Raspunderea Persoanelor Care Au Cauzat Starea de Insolventa a Debitorului
LUCRARE DE LICENȚĂ
la disciplina
DREPTUL INSOLVENȚEI
cu titlul
RĂSPUNDEREA PERSOANELOR CARE AU CAUZAT STAREA DE INSOLVENȚĂ A DEBITORULUI.
STUDIU PRACTIC ASUPRA FAPTEI ILICITE REGLEMENTATĂ DE ART. 138 DIN LEGEA NR. 85/2006
INTRODUCERE
CAPITOLUL 1 : Considerații generale cu privire la fapta ilicită în materia răspunderii reglementată de art. 138 din Legea nr. 85/2006
Diversitatea faptelor care atrag răspunderea potrivit art. 138 din Legea nr. 85/2006. Caracterul enumerării legale
Apariția stării de insolvență – element constitutiv al faptei ilicite versus element constitutiv al prejudiciului. Momentul săvârșirii faptei ilicite
Persoanele a căror răspundere poate fi angajată potrivit art. 138 din Legea nr. 85/2006
CAPITOLUL 2 : Utilizarea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2006
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit.a) din Legea nr. 85/2006
CAPITOLUL 3 : Efectuarea actelor de comerț/acivităților de producție, comerț sau prestăriri de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 85/2006
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 85/2006
CAPITOLUL 4 : Continuarea, în interes personal, a unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți prin agravarea pasivului
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 85/2006
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 85/2006
CAPITOLUL 5 : Conducerea unei evidențe contabile fictive sau neconforme cu legea, respectiv provocarea dispariției unor documente contabile
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006
CAPITOLUL 6 : Deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice, respectiv mărirea pasivului acesteia, în mod fictiv
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
CAPITOLUL 7 : Folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
CAPITOLUL 8 : Efectuarea de plăți cu preferință către un creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
INTRODUCERE
Insolvența este starea patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești pentru plata datoriilor exigibile. Această stare poate surveni ca urmare a unor dificultăți economico-financiare obiective, cu care se confruntă socitetatea de-a lungul existenței sale, sau poate fi urmarea exploatării deficitare și abuzive de către organele de conducere, al căror interes personal, contrar intersului social, a favorizat apariția insolvenței.
Capitolul IV din Legea nr. 85/2006, intitulat “Răspunderea membrilor organelor de conducere”, reglementează răspunderea persoanelor care, prin faptele lor au cauzat starea de insolvență a debitorului. Titlul capitoului este într-o contradicție aparentă cu dispozițiile art.138 alin.(1) care delimitează sfera persoanelor răspunzătoare pentru ajungerea debitorului în stare de insolvență, mai precis: membrii organelor de conducere, membrii organelor de supraveghere, orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență. Având în vedere această enumerare, titlul Capitolului IV ar putea fi reformular, de lege ferenda, “Răspunderea persoanelor care au cauzat starea de insolvență”.
Legea nr.85/2006 reglementează posibilitatea obligării membrilor organelor de conducere sau de supraveghere să suporte o parte din pasivul debitorului, în măsura în care insolvența a fost determinată de săvârșirea cu vinovăție a uneia dintre faptele prevăzute în mod expres și limitativ în art. 138 alin.(1) lit.a)-g) din lege. Procedura insolvenței poate antrena de asemenea și răspunderea patrimonială și penală a celor ce se fac vinovați de cauzarea stării de insolvență, determinând față de membrii conducerii o atitutdine prudentă în controlul strategiei economice a întreprinderii. Unele dintre faptele enumerate de art. 138 din Legea insolvenței constituie elementul material al unor infracțiuni prevăzute de Codul Penal, de Legea nr. 31/1990, sau de Capitolul V din Legea nr. 85/2006, intitulat “Infracțiuni și pedepse”.
În literatura de specialitate au fost susținute mai multe opinii, de-alungul vremii, cu privire la natura juridică a răspunderii membrilor organelor debitorului prevăzute la art. 138 din Legea insolvenței. S-au exprimat teorii conform cărora răspunderea are o natură fie contractuală, fie delictuală, fie are un caracter specific, de sine stătător, cu reguli proprii, dar care împrumută cele mai multe din cerințele răspunderii civile delictuale de drept comun. Toate aceste opinii au avut la bază natura raportului juridic dintre persoanele răspunzatoare potrivit art.138 din Legea insolvenței și debitorul, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență.
Legislația în vigoare prevede mai multe forme de răspundere ale administratorului, în funcție de raportul juridic în care acesta se găsește, după cum urmează:
Răspunderea reglementată de art. 72 și art. 73 din Legea nr.85/2006 este una obișnuită față de societate și asociați
Răspunderea reglementată în art. 73 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 și în art. 138 din Legea insolvenței, al cărei regim este unul agravat în condițiile deschiderii procedurii insolvenței
Răspunderea excepțională față de terți, potrivit dreptului comun
S-a observat însă, că în cazul răspunderii reglementate de art. 138, aceasta se apropie cel mai mult de răspunderea delictuală, având însă un caracter special, întrucât între persoanele răspunzătoare și creditorii persoanei juridice nu există un raport juridic.
Opinia împărtășită de majoritatea covârșitoare a autorilor care s-au preocupat de legislația insolvenței este ca avem de-a face cu o formă particulară de răspundere delictuală, al cărei izvor este Legea insolvenței și al cărei cadru este indicat în art. 138, intervenind nu pentru săvârșirea oricărei fapte ilicite, ci numai pentru faptele ilicte indicate expres și limitiativ de literele a)-g) ale alin. (1), art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Înainte de a aborda tema prvind strict răspunderea membrilor organelor de conducere, de supraveghere sau a altor persoane care au cauzat insolvența, este necesar să identificăm scopul abordării acesui subiect, și anume să urmărim, cu precădere, aspectele care nu au primit un răspuns unitar în doctrină, determinând soluții diferite în jurisprudență, să identificăm situațiile în care se va angaja răspunderea, condițiile necesare intentării unei acțiuni în răspundere, precum și persoanele cărora le este imputabilă această răspundere.
Prezenta lucrare îmbraca, pe lângă aspectul teoretic, și o abordare practică a fiecărui caz de răspundere instituit de art. 138 al Legii nr. 85/2006 cu scopul de a evidenția cele mai relevante soluții jurisprudențiale ale aspectelor teoretice neunitare. Astfel, alături de prezentarea succintă din punct de vedere teoretic a faptelor care au dus debitorul în stare de insolvență, vom regăsi hotărâri ale instanțelor judecătorești, care transpun în practică, cât mai aproape de voința legiuitorului, noțiunea de răspundere specială a membrilor organelor de conducere sau de supraveghere a debitorului insolvent, sau a altei persoane care a cauzat starea de insolvență.
Primul capitol este dedicat analizei diversității faptelor care atrag răspunderea, caracterului enumerării acestor fapte în art. 138 alin. (1) lit. a)-g) în Legea nr. 85/2006, efectelor juridice ale apariției stării de insolvență asupra răspunderii, precum și persoanelor cărora le incumbă această răspundere în urmă săvârșirii faptelor ilicite enumerate expres și limitativ de lege.
Prezentarea fiecărei fapte ilicite care atrage răspunderea și evidențierea fiecărui caz de răspundere în practica judiciară urmează să facă obiectul întregii lucrări, de-a lungul celor șapte capitole.
CAPITOLUL I : Considerații generale cu privire la fapta ilicită în materia răspunderii reglementată de art. 138 din Legea nr. 85/2006
Diversitatea faptelor care atrag răspunderea potrivit art. 138 din Legea nr. 85/2006. Caracterul enumerării legale
Natura juridică a răspunderii reglementate de art. 138 din Legea nr. 85/2006 este aceea a unei răspunderi delictuale speciale, care împrumută doar unele dintre elementele răspunderii civile delictuale, dar de care se deosebește prin faptul că nu intervine pentru săvârșirea oricărei fapte ilicite, ci numai pentru faptele prevăzute expres și limitativ de dispozițiile art. 138 alin. (1) lit. a)-g) dn Legea nr. 85/2006.
Art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 prevede că judecătorul sindic poate dispune ca o parte din pasivul debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere sau de conducere, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență prin următoarele fapte:
Au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane
Au făcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice
Au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți
Au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea
Au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv paasivul acesteia
Au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți
În luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori
Legiuitorul a instituit un caz de răspundere delictuală de sine stătător care derivă din săvârșirea faptelor enumerate de art. 138, în situația specială a intrării în insolvență a debitorului persoană juridică.
Practica judiciară susține această opinie, răspunderea reglementată de art. 138 fiind personală care intervine atunci când prin săvârșirea vreuneia dintre faptele enumerate de lege, persoanele avute în vedere de lege au contribuit la ajungerea societății debitoare în stare de insolvență. Răspunderea acestor persoane este o răspundere delictuală, ceea ce înseamnă ca pentru a fi angajată trebuie îndeplinite condițiile generice ale răspunderii civile delictuale prevăzute de art. 1349 și art. 1357-1380 din Codul Civil, respectiv fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate și culpa, legea neprezumând niciunul din elementele răspunderii persoanelor care pot sta în judecată.
Legea insolvenței prevede în mod expres și limitativ faptele ilicite, atât comisive, cât și omisive, care antrenează răspunderea , aceasta neputând fi extinsă prin analogie la fapte asemanatoare sau insuficient reglementate. Săvârșirea altor fapte ilicite, altele decât cele prevăzute la art. 138 alin. (1) lit. a)-g), nu va atrage răspunderea specială a membrilor organelor de conducere sau supraveghere, ci aceștia vor răspunde în condițiile dreptului comun. În jurisprudență au fost respinse cererile care au invocat urmarii civile delictuale, dar de care se deosebește prin faptul că nu intervine pentru săvârșirea oricărei fapte ilicite, ci numai pentru faptele prevăzute expres și limitativ de dispozițiile art. 138 alin. (1) lit. a)-g) dn Legea nr. 85/2006.
Art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 prevede că judecătorul sindic poate dispune ca o parte din pasivul debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere sau de conducere, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență prin următoarele fapte:
Au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane
Au făcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice
Au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți
Au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea
Au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv paasivul acesteia
Au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți
În luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori
Legiuitorul a instituit un caz de răspundere delictuală de sine stătător care derivă din săvârșirea faptelor enumerate de art. 138, în situația specială a intrării în insolvență a debitorului persoană juridică.
Practica judiciară susține această opinie, răspunderea reglementată de art. 138 fiind personală care intervine atunci când prin săvârșirea vreuneia dintre faptele enumerate de lege, persoanele avute în vedere de lege au contribuit la ajungerea societății debitoare în stare de insolvență. Răspunderea acestor persoane este o răspundere delictuală, ceea ce înseamnă ca pentru a fi angajată trebuie îndeplinite condițiile generice ale răspunderii civile delictuale prevăzute de art. 1349 și art. 1357-1380 din Codul Civil, respectiv fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate și culpa, legea neprezumând niciunul din elementele răspunderii persoanelor care pot sta în judecată.
