Raspunderea Membrilor Organelor de Conducere al Debitorului Aflat In Insolventa

Economie

Raspunderea Membrilor Organelor de Conducere al Debitorului Aflat In Insolventa

Byadmin ianuarie 1, 2024

Cuprins

INTRODUCERE

CAPITOLUL 1. RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE AL DEBITORULUI AFLAT ÎN INSOLVENȚĂ, ISTORIC, SUBIECTELE, NATURA JURIDICĂ, CONDIȚIILE RĂSPUNDERII

1.1. Scurt istoric

1.2. Aspecte generale cu privire la acțiunea în răspundere

1.3. Subiectele răspunderii

1.3.1.Membrii organelor de conducere

1.3.2.Membrii organelor de supraveghere

1.3.3.Orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență

1.4. Natura juridică a răspunderii

1.5. Condițiile răspunderii membrilor de conducere

1.5.1. Faptele

1.5.1.1. Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane

1.5.1.2. Efectuarea de acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice

1.5.1.3. Dispunerea, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți

1.5.1.4. Ținerea unei contabilități fictive, dispariția unor documente contabile sau neținerea contabilității în conformitate cu legea

1.5.1.5. Deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice ori mărirea în mod fictiv al pasivului acesteia – prevăzută de Legea nr.85/2006 art.138 alin. (1) lit.e)

1.5.1.6. Folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți

1.5.1.7. În luna precedentă încetării plăților, plată sau dispunere plată preferențială unui creditor, în dauna celorlalți creditori

1.5.2.Prejudiciul

1.5.3. Legătura de cauzalitate dintre fapta persoanei și prejudiciu

1.5.4. Vinovăția

CAPITOLUL 2. ASPECTE PROCEDURALE ȘI DESTINAȚIA SUMELOR OBȚINUTE

2.1.Titularii cererii de antrenare a răspunderii conform art.138 din Legea nr. 85/2006

2.2. Sancțiuni și alte modificări noi introduse de Noua Lege al Insolvenței

2.3. Prescripția acțiunii în răspundere conform art.139 din Legea nr. 85/2006

2.4. Posibilitatea luării măsurilor asiguratorii

2.5.Destinația sumelor obținute prin antrenarea răspunderii

CAPITOLUL 3. DREPT COMPARAT

3.1. Legislația comunitară

3.2. Dreptul german

3.3. Dreptul italian

3.4. Dreptul austriac

3.5. Dreptul belgian

3.6. Dreptul elvețian

3.7. Dreptul englez

3.8. Dreptul ungar

3.9. Reglementarea din Statele Unite ale Americii

CONCLUZII FINALE

ANEXA 1. MODEL SPEȚĂ: CERERE DE CHEMARE ÎN JUDECATĂ ÎN VEDEREA ANTRENĂRII RĂSPUNDERII MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE A SOCIETĂȚII AFLATE ÎN INSOLVENȚĂ PE BAZA ART.138 AL LEGII NR.86/2006, ÎNTÎMPINARE ȘI RĂSPUNS LA ÎNTÎMPINARE

4.1. Cerere de chemare în judecată

4.2. Întîmpinare

4.3. Răspuns la întîmpinare

BIBLIOGRAFIE

INTRODUCERE

Activitatea comercială se întemeiază în special pe raporturi juridice contractuale. Desfășurarea normală a activităților dintre profesioniști (după formularea din Noul Cod Civil), presupune ca părțile acestor rapoarte juridice să-și respecte obligațiile asumate prin contracte. Din nefericire însă, o parte din aceste obligații nu sunt respectate. Neplata la scadență a sumelor de bani, pe care debitorul ar trebui să le onoreze va putea genera un lanț al neplăților între mai multe societăți implicate. Dacă există un factor extern generator al acestor situații de neplată (cum ar fi criza financiară globală din 2008), numărul societăților implicate în situatii de imposibilitate de plăți poate fi foarte ridicat, afectând un număr mare de persoane ale căror existență depinde de acești profesioniști.

Procedura insolvenței are o mare implicație socială, având în vedere, că doar în anul 2013 s-au deschis aproximativ 26300 de proceduri noi de insolvență, cu o creștere reală de 5% față de 2012. În parte această creștere s-a datorat nesiguranței legislative marcate în adoptarea apoi abrogarea OUG nr.9/2013, care a generat un val de proceduri noi deschise în trimestrul al IV-lea al anului 2013, culminând cu un record de insolvențe pentru companiile medii și mari din România. Din totalul de 600.000 de companii active din țara noastră, aproximativ 100.000 au intrat în insolvență în ultimii 5 ani, fenomen îngrijorător și cu implicații economico-sociale considerabile. În această ordine de idei, reglementarea cu privire la răspunderea membrilor organelor de conducere ale societăților aflate în insolvență are o pondere însemnată în vederea recuperării activelor, care lipsesc din averea debitorilor, în cazul în care intrarea în insolvență a acestuia se datorează faptelor incriminatorii, pentru intrarea sau favorizarea apariției stării de insolvență.

În cadrul procedurii insolvenței debitorii și creditorii urmăresc interese diferite. Pentru debitor continuarea activității și redresarea societății în dificultate este primordială, iar pentru creditori plata cât mai rapidă a creanțelor este obiectivul urmărit, procedură care se realizează de regulă pe calea lichidării bunurilor debitorului urmând procedura falimentului. Ambele proceduri au ca scop final acoperirea pasivului debitorului. Datorită faptului, că în Legea nr.85/2006 sunt reglementate distinct atât procedura reorganizării, cel al lichidării și al răspunderii organelor de conducere, se poate concluziona faptul, că acestea trebuie avute în vedere deopotrivă și în mod corespunzător, drept subproceduri colective, părți ale procedurii generale.

Antrenarea răspunderii membrilor organelor de conducere al debitorului aflat în insolvență prezintă un interes deosebit în cadrul procedurii insolvenței, atât în situația în care ne aflăm în caz de reorganizare cât și în cea al falimentului, deoarece problema majoră în ambele cazuri constituie lipsa fondurilor pentru plata creanțelor creditorilor. Prin această instituție se urmărește obținerea de sume suplimentare, față de cele din activele societății, care în majoritatea cazurilor sunt insuficiente pentru satisfacerea tuturor nevoilor. În cazul în care administratorul judiciar constată faptul, că în cadrul conducerii societății au fost comise fapte pentru care se poate dispune atragerea răspunderii, va trebui să introducă această cerere, care va fi soluționată în cadrul unui proces paralel cu cea din procedura principală, pentru a nu întîrzia finalizarea acestuia din urmă. Pe parcursul perioadei în care s-a aplicat Legea nr.85/2006, au fost numeroase cazurile în care societățile au intrat chiar și voluntar, sau în urma unor înțelegeri dintre ei și anumiți creditori în procedura insolvenței, pentru a evita plata creanțelor acumulate față de anumiți creditori sau pentru a profita de avantajele oferite de statutul de ”societate în insolvență”. Această instituție, care este centrul studiului prezentei lucrări este una dintre acele metode prin care se poate contrabalansa tendința perpetuă a debitorului, care dorește să evite sau să întîrzie onorarea obligațiilor sale către creditori, către bugetul de stat sau chiar către salariați. În cadrul acestei proceduri, prin analiza făcută de administratorul judiciar, sau de comitetul creditorilor, creditorul majoritar sau cel desemnat, se vor evidenția acele fapte, care au favorizat intrarea debitorului în insolvență și pentru care membrii organelor de conducere vor putea fi trași la răspundere personală.

În cadrul prezentei lucrări am analizat problema răspunderii prin compararea prevederilor existente în Legea nr.85/2006 cu cele din Noua Lege al Insolvenței, care urmează a deveni legislația următoare în acest domeniu. Am evidențiat sfera persoanelor împotriva cărora poate fi introdusă cererea, cei care au capacitate procesuală activă, natura juridică a răspunderii, condițiile răspunderii, faptele săvîrșite pentru care se poate cere antrenarea răspunderii, legătura de cauzalitate dintre aceste fapte și prejudiciu, și anumite aspecte procedurale legate de instituțiile privind procedura antrenării răspunderii și destinația sumelor obținute. Am dorit să evidențiez părerile doctrinei în domeniu, precum și jurisprudența relevantă mai ales cu privire la faptele incriminate.

În continuarea lucrării am analizat reglementările similare din legislațiile europene și din Statele Unite ale Americii, am încercat să evidențiez similitudinile precum și diferențele constatate față de legislația din România, cu propuneri asupra unor aspecte, care ar putea fi preluate de legiuitorul nostru, având în vedere că schimbarea legislației insolvenței este iminentă în această perioadă.

În ultima parte a lucrării am dorit să prezint o speță cu privire la o cerere a răspunderii membrilor de conducere al debitorului aflat în insolvență pe baza Legii 85/2006.

CAPITOLUL 1. RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE AL DEBITORULUI AFLAT ÎN INSOLVENȚĂ, ISTORIC, SUBIECTELE, NATURA JURIDICĂ, CONDIȚIILE RĂSPUNDERII

1.1. Scurt istoric

Încă din perioada antică au existat anumite instituții prin care s-a dorit reglementarea acelor situații în care creditorul să-și recupereze creanțele de la datornicii, care au ajuns în imposibilitate de plată. Desigur aceste instituții prin care de exemplu în Roma Antică debitorul a devenit proprietatea creditorului, nu pot fi acceptate de societățile din ziua de azi. Nici acele metode prin care debitorul a fost incarcerat și supus unor acțiuni degradante, în perioada Evului Mediu nu sunt viabile în secolul XXI.

În perioada modernă s-a încercat pentru prima dată, prin Codul comercial francez din 1807, reglementarea completă și sistematică a falimentului. Cel falit era încarcerat în închisoarea datornicilor, și decăzut din anumite drepturi. Se urmărea atât apărarea intereselor creditorilor cât și eliminarea debitorului din circuitul comercial. Această concepție a fost preluată și de Codul comercial român din 1887.

Perioada contemporană, din a doua jumătate a secolului trecut, a introdus un nou concept, și anume salvarea comerciantului aflat în imposibilitate de plată, în cazul în care dificultățile nu îi sunt imputabile, sau când sunt posibilități pentru redresarea acestuia, și implicit șanse mai mari pentru recuperarea creanțelor din partea creditorilor. În acest mod a apărut necesitatea implementării unei proceduri legale privind redresarea financiară a celui aflat în dificultate. Desigur, dacă această redresare nu este funcțională, s-a conturat și procedura lichidării, pentru ca eșuarea celui în cauză să se realizeze în mod organizat. Cu timpul s-au clarificat și obiectivele reglementărilor privind comercianții în dificultate, respectiv prevenirea acestor dificultăți, redresarea compromișilor, lichidarea celor care nu mai pot fi, sau nu merită a fi salvați și pedepsirea acelor persoane care prin faptele lor sunt răspunzătoare pentru instalarea stării de insolvență.

În România au existat mai multe reglementări privind procedura celor aflați în dificultate: Codul Caragea din 1817, sau Codul Caimach din 1817 aveau reglementări cu privire la procedura falimentului. În 1840 a fost adoptată Condica pentru comerciu, care este considerată prima lege românească completă a falimentului. Acesta era o traducere a Codului comercial francez din 1807.

În 1887 a fost adoptat Codul Comercial, care cuprindea o secțiune distinctă în Cartea III., intitulată ”Despre faliment”. Falitul putea fi arestat, și decăzut din anumite drepturi. Faptele săvârșite de falit care prejudiciau creditorii erau sancționate penal pentru bancrută.

În perioada comunistă de după cel de-al doilea Război Mondial, instituțiile privind insolvența n-au găsit o aplicare, deoarece economia planificată nu cunoștea incapacitatea de plată. Societățile comerciale private n-au avut o existentă de sine stătătoare. Statul era cel care făcea regulile, neexistând o economie de piață, situațiile în care anumite intreprinderi se găseau în starea de incapacitate pe plată, se rezolvau prin alte metode, compensări sau restructurări între entitățile juridice ale cărei proprietar, indiferent de tipul de activitate sau structură organizatorică, era Statul.

După 1989, cu trecerea la economia de piață a revenit necesitatea implementării unei altfel de legislații, care să corespundă situației postcomuntiste. Nevoia unei noi legislații a izvorât și diărea atât apărarea intereselor creditorilor cât și eliminarea debitorului din circuitul comercial. Această concepție a fost preluată și de Codul comercial român din 1887.

Perioada contemporană, din a doua jumătate a secolului trecut, a introdus un nou concept, și anume salvarea comerciantului aflat în imposibilitate de plată, în cazul în care dificultățile nu îi sunt imputabile, sau când sunt posibilități pentru redresarea acestuia, și implicit șanse mai mari pentru recuperarea creanțelor din partea creditorilor. În acest mod a apărut necesitatea implementării unei proceduri legale privind redresarea financiară a celui aflat în dificultate. Desigur, dacă această redresare nu este funcțională, s-a conturat și procedura lichidării, pentru ca eșuarea celui în cauză să se realizeze în mod organizat. Cu timpul s-au clarificat și obiectivele reglementărilor privind comercianții în dificultate, respectiv prevenirea acestor dificultăți, redresarea compromișilor, lichidarea celor care nu mai pot fi, sau nu merită a fi salvați și pedepsirea acelor persoane care prin faptele lor sunt răspunzătoare pentru instalarea stării de insolvență.

În România au existat mai multe reglementări privind procedura celor aflați în dificultate: Codul Caragea din 1817, sau Codul Caimach din 1817 aveau reglementări cu privire la procedura falimentului. În 1840 a fost adoptată Condica pentru comerciu, care este considerată prima lege românească completă a falimentului. Acesta era o traducere a Codului comercial francez din 1807.

În 1887 a fost adoptat Codul Comercial, care cuprindea o secțiune distinctă în Cartea III., intitulată ”Despre faliment”. Falitul putea fi arestat, și decăzut din anumite drepturi. Faptele săvârșite de falit care prejudiciau creditorii erau sancționate penal pentru bancrută.

În perioada comunistă de după cel de-al doilea Război Mondial, instituțiile privind insolvența n-au găsit o aplicare, deoarece economia planificată nu cunoștea incapacitatea de plată. Societățile comerciale private n-au avut o existentă de sine stătătoare. Statul era cel care făcea regulile, neexistând o economie de piață, situațiile în care anumite intreprinderi se găseau în starea de incapacitate pe plată, se rezolvau prin alte metode, compensări sau restructurări între entitățile juridice ale cărei proprietar, indiferent de tipul de activitate sau structură organizatorică, era Statul.

După 1989, cu trecerea la economia de piață a revenit necesitatea implementării unei altfel de legislații, care să corespundă situației postcomuntiste. Nevoia unei noi legislații a izvorât și din diferența de concepție dintre reglementarea falimentului din secolul al XIX-lea, care avea ca singur scop apărarea creditorilor și cea din perioada contemporană, când s-a recunoscut importanța protecției debitorului, cu implicații sociale și economice însemnate, dacă ne gândim la reorganizarea și continuarea activității debitorului aflat în dificultate.

A fost adoptată Legea nr.64/1995, s-a instituit procedura de reorganizare, care avea ca scop salvarea debitorului în dificultate și procedura de lichidare pentru cazul în care nu reușește ce-a d-întâi. Ulterior Legea nr.64/1995 a suferit mai multe modificări și completări, fiind republicată în 1999 și 2004. Deosebirile principale dintre cartea a III-a a Codului comercial român și Legea nr.64/1995 constau printre altele în acordarea posibilității redresării intreprinderii aflate în dificultate, sistarea acțiunilor de recuperare a creanțelor împotriva debitorului și a curgerii termenelor de prescripție a acestor acțiuni, și înlocuirea dispozițiilor referitoare la infracțiuni și la reabilitare prin instituirea răspunderii membrilor organelor de conducere.

