Procedura Insolventei Persoanelor Fizice
=== 274200df2d0b7132965fc3045e299e95896c4ae9_30002_1 ===
CUPRINS
CAPITOLUL I CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND INSOLVENȚA
Conceptul de insolvență
Delimitarea procedurii generale de procedura simplificată
Procedura simplificată
Definiția și trăsăturile procedurii simplificate
Domeniul de aplicare a procedurii simplificate
Procedura generală
CAPITOLUL II ORGANELE CARE APLICĂ PROCEDUR DE INSOLVENȚĂ A PERSOANEI FIZICE
2.1. Enumerare
2.2. Comisia de insolvență
2.3. Adminsitratorul procedurăă
2.4. Instanțele judecătorești
2.5. Lichidatorul
2.6. Cerințe pentru dobândirea calității de administrator al procedurii sau de lichidator
CAPITOLUL III PROCEDURA SIMPLIFICATĂ DE INSOLVENȚĂ
3.1. Condiții cu privire la debitor
3.2. Cererea de aplicare a procedurii
3.3. Soluționarea cererii de către instanță
3.4. Efectele admiterii cererii
3.5. Derularea procedurii
3.6. Încetarea aplicării procedurii
CONCLUZII
BIBLIOGRAFIE
CAPITOLUL I
CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE PRIVIND INSOLVENȚA
Conceptul de insolvență
Ezitările legiuitorului român contemporan s-au manifestat nu numai la nivelul reglementării procedurii insolvenței și a identificării subiecților de drept care pot deveni debitori în insolvență, ci și la nivelul denumirii și definirii stării de insolvență.
Noțiunea de „insolvență" este conceptul central în jurul căruia s-a edificat construcția juridică a procedurii insolvenței, astfel încât o definire clară a acestei noțiuni s-ar fi impus încă de la început.
Consacrarea legală a termenului „insolvență” s-a făcut destul de târziu, prin O.G. nr. 38/2002. În textul inițial al Legii nr. 64/1995, art.1 prevedea doar că procedura este aplicabilă debitorului care nu mai poate face față datoriilor sale exigibile cu sumele de bani disponibile.
Câțiva ani mai târziu O.G. nr. 38/2002 a denumit noțiunea de insolvență, definită ca fiind „incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile”, însă abia în anul 2006, odată cu adoptarea Legii nr. 85/2006, s-a făcut un pas important în sensul stabilirii unei concordanțe terminologice între textul art. 1 în care se definea insolvență și titlul legii.
Legea insolvenței nr. 85/2006, în prezent abrogată, definea insolvență în cuprinsul art. 3 pct. 1 ca fiind „acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile”. La momentul publicării, Legea nr. 85/2006 prevedea că „insolvență este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile”. Legea nr. 277/2009 aduce o completare definiției legale, făcând precizarea că pentru a se stabili suficiența sau insuficiența fondurilor bănești de care dispune debitorul trebuie avute în vedere datoriile certe, lichide și exigibile.
Delimitarea procedurii generale de procedura simplificată
Una dintre condițiile dobândirii statutului de economie de piață funcțională a României a fost și îmbunătățirea cadrului legislativ în materie de insolvență, în sensul accelerării și, totodată, al simplificării procedurilor judiciare de executare colectivă.
În acest sens, vechea Lege nr. 64/1995 a suferit numeroase modificări, care au urmărit accelerarea desfășurării procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, prin eliminarea procedurilor de executare silită paralele și prin înăsprirea condițiilor de aprobare și confirmare a unui plan de reorganizare.
Apariția mai multor acte normative care au urmărit facilitarea operațiunilor legate de începerea unei activități comerciale atât prin simplificarea formalităților legale necesare pentru desfășurarea activităților economice de către persoane fizice, cât și prin simplificarea formalităților la înregistrarea în registrul comerțului a persoanelor fizice autorizate, a întreprinderilor individuale, a întreprinderilor familiale și a persoanelor juridice, la înregistrarea fiscală a acestora, precum și la autorizarea funcționării persoanelor juridice a avut drept consecință imediată creșterea numărului celor care au dorit să înceapă o afacere, adică să producă sau să distribuie mărfuri ori să execute anumite lucrări sau să presteze diverse servicii în scopul obținerii unui profit. în consecință, și sfera subiecților de drept care pot intra sub incidența procedurii de executare colectivă s-a lărgit în mod considerabil.
Totuși, dat fiind faptul că fenomenul de creștere explozivă a numărului acestor entități nu a fost însoțit, așa cum s-a preconizat, de o creștere economică pe măsură, conformându-se constatărilor și recomandărilor Băncii Mondiale, legislația insolvenței a marcat o nouă reformă care se caracterizează, printre altele, și prin răspunsul corect la imperativele etapei: facilitării intrării pe piață să îi corespundă o simplificare a ieșirii de pe piață a acelora care nu înregistrează performanțe economice.
Pentru prima dată, în legislația română, prin Legea nr. 85/2006, în prezent abrogată, a fost introdusă, pe lângă procedura generală, procedura simplificată, acest ultim tip de procedură înscriindu-se pe linia reglementărilor franceze în materie și reprezentând influența exercitată de Legile nr. 85-98 din 25 ianuarie 1985 privind redresarea și lichidarea judiciară a întreprinderilor și nr. 85-99 din 25 ianuarie 1985 privind administratorii judiciari, mandatarii lichidatori și experții în diagnosticarea întreprinderilor.
Așa cum se întâmplă în mai toate țările lumii, și în România reorganizările reușite reprezintă, statistic vorbind, o cifră insignifiantă, în raport cu numărul total al procedurilor colective deschise, motiv pentru care s-a ajuns la concluzia că este inutil să se permită derularea procedurii insolvenței, o perioadă de timp destul de lungă, pentru a se ajunge la același rezultat: procedura reorganizării judiciare se sfârșește cu un eșec lamentabil al planului de reorganizare propus, în majoritatea cazurilor, de către debitor, astfel că, în cele din urmă, singura șansă de recuperare, într-o oarecare măsură, a creanțelor declarate la masa credală, este falimentul, adică lichidarea averii debitorului falit pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea acestuia din registrul în care este înmatriculat.
Pe de altă parte, de multe ori costurile derulării acestei etape a procedurii erau
suportate nu din averea debitorului, ci din fondul de lichidare, consumul neproductiv pentru creditori și societate, în general, fiind amplificat prin pierderile generate și acumulate în această perioadă nerealistă de pretinsă redresare.
Nu în ultimul rând, reglementarea unei proceduri simplificate a răspuns necesității de gestionare operativă a numărului foarte mare de dosare având ca debitori entități cu activitate redusă sau chiar inexistentă, cu active derizorii ori lipsă, fără evidențe contabile, cu sedii fictive sau fără administratori de găsit, care frânau procedurile relevante și consumau mari resurse financiare, umane și de timp, fără vreun rezultat satisfăcător.
Este de netăgăduit faptul că, pentru a putea accede la un plan viabil de reorganizare a activității, este imperios necesar ca debitorul să aibă o anumită talie (anvergură), având în vedere complexitatea și volumul lucrărilor necesare întocmirii unui proiect fezabil.
Întrucât s-a ajuns la concluzia că peste 90% dintre societățile susceptibile de a intra sub incidența legislației insolvenței sunt întreprinderi mici și foarte mici, această categorie de persoane juridice deținând o pondere importantă, de circa 2/3 din totalul subiecților înregistrați în registrul comerțului, și că la nivel național mai mult de jumătate din firmele constituite se află în procedura de lichidare judiciară, unii autori au propus ca în categoria subiecților procedurii simplificate să fie cuprinse și societățile care îndeplinesc două dintre următoarele criterii:
cifra de afaceri mai mică de o anumită sumă;
valoarea activelor mai mică de un anumit nivel;
numărul de salariați sub un anumit nivel.
S-a considerat că cifra de afaceri și una dintre celelalte două condiții care conduc la un anumit nivel al afacerii (sau este vorba despre o societate cu angajați puțini și active perfecționate ori invers) ar constitui un „tandem” logic și rațional, care să excludă acea entitate de la beneficiul reorganizării, dacă sunt sub un anumit nivel.
Prin Legea nr. 85/2006, în acord cu recomandările cuprinse în raportul întocmit în anul 2004 cu privire la progresele înregistrate de România în procesul de aderare la Uniunea Europeană, raport prin care Comisia Europeană a concluzionat că sistemul nostru legislativ nu prevede mecanisme adecvate și eficiente pentru ieșirea de pe piață a operatorilor economici, autoritățile statului român, urmărind alinierea reglementărilor interne în materie de insolvență cu acquis-ul comunitar, au considerat necesar să implementeze noi măsuri simplificate în vederea asanării mediului economic, prin eliminarea cât mai rapidă de pe piață a acelor entități care nu pot face față concurenței naționale și, cu atât mai mult, unei piețe unice europene.
Deși, în practică, au existat și înainte de apariția Legii nr. 85/2006, cazuri în care
instanțele de judecată au pronunțat hotărâri de deschidere directă a procedure falimentului față de un debitor chemat în judecată, fără a mai parcurge perioada de observație (de exemplu, deschiderea procedurii la cererea debitorului care își arăta intenția de a intra în faliment sau declanșarea procedurii față de societățile dizolvate anterior formulării cererii introductive ori în situația în care debitorul a mai fost supus procedurii de reorganizare judiciară în ultimii 5 ani precedenți), nu era reglementată, ca atare, o procedură simplificată.
Trăsătura definitorie a procedurii simplificate a insolvenței rezultă din chiar denumirea acesteia: simplificarea (ușurarea) circuitului care trebuia parcurs sub imperiul legislației insolvenței, eliminând din acest circuit posibilitatea acordată debitorului de a încerca, în mod inutil și cu un rezultat negativ previzibil încă de la început, reorganizarea judiciară a activității sale, în scopul accelerării procesului de lichidare a bunurilor care compun averea falitului, cu consecința radierii acestuia din registrul în care este înmatriculat.
Delimitarea celor două instituții juridice presupune, în primul rând, cunoașterea conceptelor în cauză și, mai apoi, semnalarea asemănărilor și a deosebirilor de regim juridic dintre ele.
Legea insolvenței instituie în cadrul procedurii speciale pe care o reglementează două regimuri juridice distincte – procedura generală și procedura simplificată -, care, amândouă, urmăresc același scop, enunțat de art. 2 – acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență prin instituirea unei proceduri colective – în cadrul uneia dintre modalitățile concrete: reorganizarea judiciară sau, după caz, falimentul.
În concepția legii, starea de insolvență care caracterizează patrimoniul debitorului apt să intre sub incidența procedurii concursuale, în oricare dintre cele două regimuri menționate, are două componente: insolvență vădită (prezumată) și insolvență iminentă, care, deopotrivă, conduc la aplicarea acestei proceduri judiciare. Patrimoniul debitorului supus procedurii trebuie să se găsească în stare de insolvență, aceasta fiind prezumată în cazul în care debitorul nu a plătit datoria sa unuia sau mai multor creditori în 60 de zile de la data scadenței, ori trebuie să se afle în stare de insolvență iminentă, dacă se dovedește, cu mijloacele de probă admise de lege, că la momentul exigibilității datoriei acesta nu va putea onora plățile cu fondurile bănești disponibile la data scadenței.
Sfera participanților la procedura insolvenței, în ambele forme – generală sau simplificată-, care concură la realizarea scopului pentru care a fost inițiată procedura de executare colectivă, înglobează, în genere, aceleași persoane: debitorul, subiect pasiv al procedurii insolvenței; masa credală, cu cele două structuri reprezentative – adunarea creditorilor și comitetul creditorilor; administratorul special și practicianul în insolvență (care, după caz, este administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar).
În ipoteza cererii introductive promovate de creditori, judecătorul-sindic poate
desemna un administrator judiciar, excepție făcând situația în care debitorul se încadreazăîn dispozițiile art. 38 alin. (2), numirea directă a unui lichidator judiciar având loc, de regulă, în cazul în care procedura colectivă a fost deschisă la cererea debitorului care și-a declarat intenția de a fi supus procedurii falimentului. În alte ipoteze, administratorul judiciar desemnat provizoriu poate fi convertit în lichidator judiciar, la solicitarea creditorilor.
Ca trăsături de distincție între cele două forme ale procedurii de insolvență, în literatura juridică se menționează următoarele:
procedura generală se aplică debitorilor prevăzuți de art. 38 alin. (1), în timp ce procedura simplificată se aplică debitorilor enumerați de alin. (2) al aceluiași text de lege;
în cadrul procedurii generale, debitorul poate intra succesiv în reorganizare judiciară și apoi în faliment sau, separat, numai într-una dintre acestea, în timp ce în procedura simplificată debitorul intră direct în faliment;
în procedura generală trecerea unei perioade de observație este obligatorie în toate cazurile, pe când în procedura simplificată este posibil ca debitorul să nu treacă printr-o asemenea perioadă, ci, odată cu deschiderea procedurii colective, să intre direct în faliment;
în procedura simplificată activitatea debitorului se reduce la închiderea controlată a afacerii și la eventualele acte de conservare a patrimoniului, în timp ce în procedura generală debitorul are posibilitatea de a desfășura activități curente;
chiar dacă întreaga procedură a insolvenței se caracterizează prin efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, în procedura generală principiul celerității este mai puțin pregnant decât în procedura simplificată, care a fost concepută pe un asemenea principiu;
într-o logică juridică elementară, procedura generală constituie regula în materie de insolvență, pe când procedura simplificată reprezintă excepția de la această regulă
Procedura simplificată
Definiția și trăsăturile procedurii simplificate
Punctul 47 al art. 5 din Legea nr. 85/2014 prevede că „procedura simplificată reprezintă procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă de observație de maximum 20 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) și d)”.
Conform art. 38 alin. (2) din Codul insolvenței, „procedura simplificată prevăzută de prezentul capitol se aplică debitorilor aflați în stare de insolvență care se încadrează în una dintre următoarele categorii: a) profesioniști persoane fizice supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului, cu excepția celor care exercită profesii liberale; b) întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale; c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinesc una dintre următoarele condiții: 1. nu dețin niciun bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului; d) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deși numit, mențiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerțului; e) debitori care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment; f) orice persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate; aplicarea prezentei legi față de aceste persoane nu exclude sancțiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei personae”.
