 139, cât și reabilitarea de drept art. 134, art. 86, art. 866, art. 62, alin.5 Cod penal.
Fiind vorba de o condamnare pentru care a intervenit reabilitarea, este firesc ca starea de recidivă să nu se poată întemeia pe aceasta, deoarece face să înceteze, toate decăderile, interdicțiile și incapacitățile care decurg din condamnare(art. 135 Cod penal)
Condițiile sunt:
în decursul termenului de reabilitare, condamnatul să nu fi săvârșit o nouă infracțiune, condiție pentru reabilitarea de drept.
să nu fi săvârșit o nouă condamnare și să fi avut o conduită care să justifice acordarea reabilității, condiție pentru reabilitarea judecătorească.
Avându-se în vedere aceste cerințe de care sunt condiționate una sau alta dintre două forme ale reabilității, trebuie admis că reabilitarea(de drept sau judecătorească) pentru prima condamnare, pentru a produce consecințele prevăzute la art. 38 Codul penal(pentru a înlătura starea de recidivă) este necesar să intervină pentru condamnarea respectivă înainte de săvârșirea celei de-a doua infracțiuni, împiedicând astfel apariția recidivei.
Trebuie să precizăm ca această condiție e cuprinsă în art. 38, alin. ultim , teza I din Cod penal este necesară deoarece reabilitarea judecătorească poate interveni și înainte de termen, art.135 alin. ultim Cod penal, iar unele reabilitări de drept nu au termen art. 62 alin. 5 Cod penal, executarea pedepsei într-o închisoare militară, art. 86- suspendarea executării pedepsei sub supraveghere.
Condamnarea pentru care s-a împlinit termenul de reabilitare.
În a doua ipoteză(împlinirea termenului de reabilitare) s-a avut în vedere situația că trecerea unui anumit interval de timp cerut de lege pentru acordarea reabilitării, interval scurs de la executarea primei condamnări de la grațierea sau prescrierea acestuia, fără să dispară ideea de perseverență infracțională care stă la baza recidivei. Legătura care se face aici cu instituția reabilitării are un caracter mai mult formal, socotindu-se doar că termenele fixate pentru reabilitare sunt potrivite și pentru realizarea condiției de mai sus cu privire la starea de recidivă.
Dispoziția potrivit căreia, starea de recidivă nu poate subzista dacă s-a împlinit termenul de reabilitare, privește reabilitarea de drept, fiindcă în cazul acesteia, odată cu trecerea termenului prevăzut de lege(3 ani) cu respectarea bineînțeles și a celorlalte condiții impuse, reabilitarea se obține ope legis și nu ope judicii, adică fără a fi necesară o hotărâre judecătorească dată în acest sens.
În ipoteza reabilitării judecătorești considerăm că este necesar să fie îndeplinite și celelalte condiții prevăzute de art. 135 și 136. În caz contrar ar însemna că în situația în care fostul condamnat nu mai săvârșește o nouă infracțiune trebuie să îndeplinească toate condițiile prevăzute de lege pentru a fi reabilitat, iar dacă dimpotrivă comite o nouă infracțiune, prima condamnare nu se va lua în calcul pentru reținerea stării de recidivă, cu toate că în afara termenului celelalte condiții n-au fost îndeplinite ceea ce este lipsit de echitate și nici nu a stat în intenția legiuitorului. Deci situația condamnărilor pentru care s-a îndeplinit termenul de reabilitare, este vorba exclusiv de termenul prevăzut de lege pentru reabilitarea de drept art. 134 Cod penal a cărui împlinire duce la intervenirea automată a reabilitării.
În cazul săvârșirii mai multor infracțiuni succesive, pentru care au fost pronunțate condamnări definitive, termenul de reabilitare judecătorească prevăzută de art. 135 Cod penal, curge pentru toate infracțiunile de la data când a luat sfârșit executarea ultimei pedepse.
În situația când prima condamnare a fost dată pentru infracțiuni concurente, este necesar ca reabilitarea să fi operat de drept în raport cu fiecare infracțiune din cadrul concursului. În cazul unui condamnat liberat condiționat, termenul de reabilitare se socotește nu de la data când a fost pus în libertate ci de la data când se împlinește durata pedepsei aplicate, întrucât potrivit prevederilor art. 61, alin. 1 Cod penal, pedeapsa se consideră executată dacă, în intervalul de timp de la liberare și până la împlinirea duratei pedepsei, cel în cauză nu a săvârșit din nou o infracțiune. Efectele definitive nu se produc decât la expirarea intervalului de timp echivalent restului de pedeapsă ce mai are de executat până la data liberării condiționate pentru că momentul executării în întregime a pedepsei aplicate, urmează a fi avut în vedere la calculul termenului de reabilitare și implicit la calculul termenului de reabilitare și implicit la calculul termenului care face să se înlăture starea de recidivă(art. 38, alin. 2 Cod penal).
Se pune problema de a ști dacă se poate reține starea de recidivă în situația în care făptuitorul a fost reabilitat judecătorește pentru condamnările executate anterior, dar infracțiunea săvârșită anterior s-a consumat după ce hotărârea de reabilitare a rămas definitivă însă activitatea infracțională pentru această din urmă infracțiune a fost începută mai înainte de reabilitare.
Într-o primă părere s-a susținut că atâta timp cât de la data comutării infracțiunii ulterioare pronunțării hotărârii de condamnare pentru această infracțiune există hotărâre definitivă de reabilitare pentru condamnările anterioare, nu se poate reține starea de recidivă.
Într-o a doua părere, promovată în mod just de practica judiciară, se susține că există stare de recidivă, iar instanța trebuie să procedeze la aplicarea dispozițiilor privind sancționarea recidivei în situația în care activitatea infracțională a noii infracțiuni începe anterior hotărârii definitive de reabilitare pentru condamnările anterioare dar se consumă după acest moment.
Când pedeapsa aplicată de instanță este egală cu durata arestării preventive a inculpatului, care a fost pus în libertate, înainte de pronunțarea pedepsei, termenul de încercare, se socotește de la data când hotărârea de condamnare a rămas definitivă și nu de la data încetării arestării preventive, pentru că nu se poate considera că pedeapsa a fost executată înainte ca ea să fie pronunțată.
Când instanța a înlocuit amenda cu pedeapsa închisorii ca efect al aplicării art. 631 Cod penal, termenul de reabilitare prevăzut în art. 134 Cod penal se calculează și începe să curgă de la data la care cel condamnat a executat efectiv pedeapsa cu închisoare substituită amenzii.
Potrivit art. 135 alin. ultim, prevede că procurorul general poate dispune, în cazuri excepționale, reducerea termenelor prevăzute în acest articol.
Se pot ivi situații în care reabilitarea judecătorească să fi fost acordată fără temei, condițiile necesare nefiind în realitate îndeplinite. Pentru a oferi posibilitatea corectării acestor situații, legea a prevăzut posibilitatea anulării reabilitării.
CAPITOLUL V
TRATAMENTUL PENAL AL RECIDIVEI
Persoana care a fost consemnată și care ulterior săvârșește o nouă infracțiune va suferi desigur o nouă condamnare. Întrebarea este dacă pedeapsa celui de-al doilea fapt trebuie să rămână cea ordinată, adică ca și când nu ar exista condamnarea anterioară, sau dimpotrivă , această pedeapsă trebuie înăsprită.
Într-o primă părere se susține că pedeapsa trebuie întotdeauna să fie înăsprită fiindcă vinovăția sporește atunci când cineva înfrânge din nou legea penală și fiindcă infractorul recidivist s-a dovedit o fire periculoasă față de care trebuie să se reacționeze mai riguros.
Într-o a doua părere, se susține, că a agrava pedeapsa faptului al doilea din cauza condamnațiunii anterioare, înseamnă a pedepsi pentru a doua oară faptul din trecut ceea ce ar fi contrar regulii „non bis in idem”. Această părere nu mai este împărtășită de nimeni astăzi.
În fine într-o a treia părere se susține că starea de recidivă trebuie să fie considerată ca o prezumție de perseverență și obișnuită criminală prezumție care nu este însă absolută, așa încât judecata trebuie, de la caz la caz, să precizeze dacă starea de recidivă trebuie să atragă, o agravare.
Socotim că această părere ca fiind nu numai conformă cu principiile care trebuie să guverneze individualizarea represiunii, dar și cu realitățile concrete care ne oferă cazuri de recidivă în care nu putem stabili, nici obiectiv nici subiectiv o bănuială de perseverență criminală.
