Raspunderea Administratorilor In Cadrul Societatilor pe Actiuni
Introducereb#%l!^+a?
Societatea pe acțiuni este forma cea mai complexă și, totodată, cea mai evoluată a societății comerciale. În această formă de societate contează mai mult aporturile asociaților decât calitățile personale ale acestora. În general, asociații contribuie cu aporturile lor la formarea capitalului social, fără să desfășoare o activitate în societate. Aceste aporturi prezintă interes și pentru terți, deoarece răspunderea asociaților pentru obligațiile sociale se limitează la aceste aporturi. Datorită importanței aporturilor la formarea capitalului social și a estompării calităților personale ale asociaților, societatea pe acțiuni mai este cunoscuta și sub denumirea de societate anonimă. Această formă de societate este destinată realizării marilor afaceri, care necesită capitaluri însemnate. Societatea este astfel concepută ca să dreneze contribuțiile bănești modeste pentru formarea unor capitaluri mari, necesare realizării unor investiții de anvergură. În acest scop, societatea este autorizată să facă apel la subscripția publică.
Societatea pe acțiuni este organizată și funcționează pe principii democratice. Ea are anumite organe cu competențe bine delimitate, bazate pe principiul separației puterilor: organe de deliberare și decizie; organe de administrare și reprezentare; organe de supraveghere și control. Datorită rolului important pe care societatea pe acțiuni îl are în viața economică, Legea nr. 31/1990 republicată asigură o reglementare cuprinzătoare acestei forme de societate. Societatea pe acțiuni este societatea ale cărei obligații sunt garantate cu patrimoniul social; acționarii sunt obligați numai până la concurența capitalului social subscris.
Cât privește funcționarea societăților pe acțiuni, aceasta vizează în principal analiza a două instituții care alcătuiesc „centrul motor vital al funcționării societăților comerciale”: adunarea generală și administrarea societății.
Voința unei societăți pe acțiuni, ca persoană juridică, este determinată de voturile persoanelor care compun această entitate colectivă, iar aceste voturi se exprimă în cadrul adunărilor generale a asociaților, respectiv a acționarilor.
Deciziile adoptate de acționari, sunt puse în executare prin intermediul organelor de administrare, altfel spus, voința socială este adusă la îndeplinire prin actele juridice ale organului executiv (de gestiune), care este administratorul sau administratorii societății.
Administratorul este purtătorul voinței colective care se exprimă prin atribuțiile sale de administrare și reprezentare. Prin administrarea societăților comerciale trebuie înțeleasă conducerea activității acestora potrivit normelor cuprinse în legi, în contractul și statutul b#%l!^+a?propriu pentru obținerea rezultatelor programate
Funcția de administrator este una foarte foarte activă și cu un anumit risc de periculozitate, datorita puterilor oferite de acționari, începând de la înființarea societății, prin actul constitutiv, și continuând pe parcursul vieții companiei, în baza hotărârii adunării generale a acționarilor, administratorii unei societăți își asuma multe obligații a căror nerespectare poate avea consecințe grave pentru patrimoniul lor au chiar, în cazuri excepționale, pentru libertatea lor.
In principiu, conform Legii societăților comerciale nr. 31/1990 republicata și cu modificările ulterioare, administratorii răspund pentru toate obligațiile prevăzute în dispozițiile legale sau în actul constitutiv. În esență, administratorii au calitatea de mandatari ai acționarilor, aceștia din urmă neputând, datorita formei de organizare a societății, sa exercite singuri actele de comerț din obiectul de activitate al companiei. Daca actele de gestiune inspirate și corecte ale administratorilor pot aduce beneficii și prosperitate societatii, în aceeasi masura actele de gestiune gresita, imprudenta, faptele ilicite ale administratorului savarsite în exercitarea mandatului pot pagubi sau ruina atat societatea cat și pe asociati sau persoanele starine de societate.
Actele și faptele juridice ale administratorului, savarsite în exercitarea atributiilor sale pot antrena și în sarcina acestuia, distinct de societate, diferite forme de raspundere juridica.
Formele de raspunderea juridica a administratorilor, precum și a celorlalti participanti la conducerea societatii pe actiuni, voi incerca sa le analizez în randurile ce urmeaza.
Capitolul I. Noțiunea și caracterele societății comerciale pe acțiuni
b#%l!^+a?
Evolutia istorica și noțiunea societății comerciale pe acțiuni
Motivul existenței societății comerciale îl reprezintă insuficiența economică și financiară a persoanei fizice, în mod individual, de a face față dezideratelor comerțului. Societățile comerciale reprezintă nucleul principal al unei economii de piață performante. Principalele forme de societăți comerciale înființate sunt societatea pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată.
Născută din ideea cooperării între mai mulți întreprinzători animați de intenția de a realiza împreună activități economice de amploare, societatea comercială pe acțiuni, își datorează apariția unor cauze economice și sociale. Din momentul apariției și până la momentul de față, societățile comerciale pe acțiuni au devenit niște entități economice, care au determinat mari influențe asupra societății, asupra politicilor promovate la nivel de stat, dar și la nivel mondial.
Puterea societăților comerciale pe acțiuni este comparată de unii autori cu puterea feudalilor din perioada medievală. Odată cu statornicirea relațiilor de piață rolul societăților comerciale pe acțiuni devine unul semnificativ, spre exemplu, în țările avansate volumul producției fabricate de societățile comerciale pe acțiuni constituie circa 90% din totalul producției pe economie.
Societățile comerciale pe acțiuni constituie pârgia dezvoltării accelerate a economiei moderne și poate fi considerată drept un început al epocii capitaliste. Actualmente societățile comerciale pe acțiuni sunt considerata a fi forma de bază a activității comerciale din următoarele motive:
– prezintă o organizație antrenată în producerea, repartizarea și consumul produsului național brut;
– concentrează în activitatea sa cele mai semnificative capitaluri materiale și financiare;
– asigură angajarea majorității forței de muncă;
– contribuie semnificativ la asigurarea progresului tehnic în toate ramurile economiei;
– determină creșterea producerii și bunăstarea societății;
– spre deosebire de alte forme de organizații comerciale, participă activ la viața politică a țării. b#%l!^+a?
Drept imbold pentru crearea societăților comerciale pe acțiuni a servit apariția coloniilor, dezvoltarea comerțului internațional, acumularea capitalului și necesitatea centralizării acestuia. Cele mai timpurii structuri asemănătoare societăților comerciale pe acțiuni au apărut în Roma Antică și Italia Medievală. De asemenea, caracteristici ce pot fi atribuite societăților comerciale pe acțiuni sunt asociate unităților ce au existat în Olanda, la sf. sec. XV- înc. sec. XVI.
Ca prima formă de organizare apropiată societățile comerciale pe acțiuni au fost „societates vectigalium publicorum” din Roma Antică, care se formau prin cedarea în gestiune a veniturilor statale, pe termen de 3, 5 sau chiar 100 ani. Entitățile menționate purtau răspundere patrimonială nelimitată față de stat pentru drepturile oferite, iar responsabilitatea membrilor acestora nu depășea limita sumelor depuse.
În sec. XIII-XIV au căpătat avânt așa-numitele „communitates, societates sau colonnae”, în baza formării unui fond comun (columna comunius) prin cedarea, de către posesori, a sumelor de bani sau mărfurilor, căpitanului unui vas maritim, care pleca în navigație. Fiecare cotă-parte își avea prețul său de piață iar responsabilitățile patrimoniale ale membrilor fondului puteau depăși mărimea depunerii efectuate.
În secolul al XV-lea se întâlnesc, în Italia, organizații bancare, al căror capital era reprezentat prin titluri cesibile, întocmai ca acțiunile din dreptul modern. Prototipul acestor bănci era instituția cunoscută în Genova sub denumirea „Officium procuratorum Sancti Giorgio”. Republica genoveză, având nevoie de bani, lansa împrumuturi pe piață, în schimbul cărora elibera titluri cesibile și producătoare de interese. Aceste titluri denumite „loca”, erau garantate cu veniturile pe care Republica le percepea din impozite.
În momentul în care Republica n-a mai putut plăti „interesul” (dobânzile) la sumele împrumutate, a acordat deținătorilor titlurilor dreptul de control asupra unor gestiuni publice, precum și privilegiul perceperii impozitelor. Consorțiul de capitaliști constituit pentru apărarea drepturilor, s-a transformat într-o instituție bancară, ce funcționa ca o instituție publică de sine stătătoare.
Politica de expansiune colonială din secolele XVII-XVIII a contribuit, într-o mare măsură, la constituirea unor forme rudimentare de societăți pe acțiuni, numite companii, cărora li se acorda, prin patente regale, privilegiul exclusiv al exploatării și colonizării unor teritorii. b#%l!^+a?
Astfel de forme rudimentare de societăți pe acțiuni au fost:
Compania Olandeză a Indiilor Orientale (1602);
Compania Olandeză a Indiilor Occidentale (1621);
Companiile Franceze pentru monopolizarea comerțului pe coastele africane.
Aceste mari companii au făcut posibil pregresul societății și realizarea marilor lucrări tehnice ale lumii contemporane numai prin intermediul capitalului social acumulat și a mijloacelor tehnice corespunzătoare efortului susținut.
Aceste companii, constituite prin concesiunea suveranității teritoriale, aveau anumite drepturi:
dreptul de a bate monedă;
dreptul de a ține, în permanență, trupe sub arme;
dreptul de a edita regulamente loca.
Legiuitorul consideră acele companii, mai curând, ca fiind mijloace de realizare a intereselor publice, decât ca instituții de drept privat. Concesionarea privilegiilor se făcea în funcție de bunăvoința și aprecierea suveranității, dând unora din aceste societăți posibilitatea de a săvârși grave abuzuri. Se poate menționa, în acest sens, crahul băncii „Law”, una din cele mai prospere pe timpul regelui Ludovic al XV-lea, rămasă celebră prin panica financiară pe care a creat-o.
În timpul Revoluției Franceze, „Convențiunea”, determinată de înmulțirea și pericolul acestor societăți, a desființat, prin două decrete (1793), societățile comerciale existente și a interzis înființarea altora. Doi ani maia târziu, în timpul „Directoratului”, a fost abrogată prohibiția decretată de „Convenție”, fiind permisă libera constituire a societăților comerciale.
Reglementarea societăților anonime, ca tip general de societate, a fost realizată de Codul comercial francez din 1807.
In România, până la sfârșitul perioadei feudale nu a existat o legislație comercială scrisă separată de cea civilă. ”Obiceiul este lege si obiceiul este dreptatea care în tăcută b#%l!^+a?primire a stăpânirii și a locuitorilor țării a câștigat pravilnicească putere.
Totuși, izvoarele scrise ale dreptului românesc evidențiază la jumătatea secolului XVII primele referiri la asocieri de persoane în vederea exploatării unui fond comun.
Codul Calimach (1817) adoptat în Moldova marchează saltul de la orientarea bizantină la cea occidentală, modernă, constituind primul cod de ramură (condica țivilă) inspirat în mare parte din Codul civil austriac din 1811. Codul Calimach recunoștea numai asociațiile formate în scopul de a cumpăra proprietăți în mod colectiv. În schimb o persoană juridică se putea înființa și fără hrisov domnesc, dacă nu era oprită de legi ori împotriva siguranței publice sau bunelor moravuri.
Epoca modernă impune inovarea reglemetărilor existente în cele trei țări române, ceea ce se realizează prin Regulamentele Organice, câte unul pentru Țara Romanasca (1831) și Moldova (1832). Acestea introduc un regim de drept organizat și creează pentru prima dată instituții de drept comercial cum sunt: faptele de comerț, inclusiv societățile comerciale (asezămintele) dintre bancheri, neguțători și negustorași, precum și instanțe comerciale specializate (Judecătoriile București și Craiova, respeciv Tribunalul Galați)
Tot Regulamentele Organice pun baza codificării comerciale prevăzându-se prin art 241 al Regulamentului din Țara Românească ca “în principatul Valahiei pricinile de comerciu se vor judeca dupa condica de comerciu a Franței care se va traduce in limba românească, luându-se dintr-însa toate câte se vor potrivi cu starea țării”. Codul comercial francez cu modificările lui din 1838 devine la 1840 cel dintâi cod comercial din Muntenia, fiind extins apoi la 10 decembrie 1863 și în Moldova.
Constituirea societății pe acțiuni a fost reglementată amănunțit sub forma a două variante: constituirea simultană și constituirea prin apel la subscripția publică. Actul constitutiv este supus controlului judecătoresc (tribunalul comercial) care verifica îndeplinirea formalităților de constituire și a condițiilor de fond referitoare la acționari și acțiuni, denumirea societății, obiectul de activitate, capitalul social, organizarea și conducerea societății.
Conducerea societății a fost încredințată adunării generale a acționarilor care lua decizii pe baza principiului majoritar, cu sacrificarea celor absenți sau care manifestau o opinie diferită de aceea a majoritarilor. gestiunea societății a fost încredințată administratorilor, care formau o comisie luând decizii pe baza aceluiași principiu al majorității. Un astfel de consiliu lua hotărâri tot pe baza principiului majoritar.
Controlul asupra gestiunii societății era asigurat de cenzori,care formau o comisie, b#%l!^+a?luând decizii pe baza aceluiași principiu al majorității. Controlul putea fi provocat însa și de acționarii minoritari, fie prin convocarea adunării generale.
Pentru a coordona toate aceste norme legale, în 1926 s-a inițiat revizuirea Codului comercial, lucrarea fiind încredințată Consiliului Legislativ. După o activitate de 10 ani a fost elaborat noul Cod comercial, a cărui promulgare a avut loc în 1938. Data punerii în aplicare a acestui cod a fost amânată până la 1 martie 1940, cu excepția dispozițiilor cuprinse în art. 208-234 referitoare la adunările generale ale acționarilor, precum și cele conținute în art. 898 prin care se stabileau sancțiuni pentru faptele unor anumiți acționari, dispoziții ce urmau să intre în vigoare imediat. Aceste texte au fost încorporate in Codul comercial din 1887, care a rămas în vigoare pîna la intervenția Legii 31/1990 privind societățile comerciale.
Codul comercial din 1938 a fost modificat și republicat în Monitorul Oficial nr. 194 din 23 august 1940 după care punerea sa în aplicare a suferit amânări succsive (15 septembrie 1940, 1 ianuarie 1941) iar prin Legea nr. 95 din 31 decembrie 1940 amânarea intrării sale în vigoare s-a facut fără termen. Drept consecință, în toată această perioadă Codul comercial din 1887 și legislația comercială specială au impus reglementarea necesară societații pe acțiuni până la al doilea război mondial.
Regimul comunist și economia planificată au încetat să mai aplice aceste reglementări în raporturile juridice dintre “unitățile economice de stat” adoptând în schimb legislația economică specifică unei asemenea organizări de stat, situație ce a durat până la Revoluția din Decembrie 1989.
Trebuie remacat că în această perioadă Codul comercial si legislația comercială specială nu au fost abrogate. Menținerea în vigoare a acesor dispoziții a fost determinată de necesitatea asigurării unei reglementări legale a raporturilor juridice de comerț exterior la care participau unitățile economice românești. Un bun exemplu în acest sens l-a constituit societățile comerciale mixte înființate de stat în colaborare cu diverși parteneri străini.
Revoluția din Decembrie 1989 a proclamat, pe lângă principii politice diferite libertăți individuale și economice, precum libertatea de asociere și libertatea de a întreprinde activități economice private. Astfel decretul-lege nr 54/1990 statuează că se pot asocia prin libera inițiativă:
intreprinderi mici cu un număr de cel mult 20 de salariați;
asociații cu scop lucrativ; b#%l!^+a?
asociații familiale;
activități prestate de persoane fizice în mod independent (art.1).
Întreprinderile mici au fost considerate persoane juridice pe data înregistrării lor la organul fiscal ca și asociațiile cu scop lucrativ care procedau la înregistrarea fiscală (art.30). Activitatea întreprinderilor mici se putea desfășura cu respectarea dispozițiilor Codului comercial (art.19) iar asociațiile în scop lucrativ se înființau pe baza unui contract de asociere la care puteau participa maxim 10 membrii.
Acest act normativ a constituit primul pas spre recunoașterea aplicabilității Codului comercial între partenerii comerciali și abandonarea economiei planificate. Decretul-lege nr. 54/1990 a fost urmat în perioda 1990-2007 de mai multe legi, destinate să implementeze o nouă reglementare relativ la publicitatea comercianților, camerele de comerț și industrie, reorganizarea unităților economice de stat în regii autonome și societăți comerciale, asocierea persoanelor fizice și/sau persoanelor juridice pentru a constitui societăți comerciale, constituirea grupurilor de interes economic, organizarea pieței de capital, constituirea societăților bancare, societăților de asigurare-reasigurare societăților de leasing.
În noul context normativ societățile comerciale și în special societatea pe acțiuni, au primit o nouă reglementare renunțându-se la dispozițiile Codului comercial din 1887 în vederea adaptării unei asemenea reglemetări la prezentul mediu de afaceri, în plan național, comunitar și international.
În prezent, Legea nr. 31/1990 reglementează societățile pe acțiuni.
Fără a da o definiție a societății pe acțiuni Legea nr. 31/1990 precizează elementele esențiale ale acestei forme de societate. Potrivit acesteia, societatea pe acțiuni este societatea ale cărei obligații sunt garantate cu patrimonial social; acționarii sunt obligați numai până la concurență capitalului social subscris. Acțiunile sunt fracțiuni ale capitalului social și totodată, titluri reprezentative ale contribuabililor asociațiilor la formarea capitalului social.
Pornind de la definiția societății comerciale ca fiind una dintre persoanele juridice, un subiect colectiv titular de drepturi și obligații, putem afirma utilitatea acestei ficțiuni prin faptul că reprezintă actorul principal al comerțului, dar mai ales prin oferirea persoanelor a unui cadru prin intermediul căruia se pot grupa și pot desfășura activități b#%l!^+a?economice ajutând-se reciproc dar păstrându-și fiecare individualitatea contribuției, a retribuției și a pierderilor ce le va suporta în cazul eșuării activității.
Cu toate acestea, societatea comercială pe acțiuni se desprinde din cadrul general al societăților comerciale prin elementele de distinctivitatea: anonimatul și capitalul social.
În definirea societății comerciale pe acțiuni trebuie să se apleze și la dispozițiile art. 1881 C. civ. care cuprind definiția generală a contractului de societate. Astfel, potrivit acestora, prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfășurarea unei activități și să contribuie la aceasta prin aporturi bănești, în bunuri, în cunoștințe specifice sau prestații, cu scopul de a împărți beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta. Orice societate trebuie să aibă drept obiect un obiect licit și să fie contractată spre folosul comun al părților. Având reperele dreptului civil în materie de societate în general, se poate contura o definiția a societății în funcție de particularitățile acesteia. Aceasta este un contract potrivit căruia două sau mai multe persoane, asociați, se înțeleg să pună în comun anumite valori pentru a desfășura împreună anumite activități, în vederea realizării și împărțirii beneficiilor care vor rezulta și, în eventualitatea obținerii de pierderi, suportarea acestora.
În considerarea definiției societății în general, se desprind elementele esențiale ale societății comerciale care fac diferența dintre o convenție comună și contractul de societate:
învoirea asociaților de pune o valoare în comun;
obligația pe care și-o iau asociații de a desfășura împreună o activitate care va deveni ulterior obiectul de activitate al societății comerciale;
participarea tuturor asociaților la realizarea și împărirea beneficiilor dar și a pierderilor suferite de-a lungul exercițiului financiar.
Substanța societății comerciale își are sorgintea în art. 1881 C.civ., articol ce reprezintă izvorul și pentru societatea civilă în general. Așadar, cele două forme de societate se aseamănă în ceea ce privește scopul lucrativ, interesul asociaților (realizarea și împărțirea beneficiilor), intenția comună a asociaților de coopera, contribuția cu aporturi, exploatarea unei întreprinderi și calitatea comună a asociaților de profesioiști . b#%l!^+a?
Din cele expuse pe marginea definirii societății comerciale în general, în funcție de elementele particulare societăților de capitaluri, putem prezenta o definiție a societății comerciale pe acțiuni. Potrivit legii societăilor comerciale, socieatea pe acțiuni se distinge de celelalte forme de societate prin anumite elemente particulare.