Legea insolvenței prevede în mod expres și limitativ faptele ilicite, atât comisive, cât și omisive, care antrenează răspunderea , aceasta neputând fi extinsă prin analogie la fapte asemanatoare sau insuficient reglementate. Săvârșirea altor fapte ilicite, altele decât cele prevăzute la art. 138 alin. (1) lit. a)-g), nu va atrage răspunderea specială a membrilor organelor de conducere sau supraveghere, ci aceștia vor răspunde în condițiile dreptului comun. În jurisprudență au fost respinse cererile care au invocat urmatoarele fapte: nedepunderea diligențelor pentru readucerea unor bunuri în patrimoniul debitorului; neînregistrarea în contabilitate a datoriilor față de buget; management defectuos; continuarea abuzivă a unei exploatări deficitare; neurmărirea încasării propriilor creanțe; cesiunea părților sociale și schimbarea sediului social; exercitarea funcției de administrator și la altă persoană juridică.
Faptele enumerate limitativ în art. 138 sunt caracterizate de forma de vinovăție a intenției, fiind consecința conflictului dintre interesul personal al membrilor organelor debitorului și interesul social.
Dacă răspunderea specială în baza Legii insolvenței poate fi antrenată numai pentru săvârșirea faptelor expres prevăzute, răspunderea față de societate poate fi angajată pentru orice faptă prin care se încalcă atribuțiile și obligațiile organelor de conducere, în baza art. 72 – 73 din Legea nr. 31/1991, iar răspunderea față de terți se reține în situația depășirii limitelor mandatului administratorului în relațiile cu terții co-contractanți.
Apariția stării de insolvență – element constitutiv al faptei ilicite versus element constitutiv al prejudiciului. Momentul săvârșirii faptei ilicite
Răspunderea specială instituită de Legea nr. 85/2006 are scopul de a asigura acoperirea pasivului debitorului în situația în care averea acestuia nu este suficientă pentru îndestularea tuturor creanțelor creditorilor, art. 138 alin (1) prevăzând ca judecatorul poate obliga la acoperirea unei părți a pasivului de către membrii organelor de conducere sau se supraveghere sau de către orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență, dacă prin activitatea lor au contribuit la provocarea insuficienței fondurilor bănești.
Deschiderea procedurii insolvenței, alături de insuficiența activului pentru plata pasivului reprezintă cele două condiții-premisă speciale ale răspunderii instituite de art. 138 alin (1), alături de cerințele generice ale răspunderii civile delictuale de drept comun.
Posibilitatea angajării răspunderii membrilor organelor persoanei juridice pentru acoperirea pasivului debitoarei în sensul instituit de art. 138 din Legea nr. 85/2006 este viabilă pană la închiderea procedurii insolvenței, care atrage după sine și stingerea acțiunii în răspundere, în lipsa uneia dintre premisele acestei acțiuni. Prin urmare, cererea de atragere de atragere a răspunderii speciale poate fi introdusă numai în timpul desfășurării procedurii insolvenței și doar înauntrul termenului de prescripție, acțiunea în răspundere fiind condiționată și dependentă de existența procedurii insolvenței.
Prejudiciul cauzat în urma săvârșirii faptelor prevăzute de lege nu constă în ajungerea debitorului în starea de insolvență, întrucât, așa cum am precizat, starea de insolvență reprezintă una dintre premisele conturării unei acțiuni în răspundere.
Prejudiciul este unul colectiv și se concretizează în urmarile apariției stării de insolvență și deschiderii procedurii, mai precis ajungerea debitorului în insolvabilitate și imposibilitatea acoperirii întregului pasiv datorită insuficienței activului. Acesta este cauzat în mod direct și nemijlocit în patrimoniul debitorului persoană juridică, adus în stare de insolvență și de insuficiență a activului, iar în mod indirect și mijlocit în patrimoniul creditorilor, care nu își pot realiza creanțele scadente.
Cu privire la momentul săvârșirii faptei ilicite, răspunderea pentru acoperirea pasivului intervine doar dacă fapta este săvârșită anterior deschiderii procedurii. Evenimentul care determina existența acestui tip de răspundere este apariția stării de insolvență. Art. 138 din Legea nr. 85/2006 nu lasă loc de interpretări , întrucât faptele pentru care răspunderea poate fi antrenată sunt anterioare deschiderii procedurii, având drept rezultat tocmai favorizarea apariției stării de insolvență. În sens contrar, în opinii izolate ale jurisprudenței, s-a reținut în mod greșit răspunderea administratorului pentru efectuarea unor plăți făcute după deschiderea procedurii. Sancțiunea plăților realizate după deschiderea procedurii insolvenței este prevăzută în art. 46 din Legea insolvenței, care prevede că în afara cazurilor prevăzute la art. 49 sau celor autorizate de judecătorul sindic, toate actele, operațiunile și plățile efectuate ulterior deschiderii procedurii sunt nule.
În concluzie, deschiderea procedurii de insolvență marchează începutul termenului înăuntrul caruia se poate introduce acțiunea pentru angajarea răspunderii membrilor organelor debitorului persoană juridică pentru faptele expres și limitativ prevăzute de lege, sub condiția săvârșirii lor înaintea deschiderii procedurii, în vederea reparării prejudiciului adus în mod direct patrimoniului debitorului constând în insolvabilitatea acestuia și a reparării prejudiciului indirect adus creditorilor , care nu își pot valorifica creanțele asupra debitoarei.
Persoanele a căror răspundere poate fi angajată potrivit art. 138 din Legea nr. 85/2006
Persoanele care au calitate procesuală pasivă în acțiunea prevăzută de art. 138 din lege sunt menționate chiar în titlul capitolului al IV-lea din lege “Răspunderea membrilor organelor de conducere”, potrivit căruia membrii organelor de conducere din cadrul oricarei categorii de persoane juridice și împotriva căreia a fost deschisă procedura de insolvență sunt răspunzători pentru săvârșirea faptelor prevăzute la art. 138 alin. (1) lit. a)-g) din Legea nr. 85/2006.
În art. 138 este detaliată sfera subiectelor pasive, fiind alaturate organelor de conducere și membrii organelor de supraveghere precum și orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență.
Acțiunea în răspundere vizează cu prioritate conducerea debitorului, persoane legal învestite cu atribuții de conducere, de autoritate, de dispoziție sau de supraveghere: administratorii și directorii, în cazul societăților comerciale, care au desemnat administratori, iar în cazul societăților pe acțiuni, care au ales sistemul unitar de administrare; membrii consiliului de supraveghere, în cazul societății debitoare și membrii directoratului, în cazul societății pe acțiuni care a ales sistemul dualist. În al doilea rând, răspunderea vizează acele persoane care au uzurpat asemenea prerogative, prin exercitarea în fapt a atribuțiilor de conducere, și anume: administratorii de fapt; managerii informali; asociatul care a tratat direct cu furnizorii, a încheiat contracte și a semnat în numele societății; un fost conducator care este considerat ca fiind în funcție.
Legea societăților enumeră printre organele de conducere ale societății administratorul, managerul, directorul, auditorul financiar sau cenzorul, trăgându-se astfel concluzia că aceste persoane ar putea fi răspunzători în cazul săvârșirii faptelor prevăzute de art. 138 din Legea insolvenței. Trebuie reținut că atât cenzorul, cât și auditorul financiar nu sunt organe de conducere sau de supraveghere ale societății, ci potrivit art. 163 din Legea nr. 31/1990, au obligația de a supraveghea gestiunea societății, de a verifica dacă situațiile financiare sunt legal întocmite și în concordanță cu registrele, dacă acestea sunt ținute regulat, de a informa adunarea generală asupra neregulilor constatate.
Noțiunea “orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență” presupune că răspunderea poate fi extinsă la orice persoană care a săvârșit faptele enumerate expres de art. 138 alin.(1), ducând astfel societatea în inssolvență. În realitate, prevederea se referă la acele persoane care nu sunt membri de drept ai organelor de conducere, dar efectuează acte specifice unui organ de conducere sau conduc efectiv societatea prin deciziile adoptate, de cele mai multe ori săvârșind aceste fapte alături sau împreună cu conducătorii în funcție ai debitoarei persoană juridică.
Răspunderea operează fără distincție între conducătorii în funcție la data deschiderii procedurii și cei al căror mandat încetase anterior, judecătorul urmând să stabilească în ce măsură fiecare dintre aceștia au contribuit la ajungerea societății în starea de insolvență. În practică s-a reținut că răspunderea nu a putut fi angajată întrucât nu s-a putut stabili o legătură de cauzalitate între activitatea foștilor administratori și perioada ulterioară, în care s-au ivit cauzele care au dus la dechiderea procedurii insolvenței.
Potrivit art. 138 alin.(4) răspunderea membrilor organelor de conducere sau de supraveghere este solidară dacă apariția stării de insolvență a fost anterioară sau contemporană perioadei în care și-au exercitat mandatul sau atribuțiile care au cauzat starea de insolvență, cerință ce concretizează și legătura de cauzalitate pe care legea o prevede expres. Nu are relevanță pentru atragere răspunderii îndeplinirea unei funcții sau deținerea unei poziții la momentul antrenării răspunderii, ci exercitarea mandatului sau deținerea poziției la momentul apariției stării de insolvență. Dacă nu este îndeplinită condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei în care și-au exercitat mandatul sau au deținut poziția , problema solidarității nu se va pune.
Solidaritatea fiind legală, se prezumă, nefiind necesară probarea acesteia de către reclamanți, iar cei vizați de această solidaritate vor putea răsturna prezumția doar dacă vor dovedi că s-au opus la actele sau faptele care au cauzat starea de insolvență și au făcut să se consemneze opozițialor la aceste decizii sau au lipsit de la luarea deciziilor.
CAPITOLUL 2 : Utilizarea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2006
Art. 138 alin. 1 lit a prevede ca faptă ilicită care atrage raspunderea utilizarea de către membrii organelor de conducere sau supraveghere ale persoanei juridice a bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folos propriu sau în cel al unei alte persoane.
Pentru angajarea răspunderii este necesară îndeplinirea condițiilor generale ale răspunderii civile din dreptul comun, și anume: săvarșirea faptei ilicite prevăzute de lege, cauzarea unui prejudiciu, legătura de cauzalitate între faptă si prejudiciu si culpa făptuitorului. Aceste condiții trebuie apreciate prin raportare la dispozițiile Legii 85/2006.