În literatura de specialitate s-a arătat că procedura simplificată, care reprezintă „centrul universului juridic al procedurii insolvenței”, se înfățișează ca un mijloc rapid, simplu și eficient la îndemâna actorilor care dirijează procedura insolvenței, pentru a valorifica la maximum averea debitorului falit, realizându-se, în acest scop, finalitatea legii prin
îndestularea, în limitele valorificării, a creditorilor. Totuși, prin scurtarea ciclurilor juridice specifice și eliminarea posibilității reorganizării activității debitorului, cu consecința intrării acestuia direct în faliment, nu trebuie să se înțeleagă că actuala concepție legislativă are la bază ideea suprimării agentului economic, legiuitorul urmărind implementarea nu numai a unei sancțiuni, ci și a unui drept de opțiune, conferind debitorului posibilitatea de a-și alege conduita juridică: reorganizare judiciară sau faliment.
Din analiza definiției legale se poate constata cu ușurință că procedura simplificată presupune cu necesitate îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 38 alin. (2) și are drept consecință directă intrarea debitorilorîn procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă scurtă de observație, de maximum 20 de zile, perioadă în care organele care aplică procedura colectivă vor analiza elementele prevăzute de art. 38 alin. (2) lit. c) și d) din Codul insolvenței.
Norma cuprinsă în art. 5 pct. 47 conține definiția legală a unei instituții juridice -procedura simplificată a insolvenței -, care trebuie să acopere toate situațiile de fapt posibile, pentru a nu exista vreo omisiune juridică ce ar putea da naștere la o interpretare diferită din partea practicienilor dreptului și, implicit, ia o diversitate nepermisă a soluțiilor instanțelor judecătorești față de debutul noii proceduri de executare colectivă.
Cum se pot întâlni destule cazuri în care judecătorul-sindic învestit cu soluționarea unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței nu poate dispune, la momentul pronunțării hotărârii inițiale, de toate informațiile necesare pentru a clarifica, încă de ia început, destinul debitorului supus procedurii insolvenței, s-a considerat necesar să se reglementeze, în ambele variante ale procedurii, o perioadă inițială de observație, perioadă în care administratorul judiciar, în urma analizei situației de fapt a debitorului, va propune fie intrarea în procedura simplificată, atunci când profesioniștii persoane juridice îndeplinesc una dintre următoarele condiții:
nu dețin niciun bun în patrimoniul lor;
actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;
administratorul nu poate fi găsit;
sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului sau debitorii au fost anterior dizolvați voluntar, fie continuarea perioadei de observație din procedura generală, conform art. 92 alin. (1) din Codul insolvenței.
Cu toate acestea, în scopul reducerii la maximum a duratei de desfășurare a procedurii insolvenței, în procedura simplificată legiuitorul a prevăzut posibilitatea suprimării acestei perioade de observație prin trecerea direct la faliment în toate acele situații în care
judecătorul-sindic are, încă de la data pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii, toate informațiile necesare pentru a constata că debitorul se încadrează într-una dintre categoriile prevăzute la alin. (2) al art. 38, respectiv: este un profesionist persoană fizică, supus obligației de înregistrare în registrul comerțului; este o întreprindere familială; este un profesionist care face parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinește una dintre condițiile cerute de lege (nu deține niciun bun în patrimoniul său; actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; administratorul nu poate fi găsit; sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului); este o persoană juridică dizolvată voluntar, judiciar sau de drept anterior formulării cererii introductive; debitorul și-a declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment; este o altă persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate.
Așadar, perioada de observație, la care face referire art. 5 pct. 47 din Legea nr. 85/2014 nu este specifică procedurii simplificate, ci numai procedurii generale, însă, cu particularitatea că, deschizând procedura insolvenței, judecătorul-sindic, neavând suficiente elemente din care să tragă concluzia fermă că debitorul supus procedurii insolvenței se încadrează în categoriile de la art. 38 alin. (2) lit. c) și d), deschide provizoriu procedura generală și imediat acestui moment, în conformitate cu art. 92, în 20 de zile de la desemnarea sa, administratorul judiciar urmează să facă verificările de rigoare și să întocmească un raport în care să arate, printre altele, dacă sunt îndeplinite cerințele de la art. 38 alin. (2) lit. c) și d) și, în consecință, să propună intrarea în procedura simplificată din procedura generală care era deschisă în acel moment.
Spre deosebire de Legea nr. 85/2006, Legea nr. 85/2014 nu mai prevede că, atunci când se respinge contestația debitorului la cererea de deschidere a procedurii insolvenței, formulată de creditor, se deschide doar procedura generală, ci lasă această soluție la aprecierea judecătorului-sindic, care va pronunța fie deschiderea procedurii generale, fie deschiderea procedurii simplificate, după distincțiile prevăzute de art. 38 din Codul insolvenței.
Astfel, conform art. 72 alin. (6) din Legea nr. 85/2014 „dacă debitorul nu plătește creanța creditorului până la închiderea dezbaterilor, iar judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență, va admite cererea de deschidere a procedurii formulate de acesta și va deschide, prin sentință, fie procedura generală a insolvenței, fie procedura simplificată, după caz (…)”.
Doctrina a conchis că din definiția legală a procedurii simplificate se pot desprinde următoarele trăsături juridice specifice ale acestei noi instituții în peisajul juridic românesc:
procedura simplificată este o procedură rapidă, rapiditate conferită de faptul că debitorul căruia i se aplică intră doar în procedura falimentului;
procedura simplificată este mult mai simplă decât procedura generală, având în vedere că, nepresupunând reorganizarea judiciară, se evită conceperea planului de redresare, propunerea, acceptarea și confirmarea acestuia;
procedura simplificată se aplică numai anumitor categorii de debitori, expres prevăzute de lege;
procedura simplificată îl conduce pe debitor direct în procedura falimentului;
procedura simplificată este o procedură specială care are un pronunțat caracter derogatoriu de la procedura generală;
procedura simplificată se aplică numai în cazul în care debitorii expres prevăzuți de lege se află în stare de insolvență, nu și în stare de insolvență iminentă; considerăm că, raportat la noile prevederi ale Legea nr. 85/2014, această trăsătură nu se mai poate susține, pentru motivele pe care le vom expune pe larg atunci când vom trata domeniul de aplicare a procedurii simplificate.
La trăsăturile menționate am mai adăuga, pe de o parte, faptul că pentru debitorii persoane fizice acționând individual sau în întreprinderi familiale procedura simplificată este, datorită formei juridice în care aceștia acționează și care nu permite în mod obiectiv redresarea acestor profesioniști printr-un plan de reorganizare, unica procedură de insolvență care li se poate aplica, în timp ce pentru celelalte categorii de debitori, astfel cum sunt ei prevăzuți la art. 38 alin. (1) din Lege, procedura simplificată este o alternativă la procedura generală, în funcție de situația de fapt concretă a debitorului.
Pe de altă parte, sfera de aplicare a procedurii simplificate, mai precis a debitorilor care intră sub incidența acestei proceduri, este mai largă decât cea a debitorilor care cad sub incidența procedurii generale, pentru că în prima categorie se regăsesc, pe lângă debitorii cărora, potrivit legii, li se aplică numai procedura simplificată, și acei debitori care intră în domeniul de reglementare al procedurii generale și care îndeplinesc condițiile prevăzute de art. 38 alin. 2 lit. c) și d) din Codul insolvenței.
Față de precizările făcute, literatura de specialitate, a afirmat că procedura simplificată, fără a fi perfectă, era absolut necesară, iar cuvintele-cheie care o definesc sunt celeritate, eficiență, costuri reduse și, nu în ultimul rând, simplitate.
Domeniul de aplicare a procedurrii simplificate
Domeniul de aplicare a procedurii simplificate este conturat de art. 38 alin. (2) din Codul insolvenței. În perioada de aplicare a Legii nr. 85/2006, s-a spus că o trăsătură specifică a procedurii simplificate o reprezintă faptul că aceasta se aplică numai debitorilor aflați în stare de insolvență, în sensul că patrimoniul lor se caracterizează prin insuficiența lichidităților pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, spre deosebire de procedura generală, care se poate aplica atât debitorilor aflați în insolvență, cât și celor care se găsesc în insolvență iminentă
Consider că, după intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014, nu se mai poate vorbi de o asemenea trăsătură. Astfel, conform art. 66 și art. 67 din Legea nr. 85/2014, numai debitorul, nu și creditorul, poate formula cerere de deschidere a insolvenței pentru situația de insolvență iminentă. Reglementând deschiderea procedurii la cererea debitorului, art. 71 arată că se poate deschide procedura generală sau cea simplificată, fără însă ca aplicarea uneia sau alteia dintre cele două tipuri de procedură să fie legată de forma de insolvență (prezumată sau iminentă) invocată de debitor în cererea sa introductivă. Așadar, se deschide procedura generală sau simplificată nu în funcție de starea de insolvență prezumată sau iminentă, ci în funcție de încadrarea în prevederile art. 38 alin. (2) și după cum debitorul a solicitat să fie supus procedurii simplificate sau a solicitat să fie supus reorganizării.
Aplicarea procedurii simplificate presupune îndeplinirea simultană a două condiții, și anume: a) debitorul să se încadreze într-una dintre categoriile enumerate la alin. (2) al art. 38 și b) debitorul să se afle în stare de insolvență.
În primul rând, s-a apreciat că trebuie să fie subiecți ai procedurii simplificate
profesioniștii care nu dețin niciun bun în patrimoniu. Patrimoniul este alcătuit din totalitatea drepturilor și obligațiilor cu valoare economică aparținând unui anumit subiect de drept.
În ceea ce privește societățile constituite în condițiile Legii nr. 31/1990, republicate, cu modificările ulterioare, bunurile care fac parte din patrimoniul acestor persoane juridice pot fi atât aduse ca aport în natură, în conformitate cu art. 16 din lege, cât și dobândite de societate pe parcursul funcționării, în scopul facilitării desfășurării activității comerciale. În lipsă de stipulație contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerțului. Patrimoniul societății cuprinde, așadar, activul și pasivul social, care sunt evidențiate în bilanțul contabil al acelei societăți.
Dacă o societate se află în stare de insolvență și nu deține niciun bun în patrimoniu, legiuitorul român a considerat că nu se justifică deschiderea procedurii generale (care, oricum, s-ar finaliza cu falimentul societății în cauză), pentru că este evident faptul că un asemenea debitor nu va putea să beneficieze, cu șanse de reușită, de un plan viabil de reorganizare, neavând capacitatea economică și financiară de a-și redresa activitatea (lipsa oricărui bun corporal sau incorporai ducând la prezumția că acea societate nu mai poate desfășura activități comerciale și, deci, nu se mai poate reorganiza), redresarea activității economice presupunând cu necesitate existența unor bunuri în patrimoniu, pentru că altfel nu se poate vorbi de întocmirea, aprobarea, implementarea și respectarea unui plan de reorganizare, care să prevadă, împreună sau separat: a) restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului; b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social; c) restrângerea activității prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului: societăți cooperative, organizații cooperatiste și grupuri de interes economic care desfășoară activități de producție, comerț sau prestări de servicii.
În același timp, patrimoniul social fiind format din totalitatea drepturilor și obligațiilor cu caracter economic care aparțin societății, este distinct de patrimoniile asociaților care au constituit respectiva persoană juridică. Ca atare, numai bunurile aduse ca aport de către asociați și cele dobândite de societate pe parcursul desfășurării activității formează gajul general al creditorilor sociali și lipsa acestora duce la imposibilitatea creditorilor de a urmări activele debitorului, singura lor șansă de a mai recupera ceva din datorie fiind asigurată doar prin mecanismele juridice specifice procedurii insolvenței: anularea transferurilor patrimoniale făcute de debitor în dauna creditorilor și antrenarea răspunderii personale a membrilor organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum și a oricărei alte persoane care a contribuit la starea de insolvență a debitorului, prin una dintre faptele enumerate de legiuitor. Deși rolul capitalului social este acela de a constitui gajul general al creditorilor societății, în realitate, veritabila garanție a acestora o reprezintă activul social, ca parte a patrimoniului societății respective.
În al doilea rând, nici față de profesioniștii ale căror acre constitutive sau documente contabile nu pot fi găsite nu se impune să se parcurgă procedura generală, pentru că lipsa acestor acte și informații esențiale pentru a se putea stabili, de către practicianul desemnat de tribunal, cauzele și împrejurările care au dus la apariția insolvenței și dacă acel debitor mai prezintă sau nu vreo șansă reală de redresare a activității economice face inutilă parcurgerea perioadei de observație și, eventual, ulterior, propunerea, întocmirea, aprobarea și confirmarea unui plan de reorganizare. Inexistența acestor documente a fost apreciată de legiuitor ca fiind o dovadă relevantă pentru a demonstra lipsa de determinare a debitorului în a se redresa.
Aceasta, întrucât, pe de o parte, profesioniștii persoane juridice au obligația de a păstra actele constitutive, respectivele documente fiind fundamentul constituirii oricărei persoane juridice, la baza înființării acestor subiecte colective de drep aflându-se voința asociaților, manifestată în condițiile legii.
Pe de altă parte, una dintre obligațiile legale ale profesioniștilor este aceea de a ține o evidență a activității pe care o desfășoară, această evidență realizându-se prin organizarea și ținerea contabilității activității comerciale. Potrivit legii, orice profesionist este obligat să țină anumite registre de contabilitate în care să consemneze operațiunile cu caracter patrimonial efectuate în cursul exercitării comerțului și să facă recapitularea lor periodică prin întocmirea inventarului și a situației financiare anuale, registrele contabile reprezentând principalul instrument de cunoaștere, gestiune și control al patrimoniului profesionistului și al rezultatelor obținute în activitatea desfășurată, numai prin intermediul acestora putându-se exercita un control asupra corectitudinii derulării activității lor economice.