După aproape 10 ani, în care s-a aplicat Legea nr.64/1995, a apărut necesitatea unei reforme în acest domeniu al reglementării stării de insolvență. În 2006 a intrat în vigoare Legea nr.85/2006, care în esență reia multe din reglementările din Legea nr.64/1995, dar lărgește responsabilitățile administratorului judiciar și al lichidatorului, amplifică rolul comitetului creditorilor, reduce anumite termene, astfel încăt noua lege să fi mai ușor aplicabilă, mai practică.

În 2009 s-a adoptat Legea nr.381/2009, prin care s-a introdus concordatul preventiv și mandatul ad-hoc, cu dorința legiuitorului de a se alinia la cerințele Uniunii Europene, al cărei membru era deja România la acea dată.

În octombrie 2013 s-a adoptat OUG nr.9/2013, care se dorea a fi un înlocuitor al Legii nr.85/2006, dar Curtea Constituțională a stabilit faptul că anumite aspecte (faptul că se dorea a fi aplicată și procedurilor în derulare, prevederile din domeniul audiovizualului, faptul că era un OUG și nu o lege adoptată de Parlament, dispozițiile neclare, confuze, lipsa de previzibilitate, afectarea dreptului de proprietate și a libertății economice a debitorului) sunt neconstituționale, în final a fost abrogată, după nici 6 zile în vigoare, începând din 01.11.2013. Din nefericire, această nesiguranță legislativă a dus la un val de noi insolvențe deschise în ultimul trimestru al anului 2013, stabilindu-se un număr record de noi proceduri deschise, mai ales în cadrul societăților mijlocii și mari.

Noua Lege al Insolvenței (NLI), a fost adoptată de Camera Deputaților la 15.04.2014, apoi peste câteva zile atacată la Curtea Constituțională, pe motivul că încalcă mai multe principii constituționale, printre care dreptul la proprietate, accesul liber și neîngrădit la justiție, dar și obligativitatea respectării legilor în vigoare.

Noua reglementare cuprinde aproape în întregime textul din OUG nr.9/2013, dar au fost înlăturate acele articole cu privire la care s-a stabilit neconstituționalitatea. Prin noua reglementare se dorește o protecție mai accentuată a creditorilor, respectiv sancțiuni mai bine conturate pentru cei care sunt răspunzători pentru instalarea sau favorizarea producerii stării de insolvență.

Aspecte generale cu privire la acțiunea în răspundere

Problematica referitoare la antrenarea răspunderii membrilor organelor de conducere a societăților comerciale, sau al profesioniștilor (după formularea din Noul Cod Civil), este reglementată prin Legea nr. 85/2006, art.138 – 142, iar în cazul Noii Legi al Insolvenței (NLI) prin Secțiunea a 8-a, art.169 – 173. În anumite situații această instituție juridică poate fi singura posibilitate pentru creditori de a-și recupera creanțele, deoarece există numeroase cazuri cînd în averea debitorului nu mai există bunuri care pot fi valorificate. În aceste situații, antrenarea răspunderii organelor de conducere pentru starea de insolvență a debitorului deschide calea pentru creditori de a-și valorifica creanțele din averea personală a membrilor organelor de conducere. Desigur, dacă există bunuri suficiente în averea debitorului, sau dacă se apreciază, că reorganizarea activității debitorului poate relansa societatea aflată în dificultate, atunci acestea vor fi modalitățile primordiale pentru recuperarea creanțelor.

În literatura de specialitates-a arătat, că în scop preventiv și reparator nu pot fi ignorate faptele prin care membrii organelor de conducere sau alte persoane, procedând fraudulos, determină starea de insolvență a comerciantului persoană juridică, cu consecința prejudicierii creditorilor, și în aceste cazuri persoanele respective trebuie să răspundă cu averea personală în locul persoanei juridice prejudiciate.

Acțiunea în răspundere reglementată prin Legea nr. 85/2006, art.138, este o formă specială de răspundere, de tip agravat, răspundere plasată în procedura colectivă prin care creditorii urmăresc recuperarea prejudiciului lor colectiv. Spre deosebire de reglementarea precedentă prin Legea nr.64/1995, prin care creditorii aveau posibilitatea recuperării creanțelor printr-o acțiune individuală, Legea nr. 85/2006 a introdus conceptul de acțiune colectivă, cu scopul acoperirii întregii mase credale, operând în beneficiul tuturor creditorilor. Răspunderea care operează în cazul aplicării art. 138 al Legii nr.85/2006, este o răspundere la îndemâna creditorilor priviți în mod colectiv.

În cadrul Legii nr.85/2006 sunt reglementate mai multe tipuri de răspundere. În afara art.138, prin care este instituită răspunderea membrilor organelor de conducere, în cadrul acțiunii colective, mai este posibilă și antrenarea unei răspunderi individuale a debitorului, prin art.27 alin.(4) și alin.(1) al Legii nr.85/2006. Este vorba de situația în care debitorul introduce o cerere prematură sau tardivă pentru deschiderea procedurii insolvenței, iar prejudiciile suferite de creditori din acest motiv pot fi recuperate și prin antreanarea răspunderii individuale a membrilor organelor de conducere a debitorului printr-o acțiune distinctă de răspundere față de cea reglementată prin art.138.

Subiectele răspunderii

În vederea antrenării răspunderii membrilor organelor de conducere, Legea nr. 85/2006, în art.138, alin.(1) enumeră trei categorii de persoane, cărora li se poate aplica această procedură:

Membrii organelor de conducere

Membrii organelor de supraveghere

Orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului

1.3.1.Membrii organelor de conducere sunt administratorii societăților comerciale în cazul în care acestea se supun regimului Legii nr.31/1990, indiferent de forma de organizare ale acestora (societate în nume colectiv, societate în comandită simplă, societate cu răspundere limitată, grupurile de interes economic).

În cazul societăților în nume colectiv, în comandită simplă sau ale grupurilor de interes economic, legiuitorul a introdus art.126 din Legea nr. 85/2006, prin care se poate autoriza de către judecătorul sindic executarea silită împotriva asociaților cu răspundere nelimitată (comanditați) sau a membrilor acestora. În cazul acestor categorii de persoane, care răspund cu averea lor personală datorită formei de organizare a societăților din care fac parte, se poate autoriza executarea silită asupra bunurilor din averea personală pentru a acoperi prejudiciul existent în averea persoanei juridice aflate în insolvență. În situația acestor persoane nu este vorba de procedeul propriu-zis de antrenare a răspunderii pe baza art.138 al Legii nr. 85/2006, ci de procedeul executării silite pe baza art.126 din Legea nr.85/2006. În acest caz, nu se vor analiza condițiile stabilirii răspunderii, se va trece direct la executarea silită asupra averilor personale ale ascociaților, datorită particularităților juridice ale societăților respective în care asociații răspund nelimitat față de creditorii societății.

În cazul societăților de acțiuni antrenarea răspunderii se realizează diferit, în funcție de sistemul de administrare ale acestora. În cazul sistemului unitar (monist) există unul sau mai mulți administratori. În cazul în care sunt mai mulți ei trebuie să fie într-un număr impar și vor alcătui consiliul de administrație. Consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori, care în cazul antrenării răspunderii vor fi verificați pentru a stabili dacă activitatea lor a cauzat sau a contribuit la starea de insolvență.

În cazul sistemului dualist există un directorat și un consiliu de supraveghere. Directoratul va răspunde în cadrul organelor de conducere, iar consiliul de administrație, fiind un organ de control și supraveghere, va răspunde alături de membrii organelor de supraveghere.

În cazul ambelor forme de organizare se poate antrena răspunderea atât împotriva conducătorilor în funcție cât și împotriva acelora, care la momentul deschiderii procedurii insolvenței nu mai sunt în funcție, dar prin fapele lor au contribuit la instalarea stării de insolvență.

1.3.2.Membrii organelor de supraveghere sunt auditorii, cenzorii, membrii consiliului de supraveghere, și directorii cu atribuții de supraveghere. Dispozițiile privitoare la cenzori nu sunt aplicabile societăților care optează pentru sistemul dualist de administrare. În cazul sistemului dualist, directoratul și consiliul de supraveghere realizează conducerea societatății. Art.163 din Legea nr.85/2006, modificată în urma Legii nr.441/2006, prevede obligația cenzorilor sau ai auditorilor interni, de a supraveghea gestiunea societății și de a informa pe membrii consiliului de administrație asupra neregulilor constatate.

1.3.3.Orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului poate fi un conducător de fapt, care deși nu a fost legal investit într-o funcție de conducere sau de supraveghere, totuși a condus societatea ajunsă în starea incapacității de plată. Această persoană a luat anumite decizii sau a săvârșit anumite fapte față de societate (fapte înșiruite în Legea nr.85/2006 art. 138, alin.(1), literele a)-g)., cu care a contribuit la intrarea în starea de insolvență.

În condiții excepționale pot fi făcuți responsabili ca administratori de fapt:

Statul sau autoritățile publice centrale ori locale pentru susținerea abuzivă ca de exemplu ajutoare de stat

Băncile pentru creditare abuzivă

Societatea mamă sau societatea afiliată care s-a implicat în afacerile societății debitoare.

În cazul în care există un conducător de drept, dar conducerea efectivă a societății este realizată de un conducător de fapt, conducătorul de drept nu se poate prevala de acest aspect. Conducătorul de drept nu se va putea exonera de răspunderea în cazul antrenării răspunderii prin faptul că a existat un alt conducător de fapt în locul sau în completarea celui investit legal în funcție. Nici gratuitatea funcției legal îndeplinite nu poate înlătura această răspundere.

În jurisprudență s-a conturat ideea prin care pentru aplicarea dispozițiilor art.138 al Legii nr.85/2006, nu este necesară ca investirea în funcție de conducere să fi fost efectuată cu respectarea tuturor formelor prescrise de lege, dacă în fapt s-au executat atribuțiile acestei funcții.

Noua Lege a Insolvenței (NLI) reiterează categoriile de persoane ale căror răspundere poate fi antrenată prin art. 169., aliniatul (1). Diferența față de reglementarea precedentă (Legea nr. 85/2006) constă prin faptul, că atât o parte, cât și întregul pasiv poate fi suportat de persoanele răspunzătoare, dar numai la nivelul prejudiciului produs. Noua formulare este mai explicită și din punct de vedere al cauzalității dintre faptă și prejudiciul produs.

Conform Legii nr.85/2006, răspunderea acestor categorii de persoane este solidară, dar acest aspect poate fi înlăturat dacă persoanele în cauză, membrii ai organelor de conducere sau de supraveghere s-au opus la actele sau faptele care au contribuit la starea de insolvență sau au lipsit de la luarea deciziilor care au favorizat această stare. În cazul din urmă persoanele respective au avut obligația ca opoziția lor la deciziile luate să fie consemnată, în caz contrar nu vor putea fi absolviți de răspunderea solidară. Formulările din ambele legislații sunt identice la acest aspect privind solidaritatea în caz de pluralitate.

Răspunderea poate fi antrenată atât față de conducătorii în funcție cât și față de cei care au condus societatea înainte să ajungă în starea de insolvență. Este rolul judecătorului sindic să stabilească răspunderea fiecăruia și gradul de întindere al acestei răspunderi. În această categorie putem include și cazul conducătorului “din umbră”, care a cauzat starea de insolvență, răspunderea acestuia va fi stabilită tot de judecătorul sindic, pe baza raportului întocmit de administratorul judiciar sau lichidator. Conform art. 20 din Legea nr. 85/2006., printre primele atribuții ale administratorului judiciar constau în:

“examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, și asupra existenței premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile art. 138.”

Acest raport al administratorului judiciar va constitui un veritabil mijloc de probă pentru tragerea la răspundere a persoanelor conform art.138 al Legii nr. 85/2006.

Noua Lege a Insolvenței (NLI) reiterează ca și principalele obligații ale administratorului judiciar, prin art. 68, aliniat (1) examinarea situației economice a debitorului, și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea eventualelor indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar fi imputabilă și cu privire la existența premiselor angajării răspunderii acestora , în condițiile prevederilor art.169 – 173. Prin noua legislație se dorește evidențierea nu numai a cauzelor, cum era formularea din Legea nr. 85/2006, ci a indiciilor sau premiselor, deci se dorește o lărgire a sferei de aplicare a răspunderii personale în cazul în care persoanele răspunzătoare au creat condiții prealabile pentru intrarea ulterioară în insolvență a debitorului.

Natura juridică a răspunderii

Răspunderea civilă a administratorului în cadrul profesioniștilor poate fi de mai multe feluri, în funcție de subiectul activ al raportului juridic obligațional (contractual sau delictual) în care este parte administratorul:

răspunderea reglementată prin art.72 și art.73 alin (1) din Legea societăților comerciale – o răspundere obișnuită , solidară a administratorului pentru prejudiciile produse societății în cazul neîndeplinirii obligațiilor izvorâte din lege

răspunderea agravată a administratorului pe baza art.138 din Legea nr.85/2006 și prin art.73 alin.(2) din Legea nr.31/1990, în cadrul procedurii insolvenței

răspunderea excepțională a administratorului față de terți, conform dreptului comun (în cazul depășirii limitelor mandatului său).

Răspunderea reglementată de art.138 al Legii nr.85/2006, este o formă specială de răspundere civilă delictuală, care împrumută unele caracteristici de la răspunderea delictuală de drept comun, dar care se completează cu câteva elemente specific prevăzute de Legea Insolvenței nin 2006.

După alte opinii exprimate, răspunderea membrilor organelor de conducere este fie o răspundere (civilă) contractuală, fie o răspundere (civilă) delictuală, fi și una și alta, după caz.

Pentru a stabili natura juridică a răspunderii, trebuie să calificăm raporturile juridice dintre persoanele răspunzătoare și persoana juridică reprezentată de debitorul insolvabil. Răspunderea administratorilor față de societate este reglementată de dispozițiile art.72 al Legii nr. 31/1990, prin care:

“Obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele special prevăzute în această lege”.

În consecință, între administratorul desemnat și persoana juridică în cauză se stabilește un raport juridic contractual de mandat. În anumite situații acest contract de mandat izvorește dintr-un contract de muncă (de exemplu în cazul unei societăți cu răspundere limitată cu asociat unic, care este și administratorul acestuia). În alte cazuri mandatul este unul contractual. Unele obligații ale administratorilor, ale persoanelor numite în funcții de conducere sau supraveghere izvoresc direct din art.72 al Legii nr. 31/1990, precum și art.73 al aceluiași act normativ unde se stabilesc obligațiile referitoare la existența registrelor, a îndatoririlor legale care sunt impuse de contractul de societate, statut și lege. Astfel putem vorbi de răspundere civilă contractuală sau de răspundere civilă delictuală.

În concepția unor judecători practicieni, membrii organelor de conducere ale societăților acționează nu în nume propriu ci în numele comerciantului. În consecință față de terți răspunde mai întîi comerciantul, iar membrii organelor de conducere vor răspunde în subsidiar, dacă prejudiciul n-a fost acoperit din averea comerciantului. În calitate de membrii ai organelor de conducere, aceste persoane trebuie să reprezinte exclusiv voința persoanei juridice, dar uneori în fapt ei procedează contrar acestei îndatoriri. În cazul în care persoanele fizice care compun persoana juridică săvârșesc fapte care sunt în defavoarea persoanei juridice, fapte care contribuie ulterior la instalarea stării de insolvență, aceste fapte sunt săvârșite în nume propriu, desprinse de funcția îndeplinită. În consecință este o măsură adecvată atragerea la răspundere ale acestor persoane, care în calitate de membrii ai organelor de conducere au săvârșit fapte în folosul lor propriu, în defavoarea persoanei juridice și prin acesta au cauzat starea de insolvență ale acestei entități juridice. Răspunderea reglementată prin art.138 al Legii nr.85/2006 este o răspundere agravată cu caracter excepțional a managerilor debitorului față de terți (reprezentat de creditori), între care nu există un raport juridic contractual.

Doctrina este împărțită în ceea ce privește natura juridică a răspunderii, existând trei teorii mai importante: teoria răspunderii contractuale, teoria răspunderii delictuale, teoria răspunderii delictuale sau contractuale după caz.

