Promovarea Principiilor Guvernantei Organizationale, Un Nou Concept Privind Iesirea din Insolventa

Abstract: Cheia succesului oricarei organizatii sta in stabilirea unui set corect de obiective de catre conducere in scopul de a gasi cea mai buna si cea mai ieftina solutie in vederea atingeri succesului.

Prin lucrarea de față se dorește prezentarea rolului pe care diverse modele de conducere ale unei corporații îl au în cadrul ansamblului economic mondial, în general și în cadrul economiilor naționale, în special.

Dezbaterea acestui subiect în prezenta lucrare este motivată în principal datorită actualității conceptului de „guvernanță corporativă”, precum și datorită importanței deținute de conducerea unei companii în contextul ultimelor transformări radicale intervenite la nivelul economiei mondiale și, implicit, în contextul sectorului public referitor la aplicativitatea guvernantei corporativa in legea insolventei.

Guvernanta corporativa este un concept cu o conotatie foarte larga, ce include:

– principiile etice,

– responsabilitatea sociala,

– bunele practici de afaceri si

– activitatile de control.

Aplicarea corespunzatoare a principiilor Guvernantei organizationale este esentiala pentru iesirea din insolventa a socetatiilor comerciale.

ACKNOWLEDGEMENTS

This work was cofinaced from the European Social Fundthrough Sectoral Operational Programme Human Resources Development 2007-2013, project number POSDRU/159/1.5/S/140863, Competitive Researchers in Europe in the Field  of  Humanities  and  Socio-Economic  Sciences.  A  Multi-regional  Research Network

Key words: Governance, Principles of Governance, Insolvency, New Economic Governance

Introducere în guvernanța corporativă

În limba română , termenul de ,,guvernanță” este sinonim cu cel de ,,administrare’’ sau cu cel de ,,conducere’’, implicând astfel toate activitățile din cadrul unei entități, care intră în sfera managementului. În acest sens, dacă termenul de ,,guvernanță” înseamnă ,,conducere’’, rezultă că termenul de ,,guvernanță corporativă’’ induce idea de conducere în ansamblu de conducere a întregii oraganizații, întrucât termenul de ,,corporativ’’ provine de la cuvântul ,,corp’’, sugerând ideea de ansamblu, de întreg, de unitate.

Guvernanta* este un concept foarte amplu care include o supervizare solida si eficace a modului in care ceva este realizat, condus, controlat sau gestionat, in scopul protejarii intereselor componentelor respectivei arii, organizatii sau institutii. Termenul a fost utilizat in institutiile nationale, cum ar fi bancile, dar si in administrarea coloniilor si teritoriilor.

In ultimii ani conceptul de "Guvernanta Corporativa" se regaseste si in organizatiile ce activeaza in sectorul public**, identic in aceeasi masura ca in cele comerciale.

Analiza comparativă a modelelor de guvernanță corporativă prezente în procedura insolventei.

''Guvernanța corporativă și insolvență sunt strâns legate. Așa cum a fost recunoscuta si incorparata in Principiile OECD de Guvernanta Corporativa, cadrul de guvernanță corporativă ar trebui să fie completate de un cadru eficient, insolventa eficient și prin aplicarea efectivă a drepturilor creditorilor.''

''Intreprinderea aflata in dificultate, in cautare disperata de fonduri, este o intreprindere vulnerabila, dependenta, comportamentul sau fiind dictat de catre bancile refinantatoare, de catre ceilalti creditori, de catre personalul salariat etc., toti acesti parteneri avand politici proprii, ce nu corespund decat rareori celui care ar conveni cel mai bine intreprinderii. Companiile cu o bună guvernare corporativă reduce riscurile creditoriilor și sunt adesea în măsură să împrumute mai mult și în condiții mai favorabile decât concurenții lor, cu un record proastă guvernare. În plus, guvernanța corporativă în întreprinderile insolvabile ridică provocări specifice.''

Cadre juridice impun de multe ori pe directorii de întreprinderi insolvabile pentru a acționa în interesul creditorilor, și să ofere acestuia cu rol specific în guvernarea socetatii aflate în dificultate.''