Secțiunea I – Tratamentul penal al recidivei postcondamnatorii
Plecând de la deosebirea de ordin simptomatic(grad de pericol social al infractorului) dintre recidiva postcondamnatorie și recidiva postexecutorie Codul Penal a instituit un tratament juridic diferențiat pentru cele două modalități. Astfel, recidiva după condamnare, beneficiază de un regim sancționator mai blând și asemănător celui prevăzut pentru concursul de infracțiuni, întrucât se apreciază că gradul de pericol social al celui care săvârșește o nouă infracțiune după ce a executat o pedeapsă cu închisoare pe o anumită durată este mai mare în comparație cu cel care nu a executat încă pedeapsa la care fusese condamnat.
Potrivit art. 39 alin. 1, 2 și 3 Cod penal în cazul recidivei mari postcondamnatorii, pedeapsa stabilită pentru infracțiunea săvârșită ulterior și pedeapsa aplicată pentru infracțiunea anterioară se contopesc potrivit art. 34 și 35 Cod penal cu precizarea că scopul prevăzut în art. 34 lit. a se poate mări până la 5 ani.
Potrivit art. 39 alin. ultim Cod penal, sporul se poate mări până la 7 ani dacă „infracțiunea săvârșită contra statului, contra avutului public, ori infracțiunea de omor sau o infracțiune contra păcii și omenirii, ori o infracțiune prin care s-a produs o pagubă importantă economiei naționale” cu condiția să nu depășească prin adăugarea lui limitele prevăzute în art. 80 Cod penal.
Aplicarea pedepsei în cazul recidivei mari, postcondamnatorii se face în două etape. În prima etapă are loc stabilirea pedepsei pentru noua infracțiune, după care, prin comparare, instanța se fixează asupra celei mai grele pedepse, adăugând la aceasta, dacă consideră necesar, un spor de până la 5 ani și în cazuri de excepție până la 7 ani închisoare. Pedeapsa stabilită pentru infracțiunea ce a fost săvârșită în stare de recidivă mare postcondamnatorie se contopește înainte de aplicarea sporului, iar aceasta se adaugă la pedeapsa aplicată pentru infracțiunea anterioară sau la pedeapsa ce a mai rămas de executat, ori la pedeapsa care se execută, cumulată cu pedeapsa aplicată pentru evadare.
1. Stabilirea pedepsei pentru recidiva mare postcondamnatorie, înainte de începerea executării pedepsei.
În prima ipoteză, instanța judecătorească, după stabilirea pedepsei pentru a doua infracțiune, va trece la efectuarea operațiunii de contopire între cele două pedepse potrivit dispozițiilor art. 34 Cod penal. Astfel, va compara ultima pedeapsă cu cea pronunțată pentru prima infracțiune, alegând ca pedeapsă de bază aceea care are durata cea mai mare, care poate să fie pedeapsa care a format obiectul primei condamnări, ori aceea pronunțată pentru a doua infracțiune, după care ea va fi mărită până la maximul ei special(cel prevăzut pentru infracțiunea la care se referă pedeapsa de bază), iar dacă aceasta este neîndestulător va mai putea aplica un spor de până la 5 ani.
Este de observat că, potrivit art. 875 , alin.4 Cod penal, instanța este obligată să revoce obligarea la muncă corecțională în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni înainte de începerea executării ori în timpul executării pedepsei. Mai mult este de reținut că atunci când infracțiunea comisă înainte sau în timpul executării unei pedepse cu muncă, este intenționată, instanța nu poate aplica pentru noua infracțiune decât o pedeapsă cu executare în detenție.
a. Stabilirea pedepsei în situația din primul termen este format dintr-un concurs de infracțiuni.
Referitor la această situație în literatura juridică s-a exprimat punctul de vedere potrivit căruia în temeiul prevederilor art. 39 alin. 1 Cod penal, contopirea se face între pedeapsa stabilită pentru concursul de infracțiuni, care alcătuiește primul termen al recidivei și pedeapsa stabilită pentru infracțiunea săvârșită ulterior cu posibilitatea aplicării unui spor până la 5 ani(7 ani). Pentru stabilirea pedepsei de bază a recidivei, pedeapsa globală stabilită pentru întregul concurs de infracțiuni care intră în compunerea primului termen, se compară cu pedeapsa aplicată pentru a doua infracțiune. În ipoteza în care, la sfârșitul acestei operații de comparare, se stabilește ca pedeapsă de bază, pedeapsa aplicată concursului de infracțiuni care formează primul termen, maximul special la care face referire art. 34 lit. a Cod penal, este acela al infracțiunilor care a determinat pedeapsa de bază a concursului. În acest maxim special se poate adăuga numai sporul până la 5 ani(7 ani) prevăzut pentru recidivă.
b. Stabilirea pedepsei în situația când s-au săvârșit mai multe infracțiuni concurente în stare de recidivă în raport cu prima condamnare.
Într-o primă opinie, în literatura juridică a fost exprimată și opinia contrară potrivit căreia la stabilirea pedepsei pentru fiecare infracțiune concurentă în parte se ține seama de starea de recidivă postcondamnatorie și apoi a celor ce guvernează materia concursului de infracțiuni.
Într-o altă opinie s-a susținut că în această situație la stabilirea pedepsei pentru fiecare infracțiune concurentă în parte se face abstracție de starea de recidivă și se aplică mai întâi reglementările privitoare la concursul de infracțiuni, după care pedeapsa rezultantă astfel obținută, va fi contopită în condițiile de aplicare a tratamentului sancționator al recidivei postcondamnatorii stabilind dintre cele două pedepse, pedeapsa de bază care poate fi prima condamnare sau pedeapsă rezultată, cu posibilitatea ridicării acesteia până la maximul special, iar dacă acest maxim nu este îndestulător, se poate adăuga un spor până la 5 ani(7 ani).
Potrivit acestui punct de vedere deși nu se constată că în această situație, în cazul fiecărei infracțiuni concurente, subiectul se află în stare de recidivă mare postcondamnatorie în raport cu condamnarea ce formează primul termen, se consideră că în stare de recidivă mare postcondamnatorie în raport cu condamnarea ce formează primul termen , se consideră că în acest caz în ce privește ordinea aplicării celor două cauze de agravare a pedepsei, trebuie să se dea prioritate celei referitoare la pluralitatea sub forma concursului. Credem că a doua opinie este mai exactă și răspunde unor exigențe de ordin practic.
c. Stabilirea pedepsei în situația în care făptuitorul a săvârșit mai multe infracțiuni concurente, fiecare în stare de recidivă mare postcondamnatorie, în raport cu prima condamnare care și ea a fost pronunțată pentru un concurs de infracțiuni.
În acest scop, procedeul de stabilire a pedepsei este similar cu cel folosit în cazul în care primul termen este format dintr-o condamnare referitoare la o singură infracțiune, cu precizarea că de data aceasta, se are în vedere pedeapsa rezultată din contopirea tuturor pedepselor stabilite pentru infracțiunile concurente ce formează acest prim termen al recidivei, la care, eventual, s-a adăugat un spor.
2. Stabilirea pedepsei pentru recidiva mare postcondamnatorie în timpul executării pedepsei
În ipoteza în care prima pedeapsă a fost executată în parte, contopirea se face potrivit art. 39 alin. 2 Cod penal, nu între prima pedeapsă așa cum a fost pronunțată de instanța judecătorească și a doua pedeapsă stabilită pentru noua infracțiune, ci „între pedeapsa ce a rămas de executat și pedeapsa aplicată pentru infracțiunea săvârșită ulterior”, alegându-se ca pedeapsă de bază aceea care are durata cea mai mare, care poate fi ridicată până la 5 ani, dacă acest maxim nu este îndestulător. De menționat, că în instituția în care restul de pedeapsă a fost reținut ca pedeapsă de bază, maximul special până la care poate fi mărit este același ca și în ipoteza în care pedeapsa la care se referă n-a fost deloc executată(cel prevăzut pentru infracțiunea care formează primul termen).
Deși textul art. 39 alin. 2 Cod penal nu face nici o precizare, pentru identitate de rațiune, considerăm că și în cazul grațierii parțiale, contopirea urmează să se facă între ultima pedeapsă și restul pedepsei cea mai urmat de executat din prima condamnare după ce s-a scăzut partea din pedeapsă ce a fost grațiată.