Situațiile furnizate de jurisprudență ne oferă exemple în care răspunderea este exlusiv de natură contractuală, când s-a încheiat de către debitoare un contract de prestări servicii pentru ținerea contabilității, iar intratrea în insolvență se datorează nerespectării obligațiilor contractuale din partea societății de contabilitate. În același ordine de idei, dacă nu s-a ținut contabilitatea conform cu reglementările legale în vigoare (realizându-se condițiile antrenării răspunderii pe baza art.138, alin (1), li.d) al Legii nr.85/2006), dar membrii organelor de conducere al debitorului aflat în insolvență n-au încheiat un contract pentru ținrerea contabilității, ei vor putea fi trași la răspundere, iar în această cauză răspunderea va fi delictuală, deoarece legea determină sfera persoanelor răspunzătoare în acest caz.

Chiar dacă există situații în care răspunderea este de natură contractuală, în practica judiciară se consideră, că de regulă răspunderea organelor de conducere este de natură civilă delictuală. În mai multe decizii s-a conturat idea, conform căreia răspunderea prevăzută de art.138 din Legea nr.85/2006 este o răspundere special, care prezintă multe caracteristici ale răspunderii civile delictuale.

Calificarea acțiunii în răspundere ca fiind de natură contractuală sau delictuală are o consecință practică în stabilirea întinderii reparării prejudiciului, dovada culpei și punerea în întîrziere a debitorului. În cazul răspunderii contractuale operează prezumția de culpă a debitorului, iar în cazul răspunderii delictuale culpa trebuie dovedită.

Deasemenea, în cazul răspunderii delictuale prejudiciul trebuie reparat în integralitate, atât pe cel previzibil, cât și pe cel imprevizibil, dar în cazul răspunderii contractuale trebuie acoperit doar prejudiciul previzibil.

Condițiile răspunderii membrilor de conducere

În vederea antrenării răspunderii membrilor de conducere al debitorilor aflați în insolvență trebuie identificată fapta sau faptele care au dus la această stare, valoarea prejudiciului provocat precum și legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu. Deasemenea trebuie să facem referire și la un aspect subiectiv al acestei problematici, care constă în vinovăția celui care a săvârșit fapta sau faptele.

1.5.1. Faptele prin care a fost cauzat insolvența sunt înșiruite în art.138, alin.(1) al Legii nr. 85/2006. Categoriile de fapte care constituie premiza pentru stabilirea răspunderii, pentru cei care au săvârșit următoarele:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au făcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți;

d) au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți;

g) în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori.

Prin art.169 al Noii Legi al Insolvenței (NLI) se dorește înăsprirea acestor prevederi prin faptul, că la litera d) referitoare la ținerea unei contabilități fictive se introduce o prezumție relativă de culpă și respectiv de cauzalitate dintre culpă și prejudiciu în cazul în care nu sunt predate documente sau acte contabile către administratorul judiciar sau lichidator. Totodată prin art. 169 al Noii Legi al Insolvenței (NLI) se completează lista cu litera h), prin care constituie faptă prin care se poate stabili răspunderea orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului, constatată potrivit prevederilor Noii Legi al Insolvenței (NLI). Este important accentuarea faptului, că doar faptele săvârșite cu intenție atrag răspunderea, deci cele săvârșite din culpă nu. Răspunderea personală nu va fi angajată, dacă debitorul a efectuat plăți cu bună credință, ca urmare a unor negocieri extrajudiciare sau acord cu creditorii, dacă aceste acorduri să nu fi avut ca scop prejudicierea sau discriminarea creditorilor, ci au fost de natură de a conduce la redresarea financiară a debitorului. Acest aliniat (6) al art.169 din Noua Lege a Insolvenței (NLI) este un aspect nou introdus, și are în vedere protejarea persoanelor răspunzătoare în cazul în care ei sunt de bună credință și deși au săvîrșit fapte care au avut ulterior ca rezultat instalarea stării de insolvență, aceste fapte n-au fost intenționale.

În continuare voi proceda la analiza în parte a fiecărei fapte incriminate prin art.138 al Legii nr.85/2006.

1.5.1.1. Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane- prevăzut de alin. (1) lit. a) al art.138, din Legea nr.85/2006

Folosința presupune o conduită activă și prin acesta se distinge de abuzul de bunuri sociale sau de abuzul de putere pe care îl poate exercita o persoană aflată în funcția de conducere al unei societăți.

În categoria de bunuri ale persoanei juridice intră pe lângă patrimoniul mobiliar și imobiliar și evidența contabilă, corespondența de afaceri și altele similar, dacă acestea au valoare patrimonială.

Simpla indicare în cererea de atragere a răspunderii a faptei prevăzute în prezentul articol nu este suficientă, trebuiesc indicate în mod precis care sunt bunurile folosite, persoana care le-a folosit și scopul utilizării acestora.

În acest sens în jurisprudență existe mai multe decizii prin care se enunță faptul prin care: “Este necesar a se proba în concret folosirea bunurilor societății în folosul propriu al pârâtului sau în cel al unei alte persoane de natură să cauzeze starea de insolvență. Lipsa acțiunilor de recuperare a creanțelor nu se constituie automat în fapta prevăzută în textul de lege la art. 138 lit.a) câtă vreme nu se fac probe în acest sens”.

Obiectul folosinței abuzive îl constituie atât bunurile cât și creditele societății. În situația unui credit, care n-a fost respectat de debitor fapta nu poate duce în mod automat la atragerea răspunderii persoanei membru de conducere. În cadrul procedurii trebuiesc dovedite în mod clar utilizarea pentru sine sau în folosul unui terț al acelui credit pentru ca judecătorul sindic să ajungă la concluzia că atragerea la răspundere al persoanei respective este pe deplin justificată.

În categoria abuzul de bunuri sociale se includ și viramentele din conturile curente ale societății în conturile curente ale asociaților (plăți care nu au justificare ulterioară) și remunerațiile nejustificate ale conducătorilor.

Abuzul de bunuri sociale se poate întîlni și în cazul în care asociații dispun efectuarea de compensări, care nu respectă normativele ce le reglementează.

Cazul de abuz de putere îl putem întîlni în situația amânării la plată a unor debitori în care conducătorul avea interes. Fapta săvârșită trebuie incadrată în legătură de cauzalitate cu instalarea stării de insolvență.

1.5.1.2. Efectuarea de acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice – prevăzută de Legea nr.85/2006 art.138 alin. (1) lit.b):

În acest caz la săvârșirea acestor acte de comerț este utilizat patrimoniul debitorului, iar beneficiul urmărit este cel al persoanei membru al organelor de conducere și nu cel al persoanei juridice reprezentate de acesta. Beneficiul respectiv este direct și personal. În cererea de atragere a răspunderii trebuiesc menționate concret actele de comerț efectuate și sub ce aspect debitorul a intervenit sub acoperirea persoanei juridice, și beneficiul personal al persoanei în cauză.

În acest sens jurisprudența a arătat că trebuie dovedită existența legăturii de cauzalitate dintre actele de comerț în interes personal și ajungerea în starea de insolvență a societății pentru a putea obține antrenarea răspunderii pe baza acestui articol 138, art. (1), lit. b) al Legii nr.85/2006.

Faptul că lichidatorul judiciar a considerat că starea de insolvență a fost cauzată, atât prin insuficiența actului de administrare al societății, cât și prin angajarea de obligații ce excedau posibilitatea de onorare a societății, nu este în măsură (în lipsa indicării concrete a faptelor de comerț pe care pârâtul le-a făcut în interesul său personal prin anumite persoane interpuse, și în lipsa dovezii din care să rezulte legătura de cauzalitate dintre insuficiența actului de administrare și ajungerea societății în stare de insolvență) să conducă la aplicarea sancțiunii prevăzute de art.138 alin (1) din Legea nr.85/2006.

1.5.1.3. Dispunerea, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți – prevăzută de Legea nr.85/2006 art.138 alin. (1) lit.c)

Dispozițiile acestui articol impun îndeplinirea a două condiții: existența interesului personal al organului de conducere și caracterul evident al iminenței insolvabilității a societății debitoare. Astfel, nu este suficient ca administratorul societății debitoare să fi dispus continuarea activității societății, ci trebuia probată și împrejurarea că a dispus în interes personal continuarea activității societății debitoare.

Deasemenea simpla continuare a unei activități care ulterior a dus persoana juridică la instalarea stării de insolvență nu este suficientă pentru a stabili răspunderea membrilor organelor sale de conducere. Trebuie dovedită în același timp și interesul personal al persoanei răspunzătoare în continuarea acestei activități păgubitoare pentru debitor. Simpla continuare a activității societății debitoare în raport cu starea de insolvență nu este de natură să atragă în mod automat răspunderea patrimonială pentru pasivul debitorului, în baza art.138 alin. (1) lit.c), pentru aceasta trebuind dispusă continuarea activității în interesul personal al membrilor organelor de conducere.

Potrivit art.27, alin (1) din Legea nr.85/2006, numai debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să se adreseze tribunalului (în termen de 30 de zile de la apariția stării de insolvență), cel aflat în insolvență iminentă nu are această obligație. Deci în acest caz nu se poate face referire la art.138, aliniat (1), litera c), doar dacă se poate face dovada că există un interes personal pentru membrul de conducere sau de supraveghere în cauză pentru continuarea activității care este păgubitoare pentru societate, iar acest fapt duce în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăți.

1.5.1.4. Ținerea unei contabilități fictive, dispariția unor documente contabile sau neținerea contabilității în conformitate cu legea- prevăzut de Legea nr.85/2006 art.138 alin. (1) lit.d)

Prevederile prin care se reglementeză ținerea și organizarea evidențelor contabile ale societăților sunt reglementate prin Legea nr.82/1991 și normele ei de aplicare. Încălcarea prevederii prin care agenții economici sunt obligați la ținerea contabilității conforme cu reglementările legale pot constitui în sine o infracțiune numită bancrută frauduloasă conform Legii nr.82/1991, art.43, sau art.9 din Legea nr.241/2005.

Aplicarea art.138, alin (1) lit. d) din Legea nr.85/2006 se impune în cazul în care se poate proba atât existența faptei ilicite constând din ținerea unei contabilități fictive cât și prejudiciul, culpa persoanei în cauză și legătura de cauzalitate existent dintre faptă și prejudiciu.

În jurisprudență s-a conturat această idee prin care neținerea contabilității conform legii, ut singuli, nu este de natură să atragă răspunderea patrimonială a administratorului, atâta timp cât nu a fost dovedită legătura de cauzalitate dintre această faptă și prejudicial creat creditorilor, respectiv, intrarea societății debitoare în stare de insolvență.

Nedepunerea raportărilor contabile poate avea consecința unei sancțiuni contravenționale, însă prin ea însăși, această faptă nu poate constitui temei legal care să ducă la atragerea răspunderii patrimoniale a pârâtului, pentru suportarea pasivului debitoarei, ajunsă în stare de insolvență. Prin nedepunerea actelor contabile, se poate deduce, că administratorul nu a ținut contabilitatea debitoarei, însă potrivit art.138 din aceeași lege, dispozițiile acesteia se completează cu cele ale codului de procedură civilă, în măsura compatibilității lor.

În cadrul Legii nr.85/2006, sau al Noii Legi al Insolvenței nu sunt specificate expres sancțiuni în cazul în care ascociații cedează părțile sociale ale societății către alte persoane, ca ulterior socieatatea să intre în insolvență. Jurisprudența însă a relevat faptul, că de exemplu prezența cesionarului în țară o singură dată, la momentul efectuării tranzacției, cetățenia străină a acestuia, faptul că nu are bunuri susceptibile de urmărire pe teritoriul României, pot avea ca și consecință stabilirea răspunderii administratorilor cedenți, prin încălcarea dispozițiilor art.138, lit.d) al Legii nr.85/2006. Administratorii în cauză nu vor putea fi absolviți de această faptă pe baza declarației de predare a documentelor contabile față de cesionar (în calitate de administrator al societății).

1.5.1.5. Deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice ori mărirea în mod fictiv al pasivului acesteia – prevăzută de Legea nr.85/2006 art.138 alin. (1) lit.e)

Această faptă poate întruni condițiile pentru existența infracțiunii de bancrută frauduloasă, conform art.43, alin.(2) lit.a), prin care fapta este enunțată:

“Falsifică, sustrage sau distruge evidențele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia.”

Aceste fapte sunt în general de natură contabilă, dar scoaterea faptică a unui bun din patrimoniul debitorului pentru ascunderea acestuia, se include deasemenea în conținutul acestui articol. Mărirea fictivă a pasivului se poate realiza prin consemnarea în registrele contabile a unor obligații inexistente pe baza unor acte, care atestă în mod fals obligațiile respective.

1.5.1.6. Folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți – prevăzută de Legea nr.85/2006 art.138 alin. (1) lit.f)

Împrumuturile angajate de membrii organelor de conducere în condiții mai nefevorabile decât cele existente pe piată (dobânzi, taxe de administrare, garanții mai mari decât cele practicate în mod obișnuit în acel moment) pot constitui conținutul faptei necesare pentru atrenarea răspunderii pe baza acestui articol.

Săvârșirea cu rea credință a faptei prevăzute în acest articol poate constitui infracțiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută de art.144 din Legea nr.85/2006, sau cel de abuz în serviciu prevăzut de art.246 C.pen.

1.5.1.7. În luna precedentă încetării plăților, plată sau dispunere plată preferențială unui creditor, în dauna celorlalți creditori – prevăzută de Legea nr.85/2006 art.138 alin. (1) lit.g)

În prezentul paragraf se pot include acele plăți, care au fost efectuate înainte de scadență, astfel avantajându-l pe acest creditor în defavoarea celorlalți. Fapta se realizează cu intenție, deci cu cunoașterea faptului, că datoria plătită nu este exigibilă. Deci, dacă intervine eroarea, plata făcându-se fără vinovăția membrului organului de conducere, nu se va putea face antrenarea răspunderii acestuia din urmă.

1.5.2.Prejudiciul

Faptul, că debitorul a ajuns în stare de insolvență este o consecință a unui dezechilibru care a intervenit între totalitatea pasivelor și activelor societății în detrimentul celei din urmă. Rolul judecătorului sindic este să stabilească atât valoarea acestui dezechilibru, cât și faptul, dacă există persoane răspunzătoare pentru producerea acestuia.

Prejudiciul, ca element al răspunderii, nu constă în pasivul debitorului, reprezentând creanțele împotriva acestuia și nu trebuie confundat cu acesta. În mod practic în stabilirea răspunderii organelor de conducere se urmărește de fapt repararea prejudiciului creditorilor constând din creanțele acestora și nu al prejudiciului suferit de debitor. De fapt în întreaga reglementare a procedurii, pasivul debitorului trebuie înțeles drept creanțele creditorilor.

În jurisprudență s-a clarificat ideea prin care prejudiciul nu constă în cuantumul datoriilor acumulate de debitor, astfel cum sunt menționate în totalul obligațiilor acestuia, ci prejudiciul avut în vedere de legiuitor are caracter specific și constă în ajungerea debitorului în stare de insolvență, cu consecința pentru creditori a restrângerii posibilității de recuperare a creanțelor în condițiile restricționare ale procedurii insolvenței.

După stabilirea existenței prejudiciului, evaluarea întinderii acestuia poate fi o sarcină destul de dificilă pentru judecătorul sindic, procedură prin care se vor solicita atât rapoarte de la administratorul judiciar sau lichidator cât și expertize contabile sau de altă natură. În cazul în care se vor stabili și persoanele răspunzătoare pentru prejudiul la care s-a ajuns, judecătorul sindic va avea și sarcina de a stabili dacă întregul prejudiciu se datorează persoanelor răspunzătoare pentru insolvență sau doar o anumită fracțiune a acestuia. În cazul în care în cadrul antrenării răspunderii există mai multe persoane răspunzătoare, judecătorul va stabili procentajele în care ei vor răspunde față de creditori, excepție fiind ipoteza în care ei răspund integral și solidar.