Astfel, potrivit art. 3 din Legea nr. 31/1990, acționarii vor răspunde pentru obligațiile sociale numai în limita capitalului social subscris. De asemenea, capitalul social se divide în acțiuni, care mai poartă denumirea de titluri comerciale de valoare sau valori mobiliare reprezentând contribuțiile asociaților la formarea capitalului social.
Societatea comercială pe acțiuni este acea formă de societate comercială constituită prin asocierea a două sau mai multe persoane fizice sau juridice, purtând denumirea de acționari, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite forme de participare reprezentate de titluri, denumite acțiuni, pentru a desfășura în comun o activitate comercială de amploare, răspunzând pentru obligațiile comerciale numai în limita aporturilor la capitalul social, pentru a împărți profitul rezultat sau suporta eventualele pierderi rezultate din activitatea desfășurată.
Societatea pe acțiuni este societatea ale cărei obligații sunt garantate cu patrimoniul social; acționarii sunt obligați numai până la concurența capitalului social subscris. Acțiunile sunt fracțiuni ale capitalului social și, totodată, titluri reprezentative ale contribuțiilor asociațiilor la formarea capitalului social.
Societatea pe acțiuni este acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acțiuni, pentru desfășurarea unei activități comerciale, în scopul împărțirii beneficiilor, și care răspund pentru obligațiile sociale numai în limita aporturilor lor.
Caractere și tipuri de societății comerciale pe acțiuni
Societatea pe acțiuni este forma cea mai complexă și, totodată, cea mai evoluată a societății comerciale. În această formă de societate contează mai mult aporturile asociaților decât calitățile personale ale acestora. În general, asociații contribuie cu aporturile lor la b#%l!^+a?formarea capitalului social, fără să desfășoare o activitate în societate. Aceste aporturi prezintă interes și pentru terți, deoarece răspunderea asociaților pentru obligațiile sociale se limitează la aceste aporturi. Datorită importanței aporturilor la formarea capitalului social și a estompării calităților personale ale asociaților, societatea pe acțiuni mai este cunoscuta și sub denumirea de societate anonimă.
Această formă de societate este destinată realizării marilor afaceri, care necesită capitaluri însemnate. Societatea este astfel concepută ca să dreneze contribuțiile bănești modeste pentru formarea unor capitaluri mari, necesare realizării unor investiții de anvergură. În acest scop, societatea este autorizată să facă apel la subscripția publică. Societatea pe acțiuni este organizată și funcționează pe principii democratice. Ea are anumite organe cu competențe bine delimitate, bazate pe principiul separației puterilor: organe de deliberare și decizie; organe de administrare și reprezentare; organe de supraveghere și control.
Așa cum se arată, societății comerciale pe acțiuni îi revine rolul de a gestiona marile afaceri, de a fi cadrul prin care se pot desfășura investiții de anvergură, modalitatea de atragere și drenare a investițiilor private.
Societatea comercială pe acțiuni reușește să reunească capitalurile și investitorii pentru a desfășura o activitate industrială sau comercială fără a suporta un risc nelimitat.
În mod unanim s-a stabilit în doctrină superioritatea societății comerciale pe acțiuni din punct de vedere al eficacității și al complexității dar și caracteristica acesteia de a fi cea mai atrăgătoare formă de asociere din perspectiva intereselor viitorilor acționari. Astfel, numărul de acționari nu este limitat la un plafon maximal, nu există o condiționare a asocierii iar răspunderea acționarilor este limitată la aportul la capitalul social. De asemenea, importanța persoanei acționarului este mult diminuată prin comparație cu valoarea aportului la capitalul social ce primează în interesele societății.
Bineînțeles că nu întotdeauna există asociați care să pună la dispoziția societății majoritatea capitalului social; din aceste considerente, scopul este de a cumula cât mai multe capitaluri neînsemnate ca valoare dar care împreună pot constitui o valoare consistentă ce ar face posibilă începerea unei afaceri de proporții.
Prin prisma acestei imposibilități, de natură obiectivă, de a constitui o valoare atât de mare de către câteva persoane, pentru a pune la dispoziția societății comerciale pe acțiuni b#%l!^+a?sumele necesare întreprinderii demersurilor mercantile, societatea comercială pe acțiuni capătă valențe de accesibilitate, oricine putând face parte din structura acționariatului fără a contribui cu valori exorbitante.
Din definiția dată societății comerciale pe acțiuni se pot desprinde principalele caractere ale acesteia:
– Societatea se constituie dintr-un număr minim de societăți (cinci), numiți acționari;
– Societatea se constituie în considerarea contribuției părților la formarea capitalului social, și nu a calității persoanelor;
– Societatea pe acțiuni este, întotdeauna, comercială. Asociații nu sunt comercianți. Este o societate de capitaluri și nu de persoane;
– Societatea pe acțiuni este o societate deschisă, acțiunile sunt titluri negociabile, iar asociații se pot retrage oricând din societate;
– Răspunderea asociaților pentru obligațiile sociale este limitată la valoarea acțiunilor; asociații nu mai răspund cu întreaga lor avere, ca la societățile de persoane;
– Intrucât, societatea pe acțiuni este o societate de capital și nu o societate de persoane, obligațiile asociaților față de societate sunt, în genere, prestațiuni reale, adică sume de bani sau aport de bunuri în natură, și nu prestații de servicii sau industrie;
– Societatea pe acțiuni se mai caracterizează prin transmisibilitatea titlurilor (a acțiunilor);
– Societatea pe acțiuni este identificată printr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de forma altor societăți, fiind însoțită de mențiunea „Societate pe acțiuni” ori „S.A.”
Conform Legii 31/1990 DIN 16 nov 1990 privind societățile comerciale, republicată în Monitorul Oficial numărul 33 din 29 ian 1998, soctățile comerciale se vor constitui în una dintre următoarele forme:
Societate în nume colectiv;
Societate în comandită simplă;
Societate pe acțiuni;
Societate în comandită pe acțiuni;
Societate cu răspundere limitată;
Societatea în nume colectiv este o societate constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane care pun în comun mai multe bunuri, pentru a desfășura o activitate comercială, în scopul împărțirii beneficiilor rezultate și în care asociații răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile societății. b#%l!^+a?
Asociații răspund nelimitat și solidar pentru acțiunile pe care le desfășoară în numele societății. Societatea este administrată de unul sau mai mulți administratori, care pot fi asociați sau ne-asociați, persoane fizice sau persoane juridice. Ei pot fi numiți prin actul constitutiv sau aleși de către asociații care reprezintă majoritatea capitalului social. În caz de opoziție a vreunuia dintre administratori deciziile vor fi luate de asociații care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Pentru aprobarea bilanțului contabil și pentru deciziile referitoare la răspunderile administratorilor este necesar votul acestor asociați.
b) Societatea în comandită simplă se caracterizează prin prezența a două categorii de asociați: comanditați, care răspund pentru obligațiile sociale nelimitat și solidar, ca și asociații societății în nume colectiv, și comanditari, care răspund numai în limita aportului lor. Asociații pot fi atât persoane fizice, cât și persoane juridice. Legea nu stabilește un număr minim de asociați, dar este obligatoriu să existe cel puțin un asociat comanditat și un asociat comanditar. Administrația societății în comandită simplă se va încredința unuia sau mai multor asociați comanditați.
c) Societatea pe acțiuni este o societate constituită prin asocierea mai multor persoane care contribuie la formarea capitalului social prin acțiuni, care prin modul de transmitere pot fi nominale sau la purtător. Acțiunile se emit pentru desfășurarea unei activități comerciale, în scopul împărțirii beneficiilor (sub formă de dividende către acționari sau a unor cote-părți din profit către salariați), pentru care acționarii răspund numai în limita aportului lor.
Prin actul constitutiv societatea pe acțiuni se constituie prin aporturile asociaților și prin subscripție publică. Adunările generale ale acționarilor pot fi ordinare și extraordinare. Adunarea ordinară se întrunește cel puțin o dată pe an, în cel mult 3 luni de la încheierea exercițiului financiar, iar adunarea extraordinară se întrunește ori de câte ori este nevoie. Societatea pe acțiuni este administrată de unul sau mai mulți administratori, temporari și permanenți.
Societatea în comandită pe acțiuni este o societate asemănătoare societății în comandită simplă, deoarece cuprinde două categorii de asociați: comanditați și comanditari. Deosebirea dintre ele constă în faptul că, în cazul societății în comandită pe acțiuni, capitalul social este împărțit în acțiuni, ca și în cazul societății pe acțiuni după ale cărei reguli este reglementată. b#%l!^+a?
Administrarea societății este încredințată unuia sau mai multor asociați comanditați, care răspund nelimitat și solidar numai în limita aportului lor. Această formă de societate se întâlnește rar în practică, fiind preferată societatea pe acțiuni.
e) Societatea cu răspundere limitată ca și în cazul societății în nume colectiv, societatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea asociaților. Datorită acestui fapt, numărul asociaților este limitat, iar părțile sociale nu se pot vinde. Administrarea societății se face de un administrator. Societatea cu răspundere limitată se poate constitui prin aportul unui singur asociat, care va fi deținătorul tuturor părților sociale.
Reglementarea legală națională a societății comerciale pe acțiuni
În 17 noiembrie 1990 dreptul societar roman a beneficiat de o nouă reglementare oferită de adoptarea Legii nr. 31/1990.
Conturând un nou regim juridic al societăților comerciale ce se pot constitui în România, noua lege abroga dispozițiile Codului comercial ce guvernau până atunci aceasta materie (art. 77-229 si 236) mai puțin dispozițiile relative la filialele și sucursalele din România ale societăților străine (art. 249-256) care au rămas in vigoare.
Legea nr. 31/1990 s-a inspirat, în mod evident din două sisteme de drept și anume: dreptul francez în privința societăților comerciale în nume colectiv, în comandită simplă și în comandită pe acțiuni dreptul german referitor la societatea comercială cu răspundere limitată și societatea pe acțiuni.
Legea societară romănă constituie reglemetarea generală a societății pe acțiuni, întrucât conține principiile comune aplicabile oricărei societăți care se constituie sub această formă juridică precum și dispozițiile generale ce guvernează constituirea, organizarea și funcționarea unei astfel de societăți.
În sfârșit Legea societăților comerciale nr. 31/1990 nu se limitează doar la a trasa principii și reguli generale de drept material societar ci conține și reguli generale de drept procesual,dintre care unele au caracter contencios.
Ansamblul reglemetărilor enunțate sunt aplicabile oricărei societăți pe acțiuni, indiferent de domeniul de activitate ce face obiectul comerțului său, de structura și densitatea acționariatului, volumul și originea capitalului social, numărul și valoarea acțiunilor emise, importanța economică în plan național sau internațional. b#%l!^+a?
Dreptul societar român ca și cel al statelor din acquis-ul comunitar european, a necesitat, totodată, reglemetări speciale de natură să asigure un regim juridic distinct in privința anumitor societăți pe acțiuni.
Primele reglemetări speciale au fost determinate de necesitatea transformării fundamentale a economiei românești dintr-o economie centralizată și planificată de stat într-una de piață, întemeiată pe principiile liberalizării comerțului și creditului comercial, competitivitătii, asigurării mediului concurențial în afaceri și înlăturarea monopolului de stat. Primul act normativ care a răspuns acestei cerințe istorice l-a constituit Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale. Conform art. 16 unitățile economice de stat, indiferent de organul în subordinea căruia își desfășoară activitatea, se organizează și funcționează sub forma de socități pe acțiuni sau societățati cu răspundere limitată. Astfel de societăți pe acțiuni s-au oganizat în această formă juridică prin hotărâre a guvernului-cele de interes republican, sau prin decizia organului administrației locale de stat-cele de interes local (art.17).
Alte reglementări speciale aplicabile societății pe acțiuni sunt conținute de O.U.G.nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome.
Potrivit acestei ordonanțe, regiile autonome înfiintate conform Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unitaților economice de stat ca regii autonome și societăți comeciale, precum și cele înființate în temeiul Legii nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, se reorganizează ca societăți comerciale pe baza unor programe întocmite de autoritățile administrației centrale sau locale, sub autoritatea cărora își desfășoară activitatea respectivele regii autonome (art.1).
Societățile comerciale pe acțiuni rezultate în urma reorganizării regiilor autonome, având ca obiect activități de interes public, pot fi denumite companii naționale sau societăți naționale, după caz, și vor fi supuse procesului de privatizare, în condițiile legii (art.2). Capitalul social inițial al societăților comerciale rezultate în urma reorganizării, evaluat după normele în vigoare, se stabilește prin actul administrativ individual de reorganizare, cu avizul Ministerului Finantelor, al ministerelor de resort și/sau al autorității administrației publice locale, după caz, și se varsă integral la data constituirii (art. 4).
Din prevederile art. 1 alin. (3) rezultă că reorganizarea regiilor autonome in societăți comerciale s-a realizat prin acte administrative individuale emise de ministerele de resort sau, după caz, de autoritățile publice locale, in funcție de organul administrativ sub autoritatea căruia se afla regia vizată pentru reorganizare.
O altă reglementare specială o constituie O.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de b#%l!^+a?leasing și societățile de leasing. Potrivit acestui act normativ societățile de leasing, persoane fizice române se înființează și funcționează conform Legii nr. 31/1997. Societățile de leasing sunt societăți comerciale care au în obiectul de activitate desfășurarea operațiunilor de leasing și un capital social minim, subscris și vărsat integral la înființare. Drept urmare, societatățile pe acțiuni care își stabilesc un astfel de obiect de activitate se vor supune dispozițiilor speciale privind minimul de capital prevăzut de această ordonanță.
Societățile pe acțiuni din domeniul bancar beneficiază, de asemenea, de reglementări speciale conferite de O.U.G. nr.99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului.
Această lege statuează că băncile, persoanele juridice române, se constituie sub forma juridică de societăți comerciale pe acțiuni, în baza autorizării Băncii Naționale a României, cu respectarea prevederilor legale aplicabile societăților comerciale. Astfel de societăți pot funcționa numai pe baza autorizației emise de Banca Națională a României. Cererea de autorizare, documentația care trebuia să însoțească o asemenea cerere, termenele si procedura de autorizare se stabilesc prin reglementările Băncii Naționale a României.
Mai mult societățile pe acțiuni din domeniul bancar sunt supuse unor dispoziții speciale referitoare la fuziune și divizare, organizare și conducere, cerințele de capital, acționarii, registrele, evidențele, conturile, situațiile financiare și controlul acestora, lichidare, căile de contestare a actelor emise de Banca Națională a României în aplicarea acestor legi.
Reglementări speciale sunt destinate, de asemenea, societăților comerciale din domeniul asigurărilor. Astfel Legea nr. 32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurărilor reglemetează organizarea și funcționarea societăților comerciale de asigurare, de asigurare-reasigurare și de reasigurare, a intermediarilor în asigurări, organizarea și funcționarea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, supravegherea asigurărilor si reasigurărilor care desfașoară activitatea în sau din România, supravegherea activității intermediarilor în asigurări și rea-sigurări, precum și a altor activități în legătură cu acestea (art.1).
Potrivit acestui act normativ activitatea de asigurare în România poate fi execitată numai de persoane juridice române, constituite ca societăți pe acțiuni, autorizate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor conform procedurii reglementate de art. 12. Un asigurător nu poate fi înmatriculat în registrul comerțului fără autorizația emisă de Comisia b#%l!^+a?de Supraveghere a Asigurărilor (art.11). În continuare legea se preocupă de condițiile de autorizare a societăților pe acțiuni a sucursalelor societăților de asigurare și/sau reasigurare apartinând statelor membre ale Uniunii Europene și a filialelor sau sucursalelor societăților din state terțe (art.12-15), volumul capitalului social și modul de constituire a acestuia, felul acțiunilor ce pot fi emise de societatea de asigurare (art.16-19), de activitățile de evidență contabilă și audit financiar (art.20), de rezervele tehnice obligatorii pentru asigurătorii care exercită activități de asigurări generale (art.21-22) precum și de condițiile de autorizare a brokerilor de asigurare și/sau reasigurare (art.35-36) iar în final statuează asupra răspunderii asigurătorilor, reasigurătorilor, agenților și brokerilor de asigurare și a sancțiunilor aplicabile.
Dreptul societar român cu deosebire în privința societăților pe acțiuni, conține un regim juridic special pentru societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale la care statul sau o autoritate a administrației publice locale este acționar,indiferent de actul normativ în baza căruia o astfel de entitate s-a înființat.
Acest regim juridic este rezervat de Legea 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării,care se completeaza cu dispozițiile rămase în vigoare ale O.U.G. nr. 88/1997, aprobată prin Legea nr. 44/1998. Toate dispozițiile au caracter special, totodată, derogator de la dreptul societar comun conferit de Legea nr. 31/1990.
Legea nr. 137/2002 dezvăluie un asemenea regim juridic din chiar cuprinsul dispozițiile generale, unde precizează că “prezenta lege stabilește cadrul juridic pentru accelerarea procesului de privatizare” în baza unor principii specifice unui astfel de proces. Legea continuă cu enunțarea formelor societare cărora le aplică reglementarea specială, și anume:
societățile comerciale înființate prin act normativ, la care statul sau o autoritate a admnistrației publice locale este acționar sau asociat;
filialele la care sunt acționari sau asociați majoritari societăți comerciale cu capital majoritar de stat.
Având în vedere cadrul normativ pe care legea îl creeaza, Legea 137/2002 are meritul de a defini unii termeni și unele expresii pe care le uzitează cum sunt societățile comerciale, administrare specială, investiții, operațiuni din domeniul utilităților, parteneriat b#%l!^+a?public-privat (art. 2). Aceași lege definește, mai apoi, metodele prin care intenținează să supună privatizării societățile comerciale vizate, metodele care au un numitor comun – diminuarea participațiilor statului la societățiile la care acesta este actionar.
În final, legiuitorul a dat o reglementare specială societăților pe acțiuni constituite in domeniul pieței de capital. Astfel, Legea nr. 297/2004 privind piața de capital statuează că “prezenta lege reglementează înființarea și funcționarea piețelor de instrumente financiare cu instituțiile cu operațiunile specifice acestora, precum și a organismelor de plasament colectiv”[art. 1 alin.(1)].
Din punct de vedere al domeniului sau de reglementare Legea nr. 297/2004 constituie dreptul comun în materia de piață de capital dar, relativ la entitațile juridice, legea desemnează în majoritatea cazurilor doar societatea pe acțiuni. Pentru a nu se creea confuzii, legea definește în cuprinsul Titlului I,”dispoziții generale” art. 2, termenii și expresiile cărora le acordă semnificație juridică specifică domeniului său de reglementare, cum sunt, acționar semnificativ, emitent de instrumente financiare, entități reglementate, filială, grup de societăți comerciale, instrumente financiare intermedieri de servicii de investiții financiare, investitor calificat, ofertant, ofertă publică de valori mobiliare, organism de plasament colectiv, persoane implicate program de ofertă, societate-mama, sucursală, titluri de paticipare, valori mobiliare, titluri de capital.
Ansamblul reglementărilor generale și speciale analizate se completează uneori în mod necesar iar alte ori cu titlu subsidiar cu alte prevederi conținute în alte acte normative, în funcție de coliziunile dreptului societar cu alte reglementări în primul rând de natură comercială, precum și în funcție de nevoile de întregire pe care însăși normele dreptului societar le resimte în cursul nenumăratelor aplicații practice ale problematicii societare. Redam mai jos cateva exemple:
Legea nr.31/1990 și legile speciale care guvernează materia societăților pe acțiuni se completează în mod necesar cu legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului.
Legea 31/1990 se completează în mod imperios cu dispozițiile Codului comercial român. Această concluzie se întemeiază pe acele dispoziții din legea societăților comerciale care fac o atare trimitere iar pe de altă parte, pe argumente de integrare sistematică a normelor de drept societar în ansamblul principiilor și reglementărilor dreptului comun comercial.
O altă reglementare cu caracter complementar care se alătură dispozițiilor legii nr. 31/1990 este cea referitoare la procedura gajului acțiunilor emise de societatea pe acțiuni, conținută de Legea nr.99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice. b#%l!^+a?
Deosebit de importantă este reglementarea specială pe care o oferă legea nr.85/2006 privind procedura insolvenței,dispozițiile acesteia având exclusivitate în aplicare în ipoteza în care societatea pe acțiuni se dizolvă ca urmare a finalizării procedurii falimentului.