Greșit a procedat instanța de fond care în temeiul art. 30 alin. 1 și 2 Cod penal a contopit o pedeapsă de 1 an și 6 luni închisoare aplicată anterior, cu una de 2 ani și 6 luni închisoare pronunțată pentru infracțiunea comisă ulterior, dispunând să se execute pedeapsa cea mai grea de 2 ani și 6 luni închisoare, deși s-a constatat că inculpatul a executat din pedeapsa anterioară până la data comiterii noii infracțiuni, un număr de 91 de zile. Prin Decretul general nr. 81 din 1981 fostul Tribunal Suprem admițând recursul extraordinar a decis în asemenea caz, când o parte din prima pedeapsă a fost executată, contopirea noii pedepse se face cu restul rămas neexecutat din prima pedeapsă, nu cu aceasta împreună.
Calcularea pedepsei care a mai rămas de executat din prima condamnare, când noua infracțiune a fost săvârșită în timpul executării pedepsei, se face avându-se în vedere data săvârșirii infracțiunii ulterioare, iar nu data pronunțării hotărârii prin care a fost sancționată. Aceasta înseamnă că „pedeapsa cea mai rămas de executat” este egală cu pedeapsa executată până la data săvârșirii celei de-a doua infracțiuni.
În cazul infracțiunilor continuate sau continue socotim că data săvârșirii infracțiunii care delimitează restul neexecutat din prima pedeapsă se identifică cu momentul epuizării, adică în raport cu data săvârșirii sau încetării ultimei acțiuni sau inacțiuni, pentru că în acel moment ia sfârșit activitatea infracțională și nu cu data consumării când toate elementelor lor constitutive se află reunite.
La calculul pedepsei cea mai rămas de executat, instanța va avea în vedere numai ceea ce condamnatul a executat efectiv din pedeapsa anterioară, și nu va ține seama de zilele considerate ca executate în baza muncii prestate în locul de deținere care privesc în mod exclusiv condițiile de acordare a liberării condiționate prevăzute în art. 59 și art. 60 Cod penal.
În vederea determinării restului de pedeapsă rămas neexecutat în cazul revocării obligării la muncă corecțională nu se ține seama de zilele în care condamnatul a lipsit de la muncă și de orele în care el nu a lucrat în cursul unor zile (totalul orelor nelucrate se împart la 8, iar rezultatul reprezintă zilele nelucrate care nu pot fi luate în considerare la stabilirea timpului executat prin muncă corecțională) .
3. Stabilirea pedepsei pentru recidiva mare postcondamnatorie în stare de evadare.
Prin definiție(art. 37, alin.1 lit. a Cod Penal) recidiva postcondamnatorie ia naștere și atunci când cea de-a doua infracțiune se săvârșește în stare de evadare. În ipoteza în care cel condamnat săvârșește o nouă infracțiune(furt, înșelăciune, viol, etc.) primul termen al recidivei postcondamnatorii realizată prin comiterea acesteia este constituit din pedeapsa aplicată pentru infracțiunea de evadare, art. 269 Cod penal și pedeapsa în curs de executare cumulate, așa cum rezultă din dispozițiile art. 39, alin. 3 Cod penal potrivit cărora, în cazul săvârșirii unei noi infracțiuni după evadare, prin pedeapsa anterioară se înțelege „pedeapsa care se execută, cumulată cu pedeapsa aplicată pentru evadare”. În acest caz, în vederea stabilirii pedepsei, instanța după ce fixează pedeapsa pentru infracțiunea săvârșită în stare de evadare o compară în vederea contopirii cu pedeapsa pentru infracțiunea săvârșită în stare de evadare o compară în vederea contopirii cu pedeapsa pronunțată pentru infracțiunea anterioară, în curs de executare, cumulată cu pedeapsa executată pentru evadare. Avându-se în vedere faptul că de regulă în momentul în care are loc evadarea, pedeapsa pronunțată pentru infracțiunea anterioară a și fost executată în parte, înseamnă că pedepsele comparate sunt de fapt, pe de o parte, restul ce a mai rămas de executat din pedeapsa anterioară cumulată cu pedeapsa aplicată pentru evadare, iar, pe de altă parte, pedeapsa pronunțată pentru infracțiunea ultimă.
Tratamentul diferit ce se aplică recidivei mari postcondamnatorii în stare de evadare, se justifică prin aceea că în reglementarea recidivei în legislația noastră evadarea nu poate genera al doilea termen al recidivei.
4. Excepții de la regulile tratamentului penal al recidivei post condamnatorii
Atât în doctrină cât și în practica judecătorească s-a admis în general că în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute în art. 37 lit. a Cod penal – există recidivă postcondamnatorie, dar cu tratament juridic diferit de cel prevăzut în art. 39 Cod penal și atunci când infracțiunea ce constituie cel de-al doilea termen al pluralității a fost comisă în termenul de încercare al suspendării condiționate a executării pedepsei, în termenul de încercare al grațierii condiționate, în intervalul de timp de la liberarea condiționată până la împlinirea duratei pedepsei.
a). cazul suspendării condiționate a executării pedepsei
Deși starea de recidivă postcondamnatorie se reține, instanța aplică pedeapsa pentru infracțiunea ulterioară care se adaugă la pedeapsa anterioară, a cărei suspendare s-a revocat. În acest fel recidivistul execută ambele pedepse cumulate, fără a i se mai aplica sporul prevăzut de lege în art. 39 Cod penal.
b). cazul infracțiunii de abandon de familie
Este un interesant și inedit aspect întrucât sunt aplicabile dispoziții legale diferite, anume prevederile art. 81 și art. 305 alin. ultim Cod penal.
Suspendarea condiționată a executării pedepsei fiind acordată pe motivul îndeplinirii obligației de întreținere în cursul judecății comiterea unei noi infracțiuni oarecare(cu excepția abandonului de familie) în cursul termenului de încercare nu produce efectul de a determina revocarea suspendării pedepsei pentru infracțiunea prevăzută de art. 305 lit. c Cod penal.
Dacă ulterior, în termenul de încercare, condamnatul comite o nouă infracțiune de abandon de familie și de data aceasta nu și-a mai îndeplinit obligațiile în cursul procesului urmează ca în temeiul art. 83 Cod penal să se revoce suspendarea și se va dispune executarea în întregime a pedepsei respective, care nu se contopește cu cea aplicată pentru noua infracțiune de abandon de familie. Situația este identică și atunci când termenul secund al recidivei este format dintr-un concurs de infracțiuni în componența căruia intră și o infracțiune prevăzută în art. 305 lit. c Cod penal.
c). cazul liberării condiționate
În acest caz, deși există recidivă mare postcondamnatorie, tratamentul acesteia este cel prevăzut în art. 61 Cod penal.
Potrivit dispozițiilor cuprinse în acest capitol instanța poate reține sau poate dispune revocarea liberării condiționate în anumite situații. În cazul revocării obligatorii a liberării condiționate, în anumite situații. În cazul revocării obligatorii a liberării condiționate, sau a revocării ei facultative, instanța procedează la contopirea pedepsei ce a mai rămas de executat cu pedeapsa aplicată pentru noua infracțiune putând adăuga un spor până la 5 ani.
Restul de pedeapsă ce a rămas de executat se calculează prin scăderea timpului efectiv executat din totalul pedepsei pronunțate pentru noua infracțiuni.
d). Cazul revocării încetării obligatorii la muncă corecțională.
Pedeapsa recidivei mari postcondamnatorii, în acest caz, se stabilește conform cu prevederile art. 61 și 86 alin 2 Cod penal, dacă instanța a dispus revocarea încetării obligatorii la muncă condiționată, potrivit art. 86 alin ultim.
e). Cazul infracțiunii de evadare
O soluție diferită se impune în cazul săvârșirii infracțiunii de evadare și în timpul evadării se comite o altă infracțiune. Deși infracțiunea de evadare este concurentă cu cealaltă, concurs ce formează al doilea termen al recidivei postcondamnatorii, întrucât art. 269, alin. 3 și art. 39 alin. 3 Cod penal, prevăd expres că pedeapsa aplicată pentru evadare se cumulează aritmetic cu pedeapsa(sau restul) din a cărei executare s-a evadat, rezultantă ce se contopește cu pedeapsa infracțiunii comise în stare de evadare, se va urma acest procedeu și nu se vor contopi pedepsele infracțiunilor de evadare și a celei comise în stare evadare, care sunt concurente, în conformitate cu regimul recidivei postcondamnatorii și apoi al concursului ca în situațiile obișnuite generate în regimul comun de sancționare al formelor pluralității de infracțiuni.
Evadarea nu va atrage însă tratamentul specific recidivei(când este comisă singură); cele două pedepse – cea aflată în curs de executare când s-a produs evadarea și cea aplicată pentru evadare – nu se contopesc ci, potrivit art. 39 alin. 3 și art. 269 alin. 3 Cod penal, se totalizează fără a se putea depăși 25 de ani închisoare adică maximul general al pedepsei,(este o derogare de la regulile generale înscrise în art. 39 alin. 1 Cod penal).