O altă categorie de profesioniști, persoane juridice, care nu pot intra în procedura generală sunt cei la care administratorul nu poate fi găsit, dispoziția putând fi explicată prin aceea că, atâta timp cât persoanele care au fost desemnate să realizeze administrarea și conducerea societății nu mai pot fi găsite, nu este justificată conferirea vocației pentru a-și redresa activitatea, asociații dând dovadă de lipsă de interes prin faptul că nu au procedat la alegerea unui nou administrator care să se preocupe de soarta juridică și economică a societății, voința socială a oricărei societăți, exprimată de adunarea generală, fiind necesar să fie adusă la îndeplinire prin actele persoanelor sau organelor anume învestite.
Potrivit art. 206, art. 209 și art. 218 C. CIVIL, persoana juridică poate avea orice drepturi și obligații civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparține decât persoanei fizice, în schimb, persoanele juridice fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi și obligații civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut, actul juridic încheiat cu încălcarea acestor dispoziții fiind lovit de nulitate absolută.
Persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor. Au calitatea de organe de administrare persoanele fizice sau persoanele juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acționeze, în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice, raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale de administrare fiind supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.
Actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseși. În raporturile cu terții, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedește că terții o cunoșteau la data încheierii actului. Simpla publicare a actului de constituire sau a statutului persoanei juridice nu constituie dovada cunoașterii acestui fapt, iar clauzele sau dispozițiile actului de constituire ori ale statutului, precum și hotărârile organelor statutare ale persoanei juridice care limitează sau lărgesc puterile conferite exclusiv de lege acestor organe sunt considerate nescrise, chiar dacă au fost publicate.
Ca atare, este evident faptul că persoana juridică ce nu are administrator nu-și poate exercita drepturile și nici nu-și poate asuma obligații civile. Chiar dacă legiuitorul a folosit singularul, este de netăgăduit că procedura simplificată se va aplica și în cazul în care există pluralitate de administratori, organizați sau nu în consiliu de administrație, și aceștia nu pot fi găsiți, pentru că din economia prevederilor Legii nr. 31/1990, republicate, cu modificările ulterioare, rezultă că o societate, indiferent de forma ei juridică, poate fi administrată de unul sau mai mulți administratori. Pe de altă parte, s-a opinat că norma analizată nu trebuie interpretată restrictiv, în sensul că administratorii trebuie să fie declarați morți – conform procedurii reglementate de art. 943-950 C.PR. CIV., raportat la art. 49-57 C. CIVIL – fiind suficient ca în legătură cu persoana acestora să nu se mai dețină informații actuale.
În fine, și profesioniștii al căror sediu social/profesional nu mai există sau nu
corespunde adresei din registrul comerțului vor intra, în caz de insolvență, doar în procedura simplificată pentru aceleași considerente, majoritatea acestora fiind „societăți fantomă”, care au fost înființate în cu totul alte scopuri decât cele recunoscute de lege: punerea în comun de către asociați a unor bunuri pentru desfășurarea de activități cu scop lucrativ în vederea realizării și împărțirii profitului rezultat. Sediul este un atribut de identificare a societății, care are menirea să situeze entitatea colectivă în spațiu, în cadrul raporturilor juridice la care aceasta participă. De regulă, sediul social este acolo unde se află centrul de conducere al societății, unde activează organele de deliberare și administrare ale persoanei juridice. Dacă în situația lipsei sediului operează prezumția încetării activității comerciale, iar deschiderea procedurii simplificate este o consecință firească a acestei stări de fapt, în cazul în care sediul nu mai corespunde adresei înscrise în registrul comerțului debitorul este sancționat pentru nerespectarea formalităților legale de înscriere a mențiunilor obligatorii în acest registru.
Din analiza prevederilor Codului insolvenței se pot deduce situațiile în care
judecătorul-sindic deschide procedura simplificată:
atunci când are loc intrarea de drept în procedura simplificată: este cazul debitorilor la care nu este posibilă reorganizarea judiciară, ca urmare a formei juridice în care aceștia funcționează (profesioniști persoane fizice, acționând individual sau în întreprinderi familiale); din actele de la dosar reiese că debitorul este în imposibilitate de a beneficia de reorganizare, dat fiind faptul că în ultimii 5 ani, precedenți hotărârii de deschidere a procedurii, persoana juridică în cauză a mai fost supusă unei astfel de proceduri judiciare;
la cererea debitorului, dacă acesta îndeplinește una dintre condițiile prevăzute de
alin. (1) al art. 71: depune declarația de intrare în procedura simplificată fie odată cu cererea introductivă, fie ulterior, în termenul fixat de judecătorul-sindic;;
la cererea creditorului îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței,
dacă din actele de la dosar rezultă că debitorul se încadrează în una dintre categoriile
prevăzute la art. 38 alin. (2) sau că este în imposibilitate de a beneficia de procedura de
reorganizare judiciară, pentru motivele precizate anterior;
la propunerea practicianului în insolvență: aprobată de creditori și confirmată de judecătorul-sindic care, prin raportul de 20 de zile, constată că debitorul se încadrează în criteriile prevăzute la art. 38 alin. (2), ca o consecință a aprobării prin sentință, de către judecătorul-sindic, a propunerii practicianului de intrare a debitorului în faliment prin procedura simplificată, după ascultarea creditorilor care au depus cererea introductivă și a debitorului, prin administratorul special;
Deosebirea dintre aceste ipoteze prezintă importanță sub aspectul momentului la care se declanșează procedura simplificată.
Astfel, în primul caz, procedura simplificată se aplică imediat, odată cu soluționarea cererii introductive, debitorul profesionist, persoană fizică, acționând individual sau în întreprindere familială neputând fi supus procedurii de reorganizare judiciară, ca urmare a formei sale juridice de funcționare.
De asemenea, și profesioniștii persoane juridice care au mai formulat o cerere sau au făcut obiectul unei proceduri de reorganizareîn cei 5 ani anteriori deschiderii procedurii concursuale și care a avut drept rezultat reorganizarea judiciară a activității acestora, ar trebui să intre direct în procedura falimentului, ca urmare a verificării situației respectivului debitor în baza de date a registrului comerțului la care tribunalele au acces gratuit, ca urmare a Protocolului de colaborare încheiat între O.N.R.C. și M.J. în anul 2010, în vederea aplicării dispozițiilor Legii nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluționării proceselor.
Pentru a evita ca împotriva aceluiași debitor să se deschidă proceduri generale succesive de insolvență, ar fi de dorit ca la formarea dosarului să se verifice istoricul profesionistului în registrul comerțului, pentru a se da eficiență deplină normelor juridice care reglementează cazurile de intrare de drept în procedura simplificată, în acest registru fiind menționate și eventuale proceduri judiciare deschise anterior și în care a fost realizat un plan de reorganizare, procedura insolvenței fiind închisă în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (1) din Codul insolvenței.
Și în privința următoarelor două ipoteze, care vizează declanșarea procedurii la cererea debitorului sau la solicitarea creditorilor, aceasta se realizează fie imediat, fie după depunerea intenției de intrare în procedura simplificată. Nu în cele din urmă, în cazul în care administratorul judiciar face propunerea de intrare în procedura simplificată, prin raportul prevăzut de art. 92 din Codul insolvenței, această procedură se aplică prin pronunțarea de către judecătorul-sindic a sentinței de aprobare a concluziilor raportului într-o perioadă de maximum 15 zile de la primirea acestuia, raport care trebuie întocmit în cel mult 20 de zile de la desemnarea administratorului judiciar.
În conformitate cu art. 92 din Codul insolvenței, administratorul judiciar va întocmi și va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație din procedura generală.
Raportul va indica dacă debitorul se încadrează în categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2) și, în consecință, trebuie supus procedurii simplificate prevăzute de lege, caz în care va cuprinde documente doveditoare în acest sens și propunerea de intrare în faliment în procedura simplificată. Practicianul va notifica propunerea de intrare în faliment prin procedura simplificată creditorilor care au formulat cerere introductivă și debitorului, prin administratorul special, depunând la instanță, odată cu cererea, dovada îndeplinirii procedurii de notificare.
Judecătorul-sindic va supune propunerea administratorului judiciar privind intrarea în faliment a debitorului, în procedura simplificată, dezbaterii părțilorîntr-o ședință publică, ce va avea loc în maximum 15 zile de la primirea raportului administratorului judiciar. în cadrul respectivei ședințe, judecătorul-sindic, după ascultarea părților interesate, va pronunța o sentință prin care va aproba sau va respinge, după caz, concluziile raportului supus dezbaterii.
În cazul aprobării raportului, prin aceeași sentință, judecătorul-sindic va decide intrarea în faliment a debitorului, în condițiilart. 145 alin. (1) lit. d din Codul insolvenței.
Ulterior intrării în procedura simplificată, în cazul în care documentele prevăzute la art. 67 alin. (1) lit. b)-f) și l) nu sunt prezentate de către debitor, lichidatorul desemnat va reconstitui, în măsura posibilului, acele documente, cheltuielile astfel efectuate urmând a fi suportate din averea debitorului. Pentru celeritatea procedurii, instanța poate stabili, pentru creditorul care a solicitat deschiderea procedurii de insolvență sau administratorul judiciar desemnat, îndatoriri în ceea ce privește prezentarea probelor cu înscrisuri, relații scrise, poate solicita la interogatoriu persoanele identificate ca făcând parte din administrația societății, poate solicita asistența și concursul acestora la efectuarea actelor de procedură, precum și orice alte demersuri necesare soluționării cauzei.
Procedura generală
Spre deosebire de procedura simplificată, procedura generală reprezintă, în conformitate cu art. 5 pct. 46 din Codul insolvenței, „procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan și pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observație, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului:”
Se poate observa că, în această formă a procedurii de insolvență, cele două proceduri – reorganizarea judiciară și falimentul – nu se exclud ca succesiune, întrucât procedura generală poate debuta cu o reorganizare judiciară și se poate finaliza cu faliment.
De altfel, în practică așa se și întâmplă de cele mai multe ori, puține fiind cazurile în care planul de reorganizare propus de debitor, creditori sau de practician se dovedește a fi unul de succes.
Cererile introductive aparțin acelorași persoane ca și în cazul procedurii simplificate, pe lângă debitor și creditori având legitimare procesuală activă Banca Națională a României și Autoritatea de Supraveghere Financiară, aceasta din urmă, potrivit alin. (2) ai art. 65 din Codul insolvenței, putând solicita deschiderea procedurii insolvenței împotriva entităților reglementate pe care le supraveghează și care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispozițiile legale speciale pentru inițierea procedurii colective.
Cererea de declanșare a procedurii insolvenței formulată de debitor nu trebuie să fie deturnată de la rațiunea recunoașterii acestui drept, pentru a fi un instrument de suspendare a proceselor inițiate contra debitorului sau a executărilor silite individuale demarate de unii creditori împotriva bunurilor sale.
În cuprinsul cererii va fi menționată starea de insolvență efectivă sau iminentă,
potrivit aprecierii debitorului, cu argumente faptice pertinente, insolvență iminentă având ca justificare aprecierea unei apropiate instalări depline a stării de insolvență, metodele științifice de previziune a evoluției fluxurilor de numerar, conform standardelor internaționale de contabilitate în vigoare de la 1 ianuarie 2006, permițând fundamentarea obiectivă a iminenței insolvenței.
Ca trăsături juridice ale procedurii generale putem menționa următoarele:
procedura generală conferă debitorilor care îndeplinesc exclusiv condițiile prevăzute la art. 38 alin. (1) dreptul să intre în reorganizare judiciară, în vederea achitării datoriilor conform unui program de plată a creanțelor;
ca urmare a etapelor pe care le presupune după parcurgerea perioadei de observație, respectiv intrarea în procedura reorganizării judiciare și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în faliment, procedura generală este o procedură complexă și implicit, mai greoaie decât procedura simplificată;
procedura generală se aplică debitorilor insolvenți, în afară de cei enumerați la art. 38 alin. (2) din Codul insolvenței; procedura generală nu se poate aplica, de plano, profesioniștilor persoane fizice supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului, întreprinderilor familiale, membrilor întreprinderii familiale, persoanelor juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept anterior formulării cererii introductive și nici persoanelor care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu au obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu sunt înregistrate în registrele speciale de publicitate;
procedura generală se aplică atât debitorilor aflați în insolvență actuală, cât și celor în insolvență iminentă;
procedura generală constituie regula în materie de insolvență, în timp ce procedura simplificată reprezintă excepția de la regulă;
procedura generală este singura formă de executare colectivă care se poate finaliza, în actuala reglementare, fără radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat; prin art. 178 din Codul insolvenței s-a stabilit că, „dacă toți creditorii înscriși în tabelul definitiv al creanțelor primesc sumele ce li se datorează în perioada de observație sau renunță la judecată în perioada de observație, judecătorul-sindic va dispune închiderea procedurii, fără a dispune radierea debitorului din registrul în care este înregistrat".
Domeniul de aplicare a procedurii generale
Procedura generală este aplicabilă debitorilor, astfel cum sunt ei nominalizați de
alin. (1) al art. 38 din Codul insolvenței, care nu se află în niciuna dintre situațiile speciale la care se referă alin. (2) al aceluiași articol și care intră succesiv, după perioada de observație, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura de faliment sau, după caz, separat, numai în reorganizare ori numai în faliment.
Spre deosebire de procedura simplificată, sfera subiecților care pot intra în procedura generală este mai restrânsă, legiuitorul excluzându-i, de plano, pe profesioniștii, persoane fizice, care acționează în mod individual sau în întreprinderi familiale, precurr și pe debitorii care au intrat în dizolvare voluntară anterior formulării cererii introductive.
Explicația unei asemenea limitări este una simplă: persoanele fizice care au calitatea de profesionist, indiferent de forma de organizare în care desfășoară activități economice, nu pot să beneficieze de procedura reorganizării judiciare, știut fiind că aceasta este, potrivit pct. 54 al art. 5 din Codul insolvenței, „procedura ce se aplică debitorului în insolvență, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanțelor (…)”. Definiția legală a procedurii de reorganizare judiciară nu lasă loc niciunei alte interpretări, această procedură fiind concepută și destinată exclusiv persoanelor juridice care au o organizare mai complexă și desfășoară o activitate de o mai mare amploare decât profesioniștii persoane fizice.
Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea și
respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, împreună sau separat: a) restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului; b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social; c) restrângerea activității prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea debitorului.
Or, în cazul unui profesionist persoană fizică, este de la sine înțeles că nu poate fi vorba de niciuna dintre aceste modalități de redresare a activității economice.
De asemenea, în cazul persoanelor juridice dizolvate, este clar că etapa următoare dizolvării nu poate fi decât lichidarea judiciară, etapă care este incompatibilă cu reorganizarea judiciară și presupune în mod necesar procedura simplificată și falimentul.
Procedura generală se extinde și asupra oricărei persoane juridice de drept privat care desfășoară și activități economice, dacă se află în stare de insolvență sau de insolvențâ iminentă.
Dacă cererea debitorului de a fi supus dispozițiilor Codului insolvenței corespunde condițiilor prevăzute la art. 66, judecătorul-sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii generale, cu excepția cazului în care, prin declarația făcută conform art. 67 alin. (1) lit. g), debitorul își arată intenția de a intra în procedura simplificată ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), când judecătorul va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.
În cazul cererilor introductive formulate de creditori, dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență, îi va respinge eventuala contestație și va deschide, printr-o sentință, procedura generală, în afară de cazul în care, din documentele depuse la dosar, rezultă că acesta se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2) sau a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani anteriori declanșării procedurii, când instanța va pronunța o sentință de deschidere a procedurii simplificate.
Prin sentința de declanșare a procedurii generale, judecătorul-sindic va dispune
administratorului judiciar să efectueze notificările prevăzute la art. 100, efectele deschiderii procedurii insolvenței fiind cele enumerate de art. 71-98 din Codul insolvenței.
Administratorul judiciar va întocmi și va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea sa, un prim raport prin care trebuie să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație din procedura generală, iar ulterior, tot în termenul stabilit de judecător, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea sa, un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea eventualelor indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar fi imputabilă. În situația în care debitorul nu se încadrează în categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2), acest al doilea raport trebuie să indice dacă există o posibilitate reală de reorganizare efectivă a activității debitorului ori, după caz, motivele care nu permit reorganizarea și, în acest caz, propunerea de intrare în faliment.
În cazul în care, prin raportul său, administratorul judiciar arată că activitatea
debitorului poate fi redresată pe baza unui plan de reorganizare judiciară, acesta va trebui să precizeze dacă recomandă ca planul de reorganizare să fie propus de debitor, dacă, la cererea debitorului, colaborează la întocmirea planului ori dacă intenționează să propună un alt plan singur sau împreună cu unul ori mai mulți creditori.
Conform art. 181 alin. (2) din Codul insolvenței, la data confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este descărcat de diferența dintre valoarea obligațiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului și cea prevăzută în plan.
Finalizarea cu succes a planului de reorganizare (dublată și de plata creanțelor curente scadente) va avea drept consecință închiderea procedurii insolvenței, în conformitate cu teza I a alin. (1) al art. 175, potrivit căreia „o procedură de reorganizare prin continuarea activității sau de lichidare pe bază de plan va fi închisă, prin sentința, în baza unui raport al administratorului judiciar care constată îndeplinirea tuturor obligațiilor de plată asumate prin planul confirmat, precum și plata creanțelor curente scadente”.
Dacă, însă, o procedură începe ca reorganizare, dar, ulterior, devine faliment, aceasta va fi închisă în conformitate cu dispozițiile alin. (2) al art. 175.
Propunerea practicianului privind intrarea în faliment a debitorului, în procedura generală, trebuie să fie supusă aprobării adunării generale a creditorilor la prima ședință a acesteia. Adunarea generală a creditorilor va aproba propunerea administratorului judiciar prin votul titularilor a cel puțin două treimi din creanțele prezente la vot. Indiferent de rezultatul votului, propunerea nu va fi aprobată în cazul în care unul sau mai mulți creditori, deținând împreună peste 20% din creanțele cuprinse în tabelul preliminar de creanțe, își anunță intenția de a depune, în termenul legal, un plan de reorganizare a debitorului.
Dacă adunarea generală a creditorilor aprobă propunerea administratorului judiciar de intrare a debitorului în faliment, judecătorul-sindic va decide prin sentință acest lucru, în condițiile art. 145 alin. (1) lit. D.
Totuși, aceste prevederi nu se aplică pentru raportul privind propunerea de intrare în faliment, în cazul în care, până la data primei ședințe a adunării generale a creditorilor de aprobare a acestuia, a fost confirmat un plan de reorganizare de către judecătorul-sindic.
Și în cazul intrării în faliment în procedura generală, prin derogare de la dispozițiile Legii nr. 53/2003, cu modificările și completările ulterioare, desfacerea contractelor
individuale de muncă ale personalului debitorului se va face de urgență de către lichidatorul judiciar, practicianul urmând a acorda personalului concediat doar preavizul de 15 zile lucrătoare. De asemenea, Codul insolvenței introduce o prevedere nouă, față de legislația anterioară, care prevedea că, pentru efectuarea concedierilor colective, nu trebuie urmată procedura de concediere colectivă. Conform art. 123 alin. (8) din Codul insolvenței, se aplică prevederile art. 71 și art. 72 alin. (1) din Codul muncii privind procedura concedierii colective, cu precizarea expresă că termenele stabilite de aceste din urmă texte de lege se înjumătățesc.
După intrarea în faliment în procedura generală, lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor indicați în lista depusă de debitor/administratorul judiciar, prevăzută la
art. 145 alin. (2) lit. e), ale căror creanțe s-au născut după deschiderea procedurii, debitorului și registrului unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii, dispozițiile alin. (2) și (3) ale art. 99 aplicându-se în mod corespunzător.
Notificarea va cuprinde:
termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanțelor născute după data deschiderii procedurii, specificate la alin. (3) al art. 146, în vederea întocmirii tabelului suplimentar, careva fi de maximum 45 de zile de la data intrării în faliment, precum și cerințele pentru ca o creanță înregistrată să fie considerată valabilă;
termenul de verificare a creanțelor menționate la alin. (3) al art. 146, de întocmire și publicare a tabelului suplimentar al acestora, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. a);
termenul de depunere la tribunal a contestațiilor, care va fi de 7 zilede la publicarea în BPI a tabelului suplimentar;
termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. b).
Vor fi supuse verificării toate creanțele asupra averii debitorului, inclusiv cele
bugetare, născute după data deschiderii procedurii sau, după caz, al căror cuantum a fost modificat față de tabelul definitiv de creanțe sau față de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăților făcute după deschiderea procedurii.
Creanțele admise în tabelul definitiv de creanțe nu vor mai fi supuse verificării, însă toți creditorii vor putea să formuleze contestații cu privire la tabelul suplimentar. Tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanțelor admise împotriva averii debitorului, existente la data intrării în faliment, cu respectarea dispozițiilor art. 112.
Titularilor de creanțe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de admitere a creanțelor în termenul prevăzut la alin. (2) lit. a) al art. 146, li se aplică, în mod corespunzător, prevederile art. 114 privitoare la decăderea din drept.
Inventarul averii debitorului se desfășoară în conformitate cu art. 151-153, iar lichidarea averii falitului în condițiile art. 154-158, eventualele sume obținute din această operațiune urmând să fie distribuite în conformitate cu regulile prevăzute de art. 159-168 din Codul insolvenței.
Închiderea procedurii colective și radierea debitorului din registrul în care este
înmatriculat se va putea dispune, în orice stadiu al procedurii, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic procedând la audierea de urgență a creditorilor într-o ședință, în care se va consemna refuzul acestora (neprezentarea fiind asimilată refuzului) – art. 174 din Codul insolvenței. De asemenea, închiderea procedurii se va dispune și atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite și când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă, în urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul pronunțând o sentință de închidere a procedurii, în cazul persoanelor juridice dispunând și radierea acestora.
Și în ipoteza în care creanțele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, tribunalul va pronunța o sentință de închidere a procedurii falimentului și de radiere a debitorului din registrul în care este înmatriculat, chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toți asociații persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului judiciar făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în coproprietatea asociaților/acționarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social; în toate celelalte cazuri, procedura se închide numai după lichidarea completă a activului, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziția asociaților sau persoanei fizice, după caz .
Sentința de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic direcției
regionale sau, după caz, administrației județene a finanțelor publice și oficiului registrului comerțului ori, după caz, registrului societăților agricole sau altor registre unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii. De asemenea, sentința de închidere a procedurii va fi notificată tuturor creditorilor,prin publicare în BPI.
Prin închiderea procedurii, judecătorul-sindic, administratorul/lichidatorul și toate persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de drepturi de preferință, acționari sau asociați.
De asemenea, prin închiderea procedurii de faliment, debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligațiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, însă sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăți ori transferuri frauduloase; în astfel de situații, el va fi descărcat de obligații numai în măsura în care acestea au fost plătite în cadrul procedurii.
CAPITOLUL II
ORGANELE CARE APLICĂ PROCEDUR DE INSOLVENȚĂ A PERSOANEI FIZICE
2.1. Enumerare
În conformitate cu dispozițiile art. 7 din Legea nr. 151/2015 privind insolvența persoanei fizice organele care aplică procedura de insolvență pentru persoane fizice sunt: comisia de insolvență (organ administrativ la nivel teritorial) și administratorul procedurii, instanțele judecătorești și lichidatorul.
Comisia de insolvență și instanțele judecătorești au competențe în toate formele procedurii. Administratorul procedurii administrează procedura de insolvență pe bază de plan de rambursare a datoriilor, iar lichidatorul are atribuții doar în cadrul procedurii judiciare de insolvență prin lichidare de active.
În textele de lege următoare, art. 8-12, se face o prezentare sumară a acestor organe care aplică procedura.
Față de criticile aduse reglementării unei proceduri de insolvență în fața unui organ administrativ, în afara unei instanțe judecătorești, cităm considerentul 20 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015 al Parlamentului European și al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvență (reformare), care prevede: „Procedurile de insolvență nu implică în mod necesar intervenția unei autorități judiciare. Prin urmare, termenul «instanță», utilizat în prezentul regulament, ar trebui înțeles, în anumite dispoziții, în sens larg, ca incluzând o persoană sau un organ abilitat prin dreptul intern să deschidă procedura de insolvență”.
În legea insolvenței persoanei fizive sunt abilitate să deschidă procedura de insolvență pentru persoanele fizice: comisia de insolvență teritorială, pentru procedura pe bază de plan de rambursare, și judecătoria, pentru procedura judiciară de insolvență prin lichidare de active și procedura simplificată.
Deciziile comisiei de insolvență pot fi contestate la instanța de judecată competentă. Sunt reglementate două grade de jurisdicție – fond și apel.
Alin. (2) din art. 7 subliniază principiul care trebuie să stea la baza oricărei proceduri de insolvență, respectiv principiul celerității efectuării actelor și operațiunilor prevăzute de actul normativ în domeniu. Organele care aplică procedura de insolvență vor asigura respectarea acestui principiu, dar și realizarea drepturilor și obligațiilor părților, debitor și creditori, conform prevederilor legale.
2.2. Comisia de insolvență
Înființarea, structura și atribuțiile comisiei de insolvență sunt reglementate în Capitolul IV din Lege, intitulat tot „Comisia de insolvență”. Însă, spre deosebire de art. 44 și art. 45, ce fac parte din capitolul menționat și care au în vedere atât Comisia la nivel central, cât și structurile sale descentralizate din fiecare județ, la enumerarea și descrierea organelor care aplică procedura de insolvență se indică doar comisia de insolvență la nivel teritorial.
Aceasta este cea care are atribuții concrete în procedurile de insolvență ce se deschid la cererea debitorilor persoane fizice. Comisia centrală de insolvență coordonează și monitorizează activitatea acestor comisii teritoriale, are rol de reglementare (norme metodologice, ghiduri, stabilește criterii necesare aplicării legii), organizează activități de formare profesională etc.
În consecință, ca organ care aplică procedura, legea indică comisia de insolvență, înțelegându-se prin aceasta doar comisia de insolvență organizată în fiecare județ, ca organ administrativ la nivel teritorial.
Comisia de insolvență are atribuții în toate formele procedurii de insolvență. Astfel, în procedura de insolvență pe bază de plan de rambursare, îndeplinește atribuțiile decizionale, de control și supraveghere conform dispozițiilor legale. În această formă a procedurii, comisia de insolvență pronunță decizii cu privire la admiterea în principiu sau respingerea cererii debitorului, de deschidere a procedurii pe bază de plan de rambursare a datoriilor, de numire/înlocuire a administratorului procedurii, de desesizare, de închidere a procedurii ca efect al executării planului.
Ea are și atribuții de supraveghere și control. În îndeplinirea acestora, este sprijinită de administratorul procedurii.
În derularea procedurii de insolvență simplificată, comisia de insolvență are atribuții de supraveghere a debitorului. Deși legea nu menționează în acest articol, apreciem că și în această procedură comisia are roi decizional, deși mai redus decât în procedura pe bază de plan. Ea decide dacă sesizează sau nu instanța de judecată cu cererea debitorului și emite decizia de încetare a aplicării procedurii simplificate de insolvență.
În procedura judiciară de insolvență prin lichidare de active, comisia de insolvență îndeplinește atribuțiile de îndrumare, control și supraveghere, în perioada postînchidere procedură. Ea nu are atribuții în cadrul procedurii propriu-zise. Este ajutată în îndeplinirea obligațiilor sale legale în perioada postînchidere procedură de lichidator, care rămâne învestit cu supravegherea debitorului până la pronunțarea instanței cu privire la eliberarea de datoriile reziduale.