Acțiunea civilă pentru stabilirea prejudiciului are un caracter colectiv, deoarece în eventualitatea admiterii sale, ea va profita tuturor creditorilor. Nu trebuie confundată valoarea creanței pentru care creditorul a cerut deschiderea procedurii insolvenței pe baza art.31 alin (1) al Legii nr.85/2006, cu valoarea prejudiciului produs prin fapta prejudiciabilă al membrului organului de conducere al debitorului. Valoarea prejudiciului pentru care se solicită antrenarea răspunderii pe baza art.138 al Legii nr.85/2006 nu poate fi mai mare decât o parte din întregul pasiv al debitorului insolvent, însă la momentul antrenării răspunderii este posibil, ca o parte din pasivul debitorului să fi fost acoperit din activ. În acest caz ”întegul pasiv” poate fi chiar partea rămasă neacoperită. Indiferent însă cât de mare ar fi partea din pasivul debitorului, care a fost cauzată de membrii organelor de conducere al societății insolvente, ele nu pot fi obligate să plătească mai mult decât valoarea rămasă neacoperită.

În doctrină s-a criticat această opinie, precum și cea potrivit căreia prejudiciul este produs direct în patrimoniul debitorului. Un argument pentru punctul de vedere conform persoanele care pot fi trași la răspundere pe baza art.138, nu pot fi obligați să plătească mai mult decât suma rămasă neacoperită din pasivul debitorului este faptul, că în reglementarea Legii 85/2006, antrenarea răspunderii pe baza art.138 nu este subordonată față de procedura reorganizării judiciare sau a falimentului, și nu este interzisă pe parcursul derulării celor din urmă proceduri.

1.5.3. Legătura de cauzalitate dintre fapta persoanei și prejudiciu

În reglementarea legii Legii nr. 85/2006, sunt răspunzătoare acele persoane din rândul membrilor organelor de conducere sau supraveghere ale debitorului, care au “cauzat” starea de insolvență.

Faptele prin care se cauzează sau cele care contribuie la apariția stării de insolvență pot fi atât comisive, ca cele ale administratorilor sau membrilor de conducere sau omisive ca cele ale cenzorilor care ori n-au sesizat sau dacă au descoperit n-au anunțat acele fapte ilicite sau necorespunzătoare ale administratorilor, pe care trebuiau în cadrul unui control conform cu legislația să le sesizeze. Aceste omisiuni vor conduce la stabilirea răspunderii acestor persoane, care n-au cauzat ei înșiși starea de insolvență, dar prin fapta lor au contribuit în mod indirect la apariția acestei stări al incapacității de plată.

Printre criteriile propuse pentru determinarea raportului de cauzalitate pot fi înșiruite:

criteriul echivalenței condițiilor, potrivit căruia dacă cauza prejudiciului nu poate fi stabilită cu precizie, atunci trebuie să se atribuie valoare cauzală egală tuturor faptelor sau evenimentelor care au precedat prejudiciul, acestea constituind condițiile fără de care prejudiciul nu s-ar fi produs

criteriul cauzei proxime, dintre faptele care au precedat prejudiciul se reține aceea imediat anterioară, deoarece fără acesta nu s-ar fi produs rezultatul

criteriul cauzei adecvate (tipice), se rețin numai faptele anterioare producerii prejudiciului, calitatea de condiție adecvată, tipică, adică susceptibilă să producă efectul în mod normal

criteriul cauzalității necesare: în raport cu care cauza precede efectul și îl produce în mod necesar, astfel că între acestea există o legătură necesară, iar condițiile care au făcut posibilă acțiunea cauzei nu fac parte din aceasta

criteriul indivizibilității cauzei cu condițiile, potrivit căruia condițiile alcătuiesc împreună cu cauza un sistem unitar, în cadrul căruia condițiile dobândesc și ele caracter cauzal în urma interacțiunii cu cauza unitate.

Prin intermediul expertizelor efectuate se poate evidenția existența raporturilor de cauzalitate existente dintre faptele persoanelor care sunt răspunzătoare și prejudiciul produs, raportul de expertiză constituind un veritabil mijloc de probă în cursul procesului.

Legătura de cauzalitate este un element obiectiv al răspunderii civile, și nu unul care ține de vinovăția făptuitorului, cu toate că din punct de vedere subiectiv, se poate vorbi și de o cauzaliate psihică. In jurisprudență, cu ocazia admiterii cererilor cu privire la antrenarea răspunderii pe baza art.138 al Legii nr.85/2006, instanțele au hotărât corect în sensul, că existența raportului de cauzalitate între fapta culpabilă și prejudiciu, pe lîngă celelalte condiții existente, justifică măsura luată.

Legătura de cauzalitate dintre fapta săvârșită și prejudiciul produs debitorului există și în cazul în care membrul organului de conducere al societății insolvente a cesionat părțile sociale, împreună cu calitatea de membru al organului de conducere către un terț, deoarece pierderea calității ulterior săvârșirii faptei nu are nicio relevanță cu privire la acest aspect.

1.5.4. Vinovăția

Vinovăția cu privire la faptele care s-au comis, și pentru care se poate cere antrenarea răspunderii poate îmbrăca forma intenției, deoarece de exemplu fapta cuprinsă în art.138, aliniat 1, litera a) al Legii nr. 85/2006: folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane nu se poate comite fără intenție. Astfel există unele fapte înșiruite în art 138 al Legii nr.85/2006, care nu se pot comite fără intenție. Majoritatea faptelor ilicite enumerate de art.138 al Legii nr.85/2006 sunt în același timp, și infracțiuni de rezultat. Lipsa caracterului intențional al faptei face ca acțiunea în răspundere să fie inadmisibilă. Pe de altă parte, fapta comisă trebuie să fie atașată unui scop sau mobil (de exemplu ascunderea activelor sau a datoriilor), care are ca rezultat intrarea în insolvență a debitorului.

Fiind vorba de intenție, vinovăția nu este prezumată, ea trebuie dovedită cu probe. Probele sunt în sarcina administratorului judiciar, a lichidatorului sau comitetului creditorilor, celor care sunt în poziția de reclamant pe parcursul procedurii deschise de ei. În această situație administratorul judiciar sau lichidatorul se află într-o poziție mai avantajoasă față de creditori, deoarece pe deoparte el are acces direct la actele pe baza căreia se poate promova acțiunea în răspundere, iar pe de altă parte în cazul respingerii cererii de antrenare a răspundeii pe baza art.138, administratorul judiciar, spre deosebire de creditori, nu poate fi obligat la cheltuieli de judecată.

Raportul pe baza căreia administratorul judiciar, conform art.59 al Legii nr.85/2006 stabilește cauzele și numește persoanele răspunzătoare pentru intrarea în insolvență a debitorului, trebuie depus la dosarul cauzei în termen de 60 de zile de la deschiderea procedurii, și 30 de zile în cazul procedurii simplificate. Raportul respectiv este una dintre cele mai importante mijloace de probă pe parcursul procesului, deci în cazurile în care administratorul judiciar nu numește persoanele responsabile în cadrul acesteia, constituie o părghie de apărare pentru pârât, în cererea sa de respingere a cererii de antrenare a răspunderii. Numai în cazurile foarte complexe, unde se descoperă elemente noi, ulterior efectuării raportului, sau în cazul schimbării administratorilor/lichidatorilor, iar cei noi descoperă elementele răspunderii, este admisibilă acțiunea în răspundere.

Proba răspunderii acțiunii promovate pe baza art.138., poate fi făcută în afara raportului administratorului, și cu orice alt mijloc de probă, respectiv înscrisuri, martori, interogatoriu, expertize de natură de regulă financiar contabilă, dar și alte tipuri de expertize.

Conform altor opinii exprimate, poate fi vorba de orice formă a vinovăției. Ca urmare, răspunderea va fi atrasă atât pentru ”culpa lata”, asimilată dolului, cât și pentru”culpa levissima”, culpa cea mai mică. Criteriul față de care se va face referința faptelor săvîrșite de persoana în cauză va fi față de un bun profesionist (bonus pater familias).

În cazul răspunderii contractuale, vinovăția este prezumată, dacă în prealabil s-a probat încălcarea unei clauze contractuale.

Există deasemenea și cauze care exclud vinovăția, acestea fiind cazul fortuit și forța majoră (constrângerea). Astfel, în cadrul jurisprudenței s-a decis, că în cazul în care debitorul a ajuns în starea de insolvență datorită unor factori externi, de natură obiectivă, ca de exemplu lipsa precipitațiilor, sau calitatea slabă a solului, precum și dotarea învechită a societății, fapta culpabilă al administratorului nu s-a probat, iar antrenarea răspunderii acestuia a fost respinsă de judecătorul sindic.

CAPITOLUL 2. ASPECTE PROCEDURALE ȘI DESTINAȚIA SUMELOR OBȚINUTE

2.1.Titularii cererii de antrenare a răspunderii conform art.138 din Legea nr. 85/2006

Persoanele care pot cere antrenarea răspunderii membrilor organelor de conducere sunt: administratorul judiciar sau lichidatorul. Judecătorul sindic este cel care dispune antrenarea răspunderii pe baza cererilor depuse. Dacă însă cele două categorii îndreptățite să ceară antrenarea răspunderii, nu o fac, atunci președintele comitetului creditorilor sau un creditor desemnat de adunarea creditorilor poate cere antrenarea raspunderii, pe baza art. 138 al Legii nr.85/2006.

Titularii cererii sunt în primul rând administratorul judiciar sau lichidatorul, iar comitetul creditorilor poate introduce cererea doar în subsidiar, și doar dacă sunt îndeplinite anumite condiții. Aceste condiții sunt reprezentate prin faptul, că administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice în raportul său asupra cauzelor insolvenței, persoanele culpabile de starea de insolvență a debitorului, ori dacă a omis să formuleze acțiunea în răspundere împotriva membrilor de conducere sau supraveghere, și această acțiune amenință să se prescrie.

Noua Lege a Insolvenței (NLI) introduce prin art.169, aliniatul (2) posibilitatea ca acțiunea să poată fi introdusă (în cazul în care administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar n-a indicat persoanele culpabile de starea de insolvență), de președintele comitetului de creditori, sau de creditorul desemnat de adunarea creditorilor, sau de acel creditor care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală.

Creditorii sunt îndreptățiți de a face apel împotriva hotărîrii de respingere a acțiunii introduse conform art.169 al Noii Legi al Insolvenței (NLI), dacă administratorul judiciar sau lichidatorul nu intenționează să facă apel, conform art.169, aliniat (7) al Noii Legi al Insolvenței (NLI). În acest caz, dacă adunarea creditorilor su creditorul care deține mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanțelor decide că se impune apelul, acesta va fi introdus de către președintele comitetului creditorilor sai creditorul majoritar. Calea de atac împotriva hotărîrii prin care se respinge atragerea răspunderii personale, devine apelul, conform Noii Legi al Insolvenței (NLI) și nu recursul cum a fost reglementat anterior prin Legea nr.85/2006.

2.2. Sancțiuni și alte modificări noi introduse de Noua Lege al Insolvenței

Conform art.169 aliniatele (9) – (10), dacă s-a pronunțat o sentință prin care s-a dispus atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului statutar, acesta va fi comunicată către Oficiul Registrului Comerțului din oficiu, pentru ca persoana respectivă să nu mai poată deține funcții de administrator pe timp de 10 ani de la data rămînerii definitive a hotărîrii. Motivul acestei reglementări este pe deoparte sancționarea persoanelor în cauză iar pe de altă parte ocrotirea celorlaltor persoane juridice de intervenția unor adminisratori care prin faptele lor pot cauza intrarea în insolvență a mai multor societăți.

Prin art.182 alin.(1) – (3) al Noii Legi al Insolvenței se introduce răspunderea administratorului judiciar/lichidator în cazul încălcării limitelor impuse de lege în privința actelor și operațiunilor pe care acesta le poate efectua. Este instituită o formă specială de răspundere personală, pentru prejudiciul produs de administratorul judiciar atât în cazul în care faptele au fost săvârșite de acesta prin acțiuni care constau în exercitarea atribuțiilor cu rea-credință cât și cele produse prin gravă neglijență. Răspunderea este exclusă în cazul în care administratorul acționează cu bună-credință, în limitele atribuțiilor prevăzute de lege și a informațiilor disponibile, pentru actele procesuale efectuate ori pentru conținutul înscrisurilor întocmite în cadrul procedurii. În situația precedentă, dacă în urma actelor efectuate de administratorul judiciar în cadrul procedurii insolvenței, se produce un prejudiciu în averea debitorului sau al creditorilor, în vederea recuperării prejudiciului produs, poate interveni polița de asigurare obligatorie de răspundere profesională al administratorului judicar. Obligativitatea deținerii unei asemenea polițe de asigurare de răspundere profesională este instituită prin art.57 alin.(9) al Noii Legi al Insolvenței (NLI), prevedere preluată din Legea nr.85/2006.

Prin art 101 al Noii Legi al Insolvenței se introduce obligativitatea întocmirii într-un termen de 60 de zile, de căre administratorul judiciar/lichidator al inventarierii bunurilor din patrimoniul debitorului, prevedere inexistentă în Legea 85/2006. Acest termen poate fi prelungit, la cererea administratorului judiciar, de către judecătorul sindic. Acest termen, din punct de vedere procedural dorește accelerarea procedurii, și în principiu este bine venită, dar în cazurile mai complexe, când debitorul are mai multe puncte de lucru pe întreg teritoriul țării, este greu realizabilă într-un termen de 60 de zile.

Cu privire asupra raportului administratorului judiciar/lichidator asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, precum și menționarea persoanelor răspunzătoare în acest sens, prin Noua Lege al Insolvenței se dorește o înăsprire a acestor condiții, deoarece termenul inițial de 40 de zile de la data desemnării administratorului judiciar/lichidator (termen identic în reglementarea Legii 85/2006, prin art.59), poate fi prelungit de judecătorul sindic cu o perioadă de maxim 40 de zile. În reglementarea Legii 85/2006, n-a existat o limită în privința prelungirii acestui termen, deci judecătorii sindici au avut la dispoziție o libertate în acordarea sau respingerea termenelor solicitate, existând hotărîri contradictorii și heterogene în acest sens. Noua Lege al Insolvenței conține o reglementare mai explicită, pentru evitarea luării deciziilor contradictorii de către judecătorii sindici.

2.3. Prescripția acțiunii în răspundere conform art.139 din Legea nr. 85/2006

Conform art.139 din Legea nr. 85/2006 acțiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariția stării de insolvență, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii. Prin noua reglementare, Noua Lege al Insolvenței (NLI) nu-a adus atingere acestor termene.

Cu ocazia studierii acestor aspecte se ridică două probleme: cine trebuie să cunoască persoana care a cauzat insolvența și ce relevanță are această informație. Lichidatorul sau administratorul judiciar este persoana în cauză, care prin raportul său întocmit conform art.20, al Legii nr. 85/2006 va preciza cine sunt persoanele responsabile pentru instalarea insolvenței. În acest caz prescripția începe să curgă de la data întocmirii acestui raport. Dacă nu există o asemenea dată, înregistrarea raportului la tribunal va fi data la care prescripția acțiunii în răspundere va începe să curgă. În cazul în care în raport nu sunt menționate persoanele ale căror fapte a cauzat starea de insolvență, sau administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să introducă acțiunea în răspundere, comitetul creditorilor poate cere judecătorului sindic să fie autorizat să introducă acțiunea conform art.138 din Legea nr. 85/2006. În acest caz prescripția va începe să curgă de la data la care comitetul creditorilor a cunoscut cine a cauzat starea de insolvență.

Perioada în care poate fi formulată acțiunea în răspunderea persoanelor care au cauzat starea de insolvență este cea cuprinsă între data deschiderii procedurii insolvenței și cea a închiderii acestuia. Cererile introduse înainte de data deschiderii procedurii vor fi respinse ca premature, iar cele de după închiderea procedurii vor fi respinse ca tardive.

