Raporturile de Simulatie

Simulația

INTRODUCERE

PRECEDENTE ISTORICE

REGLEMENTARE ȘI TERMINOLOGIE

DEFINIȚIA SIMULAȚIEI

FORMELE SIMULAȚIEI

SUBIECTELE DE DREPT ÎN RAPORTURILE DE SIMULAȚIE

EFECTELE SIMULAȚIEI

ACȚIUNEA ÎN SIMULAȚIE

APLICAȚII ALE SIMULAȚIEI

DELIMITAREA SIMULAȚIEI DE CATEGORII JURIDICE SIMILARE

CONCLUZII

Evoluția simulației în istorie

Simulația în Dreptul Roman

Problema simulației a apărut încă din vremea jurisconsulților romani. Astfel, contracte de vȃnzare apăreau uneori să nu aibă intențiile declarate în ceea ce privește prețul, altele erau create să deghizeze donații pe care părțile nu le puteau încheia: fie datorită prevederilor ale lex Cincia, ori din perspectiva prohibiției donațiilor inter virum et uxorem. În vechiul drept roman, tranzacțiile simulate era, ca regulă, de neacceptat: „cum in venditione quis pretium rei ponit donationis causa non exacturus, non videtur vendere.” Inițial, tranzacțiile au fost privite ca valide atunci cȃnd și datorită faptului că îndeplineau formalitățiile cerute. Odată cu apariția contractelor consensuale, voința a devenit factorul-cheie în determinarea id quod actum est, iar părțile care doar pretindeau că incheie o vȃnzare care, de fapt, nu exista, nu erau legate de aceasta. Prin urmare, tranzacția lor de lor nu putea fi acceptată ca o vȃnzare validă și efectivă. De asemenea, atunci cȃnd manifestarea lor de voință era folosită spre a deghiza o donație interzisă, intenția reală a părților nu putea avea efect. Tot invalide erau contractele de vȃnzare care mascau prețul sau moneda, acestea fiind frecvent simulate în practica romană, însă nu constituia pretium verum sau merces vera.

Mai mult decȃt atȃt, Digestele conțineau o suită de reguli general valabile: „simulatate nuptiae nullius momenti sunt”, „nuda et imaginaria venditio pro non facta est”, „contractus imaginarii etiam in emptionibus iuris vinculum non optinent, cum fides facti simulatur non intercedente veritate”. Cu toate acestea, titlul 4, 22 al Codului lui Justinian a devenit baza discuțiilor despre tranzacțiile simulate in ius commune, prin adagiul „plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur”. În plus, scripturile atribuite lui Diocletian și Maximian, spuneau: „Acta simulata … veritatis substantiam mutare non possunt”. Drept consecință, toate actele simulate era lipsite de efect. Cu toate acestea, Codex-ul relevă faptul că un contract deghizat de o tranzacție simulată poate fi valid: „… sed et donationis gratia praedii facta venditione si traditio sequitur, actione pretii nulla competente perficitur donatio”. Prin urmare, donația, care a fost intenționată de părți este perfecta – și, deci, nu mai poate fi afectată de lex Cincia odată ce tradițiunea a avut loc.

Mai departe, în secolul al XIV-lea, în perioada înfloririi comerțului, tranzacțiile simulate au proliferat, apărȃnd ca o tehnică populară de a scăpa de incomodele decrete ecleziastice, în special în cazul vexatei interdicții împotriva cametei. În mod firesc, reacția a fost recurgerea la tranzacții in fraudem legis: tranzacții care, îmbrăcate în cuvinte specifice legii, au fost în mod intentionat folosite în scopul deturnării spiritului legii. În practica actuală este greu de stabilit dacă tranzacțiile au fost simulate sau fraudă la lege. În orice caz, termenul de „simulație” a fost frecvent folosit pentru a acoperi toate acele situații în care părțile au intenționat să înșele o lege. Cel puțin în teorie, așa cum este expusă opinia doctrinară din perioada dreptului roman, era conturată distincția crucială dintre cele două: în cazul simulației, o tranzacție legală este făcută doar pentru aparență; părțile nu intenționează tranzacția pe care pare că o încheie. Această tranzacție nu constituie un verus actus. Agere in fraudem, pe de altă parte, include un verus actus, părțile dorind ca actul lor să producă efecte pentru a-și atinge scopul de a eluda legea. Tranzacțiile simulate sunt, într-o formulă mai literară, „corpora sine spiritu, et cadavera sine anima”, pe cȃnd actele în fraudem legis sunt „animate” de intenția părților.

În fine, peste secole, avocații canonici au recunoscut simulația ca o modalitate legitimă de a atinge un scop cu final nobil, argumentȃnd ca însuși Dumnezeu a simulat a fi un păcătos. Totuși, simulatio ex inhonesta causa a rămas în continuare respinsă, iar în practică legea s-a schimbat prea puțin.

Noțiune

Libertatea contractuală și principiul consensualismului sunt principiile de baza care au făcut posibilă crearea instituției simulației, care și-a găsit recunoașterea în dreptul romȃnesc încă din vremurile Vechiului Cod Civil de la 1864. []

În Noul Cod Civil, această instituție controversată se bucura de o reglementare expresă cu mult mai amplă și, mai mult decȃt atȃt, a cȃștigat o noua zonă de aplicare în sfera actelor unilaterale supuse comunicării și „destinate unor persoane determinate” [v art 1293]. În plus, pe lȃngă consacrarea expresa a acestei instituții, în Noul Cod Civil sunt prezente și aplicații practice [v. Art 331, 679, 992, 1033, 1091 alin 4, 2278][]

Generic, simulația poate fi înțeleasă ca fiind crearea voluntară a unei aparențe înșelătoare; o minciună juridică al cărei unic scop este inducerea în eroare a celor din jur.

De-a lungul timpului, în literatura juridică au existat numeroase definiții ale acestei noțiuni controversate. []

Mai tȃrziu, potrivit doctrinei din perioada interbelică există simulațiune atunci cȃnd părțile fac o convenție aparentă numai pentru a ascunde o altă convenție reală, diferită sau chiar numai pentru a ascunde lipsa oricărei convenții.

Într-o altă opinie, simulația este considerată a consta în declararea intenționată de către părți a unei voințe ce nu corespunde cu voința lor reală, fiind menită a o ascunde pe aceasta din urmă.

Conform unei alte definiții doctrinare, simulația este operația în virtutea căreia, printr-un contract aparent, se creează o situație juridică diferită de cea adevărată, cuprinsă în contraînscrisul real, încheiat între aceleași părți.

Într-o definiție mai amplă, se afirmă că simulația este o operațiune juridcă complexă care constă în în încheierea și existența concomitentă, între aceleași părți contractante, a două contracte: unul aparent sau public, prin care se creează o situație juridică aparentă, contrară realității; altul secret, care dă naștere situației juridice reale dintre părti, anihilȃnd sau modificȃnd efectele produse în aparență în temeiul contractului public.

Nu în ultimul rȃnd, simulația a fost definită ca fiind operațiunea juridică unitară care creează o aparență neconformă cu realitatea prin încheierea concomitentă a două acte juridice: unul public și mincinos, ale cărui efecte sunt modificate sau înlăturate, total sau parțial, de altul secret și adevărat, care conține în sine acordul, implicit sau explicit, al părților de a simula.