În alin. (2) al art. 8 din Legea nr. 1515/2015 se stabilește competența teritorială a comisiei de insolvență. Am menționat anterior că aceste comisii sunt organizate la nivelul fiecărui județ. Este competentă să exercite atribuțiile prevăzute de lege comisia în a cărei circumscripție și-a avut debitorul domiciliul, reședința sau reședința obișnuită cel puțin 6 luni înaintea depunerii cererii de deschidere a unei proceduri de insolvență. Deci, criteriul de determinare a organului administrativ competent din punct de vedere teritorial este domiciliul, reședința sau reședința obișnuită a debitorului.
Instituirea unei „perioade suspecte” de 6 luni are ca obiectiv, ca și în cazul profesioniștilor, prevenirea „turismului în scop de faliment”, adică a utilizării frauduloase sau abuzive a practicii de căutare a „instanței” (în sensul larg de organ care, potrivit legii insolvenței, aplică procedura) celei mai favorabile.
Este puțin probabil ca datoriile care au determinat ajungerea debitorului în insolvență să fie din ultimele 6 luni, în consecință, o mai bună administrare a procedurii va fi posibilă la locul acumulării obligațiilor, acolo unde există actele și informațiile necesare, majoritatea creditorilor etc.
Pentru asigurarea celerității desfășurării procedurii, s-a prevăzut, în alin. (3), că nu are efect în privința competenței teritoriale a comisiei de insolvență schimbarea după deschiderea procedurii a domiciliului, reședinței sau reședinței obișnuite a debitorului.
Se respectă, astfel, și continuitatea organului care aplică procedura, care cunoaște deja situația concretă a debitorului, fiind în măsură să găsească cele mai bune soluții în scopul redresării financiare a debitorului.
În consecință, indiferent de schimbările ulterioare de domiciliu, reședință sau reședință obișnuită a debitorului, comisia de insolvență învestită cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenței rămâne în continuare competentă să deruleze procedura.
Dispoziții asemănătoare referitoare la competența teritorială se regăsesc și în art. 10, care vizează instanțele judecătorești.
În procedurile reglementate de lege comisiile de insolvență teritoriale sunt învestite cu atribuții jurisdicționale.
Comisia de insolvență de la nivelul fiecărui județ pronunță în procedura insolvenței persoanei fizice decizii care pot fi contestate la judecătorie. Acestea nu sunt acte administrative în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrative. Actul administrativ este definit ca „actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice”, iar deciziile comisiei de insolvență sunt acte administrative cu caracter jurisdicțional. Acestea nu pot fi revocate la plângerea prealabilă a persoanei vătămate nici de către emitent (comisia teritorială de insolvență), nici de către organul ierarhic superior (comisia centrală de insolvență).
Comisia de insolvență este un organ administrativ, dar are atribuții jurisdicționale speciale în această materie a procedurilor de insolvență pentru persoanele fizice consumatori conferite de legea analizată. Subliniem, în acest context, și faptul că această comisie nu are calitate procesuală în aceste litigii în care i se contestă deciziile.
2.3. Adminsitratorul procedurii
Administratorul procedurii este un organ al procedurii cu atribuții exclusiv în procedura de insolvență pe bază de plan de rambursare a datoriilor. Acesta colaborează cu debitorul pentru elaborarea planului și apoi monitorizează aducerea la îndeplinire a acestuia.
Supraveghează debitorul pe parcursul desfășurării planului și aduce la cunoștința comisiei de insolvență și a creditorilor modul de desfășurare a procedurii prin rapoartele bianuale sau atunci când consideră că bunul mers al acesteia o impune. Activitatea sa este supusă controlului comisiei de insolvență, dar indirect și a creditorilor.
Atribuțiile administratorului procedurii pe durata executării planului de rambursare sunt prevăzute distinct.
Comisia de insolvență numește administratorul procedurii prin decizia de admitere în principiu a procedurii de insolvență pe bază de plan de rambursare a datoriilor. Desemnarea este, de regulă, aleatorie din Lista administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice din județul pe rază căruia își are domiciliul sau reședința, reședința obișnuită debitorul persoană fizică în insolvență. Administrator al procedurii poate fi un practician în insolvență, un executor judecătoresc, un notar public sau un avocat, cu condiția să fie înscris pe această listă.
2.4. Instanțele judecătorești
Instanțele judecătorești care aplică procedura insolvenței persoanelor fizice sunt: judecătoria, prin judecătorul specializat pentru insol- vența persoanelor fizice, și tribunalul, ca instanță de apel, în completuri specializate în această materie.
Legiuitorul stabilește regulile de competență materială și teritorială exclusivă pentru instanțele judecătorești.
Competența materială de soluționare a cererilor/acțiunilor din procedura judiciară de insolvență prin lichidare de active, a contestațiilor împotriva deciziilor comisiei de insolvență și a cererilor de eliberare de datorii revine judecătoriei. Deși pot exista situații în care cererile evaluabile în bani deduse judecății în cadrul procedurilor de insolvență depășesc 200.000 lei, prin derogare de la dispozițiile art. 94 și art. 95 C. pr. civ., competența materială de soluționare a acestor litigii aparține judecătoriei.
S-a apreciat, în stabilirea competenței materiale, că: accesul la instanță este mai ușor la judecătorie, debitorul persoană fizică consumator fiind mai aproape de aceasta; de regulă, pretențiile din procedură sunt sub cuantumul prevăzut de art. 94 pct. 1 lit. k) C. pr. civ.; cererile de împărțeală judiciară se soluționează de judecătorie, iar în procedura insolvenței pot să apară și astfel de probleme; instanța de executare este, conform art. 651 C. pr. civ., judecătoria în a cărei circumscripție se află domiciliul debitorului etc.
În ceea ce privește competența teritorială, s-a optat pentru o competență exclusivă în favoarea judecătoriei în a cărei circumscripție și-a avut domiciliul, reședința sau reședința obișnuită debitorul cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței. Perioada de 6 luni a fost instituită cu scopul evitării încercării de fraudare a legii prin schimbarea domiciliului sau a reședinței. Regula celor 6 luni este aplicabilă atât pentru procedurile naționale, cât și pentru cele cu element de extraneitate.
După învestirea instanței, schimbarea domiciliului de către debitor este fără efect.
În condițiile de stabilire a competenței teritoriale (judecătoria în a cărei circumscripție și-a avut domiciliul, reședința sau reședința obișnuită debitorul cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței), prevederile alin. (2) vin doar să întărească regula de la alin. (1).
Ca reguli procedurale pentru soluționarea litigiilor ivite în procedură, legiuitorul trimite la dispozițiile Codului de procedură civilă, dar instituie și excepții de la aplicarea acestora, strict reglementate în alin. (3) din art. 10. Cererile, contestațiile, acțiunile întemeiate pe prevederile acestei legi se judecă conform Codului de procedură civilă referitoare la judecata în primă instanță.
Excepțiile prevăzute de lege sunt similare celor din art. 41 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 și sunt justificate de respectarea principiilor care trebuie să guverneze procedura colectivă de insolvență, mai ales celeritatea cu care trebuie să se desfășoare o procedură de acest tip. În situația acestor acțiuni, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 200 C. pr. civ. privind regularizarea cererii. Instanța își verifică competența, poate stabili anumite măsuri prealabile soluționării cererii cu care a fost învestită (de exemplu, solicită comisiei de insolvență dosarul sau pune în vedere părților să depună înscrisurile pe care se întemeiază cererea sau, atunci când este cazul, cere dovada achitării taxei de timbru etc.), dar nu se impune respectarea termenelor prevăzute de art. 200, nu se întocmește un înscris în acest sens care să cuprindă obligațiile privind completarea sau modificarea cererii, iar acestea nu sunt sancționate cu anularea cererii prin încheiere dată în camera de consiliu.
O altă excepție vizează termenul pentru depunerea întâmpinării, care este de maximum 15 zile de la comunicare în Legea privind procedura insolvenței persoanelor fizice, față de cel de 25 de zile prevăzut de art. 201 alin. (1) C. pr. civ. Instanța, în funcție de urgența cererii deduse judecății, poate stabili un termen mai scurt de 15 zile pentru depunerea întâmpinării.
Legea prevede un termen maxim de 15 zile, în consecință, acesta poate fi redus, dar cu respectarea dreptului la apărare al părților. Răspunsul la întâmpinare cerut de art. 201 alin. (2) C. pr. civ. nu este obligatoriu. Primul termen de judecată este stabilit de urgență prin rezoluția judecătorului învestit cu soluționarea cauzei. Acesta fixează primul termen de judecată, potrivit dispozițiilor art. 10 alin. (3), în termen de maximum 5 zile de la data depunerii întâmpinării.
Cererile/acțiunile din procedura judiciară de insolvență prin lichidare de active, contestațiile împotriva deciziilor comisiei de insolvență și cererile de eliberare de datorii se soluționează de judecătorie printr-o hotărâre, sentință (de regulă) sau încheiere. Hotărârile pronunțate de judecătorii sunt supuse apelului la tribunal. Hotărârile tribunalului sunt definitive.
Alin. (5) și (6) din art. 10 stabilesc reguli de repartizare a cererilor/ acțiunilor/contestațiilor în instanță. Acestea respectă dispozițiile art. 53 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată. Astfel, repartizarea unei prime cereri prevăzute de legea privind procedura insolvenței persoanelor fizice se realizează în mod aleatoriu, în sistem informatizat, completurilor specializate pentru insolvență persoanelor fizice. Deci, prima cerere se introduce în sistemul informatizat al judecătoriei și „calculatorul” alege din lista completurilor specializate pentru insolvență persoanelor fizice unul dintre ele care va fi învestit cu soluționarea cauzei ce privește debitorul respectiv.
O nouă cerere/acțiune/contestație, după caz, privind procedura insolvenței referitoare la același debitor se va repartiza aceluiași judecător, cel care a fost învestit aleatoriu la prima cauză ce a vizat persoana fizică în insolvență. Pentru aceste noi cereri se întocmesc dosare asociate. În acest mod, părțile interesate pot urmări mai ușor parcursul dosarului procedurii de insolvență al unui anumit debitor și se asigură principiul continuității completului de judecată.
După aceeași regulă pentru toate cererile de apel formulate împotriva aceleiași hotărâri se constituie un singur dosar, iar completul de apel căruia i s-a repartizat aleatoriu primul apel va soluționa toate apelurile următoare împotriva aceleiași hotărâri sau a hotărârilor succesive pronunțate în procedura insolvenței referitoare la același debitor. Dispoziția este asemănătoare cu cea din art. 43 alin. (6) din Legea nr. 85/2014.
Deși nu se prevede în mod expres, considerăm că pronunțarea unor hotărâri succesive în dosarul ce privește procedura de insolvență a aceluiași debitor nu atrage incompatibilitatea judecătorului sau a completului învestit potrivit acestei legi. în cazurile concrete de speță se va avea în vedere și incidența dispozițiilor art, 42 C. pr. civ.
La alin. (8) s-a stabilit o competență funcțională a instanțelor de judecată. Dacă la judecătorii există doar secții civile și penale, iar competența nu ar fi pus probleme, la tribunale s-ar fi putut ivi conflicte de competență, ce ar fi necesitat soluționarea lor conform art. 136 C. pr. civ. Din aceste motive, legiuitorul a precizat că apelurile sunt judecate de completuri specializate de la tribunalele specializate sau din secția specială de insolvență a tribunalului, dacă a fost creată, ori de secția civilă care soluționează și cauzele de insolvență prevăzute de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență. Se impunea precizarea secției civile, în special raportat la contestațiile formulate împotriva deciziilor comisiei de insolvență, organ administrativ, care ar fi putut conduce la declinarea acestor cauze în favoarea instanțelor de contencios administrativ.
2.5. Lichidatorul
Lichidatorul este un organ al procedurii cu atribuții în procedura judiciară de insolvență prin lichidare de active. El este controlat de instanța de judecată pe parcursul derulării procedurii propriu-zise, iar, în perioada postprocedură, de către comisia de insolvență. Lichidatorul examinează situația financiară a debitorului, stabilește sumele necesare pentru un trai decent, valorifică bunurile acestuia, întocmește tabelul creanțelor, supraveghează veniturile și cheltuielile debitorului în procedură, distribuie sumele obținute către creditori.
El exercită și alte atribuții în afara celor menționate anterior prevăzute de art. 51 ori alte prevederi din această lege sau stabilite de instanță. El întocmește rapoarte trimestriale pe care le comunică debitorului și creditorilor. în perioada postprocedură judiciară de insolvență prin lichidare de active, supraveghează debitorul pentru ca acesta să-și îndeplinească obligațiile stabilite de lege și de instanța de judecată prin sentința de închidere a procedurii. Atribuțiile din această fază procedurală sunt dezvoltate în art. 74.
Instanța de judecată desemnează lichidatorul prin sentința de deschidere a procedurii de insolvență prin lichidare de active. Numirea este, de regulă, aleatorie din Lista administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice din județul pe rază căruia își are domiciliul sau reședința, reședința obișnuită debitorul persoană fizică în insolvență. În situația în care această procedură se deschide ulterior unei proceduri pe bază de plan de rambursare, poate fi menținut ca lichidator administratorul procedurii. Lichidatorul poate fi un practician în insolvență, un executor judecătoresc, un notar public sau un avocat, cu condiția să fie înscris pe această listă.
2.6. Cerințe pentru dobândirea calității de administrator al procedurii sau de lichidator
În cuprinsul art. 12 sunt stabilite cerințele legale pentru cei care vor administra procedurile de insolvență, respectiv vor putea fi desemnați ca administratori ai procedurii în procedura administrativă pe bază de plan de rambursare a datoriilor sau ca lichidatori în procedura judiciară de insolvență prin lichidarea activelor.
Nu s-a dorit a se înființa un corp profesional nou, ci s-a apreciat că toți cei care au dobândit și se află în exercitarea, în condițiile legii, a uneia dintre următoarele profesii – practician în insolvență, executor judecătoresc, avocat, notar-au competențele necesare pentru a îndeplini atribuțiile reglementate de acest act normativ, cu condiția unei pregătiri profesionale în domeniul procedurii insolvenței persoanei fizice și susținerii unei testări.
Astfel, în alin. (1) lit. a) sunt indicate aceste profesii, iar faptul că o persoană a dobândit și exercită activitatea specifică de practician în insolvență, executor judecătoresc, notar sau avocat este premisa accederii la înscrierea pe Lista administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice.
