Procedura Insolventei In Romania (proiect Pentru Materia Drept Comercial Si Financiar

=== adae3ae39a1904ea3c5a243f02e9c34c23ca013d_98538_1 ===

PROCEDURA INSOLVENȚEI ÎN ROMÂNIA

CUPRINS

INTRODUCERE

În derularea activității desfășurate de o societate comercială, aceasta își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile sale prin organele de conducere. Realizarea actelor de gestionare a activității societății comerciale se săvârșește de membri organelor de conducere. Aceste acte pot avea consecințe pozitive sau consecințe negative, caz în care se pune problema răspunderii juridice a membrilor organelor de conducere.

Există unele situații în care ca o consecință negativă a faptei ilicite săvârșite de către membri organelor de conducere societatea comercială este adusă în starea de insolvență. În acest caz încetează imediat derularea normală a activității economice a respectivului debitor aflat în incapacitate de plată, acesta fiind ulterior supus procedurii insolvenței.

Indiferent care sunt modalitățile reglementate în vederea realizării procedurii insolvenței, scopul acestei procedure este plata creanțelor existente terților creditori. Modalitatea principală de realizare a procedurii insolvenței constă în lichidarea masei activului, la care se adăugă posibilitatea restructurării activității societății comerciale în cauză.

În ambele cazuri menționate anterior, debitorul constituie obiectul procedurii insolvenței și răspunde față de toți terții creditori, fără a interveni răspunderea directă a membrilor organelor de conducere față de terți, o astfel de răspundere nefiind justificată.

Deși faptele sunt săvârșite de membri organelor de conducere, care au gestionat în mod eronat activitatea persoanei juridice, ducând astfel la starea de insolvență a acesteia, nu se justifică însă răspunderea membrilor organelor de conducere, deoarece faptele menționate au fost săvârșite în numele persoanei juridice în cauză.

Procedura insolvenței este o instituție juridică complexă de drept comercial, care interesează, pe de o parte starea și capacitatea persoanelor, iar, pe de altă parte, se referă direct la bunurile acestor persoane, asupra cărora instituie un regim de indisponibilizare și le afectează scopului procedurii, fie de redresare, fie de lichidare a activului în vederea acoperirii pasivului.

Procedura insolvenței are la bază justificări de ordin socio-economic prin funcția sa de asanare și însănătosire a comerțului și economiei, prin salvarea comercianților insolvabili care pot fi salvați și prin eliminarea celor a căror salvare nu mai este posibilă. Deschiderea procedurii judicare a insolvenței generează semnificative consecințe juridice și economice pentru debitorul agent economic, dar și pentru partenerii de afaceri ai acestuia.

PREZENTAREA PROCEDURII DE INSOLVENȚĂ ÎN ROMÂNIA

Din perspectiva legii românești, insolvența reprezintă aceea stare a patrimoniului unei persoane caracterizată prin insuficiența disponibilităților bănești necesare pentru achitarea la scadență a creanțelor care sunt lichide, exigibile și certe.

Notiunea de insolventă implică o situatie patrimonială dificilă sau de criză a unui comerciant în care pasivul depăseste activul, determinând imposibilitatea îndeplinirii de către comerciant la termen si în bune conditii a obligatiilor de plată asumate. Conform legii, insolventa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienta fondurilor bănesti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile.

Legea prevede că:

insolventa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadentă, nu a plătit datoria sa fată de unul sau mai multi creditori;

insolventa este iminentă atunci când se dovedeste că debitorul nu va putea plăti la scadentă datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănesti disponibile la data scadentei.

Primele repere esențiale ale procedurii de insolvență sunt definirea mecanismelor de declanșare a procedurii, precum și stabilirea responsabilității pentru declararea statutului de insolvență.

Criteriile de declanșare a procedurii de insolvență trebuie să fie clare, obiective și ușor verificabile. În țările în tranziție sunt folosite un număr de trei astfel de criterii de declanșare: criteriul lipsei de lichiditate, criteriul supra-îndatotorării, și criteriul insolvenței iminente.

Primul criteriu, cel al incapacității de plată a creanțelor certe, lichide și exigibile, este cel mai larg folosit. În general însă, se constată utilizarea combinată a mai multor criterii de declanșare.