În sfârșit, o altă reglementare ce poate oferi soluții regimului juridic al societății pe acțiuni este aceea conținută de Codul civil – Despre contractul de societate.
Fără a exclude unele acte normative completatoare ale legislației societare nu trebuie omise reglementările aparținătoare altor domenii ale juridicului cărora societatea pe acțiuni trebuie să le asigure aplicarea întrucât astfel de reglementări susțin cadrul legal deplin al organizării și funcționării comerciale.
Fac parte din aceste reglementări cele cuprinse în Codul muncii și legislația muncii, Codul fiscal, Codul de procedură fiscală, Legea contabilității nr. 82/ 1991.
Reglementarea societăților comerciale pe acțiuni în dreptul Comunității Europene
În contextul reglementărilor actuale, materia societăților comerciale are o poziție specială fiind reglementată atât la nivel național, cât și la nivel comunitar prin intermediul directivelor Uniunii Europene.
Dezvoltarea relațiilor internaționale la care societățile comerciale sunt parte a determinat în ultimii ani o internaționalizare a normelor juridice aplicabile. Astfel, societățile comerciale fac obiectul unor categorii importante de tratate internaționale – cum ar fi tratatele legate de protejarea reciprocă a investițiilor realizate de entități ale unor state în alte state. De obicei, astfel de investiții în alte state presupun fie constituirea de societăți comerciale în state diferite, cât și participarea la capitalul social al unor societăți comerciale deja constituite în țările respective.
Aceste aspecte legate de investițiile în cadrul economiilor unor alte state constituie unele dintre cele mai importante forme de creștere a puterii economice din statele cu economii emergente, reprezentând și o modalitate importantă de implementare în alte economii a unor aspecte legate de transferul de tehnologie, informație etc. Este de semnalat, de asemenea, tendința de armonizare sau chiar unificare a legislațiilor privind societățile b#%l!^+a?comerciale din diferite state, mai ales la nivelul Uniunii Europene, prin introducerea celor 12 directive ce reglementează principalele aspecte legate de constituirea, funcționarea și dispariția societăților comerciale în statele membre.
De asemenea, ca parte a acquis-ului comunitar în România, s-au introdus instituții noi de drept societar, cum ar fi reglementarea societății europene, a fuziunii transfrontaliere etc.
În materia societății pe acțiuni, procesul de armonizare legislativă a fost cristalizat prin adoptarea Regulamentului nr. 2157 din 8 octombrie 2001 privind Statutul societății comerciale europene, ce reprezintă un numitor comun în temeiul căruia s-a creat un cadru juridic european unitar și special.
In prezent, la nivel european, urmatoarele reglementari privind societatile comerciale sunt in vigoare:
– Prima Directivă a Consiliului nr. 68/151/CEE, asupra coordonării garanțiilor privind protecția asociaților și terților;
– a Doua Directivă a Consiliului nr. 77/91/CEE, privind constituirea societăților pe acțiuni, menținerea și modificarea capitalului lor social;
– a Treia Directivă a Consiliului nr. 78/855/CEE, privind fuziunile societăților pe acțiuni;
– a Patra Directivă a Consiliului nr. 78/660/CEE, privind conturile anuale ale anumitor forme de societăți comerciale;
– a Șasea Directivă a Consiliului nr. 82/891/CEE, privind divizarea societăților pe acțiuni;
– a Șaptea Directivă a Consiliului nr. 83/349/CEE, privind conturile consolidate;
– a Unsprezecea Directivă a Consiliului nr. 89/666/CEE, privind cerințele de publicitate impuse sucursalelor;
– a Douăsprezecea Directivă a Consiliului nr. 89/667/CEE privind societățile cu răspundere limitată cu asociat unic.
– Principiile reglementate în directivele de mai sus au fost implementate și în Legea nr. 31/1990 prin actele normative de modificare și completare a acesteia, precum Legea nr. 161/2003 și Legea nr. 441/2006.
– Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2157/2001 . b#%l!^+a?
In domenile dreptului societatilor comerciale, obiectivele armonizarii includ: asigurarea unei protectii echivalente pentru actionari si pentru celelalte parti care au un interes in companie, asigurarea dreptului la libertatea de stabilire a companiilor oriunde in Uniunea Europeana; promovarea cooperarii transfrontaliere intre companii din diferite state membre si stimularea discutiilor intre statele membre cu privire la modernizarea dreptului societatilor comerciale.
Capitolul II. Principiile generale ale funcționării societății comerciale pe acțiuni
2.1. Organele societății comerciale pe acțiuni
Societatea comercială, deși subiect distinct de drept, titular de drepturi și obligații, beneficiind de personalitate juridică, nu are o existență de sine stătătoare (organică) ci depinde în mod esențial de asociați.
De altfel, aceasta este și modalitatea prin care societatea comercială se naște, potrivit art. 1 din Legea nr. 31/1990: „În vederea desfășurării de activități cu scop lucrativ, persoanele fizice și persoanele juridice se pot asocia și pot constitui societăți comerciale …”. b#%l!^+a?
Drept urmare, societatea, ca existență, este suma manifestărilor de voință a persoanelor în sensul asocierii în temeiul libertății manifestării de voință, prevăzută implicit de art. 11 C.civ., dar și a libertății asocierii prevăzută în art. 40 din Constituție .
Consecința legăturii indisolubile dintre societate și asociat o reprezintă dependența societății comerciale de organele sale de conducere care sunt compuse, în esență, din persoane fizice. Se desprinde din aceste argumente lipsa voinței naturale a societății care este dependentă de asociați.
Organele de conducere ale societății pe acțiuni sunt:
Adunarea generală a acționarilor – organul suprem de conducere al societății este adunarea generală a acționarilor, care se convoacă obligatoriu cel puțin o dată pe an pentru adoptarea unor decizii importante privind activitatea societății pe acțiuni, de exemplu: aprobarea statutului societății, luarea deciziei privind modificarea capitalului social, aprobarea regulamentului consiliului de conducere, alegerea membrilor consiliului societății, aprobarea raportului comisiei de cenzori, examinarea dărilor de seamă financiare anuale, aprobarea normativelor privind repartizarea profitului, reorganizarea și lichidarea societății.
Consiliul societății – reprezintă interesele acționarilor și exercită conducerea generală și controlul asupra activității societății în perioada dintre adunările generale. Consiliul societății pe acțiuni este subordonat adunării generale a acționarilor și prezintă acesteia un raport anual cu privire la activitatea sa și a societății în general. Componența numerică a consiliului societății pe acțiuni se stabilește de adunarea generală a acționarilor, dar nu poate fi mai mică de 3 persoane. În societățile cu un număr de acționari mai mic de 50, atribuțiile consiliului societății sunt exercitate de adunarea generală a acționarilor.
Comitetul de conducere sau de directori – organul executiv al societății pe acțiuni, care asigură îndeplinirea hotărârilor adunării generale a acționarilor, a deciziilor consiliului societății și este subordonat lor. Organul executiv poate fi colegial (comitetul de conducere) sau unipersonal (directorul general). În cazul existenței concomitente la societatea pe acțiuni a ambelor organe executive menționate, directorul general îndeplinește funcția de conducător al comitetului de conducere.
Comisia de cenzori – organul care exercită controlul asupra activității financiar-economice a societății. Comisia de cenzori se subordonează numai adunării generale a acționarilor și se alege (numește) pe un termen de la 2 la 5 ani. Membri ai comisiei de b#%l!^+a?cenzori pot fi atât acționarii societății, cât și alte persoane, condiția impusă referindu-se la numărul lor impar. O caracteristică definitorie a societăților pe acțiuni este faptul că acestea au dreptul de a emite valori imobiliare: acțiuni și obligațiuni.
Acționarii nu pot stabili, prin actul constitutiv, alte organe ale societății decât cele prevăzute de legea societăților comerciale.
Legea nr. 31/1990 cuprinde dispoziții exprese care reglementează fiecare dintre cele trei categorii de organe ale societății comercială pe acțiuni:
– art. 110-1361 despre adunările generale;
– art. 137-1551 despre administrarea societății;
– art. 159-166 auditul financiar, auditul intern și cenzorii.
Acționarii trebuie să respecte principiul separației puterilor în cadrul societății stabilit de lege, astfel încât, atribuțiile celor trei categorii de organe societare nu pot coincide, actul constitutiv va trebui să cuprindă dispoziții distincte astfel încât să se respecte regulile de separare a acestora.
Pentru a asigura respectarea atribuțiilor conferite fiecărei categorii de organe, legea societăților comerciale stabilește și anumite interdicții ce vizează exercitarea anumitor activități.
Astfel art. 125 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 prevede faptul că membrii consiliului de administraie, directorii, membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere sau funcționarii societății nu îi pot reprezenta pe acționari, sub sancțiunea nulității hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obținut majoritatea cerută.
Colaborarea asociaților trebuie să fie convergentă, adică să fie circumscrisă obiectului de activitate comercială, cunoscându-se specialitatea capacității de folosință a societății comerciale.
În ceea ce privește statutul asociaților ei se prezintă, pe planul raporturilor dintre ei, pe poziții de egalitate juridică. Egalitatea juridică în materia comerțului nu presupune în mod limitativ ca asociații să aibă aceeași participare la formarea capitalului social sau un număr proporțional de părți sociale, părți de interes sau acțiuni.
Egalitatea dintre asociați presupune că aceștia au aceleași drepturi societare: dreptul de proprietate asupra diviziunilor capitalului social, dreptul de informare, dreptul de a participa la adunarea generală, dreptul de a vota, dreptul de a alege și revoca membrii structurilor de conducere, dreptul de control, dreptul la dividende, dreptul de preferință, b#%l!^+a?dreptul la un preț egal, dreptul la o cotă din patrimoniul social în cazul lichidării, dreptul de a participa la conducerea societății, dreptul la protecție în cazul asociaților minoritari.
Bineînțeles că, corolarul acestor drepturi comune din materia comercială este reprezentat de drepturile persoanelor fizice ca drepturile fundamentale ale omului sau drepturile constituționale, pe care le are orice individ, fără discriminare în funcție de rasă, sex, vârstă, etnie, religie, apartenență politică, păreri doctrinare etc.
Deși societatea comercială este compusă, formată, din voințele tuturor asociaților, voința ei nu prezintă cumulul acestora ci este o voință nouă, distinctă de componentele ei. Astfel, voințele individuale ale asociaților, manifestate în adunarea generală, devin o voință colectivă ce formează voința socială a societății .
Deoarece voința socială reprezintă voința majorității ea este obligatorie și hotărâtoarea în viața societății comerciale. Caracterul instituțional al entității colective face ca voința acesteia să transceadă voințelor asociaților căpătând propria autonomie.
Totuși, pe durata vieții societății comerciale, rolul voințelor asociaților nu se reduce doar la formarea voinței sociale, distincte, ponderate, în proporțiile stabilite de lege și de actul constitutiv, ci acestea subzistă și independent de voința socială.
Administratorii reprezintă un organism esențial în structura organizatorică a societății comerciale, având atribuții atât în sfera gestiunii interne dar și în ceea ce privește relațiile cu terții, reprezentarea societății. Prin operațiuni de gestiune se înțeleg acele acte juridice pe care le reclamă desfășurarea activității societății și implicit realizarea obiectului de activitate al societății, acestea fiind acte de conservare, acte de administrare și acte de dispoziție .
Administratorii îndeplinesc în mod cotidian operațiunile de natura comerțului societății comerciale, intrând în raporturi cu terții pentru satisfacerea interesului social, întru îndeplinirea obiectului de activitate. Fie că se referă la anumite operațiuni determinate, fie că vizează acte normale de conducere, voința socială este valorificată de către organele de conducere, administratorii.
Administratorul are putere de decizie deplină, pentru toate operațiunile de gestiune, excepție făcând doar acele acte care sunt atribuite sau rezervate de lege altor organe ale societății și a celor care sunt interzise de actul constitutiv.
Noțiunea de administrator, generic, desemnează o persoană care conduce o administrație sau un serviciu de administrație, un serviciu în administrația statului. b#%l!^+a?
O altă definiție a noțiunii de administrator dată în doctrină consideră că prin noțiunea de administrator al unei societăți comerciale se înțelege persoana fizică sau juridică prin reprezentantul său permanent, asociată sau din afara societății, care în baza împuternicirii rezultate din mandatul încredințat și din normele specifice legii nr. 31/1990, transpune în practică voința societății prin exercitarea oricăror operațiuni cerute pentru ducerea la îndeplinire a obiectului de activitate și a voinței sociale exceptând restricțiile prevăzute de lege sau de actul constitutiv .
O altă definiție doctrinară caracterizează administratorul societății comerciale ca fiind organul operativ principal și permanent al societății, elementul cel mai dinamic din structura funcțională și de organizare a societății.
Puterile administratorului se manifestă pe două planuri: pe plan intern și pe plan extern. Astfel, administratorul are atribuții în ceea ce privește gestiunea internă a societății dar și cu privire la reprezentarea societății în raporturile cu terții.
Sunt cerute anumite conditii pentru numirea administratorilor si anume:
– conditii legate de capacitatea de exercitiu (trebuie sa aiba capacitate deplina de exercitiu și sa nu fie considerat incapabil);
– onorabilitate (nu poate fi numit administrator o persoana care a suferit condamnari), prevazute de art. 6 alin. 2, art. 7 lit. a) și art. 8^1,
– confidentialitatea fata de secretele comerciale ale societatii ;
– limitarea cumulului – legea stabileste ca regula generala ca o persoana nu poate fi în mai mult de trei consilii de administratie în acelasi timp (art. 153^13, art. 153^15 și art. 153^16 Legea nr. 31/1990 cu completarile ulterioare), de la aceasta regula, legea admitand unele exceptii.
Administratorul poate fi desemnat la infiintarea societatii și este trecut în actul b#%l!^+a?constitutiv sau poate fi desemnat în adunarea actionarilor prin votul actionarilor, prin modalitati diferite în functie de forma juridica a societatii comerciale. În cazul societatilor pe actiuni candidatii pentru posturile de administrator sunt nominalizati de catre membrii actuali ai consiliului de administratie sau de catre actionari.
La societatea pe actiuni sau societatea în comandita pe actiuni, legea stabileste ca administratorii sunt temporari și revocabili (art. 134 alin. 1 Legea 31/1990), primii administratori numiti prin actul constitutiv indeplinind functia pe o perioada de cel mult 4 ani (art.153^12 alin.1 din Legea societatilor comerciale nr. 31/1990).
Dupa desemnarea administratorului în cazul societatilor pe actiuni și societatilor în comandita pe actiuni, acesta potrivit legii trebuie sa depuna o garantie baneasca (art. 137 din Legea 31/1990). În cazul celorlalte forme de societati comerciale legea nu impune aceasta obligatie. Cuantumul garantiei este stabilit de actionari în adunarea generala, legea impunand doar limita minima la valoarea nominala a 10 actiuni sau la dublul remuneratiei lunare.
Adunarea generala a asociatilor are dreptul și obligatia de a stabili remuneratia administratorilor (art. 77 alin. 1 din Legea 31/1990).
Obligatiile administratorilor (conform Legii 31/1990 cu modificarile ulterioare) sunt:
– Obligatia de a indeplini formalitatile necesare constituiruii.
– Obligatia de a depune semnaturile la registrul comertului în cazul cand a fost desemnat reprezentant al societatii.
– Obligatia de a prelua și pastra documentele privind constituirea societatii.
– Obligatia de a administra societatea, adica de a face operatiunile cerute pentru indeplinirea obiectului societatii.
– Obligatia de a urmari efectuarea de catre asociati a varsamintelor datorate.
– Obligatia de a tine registrele cerute de lege și corecta lor tinere.
– Obligatia de a intocmi bilantul societatii și contul de beneficii și pierderi, precum și de a asigura respectarea legii la repartizarea beneficiilor și plata dividandelor.
– Obligatia de a lua parte la toate adunarile societatii, la consiliile de administratie și organele de conducere similare acestora.
– Obligatia de a duce la indeplinire hotararile adunarii generale a asociatilor.
– Obligatia de a indeplini indatoriile prevazute în actul constitutiv, precum și b#%l!^+a?indatoririle stabilite de lege.
Potrivit dispozitiilor legale, administratorul are putere deplina în vederea indeplinirii operatiunilor de gestiune și reprezentare pentru realizarea scopului societatii. Puterea administratorului este limitata doar de dispozitiile legale și hotararile adunarii generale a asociatilor. Administratorul nu-si poate transmite puterile altuia decat cu acordul expres al celui ce l-a numit. Nerespectarea interdictiei atrage raspunderea persoanei substituite care este obligata sa restituie beneficiile rezultate din operatia realizata. Administratorul raspunde solidar cu cel ce l-a substituit pentru pagubele cauzate societatii.
Revocarea administratorului se face diferit în functie de forma juridica a societatii comerciale. Potrivit prevederilor art. 77, 90 și 192 al. 3 din Legea 31/1990 în cazul societatilor de persoane și a societatilor cu raspundere limitata, administratorul poate fi revocat de asociatii care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social, în afara cazului cand au fost numiti prin actul constitutiv. La societatile de capitaluri, unde administratorii sunt revocabili, administratorii pot fi revocati oricand de catre adunarea generala ordinara a actionarilor (art. 111 alin. (2) lit. b), art.137^1 alin (4) din Legea 31/1990).
Impotriva hotararii de revocare, administratorul poate actiona societatea în justitie dar numai pentru eventualele daune, nu și pentru reintegrarea în functie. Una dintre modalitatile de raspundere a administratorilor, reglementata de Legea nr. 31/1990 (republicata și actualizata) este revocarea, care este statornicita de art. 130 alin.2 („Votul secret este obligatoriu pentru numirea sau revocarea membrilor consiliului de administratie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari și pentru luarea hotararilor referitoate la raspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere și de control ale societatii”) și de art.189 alin.1 („In societatea în comandita pe actiuni, administratorii vor putea fi revocati de adunarea generala a actionarilor, printr-o hotarare luata cu majoritatea stabilita pentru adunarile extraordinare”).
Revocarea este reglementata în mod indirect, prin intermediul precizarii caracterului votului – ca vot secret – sau a cvorumului necesar pentru adoptarea hotararii de revocare de catre adunarea generala. Intemeiata, de regula, pe pierderea increderii adunarii generale în administrator – revocarea poate avea ca suport fie savarsirea de abateri cu vinovatie în exercitarea atributiilor contractuale/ legale, fie necorespunderea/ inaptitudinea profesionala b#%l!^+a?a administratorului în cauza (fara a fi insa vinovat), dar și schimbarea actionariatului societatii comerciale. De aceea, în sens strict juridic, în primul caz, revocarea – adica rezilierea contractului de mandat comercial – poate fi considerata ca avand o natura disciplinara, în al doilea caz, are ca fundament schimbarea optiunii actionarilor sau asociatilor asupra persoanei administratorului. Actul revocarii se produce fara a fi necesara motivarea sa.
Potrivit art. 132 alin. 4, membrii consiliului de administratie nu pot ataca hotararea adunarii generale privitoare la revocarea lor din functie. Dar, conform art. 137^1 alin. 4 (faza a doua), administratorii pot sa ceara instantei de judecata daune-interese daca revocarea a surveni fara justa cauza si, concomitent, au suferit un prejudiciu (moral sau material) ori, în sfarsit, daca adunarea generala a savarsit, cu preilejul revocarii, un abuz de drept. Esential este ca existenta justei cauze se are în vedere de catre instanta judecatoreasca doar pentru a se stabili plada daunelor interese de catre societatea comerciala, iar nu și pentru justificarea actului revocarii ca atare.
Administratorul poate din motive diferite sa renunte la aceasta calitate. în cazul în care prin renunterea sa a produs daune societatii aceasta are dreptul la despagubiri conform prevederilor art. 391 din Codul comercial. Cand este un singur administrator și acesta vrea sa renunte la mandat, el va trebui sa convoace adunarea generala ordinara. Functia de administrator poate inceta și prin decesul sau declararea ca incapabil. în caz de deces sau de imposibilitate fizica de exercitare a functiei de administrator unic, numirea provizorie se va face de catre cenzori, insa adunarea generala ordinara va fi convocata de urgenta pentru numirea definititva a administratorului. Pentru ca masura incetarii din functie a administrator sa fie opozabila tertilor, se face cu indeplinirea, ca la numirea în functie, a formalitatilor de publicitate (art. 54 alin. 2 din Legea 31/1990).