Tehnic, prin simulație se înțelege o operațiune juridică de factură complexă, care creează o dubla realitate ce diferă în funcție de poziția peroanei relativ la contract. Concret, simulația se bazează pe un contract pe care părțile acestuia decid să îl secretizeze față de terți, cărora le afișeaza o situație aparentă, cu consecința directă a modificării efectelor față de terți tocmai prin această constucție aparentă. <> De esența simulației este chiar voința autorilor ei, de a crea o conjunctură diferită față de cea reală pentru cei ce nu fac parte din convenție; pentru părțile contractului se vor produce efectele actului secret, așa cum au intenționat; per a contrario, pentru terți se vor produce efectele contractului public, după cum ar fi injustă o altă soluție, in virtutea principiului opozabilității. <>

Consacrarea legislativă a simulației urmărește nu atȃt reglementarea ei, cȃt punerea la adăpost a intereselor terților amăgiți prin jocul simulației.

Principiile care guvernează regimul interimar al simulției

Principiul voinței reale

Între părțile simulației pentru efectele actului ascuns sunt aplicabile toate principiile care guvernează efectele unei convenții, în sensul dreptului comun. Numai și numai acest act va produce efecte între părți, actul public fiind scos din discuție pe motiv că părțile nu au intenționat nicicȃnd să îi confere eficiență juridică. Acest din urmă act, cel public, are singurul rol de a crea o diversiune juridică la adresa terților, o falsă șî ineficientă convenție. Soluția se sprijină pe aplicarea principiului voinței reale și a regulii paca sunt servanda (art. 1270??; art. 990).

Apare întrebarea ce s-ar întȃmpla dacă una dintre părți ar pretinde celeilalte părți executarea actului public, alegȃnd calea instanței. Așa cum am arătat pȃnă acum, între părți și cei asimilați lor, se aplică principiul voinței reale. Subliniem, așadar, faptul că pacta sunt servanda obligă la aplicarea contractului ascuns, cel public fiind lipsit de efecte juridice, astfel cum părțile au intenționat la momentul acordului simulatoriu. Prin urmare, executarea actului ascuns este guvernată de regulile de drept comun în materia contractelor.

Principiul beneficiului aparenței

După cum reiese din cele anterioare, efectele actului public se răsfrȃng asupra terților și celor asimilați lor. Prin aplicarea teoriei aparenței sunt ocrotițe interesele celor de bună-credință, a celor care nu știu și nu au cum să știe de existența și conținutul actului ascuns. În consecință, pentru ei actul ascuns este inexistent, spre deosebire de actul public, pe care sunt ținute să îl respecte, fiindu-le opozabil. []

Principiul dedublării realității juridice

De esența simulației este însăși existența unei falii între voința reală a părților și cea exprimată în mod public. Existența a două realități cu efecte, dacă nu contrarii, cel puțin diferite, ce emana din voința părților și se materializează prin actul public și cel secret, stă la baza simulației, ce poate fi privită ca o minciună juridică, o aparență înșelătoare menită să inducă în eroare terții.

Liceitatea de principiu a simulației

Deși suspectă, datorită elementului său ocult, simulația nu poate fi categorisită de plano ca fiind ilicită sau imorală.

Mobilul concret, care a stat la baza deciziei părților de a alege calea simulației poate fi unul dintre cele mai nobile, exempli gratia anonimatul donatorului, sau unul neutru din punct de vedere moral, cum ar fi încheierea unui contract de locațiune prin interpunere de persoane. Astfel, dacă prin intermediul simulației nu se urmărește ocolirea legii, cu alte cuvinte frauda la lege, sau încălcarea drepturilor sau interesele terților, cu alte cuvinte, fraudarea acestora, această instituție este perfect licită, nefiind sancționată în vreun fel. Mai mult decȃt atȃt, legea interzice practicarea simulației în circuitul civil doar pe cale de excepție, per a contrario, regula fiind libertatea contractuală care guvernează dreptul civil.

Noul Cod Civil reglementează expres cazurile în care simulația nu poate fi aplicată sub nicio formă, ipoteze ce vizează protecția unor incapabili civil sau a regimului strict al unor contracte. Astfel, în materia donației, art. 992 NCC [] declară nule donațiile făcute în favoarea incapabilului, chiar dacă sunt deghizate sau prin persoane interpuse. De asemenea, și art. 1033 alin. 1 NCC [] interzice donațiile deghizate sau prin interpunere în momentul în care acestea sunt încheiate între soți, regulă menită să împiedice eludarea regulii revocabilității donațiilor între soți.

Principiul neutralității simulației

Simulația nu poate fi o cauză de nulitate, după cum nu poate asana nulitatea contractelor prin care aceasta s-a săvȃrșit.

Astfel, nepurtȃnd asupra cauzelor de validitate a actelor juridice, ci asupra efectelor acestora, simulația nu poate fi, în principiu o cauză de nulitate a actului civil. Prin urmare, simulația în sine nu poartă asupra validității contractelor ce o compun, acestora aplicăndu-le normele din dreptul comun. Mai mult decȃt atȃt, nulitatea nu este sancțiunea specifică simulației, ceea ce nu înseamnă căa nu poate fi, în principiu o cauză de nulitate a actului civil. Prin urmare, simulația în sine nu poartă asupra validității contractelor ce o compun, acestora aplicăndu-le normele din dreptul comun. Mai mult decȃt atȃt, nulitatea nu este sancțiunea specifică simulației, ceea ce nu înseamnă că este exclusă aplicarea ei. Prima ipoteză în care nulitatea lovește simulația în ansamblul ei, fiind o situație de excepție, este cea în care nulitatea este reglementată expres prin norme juridice. Asemenea situații sunt prevăzute de Noul Cod Civil în situațiile prevăzute de art. 992, art. 1033 și art. 1665 alin. 1. []

A doua ipoteză este cea în care, deși permisă de lege lata, simulația sfidează regulile de naștere validă a contractului. În această situație, nulitatea va interveni pentru a restabili legalitatea încălcată, iar nu pentru a sancționa nulitatea în sine, simulația fiind însoțită, iar nu lovită de aceasta. Practic, în acest caz unul dintre actele ce compun simulația, și anume, fie actul secret, fie actul public, nu întrunesc condițiile de valabilitate care prevăd sancțiunea cu nulitatea în caz de nerespectare, ceea ce duce la răsfrȃngerea nulității asupra întregii operațiuni, fiind deci o nulitate indirectă. Mai mult decȃt atȃt, în privința fraudei, fie ea la lege, fie împotriva terților, aceasta nu constituie o cauză de nulitate ce ține de esența simulației, ci de scopurile concrete urmărite de părțile acesteia.

În plus, simulația nu asanează nulitatea. Cu alte cuvinte, ceea ce este considerat nul nu poate fi validat prin recursul la tehnica simulației. Ceea ce poate fi încheiat printr-un act public, poate fi încheiat și printr-un act secret, fără a se depăși aceste limite. Per a contrario, nulitatea nu poate fi împiedicată prin încheierea unui act secret, pentru că în materia cauzelor de nulitate nu are relevanță intenția părților; efectele nulității rămȃn aceleași indiferent dacă ea lovește un act public sau un act secret.

Principiul inopozabilității actului ascuns

Frecvent întȃlnită în practică, această operațiune complexă constituie arhetipul excepției de la principiul inopozabilității contractului față de terți.