La lit. b) și c) al art. 12 din Legea nr. 151/2015 sunt prevăzute anumite condiții de vechime în profesia de bază. Pentru practicienii în insolvență și executorii judecătorești, care au în atribuții și în prezent administrare de proceduri colective, executări silite, valorificări de active, recuperări de creanțe etc., s-a stabilit o vechime de cel puțin 3 ani în profesia de practician în insolvență sau de executor judecătoresc.
S-a avut în vedere și posibilitatea adunării vechimii acumulate în cele două profesii, dar, în acest din urmă caz, cu condiția ca persoana să fie definitivată cel puțin în una dintre aceste profesii (un an și jumătate ca executor judecătoresc și tot atât ca practician în insolvență, deși sunt 3 ani cumulați, nu vor permite înscrierea pe listă, deoarece în niciuna dintre profesii persoana nu ar avea, de regulă, definitivatul). În situația acestei vechimi reduse se pot cumula doar vechimea în profesiile de practician în insolvență și cea de executor judecătoresc.
Pentru profesiile de avocat și notar s-a prevăzut o vechime minimă de 5 ani. Și în această situație este posibil cumulul vechimii dobândite într-o profesie de tipul celor indicate la alin. (1) lit. a). Astfel, poate fi administrator al procedurii sau lichidator cel care are o vechime de cel puțin 5 ani în profesia de avocat sau notar ori cumulat în aceste profesii sau în una dintre acestea și în cea de practician în insolvență sau executor judecătoresc și este definitivat cel puțin în una dintre acestea. De exemplu, dacă o persoană are vechime în profesia de avocat 4 ani și un an ca notar, poate să se înscrie la cursurile și examenul organizate pentru a deveni administrator al procedurii sau lichidator; la fel, dacă este avocat de 3 ani și 2 ani a activat ca practician în insolvență, se încadrează în cerințele legii.
Întrunirea cerinței de vechime nu este suficientă. Legea reglementează o procedură nouă care nu a mai existat în România, nu s-au organizat cursuri în acest domeniu nici în cadrul facultăților, nici în institutele de pregătire profesională, nu sunt manuale, ghiduri de bune practici, deci posibilitățile de formare organizată sau individuală sunt reduse.
Prin art. 92 alin. (4) s-a dispus ca, în termen de 3 luni de la publicarea Legii, corpurile profesionale ale practicienilor în insolvență, executorilor judecătorești, avocaților și notarilor să elaboreze o curriculă comună și o metodologie unitară de formare profesională și de examinare. Persoanele interesate care întrunesc cerințele de vechime se pot înscrie la cursurile de formare profesională astfel organizate.
Pentru a dobândi calitatea de administrator al procedurii sau de lichidator, persoana, practician în insolvență, executor judecătoresc, avocat, notar, trebuie să fi absolvit cursuri de pregătire profesională în domeniul procedurii insolvenței persoanei fizice și în alte domenii cu relevanță pentru administrarea procedurilor de insolvență.
Dintre domeniile cu relevanță, menționăm, cu titlu de exemplu: programe de educație financiară, cursuri de contabilitate, de evaluare bunuri, elemente de drept în funcție de specializarea de bază.
După participarea la cursuri se organizează un examen conform metodologiei adoptate potrivit dispozițiilor art. 92 alin. (4), menționat anterior. Doar persoana admisă la examen poate fi inclusă în Lista administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice.
Pe lângă cerințele de vechime, pregătire profesională, examen, s-au prevăzut și cerințe etice pentru cei ce se înscriu pentru a fi administratori ai procedurii sau lichidatori. Ei trebuie să se bucure de o bună reputație, constatată potrivit statutului profesiei din care fac parte, și să nu fi fost sancționați pentru săvârșirea unei abateri disciplinare în anul anterior depunerii cererii de includere în Lista administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice.
Potrivit alin. (1) lit. h), persoana trebuie și să facă dovada că deține un sediu profesional corespunzător acestei activități. Această cerință „materială” s-a impus pentru a se asigura buna desfășurare a procedurii de insolvență. Comisia de insolvență, instanța de judecată, debitorul, creditorii trebuie să poată comunica cu administratorul procedurii/lichidatorul, dosarele se înregistrează, se arhivează, se țin evidențe cu debitorii, procedurile în lucru, stadiul acestora, sumele colectate, plățile efectuate.
O bază materială adecvată permite accesul la datele din registrele de publicitate, din BPI, de la alte instituții publice.
Pentru a nu se pune problema încălcării dispozițiilor existente în toate legile de organizare a profesiilor liberale implicate privind incompatibilitatea cu alte profesii/funcții (art. 42 din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești republicată, art. 15 coroborat cu art. 16 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, art. 68 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale; art. 26 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență), legiuitorul a prevăzut în alin. (2) din art. 12 o derogare de la acestea, în sensul că această calitate de practician în insolvență, executor judecătoresc, avocat, notar este compatibilă cu exercitarea calității de administrator al procedurii sau de lichidator pentru procedura insolvenței persoanelor fizice.
Fiecare corp profesional organizează cursuri de pregătire profesională în acest domeniu și fiecare corp profesional organizează examenul de înscriere pe Lista administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice.
Deși cursurile și examenele se desfășoară separat pentru fiecare corp profesional prin institutele proprii de pregătire, legea obligă conducerile celor patru corpuri profesionale să adopte o curriculă comună și o metodologie unitară pentru desfășurarea cursurilor și a examenului, iar acestea trebuie să fie avizate de comisia de insolvență la nivel central.
Dispoziția e pertinentă, toți cei înscriși pe această listă a administratorilor procedurii și lichidatorilor vor avea aceleași atribuții în procedura insolvenței persoanelor fizice, deci și pregătirea lor se impune a fi unitară.
Alin. (4) instituie o excepție de la cerința promovării examenului pentru întocmirea primelor liste. Sunt incluși în Lista administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice practicienii în insolvență și executorii judecătorești cu o vechime de peste 5 ani fără susținerea examenului. Excepția se referă strict la examinare și nu se exclud celelalte condiții, cum sunt cea de participare la cursuri, exprimarea acordului, buna reputație, lipsa sancțiunilor disciplinare, sediu.
Cerința sediului se verifică la prima înscriere pe listă, dar și ulterior de către organele de control ale profesiei din care face parte administratorul procedurii și/sau lichidatorul.
La sediul profesional persoana înscrisă pe listă va avea un birou cu registratură și arhivă proprie. Legea prevede ca acest birou să funcționeze în toate zilele lucrătoare și să aibă un program afișat la loc vizibil.
Față de specificul activității de bază, probabil cel mai dificil va fi pentru avocați să îndeplinească această cerință.
După întocmirea primei Liste a administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice în conformitate cu dispozițiile art. 92 alin. (4) din Lege, ulterior, fiecare corp profesional comunică comisiei de insolvență la nivel central lista membrilor care sunt admiși pentru includere în această listă anual.
O concluzie ce se desprinde din textele legale este că fiecare corp profesional trebuie să organizeze anual cursuri de pregătire inițială și examen de înscriere pe listă.
Pe lângă aceste cursuri, sunt recomandate și întâlniri periodice cu cei deja admiși pentru perfecționare, unificarea practicii și/sau conferințe, seminare, dezbateri, cursuri comune.
Alin. (8) al art. 12 din Legea nr. 151/2015 specifică faptul că administratorul procedurii/lichidatorul este supus, pe lângă controlul activității sale în cadrul procedurii de către comisia de insolvență și/sau instanța de judecată, și controlului profesional ce se exercită în condițiile legii speciale a profesiei. Pe lângă acesta, față de dispozițiile diferite privind această verificare la practicienii în insolvență, executori judecătorești, notari publici, avocați, s-a prevăzut posibilitatea și pentru Ministerul Justiției, prin inspectorii generali de specialitate, să efectueze un control al activității profesionale a celor înscriși pe Lista administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice.
Referitor la executorii judecătorești și notarii publici, legile speciale ce reglementează aceste profesii conțin dispoziții cu privire la numirea în funcție de către ministrul justiției (art. 16 din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, art. 35 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale), efectuarea controlului profesional administrativ de către inspectori din cadrul Ministerului Justiției (art. 62 din Legea nr. 188/2000, respectiv art. 158 din Legea nr. 36/1995) și calitatea de titular al acțiunii disciplinare a ministrului justiției (art. 48 din Legea nr. 188/2000 pentru executorii judecătorești, art. 74 din Legea nr. 36/1995 pentru notari). În acest sens, există și Ordinul ministrului justiției nr. 120/C/2011 pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare a Ministerului Justiției, cu modificările și completările ulterioare, care în art. 76 enumeră, printre atribuțiile corpului de control al ministrului, efectuarea controlului profesional al activității notarilor publici și executorilor judecătorești și efectuarea cercetării prealabile a faptelor ce constituie abateri disciplinare pentru aceștia.
În situația practicienilor în insolvență și a avocaților, actele normative care le reglementează activitatea (O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, republicată, și Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat, cu modificările și completările ulterioare) nu cuprind astfel de dispoziții. În baza art. 12 alin. (8) din Legea nr. 151/2015, se impune instituirea unui control profesional pe componenta desfășurării activității specifice procedurilor de insolvență pentru persoane fizice și pentru aceste categorii profesionale (practicieni în insolvență și avocați) atunci când își exprimă voința de a se înscrie pe Lista administratorilor procedurii și lichidatorilor pentru procedura insolvenței persoanelor fizice.
Corpul de control al ministrului justiției trebuie să aibă printre atribuții efectuarea controlului profesional pentru toate aceste categorii de persoane înscrise pe listă, iar ministrul justiției să fie titular al acțiunii disciplinare și pentru practicienii în insolvență și avocații ce desfășoară activitate ca administratori ai procedurii și lichidatori pentru procedura insolvenței persoanelor fizice.
CAPITOLUL III
PROCEDURA SIMPLIFICATĂ DE INSOLVENȚĂ
Procedura simplificată de insoivență este o formă a procedurii de insolvență pentru persoane fizice consumatori aflate într-o situație financiară dificilă, care nu-și pot achita datoriile, au venituri foarte scăzute și bunuri de valoare redusă, neurmăribile și care nu-și vor putea plăti niciodată creditorii datorită vârstei înaintate și/sau bolii.
Aceasta este o procedură de sine stătătoare, cu condiții proprii de deschidere, majoritatea distincte de celelalte forme de procedură. Nu poate fi o declanșată ca urmare a eșuării unei proceduri pe bază de plan de rambursare sau a unei proceduri judiciare prin lichidare de active.
Raportat la faptul că se încalcă dreptul de proprietate al creditorilor, se impunea o reglementare clară, restrictivă, care să nu poată să dea naștere la abuzuri din partea debitorilor. Se apreciază în funcție de interesul social, dar și de cel economic, cu menținerea unui echilibru între părți.
Procedura simplificată de insolvență este o procedură ce trebuie privită în primul rând ca o măsură de protecție socială față de debitorul ce întrunește cerințele prevăzute limitativ de lege. Deși ar putea fi considerată defavorabilă creditorilor, o astfel de procedură poate fi utilă și acestora, deoarece le permite să-și definitiveze situația contabilă.
Legiuitorul a stabilit, pe lângă cerințe stricte de acces la procedura simplificată, și reguli specifice pentru derularea acesteia. Procedura se deschide de către instanța de judecată la cererea debitorului depusă la comisia de insolvență. Există un dublu control: administrativ, al comisiei de insolvență, care analizează solicitarea debitorului și, după deschiderea procedurii, respectarea obligațiilor impuse, și unul judiciar, al judecătoriei, care pronunță hotărârea de declanșare a procedurii de insolvență simplificată, soluționează eventualele contestații formulate pe parcursul derulării procedurii și acordă sau nu eliberarea de datorii.
Raportat la caracterul ei că procedura simplificată de insolvență pentru persoane fizice care nu desfășoară activități economice (pentru a nu se confunda cu procedura simplificată din Legea nr. 85/2014) nu se impune a fi notificată pentru a fi trecută în anexă la Regulamentul (UE) nr. 848/2015 privind procedurile de insolvență (reformare).
Considerentul 16, în teza a II-a, arată: „Prezentul regulament ar trebui să se aplice procedurilor care se întemeiază pe legislația privind insolvența (…). în mod asemănător, procedurile destinate ajustării datoriilor nu ar trebui să cuprindă procedura specifică în cadrul căreia sunt scoase în afara bilanțului datoriile unei persoane fizice cu venituri foarte scăzute și cu active de valoare foarte scăzută, cu condiția ca acest tip de procedură să nu dispună niciodată plata creditorilor”.
Această procedură simplificată de insolvență pentru persoanele fizice nu trebuie confundată cu procedura simplificată reglementată inițial prin Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței (art. 3 pct. 25) și apoi prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (art. 5 pct. 47) pentru anumite categorii de debitori, profesioniști, astfel cum sunt definiți de art. 3 alin. (2) și (3) C. civ. Distincția e clară: persoanele fizice consumatori intră sub incidența Legii nr. 151/2015, iar persoanele fizice care exploatează o întreprindere sunt supuse Legii nr. 85/2014.
3.1. Condiții cu privire la debitor
Pentru a se deschide procedura simplificată de insolvență, debitorul trebuie să îndeplinească o serie de condiții stabilite de art. 65 din Lege.
Sunt două tipuri de cerințe, cele generale de acces în procedură, prevăzute de art. 3 pct. 12, art. 4 alin. (1) lit. a) și b), și alin. (3) și (4), și cele specifice acestei proceduri simplificate de insolvență, enumerate limitativ la lit. a), b) și c) din art. 65 din Legea nr. 151/2015.
Procedura se aplică debitorului persoană fizică, ale cărui obligații nu rezultă din exploatarea de către acesta a unei întreprinderi, în sensul art. 3 C. civ., are domiciliul, reședința sau reședința obișnuită de cel puțin 6 luni anterior depunerii cererii în România și este în stare de insolvență, în sensul art. 3 pct. 12.