Insolvență și guvernanța corporativă în reorganizarea falimentara," umple acel gol și susține că, atunci când o organizație întâlnește dificultăți financiare și se apropie de punctul de insolvență, caracteristici și obiceiurile de drept non-profit și de faliment tind să exacerbeze in loc sa amelioreze problema de guvernare corporativa. ''

''În sectorul pro profit, trei constrângeri au tendința de a reglementa guvernanța corporativă, ajutând a elimina riscurile responsabile de dificultăți financiare:''

''- monitorizarea bancii fata de contractele de credit comerciale;

– prioritate absolută și transferul de proprietate în faliment;

-și proceduri de faliment involuntare.

''Cu toate acestea, in sectorul non-profit, aceste constrângeri sunt fie mai puțin eficiente sau nu se aplică. ''

''Odată numit, adminstratorul judiciar ar fi însărcinat cu identificarea cauzei de insolvență și a persoanelor responsabile de dificultăți financiare ale debitorei. ''

''Compania poate fi direcționata sau controlata astfel încât să se poată îndeplini scopurile și obiectivele sale într-o manieră care se adaugă la valoarea companiei și este, de asemenea benefic pentru toate părțile interesate pe termen lung. ''

''Părțile interesate în acest caz ar include tot de la consiliul de administrație, management, actionari la clienti, angajati si societate.''

''Conducerea companiei de aici își asumă un rol de mandatar pentru toate celelalte.''

''Guvernanța corporativă se bazează pe principii precum efectuarea de afaceri cu integritate și corectitudine, fiind transparenta cu privire la toate tranzacțiile, face toate prezentările și deciziile necesare, în conformitate cu toate legile țării, responsabilitatea față de părțile interesate și angajamentul la efectuarea de afaceri într-un mod etic. ''

''Un alt punct de vedere care este evidențiat în raportul SEBI privind guvernanța corporativă este nevoie pentru cei ce detin controlul de a putea distinge între ceea ce sunt fonduri proprii si corporative în timpul gestionarii societatii.''''

''În plus față de legile statutare ale jurisdicției competente, corporațiile sunt supuse dreptului comun în unele țări, precum și diverse legi și reglementări care afectează practicile de afaceri. ''

''În cele mai multe jurisdicții, socetatiile comerciale au de asemenea o serie de legi care prevad reguli individuale care guvernează corporația și autorizează sau constrâng factorii de decizie . ''

''Capacitatea actionarilor de a interpreta legea in scopul profitului lor personal poate varia considerabil.''

''Principii de guvernanță corporativă și coduri au fost dezvoltate în diferite țări și a fost emis la bursele de valori, corporații, investitori instituționali sau asociații (institute) ale directorilor și managerilor, cu sprijinul guvernelor și organizațiilor internaționale insa pana in acest moment nu a fost elaborat un ghid si pentru insolventa. ''

''Ca o regulă, respectarea acestor recomandări de guvernare nu este mandatat prin lege, deși codurile legate de cerințele de listare Bursa de Valori pot avea un efect coercitiv. ''

De exemplu, companiile cotate la Londra, Toronto și bursele de valori australiene oficial nu trebuie să urmeze recomandările codurilor respective.

Cu toate acestea, ele trebuie să dezvăluie dacă ei urmează recomandările din aceste documente și, în cazul în care nu, ar trebui să ofere explicații cu privire la practicile divergente.

Astfel de cerințe de prezentare exercita o presiune semnificativă asupra companiilor listate pentru conformitate.

''Acorduri de guvernare și de insolvență corporative sunt diferite părți ale unui continu mod de administrare în viața unei instituții corporative.

Aceasta continuitate poate fi măsurată de privirea de la 3 atribute cheie ale sistemului de insolvență:

A. relația sa apropiată de acordurile de finanțare corporative în anumite țări. B. sa functioneze ca un punct de referință esențial pentru atitudinii întreprinderilor față de risc. C. Funcția sa ca un set de norme de guvernare pentru preocupările intrarii in insolventa.''

Să ne imaginam ca detinem o multinationala de investitii în care toate companiile au un actionariat si un bancher ca surse de finanțare, în plus față de propriile lor fluxuri de numerar.

Această Corporatie ar avea nevoie, de cele mai rudimentare sisteme de guvernanță și de insolvență. În ceea ce privește guvernanța corporativă, nu ar fi o problemă la nivelul de agenție limitată dar nici la un mecanism de monitorizare pentru management; câteva consilierii / consultanți ar putea informa strategii, în loc de un consiliu adevărat.

Pe partea de insolvență, nu ar mai fi nevoie de proceduri colective. Creditele restante vor fi garantate cu activele corporației și, dacă acestea nu au fost de ajuns, de active proprii ale acționarilor societatii debitoare.