Dacă prin opozabilitate se ințelege și „facultatea pentru un contractant de a se prevala de existența acestui contract și de efectele juridice atașate lui față de persoanele care nu sunt părți la acesta”, accentul va fi pus pe relația parte-terț. Practic, scopul principiului opozabilității este tocmai consolidarea situației juridice izvorȃtă din contract, prin respectarea ei de toți participanții la circuitul civil. Ori, simulația vizează reversul acestei ipoteze, prin limitarea opozabilității actului ascuns numai între părțile sale, opozabilitatea între părți confundȃndu-se acum cu forța obligatorie a contractului.

Totuși efectul inopozabilității simulației este unul relativ. Pe de-o parte, inopozabilitatea lovește numai efectele actului ascuns, iar pe de altă parte, numai terții pot invoca aceste beneficiu, la care, de altfel, pot renunța. Mai mult decȃt atȃt, inopozabilitatea are un regim selectiv, în sensul în care, ea vizează doar actul aparent, iar în ceea ce privește terții, atrage sau nu, ineficacitatea actului ascuns.

Pe aceste considerente, în doctrina juridică a apărut opinia conform căreia simulația nu reprezintă o veritabilă excepție de la principiul opozabilității contractului decȃt în situația în care simulanții (în secret) lucrează împotriva celorlalți sau sfidează normele imperative. În ipoteza în care simulația intervine în sfera actelor supuse unui regim special de publicitate, sancțiunea inopozabilității lovește actul ascuns, nu atȃt datorită simulației în sine, cȃt din cauza neobservării regulilor speciale de publicitate, motiv pentru care se consideră faptul că simulația nu reprezintă o excepție veritabilă de la principiul opozabilității contractului.

Natura juridică a simulației

Analiza naturii juridice a oricărei instituții de drept este menită a ajuta la întelegerea în profunzime a acesteia, cu atȃt mai mult cȃnd în discuție este vorba de o operațiune juridică de complexitate și contriversă. În cazul simulației este util să pornim de la fundamentul acesteia, așa cum a fost consacrată în Codul Civil de la 1865, respectiv în actuala reglementare din Noul Cod Civil.

Astfel, Codul Civil de la 1865 a reglementat simulația în art. 1175, evidențiind caracterul ei de „disimulare a realității” și, în același timp, precizȃnd expressis verbis faptul că actul ocult, ascuns, produce efecte doar între părțile contractante și succesorii săi universali, reglementare ce consolidează principiul voinței reale a părților, proncipiu ce stă la baza dreptului civil. Mai mult decȃt atȃt, în Noul Civil, simulația se bucură de o reglementare mai amplă decȃt în vechiul cod, de data aceasta pe parcursul a sașe texte de lege (art. 1289-1294), reglementare ce evidențiază calitatea acestei instituții de a constitui o excepție de la principiul opozabilicalitatea acestei instituții de a constitui o excepție de la principiul opozabilității față de terți.

Într-o opinie, s-a afirmat că totuși efectul inopozabilității simulației este unul relativ. Conform acestei teorii, pe de-o parte, inopozabilitatea lovește numai efectele actului ascuns, iar pe de altă parte, numai terții pot invoca aceste beneficiu, la care, de altfel, pot renunța. Mai mult decȃt atȃt, inopozabilitatea are un regim selectiv, în sensul în care, ea vizează doar actul aparent, iar în ceea ce privește terții, atrage sau nu, ineficacitatea actului ascuns. Pe aceste considerente, simulația nu reprezintă o veritabilă excepție de la principiul opozabilității contractului decȃt în situația în care simulanții (în secret) lucrează împotriva celorlalți sau sfidează normele imperative. În ipoteza în care simulația intervine în sfera actelor supuse unui regim special de publicitate, sancțiunea inopozabilității lovește actul ascuns, nu atȃt datorită simulației în sine, cȃt din cauza neobservării regulilor speciale de publicitate, motiv pentru care se consideră faptul că simulația nu reprezintă o excepție veritabilă de la principiul opozabilității contractului.

Considerăm această teorie criticabilă, deoarece opozabilitatea se înfățișează ca fiind acea calitate a unui drept, act sau stituații juridice, de drept sau de fapt, de a-și extinde efectele față de terți, nu prin conformarea lor directă la obligațiile născute din acel izvor, ci prin obligarea lor să recunoască existența acelui drept, act sau situații juridice și să o respecte ca element al ordinii juridice, acceptȃndu-i efectele. Ori, scopul părților simulației este chiar inducerea in eroare a terților, scop atins prin existența actului public, act ce nu concordă cu realitatea juridică dintre autori, prin urmare, fiind imposiblă extinderea efectelor actului intenționat de către părți, cel ocult, asupra terților. Mai mult decȃt atȃt, sintagma „excepție de la opozabilitatea contractului față de terți” vizează, printr-o formulare abstractă și generică, toate acele situații în care o terță persoană poate ignora efectele unui contract.

De altfel, simulația se fundamentează pe acordul părților contractante de a păstra misterul asupra realei convenții intervenite între ei, acesta fiind scopul general și abstract al acestei instituții. Prin urmare, actul secret nu poate avea și nici nu este intenționat a produce efecte aspura terților, ceea ce duce la calificarea simulației ca o expcepție de la principiul opozabilității contractului față de terți. Și reglementarea din Noul Cod Civil vine în consolidarea acestei asertații. Din analiza ad litteram a normelor Noului Cod Civil,se observă fundamentul acestei instituții, fundament ce constă în securitatea dinamică a tranzacțiilor, legea admițȃnd că, față de terți, aparența se va impune realității. Cu alte cuvinte, efectele actului public pot fi invocate oricȃnd de terțele persoane, ca și cȃnd actul secret n-ar exista, principiul bunei credintțe și al echității neîngăduind ca actele secrete să fie opuse acestora.

Controverse în literatura juridică de specialitate au existat și asupra naturii juridice a simulației, controverse ce își au justificarea în însăși complexitatea acestei instituții ce oferă expresie voinței reale a părților, creȃnd totodată aparența de adevăr.

Așadar, într-o primă opinie, s-a afirmat că această structură deosebit de importantă și cu profunde implicații practice reprezintă un izvor de aparență, opinie fundamentată pe aparența creată de actul ostensibil, public, dar mincinos, aparență ce vine în contradicție cu realitatea din actul real, sincer, dar secret.

Într-o altă opinie, s-a statuat faptul că simulația este o manifestare a principiului voinței reale, interne, pe motiv că dă expresie juridică voinței reale a părților, dublat de faptul că între părți produce efecte actul ocult și nu cel public, dar mincinos.

Considerăm totuși criticabile aceste teorii. Astfel, „atȃt izvorul de aparență” al simulației, cȃt și faptul că aceasta este reprezintă o manifestare a principiului voinței reale, țin de însăși esența simulației, și nu de natura acesteia.

Pe de altă parte, alți autori consideră simulația o excepție de la principiul opozabilității contractului față de terți. Astfel, în încercarea de a delimita sfera efectelor actelor juridice, s-a afirmat: „unul și același element juridic produce concomitent efecte interne și externe. Efectele interne interesează în exclusivitate părțile prin manifestarea lor de voință, iar efectele externe interesează terții aflați în afara relației obligaționale directe dintre părți, dar care, vrȃnd-nevrȃnd, suportă prin iradiere efectele declanșate, pentru simplul motiv că efectele produse sunt inserate în ordinea juridică și astfel interesează pe toți”.