Fapta ilicită constă în folosirea elementelor limitativ enumerate de lege, și anume bunurile mobile sau imobile, corporale sau incorporale sau creditele societății acordate de instituții de credit sau chiar de asociații acesteia, precum și de către alte persoane juridice. Bunurile corporale cel mai frecvent însușite sunt lichiditățile, spre exemplu : perceperea onoriariilor excesive de către administrator, utilizarea cărții de credit a societății pentru acoperirea unor cheltuieli personale, înstrăinarea mărfurilor la un preț derizoriu, dar si bunuri incorporale, precum: achiziționarea în nume propriu a unor părți de interese cu fonduri aparținând societății, deturnarea de către administrator a principalului client al societății în favoarea altei societăți înființată cu scopul de a continua activitatea celei dintâi după depunerea bilanțului.
În practică s-a reținut “ Cu privire la fapta reglementată de arrt. 138 lit. a, fapta s-a săvârșit prin următoarele modalități: colectarea de TVA din vânzările de produse sau serviciile prestate și nevirarea sumelor la bugetul de stat, folosind creditul statului în interes personal; reținerea contribuțiilor asiguraților și nevirarea acestora la bugetele speciale, folosind creditul societății în interes personal; constatarea unei diferențe în minus a activelor imobilizate , în condiții de creștere a datoriilor, de unde rezultă că nu au fost folosite pentru societate, ci pentru alte persoane; potrivit balanței de verificare, societatea a încasat o sumă de bani fără a achita datorii către creditori, suma fiind folosită în interesul altor persoane;aflarea unui autoturism al societății in custodia administratorului, care nu l-a predat catre Administratia Finanțelor Publice în urma aplicării măsurii sechestrului ”.
De asemenea, jurisprudența a mai precizat că “În speță, conform raportului cauzal, la o anumită dată, debitorul avea înregistrat în evidenta contabila active circulante în valoare de x lei. Pârâtul, după deschiderea procedurii în urma notificării lichidatorului judiciar, a depus documentele contabile și a declarat că societatea nu avea nici un fel de bunuri. În aceste condiții nu se putea reține decât faptul că pârâtul și-a însusit marfa evidențiată pe stoc. Apărarea pârâtului referitoare la degradarea mărfurilor nu a putut fi reținută, nefiind probată cu nici un act. În consecință, instanța a admis cererea lichidatorului judiciar și l-a obligat pe pârât la plata pasivului debitoarei.”
În aceeași măsură, înstrăinarea de către administrator a unor bunuri din averea societății către membrii familiei sale, precum și lipsa de preocupare pentru încasarea prețului vânzării sunt fapte care atrag răspunderea sa patrimonială si echivalează cu folosirea bunurilor persoanei juridice in folosul propriu.
Prejudiciul constă în mod direct în insolvabilitatea debitorului adus în starea de insolvență prin fapta culpabilă a subiectelor active și în mod indirect în imposibilitatea creditorilor de a-și realiza creanțele asupra debitorului insolvent. Trebuie menționat că prejudiciul nu se poate concretiza în însăși starea de insolvență deoarece aceasta reprezintă elementul declanșator al procedurii în cadrul careia sunt aduse limitări ale drepturilor debitorului si creditorilor în scopul acoperirii pasivului debitorului aflat în stare de insolvență. Prin urmare, se poate afirma că, potrivit dispozițiilor legale prejudiciul este reprezentat de pasivul debitorului insolvent, art. 138 precizand ca judecătorul-sinduc poate dispune ca o parte a pasivului debitorului să fie suportată de membrii organelor de conducere sau de supraveghere care au cauzat starea de insolvență. Cu privire la întinderea prejudiciului,atât în teorie, cât și în practică s-a reținut că formularea “o parte a pasivului debitorului” nu trebuie interpretată în sensul de a obliga persoanele răspunzătoare numai la plata unei părți din pasiv, ci acestea pot fi obligate la plata întregului pasiv al debitorului, adică și la partea rămasă neacoperită prin lichidarea bunurilor debitorului.
La fel de importantă este și dovedirea existenței raportului de cauzalitate, fiind în prezența unei cauzalități indirecte deoarece ajungerea fapta ilicită nu antrenează direct prejudiciul, ci în mod indirect, cauzând ajungerea în insolvență a debitorului.
Jurisprudența arată că “Raportul cauzal trebuie să existe între fapta prevăzută de lege și starea de insolvență, în sensul că prin săvârșirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a acoperi datoriile exigibile. Instanța trebuie să rețină că insolvența a fost determinată, în tot sau în parte de fapta ilicită a persoanei împotriva căreia este exercitată acțiunea în raspundere delictuală. Săvârșirea unei fapte ilicite dintre cele prevăzute limitativ de lege și existența unui prejudiciu sunt doua dintre condițiile necesare, dar nu suficiente pentru a putea fi antrenată răspunderea unei persoane îin temeiul art. 138”. “ Raspunderea persoanelor prevăzută la art. 138 alin.1 din Legea nr. 85/2006 este instituită…numai în situația în care persoanele interesate fac dovada existenței raportului de cauzalitate între fapta administratorului și prejudiciu”.
“În cauză a fost solicitată atragerea răspunderii administratorilor pe motivele reglementate de art.138 lit. a)..Curtea a arătat că , în rapoartele depuse de către administratorul judiciar și, respectiv, de către lichidatorul judiciar, nu s-a analizat ce s-a întâmplat cu activele reprezentând mijloace de transport și alte mijloace fixe,întrucât acestea nu au fost găsite în patrimoniul debitoarei. De asemenea, simplele afirmații generice referitoare atât la continuarea actvității în interes personal, cât și folosirea de către pârât a bunurilor sau creditelor societății în folosul propriu sau în cel al altei societăți, fără a indica, în concret, elemente care să ducă la concluzia îndeplinirii condițiilor prevăzute la art. 138 lit. a), nesusținute de probe, nu pot conduce la admiterea cererii”.
În ceea ce priveste culpa , făptuitorii trebuie să acționeze numai cu intenție pentru a se reține răspunderea, iar interesul urmărit să fie cel propriu, al făptuitorilor, sau al unei alte persoane, fie că este vorba de o persoana fizică sau juridică, răspunderea fiind antrenată numai.
Fapta are ca urmare obținerea, prin intermediul unui abuz de bunuri sociale, a unui interes personal precum și favorizarea unei alte persoane fizice sau juridice, cel ce se face vinovat putând avea și în acest din urmă caz din urmă un interes direct sau indirect. Interesul personal poate fi de natură pecuniară ( finanțarea cheltuielilor personale ), natură morală ( salvarea reputației familiei) sau de natură profesională ( păstrarea unui post ). De asemenea, interesul trebuie să aibă un caracter cert și evident, întrucât calificarea oricaror acte juridice ca frauduloase ar putea conduce la o greșită aplicare a legii, fiind necesară existența dovezii că membrii organelor de conducere sau supraveghere au utilizat in acest scop bunurile sau creditele si că prin aceste fapte au cauzat starea de insolvență. În practica judiciară s-a arătat că aceasta condiție nu e îndeplinită în ipoteza în care debitorul s-a înțeles cu partenerul contractual în sensul ca acesta din urmă să arendeze un teren agricol și să obțină producția corespunzătoare, fiind finanțat de debitor pentru toate lucările agricole. S-a arătat că producția, nefiind obținută din motive obiective, debitorul nu a mai putut rambursa creditele contractate cu instituțiile bancare, astfel că din această imprejurare nu se poate trage concluzia că administratorul social a utilizat creditul societății în folosul propriu sau în folosul partenerului său contractual.
Cu privire la interesul urmărit de administrator, în jurispudență s-a menționat că transferul faptic de bunuri din averea debitoarei către o altă societate, fără să se întocmească acte, fără a fi evidențiat în contabilitate, dar și fără să fie încasată vreo sumă drept contravaloarea acestora, sunt fapte care dovedesc interesul urmărit de administrator, iar faptele săvărșite întrunesc cerințele art. 138 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006. De asemenea, crearea unei situații confuze de către administratorul societății cu privire la bunurile societății pentru a ascunde faptul că le-a folosit în interesul său și al altor persoane, folosindu-se de poziția de administrator în mai multe societăți, atrage răspunderea acestuia pentru starea de insolvență. În practica judiciară s-a apreciat că faptele prin care membrii organelor de conducere sau supraveghere ale societății insolvente au acordat avansuri nejustificate în numele societății, au garantat cu averea societății datoriile personale, au dat în folosință gratuită bunurile mobile sau imobile ale societății, au utilizat în interes personal creditele acordate societății, au încasat pentru sine efectele de comerț în care aparea ca beneficiar societatea se încadrează în art. 138 alin. 1 lit. a).
În final, dacă fapta îndeplineste particularitățile prevăzute pentru a atrage raspunderea, însă este săvârșită cu rea-credință de către fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 1 la 3 ani, potrivit art. 272 din Legea 31/1990.
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit.a) din Legea nr. 85/2006
În sentința comercială nr. 2646/05.06.2008, dosar nr. 4034/3/2004 pronunțată de Tribunalul București, Secția a VII-a Comercială, instanța reține atragerea răspunderii administratorilor societății pentru folosirea bunurilor și creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane, faptă prevăzută de art. 137 lit. a din Legea 64/1995, respectiv art. 138 lit. a din Legea 85/2007.
Creditorul E.B formulează cerere de atragere a răspunderii pârâților M.S.A , P.M și P.G, în calitate de administratori ai debitorului S.C. E.E.T. S.A., în temeiul art. 137 lit. a din Legea 64/1995, respectiv art. 138 lit. a din Legea 85/2007. În urma expertizelor contabile reiese faptul că societatea debitoare a beneficiat de un credit acordat de E.B, însă fără o destinație precisă. Din acest credit au fost efectuate plăți în contul personal al pârâtului M.S.A. și al altor două societăți, fără a fi justificate și fără a fi respectate prevederile legale referitoare la ridicarea în numerar a sumelor din societate.
De asemenea, debitoarea a încheiat un contact de livrare cu furnizori, semnat de P.G si P.M., în calitate de reprezentanți ai debitorului, având ca obiect exportul de produse metalurgice, nefiind respectate condițiile prevăzute în licența de transport. Produsele exportate nu au fost achitate de către societatea destinatară, care potrivit analizei expeților contabili, a determinat în cea mai mare parte starea financiara a debitorului, întrucât deși avea plăți restante către societatea debitor, exporturile au continuat.
Astfel, atât modul de utilizare a creditelor, nefiind respectată destinația și alimentarea unor costuri personale, precum și faptul că din analizarea modului în care a fost încheiat și derulat contractul reiese că administratorii au folosit bunurile și creditele societății în folosul unei alte societăți, fac aplicabile prevederile art. 137 lit. a din Legea nr. 64/1995, respectiv art. 138 lit. a din Legea nr. 85/2006. Conform documentelor întocmite la schimbarea formei juridice a societății, din societate cu administrator unic în societate pe acțiuni, rezultă că administratorii lucrau împreună, deciziile luându-se cu majoritate absolută. Prin urmare, toți cei trei administratori sunt răspunzători de săvârșirea faptei.