Criteriul supra-îndatorării pleacă de la analiza bilanțului, ca documentul de bază ce reflectă situația financiară a unei firme. Teoretic, analiza bilanțului ar trebui să ofere o perspectivă mult mai bine fundamentată asupra existenței unei stări de insolvență, decât neplata, poate accidentală, a unor creanțe.

Acest mecanism de declanșare a insolvenței este folosit cu succes în Germania. Totuși, în țările în tranziție, și nu numai în cazul acestora, o problemă majoră rămâne evaluarea activelor. Procesul de evaluare îngreunat de diferențele considerabile între valoarea contabilă și cea de piață.

Criteriul insolvenței iminente a apărut relativ recent în legislațiile privind insolvența. Acest criteriu încurajează debitorul, mai exact managerul debitorului, să poată lua măsuri înaintea ajungerii în incapacitate de plată. În acest mod, șansele de salvare a firmei și de revenire pe piață sunt considerabil mai mari decât în cazul în care firma este deja în stare de insolvență.

În plus, în anumite legislații, se încurajează un astfel de comportament din partea managementului firmei debitoare prin anularea creanțelor reziduale și prin permisiunea acordată managerilor de a rămâne în funcție. Există însă și potențiale efecte negative, mai ales atunci când această procedură de declanșare este folosită abuziv, pentru a scăpa de plata anumitor creanțe.

Un alt aspect important al mecanismului de declanșare a procedurii de insolovență este obligativitatea managerului firmei debitoare de a declara starea de insolvență înaintea ajungerii propriu-zise în incapacitate de plată.

Cum managerii cunosc cel mai bine situația firmelor pe care le conduc, ei sunt datori să fie transparenți și să nu afunde și mai mult firmele în datorii numai din dorința de a-și prelungi mandatul de conducere, afectând în acest mod drepturile creditorilor.

Așadar, pe lângă dreptul debitorului de a anticipa și declara starea de insolvență pentru a încerca să salveze firma, există și obligația managementului firmei debitoare de a declara în timp util dificultățile legate de insolvență. Procedura insolventei este acea procedură colectiva instituită în vederea acoperirii pasivului debitorului aflat în insolventă.

Spre deosebire de reglementarea anterioară, care prevedea o singură procedură a reorganizării si falimentului, indiferent cât de simplă sau complicată era situatia patrimonială a debitorului, reglementarea actuală face o diferentiere între procedura generală a insolventei, care reprezintă regula si procedura simplificată, care reprezintă exceptia.

Procedura generală a insolventei reprezintă procedura prin care un debitor care îndeplineste conditiile prevăzute în acest sens intră după perioada de observatie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară si în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului;

Procedura simplificată reprezintă procedura prin care un debitor care îndeplineste conditiile prevăzute in acest sens intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolventei, fie după o perioadă de observatie de maximum 60 de zile.

Procedura simplificată se aplică debitorilor aflati în stare de insolventă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii:

comercianti persoane fizice, actionând individual

asociatii familiale

comercianti care îndeplinesc una dintre următoarele conditii:

nu detin nici un bun în patrimoniul lor

actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite

administratorul nu poate fi găsit

sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comertului

debitori care nu au prezentat documentele în termenul prevăzut de lege

societăti comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive

debitori care si-au declarat intentia de intrare în faliment sau nu sunt îndreptătiti să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară.

Se pare, deci, că procedura generală a insolventei poate imbrăca forma procedurii falimentului sau a procedurii de reorganizare judiciară, în timp ce, în cazul procedurii simplificate, se realizează exclusiv procedura falimentului, fiind exclusă încercarea de redresare prin procedura de reorganizare judiciară.

În urma declanșării procedurii de insolvență, acceptată de către instanță, debitorul are două opțiuni fundamentale: lichidarea sau reorganizarea judiciară. În general, atât debitorul cât și creditorii își exprimă opțiunea de urmat, decizia finală fiind stabilită de instanță. În ambele cazuri însă, creanțele față de debitor sunt înghețate, pentru a se putea fie asigura un tratament echitabil al creditorilor, după nivelul de prioritate al creanțelor deținute de aceștia (în cazul lichidării), fie pregăti un plan de reorganizare care să poată avea succes (în cazul reorganizării).

Lichidarea societății comerciale

Hotarârea referitoare la dizolvarea societătii comerciale le aparține acționarilor sau asociaților sau poate să fie luată de justiție. Dizolvarea are ca și consecință interdicția societății comerciale de a efectua noi operațiuni comerciale, cu excepția celor destinate lichidării societății comerciale. Este necesar ca documentele emise de către societatea comercială aflată în stare de lichidare să menționeze faptul că aceasta este în lichidare.