De fapt, ar fi puține motive pentru a avea o instituție corporativă, la toate ca răspunderea limitată "zidul" între societatea și acționarul său ar fi o acoperire mica care ar putea fi traversata în ambele sensuri (de exemplu, de către creditori, fie de entitate sau acționar sale ).

''Insa, istoric vorbind, aranjamentele de insolvabilitate nu au fost concepute pentru a servi ca un cadru pentru rezolvarea dificultăți financiare, ci mai degrabă ca servicii funerare pentru companiile moarte sau chiar pentru a ocoli legea.''

''De fapt, în vechiul sistem german, mai mult de 90% din companii insolvabile au ajuns la faliment,iar din averea debitorei nu au mai existat fonduri banesti nici pentru a acoperi costurile procedurilor de faliment.

Aranjamente de insolvență în alte jurisdicții-continentale împărtășesc aceleași "servicii de înmormântare" ca aspect.

Dar, în scopul de a aborda un mediu în schimbare rapidă determinată de globalizare în piețele financiare, sistemele de insolvență trebuie să abordeze anumite probleme într-un mod consistent si coerent:

conservare Valoare, care depinde de două elemente: acces rapid la sistemul de insolvență: cum debitorul se apropie de insolvență, valoarea este distrus mai rapid, din cauza efectelor reputația și declanșarea legămintelor contractuale.

În SUA, debitorii care pretind protecție nu trebuie să dovedească orice fel de dificultăți financiare. S-ar putea fi pur și simplu de gestionare a riscurilor reale sau contingente.

În schimb, în ​​Marea Britanie și multe alte jurisdicții anglo, debitorii sunt stimulente pentru a depune devreme cu un băț: sancțiunilor de drept debitorii care tranzacționează când insolvabil.

O notă de precauție: în timp ce există beneficii clare de acces devreme, țările cu instituții slabe ar trebui să fie, de asemenea, obosit de stabilire bara prea mic.

În Rusia, un prag scăzut pentru declanșarea procedurilor de insolvență a fost larg abuzat de insideri corporative care trucate insolvență în scopul de a avea acces la bunuri de valoare companiei.

A treia Reuniune a Guvernanta Corporativa America Latină Masa rotundă, Mexic, 8-zece aprilie 2002 Copyright © OECD 2002.

Insolventa este în primul rând un proces acțiune colectivă.

Unul dintre principalele sale obiective este de a opri creditorilor individuali afecta anumite active vitale, ceea ce ar provoca dispariția societății chiar și atunci când valoarea actualizată a concernului merge este mai mare decât valoarea părților sale constitutiv.

Un sejur de executie pentru toate cererile individuale pe parcursul perioadei de insolvență este cheia.

conformitate Piata: Dar un moratoriu privind executarea nu ar trebui să însemne o abatere de la aranjamente de pe piață.

Conformitate piață înseamnă respectarea prioritate absolută. Fiecare sistem funcțional din lume, inclusiv unele dintre cele mai debitor-friendly ones– precum SUA capitolul 11 ​​sau falimentul japonez Code– respecte prioritate absolută, atunci când redistribuie creanțe în contextul post faliment.

Orice abatere de la prioritatea absolută a creanțelor în drepturi post-faliment trebuie să fie aprobate de către creditori sau să devină un obiect al unei "ghiftui-jos", un proces credibil, teren de condus care permite numai astfel de abateri atunci când acestea sunt "corect și echitabil" .

Ceea ce mă aduce la al treilea element al unui sistem eficient, modern,de insolventa prin punerea în aplicare eficace:

– Instanțele și / sau alte instituții de insolvență publice se află în centrul de punere în aplicare eficientă.

De exemplu in urma crizei din Asia, Thailanda a creat un tribunal specializat insolvabilitate; în timp ce Coreea a stabilit-o cameră specializată în Seul Tribunalul Districtual.

Alte țări au optat pentru o, cvasi-tribunal administrativ de a conduce vehicule de implementare, poate prietenii noștri columbiene și mexicane vor împărtăși abordarea lor în timpul discuției.

Un lucru este sigur, o instanță sau o instituție publică similară joacă un rol central în cadrul unei proceduri colective.

Capacitatea instituțională trebuie să fie construite, și instituțiile multilaterale trebuie să se concentreze pe acest lucru mai mult decât au făcut-o în trecut.