CAPITOLUL 3 : Efectuarea actelor de comert in interes personal, sub acoperirea persoanei juridice
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 85/2006
Cea de-a doua faptă, prevăzută de lege la lit. b a alin.1 din art.138, constă în săvârșirea faptelor de comerț în interesul personal al membrilor organelor de conducere sau supraveghere prin intermediul persoanei juridice, cu scopul de a acoperi faptul că respectivele operațiuni comerciale au fost realizate in interes propriu. În săvârșirea acestei fapte, societatea comercială are rolul si poziția unei persoane interpuse, a unui mandatar, iar membrii organelor dețin poziția unui mandant care profită în mod real și efectiv de beneficiul obținut în urma actelor incheiate.
Noțiunea de “acte de comerț” corespunzatoare vechiului Cod Comercial, abrogat la data intrării în vigoare a Noului Cod Civil, se va înlocui cu expresia “ activități de producție, comerț sau prestări de servicii”, potrivit art. 8, alin. 2 din Noul Cod Civil, aceste activități constituind însuși obiectul contractelor realizate de faptuitori sub numele societății, precum și fapta ilicită a membrilor organelor de conducere sau supraveghere a persoanei juridice.
La fel ca în cazul faptei de la art.138 lit. a, prejudiciul constă în insolvabilitatea debitorului adus în starea de insolvență prin fapta intenționată a subiectelor active, ceea ce duce la imposibilitatea creditorilor de a-și realiza creanțele asupra debitorului insolvent. Vinovăția îmbracă și de această dată forma intenției, lipsa acesteia însemnând lipsa caracterului ilicit al faptei și respingerea ca inadmisibilă a acțiunii în răspundere, făptuitorul răspunzând chiar și pentru culpa cea mai mică, dar aflată în legaătură cauzală cu ajungerea în imposibilitatea de plată .
Chestiunile care au ridicat probleme în practică au fost privitoare la existența raportului de cauzalitate între fapta prevazută de lege și ajungerea societății în stare de insolvență. Astfel, jurisprudența a reținut că răspunderea reglementată de art.138 din lege este una personală care intervine atunci cand, prin săvarșirea vreuneia dintre faptele enumerate de lege, persoanele avute în vedere de textul de lege au contribuit la ajungerea societății în stare de insolvență. Răspunderea acestor persoane este o răspundere delictuală, ceea ce înseamnă că pentru a fi angajată, trebuie îndeplinite condițiile generale ale răspunderii civile delictuale prevazute de Codul Civil, respectiv fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate și culpa, legea neprezumând nici unul din elementele răspunderii persoanelor care pot sta în judecată.
De asemenea, în ceea ce privește dovada realizării actelor de comerț în vederea angajării răspunderii, s-a mai statuat că actele de comerț făcute de pârâi în interes personal sub acoperirea persoanei juridice trebuie dovedite concret, nefiind suficientă numai indicarea literei b) a art. 138 din Legea nr. 85/2006, astfel cum a procedat comitetul creditorilor, in conținutul acțiunii nefiind nici măcar enunțate care anume acte au condus la starea de insolvență, neprezentarea pârâților la termene, ori neîntocmirea evidențelor contabile nedovendind săvărșirea fapte(…)Antrenarea răspunderii patrimoniale a persoanelor enunțate prin art. 138 trebuie să aibă la bază un probatoriu complet si pertinent, inexistent în prezenta cauză(…) Simplul fapt al neținerii contabilității nu este de natură să ducă la angajarea răspunderii pârâților, în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate..
Fapta va constitui și infracțiunea prevăzută de art. 272 pct. 1 sau 2 din Legea nr. 31/1990, fiind angajată răspunderea penală a administratorului, directorului sau reprezentantului legal atunci cand se realizează dobândirea în contul societății de acțiuni ale altor societăți la un preț vadit superior, sau vânzarea pe seama societății acțiuni la prețuri vădit inferioare , in scopul obținerii, pentru el sau altul, a unui folos în paguba societății, precum și folosirea, cu rea-credință, a bunurilor sau creditelor societății, în scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese.
În jurisprudența franceză a fost reținută fapta de a realiza acte de comerț în interes personal sub acoperirea societății situația în care s-a constituit o societate comercială cu scopul de a-i permite administratorului ca, ramânand proprietar al unor bunuri date în locațiune societății, să continue exploatarea deficitară a acestor bunuri fară a suporta riscurile și sarcinile acestei exploatări.
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 85/2006
“Faptul că lichidatorul judiciar a considerat că starea de insolvență a fost cauzată, atât prin insuficiența actului de administrare al societății, cât și prin angajarea de obligații ce excedau posibilitatea de onorare a societății, nu este în măsură ( în lipsa indicării concrete a faptelor de comerț pe care pârâtul le-a făcut în interesul său personal prin anumite persoane interpuse, și în lipsa unor dovezi din care să rezulte legătura de cauzalitate dintre insuficiența actului de administrare și ajungerea societății în stare de insolvență ) să conducă la aplicarea sancțiunii pervăzute de art. 138 alin (1) din Legea nr. 85/2007.”
Lichidatorul judiciar declară recurs împotriva sentinței prin care judecătorul sindic a respins cererea împotriva pârâtului , în temeiul art. 138 lit. b) și c), ca neîntemeiată , deoarece nu s-a dovedit legătura de cauzalitate între faptele pârâtului și starea de insolvență.
Curtea constată că recursul este nefondat deoarece, atât în doctrină, cât și în practică, s-a acceptat faptul că răspunderea civilă în temeiul dispozițiilor art. 138 presupune îndeplinirea următoarelor condiții : săvârșirea unei fapte ilicite dintre cele enumerate de lege, existența prejudiciului, existența legaăturii de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu și culpa făpuitorului.
Fapta prevăzută de dispozițiile art. 138 lit. b) din Legea nr. 85/2006, și anume: au fost efectuate fapte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice presupune dovedirea faptului că administratorul societății debitoare prin săvârșirea unor fapte de comerț concrete, prin persoane interpuse a cauzat starea de insolvență. În caz contrar, o astfel de faptă poate constitui, atunci când sunt îndeplinite cerințele normei de incriminare, infracțiunea prevăzută art. 272 pct.1 sau pct. 2 din Legea 31/1991, caz ăn care va fi angajată și răspunderea penală.
Faptul că în rapoartele de activitate lichidatorul judiciar a considerat că starea de insolvență a fost cauzată , atât prin insuficiența actului de administrare al societății, cât și prin angajarea de obligații ce excedau posibilitatea de onorare a societății, nu este în măsură, în lipsa indicării în concret a faptelor de comerț pe care intimatul pârât le-a făcut în interesul său personal prin anumite persoane interpuse, și în lipsa unor dovezi din care să rezulte legătura de cauzalitate dintre insuficiența actului de administrare și ajungerea societății în stare de insolvență, să conducă la aplicarea sancțiunii prevăzute de art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006. Astfel, în lipsa unor dovezi din care să rezulte îndeplinirea condiției legăturii de cauzalitate , Curtea a respins ca nefondat motivul de recurs fundamentat pe dispozițiile art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.
CAPITOLUL 4: Continuarea, în interes personal, a unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți prin agravarea pasivului
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 85/2006
Pentru existența acestei fapte ilicite se cere ca persoana răspunzătoare să fi desfășurat personal sau să fi dispus, în virtutea calității sale , desfășurarea unei activități neprofitabile, care a avut ca efect încetarea de plăți a persoanei juridice sau insolvabilitatea acesteia. Prin dispoziția de a continua în interes personal efectuarea unor activități comerciale care duc în mod vădit la starea de insolvență, se înțelege acel ansamblu de activități care, deși sunt vădit prejudiciabile, din punct de vedere financiar, pentru patrimoniul societății, sunt continuate în mod conștient și voit de membrii organelor de conducere, cu scopul de a obține câștiguri personale.
Legea nr. 85/2006 prevede obligația membrilor organelor de conducere sau supraveghere ale persoanei juridice debitoare de a solicita instanței constatarea stării de insolvență și deschiderea procedurilor aferente, fapta constituind și infracțiunea de bancrută simplă prevăzută de art. 143 alin. 1 din lege, dacă sunt întrunite elementele constiutive ale acesteia. Această obligație legală de a înceta activitatea și de a formula cererea de deschidere a procedurii își găsește rațiunea în netergiversarea acestei stări în scopul reabilitării debitorului. Aceste acțiuni compromit șansele unei eventuale reorganizări, iar perseverența administratorului care hotărăște să continue activitatea, deși situația deficitară a întreprinderii este iremediabilă, nu poate fi la adăpost de îndoială, precum și interesul personal al acestuia poate constitui fundalul care reliefează greșeala de gestiune în exercițiul anormal al funcției.
Coordonatele acestui caz de răspundere pot fi sintetizate în interesul personal, exploatarea deficitară și relația de cauzalitate între încetarea plăților și activitatea deficitară.
În jurisprudență s-a reținut că fapta ilicită prevăzută la lit. c) poate consta în “ fapta administratorului care a menținut salariați ce nu au desfășurat niciun fel de activitate, înregistrând nejustificat cheltuieli cu salariile și impozitele aferente, a manifestat pasivitate în achitarea datoriilor fiscale, nu a efectuat analizele necesare determinării pragului de rentabilitate care exprimă acel volum al activității pentru care cheltuilelile efectuate să fie cel puțin egale cu veniturile obținute.”
Prejudiciul survenit în urma săvârșirii acestei fapte constă, așa cum am menționat anterior, în ajungerea debitorului în starea de insuficiență a activului și în starea de insolvență, afectând în mod direct debitorul persoană juridică și în mod direct creditorii, care nu își mai valorifică în întregime, sau încasează doar parțial creanțele împotriva societății.
Fapta este săvârșită cu intenție frauduloasă, reaua- credință și interesul personal al administratorului făcând distincția între explotarea deficitară care a condus la încetarea plăților, prejudiciind societatea, și gestiunea neinspirată, săvârșită în lipsa interesului personal al administratorului, fără semnificație în procedura insolvenței.
Dovada acestui interes personal, contrar interesului social, cade în sarcina reclamantului, care trebuie să explice în ce au constat faptele, activitățile desfășurate în interes personal, întrucât legiuitorul nu instituie o prezumție legală de vinovăție, invocarea prevederilor art. 138 lit. c) neatrăgând automat răspunderea faptuitorului. În același sens, a fost sancționată pasivitatea recurentei, pe considerentul că aceasta nu a arătat și, cu atât mai puțin, nu a făcut dovada interesului personal al intimatei și a faptelor care au condus la încetarea de plăți a debitoarei.