Art. 4 alin. (1) lit. b) specifică obligația de analiză a probabilității rezonabile ca debitorul să-și revină financiar într-o perioadă de maximum 12 luni și să fie capabil să-și execute obligațiile astfel cum au fost contractate, cu menținerea unui nivel de trai rezonabil pentru sine și pentru persoanele pe care le are în întreținere.
Raportat la întrunirea celorlalte cerințe specifice procedurii simplificate de insolvență, nu se va pune distinct problema probabilității rezonabile. Considerăm că practic trebuie verificate împreună, și nu distinct pe fiecare condiție, chiar dacă teoretic le clasificăm în două categorii.
Persoana fizică ce a mai fost subiect al unei proceduri de insolvență, finalizată cu eliberarea de datoriile reziduale cu mai puțin de 5 ani înaintea formulării unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței, nu poate beneficia de o procedură simplificată de insolvență. Teoretic, ar fi admisibilă o cerere formulată de un debitor care anterior, într-o procedură de insolvență, și-a achitat toate sumele datorate creditorilor și deci nu a fost necesară eliberarea de datorii reziduale.
O altă cerință generală este buna-credință a debitorului. Aceasta nu este îndeplinită dacă:
în cazul debitorului a fost închisă cu mai puțin de 5 ani anterior formulării unei noi cereri de deschidere a procedurii insolvenței o procedură de insolvență indiferent de tipul acesteia, administrativă pe bază de plan de rambursare a datoriilor, judiciară de insolvență prin lichidare de active ori simplificată de insolvență din motive ce îi sunt imputabile;
debitorul a fost condamnat definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni de evaziune fiscală, a unei infracțiuni de fals sau a unei infracțiuni intenționate contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii;
debitorul care a fost concediat în ultimii 2 ani din motive ce îi sunt imputabile;
debitorul, deși apt de muncă și fără un loc de muncă sau alte surse de venit, nu a depus diligența rezonabilă necesară pentru a-și găsi un loc de muncă sau care a refuzat, în mod nejustificat, un loc de muncă propus sau o altă activitate aducătoare de venit;
debitorul a acumulat datorii noi, prin cheltuieli voluptuare, în timp ce știa sau ar fi trebuit să știe că este în stare de insolvență;
debitorul a determinat sau a înlesnit ajungerea în stare de insolvență, cu intenție sau din culpă gravă, prin una dintre faptele enumerate la art. 4 lit. f) pct. 1-5.
Dintre aceste motive ce împiedică accesul la procedura simplificată indicate de legiuitor [dispozițiile art. 4 alin. (4) la care face trimitere în bloc], considerăm că, raportat la situația concretă a debitorului ce solicită intrarea în această formă a procedurii insolvenței, nu se impun verificări pentru a stabili diligența rezonabilă pentru găsirea unui loc de muncă. O cerință specială este tocmai vârsta de pensionare sau pierderea capacității de muncă.
De asemenea, nu se poate declanșa o procedură simplificată de insolvență dacă debitorul, la data formulării cererii de deschidere, are deja deschisă o altă procedură de insolvență, indiferent de forma ei, prin plan de rambursare, prin lichidare de active sau simplificată.
Se observă că trimiterea din art. 65 se rezumă la art. 4 alin. (1) lit. a) și b), excluzând lit. c), referitor la cuantumul total al obligațiilor scadente ale debitorului.
Pentru procedura de insolvență pe bază de plan de rambursare a datoriilor și cea judiciară de insolvență prin lichidare de active se impune o valoare-prag de 15 salarii minime pe economie, potrivit art. 3 pct. 24. Peste această sumă se poate deschide procedura de insolvență. Lit. a) a art. 65 stabilește pentru procedura simplificată de insolvență un cuantum de maximum 10 salarii minime pe economie. Acesta este un element esențial ce distinge procedura simplificată de celelalte forme ale procedurii de insolvență reglementate de lege.
La cerința specială referitoare la cuantumul datoriilor se adaugă două alte condiții: debitorul să nu aibă bunuri sau venituri urmăribile și să aibă peste vârsta standard de pensionare ori să-și fi pierdut total sau cel puțin jumătate din capacitatea de muncă.
Vârsta standard de pensionare este stabilită de Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice ca vârsta pentru bărbați și femei la care aceștia pot obține pensie pentru limită de vârstă, în condițiile legii, precum și vârsta din care se operează reducerile prevăzute de lege. Vârsta standard de pensionare este de 65 de ani pentru bărbați și 63 de ani pentru femei. Toate cele trei cerințe speciale trebuie întrunite cumulativ. Se subliniază caracterul social al procedurii de insolvență simplificate. Debitorii care au capacitate de muncă, cei care au bunuri sau venituri urmăribile sunt încurajați să-și achite datoriile dacă acestea sunt reduse sau să solicite deschiderea unei alte forme a procedurii de insolvență dacă au datorii mai mari (peste 15 salarii minime pe economie) și nu mai fac față plăților. Trebuie să se mențină un echilibru între interesele părților și drepturile tuturor să fie pe cât posibil respectate.
Comisia de insolvență verifică, în baza cererii debitorului și a informațiilor depuse, dar și din datele pe care le obține de la instituțiile/autoritățile publice dacă acesta are bunuri sau venituri urmăribile în sensul acestei legi (bunurile neurmăribile sunt arătate la art. 3 pct. 2, iar veniturile neurmăribile la art. 3 pct. 25), vârsta sau incapacitatea de muncă și toate condițiile generale impuse de lege.
3.2. Cererea de aplicare a procedurii
Cererea de deschidere a procedurii simplificate de insolvență se depune de persoana fizică ce solicită aplicarea dispozițiilor acestui capitol la comisia de insolvență în a cărei circumscripție își are domiciliul, reședința sau reședința obișnuită de cel puțin 6 luni.
Debitorul se adresează comisiei de insolvență, neputând depune direct cererea la instanța de judecată.
Art. 13 alin. (2) permite depunerea solicitării de către ambii soți, dar în această situație ambele persoane trebuie să întrunească cerințele prevăzute de art. 65. În cazul în care soții, logodnicii sau partenerii de viață au obligații comune ori sunt codebitori ai aceleiași obligații, apreciem că nu este suficient consimțământul pentru deschiderea procedurii simplificate [obligatoriu potrivit dispozițiilor art. 13 alin. (2) ultima teză, respectiv art. 13 alin. (3)], ci se impune ca amândoi să se încadreze în condițiile restrictive dispuse de legiuitor pentru procedura de insolvență simplificată.
Rațiunea acestei proceduri constă în faptul că nu ar fi corect pentru creditori ca o persoană aptă de muncă să beneficieze de o iertare integrală de datorii doar pentru că soțul ori partenerul cu care conviețuiește este pensionar de vârstă sau boală.
Deoarece legea nu distinge, se efectuează și notificarea creditorilor cu intenția de deschidere a procedurii. Scopul acesteia, de încercare de negociere, restructurare a datoriilor anterior deschiderii procedurii de insolvență este luat în acest caz al procedurii simplificate de rolul de informare, de avertizare a creditorilor.
Cererea debitorului este și în această procedură un formular tipizat ce conține datele și informațiile prevăzute de art. 13 alin. (5). La cerere se anexează înscrisurile relevante. Se menționează expres că „prevederile art. 13 se aplică în mod corespunzător”, deci cu toate dispozițiile din acest text. Legea a prevăzut elaborarea unor formulare tipizate pentru procedura administrativă de insolvență pe bază de plan de rambursare a datoriilor și pentru cea simplificată.
Pentru procedura judiciară de insolvență prin lichidare de active, cererile trebuie să conțină anumite date stabilite de actul normativ pentru toate formele procedurii de insolvență pentru persoane fizice consumatori, dar nu se impune utilizarea unui formular tipizat.
Comisia de insolvență analizează cererea (formularul tipizat completat) depusă de debitor și apreciază cu privire la întrunirea cerințelor de deschidere a procedurii simplificate de insolvență în baza înscrisurilor anexate și informațiilor furnizate de persoana fizică, dar și de instituțiile/autoritățile publice consultate. Comisia manifestă un rol activ în verificările ce le efectuează și își formează opinia pe elemente obiective.
Deoarece în această procedură nu se desemnează o altă persoană care să ajute comisia de insolvență (cum este administratorul procedurii în procedura pe bază de plan de rambursare), acest organ administrativ trebuie să stabilească cuantumul datoriilor debitorului (deci să întocmească un tabel al creanțelor), să verifice existența unor bunuri/venituri urmăribile (deci să efectueze un inventar), să ceară informații de la registrele de publicitate, de la Casa de pensii, de la organele fiscale etc.
În cazul în care comisia de insolvență apreciază că cerințele art. 65 sunt îndeplinite, va sesiza judecătoria în a cărei circumscripție își are domiciliul sau reședința de cel puțin 6 luni debitorul cu cererea acestuia de deschidere a procedurii simplificate de insolvență.
Nu se precizează în ce fel de document se materializează verificarea efectuată de comisia de insolvență și care este actul de sesizare al instanței de judecată. Din interpretarea coroborată a art. 66 cu art. 67 rezultă că organul administrativ, comisia de insolvență, avizează doar cererea debitorului și cuprinsul acesteia, lista creditorilor, lipsa bunurilor și veniturilor urmăribile, mențiunile că nu există cauze de inaplicabilitate a procedurii. În consecință, judecătoria este sesizată prin cererea debitorului cu avizul comisiei de insolvență. Refuzul acordării avizului pe cererea de deschidere a procedurii simplificate de insolvență poate fi atacat de către debitor la instanța competentă.
3.3. Soluționarea cererii de către instanță
Comisia de insolvență a avizat cererea debitorului, apreciind că sunt întrunite cerințele de declanșare a unei proceduri de insolvență simplificate și o trimite la instanța de judecată competentă. Comisia de insolvență este cea care sesizează judecătoria, deși actul de sesizare este cererea debitorului pe care ea doar o avizează.
Reglementarea nu este suficient de clară și s-ar putea să apară interpretări diferite ale dispozițiilor legale. Ar fi eficientă remedierea acestor probleme cu evitarea confuziilor în normele metodologice date în aplicarea legii.
La judecarea cererii trimise de comisia de insolvență participă debitorul și creditorii acestuia așa cum au fost identificați în listă. Comisia de insolvență nu are calitate procesuală, ea nu este chemată în instanță.
Judecătorul constată prin sentință îndeplinirea sau neîndeplinirea de către debitor a condițiilor pentru aplicarea procedurii simplificate de insolvență. Dacă cerințele legii sunt întrunite, se deschide procedura, iar în caz contrar, se respinge cererea comisiei de insolvență (care este de fapt cererea debitorului).
Sentința prin care se constată îndeplinirea de către debitor a condițiilor pentru aplicarea procedurii simplificate se comunică debitorului, creditorilor și comisiei de insolvență. Ea poate fi atacată cu apel în termen de 7 zile, termen care curge de la publicare.
Dacă nu se declară apel sau apelul este respins și hotărârea rămâne definitivă, aceasta se publică în Buletinul procedurilor de insolvență, secțiunea „Debitori – persoane fizice cu obligații ce nu decurg din exploatarea unei întreprinderi”.
Legiuitorul nu a prevăzut clar ce se întâmplă în situația în care se respinge cererea comisiei de insolvență, deci nu se declanșează procedura simplificată. Apreciem că dispozițiile referitoare la comunicarea sentinței și posibilitatea atacării ei cu apel sunt incidente și în acest caz, dar publicarea nu se justifică. Cel care poate formula apel ia sentința prin care s-a respins cererea comisiei este debitorul, el fiind parte și având interes în cauză.
3.4. Efectele admiterii cererii
Hotărârea judecătorească definitivă prin care se constată îndeplinirea de către debitor a condițiilor pentru aplicarea procedurii simplificate (aceasta este, din punctul nostru de vedere, hotărârea de deschidere a procedurii de insolvență simplificată) produce efectele prevăzute de art. 68.
Acestea sunt principalele efecte patrimoniale ce se regăsesc în toate procedurile colective de acest tip: suspendarea executărilor silite individuale contra bunurilor și veniturilor debitorului, suspendarea curgerii accesoriilor și suspendarea termenelor de prescripție.
Justificarea este diferită. În procedurile de insolvență clasice toți creditorii participă împreună la urmărirea și recuperarea creanțelor lor în condițiile și modalitățile stabilite prin actul normativ ce le reglementează. În această procedură simplificată de insolvență pentru persoanele fizice este protejat debitorul.
Se dispune că, de la data rămânerii definitive a sentinței (prin neapeiare sau prin respingerea apelului), se suspendă de drept toate măsurile de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra patrimoniului debitorului.
Se prevede, ca și în situația celorlalte forme de procedură de insolvență, că nu sunt supuse suspendării de drept măsurile de executare silită îndreptate împotriva codebitorilor și/sau terților garanți.
Tot de la data rămânerii definitive a sentinței este suspendată de drept, în privința debitorului, curgerea dobânzilor, penalităților, majorărilor de întârziere, precum și a oricăror altor asemenea accesorii ale obligației de plată.
Suspendarea prescripției dreptului creditorilor de a cere executarea silită a creanțelor acestora împotriva debitorului este un alt efect al deschiderii procedurii. în acest mod se împiedică stingerea drepturilor creditorilor care nu pot apela la executare silită datorită deschiderii procedurii de insolvență simplificate. Această suspendare a cursului prescripției are importanță în funcție de conduita debitorului în procedură. O eventuală încetare a procedurii pe motive imputabile debitorului permite creditorilor pornirea executărilor silite împotriva averii acestuia.
3.5. Derularea procedurii
Sentința prin care se constată îndeplinirea de către debitor a condițiilor pentru aplicarea procedurii simplificate, care, din punctul nostru de vedere, este hotărârea de deschidere a procedurii de insolvență simplificată, se comunică și comisiei de insolvență.
Organul administrativ urmărește evoluția dosarului, dacă s-a formulat sau nu apel și, în caz afirmativ, dacă s-a schimbat soluția pronunțată în prima instanță.