Secțiunea II – Tratamentul recidivei postexecutorii
Recidiva mare postexecutorie reprezintă în structura art. 37 forma cea mai gravă sub care se evidențiază perseverența infracționalei, ineficiența executării pedepsei fiind un indicator marcant al pericolului social pe care-l prezintă recidivistul în această stare.
De aceea, în cazul recidivei, tratamentul sancționator este în principiu mai sever, pedepsele nu se mai contopesc(ca în cazul recidivei mari postcondamnatorii), ci dimpotrivă, pe lângă prima pedeapsă(executată sau considerată ca atare), făptuitorul trebuie să execute și pedeapsa pronunțată pentru cea de-a doua infracțiune cu aplicarea eventual a unui spor.
În cazul închisorii sporul este de până la 10 ani, iar în cazul amenzii de cel mult 2/3 din maximul special. În cazul recidivei postexecutorii pedeapsa nu se stabilește în 2 timpi(adică mai întâi pedeapsa și apoi sporul), ci se fixează de la început o singură pedeapsă în care se include sporul prevăzut de lege. În acest caz se procedează la adăugarea sporului numai atunci când trebuie să se depășească maximul special. Deci pentru a ajunge la maximului, special nu este necesară sporirea pedepsei. Apreciind că pedeapsa ce trebuie aplicată este inferioară maximului, instanța o va fixa de la început în acest maxim.
Plecând de la sediul reglementării(sedes materiae), în legătură cu modul de sancționare a recidivei postexecutorii, sunt posibile următoarele situatii:
a. O primă situație vizează ipoteza stabilirii pedepsei detențiunii pe viață pentru cea de-a doua infracțiune. În acest caz, instanța va aplica pedeapsa detențiunii pe viață. În această situație nu se va mai aplica un spor. Aplicarea unui spor de pedeapsă pentru sancționarea recidivei postexecutorie poate deveni, însă, posibilă în caz de înlocuire ulterioară a pedepsei detențiunii cu pedeapsa închisorii, întrucât prin acesta nu s-ar depăși limita maxima generală(de 30 ani) deoarece înlocuirea se face potrivit art. 55 Cod penal „cu închisoarea pe timp de 25 ani”.
b. A doua situație vizează ipoteza stabilirii pentru cea de-a doua infracțiune a pedepsei închisorii. În acest caz instanța va putea aplica o pedeapsă cuprinsă între minimul și maximul special(cu aplicarea tuturor regulilor privind individualizarea pedepsei) și în ipoteza când maximul nu este îndestulător, va putea să-i adauge un spor până la 10 ani.
Stabilirea pedepsei între limitele speciale se face conform criteriilor de individualizare reglementate în art. 72, Cod penal.
Este ilegal procedeul instanței care, în cazul recidivei postexecutorii, stabilește mai întâi o pedeapsă între limitele prevăzute de textul incriminator și apoi, la această pedeapsă concretă adăugă un spor. Ideea de spor este legată de necesitatea depășirii unei limite(maximul special al pedepsei). Când nu este cazul ca această limită să fie depășită, nu apare justificată aplicarea unui spor.
Când instanța nu a ajuns la asemenea concluzie, se impune să fixeze pedeapsa între minimul și maximul special, ținând seama și de faptul că inculpatul recidivist, fără a mai fi necesară aplicarea unui spor de pedeapsă.
Prin aplicarea sporului nu se poate depăși maximul general al închisorii prevăzut de art. 53 Cod penal(30 ani închisoare), acesta fiind conceput de legiuitor ca o limită, a cărei încălcare împiedică realizarea însăși a finalității închisorii ca pedeapsă. Totodată pedeapsa în stare de recidivă post executorie nu poate depăși nici limitele prevăzute de art. 80 alin. 3, Cod penal si anume 25 ani, după maximul special al fiecărei infracțiuni este de cel mult 10 ani și de 30 ani, dacă maximul special pentru cel puțin una dintre infracțiuni este mai mare de 10 ani.
c. A treia situație posibilă în legătură cu sancționarea recidivei postexecutorii primește ipoteza stabilirii pedepsei amenzii pentru noua infracțiune săvârșită în stare de recidivă. Instanța judecătorească are posibilitatea să aplice această sancțiune atunci când în momentul de încriminare se prevede pedeapsa închisorii mai mare de 1 an alternativ cu pedeapsa amenzii poate fi de 10.000.000, 15.000.000, 30.000.000 lei(art.63 alin. 2 si 3 Cod penal). În cazul în care potrivit art.39 alin. 4 Cod penal instanța ar considera, în situația postexecutorii, că maximul special prevăzut pentru infracțiunea săvârșită, deși este cel mai ridicat(30.000.000 lei) este totuși neîndestulător, prin aplicarea sporului care nu poate fi mai mare de 2/3 din acel maxim, nu s-ar putea depăși și maximul general al amenzii (50.000.000 lei) prevăzut de art. 53, punctul 1, lit. c, Cod penal.
d. În situația în care primul termen constă într-o condamnare pentru un concurs de infracțiuni, pentru a exista recidivă postcondamnatorie este necesar ca infracțiune să fie săvârșită după executarea pedepsei rezultate(aplicate pentru întreg concursul de infracțiuni din care este alcătuit primul termen).
e. În ipoteza în care cel de-al doilea termen este compus dintr-un concurs se infracțiuni, potrivit opiniei unice formate în literatură și practică, se procedează mai întâi la aplicarea dispozițiilor recidivei postexecutorii pentru fiecare infracțiune concurentă în parte(art. 39 alin. 4 Cod penal), urmând a se aplica apoi regulile concursului de infracțiuni în vederea stabilirii pedepsei rezultate(art. 34 Cod penal).
f. În situația în care o infracțiune a fost săvârșită în același timp în stare de recidivă postcondamnatorie și postexecutorie,(situație caracterizată prin existența mai multor condamnării anterioare, dintre care unele din ele constituie primul termen al unei recidive postexecutorii) suntem de părere că instanța va aplica mai întâi dispozițiile legale referitoare la recidiva postexecutorie și după aceea va proceda în baza reglementării cu privire la recidiva postcondamnatorie, instituind un tratament penal mai sever.
g. În ceea ce privește problema concursului dintre circumstanțele atenuante și starea de recidivă, în literatură și practică au fost formulate opinii diferite referitoare la limitele între care trebuie să se stabilească pedeapsa în această situație, ținând seama, pe de o parte de împrejurarea că existența circumstanțelor atenuante obligă instanța la reducerea pedepsei sub minimul special, iar pe de altă parte, de faptul că starea de recidivă poate atrage o pedeapsă până la maximul special, și chiar peste acesta, prin aplicarea sporului.
Astfel într-o opinie, s-a subliniat că în conformitate cu ordinea indicată în art. 80 alin. 1 Cod penal se va face mai întâi aplicarea circumstanțelor atenuante, ceea ce determină modificarea obligatorie a limitelor pedepsei, adică reducerea acesteia sub minimul special, după care în aceste limite urmează a se aplica agravarea ce decurge din starea de recidivă.
Într-o altă opinie la care ne raliem, s-a susținut că, în acest caz, legea nu cuprinde o derogare, întrucât circumstanțele atenuante nu pot împiedica majorările determinate de starea de recidivă prevăzute în art. 39 alin. 4 Cod penal. Deci, instanța va avea posibilitatea să stabilească pedeapsa concretă între minimul până la care poate fi coborâtă pedeapsa legală(art. 76-77 Cod penal) și maximul care poate fi atins ca efect al recidivei(art. 39 alin. 4 Cod penal).
h. În situația concursului dintre circumstanțele agravante(una din cele prevăzute în art. 75 Cod penal) și starea de recidivă se vor da eficiență în același timp, atât efectelor circumstanțelor agravante prevăzute de art. 78 Cod penal cât și celor ale recidivei postexecutorii prevăzute în art. 80 Cod penal(25 ani când maximul special pentru fiecare infracțiune este de 10 ani sau 30 ani când maximul special pentru cel puțin una dintre infracțiuni este mai mare de 10 ani).
În ceea ce privește aplicarea pedepsei, în literatura juridică s-a susținut posibilitatea aplicării ei în doi timpi și anume:
– în primul timp, plecând de la prezența circumstanțelor agravante se determină pedeapsa;
– în al doilea timp, plecând de la limitele rezultate din prima operație, se face aplicarea dispozițiilor referitoare la recidivă, stabilindu-se pedeapsa finală.