S-a mai reținut că expresia cea mai frecventă a interesului personal în continuarea unei exploatări deficitare constă în încasarea unei remunerații excesive sau neajustarea acesteia în raport de schimbările intervenite în situația financiară a întreprinderii.
Pe de altă parte, atât dezinteresul manifestat de administrator pentru asigurarea unei activități normale a societății, ceea ce echivalează cu un management defectuos, faptă cu caracter omisiv, cât și numai înregistrarea unor pierderi, în lipsa dovezii interesului personal al organelor de conducere care nu poate fi prezumat, nu întrunesc caracteristicile faptei prevăzute de art. 138 lit. c).
Săvârșirea faptei ilicite de a continua activitatea în interes personal și ajungerea debitorului în imposibilitatea de a acoperi datoriile exigibile sunt două dintre condițiile necesare, dar nu suficiente pentru antrenarea răspunderii în temeiul art. 138 lit. c). Raportul cauzal trebuie să existe între fapta invocată și starea de insolvență a debitoarei. Simplele afirmații generice referitoare la continuarea activității în interes personal, fără a indica, în concret, elementele care să ducă la concluzia îndeplinirii condițiilor prevăzute la art. 138 lit. c), duc la respingerea unei acțiuni în vederea angajării răspunderii.
Legea 85/2007 impune debitorului aflat în stare de insolvență obligația de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supus procedurii insolvenței în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență, sau în cazul în care apariția stării de insolvență este iminentă. Instanța de fond a reținut în mod corect că “ nu se poate atrage răspunderea administratorilor cu motivarea că aceștia nu au formulat cerere de deschidere a procedurii insolvenței, deoarece aceasta este o faptă ulterioară apariției insolvenței, iar dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 regelementează o răspundere care se poate angaja pentru fapte anterioare apariției insolvenței și care au cauzat această stare.”
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 85/2006
“Principalele cauze ale ajungerii societății debitoare în stare de insolvență le reprezintă lipsa interesului în recuperarea creanțelor, nechitarea obligatiilor bugetare la scadență, nepromovarea cererii de deschidere a procedurii de insolvență.
Administratorul se face vinovat de săvârșirea faptelor prevăzute de art. 138 lit. a) și c) întrucât a dispus continuarea unei activități care ducea în mod vădit la încetarea de plăți, deși societatea a înregistrat pierderi în anul respectiv, dată după care nu s-a făcut dovada că a folosit bunurile societății în interes personal, iar datoriile societății datează și din perioada în care aceasta era administrată de recurent.”
Tribunalul a admis cererea împotriva pârâților care aveau calitatea de administratori și i-a obligat să suporte din averea proprie o parte din pasivul falitei. Tribunalul a reținut ca deși societatea a înregistrat pierderi dupa o anumită dată, administratorii nu au solicitat deschiderea procedurii insolvenței și au continuat o activitate care ducea în mod evident la creșterea pasivului și la intrarea societății în insolvență.
Din evidențele contabile a rezultat că societatea avea creanțe în cuantum considerabil față de numeroși debitori și că administratorii societății, în mod nejustificat, nu au luat nicio măsură pentru recuperarea creanțelor. A mai rezultat faptul că deși societatea a înregistrat pierderi , administratorul nu a solicitat deschiderea procedurii insolvenței și a continuat o activitate care ducea în mod evident la creșterea pasivului și incetarea de plăți. Potrivit raportului întocmit de lichidator principalele cauze de ajungere în stare de insolvență au fost lipsa interesului în recuperarea creanțelor, neachitarea obligațiilor bugetare la scadență, ceea ce a determinat perceperea de accesorii și nepromovarea cererii de deschidere a procedurii insolvenței.
Prin urmare, instanța a constat că hotărârea atacată este temeinică si legală și nu se impune casarea acesteia, iar recursul a fost respins ca nefondat.
CAPITOUL 5 : Conducerea unei evidențe contabile fictive sau neconforme cu legea, respectiv provocarea dispariției unor documente contabile
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006
Art. 138 lit. d) reglementează mai multe modalități alternative de săvârșire a faptei legate de modul de ținere a contabilității societății debitoare, mai precis:
Ținerea unei contabilități fictive ce se materialitează în înregistrarea în contabilitate a unor date false care au ca rezultat denaturarea situației financiare a debitorului
Neținerea contabilității în conformitate cu legea contabilității nr. 82/1991 și cu alte legi speciale.
Fapta prin care membrii organelor de conducere sau de supraveghere au făcut să dispară unele documente contabile, având ca scop inducerea în eroare cu privire la situația financiară a persoanei juridice .
Cu privire la prima modalitate, ținerea unei contabilități fictive nu reprezintă, în principiu, o activitate producătoare de prejudicii, însa poate determina starea de insolvență, creând aparența scăderii activelor debitorului sau aparența creșterii pasivului debitorului. Starea de insolvență poate fi favorizată astfel prin fapte precum: plata cu întarziere a unor creanțe ceea ce a generat plata de dobânzi sau de penalități, plata unor dividende nereale, neplata unor dividende datorate de societate, reflectarea în contabilitate a unor datorii inexistente.
Caracterul fictiv derivă din întocmirea evidețelor contabile sau completarea lor, prin : consemnarea de date nereale, omisiunea înscrierii unor operațiuni reale, acțiuni de contrafacere a scrierii sau subscrierii sau alterarea conținutului acestora în orice mod.
Înregistrarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului înseamnă consemnarea sau inserarea unor date care su determinat întocmirea actului și au avut un caracter mincinos, indiferent de numărul datelor sau al împrejurărilor atestate. Evidența falsficată trebuie să aibă corespondent în realitate și să poată fi utilizată în vederea producerii de efecte juridice, cum ar fi falsificarea notelor contabile operate în contabilitate, care atestă fictiv plata unor creanțe.
În categoria acțiunii de contrafacere a înscrisului sau alterării conținutului acestuia intră operațiunile de ticluire a unui înscris, cu scopul de a-i conferi aparența de înscris oficial, reproducerea unei semnături care dă impresia de autenticitate ori alterarea realizată prin adăugiri, ștersături sau orice alte mijloace de natură să dea un alt înțeles înscrisului, prin urmare orice infracțiune de fals, fapte care pot fi săvârșite numai cu intenție directă. Folosirea unor conturi contabile scoase din uz, fără o reportare actualizată, inexistența unor documente contabile distincte, cu referire la mijloacele fixe din patrimoniul societății, inadvertența dintre sumele prezentate în lista creditorilor și soldurile contabile la furnizori au fost calificate în jurisprudență ca fiind expresia unei contabilități fictive.
Dacă faptele prin care se realizează ținerea contabilității fictive au fost săvârșite cu intenție și întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de bancrută frauduloasă, autorul va răspunde penal în temeiul art. 142 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
În ceea ce privește cea de-a doua modalitate de săvârșire a faptei sub forma neținerii contabilității potrivit prevederilor legale, legiuitorul a avut în vedere faptele săvârșite prin acțiune și inacțiune prin care se încalcă dispozițiile Legii contabilității nr. 82/1991.
În doctrină s-a stabilit că mențiunea “nu a ținut contabilitatea în conformitate cu legea” este mult prea vagă pentru a putea fi luată în considerare ca temei al acțiunii în răspundere. Lipsa caracterului intențional înseamna lipsa caracterului ilicit al faptei, astfel fapte precum : omisiunea înregistrarilor în contabilitate, greșelile de calcul sau de scriere, încălcarea unor reguli ale contabilității se pot încadra în noțiunea de contabilitate neconforma cu legea, însă în lipsa intenției sau a unui scop sau mobil, cum ar fi ascunderea unor active sau datorii, nu se poate antrena răspunderea potrivit legii. Prin urmare, omisiunea voită de a înregistra operațiuni sau alterarea cu intenție a evidențelor contabile prin greșeli de calcul sau scriere, respectiv neîntocmirea inventarului și neînregistrarea operațiunilor în ordinea lor cronologică, nu sunt altceva decât expresia contabilității fictive.
În jurisprudență încălcarea obligației de a ține contabilitatea conform legii a primit diferite abordări, precum generarea prezumției de culpă pentru simpla neîndeplinire a acestei obligații, prezumție însă insuficientă în lipsa dovedirii în concret a instalării stării de insolvență, ca efect al neținerii contabilității, sau abordarea mai cristalizată si apreciată unanim ca fiind corectă potrivit căreia neținerea contabilității conforme cu legea trebuie să fi contribuit la ajungerea societății în stare de insolvență, legiuitorul neinstituind o prezumție legală de vinovăție și răspundere în sarcina administratorilor, ci a prevăzut posibilitatea atragerii acestei răspunderi numai după administrarea de dovezi din care să rezulte cu certitudine legătura de cauzalitate dintre activitatea culpabilă și ajungerea societății în stare de insolvență. Răspunderea persoanelor enumerate de lege se antrenează dacă acestea, prin săvârșirea faptelor descrise în lege, au contribuit la provocarea stării de insolvență, reiterând principiul potrivit căruia nicio răspundere nu poate fi angajată în lipsa identificării și cumulării tuturor elementelor răspunderii civile delictuale.
Evidența contabilă se referă la registrele contabile și situațiile financiare anuale, care trebuie să reflecte întreaga activitate a societății și nu vizează nedepunerea diverselor declarații cu privire la obligațiile de plată către bugetul de stat ce au doar rolul de a stabili cunatumul obligațiilor de plată și care sunt supuse unor sancțiuni distincte și care în niciun caz nu pot favoriza ajungerea societății în stare de insolvență. Prin nedepunerea actelor prevăzute în legea nr. 85/2006 se poate creea o primă impresie că pârâții nu au ținut contabilitatea societății în conformitate cu legea, însă pentru a fi antrenată răspunderea este necesar să se facă dovada ca aceste nereguli au cauzat starea de insolvență, cu alte cuvinte, să se probeze legătura de cauzalitate între contribuția persoanelor culpabile și starea de insolvență.
Împrejurarea că nu au fost depuse la organele fiscale raportarile contabile nu poate fi asimilată cu neîndeplinirea obligației de a ține contabilitatea în conformitate cu legea, în lipsa unor probe certe. La fel, în ceea ce privește obligația administratorului de a ține registrele cerute de lege , condiția impusa de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia, adică neținerea unei contabilitați în conformitate cu legea, să fi contribuit la ajungerea societății în stare de insolvență.
O a treia modalitate de săvârșire a faptei ilicite prevăzută de lit. d) a alin. (1) art. 138 constă în dispariția unor documente contabile din culpa membrilor de conducere sau de supraveghere, ceea ce a cauzat starea de insolvență.
Această faptă se poate realiza prin elemente precum ascunderea, distrugerea sau dispariția în orice mod a documentelor contabile, având ca rezultat denaturarea situației financiare a debitorului persoană juridică. Dispariția unor documente contabile, precum registre, cecuri, ordine de plată, facturi nu conduce la apariția unui prejudiciu, dar poate contribui la crearea stării de insolvență, alături de alte fapte precum ascunderea unor active, întarzierea la plata unor creanțe, însușirea de fonduri bănești etc.