2.4. Posibilitatea luării măsurilor asiguratorii

Odată cu depunerea cererii pentru antrenarea răspunderii conform art.138 alin (1), administratorul judiciar, lichidatorul, sau comitetul creditorilor, va putea cere instituirea de măsuri asiguratorii (sechestru asigurator, poprire asiguratorie asupra conturilor bancare) asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite coform art.138. Cauțiunea de 10% din valoarea pretențiilor este obligatorie. Judecătorul sindic va fi în măsură să hotărească dacă se impun sau nu aceste măsuri, deoarece există posibilitatea, ca cererea să fie respinsă. Judecătorul va hotărî și valoarea totală a bunurilor și sumelor indisponibilizate, valoare care nu poate despăși pe cel al prejudiciului suferit de societatea aflată în insolvență. Aceste măsuri asiguratorii pot fi luate oricănd, pe parcursul derulării procesului privind angajarea răspunderii.

Dacă cererea privind antrenarea răspunderii persoanelor răspunzătoare pentru instalarea stării de insolvență va fi admisă de judecătorul sindic, executarea silită împotriva acestor persoane se va derula conform Noului Cod de Procedură Civilă. Sumele obținute de executorul judecătoresc vor fi repartizate de acesta în conformitate cu tabelul definitiv consolidat de creanțe pus la dispoziția sa de către lichidator.

2.5.Destinația sumelor obținute prin antrenarea răspunderii

Prin Art. 171 al Noii Legi al Insolvenței (NLI), (articol identic cu art.140 din Legea nr.85/2006) se stabilește faptul, că sumele depuse potrivit dispozițiilor art. 169 alin. (1) vor intra în averea debitorului și vor fi destinate, în caz de reorganizare, plății creanțelor potrivit programului de plăți, completării fondurilor necesare continuării activității debitorului, iar în caz de faliment,acoperirii pasivului. Prin această reglementare se confirmă caracterul colectiv al procedurii de antrenare a răspunderii membrilor organelor de conducere, deoarece sumele obținute se împart conform tabloului consolidat al creditorilor, beneficiul obținerii acestor fonduri vor sluji în mod colectiv interesele tuturor creditorilor.

CAPITOLUL 3. DREPT COMPARAT

În continuare voi proceda la prezentarea unor instituții similare privind antrenarea răspunderii membrilor organelor de conducere din legislația la nivel comunitar, apoi cea germană, italiană, austriacă, belgiană, elvețiană, engleză,, ungară apoi reglementarea similară din Statele Unite.

3.1. Legislația comunitară

La nivelul Uniunii Europene legislația cu privire la insolvență nu este unitară, Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență (J.O. CE, L 160/1) stabilește obiectivul principal al acestuia, respectiv asigurarea faptului că părțile (firma insolventă în calitate de debitor și creditorii săi) nu au nici un motiv să-și transfere activele sau procedurile judiciare dintr-un stat membru în altul, pentru a obține un tratament mai favorabil. Prin acesta se limitează posibilitatea societăților ale căror activitate se desfășoară pe teritoriul mai multe state membre să recurgă la instituția din dreptul internațional denumit ”forum shopping”, prin care să jongleze între competența mai multor state și să aleagă cea mai favorabilă pentru situația proprie.

Regulamentul 1346/2000 este direct aplicabil în toate statele membre cu excepția Danemarcei, astfel încât părțile aflate în litigiu să-și poată susține cauza în fața instanțelor naționale. Pentru a-și îndeplini obiectivul, regulamentul stabilește norme comune privind competența instanțelor judecătorești, recunoașterea hotărârilor judecătorești și legea aplicabilă, și coordonarea obligatorie a procedurilor deschise în mai multe state membre. Procedurile de insolvență sunt colective – se ține seama de drepturile tuturor creditorilor în același timp și procedurile individuale se suspendă.

Regulamentul prevede că procedurile deschise în mai multe state membre să fie coordonate, în principal prin cooperarea activă dintre diferiții judecători sindici.

Toate hotărârile luate de către o instanță dintr-un stat membru care este competentă cu privire la procedurile principale sunt în principiu recunoscute automat în celălalt stat membru, fără a fi reexaminate ulterior.

Regulamentul permite deschiderea procedurii de insolvență în statul membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor. În paralel, poate fi deschisă o procedură secundară. Pentru deschiderea procedurii principale de insolvență, competența aparține instanțelor statului membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale debitorului (art. 3). Se va aplica legea aplicabilă procedurii de insolvență din acest stat (art. 4). Hotărârea de deschidere este recunoscută în toate celelalte state membre (art. 16). În cazul în care debitorul are o filială în alt stat membru, instanța competentă din acel stat membru poate deschide o procedură secundară de insolvență, care se va desfășura în conformitate cu dispozițiile legale din ace stat (art. 27 și 28). Lichidatorul din cadrul procedurii principale și lichidatorii din cadrul procedurilor secundare au obligația de informare reciprocă și cooperare. (art. 31 și 35).

În concluzie Regulamentul nr.1346/2000 a fost adoptat nu în vederea unificării dreptului material în domeniul insolvenței, ci pentru a stabili care drept național se aplică, și competența instanțelor europene. Pentru ca piața internă europeană să funcționeze neîngrădit, era nevoie de reglementarea procedurilor de insolvență transfrontaliere. Astfel Uniunea n-a îngrădit drepturile statelor membre de a-și stabili propria legislație la nivel național cu privire la domeniul insolvenței, reglementând doar situațiile în care există interferențe între două sau mai multe state membre, cu dorința favoriza o cooperare judiciară cât mai rapidă și eficientă în materie civilă pe baza art.65 din Tratatul pentru constituirea Comunității Europene. Deci cu privire la stabilirea răspunderii membrilor de conducere la societățile aflate în insolvență rămân aplicabile legislațiile naționale. În cazul societăților care au filiale sau activități în alte state membre, legislația acelui stat membru va fi competentă, în care se desfășoară activitatea principală a societății. Celelalte state membre sunt obligate să recunoască aceste proceduri pe bază de reciprocitate.

3.2. Dreptul german

Legislația incidentă în cazul dreptului german pentru răspunderea membrilor organelor de conducere în caz de insolvență este Legea societăților cu răspundere limitată, Legea societăților pe acțiuni, Codul comercial, Codul german de insolvență, Legea de stabilizare a pieței capitalurilor din 2008.

Conform Codului german de insolvență, organele de conducere ale debitorului au obligația să ceară deschiderea procedurii insolvenței în două cazuri:

Cînd societatea se află în imposibilitate de plată – această stare este definită prin imposibiliatea de a plăti datoriile exigibile din fonduri disponibile (încetarea plăților către creditori se încadrează în această situație).

Cînd societatea este supraîndatorată – situație când datoriile companiei depășesc valoarea activelor deținute.

Situațiile de mai sus sunt prevăzute în Legea Societăților cu răspundere limitată, § 64, Secțiunea 1, în Legea Societăților pe acțiuni, § 92, Secțiunea 2, și Codul comercial, § 130, Secțiunea 1.

Obligația organelor de conducere de a cere insolvența societății în cazurile de mai sus trebuie să fie îndeplinită într-un termen foarte scurt, respectiv de trei săptămîni de la încetarea plăților. În caz contrar aceste organe de conducere vor fi răspunzătoare pentru prejudiciile create creditorilor.

Situația supraîndatorării societății a fost evaluată prin scăderea din valoarea activului societății pe cea a pasivului, iar dacă se obține o cifră negativă, atunci se impunea deschiderea procedurii insolvenței. În 18 octombrie 2008, codul german de insolvență a fost modificat prin Legea de stabilizare a pieței capitalurilor, prin care a fost eliminată temporar obligația de deschidere a insolvenței din cauza supraîndatoririi societății. Motivul măsurii a constituit criza financiară globală, care a cauzat între altele scăderea bruscă a activelor, și implicit a provocat supraîndatorarea multor societăți comerciale. Pentru a împiedica intrarea în insolvență a multor societăți, cu posibile implicații negative asupra economiei, legiuitorul german a introdus această derogare de la obligația deschiderii procedurii isnolvenței în caz de supraîndatorare, cu un termen inițial de până în 31 decembrie 2010, dar apoi termenul a fost prelungit până în 31 decembrie 2013.

În legislația germană sunt enumerate explicit faptele (similar celei din cea română) pentru care se poate antrena răspunderea personală pentru membrii de conducere. În această ordine de idei dacă persoanele respective nu-și exercită atribuțiile cu diligența pretinsă unui om de afaceri, dacă nu iau toate măsurile pentru a remedia dificultățile de orice natură care iau naștere în cadrul societății, vor răspunde solidar față de societate. Deasemenea, dacă cunoscând iminența deschiderii procedurii insolvenței, săvârșesc acte sau fapte care conduc la diminuarea patrimoniului societății, vor răspunde cu averea personală în cadrul procedurii insolvenței pe baza cererii promovate de practicianul în insolvență. Totodată membrii organelor de conducere vor răspunde cu averea personală dacă:

au cauzat încetarea de plăți sau supraîndatorarea prin cauzarea de daune în activul societății

nu conduc contabilitatea în conformitate cu legea

modifică intenționat documente contabile pentru a masca situația financiară reală a societății

acordă garanții sau plătesc o creanță care nu este scadentă în condițiile în care cunosc iminența deschiderii procedurii

dacă nu achită din neglijență sau în mod intenționat contribuțiile aferente salariilor angajaților

Această ultimă situație de neplată a contribuțiilor bugetare a salariaților societății nu se regăsește în legislația insolvenței din țara noastră, poate că n-ar fi fost lipsit de interes de a-l introduce prin Noua Lege al Insolvenței, deoarece sunt nenumărate situațiile în care aceste tipuri de obligații bugetare nu sunt achitate din ”ordinul” membrilor de conducere ale societăților intrate în insolvență, prejudiciind nu numai personalul angajat ci și bugetul de stat, și indiferent de faptul, că au fost săvârșite din neglijență sau intenție.

3.3. Dreptul italian

Legislația prin care sunt reglementate răspunderea membrilor de conducere în caz de insolvență se regăsesc în Decretul regal nr.267 din 16 martie 1942 privind insolvența, înțelegerile cu creditorii și lichidarea administrativă obligatorie (act normativ care în urma modificărilor și comlpetărilor a devenit Legea insolvenței), Decretul lege nr. 270 din 8 iulie 1999 cu privire la administrarea extraordinară, Legea nr.39 din 18 februarie 2004 cu privire la administrarea extraordinară a întreprinderilor mari, și Codul civil italian. În cazul codului civil Italian art.2272-2283, 2308-2312, 2484-2496 reglementează lichidarea societăților comerciale iar art.2221 face referire la conducerea activității comerciale în cadrul procedurii insolvenței.

Când o societate întîmpină dificultăți financiare, membrii organelor de conducere au mai multe obligații pentru a evita răspunderea personală:

dacă ca urmare a pierderilor, capitalul social, descrește cu mai mult de 1/3 , consiliul directorilor are obligația convocării imediate a adunării extraordinare a asociaților, pentru a adopta măsurile pentru limitarea pierderilor. Daca cel târziu până la sfârșitul următorului an financiar pierderile nu s-au recuperat, acționarii vor decide între reducerea capitalului social cu pierderea suferită (dacă este posibilă), sau depunerea cererii de deschidere al insolvenței.

dacă pierderile suferite de 1/3 din capitalul social sunt confirmate, iar capitalul social a scăzut sub valoarea stabilită de lege, consiliul de administrație convocat în adunare extraordinară a asociaților, va stabili dacă societatea se transformă intr-o altă entitate juridică, sau se găsesc soluții pentru recapitalizarea societății. În absența unei asemenea decizii, societatea va fi lichidată.

dacă societatea este insolventă, administratorii au obligația de a depune promt cererea de începere a procedurii de faliment. Dacă ei omit sau întîrzie depunerea cererii, sau agravează prin neglijență situația de insolvabilitate a societății, pot fi trași la răspundere civilă sau penală conform Legii privind procedura de insolvență.

Legea italiană a insolvenței enumerează faptele pentru care antrenarea răspunderii membrilor de conducere este posibilă. În această situație se încadrează, următoarele fapte:

de a face plăți preferențiale creditorilor

de a continua o activitate care să înrăutățească situația financiară a societății

de a a încheia tranzacții cu risc mare când capitalul propriu a scăzut sub minimul legal, cu intenția de a amâna deschiderea procedurii insolvenței

dacă activul societății este prea mic pentru satisfacerea creanțelor creditorilor (prin încălcarea obligației de conservare a patrimoniului)

au transferat o parte sau toate bunurile societății cu intenția de a prejudicial creditorii

au distrus sau falsificat o parte sau întrega contabilitate a societății

n-au ținut contabilitatea conform cu legea

Mai este de un aspect interesant de menționat în legislația insolvenței din Italia, respectiv, dacă o bancă furnizează resurse financiare societăților comerciale pentru a permite acestora amânarea intrării în insolvență, ele pot fi trase la răspundere, pentru efectul de înrăutățire a crizei financiare sau favorizarea băncilor creditoare de a primi plăți preferențiale.

3.4. Dreptul austriac

În dreptul austriac, dispozițiile care reglementează răspunderea membrilor organelor de conducere a societăților aflate în insolvență sunt cuprinse în mai multe acte normative: Legea Insolvenței din 1914, modificată în 2010, Legea societăților cu răspundere limitată (GmBh-Gesetz), Legea Societăților pe acțiuni (Aktiengesetz), Codul Comercial (HGB) și Codul Civil (BGB).

În dreptul austriac fiecare membru al organului de conducere a debitorului aflat în stare de insolvență, poate răspunde personal pentru sume de până la 100.000 euro, dacă deși situația se impunea, nu au deschis procedura de reorganizare. Acest aspect trebuie să rezulte din raportul auditorului prin care se stabilește faptul, că rata capitalului propriu este mai mică de 8%. Dacă în termen de 2 ani, de la primirea acestui raport de către membrii respectivi, societatea intră în insolvență, se poate aplica această clauză.

3.5. Dreptul belgian

În cazul dreptului din Belgia, Legea din 8 august 1997 reglementează falimentul entităților și persoanelor fizice ce desfășoară activitate comercială, iar Legea din 31.01.2009, denumită Legea continuității conține dispoziții despre reorganizarea judiciară și reorganizarea voluntară.

Dacă se face proba, ca membrii organelor de conducere au efectuat un management defectuos al societății anterior ca acesta să intre în insolvență, ei pot fi trași la răspundere. Trebuie dovedit existența greșelii de menegement precum și legătura de cauzalitate dintre acesta și prejudiciul produs. Deoarece în legislația belgiană nu este definită ”greșeala de mangement”, instanța va compara actele și faptele membrilor organelor de conducere cu un comportament precaut și diligent ce s-ar impune în aceleași situații, ținând cont că ei s-au angajat la o obligație de mijloace și nu de unul de rezultat în interesul societății. Ei vor răspunde doar în cazul în care ”greșeala de mangement” este intențională, în caz de culpă fiind absolviți. În legislația belgiană nu sunt enumerate explicit faptele pentru care se poate cere antrenarea răspunderii membrilor de conducere, deci pentru o faptă, deși este păgubitoare pentru sociatatea care intră în insolvență, care nu poate fi încadrată în această sferă a noțiunii de ”greșeala de mangement”, nu va interveni antrenarea răspunderii pentru membrii organelor de conducere.

3.6. Dreptul elvețian

Procedura insolvenței este reglementată prin Legea din 1889 modificată, iar răspunderea civilă personală a membrilor organelor de conducere se completează prin Codul federal al obligațiilor. O reglementare specifică acestui drept este faptul, că neplata contribuțiilor sociale conduce la atragerea răspunderii personale a membrilor organelor de conducere. Pe de altă parte membrii organelor de conducere pot fi trași la răspundere conform art.754 din Codul federal al obligațiilor, dacă aceștia încalcă în mod intenționat obligațiile specifice funcției lor. Sunt vizați atât persoanele investite în mod legal în funcție cât și conducătorii ”din umbră” ai societății și fondatorii societății. În acest mod se restrânge în mod nejustificat aria celor care pot fi trași la răspundere, iar reglementarea legală din acest domeniu nu îmbracă forma unei legislații proprii, bine conturate ca cel de la noi.