Alături de alți autori, suntem de părere, însă, că și în această situație, pedeapsa nu se aplică în doi timpi, ci se fixează deodată între minimul și maximul special, prevăzute de lege, luând în considerare în același timp atât circumstanțele agravante cât și starea de recidivă.
i. În ipoteza concursului între circumstanțele agravante, atenuante și
starea de recidivă, potrivit art. 80 alin. 1 Cod penal se va ține seama de
circumstanțele agravante, de circumstanțele atenuante și de starea de recidivă.
Ordinea prevăzută de art. 80 alin. 1 Cod penal este obligatorie, astfel încât se va stabili mai întâi o pedeapsă ținând seama de circumstanțele agravante(până la maximul special prevăzut de textul de incriminare și chiar să adauge un spor de 10 ani închisoare, fără a depăși conform art. 78 Cod penal o treime din acest maxim în cazul închisorii, iar în cazul amenzii jumătate din maximul special) apoi, se va putea coborâ pedeapsa până la minimul special sau sub acest minim prin efectul circumstanțelor atenuante, reducerea sub minim fiind facultativă, în acest caz, după care se va lua în considerare și starea de recidivă postexecutorie, pronunțându-se o pedeapsă ce poate urca până la maximul special, la care se poate adăuga un spor, fără însă a depăși limita impusă de art. 80 alin. final Cod penal.
Secțiunea III – Tratamentul penal al micii recidive
În cazul micii recidive, tratamentul este, după cel prevăzut în alin. 1, 2 și 3 ale art. 39 Cod penal sau cel prevăzut în alin. 4 art. 39 Cod penal, după cum acesta se prezintă în modalitate postcondamnatorie sau postexecutorie.
1. Pedeapsa în caz de mică recidivă postcondamnatorie
Spre deosebire de marea recidivă postcondamnatorie, al cărei prim termen îl formează o singură condamnare chiar dacă privește un concurs de infracțiuni, la mica recidivă avem 3 condamnări distincte ca termen .
Datorită acestui aspect specific pe care îl prezintă tratamentul micii recidive după condamnare, în literatura juridică s-au exprimat puncte de vedere diferite cu privire la interpretarea acestor prevederi legale(art. 39 alin. 1-3 Cod penal).
Într-o opinie, s-a constatat "în vederea alegerii celei mai grele pedepse cu închisoarea(pedeapsa de bază) este necesar să se compare cu pedeapsa stabilită pentru infracțiunea care formează al doilea termen, fiecare dintre cele 3 pedepse din care este compus primul termen, în cazul micii recidive postcondamnatorii.
Aceasta înseamnă că pedeapsa de bază va fi aleasă dintre toate cele 4 pedepse aplicate infractorului. În ipoteza în care, unele dintre pedepsele care formează primul termen au fost executate în parte, contopirea la care se referă art. 39 alin. 2 Cod penal se va face între resturile pedepselor ce au mai rămas de executat și pedeapsa aplicată pentru infracțiunea care formează al doilea termen al micii recidive postcondamnatorii.
Într-o altă opinie, s-a susținut că, la stabilirea pedepsei pentru mica recidivă vor sta față în față și se vor compara, în vederea contopirii, tot numai două pedepse, adică, "pedeapsa unică anterioară care va apărea fie ca pedeapsă rezultantă, pentru un concurs de cel puțin 3 infracțiuni pentru care s-au stabilit pedepse cu închisoarea pe termen de 6 luni sau mai mici, iar pedeapsa rezultantă nu depășește 6 luni, fie ca pedeapsă rezultantă pentru infracțiuni săvârșite chiar după o condamnare definitivă fără să fi fost întrunite condițiile stării de recidivă". Altfel zis, instanța trebuie să contopească primele 3 pedepse pronunțate prin hotărârile de condamnare anterioare, potrivit art. 34 sau 40 Cod penal, iar pedeapsa rezultantă se va contopi cu sancțiunea aplicată pentru ultima infracțiune săvârșită în vederea stabilirii pedepsei globale pentru toate cele 4 infracțiuni ce alcătuiesc pluralitatea.
Nu putem fi de acord cu cel de-al doilea punct de vedere, deoarece acesta impune o condiție în plus, peste voința legiuitorului(art. 37 alin. 1 lit. c Cod penal).
Atunci când una dintre cele trei pedepse pronunțate prin hotărârile definitive de condamnare a fost executată, la contopirea pedepselor în baza art. 39 alin. 1 Cod penal, în ce privește primul termen al recidive, se va ține seama însă numai de pedepse neexecutate, adică a căror executare nu a început.
2. Pedeapsa în caz de mică recidivă postexecutorie
Mecanismul de aplicare a pedepsei în cazul recidivei mari postexecutorii este același ca și în cazul recidivei mari postexecutorii, art. 39 alin. 5 Cod penal prevăzând că sunt aplicabile în mod corespunzător dispozițiile alin. 4 din același text.
Astfel instanța poate stabili pentru infracțiunea care constituie al doilea termen o pedeapsă până la maximul special legal, la care poate adăuga, dacă acesta ar fi neîndestulător, un spor de cel mult 10 ani, dacă infracțiunea este sancționată cu închisoarea sau o pedeapsă până la maximul special prevăzut de textul incriminator la care va putea adăuga un spor, în cazul în care va fi necesar, de cel mult 2/3 din acest maxim, dacă infracțiunea este sancționată cu amendă.
În situația în care pedeapsa prevăzută de lege este detențiunea pe viață alternativ cu închisoarea, iar instanța alege detențiunea pe viață, această pedeapsă nu poate fi agravată.
În ceea ce privește pedepsele complementare și măsurile de siguranță, starea de recidivă postexecutorie nu poate produce efecte agravante asupra pedepselor complementare. Ea le afectează doar în mod indirect întrucât odată cu pedeapsa principală stabilită după regulile de sancționare ale recidivei postexecutorii, se poate aplica și o pedeapsă complementară, în condițiile legii.
În ceea ce privește pedepsele complementare și măsurile de siguranță stabilite pentru infracțiunea săvârșită în stare de recidivă postexecutorie se vor aplica în întregime.
CAPITOLUL VI
UNELE ASPECTE SPECIALE
1. Descoperire ulterioară a stării de recidivă
Art. 449 Cod procedură penală prevede, printre situațiile care pot determina modificarea pedepsei definitive, constatarea, pe baza unei alte hotărâri definitive, a stării de recidivă.
Este posibil însă, din anumite motive, ca infractorul recidivist să fie condamnat în mod definit, fără ca instanța să dispună, în momentul pronunțării hotărârii de condamnare, de toate elemente necesare pentru constatarea stării de recidivă, astfel că la stabilirea și aplicarea pedepsei nu s-a ținut seama de starea de recidivă în care se află.
Art. 39 alin. 6 prevede că "dacă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare și mai înainte ca pedeapsa să fi fost executată sau considerată ca executată, se descoperă că cel condamnat se află în stare de recidivă, instanța aplică dispozițiile din alin. 1 în cazul recidivei prevăzute în art. 37 lit. a și dispozițiile din alin.4 în cazul recidivei prevăzute în art. 37 lit. b”.
Așadar, pentru a putea avea loc modificarea pedepsei definitive, descoperirea ulterioară a stării de recidivă trebuie să aibă loc într-un anumit interval de timp, căci dacă acesta a expirat, represiunea mai severă nu mai este posibilă, legiuitorul considerând ca irelevantă revenirea asupra unei situații definitive, iar majorarea pedepsei definitive nu ar mai avea nici un temei legal.
"Descoperirea" în sensul art. 39, alin. 6 Cod penal, se referă la existența unor probe care trebuie să fie total exterioare dosarului, adică avem de-a face cu găsirea în afară de dosar după condamnarea definitivă a unor probe din care rezultă starea de recidivă și care nu a fost avute în vedere la condamnarea infractorului. Numai astfel de probe pot fi considerate noi.
Descoperirea ulterioară a stării de recidivă, presupune aflarea, luarea la cunoștință, despre existența stării de recidivă în privința căreia nu existau probe la dosar până la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare.
Dacă probele din care rezultă recidiva se aflau la dosar la data soluționării, nu se mai poate vorbi de "descoperirea" lor.
Recalcularea pedepsei este prevăzută numai pentru marea recidivă și este deci posibilă numai dacă starea de recidivă a fost descoperită mai înainte ca pedeapsa să fi fost executată ca efect al vreunei cauze care înlătură executarea pedepsei(grațiere, prescripție). Dacă starea de recidivă a fost descoperită după ce condamnatul executase pedeapsa sau după ce fusese grațiat, recalcularea pedepsei nu mai este posibilă.