Și în acest caz, fapta poate constitui infacțiune, spre exemplu infracțiunea de distrugere dacă evidențele contabile au fost distruse în vederea unui furt, a unei gestiuni frauduloase, în condițiile art. 219 Cod penal.
Trebuie menționat faptul că cele trei modalități prevăzute de art.138 alin. (1) lit. d) din legea sunt fapte intenționale, forma de vinovăție a intenției va trebui dovedită în persoana fiecaruia dintre cei răspunzători.
Fictivitatea evidenței, ținerea evidenței contabile în neconformitate cu legea sau dispariția unor documente contabile pot avea drept consecință diminuarea activelor societății, neavând relevață dacă au fost afectate unul sau mai multe acte, în întregime sau parțial, ci este esențial ca starea de insolvență să fie generată de aceste acțiuni.
Control Constitutional : prin Decizia nr. 1134 din 16 octombrie 2008, Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 138 lit. d) reținând că acestea nu contravin dispozițiilor constituționale cuprinse în art. 16 alin. 1 care consacră egalitatea în drepturi a cetățenilor, art. 21 privind accesul liber la justiție și dreptul la un proces echitabil, art. 24 alin. 1 cu privire la dreptul la apărare, art. 44 referitor la dreptul de proprietate privată și în art. 53 privitor la restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți. Curtea a constatat că dispozițiile leale criticate nu instituie prezumția de culpă a persoanei a cărei răspundere se solicită a fi stabilită, ci prevăd în concret natura faptelor păgubitoare pentru societatea comercială debitoare, fapte care au contribuit la ajungerea acesteia în stare de insolvență și care pot antrena răspunderea unor persoane din organele sale de conducere. Stabilirea existenței unor asemenea fapte și a măsurii în care ele au contribuit la ajungerea în stare de insolvență a societății comerciale debitoare se face cu respectarea tuturor normelor procedurale aplicabile și în dreptul comun, pe baza unui probatoriu complet și pertinent. În cadrul acestui proces, persoana a cărei respnsabilitate se cere a fi stabilită poate exercita fără nicio îngrădire dreptul la apărare, precum și căile legale de atac.
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2006
“Imposibilitatea intrării în posesia documentelor contabile ale debitoarei, cu toate demersurile întreprinse de lichidatorul judiciar în acest sens, conduce la prezumția că evidența contabilă a debitoarei nu a fost condusă în conformitate cu dispozițiile legale și că bunurile evidențiate în patrimoniul persoanei juridice au fost folosite în interes personal sau că acestea au fost deturnate sau ascunse, motiv pentru care sunt incidente dispozițiile art. 138 lit.a) și lit. d) din Legea nr. 85/2006.
Neținerea contabilității în mod corect nu face posibilă sesizarea dificultăților cu care se confruntă societatea și face insesizabilă starea de insolvență care ar putea să apară la un moment dat, aspecte care ar putea fi înlăturate în condițiile unei contabilități ținute corect ce ar permite administratorilor să ia măsurile necesare pentru preîntampinarea unor astfel de situații.”
Împotriva sentinței prin care judecătorul-sindic a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecata în vederea antrenării răspunderii administratorului statutar potrivit art. 138 lit. d) din Legea nr. 85/2006, s-a declarat recurs, arătându-se că ulterior deschiderii procedurii insolvenței, la notificarea lichidatorului judiciar, persoana care deținea calitatea de administrator nu a pus la dispoziție documentele contabile necesare completării raportului privind cauzele și împrejurările care au condus la starea de insolvență a scoetății debitoare.
Lichidatorul a mai solicitat documente privind bunurile și predarea bunurilor pentru a analiza posibilitatea valorificării acestora în vederea obținerii lichidităților necesare achitării creanțelor deținute de către creditori.
Lichidatorului nu i-au fost puse la dispoziție documentele contabile necesare în vederea realizării raportului, nici bunurile sau documentele referitoare la bunurile evidențiate în contabilitatea societății debitoare, ceea ce conduce la prezumția că administratorul statutar și-a încălcat obligațiile referitoare la gestionarea cu atenție a patrimoniului și activității societății, fapt care a determinat ajungerea în starea de insolvență și prejudicierea creditorilor.
Instanța de recurs a reținut că nepredarea documentelor financiar-contabile ale debitoarei către lichidator creează prezumția că pârâtul, în calitate de administrator statutar, nu a ținut contabilitatea debitoarei, fapt ce a condus la falimentul persoanei juridice, punând creditorii în imposibilitatea de a verifica modul în care a fost gestionată activitatea debitoarei înainte de deschiderea procedurii insolvenței. Curtea a apreciat că în sarcina pârâtului se reține fapta de a nu ține contabilitatea în conformitate cu legea în condițiile în care nu a predat lichidatorului documentele contabile prevăzute la art. 28 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 și nu a înregistrat nici situațiile financiare anuale la registrul comerțului în mai multi ani consecutivi. Pârâtul, în calitate de administrator statutar avea obligația de a duce la îndeplinire mandatul încredințat , administratorii fiind solidar răspunzători pentru modul în care este ținută evidența contabilă, pentru existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere.
De asemenea, conform dispozițiilor art. 10 alin. (1) din Legea nr. 82/1991 răspunderea pentru organizarea și conducerea contabilității revine administratorului, care are obligația gestionării societății respective. Neținerea contabilității în conformitate cu legea face imposibilă sesizarea dificultăților prin care trece societatea și face imperceptibilă starea de insolvență care ar putea să apară la un moment dat, aspecte care ar putea fi evitate în condițiile unei contabilități ținute corect, ceea ce ar permite luarea măsurilor necesare în vederea depășirii unor astfel de situații.
Pentru aceste considerente, Curtea a admis recursul declarat împotriva sentinței comerciale, modificând-o în tot și a admis acțiunea, reținând în sarcina pârâtului săvârșirea faptei reglementate de art. 138 lit. d) din Legea nr. 85/2006 și obligându-l la plata pasivului neacoperit al societății debitoare.
CAPITOLUL 6 : Deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice, respectiv mărirea pasivului acesteia, în mod fictiv
6.1 Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
Legea nr. 85/2006 prevede în art. 138 lit. e) mai multe fapte ilicite care antrenează răspunderea membrilor organelor de supraveghere sau de conducere, precum si oricărei alte persoane care a cauzat starea de insolvență dacă se dovedește că au denaturat sau ascuns părți din activul persoanei juridice sau au mărit în mod fictiv pasivul debitoarei.
Fapta poate fi săvârșită în mai multe modalități, cea dintâi reglementată de lege fiind deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice în scopul diminuării gajului general al creditorilor.
Deturnarea activului se poate realiza prin diverse acțiuni sau omisiuni, cu titlu exemplificativ: utilizarea lichidităților într-un alt scop decât cel social; încasarea unor remunerații excesive de către administrator, chiar dacă au fost autorizate de consiliul de administrație; transferul fără contrapartidă a unor bunuri sau produse ce aparțin debitoarei în favoarea unei alte societăți, care va urma să le vândă și să încaseze prețul; confuziunea patrimoniului societății cu cel al altor entități constituite de administrator; plata unor comisioane nejustificate; neevidențierea sumelor încasate în urma vânzării unor bunuri ale societății.
Ascunderea activului se poate realiza prin: gestionarea unor evidențe contabile duble, pentru existența faptei nefiind necesară înstrăinarea faptică, ci este suficientă scoaterea bunului din patrimoniul debitoarei doar în mod scriptic, în situațiile în care transferul bunurilor debitoarei are loc fără simultanieitatea punerii în posesie a cumpărătorului; ascunderea mărfurilor în depozite nedeclarate sau depozite ale unor terți; efectuarea de activități de producție, comerț sau prestări de servicii în puncte de lucru nedeclarate.
Se poate observa că săvârșirea acestei fapte se realizează de cele mai multe ori alături de fapta prevăzută la art. 138 lit. d) din lege, ținerea unei contabilități fictive având scop deturnarea sau ascunderea unor părți din activul debitoarei. De asemenea, fapta de la lit. e) se mai săvârșește alaturi de fapta de la art. 138 lit. a) din lege, deturnarea sau ascunderea unor părți din activ realizându-se cel mai frecvent pentru ascunderea folosirii bunurilor sau creditelor persoanei juridice de către membrii organelor de conducere sau de supraveghere.
Cea de-a doua modalitate constă în mărire fictivă a patrimoniului debitoarei și poate consta în: înscrierea în contabilitate a unor datorii inexistente, a unor împrumuturi, plăți de servicii și bunuri care nu au fost prestate sau livrate de către societate; omisiunea organelor de conducere de a întreprinde demersurile pentru valorficarea creanțelor societății asupra unor parteneri contractuali; facturi false; bilete la ordin sau cecuri emise pentru sume nedatorate, operațiuni însoțite întotdeauna de întocmirea documentelor false care le atestă. Simpla afirmare a existenței datoriilor, lipsită de înregistrarea acestora în evidențele contabile nu are aptitudinea de a produce efectele juridice necesare antrenării acestei forme de răspundere. Utilizarea de acte false în vederea înfațișării datoriilor inexistente în registrele societății se realizează de cele mai multe ori alături de ținerea unei contabilități fictive, concept enunțat și incriminat în art. 138 lit.d) din Legea nr. 85/2006.
Remediile măririi fictive a pasivului debitoarei se pot concretiza în anularea actelor fictive și a operațiunilor contabile aferente, alături de recuperarea creanțelor față de care organele de conducere nu au luat nicio măsură în vederea valorificării. În urma corijării măririi fictive a pasivului se va restabili valoarea reală a pasivului debitorului, iar în situația neîndeplinirii condiției prejudiciului în vederea antrenării răspunderii prevazută de prezenta legea, membrii organelor de conducere sau de supraveghere vor fi ținuti să suporte numai partea din pasiv egală cu valoarea majorării fictive a pasivului debitorului.
În ceea ce privește forma de vinovăție, această faptă se săvârșeste în toate modalitățile cu intenție, lipsa caracterului intențional atragând respingerea unei acțiuni în vederea angajârii răspunderii delictuale.
Trebuie reținut faptul că se va antrena răspunderea penală în situațiile în care faptele prevăzute de art. 138 lit. d) din Legea nr. 85/2006 alcătuiesc elementele constitutive ale infracțiunilor de bancrută prevăzute la art. 143 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 sau la art. 282 din Legea nr. 31/1990, precum și infracțiunile de fals.