2.2. Adunarea generală a acționarilor
Adunarea Generală a Acționarilor este organul de deliberare și decizie al societății pe acțiuni. A.G.A. este formată din totalitatea acționarilor.
Așa cum am mai spus Legea 31/1990 prevede ca adunarea generală exprimă voința socială și totodată, decide asupra tuturor problemelor încredințate de lege în competența sa. În ceea ce privește locul desfășurării ședințelor A.G.A. , acestea se țin la sediul societății și în locul prevăzut în convocare, cu excepția situațiilor în care prin actul constitutiv nu s-a dispus altfel.
Din punct de vedere legislativ, potrivit dispozițiilor art. 110 din Legea nr. 31/1990 b#%l!^+a?alin. (1) adunările generale sunt ordinare și extraordinare. Pe lângă acestea mai există reglementată și adunarea specială, potrivit dispozițiilor art. 96, deoarece există posibilitatea ca titularii fiecărei categorii de acțiuni se reunesc în adunări speciale, în condițiile stabilite de actul constitutiv al societății, orice titular al unor asemenea acțiuni putând participa la aceste adunări.
Cu titlu de excepție, avându-se în vedere unicitatea ei, legea societăților comerciale prevede și adunarea constitutivă în art. 20: „Cel mai târziu în termen de 15 zile de la data închiderii subscrierii, fondatorii vor convoca adunarea constitutivă, printr-o înștiințare publicată în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, și în două ziare cu largă răspândire, cu 15 zile înainte de data fixată pentru adunare. Înștiințarea va cuprinde locul și data adunării, care nu poate depăși două luni de la data închiderii subscrierii, și precizarea problemelor care vor face obiectul discuțiilor”.
Pe lângă cele patru categorii de adunări generale reglementate de legea societăților comerciale, doctrina și practica societară a creat adunarea mixtă care reprezintă, de fapt, convocare și ținerea concomitent a adunării generale ordinare și extraordinare. Această adunare generală mixtă trebuie, însă, să îndeplinească condițiile specifice fiecărei adunare generală care o compune, respectiv adunarea generală ordinară și extraordinară.
Potrivit dispozițiilor Legii 31/1990 adunarea ordinară se întrunește cel puțin odată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exercițiului financiar. Ea se va ține la ora și locul indicate în convocare. Art. 111 din Legea 31/1990 prevede că „în afara de dezbaterea altor probleme inscrise la ordinea de zi, adunarea generala este obligata:
a) sa discute, sa aprobe sau sa modifice situatiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administratie, respectiv de directorat si de consiliul de supraveghere, de cenzori sau, dupa caz, de auditorul financiar, si sa fixeze dividendul;
b) sa aleaga si sa revoce membrii consiliului de administratie, respectiv ai consiliului de supraveghere, si cenzorii;
b1) in cazul societatilor ale caror situatii financiare sunt auditate, sa numeasca sau sa demita auditorul financiar si sa fixeze durata minima a contractului de audit financiar;
c) sa fixeze remuneratia cuvenita pentru exercitiul in curs membrilor consiliului de b#%l!^+a?administratie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, si cenzorilor, daca nu a fost stabilita prin actul constitutiv;
d) sa se pronunte asupra gestiunii consiliului de administratie, respectiv a directoratului;
e) sa stabileasca bugetul de venituri si cheltuieli si, dupa caz, programul de activitate, pe exercitiul financiar urmator;
f) sa hotarasca gajarea, inchirierea sau desfiintarea uneia sau a mai multor unitati ale societatii.
Pentru validitatea deliberarilor adunarii generale ordinare este necesara prezenta actionarilor care sa detina cel putin o patrime din numarul total de drepturi de vot. Hotararile adunarii generale ordinare se iau cu majoritatea voturilor exprimate.
Actul constitutiv poate prevedea cerinte mai ridicate de cvorum si majoritate. Daca adunarea generala ordinara nu poate lucra din cauza neindeplinirii conditiilor prevazute anterior, adunarea ce se va intruni la o a doua convocare poate sa delibereze asupra punctelor de pe ordinea de zi a celei dintai adunari, indiferent de cvorumul intrunit, luand hotarari cu majoritatea voturilor exprimate. Pentru adunarea generala intrunita la a doua convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicata.
Deci, după cum se poate observa, ceea ce prezintă importanță este capitalul social reprezentat în adunarea ordinară și nu numărul acționarilor (asociaților). Prin majoritatea absolută se înțelege jumătate plus unu.
Adunarea extraordinară, potrivit art. 113 din Legea 31/1990, se întrunește ori de câte ori se dezbat probleme care presupun modificarea actelor constitutive ale societății.
Dată fiind importanța acestora pentru existența societății deja create și condițiile de cvorum și majoritate necesare pentru validitatea deliberărilor sunt mai riguroase. Astfel, dacă actul constitutiv nu prevede altfel pentru validitatea deliberarilor adunarii generale extraordinare este necesara la prima convocare prezenta actionarilor detinand cel putin o patrime din numarul total de drepturi de vot, iar la convocarile urmatoare, prezenta actionarilor reprezentand cel putin o cincime din numarul total de drepturi de vot. Hotararile sunt luate cu majoritatea voturilor detinute de actionarii prezenti sau reprezentati. Decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societatii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societatii se ia cu o majoritate de cel putin doua treimi din drepturile de vot detinute de b#%l!^+a?actionarii prezenti sau reprezentati.
In actul constitutiv se pot stipula cerinte de cvorum si de majoritate mai mari.
Adunarea generală extraordinară poate delega consiliul de administrație, sau după caz, administratorul unic să îndeplinească atributele sale în ce privește mutarea sediului societății, majorarea capitalului social, reducerea capitalului social sau reîntregirea lui.
Potrivit art. 121, acționarii reprezentând întreg capitalul social vor putea, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să țină o adunare generală și să ia orice hotărâre de competența adunării, fără respectarea formalităților cerute pentru convocarea ei. Această formă de adunare, „adunarea totalitară” sau „adunarea spontană” este reglementată în folosul acționarilor și pentru a-i scuti de un formalism în acele societăți în care numărul acționarilor este mic. Pentru ținerea legală a unor astfel de adunări sunt necesare îndeplinirea celor două condiții prevăzute în lege:
1. să fie prezenți toți acționarii (acționarii care reprezintă întreg capitalul social);
2. toți acționarii să fie de acord cu ținerea adunării (probată prin semnătura procesului verbal).
În acest mod, se pot ține atât adunarea generală ordinară cât și adunarea generală extraordinară. „Adunarea spontană” poate lua hotărâri cu privire la modificarea actelor constitutive, întrucât textul legal nu delimitează forma hotărârilor care sunt luate ci doar prezența tuturor acționarilor și acordul acestora .
În jurisprudență s-a subliniat că legiuitorul nu a intenționat să lase acționarilor posibilitatea de a deroga de la dispozițiile legale care stabilesc formalitățile de convocare a adunării generale. Art. 121 are caracterul unei norme imperative de la care nu se poate deroga (în speță, potrivit actului constitutiv, adunarea generală spontană putea avea loc cu un cvorum de ¾ din capitalul social). Chiar dacă actele constitutive reprezintă voința asociaților, această împrejurarea nu duce automat la aplicarea unui text statutar, care ar echivala cu eludarea legii.
Convocarea adunării generale, indiferent de felul ei, se face de către administratori ori de câte ori este necesar, în conformitate cu dispozițiile actului constitutiv (articolul 117, aliniatul 1).
Convocarea adunării generale este în sarcina administratorilor dar inițiativa poate aparține și asociaților, în cazul pasivității administratorilor.
De asemenea, la cererea acționarilor reprezentând 5% din capitalul social, sau mai puțin, dacă actul constitutiv prevede astfel, administratorii sunt obligați să convoace b#%l!^+a?adunarea generală (articolul 119).
Termenul de intrunire nu poate fi mai mic de 15 zile, de la data comunicarii convocarii. Ordinea de zi trebuie sa fie explicita, ea trebuie sa arate toate problemele care vor face obiectul dezbaterilor adunarii.
Convocarea trebuie adusa la cunostinta asociatilor. In cazul societatilor pe actiuni, care au un numar mare de actionari, instiintarea se face prin publicarea convocarii in Monitorul Oficial, precum si intr-unul dintre ziarele raspandite din localitatea in care se afla sediul societatii sau din cea mai apropiata localitate (art. 77 alin. 3 din Legea nr.31/1990).
Asa cum am mai mentionat, administratorii au obligația convocării adunării generale ordinare cel puțin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exercițiului financiar (art. 111). Legea nu reglementează modalitatea în care administratorii pot convoca adunarea generală extraordinară, pentru exercitarea competențelor legale, însă acesta va fi convocată prin notificarea adresată de către asociați administratorului sau consiliului de administrație.
Administratorii pot convoca adunarea generală ori de câte ori este necesar, legea reglementând anumite situații în care administratorii sunt obligați să convoace adunarea generală.
Convocatorul va trebui să cuprindă în mod obligatoriu data și locul ținerii adunării, ordinea de zi, cu menționarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunării.
Atunci când ordinea de zi cuprinde propuneri pentru modificarea actului constitutiv, textul integral al acestor propuneri va fi cuprins în convocator. În cazul în care pe ordinea de zi figurează numirea administratorilor sau a membrilor consiliului de supraveghere, în convocare se va menționa că lista cuprinzând informații cu privire la numele, localitatea de domiciliu și calificarea profesională ale persoanelor propuse pentru funcția de administrator se află la dispoziția acționarilor, putând fi consultată și completată de aceștia.
Informarea acționarilor se face prin publicarea convocării la Monitorul Oficial al României și într-unul din ziarele de largă răspândire din localitatea în care societatea își are sediul, sau din cea mai apropiată localitate. Dacă acțiunile societății sunt nominative, convocarea se poate face și prin scrisoare sau prin afișare. Termenul de întrunire a adunării generale nu poate fi mai mic de 30 zile de la publicarea convocării.
La ședința adunării generale pot participa toți acționarii societății, fie personal, fie b#%l!^+a?reprezentați de alte persoane în baza unei împuterniciri date pentru respectiva adunare. Nu pot avea calitatea de reprezentanți ai acționarilor, membrii consiliului de administrație, directorii, respectiv membrii directoratului și ai consiliului de supraveghere, ori funcționarii societății sub sancțiunea nulității hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obținut majoritatea cerută.
Ședința adunării generale se deschide de președintele consiliului de administrație, sau de persoana care îi ține locul. Secretarii de ședința desemnați de președinte dintre acționari, în număr de maxim 3, verifică lista de prezență a acționarilor indicând capitalul social pe care îl reprezintă fiecare și îndeplinirea formalităților cerute de lege și actul constitutiv pentru ca adunarea să poată delibera și hotărî valabil. Toate acestea precum și desfășurarea în sine a adunării generale se consemnează într-un proces verbal de ședință care va fi semnat de președinte și secretari.
Pentru a-și putea exercita dreptul la vot în adunarea generală, acționarii trebuie să facă dovada calității lor. Ca regulă, ei își exercită dreptul la vot proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă. Hotărârile se iau prin vot deschis cu excepția cazurilor când sunt aleși sau revocați membrii consiliului de administrație sau cenzorii, precum și când se impune luarea unor hotărâri referitoare la răspunderea lor. Luate cu respectarea legii și a actului constitutiv, hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toți acționarii. Ele devin opozabile terților numai după publicarea lor la Monitorul Oficial și menționarea lor în Registrul Comerțului.
Anularea hotărârilor adunării generale se poate face numai pe cale judecătorească, cererea putând fi făcută în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial. Potrivit articolului 131, aliniatul 2 din Legea 31/1990, cererea de anulare poate fi făcută de oricare din acționarii care nu a participat la adunarea generală sau a votat împotrivă, cerând să se consemneze aceasta în procesul verbal.
Competența de soluționare aparține tribunalului în a cărui rază teritorială își are sediul societatea comercială.
Deși omnipotentă, Adunarea Generală a Acționarilor are totuși anumite limitări în prerogativele sale decizionale. Aceste limitări sunt următoarele:
1. – dispozițiile imperative ale legii: Adunarea Generală a Acționarilor nu va putea lua decizii care să contrazică normele impuse de lege. Ele se vor consemna în procesul verbal al adunării. b#%l!^+a?
2. – drepturile intangibile și inderogabile ale acționarilor
Acest factor de limitare a atribuțiilor Adunării Generale a Acționarilor are în vedere nevoia de a fi protejate cât mai eficient, din punct de vedere juridic, anumite drepturi esențiale ale acționarilor, cum ar fi:
dreptul la dividende;
dreptul de a participa la Adunarea Generală a Acționarilor;
dreptul de a lua cuvântul;
dreptul de a face sau de a formula păreri (opinii) sau critici;
e) dreptul de a se retrage din societate atunci când consideră că interesele sale legitime sunt încălcate prin hotărârile adoptate de către Adunarea Generală a Acționarilor.
Adunarea Generală a acționarilor nu va putea adopta hotărâri care să nesocotească (să încalce) aceste drepturi intangibile și inderogabile, deoarece hotărârile respective pot fi anulate la cererea celor interesați.
3. – actul constitutiv al societății (contractul de societate și/sau statutul acesteia) constituie și el un factor de limitare a puterii Adunării Generale a Acționarilor, chiar dacă și el este un produs al voinței acționarilor; câta vreme actul constitutiv al societății este în vigoare – așa după cum a fost adoptat inițial sau a fost modificat ulterior – Adunarea generală a Acționarilor trebuie să respecte prevederile sale în așa fel încât să nu decidă contrar prevederilor sau clauzelor acestui act. Este adevărat că Adunarea Generală a Acționarilor poate să modifice oricând actul constitutiv al societății, dar pentru ca această modificare să aibă loc este nevoie ca ea să fie înscrisă pe ordinea de zi și să fie, apoi, supusă procedurii de autorizare (de către instanța de judecată) și de publicitate (la Monitorul Oficial al României), întocmai cum însuși actul constitutiv a fost supus acestor două proceduri.
Hotararile luate de adunarea generala cu respectarea legii, contractului de societate sau statutului sunt obligatorii pentru toti asociatii. Legea prevede expres ca hotararile adunarii generale sunt obligatorii chiar si pentru actionarii care nu au luat parte la adunare ori au votat contra (art. 90 din Legea nr. 31/1990).
Obligativitatea hotararilor adunarii generale pentru toti asociatii este un corolar al principiului majoritatii, care guverneaza formarea vointei sociale a oricarei societati comerciale.
Pentru a fi opozabile tertilor, hotararile adunarii generale trebuie publicate in conditiile legii. In cazul societatii pe actiuni sau comandita pe actiuni, hotararile adunarii b#%l!^+a?vor fi depuse, in termen de 15 zile, la oficiul registrului comertului, pentru a fi mentionate in extras in registru si publicate in Monitorul Oficial.
Avem in vedere actele si faptele stabilite de art. 21 din Legea nr. 26/1990, de exemplu, hotararile privind donatia, vanzarea, locatiunea sau gajul fondului de comert.
Hotararile adunarii generale adoptate cu incalcarea legii ori a actelor constitutive pot fi anulate pe cale judecatoreasca. In cazul societatii pe actiuni sau comandita pe actiuni, legea prevede ca hotararile adunarii generale contrare contractului de societate, statului sau legii pot fi atacate in justitie de oricare dintre actionarii care nu au luat parte la adunarea generala sau au votat contra si au cerut sa se insereze aceasta in procesul-verbal al sedintei (art. 90 dinalin. 2 din Legea 31/1990)
Odata cu intentarea actiunii in anulare, reclamantul poate cere presedintelui instantei suspendarea executarii hotararii atacate. Cererea de anulare a hotararii adunarii generale se va judeca in camera de consiliu a instantei.
Hotararea de anulare trebuie sa fie mentionata in registrul comertului si publicata in Monitorul Oficial. De la data publicarii ei, hotararea de anulare este opozabila tuturor actionarilor (art. 90 alin. 7 din Legea nr. 31/1990).
2.3. Administrarea și conducerea societății comerciale pe acțiuni
Administrarea societăților comerciale, în speță și a societății pe acțiuni este reglementată, în principal, de Legea nr.31/1990. În fața dificultăților practice legate de definirea statutului, a atribuțiilor și răspunderii administratorilor, textele legale se dovedesc adesea insuficient de riguroase sau incomplete.
Potrivit dispozițiilor legale, voința socială a oricărei societăți comerciale, așadar și a societății pe acțiuni, voință exprimată de adunarea generală a acționarilor, este adusă la îndeplinire prin actele de executare ale persoanelor anume investite, care realizează administrarea societății.
Societatea pe actiuni este administrata de unul sau mai multi administratori, numarul acestora fiind intotdeauna impar. Cand sunt mai multi administratori, ei constituie un consiliu de administratie. Președintele consiliului de administrație este și directorul general sau directorul societății.
Legea reglementează și posibilitatea existenței unui al doilea organ colectiv de administrare, care este comitetul de direcție, condus de directorul general sau directorul b#%l!^+a?unității. Consiliul de administrație are posibilitatea de a delega o parte din puterile sale b#%l!^+a?acestui comitet de direcție.
Comitetul de direcție este compus din membrii aleși dintre administratori, iar executarea ooperațiilor societății poate fi încredințată unuia sau mai multor directori executivi, care sunt funcționari ai societății. Comitetul de directie este condus de de catre directorul general sau directorul societatii.
Atributiile comitetului de directie sunt cele stabilite de catre consiliul de administratie prin decizia de delegare adoptata.
Cumitetul de directive, ca organ operativ, se intruneste cel putin o data pe saptamana. El ia decizii cu majoritatea absoluta a voturilor membrilor sai.
Deliberarile si deciziile comitetului de directive se consemneaza in registrul sedintelor si deliberarilor comitetului de directive.
Legea 441/2006 aduce o serie de modificări substanțiale ale structurii consiliului de administrație al societăților pe acțiuni și statutului administratorilor acestui tip de societăți. Astfel, sunt create două sisteme de administrare a societăților pe acțiuni: sistemul unitar și sistemul dualist (ultimul opțional).
În cazul sistemului unitar, administrarea societății este realizată de consiliul de administrație care prezintă următoarele caracteristici:
– separație între funcția neexecutivă, de control (administrator neexecutiv) și cea executivă (directori), separație obligatorie în cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de audit;
– consiliul de administrație are o serie de competențe de bază, care pe de o parte nu îi pot fi retrase prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acționarilor, și pe care, pe de altă parte, consiliul nu le poate delega directorilor societății (art. 142 al. 2). Dar, pentru că adunarea generală, după cum am arătat, este organul suprem de decizie și deliberare, în domeniile de competență expres rezervate de lege în sarcina consiliului de administrație ea poate interveni indirect, prin revocarea sau numirea administratorilor, stabilind în acest fel componența consiliului de administrație;
– în cazul delegării funcției executive către directori, administratorii neexecutivi trebuie să constituie majoritatea în consiliul de administrație (art. 138 al.1);
– noțiunea de director, concept nou, reprezintă administratorul sau persoana din b#%l!^+a?Consiliul de administrație căreia i-au fost delegate din partea acestuia atribuții de conducere a societății. Noua lege înlocuiește așadar Comitetul de direcție, organ colegial cu atribuții limitate de întrunire și luare a deciziilor, cu directorii, persoane cu activitate și răspundere individuală și nu colegială (art. 143 al. 5);
– numărul minim de administratori în cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare potrivit art. 137 al. 2 este 3;
– prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acționarilor se poate prevedea că unul sau mai mulți membri ai consiliului de administrație trebuie să fie independenți (art. 138 al. 2);
– în cadrul consiliului de administrație pot fi create comitete consultative cum ar fi comitete de audit, comitete de remunerație. Comitetul de audit este obligatoriu pentru societățile supuse auditării. Conform prevederilor art. 140 al. 2, poate avea calitatea de membru al comitetului de audit oricare dintre administratorii neexecutivi dar cel puțin unul dintre ei trebuie să aibă experiență în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.
– raporturile dintre societate și administratori (directori sau administratori neexecutivi) sunt guvernate de regulile mandatului, neputându-se încheia pentru îndeplinirea acestui mandat un contract de muncă.
Sistemul dualist presupune administrarea societății de către Directorat și de către Consiliul de Supraveghere. Membrii directoratului sunt numiți de Consiliul de Supraveghere neputând fi concomitent și membrii ai acestui consiliu. Ei pot fi revocați oricând de către Consiliul de Supraveghere, sau dacă se prevede astfel în actul constitutiv, de către Adunarea generală a acționarilor.