Cu alte cuvinte, situația juridică născută din actul încheiat de părți, este opozabilă terților, impunȃndu-se astfel respectul terțelor persoane, acestea neputȃnd ignora efectele ce decurg din act, in virtutea principiului voinței reale. De altfel, principiul opozabilității efectelor contractelor este, cu elemement de noutate, consacrat în Noul Cod Civil.

În concluzie, subliem că în materia simulației efectele interne și cele externe diferă, datorită voinței părților de a dubla realitatea, asupra terților răsfrȃngȃndu-se efectele unui act golit în tot sau în parte de conținut, și nu efectele actului real, dar secret, știut doar de părți. Prin urmare, ne raliem opiniei conform căreia, simulația, ca natură juridică este o excepție de la principiul opozabilității contractului față de terți.

Caracterele simulației

Pornind de la definiția simulației, în doctrină au fost evidențiate anumite aspecte ale acestei operațiuni complexe și spectaculoase, cu titlu de trăsături juridice specifice și proprii.

Astfel , în literatura juridică de specialitate, avȃnd în vedere structura complexă a simulației, care înglobează o serie de principii, s-a afirmat faptul că simulația comportă anumite caractere.

În primul rȃnd, simulația are un caracter convențional, fiind de esența acesteia convergența mai multor manifestări de voință în scopul de a ascunde o realitate sub o aparență mincinoasă. Voința, intenția de a simula – animus simulandi – este, într-adevăr un element esențial al simulației, în lipsa căruia raporturile dintre părți nu pot fi încadrate în ipoteza normei juridice din art. 1289 Noul Cod Civil. Fără îndoială că, din punct de vedere terminologic, folosirea noțiunii de acord impune ideea că simulația are întotdeauna o natură contractuală, știu fiind că art. 1166 Noul Cod Civil definește contractul ca fiind „acordul de voințe dintre două sau mai multe persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic”. Rezultă de aici caracterul convențional al simulației, care este de esența ei, ceea ce înseamnă că ea nu poate fi decȃt rodul întȃlnirii mai multor manifestări de voință, concordante, în sensul de a ascunde realitatea sub o aparență mincinoasă.

Prin urmare, fiind construită pe principiul libertății actelor juridice, pentru existența acestei operațiuni juridice este necesară exteriorizarea voinței interne a autorilor ei de a crea o realitate aparentă pentru terți, în timp ce, în secret, o altă realitate va exista doar între aceștia. Fără un acord clar în acest sens, între autorii operațiunii, nu există simulație.

În al doilea rȃnd, se observă caracterul licit al simulației. Subliniem cu această ocazie, faptul că simulația este permisă din punct de vedere legal, atȃta timp cȃt părțile contractante nu urmăresc ocolirea normelor cu caracter imperativ sau chiar încălcarea acestora, ori nu lezează interesele terților. Prin urmare, în afara circumstanțelor enumerate în teza anterioară, simulația este la adăpost de orice sancțiune și, deci, licită. Fiind fundamentată pe teoria autonomiei de voință, cadrul normativ validează un astfel de acord, prezumăndu-l licit. Mai mult decăt atȃt, legea fundamentală interzice doar pe cale de excepție simulația, Noul Cod Civil reglemenȃnd expressis verbis cazurile de nulitate absolută în materie de acte simulate.

Un alt caracter al simulației este cel unitar. Simulația reprezintă eo ipso o singură operație unitară care se realizează în doi timpi: încheierea mai intȃi a actului real, dar secret, ca parte a operației complexe care este simulația, și încheierea ulterioară a convenției publice, în continuarea operației proiectate inițial, deci tot ca parte a simulației.

Pe aceste considerente s-a afirmat în doctrină faptul că actul public, dacă este legal încheiat, poate acoperi lipsa formei cerute de legepentru actul secret (raționament aplicabil în materia donațiilor deghizate), iar nulitatea actului secret sau desființarea actului public face să dispară operațiunea în sine.

Condițiile simulației

Indiferent de forma în care simulația se înfățișează, în definitiv, aceasta reprezintă un acord între părțile contractante cu scopul de a ascunde adevarata convenție intervenită între ele. În această situație, se impun o serie de condiții, îndeplinite cumulativ, pentru ca această operațiune să fie valabilă. Noul Cod Civil nu este explicit [v NCC] în ceea ce privește exigențele pentru a fi întrunită simulația. Totuși, pe cale de interpretare [v. NCC] reies constante ce pot fi considerate condițiile simulației. Într-o prezentare sintetică, cele doua condinții pentru existența simulației sunt: intenția comună a părților de a simula sau animus simulandi și existența concomitentă a două acte, unul public și altul ascuns.

Intenția comună a părților de a simula

Avȃnd un caracter convențional, fundamentat pe teoria autonomiei de voință, devine evident și logic faptul că simulația se poate realiza doar grevȃndu-se pe existența unei voințe, intenții comune a părților de a simula (animus simulandi). Această voință constituie un element esențial al simulației, diferențiind-o pe aceasta de alte operații juridice ce au drept scop disimularea realității.

Pentru existența simulației este necesar mai întȃi ca existența intenției comune de a simula, ceea ce presupune ca cele două voințe ale părților să se întȃlneasca într-un acord simulator, prin care acestea să își exprime itenția de a simula.

Prin urmare, animus simulandi constituie o condiție inerentă, de esența simulației și reprezintă voința comună de a „masca” o altă convenție reală, fie să se creeze aparența existenței unui contract care, în realitate nu există, fie a se ascunde natura actului real sau persoanele care în încheie.

Astfel, elementul principal al simulației care ține de însăși esența ei este caracterul ocult al acesteia, acordul simulatoriu. Acordul simulatoriu este un act juridic, care are o consitență intelectuala mai importantă decȃt cea fizică, el concretizȃndu-se în intenția de a se simula realitatea juridică.

Plecȃnd de la acestea, s-a afirmat în doctrină faptul că în practică, diferența dintre actul secret și acordul simulatoriu nu se poate face, deoarece in genere, acestea sunt cuprinse și consemnate pe același suport material. În plus, în mod pertinent s-a mai statuat faptul că acordul simulatoriu este ipso facto un act juridic nenumit, pentru a cărui valabilitate legea nu prevede nicio condiție de formă.

În consecință, tocmai alăturarea acordului simulatoriu cu actul secret constituie expresia juridică a acestei instituții. Mai mult decȃt atȃt, existența acestui acord simulatoriu face legatura între actul secret și actul public, punȃndu-le într-o aparentă concordanță, deși de facto cele două exprimă exact opusul.

Existența concomitentă a două acte: unul public și altul secret

Așa cum reiese din însăși definiția simulației, aceasta reprezintă o operație juridică de complexitate ce reunește un ansamblu de acte juridice: unul public, care este simulat și are ca scop creare unei aparențe înșelătoare pentru terti, și altul secret, care exprimă voința reală a părților și care stabilește adevăratele raporturi dintre părțile care o realizează.