Pentru ca descoperirea ulterioară a stării de recidivă să poată avea ca efect modificarea pedepsei definitive trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții.
Starea de recidivă să fie descoperită după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.
În situația descoperirii stării de recidivă după condamnarea inculpatului pedeapsa poate fi modificată pe calea recursului ordinar declarat de procuror sau de partea vătămată, în cazul acțiunilor penale directe.
În ipoteza când sentința de condamnare este atacată numai de inculpat, instanța de recurs nu va putea face aplicarea dispozițiilor art. 39 alin. 6 Cod penal, pentru motivul că s-ar încălca principiul consacrat de dispozițiile art. 372 Cod procedură penală(neagravarea situației în propriul recurs).
În literatura juridică în materie penală s-au făcut discuții dacă se poate vorbi de o "descoperire" a recidivei numai atunci când probele din care rezultă starea de recidivă au fost produse ulterior judecății sau în cazul în care, existând la dosar, ele nu au fost observate sau au fost greșit interpretate.
O opinie a fost că "ori de câte ori starea de recidivă nu a fost constatată prin hotărâre de condamnare", ea poate fi constatată printr-o hotărâre de condamnare dacă ea rezultă fie din probele aflate la dosar fie din probele ce au apărut.
Într-o opinie contrară s-a apreciat că procedura prevăzută de art. 39 alin. 6 Cod penal nu poate fi aplicată decât în cazurile când la data judecății nu existau la dosar acte din care să rezulte starea de recidivă. Îndreptarea unei hotărârii date în mod greșit, în care din eroare nu s-a ținut seama de starea de recidivă, se poate face numai pe calea recursului extraordinar, deoarece corectarea unei asemenea omisiuni nu se poate face prin recalcularea pedepsei nefiind vorba de o descoperire a stării de recidivă. Apreciem că acest ultim punct de vedere a fost acceptat atât de practica judiciară cât și de doctrină.
A doua condiție este aceea ca recidiva să fie descoperită înainte ca pedeapsa pronunțată prin hotărârea de condamnare definită să fi fost executată sau considerată ca executată.
Dacă pedeapsa a fost integral executată se exclude posibilitatea agravării pedepsei, făcând inoperante dispozițiile art. 39 alin. 6 Cod penal. pedeapsa a fost executată la expirarea duratei prevăzute în hotărârea de condamnare indiferent dacă a fost executată în regim de detenție sau prin muncă corecțională.
Pedeapsa a fost considerată ca executată când a fost grațiată sau când s-a împlinit termenul de prescripție a executării pedepsei.
În cazul în care grațierea este numai parțială și condamnatul urmează să mai execute o fracțiune din pedeapsă și după descoperirea stării de recidivă, modificarea pedepsei este pe deplin justificată.
Odată ce termenele de prescripție a executării s-au împlinit, pedeapsa se consideră executată sau stinsă, astfel că descoperirea stării de recidivă ulterior acestui moment nu mai poate duce la modificare a reacțiunii represive împotriva condamnatului. Excepție fac infracțiunile contra păcii și omenirii, pentru care prescripția nu înlătură executarea pedepselor principale(art. 125, alin. 2 Cod penal).
Dacă executarea pedepsei a fost suspendată conform art. 81 Cod penal termenul în care se poate face aplicarea art. 39 alin. 6 Cod penal este situat între data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare cu suspendarea executării pedepsei și momentul expirării termenului de încercare prevăzut de art. 82 Cod penal.
În literatura penală s-a discutat dacă, în condițiile art. 39 alin. 6 Cod penal, se poate modifica și o pedeapsă a cărei executare a fost suspendată condiționat.
Considerăm că în cazul descoperirii ulterioare a stării de recidivă suspendarea executării pedepsei se va revoca odată cu modificare cuantumului pedepsei, deoarece condamnatul nu îndeplinește condiția prevăzută în art. 81 lit. b Cod penal. Singurul diferend ar fi că această suspendare se va anula și nu revoca.
Hotărârea dată în baza art. 39 alin. 6 Cod penal și art. 449 alin. 1 lit. c Cod procedură penală nu desființează prima hotărâre definitivă, ci numai o completează sub aspectul pedepsei și al temeiurilor sale juridice; ea trebuie motivată indicându-se elementele de bază cărora instanța modifică propria ei hotărâre. Și această hotărâre ulterioare este supusă recursului.
Instanța poate, în urma examinării situației pentru soluționarea căreia a fost sesizată, să mențină pedeapsa stabilită anterior fără nici o modificare, considerând-o corespunzătoare și în condițiile existenței stării de recidivă, ori să o agraveze corespunzător periculozității făptuitorului recidivist. Ea nu va putea însă, în nici un caz să micșoreze pedeapsa stabilită cu putere de lucru judecat prin hotărârea de condamnare anterioară. Această hotărâre va fi menținută fără modificare și în care instanța de executare a constatat că la data descoperirii stării de recidivă, pedeapsa pentru noua infracțiune fusese executată sau considerată ca executată.
2. Aspecte procedurale
a). Proba recidivei
Starea de recidivă se poate determina prin cazier judiciar potrivit art. 2 din Legea nr. 7/1992, cazier în care se înregistrează toate persoanele condamnate sau măsurile cu caracter penal.
Astfel cazierul judiciar ne ajută la stabilirea pedepsei față de infractorii recidiviști care vor fi pedepsiți mai sever decât infractorii primari. Deasemenea infractorului recidivist nu i se poate aplica suspendarea.
Ideea de a înscrie într-un registru special numele celor condamnați datează din timpul romanilor. Procedeul fiind greoi a fost însă părăsit.
Târziu în epoca modernă(sec. XVIII), au reapărut registrele de poliție în Franța pentru înscrierea celor condamnați, așa zisele „smmniers juduciares” în care se notau orice condamnați. Prin înmulțirea înregistrărilor aceste registre au devenit și ele aproape inutilizabile, fiind că era greu de găsit o persoană între alte mii de înregistrări.
În 1848 un magistrat ilustru, Bonneville de Marsangy, imaginează sistemul cazierelor judiciare.
La 1851, cazierul judiciar este introdus în Franța și apoi treptat, treptat în toate celelalte țări.
În ceea ce privește organizarea, serviciile de Cazier Judiciar, există diferite sisteme. În genere în fiecare stat există un serviciu central în capitala țării și o serie de servicii locale în capitale de județ.
Datele privind pe fiecare individ care a fost supus unei urmăriri penale sunt strânse pe fișă personală, care este păstrată la Serviciul de Caziere, unde infractorul s-a născut. Dacă infractorul este străin sau nu i se cunoaște locul nașterii fișa respectivă se păstrează la Cazierul Central.
În fișă se înscriu numai antecedentele judiciare ale indivizilor care au avut de-a face cu justiția, dar se trec și toate semnalmentele antropologice, adică se face portretul descris al persoanei, înălțime, culoarea părului, ochilor precum și alte date de natură de a ușura identificarea. De asemeni pe aceste fișe se iau și amprente digitale de la infractori.
Fișele sunt așezate în ordine alfabetică, iar înăuntrul fiecărei litere ele sunt orânduite după anumite formule desprinse din particularitățile amprentelor digitale.
În cazurile din practică se poate întâmpla ca, după ce o anumită persoană a fost condamnată pentru o infracțiune, să se descopere, ulterior că aceea persoană este recidivist.
Dacă descoperirea se face în timpul când cauza se găsește încă în curs de judecată starea de recidivă va putea la cererea Ministerului Public să fie constatată de instanță. Dacă descoperirea are loc după ce instanțele de fond se desesizează, atunci va putea fi sesizată din nou ultima instanță, pentru a aplica agravarea trasă de starea de recidivă.
La noi, cazierul judiciar se organizează de către Ministerul de Interne și se ține de organele de poliție.
Existența recidivei se poate stabili și pe altă cale nu numai după mențiunea existentă pe copia cazierului judiciar aceeași probă putându-se face și prin copiile sau extrasele legalizate după hotărârile de condamnare anterioare.
Instanțele de judecată au dreptul și totodată obligația(art. 13 din Legea nr. 7/1972) să ceară de la organele de poliție însărcinate cu ținerea evidenței persoanelor condamnate, copie de pe cazierul judiciar al persoanei aflate în curs de judecată.
Proba recidivei trebuie să fie pusă, în toate cazurile, în discuția părților. Acest lucru este necesar pentru asigurarea dreptului la apărare al inculpatului care, potrivit art. 20 din Legea nr. 7/1972, poate contesta veridicitatea datelor cuprinse în copia în copia de pe fișa cu antecedente penale și, în toate cazurile poate dovedi că nu se află în realitate, în stare de recidivă. Existența stării de recidivă poate fi constatată în orice fază a procesului, deci și instanța de recurs.
b). Stabilirea stării de recidivă în cazul condamnării anterioare pronunțate în străinătate.