Potrivit prevederilor art. 153 indice 2 al. 1, și ale art. 153, Directoratul asigură, în exclusivitate, conducerea societății pe acțiuni exercitând funcția de reprezentare legală. Membrii consiliului de supraveghere sunt numiți de către Adunarea generală a acționarilor – art. 156 al. 1.
Numărul lor este stabilit prin actul constitutiv, neputând fi mai mic de 3 și nici mai mare de 11- art. 156 al. 3.
Alineatul 4 al aceluiași articol arată că ei pot fi revocați oricând de către cei care i-au ales, iar alineatul 10 instituie obligativitatea creării în cadrul consiliului de supraveghere b#%l!^+a?a unui comitet de audit în cazul societăților pe acțiuni supuse auditării.
2.4. Controlul asupra gestiunii societății comerciale pe acțiuni
Activitatea societăților comerciale reprezintă un ansamblu complex de activități de producție, comerț și prestări servicii, de o mare varietate și într-un număr ridicat de operațiuni. Având în vedere pluritatea și varietatea de activități, acționarii vor avea nevoie să dețină în permanență controlul afacerii, atât din punct de vedere al politicilor de afaceri dar mai ales din punct de vedere contabil și financiar. De altfel, funcționarea societății la parametri optimi nu poate fi asigurată decât printr-o disciplină și rigoare desăvârșite, iar această strictețe nu poate fi impusă și menținută decât printr-un control riguros al activității societății comerciale.
Drept urmare, organele decizionale și deliberative ale societății trebuie să exercite un control permanent și complet asupra activității pe care o desfășoară organele de administrare și gestiune ale societății. Acest control se exercită, în ceea ce privește societatea comercială pe acțiuni, prin intermediul unor organe speciale, care au această destinație, respectiv cenzorii și auditorii.
Legea societăților comerciale reglementează în titlul III, capitolul IV secțiunea a – IV-a auditul financiar, auditul intern și cenzorii societății comerciale pe acțiuni. Controlul gestiunii societății comerciale se realizează în mod diferit, potrivit dispozițiilor legii societăților comerciale.
Legea 31/1990 privind societățile comerciale, prevede că societățile pe acțiuni vor avea 3 cenzori și un supleant, daca prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie sa fie impar.
Societățile pe acțiuni care nu îndeplinesc 2 din cele 3 criterii de mărime (cifra de afaceri 7,3 milioane euro, active totale 3,65 milioane euro și 50 numărul de salariați) sunt obligate să aibă o comisie de cenzori. Societatea pe acțiuni poate opta pentru audit intern în locul comisiei de cenzori.
Cenzorii sunt aleși de adunarea generală a acționarilor. Durata mandatului lor este de 3 ani și pot fi realeși cel mult 5 mandate consecutiv. La societățile pe acțiuni cu capital majoritar de stat, unul dintre cenzori este, în mod obligatoriu, reprezentant al Ministerului Finanțelor Publice.
La societățile comerciale ale căror situații financiare anuale nu sunt supuse, potrivit b#%l!^+a?legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acționarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor. Cenzorii pot fi acționari, cu excepția cenzorului expert contabil, care poate fi terț ce exercită profesia individual ori în forme asociative.
Cenzorii au anumite incompatibilități. Astfel nu pot fi cenzori, iar daca au fost aleși, decad din mandatul lor:
– rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau șotii administratorilor;
– persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcții decât aceea de cenzor, un salariu sau o remunerație de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurență cu aceasta;
– persoanele care, pe durata exercitării atribuțiilor conferite de aceasta calitate, au atribuții de control în cadrul Ministerului Finanțelor Publice sau al altor instituții publice, cu excepția situațiilor prevăzute expres de lege.
Atribuțiile cenzorilor sunt reglementate de statut sau de prevederile legale. Astfel, conform art. 163 din legea 31/1990 privind societățile comerciale, cenzorii sunt obligați să supravegheze gestiunea societății, să verifice dacă situațiile financiare sunt legal întocmite și în concordanță cu registrele de contabilitate, dacă acestea din urmă sunt ținute regulat și dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea și prezentarea situațiilor financiare.
Adunarea generală poate aproba situațiile financiare anuale numai dacă acestea sunt însoțite de raportul cenzorilor sau, după caz, al auditorilor financiari. Cenzorii sau, după caz, auditorii interni vor aduce la cunoștința membrilor consiliului de administrație neregulile în administrație și încălcările dispozițiilor legale și ale prevederilor actului constitutiv pe care le constată, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunoștința adunării generale.
Orice acționar are dreptul să reclame cenzorilor faptele despre care crede că trebuie cenzurate, iar aceștia le vor avea în vedere la întocmirea raportului către adunarea generală.
În cazul în care reclamația este făcută de acționari reprezentând, individual sau împreuna, cel puțin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă actul constitutiv prevede astfel, cenzorii sunt obligați să o verifice. Daca vor aprecia că reclamația este întemeiată și urgentă, sunt obligați să convoace imediat adunarea generală și să prezinte acesteia observațiile lor. In caz contrar, ei trebuie să pună în discuție reclamația la prima b#%l!^+a?adunare.
Cenzorii vor trece într-un registru special deliberările lor, precum și constatările făcute în exercițiul mandatului lor. Cenzorii, alături de administratori sunt răspunzători față de societate pentru:
– realitatea vărsămintelor efectuate de asociați;
– existența reală a dividendelor plătite;
– existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere;
– îndeplinirea hotărârilor adunărilor generale;
– stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.
Activitatea de cenzor în societățile comerciale, reglementează condițiile și modalitățile de certificarea a situațiilor financiare anuale. Înainte de a accepta propunerea de a fi numiți, cenzorii trebuie să aprecieze posibilitatea îndeplinirii misiunii, ținând cont de regulile etice, profesionale, independență și competență.
Relația juridică dintre cenzori și societățile comerciale se stabilește în condițiile mandatului civil îmbrăcând forma unui contract de prestări de servicii. Cenzorul trebuie să aibă sau să obțină cunoștințe suficiente despre societatea comercială pe care o cenzurează, care să-i permită să identifice sau să înțeleagă evenimentele, operațiile și practicile care pot influența buna gestiune a firmei și implicit situațiile financiare anuale.
Pe baza informațiilor obținute, cenzorul procedează la analiza riscurilor generale ținând cont de situația economică și financiară, organizarea generală a întreprinderii și atitudinea conducerii. Cenzorul trebuie să planifice controlul astfel încât acesta să fie realizat în mod eficient. Planul de control trebuie să fie detaliat pentru a permite elaborarea programului de lucru.
Cenzorii vor stabili un prag de semnificație acceptabil care să le permită detectarea erorilor semnificative. Planul de control cenzorial cuprinde următoarele secțiuni:
prezentarea întreprinderii, organizare și politici contabile, zone de risc, prag de semnificație, organizarea misiunii, bugetul de timp.
Eroarea este semnificativă dacă omisiunea sau declararea lor eronată ar putea influența deciziile economice ale utilizatorilor
Cenzorii trebuie să obțină pe parcursul mandatului elemente probante de control suficiente și adecvate pentru a putea stabili concluzii rezonabile pe care să-și fundamenteze opinia privind situațiile financiare anuale simplificate.
Obținerea de elemente probante se poate realiza prin mai multe proceduri, utilizate b#%l!^+a?atât de auditorii interni cât și cei financiari:
– inspecția fizică și observarea;
– confirmarea, examinarea documentelor justificative primite de la societatea mandantă;
– examinarea documentelor justificative create de la societatea mandantă;
– controale aritmetice; – analize, estimări, situații comparative, verificări;
– proceduri analitice.
Raportul de cenzor va conține următoarele elemente: titlul raportului, destinatarul raportului, paragraful introductiv;
– precizarea că cenzoratul a fost realizat în conformitate cu Normele profesionale ale CECCAR, bazate pe Standardele Internaționale și pe reglementările românești;
– declarația cenzorilor prin care aceștia confirmă planificarea controalelor și că situațiile financiare nu conțin erori semnificative;
– precizarea utilizării de către cenzori a examinării pe bază de teste și prin sondaj, evaluarea principiilor contabile și a estimărilor;
– confirmarea cenzorilor de furnizare a unei baze rezonabile ca urmare a controalelor efectuate;
– exprimarea opiniei, data raportului de cenzor, adresa și semnătura cenzorilor.
Opiniile furnizate în raport de către cenzori pot fi: opinie fără rezervă, opinie cu rezervă, opinie contrară și imposibilitatea exprimării unei opinii.
Art. 160 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 prevede că situațiile financiare ale societăților comerciale supuse obligației legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari – persoane fizice sau persoane juridice – în condițiile prevăzute de lege.
În cazul în care societățile comerciale pe acțiuni optează pentru sistemul dualist de administrare atunci ele vor fi supuse, în mod obligatoriu, auditului financiar.
Societățile comerciale pe acțiuni ale căror situații financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit dispozițiilor legii sau în temeiul hotărârii acționarilor, trebuie să organizeze auditul intern, în conformitate cu normele elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România.
Camera Auditorilor Financiari din România (CAFR) a asimilat integral Standardele Internaționale de Audit Intern și a elaborat norme de audit intern sub forma normelor de calificare și a celor de funcționare, precum și a modalităților practice de aplicare. b#%l!^+a?
Auditul intern reprezintă activitatea de examinare obiectivă a ansamblului activităților entității economice în scopul furnizării unei evaluări independente a managementului riscului, controlului și proceselor de conducere a acestuia.
Auditul intern are următoarele obiective:
A. verificarea conformității activităților din entitatea economică auditată cu politicile, programele și managementul acestuia;
B. evaluarea gradului de adecvare și aplicare a controalelor financiare și nefinanciare dispuse și efectuate de către conducerea unității în scopul creșterii eficienței activității economice;
C. evaluarea gradului de adecvare a datelor/informațiilor financiare și nefinanciare destinate conducerii pentru cunoașterea realității din entitatea economică;
D. protejarea elementelor patrimoniale bilanțiere și extra-bilanțiere și identificarea metodelor de prevenire a fraudelor și pierderilor de orice fel.
Auditul intern reprezintă un compartiment de control din cadrul entității care efectuează verificări pentru aceasta. Auditul intern face parte din controlul intern al entității și are ca obiective de bază verificarea eficacității sistemelor de control intern și contabile. Auditul intern la o entitate se poate realiza prin compartimente distincte ale acesteia și astfel auditorul intern face parte din structurile funcționale ale entității economice. Auditul intern se poate realiza și pe baze contractuale cu o firmă de audit, alta decât cea care efectuează auditul statutar asupra situațiilor financiare anuale. Principalele atribuții ale auditorilor interni conform Legii nr. 441/2006, sunt următoarele:
să supravegheze gestiunea societății, să verifice dacă situațiile financiare sunt întocmite legal
să verifice dacă registrele societății (registrul acționarilor, registrul ședințelor și deliberărilor consiliului de administrație, registrul acționarilor, registrul obligațiunilor, registrul deliberărilor și constatărilor efectuate de cenzori sau auditori interni) sunt ținute regulat și respectă cerințele legale;
să verifice dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea și prezentarea situațiilor financiare.
Conform Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, modificată prin Legea nr. b#%l!^+a?441/2006, Consiliul de administrație poate crea comitete consultative formate din cel puțin 2 membri ai consiliului și care vor fi însărcinate cu desfășurarea de investigații și cu elaborarea de recomandări pentru Consiliul de Administrație în domeniul auditului, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor și personalului, precum și cu nominalizarea de candidați pentru diferite posturi de conducere. Comitetul de audit și cel de remunerare trebuie să fie formate numai din administratori neexecutivi.
În cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul auditului financiar, crearea Comitetului de audit este obligatorie. Cel puțin un membru al comitetului de audit trebuie să dețină experiența în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.
Comitetul de audit are următoarele atribuții:
monitorizează raportul anual întocmit de către conducerea executivă, monitorizează întocmirea raportului privind auditul entității;
monitorizează și supraveghează întocmirea rapoartelor intermediare;
asigură aderența la controalele interne;
monitorizează, evaluează activitatea departamentului de audit intern;
face recomandări consiliului de administrație în probleme legate de comunicările cu acționarii, înlocuirea sau prelungirea mandatului auditorului extern, și avizează aprobarea remunerației acestuia;
revizuiește și monitorizează independența și obiectivitatea auditorului extern, precum și eficiența activității acestuia, monitorizează politicile și practicile de management al riscului.
Companiile care au valorile mobiliare admise la tranzacționare pe o piață reglementată și care își au sediul înregistrat în Comunitate trebuie să fie obligate să prezinte o declarație anuală de guvernanță corporativă ca o secțiune specifică și clar identificabilă a raportului anual.
Această declarație trebuie să ofere acționarilor cel puțin informații cheie ușor accesibile despre practicile de guvernanță corporativă aplicate efectiv, inclusiv o descriere a principalelor trăsături ale oricăror sisteme de managementul riscului și de control intern existente, în relație cu procesul de raportare financiară.
b#%l!^+a?
Capitolul III. Raspunderea juridica a administratorilor societatilor comerciale pe acțiuni
3.1. Precizari prealabile privind raspunderea juridica a administratorilor societatilor comerciale pe acțiuni
Instituirea prin lege a răspunderii societății comerciale pentru faptele ilicite săvârșite de organele acesteia nu înseamnă că persoana sau persoanele care intră în componența organelor respective sunt scutite de răspundere. Dimpotrivă, faptele ilicite săvârșite de persoana ce are calitatea de organ al societății determină răspunderea personală a celui care le-a săvârșit, atât față de societate cât și față de cel de al treilea. Această răspundere este o răspundere specifică organelor de conducere a persoanelor juridice, care aplicată în cazul societăților comerciale, funcționează atât față de societate cât și față de cel prejudiciat.
Administratorul societății comerciale este organul operativ permanent care, potrivit legii, poate face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societății (art. 70 alin. 1 din Legea nr. 31/19901 ). Cu toate că la conducerea societății comerciale participă și alte categorii de organe (organe de decizie – adunările generale; organe de control – cenzorii) , prin atribuțiile și obligațiile specifice, administratorii constituie organul cel mai dinamic al societății în ceea ce privește activitatea curentă a acesteia.
Astfel, chiar dacă hotărârile Adunării generale sunt obligatorii pentru administratori, punerea lor în practică depinde de capacitatea, loialitatea și experiența managerială a administratorilor. Din aceste motive, unii autori au afirmat că „administratorul exercită o funcție periculoasă pentru el însuși, dar și pentru societate și terți.”
Întra-adevăr, modul în care administratorii înțeleg să-și exercite atribuțiile încredințate de societatea poate avea o influență decisivă asupra rezultatelor financiare, și de ce nu, chiar asupra existenței societății. Așa cum actele de gestiune corecte ale administratorului pot aduce beneficii societății, în aceeași măsură greșelile în administrație, neglijența și faptele ilicite săvârșite de acesta pot prejudicia atât societatea cât și terțe persoane. În acest din urmă caz se angajează răspunderea juridică a administratorului atât față de societate cât și față de terți, răspundere ce poate îmbrăca diverse forme (răspundere civilă, penală sau b#%l!^+a?contravenționala).
Administratorii răspund fata de societate pentru nerespectarea dispozițiilor legale referitoare la atribuțiilor lor, precum și pentru nerespectarea obligațiilor care le-au revenit în baza mandatului încredințat de către acționari, prin actul constitutiv sau prin intermediul adunării generale.
Angajarea răspunderii juridice a administratorului se impune dintr-o triplă perspectivă. În primul rând, caracterul sancționator al răspunderii impune sancționarea civilă (sancțiuni patrimoniale precum și nepatrimoniale), penală (amenda și pedeapsa închisorii) sau contravențională a administratorului (amenda contravențională), realizată de organele competente, de regulă la sesizarea adunării generale. În al doilea rând, răspunderea juridică a administratorului implică și o funcție preventivă, constând în efectul inhibator asupra persoanelor ce direcționează activitatea societății și care ar fi tentate să încheie acte de gestiune prin care ar prejudicia societatea. În al treilea rând răspunderea juridică a administratorului are și un caracter reparator, având ca efect înlăturarea efectelor negative produse și repararea prejudiciului adus societății și terților. Astfel, angajarea răspunderii juridice a administratorului apare ca o garanție a principiului legalității în materia societății comerciale, fiind un mijloc de asigurare a respectării normelor care reglementează funcționarea societăților comerciale.
Actele și faptele juridice săvârșite de administrator cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor lor, pot angaja răspunderea civilă, penală sau contravențională a acestuia.
In esența condițiile angajării răspunderii administratorilor sunt următoarele:
Incalcarea unei dispoziții legale, a unei prevederi a actului constitutiv sau a adunării generale a acționarilor.
Răspunderea administratorilor este angajata ori de cate ori suntem în prezenta unei fapte care incalca o norma legala sau contractuala. Fapta care atrage răspunderea administratorului poate fi și o inacțiune (spre exemplu, neefectuarea unor acte care sa stopeze pierderile societarii). Răspunderea pentru omisiune este stipulata și expres, în art. 148 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, deși nu intr-o forma extrem de explicita.
2. Existenta unui prejudiciu.
Pentru a putea fi angajata răspunderea administratorului fata de societate va trebui dovedita și vătămarea suferita de aceasta ca urmare a actelor savarsite. în consecința, nu este suficienta simpla incalcare a unei dispoziții legale sau statutare, ci este nevoie de producerea unei pagube în patrimoniul societarii. Conform dispozițiilor Codului civil, administratorul va b#%l!^+a?răspunde fata de societate și daca a savarsit din culpa incalcarea dispoziției legale, în condițiile producerii unui prejudiciu. în principiu nu trebuie probata legătura de cauzalitate intre fapta administratorului și prejudiciul creat societarii.
3. Existenta unei culpe a administratorului.
Răspunderea administratorului este angajata în orice situație în care contractul de mandat sau o dispoziție legala este incalcata printr-o fapta culpabila.Tinand cont de caracterul dual al răspunderii administratorului este de discutat daca se prezuma sau nu culpa administratorului. Doctrina dreptului comercial a indicat aplicabilitatea Codului civil, ceea ce implica faptul ca diligenta pe care trebuie sa o depună o persoana în îndeplinirea mandatului sau este aceea a unui bun administrator.
Culpa administratorului, având în vedere caracterul remunerat al mandatului comercial, se apreciază după tipul abstract-culpa levis în abstracto. Din aceste motive este evident ca ne aflam în fata unei culpe prezumate, de aici rezultând obligativitatea administratorului de rasturna prezumția de culpa, sarcina probei aparținându-i.
Răspunderea administratorilor poate fi individuala sau solidara, în funcție de obligațiile ce trebuie respectate.
Dispozițiile Legii nr. 31/1990 stabilesc o serie de situații în care răspunderea administratorilor este solidara. Astfel, conform art. 73, administratorii răspund solidar pentru: realitatea vărsămintelor efectuate de asociați, existența reală a dividendelor plătite, existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere, exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale, stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun. b#%l!^+a?
In cadrul art. 71 alin. 3 se stipulează ca administratorul care, fără drept, își substituie altă persoană răspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societății
In conformitate cu dispozițiile art.148 alin. 4, administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediați dacă, având cunoștință de neregulile săvârșite de aceștia, nu le comunică cenzorilor sau auditorilor financiari.
Art. 214 prevede ca, în caz de majorare a capitalului social, prin ofertă publică, administratorii sunt solidar răspunzători de exactitatea celor arătate în prospectul de emisiune, în publicațiile făcute de societate sau în cererile adresate oficiului registrului comerțului, în vederea majorării capitalului social.
Administratorii sunt personal și solidar răspunzători pentru operațiunile pe care le-au întreprins după momentul dizolvării, în temeiul art. 233 alin. 2.
Legea societarilor comerciale lărgește în mod neechivoc sfera răspunderii administratorilor, indicând ca aceasta poate fi angajata și pentru pagubele produse de către directorii societarii sau de personalul angajat.
Răspunderea administratorilor are în aceasta ipoteza un caracter subsidiar, neputând înlocui persoana, respectiv angajatul societarii, vinovata de producerea prejudiciului.
Administratorii vor răspunde numai în cazul în care societatea nu a putut recupera daunele de la funcționarul care a savarsit fapta respectiva.