Proiectarea sistemului de reglementare trebuie să corespundă capacităților de infrastructură într-o anumită țară.

Adoptarea Codului Falimentului din SUA într-o țară în curs de dezvoltare, care are puțini practicieni in insolventa, nu își pot permite bancheri de investiții, are puține judecătorii sofisticate financiar și constrângeri de guvernare foarte slabe pe administratori sau acționari , nu ar fi o idee bună.

O discuție mai detaliată a acestor propuneri nu intră în sfera de aplicare a acestei prezentări, dar ar trebui să aibă loc cât mai des , iar factorii de decizie să evalueze eficacitatea acordurilor de insolvență.

Următorul aspect remarcabil pe care aș dori să discutăm pe scurt astăzi este impactul sistemelor de insolvență asupra modului prin care mecanismele de guvernanță corporativă sa se ocupe de riscul de neplată.

La nivel general, mecanisme slabe de insolvență care nu au credibilitate au un efect profund negativ asupra guvernanței corporative. Îndatorării excesive în multe economii a fost un rezultat direct al apropierii de probabilitatea de intrare in faliment.

Nivelurile ridicate ale datoriei s-au menținut printr-o rețea de garanții încrucișate complicate care au mascat nivelul real de risc printre o serie de companii listate în cadrul aceluiași grup.

În schimb, estomparea limitelor între diferite firme listate, prin tratarea lor ca o singura firma (în ceea ce privește riscurile) a condus la insolvență sistemica. ''

Cu alte cuvinte,s-a format un cerc vicios, evaluarea incorectă a valorii capitalului datoriei din cauza mecanismelor slabe de insolvență a păstrat alimentarea acordurilor disfuncționale de guvernanță corporativă, care, la rândul lor,au răspândit riscul de insolvabilitate în jurul economiei.

Cu toate acestea, nu ar trebui să actionam intr-un mod radical rapid deorece ne-am putea lovi de factorul "cultural" . De exemplu, in Coreea, cazuri de faliment au crescut brusc în urma unei revizuiri legii și consolidarea proceselor de punere în aplicare în 1998-1999.

Competențele de evitare puternice trebuie combinate cu un standard de vigilență sporită din partea debitorului cu probleme financiare .

Aceasta ar putea, la rândul său duce la un nivel mai ridicat de prudență și o gestionare mai concentrată a riscurilor de către management și consiliul creditorilor.

'' Intr-o alta ordine de idei, eficiența mecanismelor de guvernanță corporativă pentru preocuparea debitorului insolvent adică după o firmă ce intrara în faliment / reorganizare, ar trebui sa se tina cont si de urmatoarele aspecte :

-debitorul vs administrator judiciar: în primul rând problema este posibilitatea de administrare a debitorului ,adica de a rămâne la conducere și eficacitatea debitorului în aranjamentele ulterioare.

În timp ce SUA se bazează pe debitor în posesie (DIP) , majoritatea altor sisteme (Marea Britanie, Franța, Suedia) prevad un administrator profesionist(special) sau administrator judiciar care să preia conducerea debitorului.

În general,s-a observat ca 71% din debitori au pierdut locurile de muncă în termen de 2 ani de la depunerea cererii de deschiderea a insolventei.

Noua lege germană a adoptat o poziție neutră față de problema DIP. Dar aranjamente DIP de pe piețele emergente ar putea fi mai puțin recomandabil.

Se face, de asemenea, evaluarea bazată pe piață, iar prin intermediul licitațiilor se procesează o opțiune atractivă de a frauda creditorii.

Rolul creditorilor in abstract, ar fi de așteptat creditorii să joace un rol de lider de guvernare după ce s-a intrat in insolvență , prin intermediul unui comitet de creditori activ.

În practică, acest lucru se întâmplă rar, în special pe piețele emergente, deoarece creditorul , din lipsa de know-how sau de stimulente conflictuale(chiar comoditate) face ca procedura colectiva a comitetului creditorului, sa fie o chestiune de curs.

Preventia insolventei s-ar putea realiza prin mecanismele guvernarii corporatiste, aplicate in mod responsabil, dupa cum urmeaza:

1. Controlul managementului in guvernarea corporatista este principala modalitate de preventie a insolventei prin mijloacele proprii, interne, ale societatii pe actiunii.
Principiile si standardele guvernarii corporatiste vizeaza ordonarea comportamentului managerial urmarind, printre altele, limitarea abuzului si eficientizarea activitatii societatii. Aceste principii si standarde propun, in esenta : contractualizarea raporturilor juridice, separatia puterilor in cadrul societatii, controlul managementului prin mecanismele contractului de mandat, ordonarea comportamentului managerial prin interesul societatii, informarea si transparenta.