După rămânerea definitivă a hotărârii, comisia de insolvență are un termen de 15 zile pentru a notifica debitorul cu privire la admiterea cererii sale de aplicare a procedurii simplificate și îi aduce la cunoștință obligațiile pe care le are pe parcursul derulării acesteia.
Debitorul știe deja soluția instanței de judecată (a fost citat, i s-a comunicat sentința judecătoriei), în consecință, prezintă importanță informarea acestuia cu privire la obligațiile sale, perioada în care trebuie să le respecte și consecințele neîndeplinirii lor.
Legiuitorul a stabilit o durată de 3 ani pentru procedura de insolvență simplificată. în acest interval debitorul trebuie:
să plătească creanțele curente, pe măsură ce devin scadente;
să nu contracteze noi împrumuturi;
să furnizeze, anual, comisiei de insolvență o informare cu privire la situația sa patrimonială;
să informeze, de îndată, comisia de insolvență cu privire la obținerea oricăror venituri suplimentare de peste 1/4 din salariul minim pe economie față de nivelul declarat prin cererea de aplicare a procedurii simplificate de insolvență;
să informeze comisia de insolvență cu privire la dobândirea cu orice titlu, inclusiv moșteniri sau donații, de bunuri și servicii a căror valoare depășește salariul minim pe economie.
Primele două obligații sunt menite să protejeze debitorul de acumularea de noi datorii. Se impune ca persoana fizică să învețe să-și administreze veniturile și să se limiteze la cheltuielile necesare și utile pentru un nivel de trai decent. Doar în acest mod este atins scopul procedurii.
Debitorul va informa anual comisia de insolvență despre situația sa patrimonială, despre veniturile și cheltuielile sale. Apreciem că ar fi fost utilă o informare bianuală sau chiar trimestrială pentru a se lua măsurile necesare în cazul neplății la zi la creanțelor curente.
Comisia de insolvență ar putea consilia debitorul în gestionarea veniturilor, bunurilor sale, l-ar putea sfătui cum să reducă cheltuielile.
Sancțiunea nerespectării acestor obligații este încetarea procedurii simplificate de insolvență, indiferent de motivele imputabile sau neimputabile debitorului. Față de gravitatea sancțiunii și pierderea beneficiului eliberării de datoriile anterioare, considerăm că debitorul trebuie să colaboreze cu comisia de insolvență, iar organul administrativ trebuie să se implice în mod activ în supravegherea, monitorizarea, dar și în consilierea debitorului.
Obligațiile de la lit. d) și e), respectiv de informare a comisiei de insolvență cu privire la obținerea oricăror venituri suplimentare de peste ½ din salariul minim pe economie față de nivelul declarat prin cererea de aplicare a procedurii simplificate de insolvență și cu privire la dobândirea cu orice titlu, inclusiv moșteniri sau donații, de bunuri și servicii a căror valoare depășește salariul minim pe economie, sunt prevăzute pentru protejarea drepturilor creditorilor debitorului în procedură. Se urmărește menținerea unui echilibru între părți.
Este firesc ca veniturile suplimentare să fie destinate acoperirii unei părți din pasiv. S-a prevăzut ca aceste sume obținute de debitor în plus față de cele preconizate la data deschiderii procedurii simplificate de insolvență să fie semnificative pentru a face obiectul informării. Nu orice bun sau venit suplimentar are relevanță, ci doar cele care sunt într-un cuantum de peste jumătate din salariul minim pe economie, în cazul veniturilor, și peste un salariu minim pe economie, în cazul valorii bunului.
Doar în această situație în care intervin modificări semnificative ale valorii veniturilor sau ale structurii activului debitorului se justifică luarea unor măsuri de către comisia de insolvență. în același mod se procedează și în procedura de insolvență pe bază de plan de rambursare (art. 41 din Lege), se modifică planul dacă sunt venituri suplimentare, bunuri de valoare neavute în vedere la întocmirea lui.
Scopul legii este ajutarea debitorului să se redreseze financiar, dar și acoperirea într-o măsură cât mai mare a pasivului acestuia. Dacă debitorul obține venituri suplimentare, dobândește bunuri urmăribile, comisia de insolvență dispune efectuarea de plăți către creditorii titulari de creanțe anterioare depunerii cererii debitorului de aplicare a procedurii simplificate de insolvență.
De asemenea, comisia urmărește efectiv debitorul să respecte dispoziția sa. Distribuirea acestor sume destinate plății creanțelor debitorului se realizează conform ordinii stabilite la art. 62 în procedura judiciară de insolvență prin lichidare de active. Apreciem că se impune întocmirea unui plan de distribuție care să fie comunicat debitorului și creditorilor și, doar după rămânerea lui definitivă, să se facă plățile.
Se consideră că și creditorii pot sesiza comisia de insolvență cu privire la dobândirea de venituri și/sau bunuri suplimentare de către debitor, dar în această situație s-ar constata neîndeplinirea de către debitor a obligațiilor sale și se impune aplicarea art. 70 alin. (2), și nu distribuiri de sume
3.6. Încetarea aplicării procedurii
Procedura simplificată de insolvență durează cel mult 3 ani. Pe parcursul acesteia debitorul trebuie să respecte obligațiile impuse de lege în art. 69. Comisia supraveghează debitorul cu privire la îndeplinirea îndatoririlor sale. în funcție de comportamentul debitorului pe parcursul procedurii, aceasta încetează după 3 ani sau mai repede.
Art. 70 reglementează cele două situații de încetare a procedurii simplificate de insolvență.
Dacă la expirarea termenului de 3 ani comisia de insolvență constată că debitorul a respectat obligațiile ce i-au revenit pe parcursul procedurii, emite o decizie de încetare a aplicării procedurii simplificate de insolvență. Prin decizie se pronunță și cu privire la îndeplinirea condițiilor pentru eliberarea de datoriile reziduale, precizând că debitorul și-a respectat îndatoririle prevăzute de lege. Această decizie îi este necesară debitorului pentru a solicita instanței de judecată eliberarea de datorii.
A doua situație de încetare a procedurii simplificate de insolvență este cea în care debitorul nu îndeplinește obligațiile ce-i revin potrivit legii. în acest sens, comisia de insolvență poate fi sesizată de unul sau mai mulți creditori ori se poate sesiza din oficiu. Deși legea nu prevede în mod expres, considerăm că debitorul trebuie ascultat indiferent de modul în care comisia de insolvență a fost sesizată.
De asemenea, comisia verifică existența sau inexistența motivelor de încetare a procedurii. în cazurile de la art. 69 alin. (1) lit. a) și b) nu se analizează imputabilitatea, organul administrativ constată, în baza documentelor, că debitorul nu a plătit creanțele curente de o perioadă de timp (apreciem că nu este rezonabil termenul de un an, cel de depunere a
informării cu privire la situația patrimonială a debitorului, neplata timp de 3 luni trebuind să atragă atenția comisiei) sau că a contractat un nou împrumut. În privința celorlalte obligații, e posibil ca depunerea informărilor să fie întârziată din cauze obiective (boală, de exemplu), deci o ascultare a debitorului e utilă.
Acesta, dacă se dovedește buna lui credință, își poate îndeplini obligațiile sale, chiar dacă mai târziu, fără a aduce atingere drepturilor altor persoane. Situația se analizează în concret.
Dacă se constată că debitorul nu și-a îndeplinit obligațiile stabilite de lege, comisia de insolvență emite o decizie prin care constată încetarea aplicării procedurii simplificate de insolvență.
În cazul încetării datorită neîndeplinirii obligațiilor, debitorul este ținut să acopere creanțele anterioare depunerii cererii sale, inclusiv dobânzile și penalitățile care ar fi curs dacă nu ar fi operat suspendarea.
Din aceste sume se scad cele achitate, dacă este cazul. Față de forma de procedură de insolvență în discuție, probabil această ultimă teză a alin. (5) nu va avea aplicabilitate, în procedura de insolvență simplificată se fac plăți doar în mod excepțional în condițiile art. 69 alin. (2).
Decizia de încetare a procedurii simplificate de insolvență, indiferent de temeiul emiterii ei, se comunică debitorului și creditorilor. Ea poate fi contestată la instanța competentă în termen de 5 zile de la comunicare. Deși nu se prevede în mod expres, sentința primei instanțe poate fi atacată cu apel potrivit dispozițiilor art. 10 alin. (4).
Decizia de încetare a aplicării procedurii de insolvență rămasă definitivă (prin necontestare sau prin respingerea contestației) se publică în Buletinul procedurilor de insolvență, secțiunea „Debitori – persoane fizice cu obligații ce nu decurg din exploatarea unei întreprinderi”.
CONCLUZII
O lege care să reglementeze o procedură de insolvență și pentru persoanele fizice care nu desfășoară activități comerciale era o necesitate în contextul socio-economic actual.
în ultima perioadă au existat tot mai multe semnale că se impune legiferarea în domeniu. Amintim, cu titlu de exemplu: criza economică, intrarea în vigoare a noilor coduri, propuneri ale societății civile, ale parlamentarilor, tendința la nivelul Uniunii Europene de modernizare și simplificare a legislației, inclusiv în domeniul insolvenței persoanelor fizice.
Încă din 2009 au fost depuse în Parlamentul României mai multe proiecte de acte normative cu acest obiect.
La nivelul societăății civile s-a susținut necesitatea adoptării unei legi care să se ocupe și de supraîndatorarea persoanelor particulare/consumatori, având în vedere că majoritatea statelor dezvoltate au astfel de acte normative, dar și față de situația actuală, când tot mai mulți nu mai fac față plății datoriilor curente.
Prin Expunerea de motive s-a arătat că „din moment ce majoritatea membrilor UE beneficiază de prevederi legislative ce reglementează situația insolvenței persoanelor fizice în favoarea debitorilor de bună-credință, este necesar ca legislația României să ofere cetățenilor români persoane fizice aceleași drepturi și îndatoriri cum au și restul membrilor UE în ceea ce privește declararea procedurilor de insolvență a persoanelor fizice”. Deși motivarea nu este suficient de clară, reținem intenția inițiatorilor de a alinia legislația română la cea europeană și în acest domeniu. Textul propus supus dezbaterii publice a fost criticat pentru incoerența și nepredictibilitatea dispozițiilor sale.
Opțiunea pentru anumite soluții în domeniul insolvenței persoanelor fizice consumatori a trebuit să ia în considerare și situația asumării față de Fondul Monetar Internațional, încă de la primele acorduri financiare încheiate cu acesta, a angajamentului de a evita adoptarea unor inițiative legislative care ar putea afecta stabilitatea financiară. în ultima perioadă, clauza de abținere a fost nuanțată ca urmare a negocierilor purtate.
Un argument suplimentar în favoarea unei legi privind procedura insolvenței consumatorilor este Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență are în domeniul de aplicare și persoanele fizice. în considerentul (9) din Preambul se arată că „prezentul regulament ar trebui să se aplice procedurilor de insolvență, indiferent dacă debitorul este o persoană fizică sau o persoană juridică, un comerciant sau o persoană particulară”. Acest act normativ al Uniunii Europene este direct aplicabil și în România.
De asemenea, legiuitorul român a urmărit implementarea Recomandării privind o nouă abordare a eșecului în afaceri și a insolvenței. Respectiva recomandare a fost adoptată de Comisia Europeană la 12 martie 2014, a fost publicată în JOUE L74 din 14 martie 2014, iar statele membre ale Uniunii Europene au fost invitate să pună în aplicare principiile stabilite în aceasta până la 14 martie 2015.
România a respectat, în Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, aceste dispoziții referitoare la procedurile de insolvență aplicabile persoanelor juridice și persoanelor fizice ce desfășoară activități economice.
În privința insoivenței persoanelor fizice, Recomandarea subliniază că „deși supraîndatorarea și falimentul consumatorilor nu sunt nici ele incluse în domeniul de aplicare a prezentei recomandări, statele membre sunt invitate să analizeze posibilitatea de a aplica aceste recomandări și în cazul consumatorilor, deoarece o parte dintre principiile urmărite în prezenta recomandare ar putea fi relevante și pentru consumatori” (considerentul 15).
BIBLIOGRAFIE
Tratate, cursuri, monografii
Bufan,R., A.D.Diaconescu, F. Moțiu, Tratat practic de insolvență, Editura Hamangiu, București 2014;
Bufan, R. Reorganizarea judiciară și falimentul, Editura Lumian Lex București 2001;
Cărpenaru, St.D., V.Nemeș, M.A.Hotca, Noua Lege a insolvenței, Legea nr. 85/2008, Comentarii pe articole, Editura Hamangiu Bucureșto 2006;
Cărpenaru, St.D. Drept comercial român, Editura Universul Juridic, București 2007;
Costin, M.N. Dictionar de drept internațioanl, Editura Lumian Lex, București 1996;
Georgescu, I.L Drept comercial român, vol. I, Editura Socec & Co, București 1948;
Nasz, C.B Declanșarea procedurii insolvenței, Editura Hamangiu, București 2014;
Nemeș, V Drept comercial, Editura Hamangiu, București 2012;
Piperea, Ghe. Insolvența, Legea, regulile, realitatea, Editura Wolters Kluwer, București 2008;
Schiau, I. Regimul juridic al insolvenței, Editura C.H.Beck, București 2001;
Articole din reviste de specialitate
S.M. Miloș, Procedura simplificată, în Phoenix nr. 16-17/2006;
I. Turcu, M. Stan, Pledoarie pentru o necesară înnoire a conceptului de insolvență, în Phoenix nr. 23/2008;
A. Miff, Noua procedură a insolvenței-actualitate, tradiție și perspectivă, în R.R.D.A. nr. 1/2007;
R. Bufan, Cum ar trebui să arate procedura simplificată, în Phoenix nr. 16-17/2006;
M.Comșa, Procedura simplificată, Elemente de noutate în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvențe, în Dreptul nr. 10/2006;
I. Adam, C.N.Savu, Câteva considerații referitoare la procedura simplificată în lumina Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în R.D.C. nr. 3/2007;
Legislație
*** Legea nr.85/2006 privind procedura insolven’ei
*** Legea nr. 85/2014 privind Codul insolven’ei
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Procedura Insolventei Persoanelor Fizice (ID: 119372)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.