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
“Curtea reține că, pentru a constata îndeplinirea cerințelor reglementate prin dispozițiile art. 138 literele d) și e) din Legea nr. 85/2006, judecătorul sinduc a avut în vedere înscrisurile anexate cauzei în timpul primei judecăți, precum și concluziile inserate prin raportul de activitate întocmite de către lichidatorul judiciar. În cuprinsul acestui raport, după analizarea documentelor contabile ale societății debitoare, au fost relevate toate aspectele privind neînregistrarea unor facturi, bunuri, ordine de plată în evidența contabilă, de către administratorul societății, efectuarea unor plăți fără a fi înregistrate facturile care justificau onorarea respectivelor plăți, nepredarea contractului privind autoturismul achiziționat în sistem leasing, nedeclararea tuturor bunurilor existente în patrimoniul persoanei juridice de către administrator.”
Recurenta declară cale de atac împotriva sentinței prin care judecătorul-sindic a admis cererea formulată de lichidatorul judiciar și a obligat pârâtul, în calitate de administrator al debitoarei, să suporte pasivul acesteia. Judecătorul sindic a constatat că cererea formulată de lichidator este întemeiată în drept pe dispozițiile art. 138 literele d) și e) din Legea nr. 56/2008, reținând că din probele adminstrate a reieșit că: administratorul a declarat la o anumită dată că debitoarea nu deține bunuri, deși în evidența contabilă erau înegistrate o centrală termică și un circular; administratorul nu a predat contractul privind autoturismul achiziționat în sistem leasing pentru care se achitau rate; că au fost înregistrate în contabilitatea debitoarei ca fiind plătite anumite sume fără a fi înregistrate facturile aferente; nu a fost înregistrat în contabilitate ordinul de plată pentru suma de bani achitată în baza contractului încheiat cu un creditor.
Curtea respinge, ca nefondat, recursul, reținând concluziile raportului întocmit de către lichidator, care a relevat toate aspectele privind neînregistrarea unor facturi, bunuri, ordine de plată în evidența contabilă, efectuarea de plăți fără înregistrarea facturilor, nepredarea contractului cu privire la autoturismul achiziționat în leasing, nedeclararea tuturor bunurilor. Curtea mai reține că nici în cursul primei judecăți, nici în calea de atac nu au fost administrate probe de natură a infirma concluziile lichidatorului, dovezi prin care să se demonstreze inexistența situațiilor de fapt avute în vedere în sentința comercială adoptată în cauză.
CAPITOLUL 7 : Folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
În art. 138 lit e) legiuitorul sancționează membrii organelor de conducere sau de supraveghere care au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura fonduri persoanei juridice, în vederea întârzierii încetării de plăți. Astfel, membrii organelor debitorului aflat într-o situație dificilă din punct de vedere economic creează o stare de aparentă solvabilitate și bunăstare în urma contractării unor împrumuturi, prelungind în mod artificial viața societății, mascând realitatea, fapte care duc la agravarea pasivului și la diminuarea șanselor creditorilor de a-și realiza creanțele.
Mijloacele ruinătoare pot consta în: contractarea unor împrumuturi excesive, disproporționate față de nevoile și posibilitățile debitorului împrumutat; condiții defavorabile de creditare, cum ar fi dobânzi împovărătoare peste nivelul pieței; vânzarea unor active ale societății la valori sub prețurile pieței sau mai mici decât prețul de achiziție; schimbarea destinației unor sume care aveau alte scopuri, cum ar fi sume reținute din salariile angajaților care trebuiau să fie virate în diverse conturi.
În ceea ce privește contractarea unui credit excesiv care amplifică starea de dificultate în care se găsește creditorul, în doctrină s-a menționat că “vinovăției administratorului i se poate și o culpă prin imprudență a băncii, care a acordat credit unui client a cărui situație financiar-patrimonială nu putea fi ignorată, în mod rațional.”
Jurisprudența a statuat că prezentarea unei situații financiare nereale pentru a determina obținerea unui împrumut de la o societate bancară poate întruni elementele constitutive ale infracțiunii de fals sau înșelăciune, fapte care ar putea fi invocate pe calea unei plângeri penale, dar nu poate fi reținută ca o modalitate de ruinare a societății debitoare cu consecința antrenării răspunderii administratorilor.
În practică, s-a reținut săvrșirea faptei prin nevirarea sumelor reprezentând contribuția salariaților la Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate , pe care membrii organelor de conducere le-au reținut, însă nu le-au virat, utilizându-le în alte scopuri, determinând majorarea datoriilor debitorului prin aplicarea de dobânzi, stopaj la sursă, penalităși de întarziere, contribuind la prejudicierea creditorilor.
În cazul în care fapta întrunește elementele constitutive ale deturnării de fonduri, persoanele culpabile vor răspunde și în temeiul art. 138 lit. f) din Legea nr. 85/2006.
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2006
“Faptul că debitorul a facturat și a încasat chirie de la societățile care își desfășurau activitatea în complexul comercial aflat anterior în exploatarea sa, fără a-și plăti debitele nu echivalează cu utilizarea unui mijloc ruinător pentru amânarea încetării de plăți.
Pentru atragerea răspunderii membrilor organelor de conducere a debitorului, persoană juridică, trebuie îndeplinite în mod cumulativ condițiile privind existența faptei ilicite, a prejudiciului, a legăturii de cauzalitate dintre acestea și a vinovășiei. Dispozițiile art. 138 alin. (1) nu instituie nicio prezumție ca mijloc de probă a condițiilor menționate, îndeplinira acestora trebuind să fie dovedită de reclamant.”
Împotriva sentinței prin care se respinge ca neîntemeiată cererea formulată de comitetul creditorilor în temeiul art. 138 lit. f) din Legea nr. 85/2006 s-a declarat recurs. Pentru a pronunța această sentință, instanța a menționat că prin fapta invocată în sarcina pârâților se înțelege folosirea de către membrii organelor de conducere ale debitorului, în scopul evitării sau amânării procedurii de insolvență a unor mijloace în care prestația debitorului este în mod vădit disproporționat de mare față de ceea ce I se oferă în schimb. Instanța reține concluziile raportului de activitate întocmit de lichidatorul judiciar, în care arată că starea de insolvență a debitorului nu este imputabilă asociaților, toate disponibilitățile bănești, inclusiv dividendele fiind folosite de debitor pentru plata datoriilor, starea de insolvență intervenind ca urmare a rambursării creditului corelată cu încasarea greoaie , cu întârzieri a propriilor crențe ale debitorului.
Curtea constată că recursul este nefondat, menționând că pentru angajarea răspunderii în raport cu prevederile art. 138 alin (1) din Legea nr. 85/2006 trebuie îndeplinite în mod cumulativ condițiile privind existența faptei ilicite, a prejudiciului, a legăturii de cauzalitate și a vimovăției. Prevederile art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 nu instituie o prezumție ca mijloc de probă a condițiilor menționate , îndeplinirea acestora trebuind să fie dovedită de reclamant.
Reclamantul nu a argumentat si probat susținerile în sensul că nu se pot reține concluziile lichidatorului referitoare la faptul că debitorul a fost nevoit să contracteze credite, rambursarea acestora îngreunând plățile către alți creditori sau la faptul că starea de insolvență are cauze obiective, dar neimputabile părților.
Lichidatorul a reținut că debitorul a reținut că debitorul a utilizat toate disponibilitățile sale bănești pentru plata datoriilor, iar reclamantul nu a probat deturnarea veniturilor bănești ale debitorului în dauna creditorilor.
În consecință, sentința recurată trebuie apreciată ca fiind temeinică și legală, iar motivele de recurs ca nefondate.
CAPITOLUL 8 : Efectuarea de plăți cu preferință către un creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților
Analiza teoretică a faptei ilicite reglementate de art. 138 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 85/2006
Ultima faptă ilicită reglementată în art. 138 alin (1) lit. g) constă în plata sau dispoziția de a se plăti cu preferință un creditor, efectuată de membrii organelor de conducere sau de supraveghere sau de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților. Cerințele necesare pentru săvârșirea faptei constau în: efectuarea unei plăți; momentul realizării plății să preceadă ajungerea debitoarei în situația încetarii de plăți; executarea să fie prioritară față de creditorul beneficiar și în defavoarea celorlalți creditori; între efectuarea plății preferențiale și apariția stării de insolvență să existe legatură de cauzalitate.
Organele de conducere sau de supraveghere au obligațiile de diligență și prudență în gestionarea activității persoanei juridice, astfel încât să poată identifica anticipat semnele dificultăților financiare cu care se poate confrunta societatea. Anterior instalării insolvenței, când reprezentanții debitorului se confruntă cu iminența acesteia, nu se pot face plăți prin care să se urmărească stingerea unor datorii în mod prioritar, membrii organelor de conducere nefiind îndreptățiți să favorizeze anumiți creditori. Dacă în urma unei astfel de operațiuni, efecutată cu rea-credință și în cunoștință de cauză de către membrii organelor, societatea intră în insolvență, se poate naște prezumția simplă de vinovăție sau chiar prezumția privitoare la raportul de cauzalitate între plata cu preferință și apariția stării de insolvență.
Încetarea plăților constă în imposibilitatea societății de a-și îndeplini obligațiile exigibile cu lichiditățile disponibile la un anumit moment dat. Insuficiența fondurilor băneși este greu de dovedit atunci când este ascunsă prin procurarea de mijloace ruinătoare, în considerarea faptei prevăzută la art. 138 alin.(1) lit. f) din lege, sau prin susținerea artificială ori abuzivă realizată de către o societate din cadrul grupului, o bancă sau comunitatea locală.
Identificarea precisă a momentului încetării de plăți este extrem de importantă, deși Legea nr. 85/2006 nu impune obligativitatea stabilirii datei încetării de plăți prin hotărârea de deschidere a insolvenței, totodatată neinterzicând acest lucru. Mai mult, deschiderea procedurii insolvenței se poate realiza la un moment mult îndepărtat față de cel al încetării plăților, perioada în care debitorului îi incumbă o serie de obligații, cum ar introducerea cererii de deschidere a procedurii în maximum 30 de zile de la data apariției stării de insolvență. Întrucât determinarea acestui moment are o importantă semnificație , în doctrină s-a propus, de lege ferenda, că perioada suspectă ar trebui să se raporteze la data încetării plăților și nu la data deschiderii procedurii insolvenței.
În ceea ce privește noțiunea de plată, trebuie stabilit în primul rând dacă se are în vedere plata în sens larg, adică executarea voluntară a oricărei obligații pozitive de a face, sau în sens restrâns, adică doar executarea unei obligații de a da o sumă de bani, iar în al doilea rând dacă legea întelege să rețină săvârșirea faptei pentru plata datoriilor ajunse la scadență sau pentru datoriile nescadente.