Crearea aparenței nu este o operațiune simplă; ea presupune, cel puțin în concepția Codului Civil de la 1865, art. 1175, două acte juridice: „unul public, aparent, care nu reprezintă, total sau parțial adevărata voință a părților și al doilea secret, ascuns, care dă însă expresie deplină acestei voințe”. Necesitatea existenței a acestor două acte juridice rezultă din aproape toate textele care reglementează simulația, indiferent de sistemul de drept roman, neconstituind obiect de controversă sau contestare (cu excepția cazului în care se consideră că și faptul juridic este susceptibil de simulație și cȃnd discuția cu privire la „actele juridice” nu își mai are rostul).

În ceea ce privește actul public, acesta reprezintă acel instrument prin care părțile simulante creează aparența unei realități juridice care, în fapt, nu există. Trebuie subliniat faptul că acest intrument, în mod obligatoriu, este necesar să ia forma unui act, să îmbrace o formă susceptibilă de a fi adusă la cunoștința publică, pentru însăși existența valabilă a simulației.

Prin urmare, actul public, pentru a fi valabil întocmit, trebuie să îndeplinească toate condițiile impuse de lege in genere; ori de căte ori o anumită formă este cerută de lege ad validitatem, actul ostensibil va îmbrăca acea formă. În plus, pentru a avea forța necesară de a persuada opinia publică, terții, de faptul că ceea ce este expus acestora, aparența, este realitatea juridică, actul public, cel mai adesea în practică, se incheie în scris și poate îmbraca chiar forma solemnă.

Actul trebuie să fie public, așa cum este și denumirea lui, în sensul de a fi făcut fățiș, fără intenția de a-l ascunde, cȃt privește forma scrisă încheiindu-se chiar și numai pentru a da mai multă forță aparenței pe care el trebuie să o creeze.

În definitv, subliniem faptul că acest act nu produce efecte între părți, întrucȃt acestea nu au intenționat nicio clipă să confere eficiență juridică acestuia, ci doar să creeze un cadru verosimil terților, în timp ce, în realitate acesta fie nu există (cazul în care părțile încheie actul public, dar convin în realitate că acesta nu există, neproducȃnd niciun efect), fie asupra naturii juridice a actului (actul public încheiat este un contract de vȃnzare-cumparare, care ascunde în realitate o donație), ori asupra identității părților actului (actul public se încheie cu o persoană, care în realitate semnează în numele adevăratului beneficiar al dreptului transmis).

Scopul actului public nu este decȃt acela de a disimula realitatea sub haina lui mincinoasă, existența lui fiind esențială în acest context pentru întreaga operațiune a simulației. Acesta se formează, ca orice act juridic, ca urmare a unei manifestări de voință emisă cu intenția de a produce efecte juridice, acestea neproducȃndu-se deloc sau parțial, întinderea lor variind după elementul nereal, mincinos.

Un element al simulației mai puțin dezbătut în profunzimea lui este existența sau inexistența acordului simulatoriu ca element definitoriu al simulației. Această noțiune este asociată aceleia de act secret și este reținută în unele definiții doctrinare, întărită în doctrină prin asertația: „ceea ce (…) există în orice fel de simulație este acordul simulatoriu, care nu se confundă, însă cu actul secret”

Mai departe în literatura juridică de specialitate s-a conturat opinia conform căreia simulația are, în principiu, în structura ei trei acte juridice (negotium iuris), distincte – cel puțin la nivel teoretic-, cu existență și funcții de sine stătătoare, și separate în două grupe, conform caracterului lor fățiș sau ocult. Astfel, este vorba mai întȃi de actul juridic public, apoi de actul juridic secret, noțiune cu înțelesuri contextuale diferite, fără întrebuințare univocă, ce desemnează uneori chiar acordul simulatoriu, iar alteori actul real dintre părți împreună cu acordul simulatoriu.

Potrivit acestei teorii, acordul simulatoriu este un act juridic, o convenție secretă exprimȃnd voința, intenția de a simula, respectiv de a crea aparența unor raporturi juridice ce sunt inexistente în fapt sau, în orice caz, sunt total sau parțial diferite de cele reale, pe care le disimulează.

Pe de altă parte, actul juridic secret stricto-sensu, este distinct în această viziune de acordul simulatoriu, și poate să lipsească (exempli gratia atunci cȃnd actul public este fictiv), iar atunci cȃnd există conturează adevăratele raporturi juridice dintre părți (de pildă, atunci cȃnd vȃnzarea disimulează o donație, aceasta din urmă constituie – în terminologia propusă de această teorie – actul juridic secret stricto-sensu).

Mergȃnd pe această linie, într-o analiză a acordului simulatoriu se pornește de la realitatea că el este un act juridic: răspunde întru totul definiției actului juridic civil și poate fi caracterizat ca atare, pentru existența lui fiind necesare condițiile de fond ale oricărui act juridic, prevăzute de art. 1179 Noul Cod Civil: consimțămȃntul, capacitatea, obiectul și cauza; cȃt privește forma, se supune principiului general al consensualismului.

În final, potrivit acestei teorii, motivul nediferențierii dintre actul secret stricto-sensu și acordul simulatoriu nu se face, în general, deoarece ele sunt cuprinse conceptual în aceeași convenție – actul secret lato sensu – și sunt consemnate, de regulă, pe același suport material (instrumentum). Mai mult decȃt atȃt, acordul simulatoriu poate să nu fie consemnat în scris, el rezultȃnd din faptul existenței unei convenții ascunse, alta decȃt cea publică, pe care o contrazice în mod evident.

Pe de altă parte, într-o opinie contrară, se afirmă faptul că pot exista acte juridice unilaterale sau fapte juridice stricto sensu simulate, teorie în cadrul căreia acordul simulatoriu este văzut ca o consecință a caracterului convențional al simulației și este combătut cu trei categorii de argumente.

În primul argument, se statuează că natura convențională a simulației, și deci, acordul simulatoriu sunt susținute pentru a putea justifica distincția de dol , precum și regimul probator între părți, specific actelor juridice.

Un al doilea argument împotriva existenței acordului simulatoriu este dedus din faptul că, în unele situații, deși există simulație, cel dintȃi nu se întȃlnește, citate fiind cazurile simulației prin acte unilaterale și fapte juridice. Afirmație pe care o considerăm judicioasă din moment ce acordul simulatoriu presupune un acord de voințe, situație de neconceput în cazul actelor unilaterale și al faptelor juridice.

În sfȃrsit, un ultim argument împotriva necesității acordului simulatoriu este dedus din faptul că jurisprudența nu a cerut niciodată dovedirea acestui aspect. Cu toate acestea, în jurisprudența romȃnă există pronunțări contrare, decizȃnd că simulația care urmărește neutralizarea efectelor actului aparent „presupune doar existența unui acord simulatoriu, fără a mai fi necesară întocmirea unui înscris secret, în care să se materializeze înțelegerea ocultă a părților (…)”.

[]

Relativ la actul secret, ocult, denumit de doctrina franceză contra-lettre (contraînscris) reprezintă acel act juridic din ansamblul celor constituve ale simulației care înglobează manifestarea reală a părților, fiind expresia juridică a realității dintre contractanți, iar în unele cazuri poate fi chiar acordul simulatoriu.

Reunind în cuprinsul său atȃt reguli de aplicabilitate generală, cȃt și reguli speciale, contraînscrisul poate fi perceput nu doar ca o excepție de la unul dintre principiile fundamentale ale dreptului civil, dar și ca o operațiune juridică extrem de complexă, fondată pe unele derogări.