Administratorii unei societatea comerciale sunt răspunzători, în temeiul art. 148 alin. 1 din Legea societarilor comerciale nr. 31/1990 „de îndeplinirea tuturor obligațiilor” prevăzute în lege și în cadrul dispozițiilor referitoare la contractul de mandat, astfel cum indica art. 72 din Legea nr. 31/1990.
Pentru a fi exonerați de răspundere în cazul unor acțiuni sau inacțiuni producătoare de prejudicii, ei vor trebui sa se opună deciziilor respective în cadrul ședințelor consiliului de administrație, cerând totodată consemnarea împotrivirii lor în registrul deciziilor consiliului de administrație. în același timp, pentru a nu răspunde pentru prejudiciule create, administratorii care s-au opus masurilor respective, trebuie sa comunice împotrivirea lor, în scris, cenzorilor sau auditorilor financiari.
Administratorii care au lipsit de la ședințele consiliului de administrație, pot fi b#%l!^+a?exonerați de răspundere pentru deciziile luate la ședințele respective, daca și manifesta în termen de o luna împotrivirea fata de masurile în cauza prin consemnarea în registrul ședințelor consiliului și prin instiintarea, în scris, a cenzorilor sau auditorului financiar.
O alta clauza de exonerare de răspundere este cuprinsa în cadrul art. 148 alin. 4, fiind operabila în situația în care administratorii comunica cenzorilor sau auditorilor financiari neregulile savarsite de administratorii care i-au precedat.
In caz contrar, foștii și actualii administratori vor ramane sa răspundă solidar pentru neregulile cauzatoare de prejudicii .
3.2. Raspunderea civila a administratorului societatilor comerciale pe acțiuni
Răspunderea civilă, este una dintre formele de răspundere care-și găsesc o largă aplicare și în materia societăților comerciale. De asemenea, răspunderea civilă este o categorie fundamentală și, în același timp, o instituție deosebit de largă și complexă a dreptului civil.
În doctrina de drept civil, răspunderea civilă a fost definită ca fiind „ o formă a răspunderii juridice care constă într-un raport de obligații în temeiul căruia o persoană este îndatorată să repare prejudiciul cauzat altuia prin fapta sa ori, în cazurile prevăzute de lege, prejudiciul pentru care este răspunzătoare”.
Așa cum s-a arătat în literatura juridică din acest text se desprinde un important principiu de etică și securitate juridică: principiul răspunderii civile pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii, potrivit căruia fapta care pricinuiește o pagubă unei persoane constituie pentru cel păgubit izvorul unui drept de despăgubire exercitat, fie împotriva celui ce a săvârșit fapta, fie împotriva celui ce este obligat să răspundă pentru acesta.
Cu toate că potrivit dreptului comun al răspunderii civile aparent ar exista suficiente posibilități de asigurare a reparării prejudiciilor produse de organele societății comerciale prin faptele lor culpabile, inițial prin Codul comercial și în prezent prin Legea nr. 31/1990 s-a instituit o răspundere personală specifică a organului său de administrare și a administratorilor ce îl compun pentru prejudiciile cauzate prin faptele lor ilicite.
Administratorii răspund fata de societate pentru nerespectarea obligațiilor care le-au revenit în baza mandatului încredințat. Este vorba de obligațiile cuprinse în actul constitutiv ori stabilite de adunarea asociaților, precum și cele prevăzute de lege. b#%l!^+a?
In literatura de specialitate, problema răspunderii juridice civile a fost abordată din două puncte de vedere diferite: pe de o parte, a fost analizată răspunderea societății comerciale în calitate de persoană juridică, iar pe de altă parte, răspunderea organelor societății comerciale pentru activități ilicite.
În calitate de persoană juridică, societatea comercială este un subiect de drept distinct, care participă la raporturile juridice, și dobândește drepturi și își asumă obligații prin organele sale. În acest sens, îi sunt pe deplin aplicabile dispozițiile art. 209 alin. 1 și 2 din Codul civil „persoana juridică și exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor. Au calitatea de organe de administrare, în sensul alin.1 , persoanele fizice sa persoanele juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acționeze, în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice”.
În doctrina dreptului comercial se apreciază că există trei forme ale răspunderii civile a administratorului: răspunderea ordinară (normală) față de societate; răspunderea (excepțională) față de terți și răspunderea specială, în caz de insolvență a societății.
Față de societatea comercială administrată, răspundere civilă a administratorului poate fi răspundere directă pentru fapta proprie (atunci când prejudiciul este cauzat de administrator direct societății) o răspundere de regres (societatea a suportat prejudiciul produs de administrator unui terț în exercitarea atribuțiilor sale, urmând să-și recupereze sumele astfel plătite de la administrator printr-o acțiune în regres) și o răspundere indirectă pentru fapta altor persoane.
În situația răspunderii directe față de societate trebuie făcute o serie de precizări după cum administratorul este o persoană fizică sau o persoană juridică ori după cum avem în vedere administratorul unic sau o pluralitate de administratori.
În cazul administratorului persoană juridică, răspunderea reprezentantului acestuia nu exonerează de răspundere administratorul persoană juridică și nici nu-i micșorează răspunderea solidară. Ca atare, s-ar putea aprecia că, în cazul administratorului persoană juridică, poate exista o răspundere directă față de societatea pe care o administrează decurgând din neexecutarea obligațiilor rezultate din contractul de administrare și o răspundere de regres față de reprezentantul său permanent persoană fizică. b#%l!^+a?
În privința administratorului unic, persoană fizică, răspunderea acestuia se angajează în condițiile dreptului comun al răspunderii civile contractuale; prin urmare administratorul menționat nu ridică nici un fel de probleme în contextul răspunderii sale directe față de societate.
În cazul pluralității de administratori, Legea nr. 31/1990 prevede răspunderea solidară a administratorilor pentru nerespectarea unor obligații ce vizează: realitatea vărsămintelor efectuate de asociați; existența reală a dividendelor plătite; existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere; exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale; stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea și actul constitutiv le impune. În privința pluralității organizate de administratori s-a apreciat că nu există o răspundere directă a acestuia privit ca o entitate distinctă, ci numai o răspundere individuală a fiecărui administrator care face parte din consiliul de administrație sau din comitetul de direcție.
Răspunderea directă a administratorilor față de societate se angajează, în general, pentru incompetența, ineficiența, greșelile de gestiune ori frauda acestora. În principal aceasta este o răspundere contractuală ce decurge din neîndeplinirea unor criterii sau standarde de performanță ori din pierderile suferite de societate în timpul exercițiului funcțiilor administratorului. Răspunderea civilă directă poate fi și delictuală atunci când este rezultată din anumite fapte ilicite săvârșite de administrator în dauna societății prin încălcarea unor obligații stabilite în sarcina lui prin lege cum ar fi: deturnarea interesului social, concurența neloială față de societate, încălcarea obligației de fidelitate față de societate apoi săvârșirea de infracțiuni contra societății și în general în baza răspunderii delictuale pentru fapta proprie așa cum aceasta este prevăzută de dreptul comun.
În privința răspunderii de regres a administratorilor în raport cu societatea, existența acesteia este de necontestat. Faptele ilicite ale administratorilor în calitate de organe ale societății comerciale atrag atât răspunderea personală a celui care le-a săvârșit, față de societatea în care funcționează, printr-o răspundere de regres cât și față de victima prejudiciului printr-o răspundere directă. Pe cale de consecință, terțul prejudiciat va putea acționa după cum urmează: fie se îndreaptă numai împotriva administratorului ori numai către societate, fie poate acționa în solidar administratorul și societatea. b#%l!^+a?
Indiferent de modul în care acționează terțul păgubit, societatea comercială are un drept de regres împotriva administratorului său în măsura în care l-a despăgubit pe terțul prejudiciat însă are și dreptul de a-l chema în garanție pe administratorul în cauză în procesul intentat de terțul respectiv .
Dacă în doctrină existența răspunderii de regres a administratorilor față de societate este recunoscută în unanimitate, cât privește fundamentarea juridică a acțiunii în regres a societății împotriva administratorului în doctrina juridică nu există un punct de vedere unitar. Unii autori au lansat opinia că administratorul, ca organ al societății este în fapt un prepus al acesteia și prin urmare temeiul juridic al răspunderii de regres este acela de drept comun care vizează răspunderea comitenților pentru prepușii lor. Autorii amintiți în justificarea susținerii lor pornesc de la ideea că trăsătura caracteristică a raportului de prepușenie o constituie subordonarea, dependența funcțională a prepusului față de comitet și au în vedere, printre altele, că raportul de prepușenie menționat se poate naște și dintr-un contract de mandat (dacă mandatarul își desfășoară activitatea sub autoritatea, îndrumarea, controlul și supravegherea mandantului).
Alți autori au susținut ca faptele ilicite sau licite săvârșite de organele sale, obligă însăși persoana juridică, dacă au fost îndeplinite cu prilejul exercitării funcției lor. Faptele ilicite atrag și răspunderea personală a celui ce le-a săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de cel de-al treilea. Potrivit acelorași opinii, obligarea societății la acoperirea prejudiciului suferit de victima unei fapte ilicite săvârșite de administrator în contextul exercitării funcției sale rezidă în fapt într-o obligație de garanție privind riscul de activitate. Deși această obligație de garanție este asemănătoare cu cea a comitentului pentru fapta prepusului, potrivit autorilor amintiți, administratorul nu este un prepus al societății, pentru că el nu este într-un raport de prepușenie cu societatea (adică un raport de subordonare) ci în raporturi contractuale de mandat.
În literatura juridică s-a arătat că stabilirea raportului de prepușenie este o chestiune de fapt ce este în sarcina instanței de judecată. Părțile interesate vor trebui să facă dovada raportului de prepușenie prin determinarea persoanei fizice sau juridice care la momentul săvârșirii faptei ilicite aveau calitatea de comitent, adică autoritatea să dea instrucțiuni prepusului, să-l supravegheze și să-l controleze în îndeplinirea însărcinării încredințate.
În ceea ce ne privește, suntem de părere că nu putem înlătura posibilitatea ca instanța b#%l!^+a?de judecată să fie cea care să aibă ultimul cuvânt de spus cât privește stabilirea raportului de prepușenie în cazul arătat.
Prin urmare, administratorul în calitate de organ al societății comerciale trebuie să răspundă față de societate pentru orice faptă ilicită săvârșită cu prilejul exercitării funcției încredințate.
În practica judiciară s-a statuat că atunci când administratorul este chemat în judecată în calitate personală (deci nu în calitate de administrator) „ ceea ce s-a judecat (…) nu constituie lucru judecat față de societate, fiindcă părțile nu mai sunt aceleași în ambele acțiuni ”
Răspunderea administratorului față de terți a fost negată în principiu, cu argumentul că ar. 73 alin. 2 din lege limitează acțiunea în răspundere a creditorilor sociali contra administratorului numai la cazul falimentului societății. Astfel, în condiții de funcționare normală, terții trebuie să se mulțumească cu o acțiune civilă contra societății.
Credem că, în mod excepțional, se poate angaja și răspunderea administratorului direct față de terți, pentru acte și fapte săvârșite cu depășirea limitelor puterilor încredințate. Desigur, în acest caz, terții se vor îndreptat împotriva societății pe care administratorul a reprezentat-o și în numele căreia a acționat, dar în măsura în care aceasta se exonerează de răspundere dovedind că terții au cunoscut sau trebuiau să cunoască depășirea limitelor puterilor încredințate, se va angaja răspunderea personală a administratorului față de terți.
Totodată, administratorul răspunde față de terți și atunci când a garantat personal debitele societății în calitate de fidejusor sau codebitor, dar și pentru actele și operațiunile juridice încheiate anterior constituirii societății (53 alin. 1 și art. 49 din lege).
În doctrina românească de drept comercial, în privința răspunderii civile a administratorului față de terți s-a exprimat că răspunderea contractuală sau delictuală a acestuia nu poate fi angajată, în principiu, față de terți.
Dacă răspunderea civilă a administratorului față de terți nu poate fi angajată, în principiu, înseamnă că ea poate totuși interveni pe cale de excepție – ceea ce face ca răspunderea civilă a administratorului față de societate să constituie regula (vorbim în acest caz de o răspundere civilă ordinară, normală) iar răspunderea față de terți să fie excepția b#%l!^+a? (vorbim în această situație de o răspundere civilă excepțională).
Cât privește fundamentarea caracterului excepțional al răspunderii administratorului față de terți se face fie în baza dreptului comun (dreptul civil) fie în baza dispozițiilor speciale de drept comercial.
Din interpretarea prevederilor Codului civil rezultă că, creditorii nu pot pretinde asociaților și mai mult, administratorilor, să acopere datoriile societății, deoarece societatea garantează cu propriul patrimoniu aceste datorii sociale. Ba mai mult, așa cum s-a arătat în doctrină, din moment ce patrimoniul social este în măsură să satisfacă pretențiile creditorilor sociali, o acțiune a acestora împotriva administratorului este lipsită de interes.
În cadrul aceleiași susțineri trebuie avut în vedere că, societatea comercială, fiind persoană juridică, adică subiect distinct de drept, participă în nume propriu la raporturile juridice, angajându-și răspunderea patrimonială pentru datoriile ori prejudiciile pe care le creează în activitatea sa. Pe de altă parte, administratorii, fiind mandatari ai societății, ei nu acționează în nume propriu, ci în numele și pe seama societății; prin urmare apare ca firească o răspundere principală a societății și apoi o răspundere subsidiară a administratorului față de terți.
Am arătat că, pe lângă dispozițiile de drept comun, unii autori justifică trăsătura de excepție a răspunderii civile a administratorului față de terți și prin prevederi speciale. Astfel, potrivit Legea nr. 31/1990 „acțiunea în răspundere împotriva administratorilor aparține și creditorilor societății, însă aceștia o vor putea exercita numai în caz de faliment a societății”.
Ceea ce trebuie reținut este faptul că literatura juridică de specialitate, indiferent de fundamentare, a statuat că răspunderea directă a administratorilor față de terți constituie o excepție de la principiul răspunderii persoanei juridice pentru actele și faptele proprii.
Răspunderea directă a administratorului față de terți poate fi angajată în următoarele cazuri:
a.) actul juridic prejudiciabil pentru terți a fost încheiat de către administrator cu depășirea limitelor conferite prin contractul de mandat, iar administratorul se obligă personal față de terți;
b.) faptul juridic prejudiciabil pentru terț săvârșit de către administrator, nu are legătură cu exercitarea funcției încredințate, iar răspunderea revine exclusiv administratorului; b#%l!^+a?
c.) administratorul s-a angajat în calitate de fidejusor sau avalist al societății, caz în care administratorul va răspunde solidar cu societatea comercială;
d.) în caz de faliment, administratorul va răspunde personal față de creditorii societății atunci când insuficiența pasivului se datorează culpei de gestiune a administratorului.
În cele ce urmează, vom face câteva precizări pentru fiecare din cazurile amintite.
a.) Situația depășirii limitelor mandatului
După cum am mai arătat, administratorul care își depășește atribuțiile și puterile încredințate de societate, devine direct obligat față de terți în raporturile juridice cu aceștia. Contractul comercial încheiat de administrator cu terții, în condițiile arătate, nu poate fi opozabil societății decât în măsura ratificării de către aceasta ori în situația unui mandat aparent.
În literatura de specialitate s-a arătat că, în principiu, răspunderea administratorului pentru actele juridice încheiate cu depășirea limitelor mandatului, ce nu au fost ratificate ulterior de societate, este o răspundere civilă contractuală, aceasta revenind administratorului ca parte în raportul juridic încheiat și nu în calitate de organ al societății comerciale.
Trebuie observat însă că asemenea cazuri de răspundere civilă față de terți a administratorilor sunt foarte rare și mai mult, în cazul societăților comerciale pe acțiuni și a celor cu răspundere limitată probațiunea este mai greu de realizat. Aceasta deoarece, în raporturile juridice cu terții, societățile pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată sunt angajate prin actele organelor lor chiar și atunci când aceste acte depășesc obiectul de activitate. Potrivit aceluiași text de lege nu se angajează răspunderea societăților amintite dacă acestea fac dovada că terții cunoșteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depășirea de către administrator a mandatului sau a obiectului societății.
În cazurile reglementate de Legea nr. 31/1990, societatea comercială este obligată contractual față de terți. Dacă din executarea contractului rezultă însă prejudicii pentru societate, intervine și o răspundere delictuală a administratorului în vederea acoperirii pagubelor pricinuite.
b.) Cât privește faptele juridice licite sau ilicite ale administratorului care nu au legătură cu funcția acestuia, după cum am mai arătat, acestea nu pot obliga societatea comercială, răspunderea delictuală revenind celui care le-a comis. Desigur, avem în vedere situația în care faptele administratorului nu sunt exercitate cu prilejul exercitării funcției lor.
Situația administratorului fidejusor al societății comerciale b#%l!^+a?
Există situații în practica comercială în care administratorul unei societăți comerciale devine fidejusor al acesteia în raporturile juridice cu terții, adică cu creditorii sociali. Spre exemplu, administratorul ce devine fidejusor al societății-mamă care asigură și administrarea unor filiale ale societății ori se obligă în solidaritate cu societatea (ca și codebitor al acesteia) față de terții – creditori. Cele mai dese situații întâlnite în practică sunt însă acelea în care administratorului se angajează ca fidejusor al societății în raport cu o bancă creditoare în vederea garantării rambursării unor credite sau altor operațiuni bancare la care participă societatea (avalizarea unor cambii, acordarea unor garanții bancare, deschiderea unui acreditiv la export, etc.).
d.) Răspunderea administratorului față de asociați ca formă specială a răspunderii acestuia față de terți
În practica de drept comercial există o serie de situații, de excepție, în care administratorul unei societăți comerciale răspunde în mod direct pentru prejudiciile produse față de unul sau mai mulți asociați. În aceste cazuri asociații trebuie să dovedească, individual, că au fost prejudiciați în mod personal prin fapta administratorului, fiind așadar exclusă posibilitatea invocării în această situație a unui prejudiciu social.
Deși dificil de probat în condițiile arătate, în doctrină și practică sunt recunoscute două împrejurări în care poate fi angajată răspunderea administratorilor față de asociați ori acționari pentru prejudicierea personală, individuală a acestora din urmă:
răspunderea administratorului față de acționarii care au înregistrat pierderi din proasta administrare a pachetelor de acțiuni cotate pe piața valorilor mobiliare
răspunderea administratorului față de cumpărătorul unui pachet de acțiuni sau de active ale societății ce au fost supraevaluate ori au necesitat plăți restante ascunse ori neevidențiate în bilanț.
Răspunderea civila (contractuala sau delictuala) a administratorului societarii comerciale nu poate fi angajata, în principiu, fata de terți dat fiind ca Legea 31/1990 privind societățile comerciale (art. 73 alineatul ultim) limitează acțiunea în răspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la ipoteza falimentului societarii , ceea ce înseamnă ca, atunci când societatea comerciala funcționează în condiții normale, creditorii acesteia pot sa acționeze în justiție pentru valorificarea drepturilor lor de creanța doar societatea b#%l!^+a?comerciala debitoare. Aceasta rezida în faptul ca administratorii, fiind organe ale societarii, angajează prin actele sau faptele juridice savarsite direct societatea.
Răspunderea civilă specială, în caz de insolvență a societății poate fi angajată în cazul săvârșirii faptelor expres și limitativ reglementate de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. Având în vedere că această răspundere a fost calificată în doctrină drept agravantă , ne întrebăm dacă în prezent o atare calificare se mai justifică.
Acesta deoarece, în principal, răspunderea în procedura insolvenței poate fi angajată numai în cazul săvârșirii unor fapte de o anumită gravitate, limitativ enumerate de lege, în timp ce răspunderea administratorilor prevăzută de Legea nr. 31/1990 se referă la orice încălcare a obligațiilor ce incumbă administratorilor sau celorlalți membri ai organelor de conducere. În opinia noastră, răspunderea administratorului în caz de insolvență este o formă specială de răspundere civilă delictuală atât față de societate cât și față de creditori. Răspunderea administratorului față de asociați sau acționari nu poate fi calificată ca o formă distinctă de răspundere civilă.
Desigur, o atare răspundere față de asociați sau acționari poate fi antamară numai în măsura în care dovedesc un prejudiciu individual, distinct de cel al societății (prejudiciu colectiv, social). Ipoteza este destul de rară, putând apare atunci când administratorul deturnează dividendele cuvenite asociaților, sau nu-i convoacă la o adunare generală.