Având în vedere că plata trebuie să aibă un caracter preferențial pentru creditorul beneficiar și unul vătămător pentru ceilalți creditori, plata în sens restrâns, darea în plată, precum și compensația conventională au aptitudinea de a favorizarea creditorului plătit și fraudarea celorlalți creditori. Prin urmare, noțiunea de plată, ca mijloc de executare voluntară a unei obligații, poate fi privită în sens larg și nu numai în sensul de a executa o obligație prin dare unei sume de bani.
Cu privire la aspectul naturii datoriilor, atât timp cât legea nu face distincție între plăți ale datoriilor ajunse la termen sau ale datoriilor nescadente, trebuie avute în vedere ambele categorii de plăți. Art.80 lit f) din Legea nr. 85/2006 întărește aceasta idee prevăzând că plățile anticipate efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii, sunt anulabile, operând de asemenea prezumția de fraudă prevăzută în art. 85 din lege. Dacă plata nu va putea fi anulată, membrii organelor de conducere vor fi ținuți la suportarea unei părți din pasiv egală cu valoarea plății efecutate anticipat, alături de eventualele dobânzi și penalități datorate pentru creanțe anterioare celei plătite.
Legea nr. 85/2006 exceptează răspunderea administratorului pentru plățile prevăzute la art. 138 alin (1) lit. g dacă plățile au fost efectuate cu bună-credință, în condițiile art. 27, alin (11) și alin (12) din Legea nr. 85/2006, în executarea unui acord cu creditori, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului și să nu fi avut ca scop prejudicierea creditorilor.
Trebuie menționat că fapta se poate săvârși numai cu forma de vinovăție a intenției, cu rea-credință și făcută în cunoștință de cauză, în sensul că membrii organelor au cunoscut dificultățile financiare ale debitoarei. Prin urmare, plata efecutată din eroare, fără a cunoaște insolvența iminentă, fapt dificil de probat, va exonera membrii organelor de răspunderea specifică art. 138 alin.(1) lit. f).
Studiu de jurisprudență cu privire la art. 138 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 85/2006
Curtea respinge recursul împotriva sentinței pronunțate de judecătorul sindic, pe care o menține. Pentru a pronunța sentința, instanța de fond reține, potrivit înscrisurilor aflate la dosar, că în luna premergătoare încetării de fapt a plăților, unul dintre creditori a fost plătit în dauna celorlalți creditori.
În motivarea recursului, reclamanta arată că instanța deși a reținut că fapta se încadrează în art. 138 lit.g), nu a luat în considerare că funcționarea debitoarei nu s-a desfășurat în condiții de legalitate și că administratorul nu și-a îndeplinit toate obligațiile legale, dispunând efectuarea unor operațiuni care au determinat încetarea plăților, astfel încât sunt incidente și literele d) și e) ale art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Curtea stabilește că susținerile recurentei în sensul că prin săvârșirea faptelor prevăzute de Legea nr.85/2006 se va angaja răspunderea administratorului, prejudiciul fiind prezumat, iar dovedirea faptelor făcându-se prin simpla ajungere a debitoarei în stare de insolvență sunt neîntemeiate.
Curtea menține sentința primei instanțe prin care se angajează răspundere adminstratorului, întrucât în luna premergătoare încetării de fapt a plăților a fost plătit cu preferință un anumit creditor, în dauna creditorilor reclamanți care aveau prioritate la distribuirea acestor sume, fiind creditori bugetari. Prin urmare, fapta se încadrează în dispozițiile art. 138 alin.(1) lit.g din Legea nr. 85/2006, legătura de cauzalitate fiind evidentă.
CONCLUZII
Răspunderea prevăzută de art. 138 reprezintă o formă de răspundere instituită pentru repararea prejudiciului cauzat creditorilor societății de către membrii organelor de conducere sau de supraveghere ale debitorului, care au adus societatea în stare de insolvență prin activitatea lor neloială și abuzivă. Una dintre consecințele acestei stări s-a produs în dauna creditorilor, ale căror creanțe pe care le aveau față de societate au ajuns în situația imposibilității valorificării în parțial sau în întregime.
Art. 138 trebuie coroborat cu dispozițiile art. 2 din Legea nr. 85/2006 care prevede că scopul legii este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență. Victimele prejudiciului sunt creditorii, priviți ca un colectiv organizat, însă legea nu ofera acestora, priviți în mod individual, posibilitatea introducerii acțiunii, ci lasă la îndemâna administratorului judiciar, lichidatorului sau comitetului creditorilor promovarea acțiunii în răspundere.
Distincția dintre răspunderea specială instituită de Legea insolvenței și răspunderea civilă delictuală de drept comun este deosebit de importantă, întrucât deși răspunderea pentru insolvență preia cele mai multe dintre condițiile răspunderii delictuale, nu se confundă cu aceasta. Astfel, răspunderea delictuală specială intervine numai dacă prejudiciul a fost cauzat prin săvârșirea uneia dintre faptele ilicite reglementate limitativ de art. 138 alin.(1) din Legea nr. 85/2006, spre deosebire de răspunderea delictuală de drept comun, reglementată de art. 1349 și art. 1357-1380 din Codul civil, care intervine pentru săvârșirea oricărei fapte cu caracter ilicit. Răspunderea specială delictuală este condiționată de existența stării de insolvență a debitorului persoană juridică, în timp ce răspunderea delictuală de drept comun este independentă de insuficiența activului debitorului. Acțiunea în vederea atragerii răspunderii speciale aparține doar persoanelor expres și limitativ prevăzute de lege, administratorul judiciar, lichidatorul sau comitetul creditorilor, în timp ce răspunderea delictuală de drept comun poate fi exercitată de orice persoană care suferă un prejudiciu în urma unei fapte ilicite. Răspunderea specială incumbă doar persoanelor expres și limitativ prevăzute de lege, adică membrii organelor de conducere, de supraveghere ale debitorului insolvent sau orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență, iar răspunderea delictuală de drept comun incumbă oricărei persoane care a cauzat un prejudiciu. Acțiunea în răspunderea specială este guvernată de principiul oficialității, astfel încat cei care au sesizat judecătorul sindic nu mai pot face acte de dispoziție, cum ar fi renunțarea la drept, la judecată, tranzacție, spre deosebire de acțiunea în răspundere civilă delictuală, care este guivernată de principiul disponibilității, reclamantul putând să efecuteze actele de dipoziție pe care le are la îndemână. Dacă acțiunea în răspundere specială profită tuturor creditorilor îndreptătiți să participe la procedura de insolvență, acțiunea în răspundere delictuală de drept comun profită doar persoanei păgubite. În timp ce răspunderea specială este parțială, limitându-se la o parte din pasivul debitorului ajuns în stare de insolvență, reparându-se astfel doar prejudiciul efectiv, răspunderea delictuală de drept comun are un caracter reparatoriu integral, acoperind atât prejudiciul efectiv, cât si beneficiul nerealizat.
Sistemul răspunderii pentru insolvență are un dublu caracter, atât unul represiv ce constă în repararea prejudiciului creat în patrimoniul debitorului insolvent și în patrimoniul creditorilor acestuia prin obligarea membrilor organelor societății la suportarea unei părții din pasivul debitorului, în măsura în care insolvența a fost determinată de săvârșirea cu vinovăție a uneia dintre faptele prevăzute de art. 138 alin. (1) lit. a)-g), precum și un caracter preventiv cu privire la conduita organelor de conducere, care cunoscând consecințele săvârșirii acestor fapte, vor gestiona activitatea persoanei juridice cu prudența și diligența unui bonus pater, în scopul rentabilizării afacerii.
BIBLIOGRAFIE
TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII
Hajjar, S.A., Răspunderea civilă a administratorilor debitorului aflat în insolvență, Ed. Universul Juridic, București, 2012
Piperea, Gh., Insolvența: Legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, 2012
Turcu, I., Tratat de insolvență, Ed. CH Beck, 2006
Țăndăreanu, N., Insolvența în reglementarea legii 86/2006, Ed. Universul Juridic , 2012
ARTICOLE, STUDII DE SPECIALITATE ȘI NOTE DE JURISPRUDENȚĂ
Buletinul Jurisprudenței. Repertoriu anual, Ed. Universul Juridic, 2008
Cărpenaru , S., Nemeș, V., Hotca, M.,A., Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței.Comentarii pe articole.Ediția a 2-a, Ed. Hamangiu, 2008
Florescu, D.A.P, Negura, Gh., Zamfirache, D., Societăți comerciale aflate în insolvență. Practică judiciară privind răspunderea personalului, Ed. Universul Juridic, 2009
Neagu, L., Procedura insolvenței. Răspunderea membrilor organelor de conducere. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2011
Roșu, E., Procedura insolvenței. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2011
Turcu, I., Legea procedurii insolvenței. Comentarii pe articole. Ediția 3, Ed. C.H. Beck, 2007
Turcu, I., Legea procedurii insolvenței. Comentarii pe articole. Ediția 4, Ed. C.H. Beck, 2012
Uta, L., Culegere de practică judiciară, Ed. Universul juridic, 2005
Jurisprudentei. Repertoriu anul. UJ 2008 Reviste : Dreptul afaFcerilor; Phoenix; Dreptul; Revista romana de dreptul afacerilor
BIBLIOGRAFIE
TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII
Hajjar, S.A., Răspunderea civilă a administratorilor debitorului aflat în insolvență, Ed. Universul Juridic, București, 2012
Piperea, Gh., Insolvența: Legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, 2012
Turcu, I., Tratat de insolvență, Ed. CH Beck, 2006
Țăndăreanu, N., Insolvența în reglementarea legii 86/2006, Ed. Universul Juridic , 2012
ARTICOLE, STUDII DE SPECIALITATE ȘI NOTE DE JURISPRUDENȚĂ
Buletinul Jurisprudenței. Repertoriu anual, Ed. Universul Juridic, 2008
Cărpenaru , S., Nemeș, V., Hotca, M.,A., Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței.Comentarii pe articole.Ediția a 2-a, Ed. Hamangiu, 2008
Florescu, D.A.P, Negura, Gh., Zamfirache, D., Societăți comerciale aflate în insolvență. Practică judiciară privind răspunderea personalului, Ed. Universul Juridic, 2009
Neagu, L., Procedura insolvenței. Răspunderea membrilor organelor de conducere. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2011
Roșu, E., Procedura insolvenței. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, 2011
Turcu, I., Legea procedurii insolvenței. Comentarii pe articole. Ediția 3, Ed. C.H. Beck, 2007
Turcu, I., Legea procedurii insolvenței. Comentarii pe articole. Ediția 4, Ed. C.H. Beck, 2012
Uta, L., Culegere de practică judiciară, Ed. Universul juridic, 2005
Jurisprudentei. Repertoriu anul. UJ 2008 Reviste : Dreptul afaFcerilor; Phoenix; Dreptul; Revista romana de dreptul afacerilor
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Raspunderea Persoanelor Care Au Cauzat Starea de Insolventa a Debitorului (ID: 129449)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.