În privința actului ocult se pune întrebarea dacă este obligatorie existența acestuia în sens de instrumentum pentru valabilitatea operațiunii în sinea ei? Ținȃnd cont de premisele acestei instituții complexe, dublate de natura acesteia și în mod special de jumătatea ei secretă, așa cum se apreciază și în literatura juridică de specialitate, pentru existența valabilă a simulației, acest act trebuie să existe în sensul de operație juridică (negotium), în conformitate cu principiul consensualismului, consemnarea sa într-un înscris (probator instrumentum), prin care să se asigure preconstituirea unui mijloc de probă. Menționăm ca, în caz de imposibilitate morală de preconstituire a unui înscris, operațiunea juridică (negotium) poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, inclusiv prin martori, întrucăt tocmai această imposibilitate morală face să nu se poată întocmi un înscris în sensul de instrumentum.[v NCPC]

Ceea ce caracterizează actul secret este tocmai faptul că, între părți și succesorii lor universali doar acesta îsi produce efectele, efecte ce sunt guvernate de coroborarea principiilor pacta sunt servanda și res inter alios acta, aliis neque nocere neque prodesse potest.

Condițiile contraînscrisului

Contractul secret are se bucură de o valoare inestimabilă pentru părțile contractante, întrucȃt el stabilește adevăratele raporturi juridice dintre părți

Mai mult decăt atȃt, pentru încheierea valabilă a simulației, contraînscrisul trebuie sa îndeplinească la rȃndul lui două condiții cumulative: să aibă caracter secret și să fie un act contemporan cu actul aparent.

În ceea ce privește caracterul secret al contraînscrisului, amintim că din chiar definiția simulației reiese faptul că voința reală a părților se reflectă în actul secret, iar nu în cel public.

În acest sens, cerința caracterului secret al contraînscrisului presupune ca actul ocult și, dacă este cazul, înscrisul constatator, să fie închieat astfel încȃt atȃt cuprinsul acestuia, cȃt și existența lui să nu fie cunoscute terților. Rațiunea acestei condiții rezidă în faptul că, per a contrario, s-ar deturna de la esența și scopul simulației, ducȃnd la chiar ine xistența acesteia. Fără existența caracterului secret al actului real, nu se poate vorbi de simulație, deoarece simulația pentru a-și atinge scopul- neconcordanța dintre voința declarată și cea reală – cȃt și scopul conret – determinabil de la un act la altul – este necesar ca existența și cuprinsul contraînscrisului să fie necunoscută terților. În definitiv, aprecierea caracterului secret al contraînscrisului este o chestiune de fapt, iar ori de cȃte ori acesta este supus unei publicități sau existența acestuia apare menționată în actul public avem de-a face cu o lipsă a acestui caracter și cu părăsirea tărȃmului simulației.

Problema apărută în doctrina juridică a vizat îndeplinirea condiției de formă a actului secret în situația simulației. Pe cale de observație, această întrebare se pune doar în cazul în care simulația se realizează prin deghizare și interpunere de persoane, ca forme ale simulației, inclusiv în varianta convenției de prete-nom, dublată de condiția ca actul să facă parte din categoria celor solemne ad validitatem. Cu alte cuvinte, dacă actul secret se subscrie în mod normal în categoria actelor juridice solemne ad validitatem, se pune întrebarea dacă este necesară obligatorie respectarea acelei solemnități pentru perfectarea valabilă a actului secret, ținȃnd cont de natura, caracteristicile și chiar scopul simulației.

Înainte perioada guvernată de vechiul Cod Civil, în dreptul romȃnesc au existat controverse la adresa condițiilor de formă pentru valabilitatea contraînscrisului. Astfel, în jurisprudență exista concepția conform căreia „pentru ca acest înscris să aibă eficiență juridică, este necesar ca el să întrunească toate condițiile de fond și formă ale convenției pe care o constată”. Se ridică întrebarea dacă această soluție este de natură să înlăture caracterul secret atȃt de esențial pentru actul ocult.

Potrivit doctrinei, faptul că accesul la informațiile din registrele de publicitate imobiliară este liber petru orice persoană nu implică, prin ea însăși, cunoașterea înregistrărilor de către cei interesați; ea creează doar posibilitatea ca aceste înregistrări să fie cunoscute, ceea ce aste cu totul altceva. După cum s-a spus și în doctrina franceză, nu trebuie confundată transcrierea, ca mijloc de drept, cu cunoașterea de fapt, și nici nu trebuie sa li se atribuie aceeași importanță. În argumentul acestei teze se pune în discuție faptul că, chiar și înregistrat, contraînscrisul rămȃne inopozabil creditorului chirografar. Pe de altă parte, dacă se face dovada cunoașterii de către creditorul chirografar a actului ocult, din cauza înregistrării acestuia, inopozabilitatea prevăzută de art. 1289 Noul Cod Civil își încetează existența.

Pȃnă la urmă, întreaga discuție se reduce la o chestiune de probă: și anume dacă actul secret a ajuns să fie într-adevăr cunoscut de către cei interesați sau nu și, deci, dacă le este opozabil sau nu. În mod firesc, prin cunoaștere, indiferent de sursa acesteia, efectul inopozabil este eliminat, în caz contrar rămȃnȃnd valabil. Conform acestei opinii, susținută și de literatura juridică franceză, înregistrarea contraînscrisului nu îi răpește acestuia caracterul secret și nu face să dispară simulația.

În opinia noastră, această teorie este criticabilă, întrucȃt deși, într-adevăr, publicitatea nu implică numaidecȃt și cunoașterea în fapt, creează posibilitatea cunoașterii contraînscrisului și supune operațiunea la riscul deturnării simulației de la scopul ei, transformȃnd-o într-o operațiune clandestină, ce poate fi oricȃnd desființată, neoferind nicio garanție autorilor ei. Ori, simulația este o operațiune recunoscută de lege, ceea ce înseamnă că legiuitorul a prevăzut nu doar protejarea terților, dar și a părților, atȃta timp căt operațiunea se incadrează în limitele impuse de norme. În acest sens, pentru securitatea circuitului civil, se impune și adăpostirea simulației, ea nefiind un contract aleatoriu.

Astfel, prin supunerea actului secret unor forme de publicitate cum ar fi intabularea, transcrierea actului, primirea de dată certă, acesta îsi va pierde caracterul secret, fiind la îndemȃna oricarei persoane străine interesate de obiectul actului, ieșind pe aceasta cale din sfera simulației. Ori, caracterul secret al contraînscrisului este o condiție necesară pentru ca simulația să existe.

Totuși, sistemele private de înregistrare a unor acte, evidențele administrative ale contractului, cum ar fi, spre exemplu, rolul fiscal, registrul agricol etc., deși pot fi consultate public, nu distrug caracterul secret al contraînscrisului, datorită faptului că acestea nu se subscriu sistemelor de publicitate.