3.7. Dreptul englez

În dreptul englez răspunderea membrilor organelor de conducere sunt reglementate de Legea Insolvenței din 1985 și de Legea răspunderii membrilor organelor de conducere a societății din 1986, și completată prin Legea privind societățile comerciale din 2006.

În cadrul legislației engleze, membrii de conducere în general nu pot fi răspunzători cu averea personală pentru datoriile societății cu excepția cazului în care garantează pentru anumite obligații ale societății. Cu toate acestea, ei pot fi obligați să răspundă cu averea personală, dacă în perioada de dinainte de lichidarea societății (formularea nu este explicită: ”at some time before the commencement of the winding up at the company”). Persoanele care vor răspunde sunt atât conducătorii de fapt ale societății insolvente, cât și acele persoane care au fost în fucții de conducere în ultimii trei ani înainte de începerea procedurii insolvenței, putând răspunde și conducătorul ”din umbră” a societății, care în formularea legislației engleze este numit ”shadow director”.

Rolul judecătorului sindic în cadrul stabilirii răspunderii membrilor de conducere va fi să stabilească dacă conducătorii au făcut sau nu toate demersurile pentru a minimaliza pierderile creditorilor. Acesastă formulare din Legea Insolvenței se referă la raportarea faptelor intreprinse de persoanele incriminate față de o persoană care este ”reasonable diligent”. Raportarea se face față de o persoană, care în general deține acele cunoștințe generale și specifice, experiența necesară pentru a deține asemenea funcții de conducere, și pe de altă parte, deține acele cunoștințe generale și specifice, și experiență pe care el societatea se așteaptă de la el ca și director. Se stabilesc deci două standarde: un standard obiectiv inferior și unul subiectiv superior.

Legea Insolvenței sancționează și conducerea neglijentă din partea persoanelor vizate, ale căror ”wrongful trading”, comerț greșit în sensul că au dispus continuarea unei activități, deși știau că nu există nicio perspectivă rezonabilă pentru evitarea deschiderii procedurii insolvenței, poate duce la stabilirea răspunderii personale.

În practică numărul de dosare în care se antrenează răspunderea personală a membrilor de conducere este foarte mic dintr-o cauză de natură procedurală. Motivul este faptul, că cheltuielile legate de răspundere nu sunt cheltuieli ale procedurii insolvenței, deci dacă dorește să demareze procedura răspunderii, practicianul în insolvență trebuie să avenseze cheltuielile necesare în acest sens, și nu este vorba de sume modice. Recuperarea cheltuielilor efectuate de practicianul în insolvență pentru antrenarea răspunderii depinde de reușita procesului respectiv, deci el suportă un risc suplimentar în numele creditorilor.

3.8. Dreptul ungar

În cazul legislației din Ungaria, răspunderea cu privire la membrii de conducere a societăților se regăsește în Legea CXLIV al Societăților Comerciale din 1997, Legea IV al Societăților Comerciale din 2006, precum și Legea Insolvenței (Csődtörvény) XLIX din 1991, modificată în 2006. În cadrul Legii Insolvenței din 1991, în cazul nedepunerii declarațiilor anuale obligatorii din partea debitorului devenit insolvent, există o prezumție de lezare a intereselor creditorilor, și în acest caz stabilirea răspunderii membrilor de conducere se produce la cererea comitetului creditorilor – art 33/A, alin.(3) din Legea Insolvenței din 1991 modificat în 2006. Acei membri de conducere, sau conducători din umbră, care în cei 3 ani precedenți față de data deschiderii procedurii insolvenței au practicat un manegement defectuos, care a fost în măsură să prejudicieze interesele creditorilor, pot fi și ei atrași la răspundere personală pentru faptele lor- art.33/A alin (1) din Legea Insolvenței din 1991 modificat în 2006. Legiuitorul ungar pedepsește și acea situație, când un asociat cedează părțile sale sociale către alte persoane, iar ulterior societatea respectivă acumulează datorii mai mari către creditori decât capitalul social al societății. Acest criteriu al valorii capitalului social are o altă semnificație în cadrul legislației din Ungaria comparativ cu relevanța unui asemenea criteriu din țara noastră.

În Ungaria, capitalul social minim al unei societăți cu răspundere limitată a fost și este actualmente la un nivel mult mai ridicat ca cel din România. Astfel, în perioada 1988 – 1997, pentru înființarea unui SRL capitalul social minim a fost de 1.000.000 Ft (aprox. 3300 euro la cursul din prezent), din care aportul în numerar trebuia să fie de minim 500.000 Ft (approx. 1660 euro la cursul din prezent), iar pentru un SA capitalul social minim a fost de 10.000.000 Ft (aprox. 33.000 euro la cursul din prezent), cu un aport în numerar de minim 5.000.000 Ft (16.600 euro la cursul din prezent).

Ulterior Legea CXLIV din 1997 a modificat aceste cerințe legate de capitalul social în sensul că aporturile în numerar în cazul SRL- urilor trebuiau să fie de minim 30% din capitalul social al societății cu un minim de 1.000.000 Ft (aprox. 1660 euro la cursul de azi), iar pentru SA-uri, capitalul social minim a devenit 20 milioane de Ft (aprox. 66.600 euro), cu un aport în numerar de minim 10 milioane Ft (aprox. 33.300 euro).

Legea IV din 2006 a modificat din nou valorile capitalului social, valoare valabilă și în preznt, astfel pentru SRL capitalul social minim este de 500.000 Ft (aprox.1660 euro), iar pentru SA de 5 milioane Ft (16.600 Ft).

Termenul în care după cedarea tuturor părților sociale de către acționarul majoritar și scăderea activelor sub nivelul valorii capitalului social este de 3 ani retroactiv, raportat la data constatării scăderii activelor. Această situație este un motiv întemeiat pentru care se poate cere atragerea răspunderii asociatului respectiv pentru prejudiciul produs societății – art.63/A alin (1) din Legea Insolvenței din 1991 modificat în 2006.

Interesant este și un alt aspect procedural, care este diferit față de legislația din România, și anume: în caz de lichidare a societății, cererea de antrenare a răspunderii membrilor de conducere sau asociaților societății se poate cere și după finalizarea procedurii de lichidare a societății insolvente, și anume într-un termen de 90 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial din Ungaria (Cégközlöny) al hotărârii de finalizare a lichidării.

Legea Societăților Comerciale IV.din 2006, în art.54 alin (2) stabilește o situație în care răspunderea personală a unui asociat care deține minim 75% din drepturile de vot în cadrul societății, este nelimitată și totală, în cazul în care societatea respectivă intră în lichidare și activele societății nu sunt suficiente pentru a acoperi creanțele creditorilor. Judecătorul este cel care va stabili această răspundere pe baza cererii depuse de creditori, dar dacă condițiile de sus sunt îndeplinite, stabilirea răspunderii personale al asociatului majoritar este posibilă. Această prevedere n-ar fi lipsită de interes în vederea preluării în legislația noastră, deoarece în prezent nu există o reglementare în acest sens în cadrul Noii Legi al Insolvenței, iar jurisprudența oferă soluții uneori contradictorii în aceste situații de cedare abuzivă ale drepturilor de vot.

Într-o altă ordine de idei, legislația ungară cu privre la răspunderea membrilor de conducere ale societăților în insolvență este mai favorabilă pentru debitor, deoarece procedura antrenării răspunderii se desfășoară în două trepte. În prima fază instanța va parcurge prin procedura denumită ”megállapitasi per”, stabilirea faptului, că membrul de conducere este responsabil, și poate răspunde cu patrimoniul propriu, iar prin treapta a doua, printr-un alt proces, numit ”marasztalási per”, se stabilește valoarea exactă pentru care va răspunde. Din păcate, datorită acestui proces mai îndelungat, persoanele respective au suficient timp la dispoziție, pentru a-și salva patrimoniul propriu, în vederea evitării acestei răspunderi în numele societății insolvente prejudiciate.

3.9. Reglementarea din Statele Unite ale Americii

În Statele Unite ale Americii, răspunderea membrilor de conducere a societății s-a conturat pe baza unei doctrine numite ”piercing the corporate veil”, în traducere ”străpungerea vălului corporației”. Această doctrină a apărut pe baza hotârîrilor unor judecători, care au considerat, că în anumite situații persoanele responsabile pentru conducerea societăților trebuie să răspundă cu averea proprie, ele nu se pot ascunde sub ”vălul” reprezentat de personalitatea juridică a companiei pentru a se sustragre de la plata creanțelor creditorilor societății insolvente. Este cunsocut faptul, că sistemul ”common law” din Usa se bazează în parte pe precedent (judge-made-law), iar aceste hotârâri, în care judecătorii au considerat, pe baza pe principiului de echitate (”equitable remedy”), că asociații sau membrii organelor de conducere nu vor primi protecție față de cererile debitorilor societăților insolvente, au prefigurat o instituție ale cărei esență juridică poate fi comparată cu cea din legislația noastră. Deși este vorba de două sisteme de drept care aparțin unor familii diferite, problema de bază pe care doresc să-l reglementeze este aceeași: ce se întîmplă, în urma unor situații de insolvență cu creanțele neonorate ale debitorului persoană juridică, în cazul în care membrilor de conducere li se pot reproșa fapte prejudiciabile în detrimentul companiei.

CONCLUZII FINALE

Pe parcursul prezentei lucrări am dorit să prezint problematica referitoare la răspunderea membrilor de conducere a societății aflate în procedura insolvenței. Indiferent dacă este vorba de un administrator, membru al consiliului directoral, cenzor sau un conducător ”din umbră”, oricare dintre aceste persoane va trebui să răspundă cu averea proprie în cazul în care comite faptele înșiruite prin art.138 al Legii nr.85/2006, respectiv prin art.169 al Noii Legi al Insolvenței.

Această instituție juridică este o modalitate complementară de a obține sume în vederea reîntregirii activului societății insolvente. Se poate afirma, că este o sancțiune pentru aceste persoane, care aflându-se în pozițiile în care exercită conducerea societății, abuzează de funcția deținută și prin faptele lor prejudiciază averea debitorului și implicit prin aceasta lezează interesele creditorilor. Pentru antrenarea aceastui tip de răspundere, persoanele care au capacitate procesuală activă, respectiv administratorul judiciar/lichidatorul, comitetul creditorilor, creditorul majoritar (cel care deține peste 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală) sau cel desemnat de adunarea creditorilor, vor trebui să probeze pe parcursul procesului, prejudiciul produs de fapta incriminată, legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu precum și vinovăția făptuitorului.

Prin Noua Lege al Insolvenței se dorește o înăsprire al acestui tip de răspundere, o conturare mai clară și mai explicită a situațiilor incriminate, cu o ușoară tentă de lărgire a sferei de aplicație ale acestor cereri, și instituirea răspunderii personale al administratorului judiciar/lichidator prin art.182 alin.(1) al Noii Legi al Insolvenței, în cazul unor fapte înfăptuite din gravă neglijență sau rea credință. Pe lîngă acest tip de răspundere, administratorul judiciar/lichidator, poate fi tras la răspundere civilă, penală, administrativă sau disciplinară pentru actele efectuate în cursul procedurii, potrivit normelor de drept comun, prin aplicarea art.182, alin (2) al Noii Legi al Insolvenței. Buna credință al administratorului judiciar/lichidator exclude posibilitatea tragerii la răspundere al acestuia, pentru actele procesuale effectuate sau conținutul înscrisurilor întocmite în cadrul procedurii.

În același timp, Noua Lege al Insolvenței prevede noutăți legislative în cadrul planului de reorganizare, o protecție specială acordată creanțelor curente, cu introducerea unor sancțiuni în cazul neplății acestora, limitarea duratei de observație la 1 an, protecția creanțelor garantate, cu o conturare mai clară a dispozițiilor cu privire la societățile de leasing în calitate de creditori, protecția finanțărilor acordate în cadrul procedurii insolvenței, prin instituirea unor poziții prioritare de îndestulare către cei care oferă finanțări către societățile aflate în insolvență. Alte reglementări introduse către Noua Lege al Insolvenței constituie obligativitatea furnizorilor de utilități față de debitorul consumator captiv, de a menține furnizarea serviciilor către acesta, cu un termen de plată de 90 de zile, precum și acordarea acestor furnizori unui regim prioritar de îndestulare, cu același rang de prioritate cu cel al cheltuielilor de procedură. Prin instituirea unor măsuri de ordin procedural, privind deblocarea unor situații apărute în practică, Noua Lege al Insolvenței prevede posibilitatea formulării de cereri adresate judecătorului sindic, în cazul în care în ședințele comitetului creditorilor sau al adunării creditorilor nu se poate lua o decizie din lipsă de cvorum prin art.45 alin (1) lit.o). O înăsprire a reglementării cu privire la activitatea practicianului în insolvență constituie stabilirea termenului de 60 de zile în care administratorul judiciar este obligat să inventarieze bunuile din patrimoniul debitorului, prin art.101 alin.(1), termen inexistent în reglementarea Legii 85/2006.

Prin art.66 al Noii Legi al Insolvenței, se urmărește o măsură de protecție al debitorului prin posibilitatea judecătorului sindic de a dispune în cazurile urgente, suspendarea provizorie a oricăror proceduri de executare silită împotriva debitorului, pînă la soluționarea cererii cu privire la deschiderea procedurii insolvenței împotriva acestuia din urmă.

Prin art.59 alin.(3) al Noii Legi al Insolvenței, actualul termen de procedură de 120 zile, a fost transformat într-un termen administrativ de control, deoarece judecatorul-sindic va analiza și se va pronunța asupra stadiului continuării procedurii, printr-o rezoluție. Prin această măsură s-a urmărit degrevarea ședințelor de judecată, de aceele dosare care nu avansează. Judecătorul sindic prin rezoluție va acorda ori un termen administrativ de control fie una de judecată.

Din punct de vedere al recomandărilor internaționale, Noua Lege al Insolvenței n-a preluat un aspect, care există în mai multe state europene, respectiv eliminarea sau cel puțin limitarea priorității creanțelor bugetare.

La nivel comunitar legislația insolvenței se limitează să se impună doar în cazul armonizărilor dintre statele membre, lăsând în comptetența legislațiilor naționale stabilirea reglementărilor cu privire la întrega procedură, incluzând deci și aspectul cu privire la răspunderea membrilor organelor de conducere. Din acest motiv, la nivelul Uniunii Europene, există reglementări neunitare ale aceastei instituții juridice, în unele situații mult mai severe față de cea română, cu aspecte sancționatoare mult mai conturate ca de exemplu cea din legislația germană, sau italiană. În alte state membre, de exemplu cea belgiană, reglementarea este mai indulgentă sau cu o abordare complet diferită (de exemplu cea din Anglia) față de cea autohtonă. Unele din aceste reglementări puteau fi preluate chiar și de legiuitorul nostru, mai ales în această perioadă, când urmează aplicarea unei legislații nou aprobate, cu dorința firească de îmbunătățire față de cea precedentă. Implicațiile sociale ale instituției răspunderii analizate sunt foarte importante, având în vedere faptul, că doar în ultimii 5 ani, au intrat în insolvență peste 100.000 de societăți, cu un record de peste 26.300 în anul 2013, când nesiguranța legislativă cu privire la adoptarea apoi abrogarea OUG nr.9/2013 a generat un val de noi insolvențe deschise.

Noua Lege al Insolvenței va avea un impact asupra economiei și a jurisprudenței în domeniu, iar antrenarea răspunderii membrilor de conducere, un element constitutiv de importanță considerabilă al procedurii insolvenței, va influența la rândul ei realitatea vieții juridice pentru practicienii de maine.