Asociatul sau acționarul prejudiciat prin fapta administratorului are exact poziția terțului, motiv pentru care îi sunt aplicabile regulile răspunderii administratorului față de terți. În mod excepțional, legea (art. 1551 ) le permite acționarilor reprezentând 5% din capitalul social exercitarea unei acțiuni în despăgubiri împotriva administratorilor, în nume propriu, dar contul societății, și doar în subsidiar, dacă adunarea generală nu introduce acțiunea în răspundere.
Administratorii societarilor pe acțiuni sunt obligați sa încheie o asigurare de răspundere civila profesionala, care acoperă prejudiciile produse în timpul exercitării funcției. și administratorii societarilor comerciale cu răspundere limita pot încheia, facultativ, acest tip de asigurare. b#%l!^+a?
Legea 441/2006 a introdus obligativitatea încheierii unei asigurări pentru răspundere profesionala, în cazul societarilor comerciale pe acțiuni, pentru administratori si, respectiv, pentru membrii directoratului sau ai consiliului de supraveghere.
Astfel, persoana numita intr-o funcție de administrator la o societate pe acțiuni trebuie sa încheie o asigurare de răspundere profesionala. Acest tip asigurare poate fi încheiat, facultativ, și de administratorul unei societatea comerciale cu răspundere limitata, deoarece asiguratorii nu fac diferența intre SA și SRL în prezentarea ofertelor.
Exista însa excepții prevăzute de Legea nr. 31/1990 care consacra și o ipoteza de răspundere a administratorilor pentru fapta altuia. Astfel, din analiza acestei dispoziții normative rezulta ca toți administratorii, precum și comitetul de direcție răspund fata de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat când dauna nu s-ar fi produs daca ei ar fi exercitat supravegherea impusa de îndatoririle funcției lor.
Însa aceasta ipoteza speciala de răspundere pentru fapta altuia este o răspundere numai fata de societate, iar nu și fata de asociați sau fata de terți.
De asemenea, o alta excepție de la aceasta regula o constituie ipoteza în care societatea se afla în procedura insolventei când, în situațiile limitativ prevăzute de Legea nr. 85/2006 a insolventei, membrii organelor din cadrul societarii sau de conducere a acesteia pot fi obligați sa suporte o parte din pasivul debitoarei aflate în faliment.
Acționarea administratorilor în vederea răspunderii civile este dreptul societarii al cărei patrimoniu a fost prejudiciat, nu al acționarilor (care au patrimoniu diferit de cel al societarii). În ceea ce privește temeiul juridic al răspunderii civile, aceasta poate fi contractual sau delictual.
3.3. Raspunderea penala a administratorilor societatilor comerciale pe acțiuni
Răspunderea penală, ca formă a răspunderii juridice, există din momentul săvârșirii infracțiunii și constă în obligația infractorului de a suporta consecințele săvârșirii ei adică măsurile de siguranță, interdicțiile, decăderile și incapacitățile ce pot fi stabilite de instanță prin hotărârea de condamnare.
Răspunderea penală este reglementată ca fapte penale concrete, ce pot fi săvârșite de b#%l!^+a?administrator în art. 271, art. 275 și art. 282 din Legea societăților comerciale, care sub acest aspect, apare ca o lege penală specială.
În general, faptele ilicite săvârșite de administrator în activitatea de gestiune internă a societății comerciale sunt incriminate și pedepsite ca infracțiuni, atât de Codul penal, cât și de legi speciale, angajând răspunderea penală a acestuia. Răspunderea penală a administratorului nu poate fi angajată decât ca urmare a declanșării unui proces penal.
Dacă răspunderea civilă este, în principiu, solidară, în materia răspunderii penale se aplică principiul răspunderii personale, în ipoteza mai multor administratori, sancțiunile penale aplicându-se doar celor care au participat la comiterea infracțiunii.
Strâns legat de caracterul personal, la individualizarea răspunderii penale și a sancțiunilor, instanța trebuie să aibă în vedere persoana făptuitorului și modalității concrete și conjuncturale în care s-a săvârșit fapta penală.
Fiind o răspundere personală cu caracter strict sancționator, răspunderea penală încetează prin moartea autorului infracțiunii în timp ce răspunderea civilă delictuală are un caracter reparator putând trece asupra moștenitorilor în caz de deces al făptuitorului.
Odată fiind angajată răspunderea penală a administratorului, în principiu va fi afectată și societatea căci pierderea onorabilității administratorului prin sancționarea sa penală, poate duce, direct sau indirect, și la pierderea onorabilității și credibilității societății pe piață, cu consecința pierderii de către societate a unei mari părți din partenerii de afaceri sau chiar a falimentului societății.
Onorabilitatea și credibilitatea unei societăți comerciale nu contribuie doar la extinderea sferei relațiilor de afaceri ci în multe situații au rolul de a ajuta societatea să depășească situațiile „de criză economico-financiară” și să evite falimentul.
Prejudiciul cauzat de administrator societății comerciale ori creditorilor sociali prin diminuarea ori pierderea credibilității societății va fi suportat desigur de către administratorul vinovat, ca urmare a încălcării obligației de fidelitate.
Potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990 o altă consecință a angajării răspunderii penale a administratorilor și sancționării lor în acest sens o constituie decăderea lor din funcțiile respective precum și interdicțiile de a mai ocupa astfel de funcții.
Când fapta penală a administratorului este generatoare de prejudicii, față de societate sau față de terți, răspunderea penală a administratorului se cumulează cu răspunderea civilă.
În literatura de specialitate se au în vedere o serie de aspecte specifice în b#%l!^+a?legătură cu cumulul răspunderii penale cu răspunderea civilă a administratorului. b#%l!^+a?
a.) Când victima prejudiciului rezultat dintr-o faptă penală este un terț, acesta are patru posibilități de opțiune privind recuperarea pagubei: să acționeze civilmente pe administrator sau direct societatea; o acțiune solidară împotriva administratorului și a societății sau în sfârșit să renunțe la acțiunea civilă. Societatea comercială care a despăgubit terțul victimă a prejudiciului, are o acțiune de regres contra administratorului responsabil suportând riscul insolvabilității acestuia. Aceste soluții sunt posibile deoarece în cazul terțului care a suferit un prejudiciu printr-o faptă penală a administratorului se adaugă răspunderea civilă de garanție a societății în calitate de parte civilmente responsabilă pentru prepușii, reprezentanții sau organele sale.
b.) Dacă prejudiciul produs prin fapta ilicită penală a administratorului s-a răsfrânt direct asupra societății se ridică anumite probleme teoretice și practice rezultate din natura dublă a răspunderii civile, contractuală sau delictuală a administratorului.
În acest caz așa cum am mai arătat cumulul răspunderii delictuale cu răspunderea contractuală a administratorului nu poate fi invocat de societatea comercială păgubită pentru a obține două despăgubiri. Nu este posibilă nici combinarea celor două forme de răspundere civilă pentru a beneficia de avantajele fiecăreia dintre ele. Potrivit dreptului comun, acolo unde se termină răspunderea contractuală, începe răspunderea delictuală, aceasta din urmă constituind regula, iar răspunderea civilă excepția.
c.) Unele probleme și puncte de vedere divergente s-au ridicat în legătură cu acele cazuri în care neexecutarea contractului de mandat al administratorului constituie în același timp și o infracțiune cum ar fi: abuzul de încredere; gestiunea frauduloasă și altele. În asemenea situații societatea comercială prejudiciată, are posibilitatea unei opțiuni între o acțiune în răspundere contractuală sau o acțiune în răspundere delictuală împotriva administratorului.
In cuprinsul sau, în art. 271- 280, Legea 31/1990 stabilește care fapte ale administratorilor sunt definite și sancționate ca infracțiuni. Dreptul de a declanșa acțiunea penala aparține procurorului conform prevederilor Codului de procedura penala, nefiind posibila procedura plângerii prealabile.
Potrivit art. 271 din Legea nr. 31/1990, sunt pedepsiți cu închisoarea de la 1 la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății, care au săvârșit următoarele fapte penale: b#%l!^+a?
a) infracțiunea de prezentare, cu rea-credință, în prospectele, rapoartele și comunicările adresate publicului de date neadevărate asupra constituirii societății ori condițiilor economice ale acesteia sau ascunderea cu rea-credință, în tot sau în parte, a unor asemenea date;
b) infracțiunea de prezentare, cu rea-credință, acționarilor, a unei situații financiare inexacte sau date inexacte asupra condițiilor economice ale societății, în vederea ascunderii situației ei reale;
c) infracțiunea de refuz de a pune la dispoziția experților, în cazurile și condițiile prevăzute de art. 26 și 38 (referitoare la aporturile în natură, avantajele rezervate fondatorilor și operațiile încheiate în numele societății supuse unor expertize de specialitate) a documentelor necesare sau împiedicarea acestora să-și îndeplinească însărcinările primite.
Potrivit art. 272 din Legea nr. 31/1990, se pedepsesc cu închisoare de la 1 la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății, care au săvârșit următoarele fapte penale:
a) infracțiunea de dobândire, în contul societății, de acțiuni ale altor societăți la un preț pe care făptuitorul îl știe vădit superior valorii lor efective sau vinderea, pe seama societății, de acțiuni pe care acesta le deține, la prețuri despre care făptuitorul are cunoștință că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obținerii pentru el sau pentru alte persoane a unui folos în paguba societății;
b) infracțiunea de folosire, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului, de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu al făptuitorului ori pentru a favoriza o altă societate în care acesta are interese, direct sau indirect;
c) infracțiunea de împrumut făcut, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care făptuitorul o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la societate care controlează societatea pe care el o administrează ori o controlează cu o sumă superioară limitei prevăzute de art. 1444 alin. 3 lit. a, respectiv 5000 euro, după caz, sau de a face ca una dintre aceste societăți să-i acorde vreo garanție pentru datorii proprii;
d) infracțiunea prin care administratorul încalcă dispozițiile art. 183 referitoare la constituirea din profitul societății a unei rezerve de cel puțin 5% anual, pentru formarea unui fond de rezervă de minim o cincime din capitalul social și la menținerea acestui fond și folosirea lui conform destinației stabilite de lege și actul constitutiv. b#%l!^+a?
Potrivit art. 2721 se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 8 ani fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății care au săvârșit următoarele fapte penale:
a) infracțiunea de răspândire a unor știri false sau întrebuințarea altor mijloace frauduloase care au ca efect mărirea sau scăderea valorii acțiunilor sau obligațiunilor societății ori a altor titluri ce-i aparțin, în scopul obținerii, de către făptuitor, pentru el sau pentru alte persoane a unui folos în paguba societății;
b) infracțiunea de încasare sau de plată a unor dividende, sub orice formă, din beneficii fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsa de situații financiare ori contrarii celor rezultate din acesta.
Potrivit art.273 din Legea nr. 31/1990, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății care au săvârșit următoarele fapte penale:
a) infracțiunea de emitere a unor acțiuni de o valoare mai mică decât valoarea legală ori la un preț inferior valorii nominale sau emiterea unor noi acțiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acțiunile precedente să fi fost achitate în întregime;
b) infracțiunea de folosire, în adunările generale, de acțiunile nesubscrise sau nedistribuite acționarilor;
c) infracțiunea de acordare a unor împrumuturi sau avansuri asupra acțiunilor societății;
d) infracțiunea de a preda titularului acțiunile înainte de termen, de predare a unor acțiuni liberate în total sau în parte, în afară de cazurile stabilite de lege ori de emitere de acțiuni la purtător, fără a fi achitate integral;
e) infracțiunea de nerespectare a dispozițiilor legale referitoare la anularea acțiunilor neachitate;
f) infracțiunea de emitere a unor obligațiuni fără respectarea dispozițiilor legale sau de acțiuni fără să cuprindă mențiunile prevăzute de lege.
Potrivit art. 274 din Legea nr. 31/1990, se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății care a săvârșit următoarele fapte penale:
a) infracțiunea de îndeplinire a hotărârilor adunării generale referitoare la schimbarea formei societății, la fuziunea ori la divizarea acesteia sau la reducerea capitalului social, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege;
b) infracțiunea de îndeplinire a hotărârilor adunării generale referitoare la reducerea b#%l!^+a?capitalului social, fără ca asociații să fi fost executați cu privire la efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi scutește de plata vărsămintelor ulterioare.
Potrivit art. 275 din Legea nr. 31/1990, se pedepsește cu închisoare de la o lună la 1 an sau cu amendă administratorul care a săvârșit următoarele fapte penale:
a) infracțiunea de încălcare, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, a dispozițiilor art. 149 din legea societăților comerciale. În prezent, acest text este conținut de prevederile art. 1443 și se referă la obligația de abținere de la orice deliberări și de înștiințare a cenzorilor și a celorlalți administratori, de către administratorul care are într-o anumită operație, direct sau indirect, interese contrare cu cele ale societății. Această obligație revine administratorului și în cazul în care știe că sunt interesate soția, rudele sau afinii săi până la gradul al patrulea inclusiv.
b) infracțiunea de neconvocare a adunării generale în cazurile prevăzute de lege sau de încălcare a dispozițiilor art. 193 alin. 2. Acest text se referă la interdicția unui asociat din societatea cu răspundere limitată de a exercita dreptul său de vot în deliberările adunărilor asociaților referitoare la aporturile sale în natura sau la actele juridice încheiate între el și societate;
c) infracțiunea de începere a operațiunilor în numele unei societăți cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social;
d) infracțiunea de emitere a unor titluri negociabile reprezentând părți sociale ale unei societăți cu răspundere limitată;
e) infracțiunea de dobândire a unor acțiuni ale societății în contul acesteia, în cazurile interzise de lege.
Potrivit art. 2801 din Legea nr. 31/1990, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 8 ani persoanele vinovate care au săvârșit următoarele fapte penale:
a) infracțiunea de transmitere fictivă a părților sociale sau acțiunilor deținute într-o societate comercială în scopul sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia.
Obiectul juridic general al infracțiunilor este format din totalitatea relațiilor sociale din domeniul economic, al circulației bunurilor și a altor valori a căror normală desfășurare este afectată prin săvârșirea unei infracțiuni economice. Obiectul juridic special al infracțiunilor este format din totalitatea relațiilor sociale privind constituirea, organizarea, funcționarea, dizolvarea și lichidarea societăților comerciale.
Obiectul juridic material al infracțiunilor, de regulă, nu există. În mod excepțional, pot exista unele bunuri împotriva cărora să fie îndreptată activitatea infracțională: rapoarte, b#%l!^+a?bilanțuri, prospecte, acțiuni, obligațiuni, sume de bani împrumutate, etc.
Cu excepția infracțiunii prevăzută de art. 275 din Legea nr. 31/1990, în care autor poate fi numai administratorul unei societăți cu răspundere limitată, în toate celelalte cazuri subiectul activ poate fi administrator, director, director executiv sau reprezentant legal al unei societăți comerciale pe acțiuni. Așadar, subiectul activ este unul circumstanțiat sau calificat.
Subiectul pasiv este, de regulă, societatea comercială împotriva căreia se îndreaptă activitatea infracțională.
Elementul material al infracțiunilor se concretizează, de regulă, în acțiuni, dar poate să constă și într-o inacțiune sau omisiune cum ar fi: „refuză să pună la dispoziția experților documentele necesare”.
Urmarea imediată a infracțiunilor este crearea unei stări de pericol în raport cu activitatea societăților comerciale, existând uneori și un anumit rezultat concret, respectiv o pagubă materială.
Legătura de cauzalitate dintre fapta și urmarea produsă trebuie să fie necesară și obiectivă, o legătură ca de la cauză la efect.
Forma de vinovăție prezentă la infracțiunile prevăzute în Legea nr. 31/1990 este intenția directă sau indirectă.
În unele cazuri, legea prevede o „vinovăție calificată” – săvârșirea faptei cu rea credință, spre exemplu: „prezintă cu rea-credință, acționarilor, o situație financiară inexactă”. Deși noțiunea de „rea-credință” este specifică mai mult ramurilor de drept civil și comercial, în situația analizată fiind vorba de infracțiuni, ea trebuie echivalată cu noțiunea de „dol” din dreptul penal (intenția directă).
Scopul sau mobilul infracțiunilor apare în unele cazuri, ca de exemplu: „ răspândește știri false în scopul obținerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societății”.
Pentru nici una dintre infracțiunile în discuție nu s-a prevăzut sancționarea tentativei, ci numai a infracțiunilor consumate.
Cauzele care exclud caracterul penal al faptei sunt reglementate de Codul penal și se referă la: starea de necesitate, forța majoră, cazul fortuit și eroarea de fapt. În măsura în care se constată existența a cel puțin a unuia dintre aceste cauze, administratorul autor al unei fapte penale urmează a fi exonerat de răspunderea penală.
3.3.1. Răspunderea penală a administratorilor societății aflată în faliment b#%l!^+a?
Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței rezervă Capitolul IV răspunderii membrilor organelor de conducere. Conform art. 138 din această lege, în cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 59 alin. (1) sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariția stării de insolvență a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:
– au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;
– au făcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
– au dispus, în interes personal, continuarea unei activitatea care ducea, în mod vădit, persoana juridica la încetarea de plați;
– au ținut o contabilitate fictiva, au făcut sa dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;
– au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia ;
– au folosit mijloace reuinatoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plați;
in luna precedenta încetării plaților, au plătit sau au dispus sa se plătească cu preferința unui creditor, în dauna celorlalți creditori.
Tot conform art. 138 din această lege, în caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul sau în care au deținut poziția care ar fi putut cauza insolvenței. Legea prevede și posibilitatea persoanelor în cauză de a se apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele sau faptele care au cauzat insolvența sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvența și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la aceste decizii.
Antrenarea răspunderii persoanelor prevăzute de art. 138 din lege presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: prejudiciul, fapta ilicită, raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită și insolvența debitorului și culpa persoanelor a căror răspundere b#%l!^+a?se solicită. Ca atare, pentru a fi atrasă răspunderea reglementată de dispozițiile art. 138 din lege, trebuie să se facă dovada că pârâții au săvârșit una dintre faptele expres și limitativ prevăzute de lege, care să fi condus la ajungerea debitorului în stare de insolvență.
Cazurile prevăzute de lege pentru antrenarea răspunderii administratorului sunt limitative, iar motivele generice invocate de creditor trebuie să se încadreze în dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Nu orice deficiență managerială este de natură a conduce la stabilirea răspunderii organelor de conducere, textul de lege sancționând acele fapte care implică o deturnare a activității societății de la scopul comercial în vederea căruia a fost înființată și o utilizare a societății în vederea satisfacerii intereselor membrilor organelor de conducere sau ale unor terți.
Simpla invocare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006 nu conduce automat la atragerea răspunderii materiale a administratorului, creditoarea având obligația, așa cum s-a arătat deja, de a demonstra, prin probele administrate, faptul că nedepunerea actelor contabile care ar echivala cu neținerea contabilității conform legii a cauzat starea de insolvență a debitoarei. Scopul dispozițiilor art. 138 este acela de a pune la îndemâna creditorilor o procedură specială prin care să-și poată acoperi creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății în stare de insolvență.
Chiar dacă reclamantul a suferit un prejudiciu a cărui existență certă este stabilită prin constatarea faptului că societatea debitoare a ajuns în încetare de plăți și că împotriva acesteia a fost declanșată procedura falimentului, imposibilitatea de a recupera aceste creanțe nu constituie o premisă suficientă care să determine instanța să oblige în mod automat fostul administrator social la plata creanțelor, această formă de răspundere neputând fi dispusă decât în condițiile statuate de art. 138 din Legea nr. 85/2006.
3.4. Raspunderea contraventionala a administratorilor societatilor comerciale pe acțiuni
Răspunderea contravențională a administratorului, fără a fi reglementată, ca atare, de Legea societăților comerciale, se angajează în măsura în care, în această calitate săvârșește una din contravențiile prevăzute de legislația comercială și fiscală.
Societatea comercială, ca persoană juridică, nu poate răspunde contravențional în nume propriu, decât dacă această răspundere este prevăzută în mod expres de lege. În măsura b#%l!^+a?în care actul normativ nu prevede răspunderea contravențională a societății comerciale, aceasta revine administratorului. De asemenea, societatea comercială răspunde în nume propriu pentru contravențiile săvârșite de organele sale cu prilejul funcțiilor încredințate, desigur, în măsura în care această răspundere este prevăzută în actul normativ care sancționează contravenția.