2. Societatea comerciala se constituie in baza unui contract de societate dar, odata ce dobindeste personalitate juridica, ea capata si caracter institutional. Caracteristica de institutie a societatii dotate cu personalitate juridica nu trebuie insa exagerata. Teoria institutiei este, in general, o capcana pentru actionarii minoritari.

3. Principala modalitate in care actionarii se implica in mod colectiv in viata societatii este participarea la adunarile generale ale actionarilor. Controlul prin adunarea generala este principala metoda de preventie a riscurilor exploatarii. Posibilitatea de a vota in adunarile generale ale actionarilor este primul si cel mai important mod de a controla Consiliul de administratie.

4. Actionarii se pot implica in viata societatii si individual, legea conferindu-le o serie de drepturi relative la informatie, controlul gestiunii societatii sau chiar la declansarea alertei.

5. O importanta modalitate de control al managementului societatii este aceea care interpune un organ deliberativ intre adunarea generala a actionarilor si actionarii luati individual, pe de o parte, si managementul societatii, pe de alta parte. Este vorba, in societatile pe actiuni, de Consiliul de administratie sau, dupa caz, Consiliul de Supraveghere.
Conform standardelor guvernarii corporatiste, consiliul de administratie este o interfata intre actionari si management, menit in principal sa controleze si sa supravegheze managementul in interesul societatii si al investitorilor sai, dar si sa stabileasca strategia societatii si sa aprobe sau sa ratifice unele decizii majore ale managementului. Consiliul de administratie este si veriga de legatura intre management si toate celelalte persoane sau institutii interesate in activitatea societatii.

6. In legatura cu raporturile juridice dintre actionari si manageri si intre societate si manageri, guvernarea corporatista insista, ca si in cazul raporturilor dintre actionari, asupra caracterului contractual al acestora. Functia de manager se exercita in baza unui contract de mandat incheiat intre actionari si manageri, de unde rezulta drepturi si obligatii reciproce.
Ca si contractul de mandat, functia de administrator are un caracter intuitu personae. Aceasta caracteristica explica revocabilitatea ad nutum a contractului de mandat si implicit a functiei de administrator, chiar daca aceasta functie ar fi exercitata in baza unui contract de administrare (management).''

Concluzii și propuneri

''Urmărind scopul analizării guvernanței corporative se desprind câteva idei de avansat și dezvoltat, cum ar fi faptul că guvernarea corporativă nu presupune numai supravegherea și stimularea în scopul obținerii de performanțe, ea trebuie să încurajeze experimentele și difuziunea practicilor avansate, să aducă o contribuție decisivă nu numai în apărarea intereselor investitorilor ci și la asigurarea stabilității sociale, încurajarea mobilității și creșterii calitative a capitalului uman, desfășurarea ordonată a proceselor de producție si nu in ultimul rand strânsa corelare cu valorile culturale.

În scopul evaluării unei posibile convergențe a sistemelor de guvernanță corporativă la nivel mondial, acest studiu constă într-o analiză comparativă intre guvernanta organizationala si insolventa companiilor. OECD a furnizat primul set de standarde de guvernanță corporativă care erau menite să redea cel mai mare divizor comun al standardelor de guvernanță al companiilor de pe întregul glob.

Prezenta lucrare a rezumat principalele caracteristici ale modelelor de guvernanta și in practica insolventei, a arătat că în ciuda problemelor existente pe piata, clasificarea poate fi un instrument util care conduce la numeroase alte studii și a contrastat din acest punct de vedere cele patru sisteme de guvernanță corporativă. În plus au fost discutați și alți factori care influențează sistemul de guvernanță corporativă. Mai precis importanța sistemului legal din țară și unele aspecte culturale, tradiții.

Principalul rezultat al studiului este că o tranziție de la un sistem organizational general spre unul particular și invers care există în fiecare dintre sistemele analizate. Studii viitoare ar trebui să ia în considerare și alte domenii, mai ales domenii în curs de dezvoltare, si ar trebui să ofere un model de sistem de guvernanță corporativă globală care sa ajute socetatile sa evite sau sa iasa din insolventa.''