ANEXA 1. MODEL SPEȚĂ: CERERE DE CHEMARE ÎN JUDECATĂ ÎN VEDEREA ANTRENĂRII RĂSPUNDERII MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE A SOCIETĂȚII AFLATE ÎN INSOLVENȚĂ PE BAZA ART.138 AL LEGII NR.86/2006, ÎNTÎMPINARE ȘI RĂSPUNS LA ÎNTÎMPINARE

4.1. Cerere de chemare în judecată

Către Tribunalul XX

Secția…………..

Data: 15.09.2012.

Dosar nr. ZZZ/15.11.2010.

Subscrisa S.C. CC SRL, reprezentat prin avocat ZZ, cu delegația anexată, în calitate de creditor al S.C. DD SRL, prin prezenta

CERERE DE CHEMARE ÎN JUDECATĂ

solicit următoarele:

antrenarea răspunderii personale al administratorului debitoarei S.C.DD SRL, dl. PP, pentru valoarea de 550.000 euro reprezentând facturi neachitate, prejudiciu material și penalități de întîrziere pe baza art.138, alin (3) al Legii nr.85/2006.

instituirea de măsuri asiguratorii asupra bunurilor din averea personală al lui PP, conform art.141, alin (1) al Legii nr.85/2006.

conexarea prezentei cereri la dosarul de insolvență nr.ZZZ/15.11.2010, conform art.31, alin (4), al Legii nr.85/2006.

În motivarea celor trei cereri vă prezentăm următoarele considerente:

1. Cu privire la antrenarea răspunderii personale al administratorului dl. PP, pe baza art. 138 alin (3) al Legii nr. 85/2006 dorim să arătăm faptul, că împotriva debitorului S.C.DD SRL a fost deschisă procedura insolvenței la data de 15.11.2010., pe baza cererii depuse de subscrisa S.C. CC SRL, conform art.31. al Legii nr.85/2006. Pe parcursul acestei proceduri, administratorul judiciar n-a cerut antrenarea răspunderii administratorului, dl PP, iar subscrisa S.C.CC SRL, consider, că există posibilitatea prescrierii acțiunii în răspundere, pe baza art.138, alin.(3), deoarece în 15.11.2012, se vor împlini 2 ani de la începerea procedurii.

Tribunalul Comercial XX, prin sentința nr.XY.din 10.11.2011, a constatat, că pe baza raportului întocmit de administratorul judiciar al S.C.DD SRL, în averea debitorului nu există bunuri mobile și imobile care pot fi valorificate și pe baza art.131 din Legea nr.85/2006 a dispus închiderea procedurii și radierea debitoarei S.C.DD SRL din Registrul Comerțului. Împotriva acestei sentințe, S.C. CC SRL a depus apel în data de 05.12.2011, motivând în fapt, că administratorul judiciar în cadrul procedurii respective a omis să menționeze în cadrul raportului întocmit motivele pentru care societatea S.C.DD SRL a ajuns în stare de insolvență. Apelul în cauză încă se află pe rolul Tribunalului XX, următorul termen fiind în data de 15.11.2012.

În fapt S.C. CC SRL dorim, ca cererea de antrenare a răspunderii administratorului S.C.DD SRL, dl.PP să fie stabilită pe baza următoarelor aspecte: în data de 15.03.2009, societatea noastră S.C.DD SRL a văndut către S.C.DD SRL 10 microbuze Mercedes Sprinter, în valoare totală de 500.000 euro, pe baza unor facturi fiscale emise de S.C.CC SRL și acceptate de către debitor. Între părți a existat o înțelegere verbală asupra termenului de plată a facturilor, acesta fiind 15.08.2009. În data de 31.08.2009 am notificat societatea debitoare că mai are de achitat un rest de plata constând în suma de 400.000 euro, în termen de 15 zile de la primirea notificării. S.C. DD SRL, n-a dat curs solicitării noastre, iar ulterior acestor notificări ne-a returnat una dintre microbuzele vândute pe motive garanțiale. Am respins aceste argumente, deoarece defecțiunile invocate de debitor s-au datorat unei folosințe necorespunzătoare ale vehiculelor, respectiv culpa șoferilor utilizate de S.C.DD SRL:

Datorită aspectului, că în urma notificărilor noastre repetate, debitorul nu și-a onorat creanța, în data de 15.11.2010, am solicitat Tribunalulul XX deschiderea procedurii insolvenței împotriva societății debitoare pe baza art.31 al Legii 85/2006. În cursul procedurii deschise, administratorul judiciar numit de judecătorul sindic, pe baza raportului întocmit conform art. 59 al Legii nr.85/2006, a constatat faptul, că în patrimoniul debitorului nu există bunuri mobile și imobile care pot fi valorificate, fără a se pronunța asupra cauzelor care au condus societatea debitoare la intrarea în insolvență. Ulterior, am fost informați asupra faptului, că anterior deschiderii procedurii insolvenței, administratorul societății S.C.DD SRL, dl. PP a dispus înstrăinarea la un preț mult sub valoarea reală, a șapte dintre microbuzele achiziționate de la societatea noastră către S.C.PX SRL, al cărui acționar unic este d.na PP, soția dl-ului PP. Prin această faptă, dl.PP a săvîrșit o faptă prevăzută de art.138, alin (1), lit.e), respectiv ”a deturnat sau a ascuns o parte din activul persoanei juridice sau a mărit în mod fictiv pasivul acesteia”. Considerăm, că fapta întrunește condițiile pentru antrenarea răspunderii personale pe baza art.138.

Din cauza neîncasării la termen al contravalorii sumelor facturate către S.C. DD SRL, societatea noastră, S.C.CC SRL, n-am putut efectua plățile către terți, fiind obligați la plata unor penalități de întîrziere în valoare totală de 25.000 euro, respectiv n-am putut să ne onorăm propriile noastre contracte asumate către terți, pentru care am suferit un prejudiciu reprezentând beneficiu nerealizat în valoare totală de 125.000 euro. Calculul acestei sume este prezentat detailat în anexa prezentei cereri.

Datorită faptelor descrise, rugăm onorata instanță să stabilească răspunderea personală al administratorului dl.PP pentru valoarea de 550.000, obligarea acestuia la plata acestei sume, constând din facturi neachitate, beneficiu nerealizat și penalități de întîrziere, precum și calculul acestora pînă la stingerea integrală a debitului.

Anexat se depune calculul penalităților.

2. Solicităm deasemenea instituirea de măsuri asiguratorii, respectiv sechestru asigurator asupra bunurilor din averea personală al lui PP, și poprire asiguratorie asupra conturilor bancare ale lui PP, conform art.141, alin (1) al Legii nr.85/2006, deoarece considerăm că există posibilitatea ca persoana în cauză să înstrăineze aceste bunuri pentru evitarea plății creanțelor constatate prin aplicarea art.138, alin (1), lit.e). Datorită faptului, că administratorul a dispus înstrăinarea microbuzelor cumpărate de la societatea noastră, înainte ca acestea să fie în totalitate achitate, considerăm, că administratorul PP a dat dovadă de rea credință, și din această cauză există șansa înstrăinării unor bunuri din averea personală al administratorului.

Anexat depunem lista unor bunuri pentru care solicităm aplicarea măsurilor de sechestru asigurator, precum și conturile bancare pentru care solicităm instituirea popririi asiguratorii.

3. Conform art.138, alin (5) al Legii nr.85/2006, solicităm conexarea prezentei cereri de chemare în judecată la dosarul de insolvență nr.ZZZ/15.11.2010.

Semnătura

S.C.CC SRL prin

Avocat ZZ

Data:15.09.2012.

4.2. Întîmpinare

Către Tribunalul XX

Secția………

Dosar nr.ZZZ/15.11.2010.

Termen: 15.10.2012.

Subscrisa S.C.DD SRL, reprezentată prin avocat XZ, cu delegația anexată, prin prezenta formulez

ÎNTÎMPINARE

împotriva cererii de chemare în judecată formulată de S.C.CC SRL, prin care solicit:

Respingerea cererii de antrenare a răspunderii al administratorului S.C.DD SRL, dl PP, be baza art.138, alin (3) al Legii nr.85/2006

Respingerea instituirii măsurilor asiguratorii de sechestru asigurator asupra bunurilor mobile din averea personală a lui PP, și poprire asiguratorie asupra conturilor bancare personale.

Respingerea cererii reclamantului cu privire la conexarea cererii de chemare în judecată a lui S.C.CC SRL cu dosarul de insolvență nr.ZZ/15.11.2010.

În subsidiar respingerea cererii asupra stabilirii răspunderii administratorului dl.PP pentru suma de 550.000 euro, stabilirea concretă a unui eventual prejudiciu produs conform art.138 al Legii nr.85/2006.

Motivele expuse de subscrisa S.C.DD SRL, sunt următoarele:

1. Prin cererea de chemare în judecată, S.C.CC SRL solicită antrenarea răspunderii personale al administratorului S.C.DD SRL, pe motivul, că ar fi înstrăinat bunurile societății pentru sume sub valoarea reală către o altă societate al cărei acționar ar fi soția acestuia. În primul rând solicităm respingerea cererii pe motivul excepției calității procesuale active al reclamantului, întrucât pe baza art.138, alin (1) cererea pentru antrenarea răspunderii pentru starea de insolvență a debitorului poate fi introdusă de administratorul judiciar, sau dacă acesta n-o face, de către președintele comitetului creditorilor sau de creditorul desemnat conform alin (3) al aceluiași act normativ:

“Dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvență a debitorului și/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acțiunea prevăzută la alin. (1), aceasta poate fi introdusă de președintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor. De asemenea, poate introduce această acțiune, în aceleași condiții, creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală.“.

Ori în speța noastră S.C.CC SRL nu este creditor majoritar al S.C.DD SRL, nu este reprezentantul comitetului creditorilor și nici creditorul numit de adunarea creditorilor. Depunem în probațiune tabelului consolidat al creditorilor în anexa prezentei întîmpinări.

În fapt dorim să respingeți cererea creditorului S.C.CC SRL conform următoarelor considerente: în cursul anului 2009, mai exact la 15.03.2009, subscrisa am achizițonat de la S.C.CC SRL 10 microbuze Mercedes Sprinter, în valoare totală de 500.000 euro, pe baza unor facturi fiscale emise de creditor. După preluare, la una din microbuzele achiziționate, a apărut o defecțiune technică la motor, pentru care vânzătorul datora garanție conform art.1707 al NCC, după care ”vânzătorul garantează cumpărătorul contra oricăror vicii ascunse care fac bunul vândut impropriu întrebuințării la care este destinat”. Vănzătorul n-a dat curs, solicitărilor noastre, refuzând în mod repetat repararea vehiculului respectiv. Ulterior am restituit vânzătorului vehicolul defect, urmând ca după remedierea defecțiunii, microbuzul să fie pus la dispoziția noastră. Vănzătorul n-a mai efectuat reparația respectivă, începând să ne trimită somații de plată, fără a lua în considerare aspectul cu privire la defecțiunea microbuzului. Ulterior, în cursul anului 2009, noiembrie și decembrie alte două microbuze cumpărate de la S.C.CC SRL au suferit defecțiuni similare, pentru care S.C.CC SRL n-a asigurat garanția asumată. În 20.08.2009., societatea noastră a efectuat o plată de 100.000 euro, trimițându-i creditoarei o notificare prin care solicităm repararea primului microbuz. Ulterior, în 15.12.2009 am mai efectuat o plată de 50.000 euro, și am solicitat din nou de la creditoare repararea celor deja trei microbuze defecte. Creditoarea n-a dat curs cererii noastre asupra asigurării garanției vehiculelor în cauză, trimițăndu-ne o nouă somație de plată. În ianuarie 2010, am trimis o factură storno către S.C.CC SRL, în valoare de 50.000 euro, prin care am restituit vînzătorului primul microbuz, care s-a defectat, astfel din punct de vedere contabil suma restantă de plată al S.C. DD SRL a rămas de 300.000 euro. În același timp, am trimis o notificare asupra celorlalte două microbuze, care s-au defectat, pentru efectuarea reparațiilor, trimițănd și aceste vehicule la sediul creditoarei. S.C.CC SRL, care n-a dat curs acestor doleanțe, depunând în 15.11.2010 o cerere la Tribunalul XX pentru deschiderea procedurii insolvenței pe baza Legii 85/2006, și solicitând plata a 400.000 euro rest facturi, și penalități de întîrziere și prejudiciu pe motiv de beneficiu nerealizat al cărui cuantum urma să-l precizeze mai tărziu pe parcursul procedurii.

În data de 15.05.2010, am înstrăinat șapte dintre cele 10 microbuze cumpărate de la S.C.CC SRL, către societatea S.C.SS SRL, la valoarea totală de 140.000 euro, valoare la care erau evaluate conform stării lor tehnice și estetice de la acea dată. Considerăm, că înstrăinarea microbuzelor a fost efectuată conform reglementărilor legale în vigoare, iar suma facturată de 140.000 euro nu este o sumă mică pentru contravaloarea acestor vehicule, valoarea de piață la acea dată fiind la acel nivel. În concluzie solicităm respectuos să respingeți cererea cu privire la antrenarea răspunderii administratorului PP, deoarece în acestă situație nu se pot aplica prevederile art.138 alin (1), nu există un prejudiciu pentru care ar trebui antrenată răspunderea administratorului, în speță fiind aplicabile art.al 1707 NCC cu privire la garanția contra viciilor bunurilor văndute.

2. Solicităm respingerea cererii cu privire la instituirea de măsuri asiguratorii conform art.141 alin (1), invocată de reclamantă, pe deoparte prin excepția lipsei calității procesuale active cu privire la formularea cererii conform art.141 alin (1), iar pe de altă parte, considerăm că asemenea măsuri nu se impun, deoarece nu este aplicabilă răspunderea pe baza art.138 alin (1), fapta invocată de reclamantă nu a produs prejudiciul pretins de acesta.

Pe de altă parte solicităm respingerea cererii cu privire la instituirea de măsuri asiguratorii pentru motivul, că nu există posibilitatea administratorului PP de a înstrăina bunurile din averea proprie, deoarece acesta deține un imobil, care este ipotecat de Banca…, și un autoturism, al cărei valoare este aproximativ 5000 euro, care oricum este o valoare mult prea redusă pentru a acoperi creanța creditorului S.C.CC SRL iar pe de altă parte și în cazul în care onorata instanță ar stabili posibilitatea aplicării răspunderii pe baza art.138 alin (1), pîrîtul nu va înstrăina respectivele bunuri, deoarele le folosește în mod curent. Aplicarea măsurilor de poprire asiguratorie asupra conturilor bancare personale l-ar împiedica pe pîrît în a-și întreține familia cu cei doi copii minori.

3. Solicităm respingerea cererii reclamantului cu privire la conexarea cererii de chemare în judecată a lui S.C.CC SRL cu dosarul de insolvență nr.ZZ/15.11.2010, deoarece în situația de față se aplică prevederile art.1707 al NCC cu privire la garanția contra viciilor bunurilor vândute, nu cele din Legea nr 85/2006. În situația noastră există un litigiu dintre doi profesioniști, și nu există un prejudiciu produs de administratorul debitorului în cadrul insolvenței, deoarece bunurile înstrăinate de debitor n-au produs un prejudiciu societății S.C.DD SRL, și de altfel nici administratorul judiciar n-a stabilit în raportul său întocmit conform art.59 alin (1) al Legii nr.85/2006, că administratorul societății creditoare ar fi răspunzătoare pentru instalarea stării de insolvență al debitorului.

4. În subsidiar, dacă instanța stabilește răspunderea administratorului PP pentru un eventual prejudiciu produs societății debitoare S.C.DD SRL, rugăm instanța ca să stabilească valoarea efectivă a prejudiciului produs, deoarece conform art.138 alin (1) doar ”o parte din pasivul debitorului” ar putea fi suportată de membrii organelor de conducere, în cazul nostru de administrator. Suma de 550.000 euro pe deoparte nu constituie pasivul debitorului, ci o sumă revendicată de creditorul S.C.CC SRL, fără un substrat real. Deci considerăm, ca în cazul în care instanța stabilește o răspundere din partea administratorului, va avea obligația de a calcula valoarea exactă al unui eventual prejudiciu în averea debitorului, și numai suma neacoperită de activul societății S.C.DD SRL va putea fi eventual imputată administratorului.