Când instanța consideră necesar ca la stabilirea stării de recidivă să țină seama de o hotărâre de condamnare pronunțată în străinătate, ea va trebui să se conformeze cerinței legale(art. 37 alin. ultim Cod penal) ca această hotărâre să fie recunoscută potrivit dispozițiilor legii. Dacă hotărârea străină fusese recunoscută pe cale principală, hotărârea definitivă de recunoaștere este obligatorie pentru instanța de judecată la constatarea stării de recidivă.
Dacă însă hotărârea străină nu fusese astfel recunoscută, instanța o va putea recunoaște pe cale incidentară(art. 519 alin. 2 Cod penal).
c). Recidiva în raport cu unele instituții ale dreptului procesual penal.
Câteva soluții din practica judiciară pun în discuție dacă starea de recidivă poate fi înlăturată pe calea contestației la executare – art.461 lit. d, Cod procedură penală. În temeiul acestor dispoziții se poate fac contestație când se invocă amnistia, grațierea sau orice altă cauză de stingere ori de micșorare a pedepsei, precum și orice alt incident ivit în cursul executării.
Prin unele decizii, Tribunalul Suprem a considerat ca inadmisibilă o contestație la executare prin care se tinde la înlăturarea din cuprinsul hotărârii de condamnare a stării de recidivă cu consecințele ce decurg din aceasta sub aspectul pedepsei; starea de recidivă reținută – chiar greșit – prin hotărârea de condamnare rămasă definită, poate fi înlăturată numai în urma exercitării unui recurs extraordinar. S-a subliniat că a accepta o astfel de soluție ar însemna ca pe calea prevăzută de art. 461 lit. d Cod procedură penală să se ajungă la modificarea unei hotărâri intrate în puterea lucrului judecat.
Soluții asemănătoare au fost pronunțate și de alte instanțe, care au apreciat că este inadmisibilă contestația la executare prin care se cere înlăturarea stării de recidivă, atât pentru faptul că un astfel de caz nu este prevăzut de lege, cât și pentru că s-ar tinde, printr-un mod neadmis de lege, să se ajungă la stabilirea altei situații decât cea reținută prin hotărârea pronunțată asupra fondului cauzei și intrată în puterea lucrului judecat. S-a decis și în alt mod și anume că pe calea contestației la executare se poate înlătura starea de recidivă, dacă în cursul executării pedepsei survine o lege de amnistie sub incidența căreia intră fapta pentru care s-a pronunțat pedeapsa ce constituie primul termen al recidivei, deoarece amnistia constituind un incident ivit în cursul executării pedepsei(art.461 lit. d Cod procedură penală) incidența ei asupra primului termen al recidivei trebuie constată prin hotărâre judecătorească.
Fostul Tribunal Suprem a precizat că, dispoziția de aplicare a prevederilor art. 37 lit. b Cod penal poate fi înlăturată pe calea contestației la executare prevăzută de art. 461 lit. d Cod procedură penală, fără a se putea însă modifica ceea ce s-a dispus cu autoritatea de lucru judecat prin hotărârea ce se execută.
Printr-o altă decizie de speță, aceeași instanță a statuat că în situația în care cei doi termeni ai recidivei ce constituie condamnării pentru infracțiuni săvârșite din culpă, contestația la executare făcută în temeiul dispozițiilor art. 461 alin. 1 lit. d Cod procedură penală este admisibilă; condamnatul nemaifiind recidivist va putea beneficia de dispozițiile unui decret de grațiere.
Desigur contestația la executare, prin care un condamnat solicită a se constata că infracțiunea considerată ca prim termen al recidivei a fost amnistiată și, pe cale de consecință, a se înlătura aplicarea art. 37 lit. b și a art.39 alin. 4 Cod penal, este inadmisibilă din moment ce actul de amnistie invocat a fost adoptat mai înainte de pronunțarea hotărârii de condamnare.
PARTEA II
RECIDIVA ȘI RECIDIVISMUL DIN PERSPECTIVĂ CRIMINOLOGICĂ
CAPITOLUL I
NOȚIUNI GENERALE PRIVIND RECIDIVISMUL CA FENOMEN ÎN SFERA INFRACȚIONALITĂȚII
Secțiunea I – Recidivismul sub aspect social-juridic
1. Recidivismul ca problemă socială
Recidiva constituie una din cele mai grele forme de manifestare a fenomenului infracțional. Este dovada că infractorul perseverează în a nesocoti legea și după ce a fost judecat și condamnat pentru o infracțiune și chiar după ce a executat o pedeapsă, că el nu a tras concluzii corespunzătoare și nu și-a schimbat conduita în ciuda experienței anterioare “oricărui om i se poate întâmpla să greșească – scria Cicero -, dar numai cel fără minte stăruie în greșeală”. Aceasta mai înseamnă că pedeapsa nu și-a exercitat pe deplin rolul educativ față de infractor fiind necesare măsuri mai aspre, pedepse mai severe. “La lemnul tare trebuie o secure ascuțită”, spune un proverb popular.
Tulburarea echilibrului social este cu atât mai mare în cazul când anumite persoane încalcă în mod repetat legea penală, aducând atingere siguranței naționale, persoanei umane și drepturilor sale, proprietății și, în general, ordinii de drept.
Combaterea unor manifestării de acest gen este o problemă care interesează întreaga societate. Aceasta, pentru a se apăra, recurge atât la mijloace extrajuridice, cât și la mijloace juridice. În reacția socială față de asemenea conduite deosebit de periculoase se reflectă și o anumită concepție politică cu privire la ordinea de drept și disciplina socială ca premise esențiale ale instaurării unui stat de drept care să fie în măsură a garanta afirmarea deplină a tuturor drepturilor și libertăților cetățenilor.
2. Recidivismul ca problemă juridică
În privința reglementării recidivei și a eficienței tratamentului sancționator al acesteia în legislațiile penale contemporane, se conturează 3 concepții fundamentale :
– concepția obiectivă – care pune accentul pe elementul obiectiv al repetării unor fapte infracționale, fără a lua în considerație elementul subiectiv al acestora;
– concepția pur subiectivă – care admite unui infractor deosebit de periculos, indiferent de repetarea sau nu a faptei;
– concepția subiectivă – care, fără a ignora aspectul obiectiv, material al recidivei, pune accentul pe elementul subiectiv al repetării ei.
Aceste trei concepții determină și o diferențiere a tratamentului aplicabil recidiviștilor. Astfel, unele legislații prevăd agravarea facultativă a pedepsei în caz de recidivă, altele prevăd posibilitatea aplicării unor măsuri de siguranță sau a unei pedepse(ex. Franța, Suedia) și, în sfârșit, în legislațiile altor țări se prevede atât aplicarea unei pedepse, cât și a unor măsuri de siguranță(Germania, Austria).
Atât în legislația noastră, cât și în cea a altor state, fundamentul agravării răspunderii penale în caz de recidivă îl reprezintă “prezumția de incorigibilitate”, izvorâtă din constatarea persistenței în activitatea infracțională, din care derivă ideea de periculozitate sporită a făptuitorului. Această prezumție implică cel puțin două supoziții ce au reprezentat premise majore în raționamentele legiuitorului și anume că:
– orice decizie penală prin modul cum individualizează răspunderea pentru fapta săvârșită realizează o prevenție specială, cât și una generală;
– prin modul cum se realizează individualizarea administrativă(execuțională) a pedepsei, se poate ajunge la resocializarea infractorului.
Reglementările legale în materie de recidivă au o importanță deosebită, așa cum am stabilit, dar, totuși, nu sunt suficiente în lupta împotriva recidivismului.
Ansamblul problemelor pe care le ridică recidiva și recidivismul depășește sfera juridicului și necesită o abordare criminologică.
Secțiunea II – Recidiva ca fenomen criminologic
1. Necesitatea abordării științifice a recidivismului
Din cele mai vechi timpuri s-a simțit nevoia de a pedepsi mai aspru pe recidiviști. Herodot spunea că la vechii perși se acorda o mare însemnătate purtării trecute a infractorului. Aristotel arăta că recidiviștii trebuie pedepsiți mai grav, iar Platon propunea să li se dubleze pedeapsa. Romanii de asemenea, țineau seama de recidivă și agravau pedepsele.