Această controversă însă, a fost pe deplin tranșată de către Noul Cod Civil care, în art. 1289 alin. (2) dispune: „(…) contractul secret nu produce efecte nici între părți dacă nu îndeplinește condițiile de fond cerute de lege pentru încheierea sa valabilă”. Prin aplicarea raționamentului per a contrario, rezultă intenția legiuitorului că doar respectarea condițiilor de fond sunt obligatorii pentru ca actul ocult să își producă efectele între părțile contractante și succesorii lor universali, condițiile de formă fiind excluse. De altfel, ar fi absurdă o soluție contrară, mai ales în cazul anumitor tipuri de contracte, cum ar fi în cazul celor care vizează transferul unor drepturi reale, pentru care în mod normal este impusă respectarea regulii de publicitate imobiliară, fapt ce, dacă ar obligatoriu, ar duce la desecretizarea actului secret și deci la desființarea simulației.

Mai mult decȃt atȃt, nu contează forma pe care actul simulat îl îmbracă, acesta fiind valabil prin simplul acord verbal al părților, cum este în cazul actului fictiv, în care acesta rezidă în chiar cauza unicului contract care există în forma materială.

Acordul simulatoriu

În literatura juridică de specialitate

Contraînscrisul să fie un act contemporan cu actul aparent

Succesiunea actelor care compun simulația a stȃrnit multiple controverse de-a lungul timupului.

Printr-o abordare ex abrupto, expunem faptul că într-o primă teorie concepția este că pentru a putea vorbi de simulație este necesară simultaneitatea actelor ce o compun. Potrivit acestei interpretări, actul secret trebuie să fie simultan cu cel public, simultaneitatea fiind privită la nivelul timpului fizic. Totuși este neimportant dacă acestea au fost redactateîn același timp sau mai tȃrziu, fiind suficient doar acordul de voință, deci actul în sensul de negotium, nu instrumentum.

Mai mult decȃt atȃt, în viziunea acestei teorii, simultaneitatea este de esența simulației: părțile consimt la încheierea unui act public și, în același timp, consimt și la încheierea unei alte convenții, de această dată secretă, convenție în care înfățișează realitatea convenită ce diferă de cea expusă în primul act, cel public.

Practic, această cerință fiind nu doar dificil de îndeplinit, ci chiar imposibilă dacă ne raportăm la tipuri de contracte ce sunt condiționate de îndeplinirea unor formalități, operațiuni ce necesită timp pentru ca acestea să devină valide.

Pe de altă parte, s-a făcut o temeinică analiză a ipotezelor de relație temporală între cele două acte, conchizȃndu-se ca: a) există simulație cȃnd cele două acte juridice sunt simultane; b) nu există simulație atunci cȃnd, indiferent care dintre acte (cel public sau cel secret) este încheiat mai întȃi, părțile nu au intenționat să simuleze, ci actul ulterior l-a modificat pe cel precedent (fiind indiferent motivul pentru care unul dintre ele a fost ținut secret); c) există, însă simulație atunci cȃnd actul secret, anterior, este încă în vigoare la momentul încheierii celui public și rămȃne în vigoare și după această dată întrucȃt voința comună a părților a fost de a crea între ele raporturi specifice simulației, din acest punct de vedere, s-a concedat, se poate vorbi de simultaneitatea celor două acte.

Tocmai din aceste considerente, s-a subliniat într-o opinie contrară, pe motive logice, ca această condiție de simulaneitate este una ce ține de ordin intelectual, volițional, iar nu din punct de vedere cronologic. În definitiv, ceea ce este esențial în materie cronologică este ca întai să se realizeze actul simulat, înaintea celui public, pentru că, în caz contrar, am avea de-a face cu o succesiune de contracte. Astfel, odată încheiat acordul simulatoriu, devine irelevant momentul la care se materializează actul public, atȃta timp cat cel din urmă îl succede pe cel dintȃi.

Acest fapt este înfățișat astfel în teoria contemporaneității actelor. Potrivit acesteia, cele două acte sunt contemporane nu doar atunci cȃnd sunt încheiate simultan, ci și atunci cȃnd are loc mai întȃi încheierea actului secret (în sensul de negotium) și apoi a actului aparent. Deci, actul secret trebuie încheiat anterior celui public, chiar daca înscrisul constatator este redactat ulerior, importȃnd aflarea în vigoare a actului ocul în momentul încheierii actului public. Actul public doar desăvȃrșește operația simulației; el nu creează contraînscrisul (actul secret), ci maschează realitatea pe care actul secret a stabilit-o deja. Desigur, simulația se perfectează numai la acest moment, cȃnd ambele acte – atȃt cel secret, cȃt și cel public – sunt încheiate, relația dintre cele două acte fiind însă stabilită încă din acordul inițial, de ansamblu, al părților, care au convenit, împreună să realizeze operația complexă a simulației, precum și modalitatea de realizare a acestei operații.

În practica judiciară s-a considerat că este suficient ca actul secret să fi precedat actul aparent sau să fi fost simultan cu acesta, chiar dacă înscrisul în care s-a consemnat actul secret a fost redactat ulterior săvȃrșirii actului aparent. Deci, ceea ce interesează este faptul că operațiunea juridică în sensul de negotium să fie anterioară actului aparent sau concomitentă, fiind irelevant dacă actul a fost sau nu redactat ulterior.

Prin urmare, ne raliem teoriei contemporaneității actelor ce compun simulația, pentru că doar în acest cadru, în care actul secret se încheie anterior sau concomitent actului public, importȃnd operațiunea în sensul de negotium, și nu instrumentum, poate fi explicată existența mai multor cazuri de simulație întȃlnite în practică. Conceptual, actele juridice care alcătuiesc operațiunea unitară a simulației se încheie într-un singur moment, simultaneitatea fiind de ordin intelectual. Astfel, nu are importanță pentru existența operației în sine, ce se naște în chiar momentul perfectării acordului de voință, timpul aleatoriu, ulterior, la care se întocmesc înscrisurile constatatoare, rațiunea acestora ținȃnd de necesitatea dovedirii lor sau de regimul lor juridic, ce poate îmbrăca o formă sau alta. Fără doar și poate, împrejurarea realizării simulației ca urmare a încheierii concomitente a actelor ce o compun trebuie dovedităm fapt ce nu este întotdeauna ușor din cauza complexității și naturii simulației, înscrisuri care se bucură de o importanță de netăgăduit, din modul lor de redactare fiind necesar să reiasă existența simulației.

Mai mult decȃt atȃt, această teorie a conteporaneității actelor satisface și cazurile în care actul public este încheiat înaintea celui secret, care anulează sau modifică efectele primului, caz în care nu ne aflăm în prezența simulației deoarece ambele acte corespund voinței reale a părților, așa cum aceasta exista la momentul încheierii fiecăruia din contracte. În aceste situații suntem în simpla prezență a unei succesiuni de contracte, prin modificarea primului prin cel din urmă. În plus, nu orice act care explică, modifică sau întinde o convenție precedentă constituie un contraînascris, deoarece părțile contractante pot încheia acte adiționale prin care să simuleze convenția prorpiu-zisă.