Dacă societatea comercială este sancționată contravențional, ea are dreptul unei acțiuni de regres împotriva administratorilor vinovați pentru recuperarea sumelor plătite din culpa lor. Prin urmare, răspunderea contravențională a administratorului poate fi o răspundere personală directă, sau poate fi o răspundere de regres, ca o consecință a răspunderii societății pentru faptă proprie. Când societatea, prin sancțiunea contravențională, a suferit și alte prejudicii decât valoarea amenzii, (de exemplu, retragerea autorizației de funcționare), răspunderea contravențională de regres a administratorului se cumulează cu răspunderea civilă directă față de societate. De asemenea, dacă prin săvârșirea contravenției, administratorul cauzează o pagubă unui terț, răspunderea contravențională se cumulează cu răspunderea civilă față de terț.
Răspunderea contravențională a administratorilor societăților comerciale poate fi o răspundere personală, directă sau răspundere de regres, ca o consecință a răspunderii societății pentru „fapta proprie”.
În situațiile în care prin săvârșirea contravenției se produce o pagubă unui terț, răspunderea contravențională se cumulează cu răspunderea civilă.
b#%l!^+a?
Concluzii
În cadrul lucrării, am încercat să oferim o serie de considerente teoretice și practice apreciate în opinia noastră ca fiind de referință în materia răspunderii administratorilor societăților pe acțiuni.
Pentru a-si îndeplini rolul sau economic, societatea comerciala pe acțiuni a fost conceputa ca un organism autonom, căruia Legea nr. 31/1990 i-a conferit personalitate juridica, stabilind condițiile necesare constituirii, precum și regimul juridic aplicabil funcționarii ei. În doctrina, societatea comerciala, lato senso, este definita ca fiind o grupare de persoane constituita pe baza unui contract de societate și beneficiind de personalitate juridica, în care asociații se înțeleg sa pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerț, în scopul realizării și împărțirii beneficiilor rezultate, definiție care este temelia societarii pe acțiuni.
În ceea ce privește funcționarea societarilor pe acțiuni, legea vizează în principal analiza a doua instituții care alcătuiesc centrul motor vital al funcționarii lor: adunarea generala și administrarea societarii.
Voința societarii pe acțiuni, ca persoana juridica, este determinata de voturile persoanelor care compun aceasta entitate colectiva, iar aceste voturi se exprima în cadrul adunărilor generale a acționarilor.
Deciziile adoptate de acționari sunt puse în executare prin intermediul organelor de administrare, altfel spus, voința sociala este adusa la îndeplinire prin actele juridice ale organului executiv (de gestiune), care este administratorul sau administratorii societarii.
După cum s-a constat în doctrina, nu este exclus ca, într-un mod practic, administratorii societarilor pe acțiuni sa elaboreze și sa concretizeze ei înșiși „voința colectiva” din perspectiva atribuțiilor lor de organizare a adunărilor generale, observându-se o tendința accentuata de trecere de la adunarea generala a acționarilor la consiliile de administrație, a atribuțiilor ce țin de orientarea economica și de piața a societarii, dat fiind faptul ca mediul afacerilor devine tot mai profesionalizat și mai dinamic, pentru aceasta fiind necesar ca deciziile de natura economica și comerciala sa fie concentrate în cât mai puține b#%l!^+a?mâini, pentru a fi cat mai dinamice.
Regimul juridic al administratorilor este conturat printr.o serie de dispoziții de largă aplicabilitate ale Legii societăților comerciale. Astfel, trebuie reținut că:
a.) În conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990, administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate a societății, afară de restricțiile stabilite în actul constitutiv.
b.) Societatea comercială este administrată de unul sau mai mulți administratori, persoane fizice sau juridice, asociați ori din afara societății.
c.) Legea organizează pluralitatea administratorilor doar în cazul societăților de capitaluri, în vreme ce în cadrul societăților de persoane și celor cu răspundere limitată această pluralitate nu este organizată.
d.) obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și cele special prevăzute de lege.
Cât privește răspunderea juridică civilă a administratorului, trebuie reținut faptul că aceasta are un caracter sui generis care derivă din rolul administratorului în funcționarea societăților comerciale și natura juridică a funcției sale. Prin urmare, răspunderea civilă a administratorului se caracterizează prin următoarele trăsături:
a.) este o răspundere subsidiară în raport cu răspunderea angajată de societate.
b.) răspunderea civilă față de terți ce-i revine administratorului are un caracter excepțional în vreme ce răspunderea civilă față de societate este o răspundere ordinară
c.) este o răspundere agravată specială, în caz de faliment a societății împrumutând cele mai multe din caracteristicile răspunderii delictuale (mai ales dacă avem în vedere condițiile acestei răspunderi civile agravate a administratorului).
De asemenea, trebuie observat că, într-un mare număr de situații, regimul juridic al răspunderii administratorilor este aplicabil și altor persoane din cadrul societății cum ar fi: fondatorii, directorii executivi, lichidatorii și cenzorii.
În fine, având în vedere faptul că administratorul reprezintă elementul cel mai dinamic din structura organizatoric – funcțională a societății comerciale, orice modificare legislativă de referință la nivelul pesoanei juridice respective, ar trebui să aibă în vedere, în principiu, și situația juridică a administratorului.
b#%l!^+a?
Bibliografie
Lucrări de specialitate:
A. Avram, Procedura insolvenței. Răspunderea membrilor organelor de conducere, ed. Hamangiu, București, 2007
G. Morariu, Suciu, F. Stoian, Audit intern și guvernanță corporativă, Ed. Universitară, București, 2008
I. Todicã, Rãspunderea juridicã civilã a administratorului societãtii comerciale, Ed. Universitarã, București, 2012
A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1994
D. Carpenaru, Drept comercial roman, Ed. Atlas Lex, București, 1993
D. Clocotici, Operatiunile de leasing, ed. 2 a, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2000
C. Cârcei, Societățile comerciale pe acțiuni, Ed. All Beck, București, 1999
E. Ghiță, M. Ghiță, Audit și control, Ed. Fundația României de mâine, București, 2007
E. Munteanu, Regimul juridic al administratorilor în societățile comerciale, Ed. All Beck, București, 2000
Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. III, ed. a 4-a, Ed. Universul Juridic, București, 2007
A. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2008
C. Suciu, Audit intern și control guvernamental, Ed. Lux Libris, Brașov, 2012
G. Tița-Nicolescu, Tratat de dreptul afacerilor. Persoanele juridice, vol. I, Ed. Wolters Kluwer, București, 2010
Gh. Piperea, Drept comercial, vol. I, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008, p. 20
Gh. Piperea, Obligațiile si răspunderea administratorilor societăților comerciale. Noțiuni elementare, Ed. All Beck, Bucuresti, 1998
Gh. Piperea, Societăți comerciale, piață de capital. Acquis comunitar, Ed. All Beck, Bucuresti, 2005
C. Marinescu, Codul comercial adnotat, Ministerul Justitiei de Arte Grafice Tiparul Romanesc, Bucuresti, 1944
I. Deleanu, Ficțiunile juridice, Ed. All Beck, București, 2005 b#%l!^+a?
I. Filipescu, A. Filipescu, Tratat de drept internațional privat, Ed. Universul Juridic, București, 2008
I. Florea, I. C. Chersan, R. Florea, Controlul economic, financiar și gestionar, ed. a II-a, Ed. CECCAR, București, 2011
L. Georgescu, Drept comercial roman, vol II, Ed. AII Beck, Bucuresti, 2002
I. Turcu, Tratat teoretic și practic de drept comercial, vol. II, Ed. C.H. Beck. București, 2008
I Săuleanu, Societățile comerciale. Adunările generale ale acționarilor, Ed. Hamangiu, București, 2008
I. Bratiș, Constituirea societății comerciale pe acțiuni, Ed. Hamangiu, București, 2008
L. Tec, Dreptul societailor comerciale, Ed. Mirton, Timisoara, 2004
N. Costin, C. A, Jeflea, Societatile comerciale de persoane, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1999
M. Scheaua, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, Ed. Rosetti, București, 2002
I . Dominte, Organizarea si funcționarea societăților comerciale, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008
Corsiuc, E. Giurgea, Drept comercial, Ed. Lumina Lex, București, 2009, p. 96
I. Motica, L. Bercea, Drept comercial român, Ed. Lumina Lex, București, 2005
I Motica, V. Popa, Drept comercial român si drept bancar, Ed. lumina Lex, Bucuresti, 1999
N. Catană, Dreptul societăților comerciale. Probleme actuale privind societățile pe acțiuni. Democrația acționarială, Ed. Sfera, Cluj-Napoca, 2007, p. 168
R. P. Vanica, Drept comercial. Parte generala, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2000
S . Popa, Drept comercial. Teorie si practică judiciară, Ed. Universul Juridic, București, 2008
S. Al Hajjar, Răspunderea civilă a administratorilor debitorului aflat în insolvență, Ed. Universul Juridic București, 2012, p.14
S. D. Cărpenaru, Drept comercial roman, Ed. Atlas Lex, Bucuresti, 1993
S. David, Gh. Piperea, D. C. Stanciu, Legea societarilor, ed. a V a, Ed, C.H. Beck, București, 2014
S. Domnișoru, Audit statutar și comunicare financiară, Ed. Economică, București, 2011 b#%l!^+a?
S. Popa, Drept comercial. Teorie si practică judiciară, Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2008
St. D. Carpenaru, Tratat de drept comercial roman, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2009
St. D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societățile comerciale. Reglementare, doctrină jurisprudență, Ed. All Beck, București, 2002
St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 7-a, Ed. Universul Juridic, București, 2007
St. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăților comerciale. Comentariu pe articole, ediția a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2006
St. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăților comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2009
St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, București, 2012
V. Hanga, Principiile dreptului privat roman, Ed. Dacia, Cluj Napoca,1989
V. Luha, Drept comercial, Ed. Altip, Alba Iulia, 2003
Articole, studii, reviste
Al. Ticlea, Tiberiu Ticlea, Particularitati ale contractului de mandat comercial al directorilor societatilor comerciale pe actiuni, in „Dreptul”, nr. 8/2010
C. Leicu, Repere ale legislației comunitare în domeniul societăților comerciale, Revista de Drept Comercial nr. l l, 1996
C. Micu, Organizarea administrației societății comerciale pe acțiuni. Sistemul unitar, în R.R.D.A. nr. 2/2007
H. Dumitru, Regimul juridic al directorilor, în contextul delegării atribuțiilor de conducere la societățile pe acțiuni, în Revista română de drept al afecerilor nr. 2/2007
I. Macovei, N. Dominte, Statutul juridic al directorilor în societatea pe acțiuni, în Revista de drept comercial nr. 5/2008
T. Stefanescu, S. Beligradeanu, Natura raportului juridic dintre societatile comerciale si administratorii sau directorii acestora, in „Dreptul” nr. 8/2008
O. Capatana, Evolutia dreptului comercial, Revista Tribuna economica, supliment, nr. 29/ 1990 b#%l!^+a?
O. M. Carsiuc, Cenzorii societăților comerciale și auditul financiar, în Revista de drept comercial, nr. 1/2006
V. Pătulea, Răspunderea juridică a organelor de conducere, administrare și control ale societăților comerciale cu capital de stat, în Dreptul nr. 1/1996
Council Regulation (EC) no. 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European Company (SE) publicată în Jurnalul Oficial al Comunității Europene L. 294 din 10.11.2001. www.europa.eu.int/rapid/pressReleases. IP/04/1195 din 08/10/2004)
Practica judiciară
CSJ, Completul de 9 judecători, decizia nr. 51 din 8 aprilie 2002, în R.R.D.A., nr. 3/2004
Curtea de Apel Pitești, Secția comerciala și de contencios administrative, decizia nr. 1740 din 21 martie 2003
http://www.administrarelichidare.ro/2008/07/20/atragerea-raspunderii-administratorilor/ Curtea de Apel Craiova, Secția Comerciala, Decizia nr.66 din 25.01.2007
http://www.administrarelichidare.ro/2008/07/20/cererea-de-atragere-a-raspunderii/ Curtea de Apel București, Secția a VI-a Comerciala, Decizia comerciala nr. 689 R din 20 aprilie 2007
http://www.sfin.ro/ articol_9158/forme ale răspunderii administratorilor societarilor comerciale.html
Legislatie
Legea nr. 31/1990, publicata în Monitorul Oficial nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare
Legea nr. 441/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, si a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, publicat in M.O., nr. 446 din 29/06/2007
Legea nr. 47/1991 privind constituirea,organizarea si functionarea societatilor comerciale din domeniul asigurarilor, publicata in M. Of. nr. 151 din 19 iulie 1991 b#%l!^+a?
Bibliografie
Lucrări de specialitate:
A. Avram, Procedura insolvenței. Răspunderea membrilor organelor de conducere, ed. Hamangiu, București, 2007
G. Morariu, Suciu, F. Stoian, Audit intern și guvernanță corporativă, Ed. Universitară, București, 2008
I. Todicã, Rãspunderea juridicã civilã a administratorului societãtii comerciale, Ed. Universitarã, București, 2012
A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1994
D. Carpenaru, Drept comercial roman, Ed. Atlas Lex, București, 1993
D. Clocotici, Operatiunile de leasing, ed. 2 a, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2000
C. Cârcei, Societățile comerciale pe acțiuni, Ed. All Beck, București, 1999
E. Ghiță, M. Ghiță, Audit și control, Ed. Fundația României de mâine, București, 2007
E. Munteanu, Regimul juridic al administratorilor în societățile comerciale, Ed. All Beck, București, 2000
Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, vol. III, ed. a 4-a, Ed. Universul Juridic, București, 2007
A. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 3-a, Ed. Hamangiu, București, 2008
C. Suciu, Audit intern și control guvernamental, Ed. Lux Libris, Brașov, 2012
G. Tița-Nicolescu, Tratat de dreptul afacerilor. Persoanele juridice, vol. I, Ed. Wolters Kluwer, București, 2010
Gh. Piperea, Drept comercial, vol. I, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008, p. 20
Gh. Piperea, Obligațiile si răspunderea administratorilor societăților comerciale. Noțiuni elementare, Ed. All Beck, Bucuresti, 1998
Gh. Piperea, Societăți comerciale, piață de capital. Acquis comunitar, Ed. All Beck, Bucuresti, 2005
C. Marinescu, Codul comercial adnotat, Ministerul Justitiei de Arte Grafice Tiparul Romanesc, Bucuresti, 1944
I. Deleanu, Ficțiunile juridice, Ed. All Beck, București, 2005 b#%l!^+a?
I. Filipescu, A. Filipescu, Tratat de drept internațional privat, Ed. Universul Juridic, București, 2008
I. Florea, I. C. Chersan, R. Florea, Controlul economic, financiar și gestionar, ed. a II-a, Ed. CECCAR, București, 2011
L. Georgescu, Drept comercial roman, vol II, Ed. AII Beck, Bucuresti, 2002
I. Turcu, Tratat teoretic și practic de drept comercial, vol. II, Ed. C.H. Beck. București, 2008
I Săuleanu, Societățile comerciale. Adunările generale ale acționarilor, Ed. Hamangiu, București, 2008
I. Bratiș, Constituirea societății comerciale pe acțiuni, Ed. Hamangiu, București, 2008
L. Tec, Dreptul societailor comerciale, Ed. Mirton, Timisoara, 2004
N. Costin, C. A, Jeflea, Societatile comerciale de persoane, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1999
M. Scheaua, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, Ed. Rosetti, București, 2002
I . Dominte, Organizarea si funcționarea societăților comerciale, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008
Corsiuc, E. Giurgea, Drept comercial, Ed. Lumina Lex, București, 2009, p. 96
I. Motica, L. Bercea, Drept comercial român, Ed. Lumina Lex, București, 2005
I Motica, V. Popa, Drept comercial român si drept bancar, Ed. lumina Lex, Bucuresti, 1999
N. Catană, Dreptul societăților comerciale. Probleme actuale privind societățile pe acțiuni. Democrația acționarială, Ed. Sfera, Cluj-Napoca, 2007, p. 168
R. P. Vanica, Drept comercial. Parte generala, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2000
S . Popa, Drept comercial. Teorie si practică judiciară, Ed. Universul Juridic, București, 2008
S. Al Hajjar, Răspunderea civilă a administratorilor debitorului aflat în insolvență, Ed. Universul Juridic București, 2012, p.14
S. D. Cărpenaru, Drept comercial roman, Ed. Atlas Lex, Bucuresti, 1993
S. David, Gh. Piperea, D. C. Stanciu, Legea societarilor, ed. a V a, Ed, C.H. Beck, București, 2014
S. Domnișoru, Audit statutar și comunicare financiară, Ed. Economică, București, 2011 b#%l!^+a?
S. Popa, Drept comercial. Teorie si practică judiciară, Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2008
St. D. Carpenaru, Tratat de drept comercial roman, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2009
St. D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societățile comerciale. Reglementare, doctrină jurisprudență, Ed. All Beck, București, 2002
St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 7-a, Ed. Universul Juridic, București, 2007
St. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăților comerciale. Comentariu pe articole, ediția a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2006
St. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăților comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2009
St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, București, 2012
V. Hanga, Principiile dreptului privat roman, Ed. Dacia, Cluj Napoca,1989
V. Luha, Drept comercial, Ed. Altip, Alba Iulia, 2003
Articole, studii, reviste
Al. Ticlea, Tiberiu Ticlea, Particularitati ale contractului de mandat comercial al directorilor societatilor comerciale pe actiuni, in „Dreptul”, nr. 8/2010
C. Leicu, Repere ale legislației comunitare în domeniul societăților comerciale, Revista de Drept Comercial nr. l l, 1996
C. Micu, Organizarea administrației societății comerciale pe acțiuni. Sistemul unitar, în R.R.D.A. nr. 2/2007
H. Dumitru, Regimul juridic al directorilor, în contextul delegării atribuțiilor de conducere la societățile pe acțiuni, în Revista română de drept al afecerilor nr. 2/2007
I. Macovei, N. Dominte, Statutul juridic al directorilor în societatea pe acțiuni, în Revista de drept comercial nr. 5/2008
T. Stefanescu, S. Beligradeanu, Natura raportului juridic dintre societatile comerciale si administratorii sau directorii acestora, in „Dreptul” nr. 8/2008
O. Capatana, Evolutia dreptului comercial, Revista Tribuna economica, supliment, nr. 29/ 1990 b#%l!^+a?
O. M. Carsiuc, Cenzorii societăților comerciale și auditul financiar, în Revista de drept comercial, nr. 1/2006
V. Pătulea, Răspunderea juridică a organelor de conducere, administrare și control ale societăților comerciale cu capital de stat, în Dreptul nr. 1/1996
Council Regulation (EC) no. 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European Company (SE) publicată în Jurnalul Oficial al Comunității Europene L. 294 din 10.11.2001. www.europa.eu.int/rapid/pressReleases. IP/04/1195 din 08/10/2004)
Practica judiciară
CSJ, Completul de 9 judecători, decizia nr. 51 din 8 aprilie 2002, în R.R.D.A., nr. 3/2004
Curtea de Apel Pitești, Secția comerciala și de contencios administrative, decizia nr. 1740 din 21 martie 2003
http://www.administrarelichidare.ro/2008/07/20/atragerea-raspunderii-administratorilor/ Curtea de Apel Craiova, Secția Comerciala, Decizia nr.66 din 25.01.2007
http://www.administrarelichidare.ro/2008/07/20/cererea-de-atragere-a-raspunderii/ Curtea de Apel București, Secția a VI-a Comerciala, Decizia comerciala nr. 689 R din 20 aprilie 2007
http://www.sfin.ro/ articol_9158/forme ale răspunderii administratorilor societarilor comerciale.html
Legislatie
Legea nr. 31/1990, publicata în Monitorul Oficial nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare
Legea nr. 441/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, si a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, publicat in M.O., nr. 446 din 29/06/2007
Legea nr. 47/1991 privind constituirea,organizarea si functionarea societatilor comerciale din domeniul asigurarilor, publicata in M. Of. nr. 151 din 19 iulie 1991 b#%l!^+a?
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Raspunderea Administratorilor In Cadrul Societatilor pe Actiuni (ID: 129378)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.