Societatea comercială în cauză dispare ca entitate economică juridical și socială o dată cu lichidarea și dizolvarea acesteia. Lichidarea cuprinde un ansamblu de operații care au ca obiect principal transformarea elementelor de activ în bani și plata datoriilor către creditori, în vederea împărțirii activului net între asociați.

Lichidarea judiciară reprezintă lichidarea pronunțată printr-o decizie a instanțelor de judecată ca urmare a cererii asociaților, acționarilor, creditorilor sau reprezentantului masei obligatarilor.

După aprobarea hotărârii de lichidare, Adunarea Generală a Asociaților numește lichidatorii și stabilește atributele lor, în vederea lichidării. Dacă numirea lichidatorilor nu s-a realizat de către AGA, aceasta se face de către instanța de judecată. Lichidatorii sunt persoane fizice sau juridice care au rolul de efectuare a operațiilor de lichidare a unității patrimoniale și sunt controlate de cenzori sau, când aceștia nu există, de asociați.

După numirea lichidatorilor și stabilirea atribuțiilor lor, lichidatorii și administratorii societății comerciale efectuează inventarul și ulterior întocmesc bilanțul de lichidare care prezintă situația activă și pasivă a societății. Ambele documente elaborate vor fi semnate de către lichidatori și administratori.

Odată ce a fost numit, lichidatorul îndeplinește aceleași atribuții ca și administratorul și răspunde pentru gestiunea operațiilor aferente lichidării societății comerciale. Conform normelor legale, lichidatorii sunt obligați să primească și să păstreze atât patrimoniul societății, cât și registrele și alte documente contabile ce le-au fost încredințate de foștii administratori.

În realizarea atribuțiilor lor, lichidatorii trebuie să acorde o atenție deosebită în primul rând creditorilor societății, de aceea ei nu pot plăti asociaților nici o sumă de bani în contul aportului acestora la capitalul social, aceasta fiind de fapt datoria ce are exigibilitatea cea mai mare.

Lichidarea societății comerciale duce la încetarea statutului de persoană juridică a acesteia și constă într-un ansamblu de operațiuni ce vizează:

încheierea activităților comerciale în curs de desfășurare

încasarea tuturor creanțelor

transformarea activelor în bani. Fondurile obținute în urma vânzării bunurilor din averea debitorilor și din încasarea creanțelor vor fi utilizate pentru achitarea obligațiilor; taxe de timbru și cheltuieli judecătorești; achitarea salariilor, achitarea creditorilor și asociaților

achitarea datoriilor

împărțirea activului net.

Dacă lichidatorii constată că pe baza bilanțului de lichidare întocmit că resursele nu sunt suficiente pentru plata creditorilor, aceștia vor cere de la asociații sau acționarii care nu și-au făcut vărsămintele integrale, plata aporturilor lor și vor apela la asociații care răspund nelimitat. După efectuarea operațiilor de lichidare, adică vânzarea activelor, încasarea creanțelor și plata datoriilor, lichidatorii întocmesc un bilanț final de lichidare. Asociații încasează sumele care li se cuvin conform proiectului de repartizare, iar după aprobarea bilanțului final și, respectiv, a activului net între asociați, lichidatorii își încetează mandatul.

Dispariția societății comerciale are loc în momentul în care lichidatorii au plătit integral obligațiile fiscale, în baza cărora se realizează radierea din Registrul comerțului. Chiar dacă procedura de lichidare a fost declanșată, aceasta nu scutește societatea de declararea stării de faliment.

Procedura falimentului este definită ca procedura de insolvență concursuală colectivă si egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

Reorganizarea judiciară

Procedura reorganizării judiciare și a falimentului a tăcut de curând obiectul unei noi reforme legislative care vine să completeze seria succesivelor reglementări în materie. Reorganizarea judiciară este procedura aplicabilă debitorului, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanțelor.

Condiții de fond care trebuie întrunite pentru declanșarea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului sunt apreciate în literatura de specialitate ca fiind cele legate de:

apartenența debitorului persoană fizică sau juridică la una din categoriile de entități la care legea face expres referire;

starea de insolvență a patrimoniului debitorului.