În altă ordine de idei contestăm valoarea solicitată de creditoare, deoarece societatea noastră a mai efectuat plăți către creditoare, și s-a mai făcut o factură storno, deci valoarea creanței pe baza facturilor emise de S.C.CC SRL este de 300.000 euro, și nu 400.000 euro conform susținerilor reclamantei. Pe de altă parte cererile reclamantei cu privire la penalitățile de întîrziere și beneficiu nerealizat nu sunt nici justificate, nici reale, deoarece în contractual încheiat între părți n-au fost menționate asemenea clauze pentru care societatea noastră sau administratorul ar trebui să răspundă.

Semnătura

S.C.DD SRL

reprezentat prin avocat…

4.3. Răspuns la întîmpinare

Către Tribunalul XX

Secția…………..

Dosar nr.ZZ/15.11.2010.

Termen…….

Subscrisa S.C.CC SRL, reprezentat prin avocat, cu delegația anexată, prin prezenta formulez

RĂSPUNSUL LA ÎNTÎMPINARE

față de susținerile din întîmpinarea formulată de S.C. DD SRL, solicităm respectuos instanței să:

1. Respingă argumentele pârâtei cu privire la excepția calității procesuale al S.C.CC SRL în formularea cererii pentru antrenarea răspunderii pe baza art.138 al Legii nr.85/2006

2. Respingă argumentele pârâtei cu privire la lipsa prejudiciului provocat societății debitoare și stabilirea răspunderii administratorului prin aplicarea art.138, alin (1) lit e)

3. Respingerea motivării prezentate de pârâtă cu privire la excepția calității procesuale pentru formularea cererii de măsuri asiguratorii pe baza art.141 alin (1) al Legii nr.85/2006, și în consecință admitere cererii noastre în acest sens.

4. Stabilirea răspunderii administratorului PP pentru dispariția documentelor contabile ale S.C.DD SRL, prin apicarea art.138, alin (1) lit.d)

5. Respingerea motivării pârâtului și conexarea cererii de antrenare a răspunderii la dosarul de fond conform art.138 alin (5) al Legii nr.85/2006.

6. Dispunerea efectuării unei expertize financiar contabile care să răspundă la obiectivele prezentate mai jos.

1. Față de susținerea debitoarei referitoare la excepția lipsei calității procesuale active, aș dori să aduc la cunoștința instanței, că pe baza adunării creditorilor din data de 01.09.2012, al cărei copie v-o anexez prezentei, S.C. DD SRL, a fost numit de adunarea creditorilor în calitatea de creditor desemnat pentru a promova acțiunea în răspundere al administratorului S.C.DD SRL, dl.PP. În concluzie rog ca onorata instanță să respingă cererea cu privire la excepția calității procesuale active al reclamantului.

2. Referitor la partea a doua a susținerilor pârâtei, aș dori să menționez faptul, că defecțiunea primului microbuz, la care a făcut referire pârâta, s-a datorat în exclusivitate culpei angajatului debitoarei, care n-a observat faptul, că în timpul mersului s-a produs o fisură la baia de ulei, care a cauzat supraîncălzirea și defecțiunea iremediabilă a motorului, situație la care nu se referă obligația de garanție al vînzătorului, în speță fiind aplicabilă art.1717 din NCC, cu privire a defecțiunea imputabilă cumpărătorului.. Acest aspect a fost adus la cunoștința debitorului, iar factura storno a fost returnată acestuia cu mențiunea, că defecțiunea apărută din culpa exclusivă al angajatului S.C.DD SRL nu are influență asupra obligației de garanție a vînzătorului.

Administratorul PP, al societății S.C.DD SRL este de rea credință, n-a efectuat plata facturilor aferente microbuzelor achiziționate, invocănd motive cu privire la garanție, dar de fapt urmărind procurarea de interese personale pentru sine și respectiv pentru societatea S.C.SS SRL, al cărei acționar este soția acestuia. Valorificarea microbuzelor achiziționate la 50.000 euro/bucată, după numai 14 luni de folosință la suma de 20.000 euro/bucată constituie o faptă prin care s-a adus prejudiciu societății S.C.DD SRL, mai ales prin aspectul, că valoarea de 140.000 euro, reprezentând contravaloarea celor 7 microbuze vândute n-a fost incasată de societatea debitoare, ci s-au făcut anumite compensări cu creanțe existente dintre S.C.SS SRL și S.C.DD SRL. Datorită faptului, că creanța S.C. SS SRL n-a fost scadentă, administratorul PP a săvărșit și fapta prevăzută de art.138, alin (1), lit.g), prin care a dispus plata preferențială a unui creditor. Solicităm instanței stabilirea răspunderii administratorului și față de această faptă. Prin aceste demersurile de a înstrăina bunurile debitorului, administratorul a deturnat o parte din patrimoniul S.C.DD SRL, săvârșind fapta prevăzută de art.138, alin (1), lit.e). După vănzarea celor șapte microbuze, administratorul nu s-a mai interesat de activitatea societății S.C.DD SRL, n-a mai făcut plăți către creditori, deoarece toate incasările provenite din folosirea microbuzelor au fost mutate pe societatea S.C SS SRL. Fapta de a vinde bunurile societății la un preț mult sub nivelul real, mai ales că suma n-a mai fost efectiv incasată se află în legătură de cauzalitate directă cu starea de insolvență a societății debitoare. Interesul urmărit de administratorul PP a fost prejudicierea interesului creditorului S.C.CC SRL prin faptul, că a refuzat plata unor facturi emise conform reglementărilor legale în vigoare, creanța fiind certă lichidă și exigibilă, iar refuzul de plată a fost motivat prin cauze neplauzibile.

Prejudiciul produs de administratorul societății S.C.DD SRL există, acesta este identică cu sumele existente în tabelul definitiv de creanțe ale creditorilor, deoarece nu s-au mai putut efectua plăți sau compensări din activul debitorului cu creanțe existente față de acesta. Legătura de cauzalitate dintre înstrăinarea microbuzelor și intrarea în starea de insolvență a societății debitoare este evidentă, deoarece după această faptă, prin care s-a prejudiciat averea societății S.C.DD SRL, firma respectivă n-a mai putut plăti creanțele asumate, intrănd în incapacitate de plată, incasările fiind mutate pe o altă societate, S.C. SS SRL, în care administratorul are interese personale, respectiv soția dînsului. Prin aceste fapte, administratorul se încadrează perfect în situația descrisă prin art.138, alin (1), lit.e), prin care a deturnat o parte din activul persoanei juridice al cărui membru de conducere este. În concluzie, solicităm instanței stabilirea răspunderii pe baza acestui act normativ.

3. Respingerea motivării prezentate de pârătă în întîmpinare cu privire la lipsa calității procesuale active ale reclamantului pentru formularea instituirii de măsuri asiguratorii asupra bunurilor existente în patrimoniul personal al administratorului dl.PP. În fapt, prin hotărîrea din 01.09.2012. anexată prezentei cereri, subscrisa reclamantă dovedește calitatea sa de reprezentant al adunării creditorilor din data de.01.09.2012. Conform acestui statut, deținem calitatea necesară formulării acestei cereri, iar privitor la necesitatea acestei măsuri, vă aratătăm că, fapta prin care administratorul a mai dispus odată înstrăinarea acelor microbuze, către o societate la care soția dînsului este asociat unic la un preț sub valoarea pieței, fără ca plata acestor bunuri să fi fost anterior achitată creditorului S.C.CC SRL, arată că administratorul PP este de rea credință, există posibilitatea reală ca să înstrăineze la fel bunurile sale din averea personală pentru a evita plata creanțelor în cazul stabilirii răspunderii personale pe baza art.138 alin (1) al Legii nr.85/2006.

4. Raportul administratorului judiciar asupra cauzelor care au dus la intrarea în insolvență a debitorului, întocmit conform art.59 din Legea nr.85/2006 nu putea să cuprindă menționarea persoanelor culpabile pentru starea de insolvență, deoarece din contabilitatea debitoarei lipsesc o serie de documente contabile. Administratorul a făcut să dispară anumite documente contabile, săvârșind fapta prevăzută de art.138, alin (1), lit.d). Prin prezenta dorim completarea cererii de chemare în judecată cu acest capăt de cerere.

5. Respingerea motivării reclamantului prin care se opune conexării cererii de chemare în judecată la dosarul de insolvență nr.ZZ/15.11.2010. Conform art.138, alin (3) al Legii nr.85/2006, dacă există cerere pentru antrenarea răspunderii persoanelor care au cauzat insolvența, acestă cerere se poate promova în cadrul procedurii insolvenței. În prezenta cauză, datorită aspectului, că există mai multe fapte prejudiciabile, respectiv: deturnarea activelor, prevăzută de art.138 alin (1) lit e), dispariția de documente contabile, prevăzută de lit.d), și plata cu preferință a unui creditor, prevăzut de lit.g), precum și prejudiciul provocat prin neplata creanțelor către creditori, raportul de cauzalitate existent între acestea impune alicarea răspunderii administratorului pe baza art.138, și obligarea acestuia la plata sumei solicitate de societatea S.C.CC SRL.

6. Prin prezentul răspuns la întîmpinare solicit onoratei instanțe să dispună efectuarea unei expertize financiar contabile, care să releveze următoarele fapte:

ce s-a întîmplat cu cele trei microbuze pretinse defecte, care s-au aflat în patrimoniul societății debitoare S.C.DD SRL?

să constate ce plăți s-au făcut efectiv din partea S.C.DD SRL către S.C.CC SRL, pentru a evidenția suma restantă de plată.

să constate ce bunuri mobile sau imobile ar trebui să existe în patrimoniul societății, deoerece avem informații asupra aspectului, că ar mai exista un teren al cărei proprietar este societatea S.C. DD SRL

să evalueze valoarea reală a microbuzelor înstrăinate de administrator către societatea deținută de acesta, pentru a evalua valoarea prejudiciului produs societății S.C.DD SRL prin această faptă

să constate ce bunuri mobile și imobile se găsesc în patrimoniul administratorului S.C.DD SRL dl.PP și a soției acestuia d-na.PP, și de a releva regimul matrimonial existent între soți

Semnătura

S.C.CC SRL

prin avocat….

BIBLIOGRAFIE

TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII

Al Hajjar, S. Răspunderea civilă a administratorilor debitorului aflat în insolvență, Editura Universul Juridic, București, 2012.

Avram, A. Procedura insolvenței. Partea generală, Editura Hamangiu, București, 2008.

Avram, A. Procedura Insolvenței. Răspunderea membrilor organelor de conducere, Editura Hamangiu, București, 2007.

Bufan, R. Reorganizarea judiciară și falimentul, Ed. Lumina Lex, București, 2001

Piperea, Gh. Insolvența: Legea, regulile, realitatea, Editura Wolters Kluwer, București, 2008.

Piperea, Gh. Obligațiile și răspunderea administratorilor societăților comerciale – noțiuni elementare, Editura All Beck, București, 1998.

Procedura insolvenței.Culegere de practică judiciară 2006-2009/ Uniunea Națională a Practicienilor în insolvență din România, vol I., Ed.C.H.Beck, București 2011.

Procedura insolvenței.Culegere de practică judiciară 2006-2009/ Uniunea Națională a Practicienilor în insolvență din România, vol II., Ed.C.H.Beck, București 2011

Procedura insolvenței: culegere de practică judiciară 2006 – 2009/ Uniunea Națională a Practicienilor în insolvență din România; coord.: Arin Octav Stănescu.- București, Ed. C.H.Beck, 2011, vol.III.

Stanciu, C. Tratat de drept comercial român, Ed.III-a, revizuită, Editura Universul Juridic, București, 2012.

Stanciu.C.D.(coord), Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenței: comentarii pe articole/prof. univ.dr.Stanciu D.Cărpenaru (coord.), lector univ.dr. Vasile Nemeș, conf.univ.dr.Mihai Adrian Hotca. Ed. a 2-a, Editura Hamangiu, București, 2008.

Turcu, I. Legea procedurii insolvenței Comentariu pe articole Ediția 4, Editura C.H.Beck, București, 2012.

ARTICOLE, STUDII DE SPECIALITATE ȘI NOTE DE JURISPRUDENȚĂ

Baird, K., Belmond, C., Cromwell, V. Restructuring & Insolvency in 50 jurisdictions worldwide 2011, Law Business Research, London, 2010.

Brehószki, M. Mennyire korlátolt a jogi személy gazdasági társaságok tagjainak felelőssége. A felelősség áttörés hazánkban és a „lepelátszúrás” doktrinája az Amerkai Egyesült Államokban, Pázmány Péter Katolikus Egyetem, Jog és Államtudományi Kar, Budapest, 2010.

Capriel, A. Procedura reorganizării și lichidării judiciare, Ed. Lumina Lex, București, 1995.

Cotta P., Goetz, A., Rumohr, K von, Corporate Governance, Board structures and directors duties in 38 jurisdictions worldwide, Law Business Research, London, 2010.

D.C.Muntean, D.C. ”Regulamentul European de insolvență”, tema centrală a conferinței ”Dezvoltări actuale în legislația falimentului” la Dubrovnic în perioada 16-18 noiembrie 2005, RDC.nr.3/2006, p.175

Haldane, V. The future of democracy; An address by Lord Haldane, a reproduction of a book published in 1918, Nabu Press, 2010.

Iancu, L. Răspunderea civilă patrimonială a organelor debitorului în insolvență în legislațiile europene, publicat în R.Bufan (coord), Dreptul insolvenței și instabilitatea economică, Universul Juridic, București, 2013.

Leunen, A., Geeroms J-W. Restructuring & Insolvency in 50 jurisdictions worldwide 2011, Law Business research, London, 2010.

Molnár, G.M. Bevezetés az angol társasági jogba BIP, Budapest, 2002.

Raininger, M., Jergitsch, F., Knotzer F., Restructuring&Insolvency in 50 jurisdictions worldwide 2011, Law Business Research, London, 2010.

Wormser, M. Piercing The Veil of Corporate Entity, Columbia Law Rewiew, Volume 12, 1912.

JURISPRUDENȚĂ

C.Ap. București, secția V-a comercială, decizia comercială nr.269/05.02.2010, în Jurindex.

C.Ap. București, secția V-a comercială, decizia comercială nr.330/15.02.2010, în Jurindex

C.Ap. București, secția V-a comercială, decizia comercială nr.794/20.05.2009, în Jurindex

C.Ap. București, secția V-a comercială, decizia comercială nr.63/R/19.01.2010, în Jurindex

C.Ap. București, secția VI-a comercială, decizia comercială nr.148/R/29.01.2010, în Jurindex

C.Ap. București, secția V-a comercială, decizia comercială nr.360/19.02.2010, în Jurindex

C.Ap. București, secția VI-a comercială, decizia comercială nr.283/R/18.02.2010, în Jurindex

C.A. București, Secția a V-a comercială, decizia nr.1317/2003, în Jurindex.

SITE-URI INTERNET

Codul fiscal german – www.gesetze-im-internet.de/englisch

Insolvency Act (1986) – www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents

Legea CXLIV din 1997 din Ungaria – www.njt.hu

Legea ungară a Insolvenței din1991, modificată în 2006 – www.njt.hu

Legea italiană a insolvenței – www.jus.unitn.it/cardozo/review/Business/Insol.html

Ungaria, Legea IV din 2006 –www.njt.hu

Legea VI. din 1988 a Societăților Comerciale din Ungaria – www.njt.hu

Pentru jurisprudență – www.jurindex.ro

Rețeaua Judiciară Europeană în materie civilă și comercială – ec.europa.eu/civiljustice/index_ro.htm

Studiu privind situația insolvențelor din România pentru anul 2013- www.coface.ro