În definitiv, problema relației temporale dintre actul secret și cel public nici nu prezintă o importanță specială dacă acceptăm că simulația reprezintă o contradicție între aparență și realitate; cele două coexistă: existența unei situații aparente o implică pe aceea a unei situații reale, întrucȃt oricărei aparențe îi corespunde, în același moment, o realitate. Așadar, esențială este crearea aparenței, fiind mai puțin importantă modalitatea în care a fost creată, mai ales dacă avem în vedere diversitatea cazurilor care există în practică. Însă, ceea ce va fi întotodeauna același în cazul simulației este tocmai izvorul ei, și anume acordul părților cu privire la divergența între realitate și aparență, adică acordul simulatoriu. Or este de neconceput ca acordul simulatoriu să se nască fără ca părțile să fi convenit deja asupra actului secret și a celui public, indiferent cȃnd se vor încheia acestea în materialitatea lor. Ceea ce duce la aceeași concluzie: actul secret și cel public nu pot fi, ca negotium iuris, decȃt concomitente.

Clasificare

Actul fictiv

Frecvent, prin înstrăinarea fictivă se urmărește reducerea iluzorie a activului patrimonial, cu intenția amăgirii creditorilor chirografari, cărora li se va induce aparența ca nu există niciun bun de executat.

Actul deghizat

Actul deghizat reprezintă o formă de simulație relativă, prin care se urmărește mascarea contractului real nu în totalitate, așa cum se întȃmplă în cazul actului fictiv, ci doar în parte, fie prin ascunderea naturii juridice, a obiectului, cauzei sau doar a unor clauze contractuale. Se pare ca această forma de simulație ocupa primul loc ca frecvență practică, iar în termeni normativi, deghizarea privește mascarea adevăratului conținut specific normei private. Prin această formă a simulației se creeaza o nouă situație juridică.

Deghizarea pare specia comună și exemplară a simulației, unde se învederează toate caracteristicile definitorii ale acesteia; fictivitatea și interpunerea de persoane ar rămȃne, deci, cazuri reziduale și atipice de simulație.

Interpunerea de persoane

Această specie a simulației a creat numeroase dispute în încercarea de a o defini și delimita de alte instituții juridice. Într-o primă opinie s-a optat între asocierea interpunerii de persoane sau prete-nom cu instituția mandatului, pe calea relației gen-specie. În această opinie, actul ascuns ar fi un mandat, care „(…) stabilește că persoana care a figurat în actul ostensibil ca parte, nu este în realitate decȃt un reprezentant.”

Pe de altă parte, în doctrină există și opinia conform căreia nu trebuie confundată interpunerea de persoane, specie a simulației, cu prete-nom, specie a mandatului fără reprezentare. În această concepție, se poate vorbi de simulație numai daca există o înțelegere tacită între părțile actului ascuns și cele ale actului public, situație ce se regăsește doar în cazul interpunerii de persoane. Per a contrario, la prete-nom, terțul contractant nu cunoaște faptul că partenerul său contractează in nomine alieno, deci pentru un mandat ocult ori secret.

Pe scurt, esența interpunerii de persoane constă în aceea că o parte a contractului public nu este decȃt un împrumutător de nume (prete-nom), împrumut săvȃrșit în temeiul contractului secret.

În concluzie, în cazul simulației de tip prete-nom, există identitate între efectele juridice ale actului real, intentionat, și cele ale actului public, secretul funcționȃnd în ceea ce privește identitatea părților contractante.

Proba simulației

Relativ la proba simulației Noul Cod Civil reglementează faptul că aceasta se realizează în funcție de subiecții raportului probator, făcȃndu-se distincția dupa cum este vorba de părți, cei asimilați părților sau terți. Așadar, în cazul părților sau celor asimilați părților, proba se face, în mod evident, conform regulilor de drept comun în materie de proba contractelor, aplicȃndu-se regulile speciale în funcție de natura acestuia. Prin urmare, pentru contracte ce au ca obiect o valoare patrimoniala ce depășește 250 de lei este necesară proba cu înscrisuri, exceptie făcȃnd, în mod natural, cazurile în care există o imposibilitate morală pentru preconstituirea unui înscris. Pe lȃngă aceasta excepție, mai există posibilitatea admiterii oricărui mijloc de probă dacă simulația are un caracter ilicit.

Din perspectiva terțelor persoane, simulația reprezintă o simpla situație factuală, ceea ce duce la admiterea oricaror mijloace de proba.

Efectele simulației

Efectele simulației diferă după cum ne raportăm la subiecții activi ai contractului,părțile, pentru care se produc efectele actului intenționat, sau la subiecții activi ai contractului, terții, cărora li se rezervă efectele contractului public.

Succesorii universali și cei cu titlu universal sunt asimilați cu părțile dacă din „natura contractului ori din stipulația acestuia” nu rezultă contrariul, conform art. 1289 alin. 2 din Noul Cod Civil. Ceea ce înseamnă că, pȃnă la dovada contrară că părțile au rezervat efectele contractului doar pentru ele, fapt ce este posibil așa cum reiese și din norma juridică, succesorii, atȃt cei universali, cȃt și cei cu titlu universal au același regim de întindere a efectelor contractului ca șî părțile. Așadar, se aplică regula de drept comun, indiferent că este incheiat public sau secret. Excepția apare în situația în care, prin actul secret, le sunt vătămate drepturile acestor succesori, situție în care li se aplică statutul terților, fiind astfel îndreptățiți sa ignore actul secret, nemaifiindu-le opozabil. În situația excepțională în care există diferențe între aceștia, în sensul în care există, pe de-o parte, interesul unora invocarea contractului secret iar, pe de alta parte, în interesul altora invocarea actului public, vor avea cȃștig de cauză succesorii de bună-credință. Intrebarea care apare este ce se întȃmplă în situația în care atȃt cei care au interesul de a invoca actul secret, cȃt și cei care au interesul de a invoca actul public, sunt de bună-credință?[]

Potrivit Noului Cod Civil, în cazul în care avem de a face cu un act translativ de drepturi, și succesorul cu titlu particular este asimilat părților.

Subdobȃnditorul păstrează dreptul obținut prin incheierea contractului cu o persoană care era doar în mod fictiv titulara dreptului transmis, conform art. 1290 alin. 1 din Noul Cod Civil. Desigur, soluția ar fi fost identică chiar dacă aceasta normă juridică ar fi lipsit [v drepturi reale]. Totuși, această accentuare expresă este menită să apere buna-credință și să sancționeze simulația prin recunoașterea de lege lata a inopozabilității ei față de terții subdobȃnditori de bună-credință.

Limita rațională a admiterii efectelor mecanismului simulației este, deci, ca ea să nu fie folosită împotriva intereselor altora. Cȃnd această limită este depășită, inclusiv cei asimilați părților, și anume succesorii lor, se vor transforma în terți.

Acțiunea în simulație

Scopul acțiunii în simulație este „restabilirea realității prin distrugerea aparenței”. Practic, scopul acțiunii în simulație nu este simpla denunțare a minciunii juridice și stabilirea adevăratei realități juridice, aceasta fiind doar mijlocul prin care se cere desființarea acesteia ori excutarea obligațiilor pe care le-a generat. Cu alte cuvinte, acțiunea în simuație urmărește scoaterea la iveală a raportului juridic real, inteționat de părți și cuprins în actul secret, pentru ca acesta sa fie examinat din prisma normelor de drept comun. Prin urmare, acțiunea în simulație însoțește sau se grefează întotdeauna pe o altă acțiune, cea din urmă impunȃnd regulile admisibilății acesteia și sancțiunea. În plus, modalitatea de valorificare a situației generate prin simulație depind foarte mult de poziția reclamantului în raporturile simulației: parte sau asociat părții, respectiv terț sau asimilat terțului.