În Evul Mediu, legile date de Carol cel Mare, denumite “Capitulare” prevedeau că hoții vor fi pedepsiți prima dată prin scoaterea unui ochi, iar apoi li se va tăia nasul, iar a treia oară dacă va fura să fie omorâți. Se stabilește chiar o regulă generală ca la a treia infracțiune făptuitorul să fie sancționat cu moartea. Pentru a fi recunoscut un răufăcător și a i se putea aplica o pedeapsă mai aspră în caz de recidivă, se obișnuia ca infractorul condamnat să fie însemnat cu fierul roșu pe corp. În Franța hoțul era însemnat cu un “V”(voleur), iar falsificatorul cu “F” (faux). Astăzi există servicii speciale însărcinate cu evidența infractorilor, putându-se stabili cu ușurință în orice moment, pe baza amprentelor digitale și a altor mijloace de identificare, dacă făptuitorul este recidivist sau nu.
Amplificare recidivismului, ca partea cea mai nocivă a fenomenului criminalității , evidențiază deficiențele în abordarea luptei împotriva lui ca expresie a unei anumite politici penale, motiv pentru care problema recidivei și a recidiviștilor a fost în mod constant o problemă viu discutată de specialiști cu prilejul unor congrese internaționale de criminologie organizate periodic sub egida O.N.U.
Problema recidiviștilor și a recidivismului a format, desigur, și obiectul atenției organelor de poliție, dar mai ales, ca manifestare și în insuficiență măsură în planul investigării cauzelor care generează fenomenul ca atare.
2. Modalități de abordare științifică a luptei împotriva recidivismului
a). Înregistrarea și descrierea recidivismului
Înregistrarea exactă la nivel național a tuturor recidiviștilor reprezintă, credem, o premisă foarte importantă în lupta împotriva fenomenului. Este adevărat că o evidență a persoanelor cu antecedente penale se ține la nivelul Inspectoratului General al Poliției, dar nu toți cei cu antecedente penale sunt recidiviști.
O evidență centrală care să cuprindă pe recidiviști, care să rețină eventual și alte date cu privire la infractor și la infracțiune, ar fi de un real folos, atât teoreticienilor cât și practicienilor în lupta împotriva recidivismului, chiar dacă această înregistrare a fenomenului recidivismului are în mare parte un caracter descriptiv ce evidențiază o seri de aspecte cantitative: ea reprezintă o etapă absolut necesară.
Analiza descriptivă a recidivismului, ca fenomen social, poate să fie aprofundată prin adoptarea unor criterii de organizare a informației la nivelul de ansamblu al evidenței. Astfel informația cuprinsă în evidența centrală poate fi sistematizată pe genul de infracțiuni săvârșite, ocupația făptuitorului, nivelul de educație, sex, și vârstă, precum și alte elemente de referință pentru cercetările criminologice.
Problematica educației, a formării cunoștinței sociale și morale evidențiază, uneori, contradicții cu efecte negative ce își găsesc expresia în tipuri de socializare, discordantă sau ambivalentă a personalității unor indivizi. La rândul lor, aceste contradicții sunt conexe unor disfuncționalității de ordin mai general, ca pot apare în plan social economic cultural etc.
b). Reacția judiciară în raport cu recidiviști și recidivismul
Reacția juridică în raport cu recidiviști echivalează, în principal, cu atitudinea corectă a instanței de judecată în raport cu fiecare recidivist în parte și presupune individualizarea sancțiunilor penale în cadrul legal general de sancționare instituit pentru această categorie de infractori.
Stabilirea de către instanța de judecată a unei sancțiuni care să corespundă gravității faptei și personalității infractorului constituie un factor important care poate influența în sens pozitiv sau negativ conduita viitoare a acelui condamnat.
Din potrivă, recunoașterea chiar de către condamnat a caracterului just al sancțiuni ce i s-a aplicat are drept rezultat o participare mai directă și activă la acțiunea propriei sale reeducări și este un punct câștigat pentru reușita acestei acțiuni.
În urma unei investigații pe această temă realizată asupra unui lot de 306 recidiviști, aflate în executarea pedepsei închisorii, a reieșit că marea lor majoritate (246) au recunoscut total sau parțial săvârșirea faptelor pentru care au fost condamnați. În ce privește părerea despre pedepsele ce li s-au aplicat, 107 le consideră juste, 119 exagerate, 78 nedrepte, 2 blânde.
În contextul reacției juridice față de recidivă și recidiviști este foarte important să se dovedească operativitate de către organele de organe de poliție atât în ceea ce privește descoperirea faptei comise, cât și a celui care a săvârșit-o. Operativitatea în descoperirea infractorului în activitatea de urmărire penală și judecată contribuie mult la reușita demersului de prevenirea comportamentului deviat în materie penală. Profesionalismul lucrătorilor de poliție este de natură să creeze convingerea celor predispușii să recidiveze că descoperirea și tragerea lor de la răspundere este inevitabilă, constituindu-se într-un puternic factor descurajant.
Comportamentul corect al polițistului, situat întotdeauna în cadrul legii, trebuie să-l propulseze pe acesta în postura unui adevărat “cavaler al dreptății” respectat, în egală măsură, atât de opinia publică, cât de infractori.
c). Aspecte privind procesul de reeducare a recidiviștilor în perioada executării pedepsei
Scopul acestui proces de reeducare este să-l pregătească pe fostul infractor pentru o reintegrare socială. Instituțiile care, potrivit legii, au rolul de a asigura executarea pedepsei în scopul reeducării infractorilor sunt de tipuri diferite
Tipologia acestor instituții se întinde de la așa-numitele “instituțiile totale” (penitenciarele) și până la instituțiile cu profil și finalității nespecifice în raport cu resocializarea infractorilor, respectiv “instituțiile deschise” (unitățile economice unde se execută pedeapsa prin muncă corecțională).
Caracteristicile acestor instituții, operaționalizate și adaptate cu variabile independente într-o cercetare etiologică a recidivei, pot să sugereze indicatori estimativi ai eșecului integrării sociale post-penale.
Primirea condamnaților în penitenciar este un prim moment important pentru întregul proces de reeducare. Cu acest prilej în general, se face distincție între două situații:
– când condamnații recidiviști sunt depuși în penitenciar ca urmare a mandatului de executare a pedepsei;
– când recidiviști sunt primiți prin transfer de la penitenciare.
În prima situație este necesară o cunoaștere a condamnatului sub aspectul mediului de provenienței, profilului moral și cauzelor ce l-au condus la săvârșirea infracțiuni.
În situația când recidiviști sunt primiți prim transfer de la alte penitenciare se impune o recapitulare în discuția ce se poartă cu condamnatul, plecând de la fapta pentru care a fost condamnat, prezentându-i-se în același timp aprecierile oficiale cu privire la activitatea sa în celelalte penitenciare făcându-i-se recomandările corespunzătoare.
Organizarea și desfășurarea activităților de reeducare cu recidiviști se realizează pe mai multe criterii, cum ar fi: durata pedepsei, natura infracțiuni săvârșite, vârsta, receptivitatea la acțiunile de reeducare, etc.
Potrivit cadrului legal actual de executare a pedepselor, reeducarea condamnaților, inclusiv al recidiviștilor, se bazează pe obligația acestora de a presta o muncă utilă, pe posibilitatea de a se califica sau recalifica într-o meserie și de a participa la activități cultura – sportive și educative.
d). Asistența postpenală
Atitudinea socială în raport de fostul condamnat eliberat din penitenciar sau care și-a executat pedeapsa într-un alt mod este deosebit de importantă. Reacțiile pozitive sau negative ale colectivității instituționalizate sau nu, contribuie uneori în mod hotărâtor, la reușita sau eșecul integrării normative și funcționale postpenale a fostului infractor.
De modul cum se desfășoară procesul reluării relațiilor cu colectivitatea în care acesta revine după executarea sancțiunii depinde, în mare măsură, apariția devianței secundare și a recidivei. Respingerea sistematică și continuă nu face decât să stabilizeze “stigmatul” judiciar și să-l transforme intr-un element structural al unei atitudini negative față de valorile dominante ale societății și față de normele morale și penale prin care sunt ocrotite. Se produce astfel o identificare a fostului infractor cu imaginea pe care colectivitatea o are despre el, cu statutul marginal pe care acesta i-l conferă, determinându-l, în cele mai multe cazuri să-și asume în continuare rolul de infractor. Este motivul pentru care structurile sociale de primire(familia, locul și colectivul de muncă, grupul de prieteni, mediul de vecinătate) trebuie sensibilitate în sensul de a facilita reintegrarea.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: .recidiva Si Recidivismul. Cauzele Ce Exclud sau Inlatura Starea de Recidiva (ID: 125493)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.