Planul de reorganizare ce poate sa prevada, impreuna sau separate:

Restructurarea operational sau/ si financiara a debitorului;

Restructurarea corporative prin modificrea structurii de capital;

Restrangerea activitatii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului

Procedura de reorganizare judiciară este procedura ce se aplică debitorului, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creantelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea si respectarea unui plan, numit plan de reorganizare.

Planul de reorganizare va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilitățile și specificul activității debitorului, cu mijloacele financiare disponibile și cu cererea pieței față de oferta debitorului, și va cuprinde măsuri concordante cu ordinea publică, inclusiv în ceea ce privește modalitatea de selecție, desemnare și înlocuire a administratorilor și a directorilor. La recomandarea administratorului judiciar, după trecerea unui termen de cel mult 18 luni de la confirmarea planului, această perioadă va putea fi extinsă cu cel mult un an, dacă propunerea este votată de cel puțin două treimi din creditorii aflați în sold la acea dată.

Administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnat să exercite atribuțiile prevăzute în perioada de observație și pe durata procedurii de reorganizare.

Principalele atribuții ale administratorului judiciar, sunt:

examinarea situației economice a debitorului și a documentelor depuse

întocmirea unui raport prin care să propună intrarea în procedura simplificată sau continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale

supunerea raportului către judecătorul-sindic, în termen de 30 de zile de la desemnarea administratorului judiciar

examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, și asupra existenței premiselor angajării răspunderii acestora, precum și asupra posibilității reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea

supunerea acestui raport către judecătorul-sindic, în termen de 60 de zile de la desemnarea administratorului judiciar

elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului

supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului

conducerea integrală sau parțială a activității debitorului

convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor

introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor

sesizarea judecătorului-sindic dacă nu există bunuri în averea debitorului sau acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative

menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor

întocmirea tabelelor creanțelor, încasarea creanțelor, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, renunțarea la garanții reale

sesizarea judecătorului-sindic despre problemele ce ar cere soluționare de către acesta.

Insolvența este cosmarul oricărui agent economic, dar dacă totuși se ajunge într-o astfel de situație, procedura insolvenței trebuie luată în calcul la momentul potrivit, astfel încât parametri economici ai companiei să permită o reorganizare judiciară de succes, iar riscurile asumate să poată fi gestionate corect.

CONCLUZII

Procedura de insolvență instituită prin Legea 85/2006 actualizată are drept scop acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, respectiv a acelui debitor care se află la un anumit moment în imposibilitatea de a-și achita datoriile certe, lichide și exigibile. În cazul unei firme insolvențe se va deschide, fie procedura generală de insolvență, fie procedura simplificată de insolvență.

Procedura insolvenței are la bază justificări de ordin socio-economic prin funcția sa de asanare și însănătosire a comerțului și economiei, prin salvarea comercianților insolvabili care pot fi salvați și prin eliminarea celor a căror salvare nu mai este posibilă. Deschiderea procedurii judicare a insolvenței generează semnificative consecințe juridice și economice pentru debitorul agent economic, dar și pentru partenerii de afaceri ai acestuia.

Procedura de insolvență reprezintă o procedura colectivă de realizare a creanțelor condusă de administratorul judiciar sau lichidator, sub supravegherea judecătorului sindic, punând astfel la adăpost creditorii de haosul executărilor silite individuale.

În perioada derulării procedurii de insolvență, sunt suspendate acțiunile în justiție inițiate pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului; de asemenea, pentru această perioada nu curg penalități sau dobânzi, și este permisă continuarea activității debitorului pentru realizarea planului de reorganizare, scopul principal fiind crearea de lichidități destinate acoperirii creanțelor. Că urmare a caracterului colectiv al procedurii, nu toate creanțele vor fi recuperate, nici parțial, nici integral.

Deschiderea procedurii insolvenței poate avea consecințe extrem de nefaste asupra desfășurării activității unei societăți comerciale, întrucât este însoțită de cele mai multe ori de ridicarea dreptului de administrare al administratorilor statutari. Simplă depunere a unei cereri privind deschiderea procedurii de insolvență poate avea consecințe asupra debitorului.

În cadrul procedurii de insolvență, creditorii au atribuții extrem de extinse și deci este important că debitorul să cunoască modalitățile în care aceștia pot influență desfășurarea procedurii, astfel încât o bună cooperare între creditori și debitor poate duce chiar la închiderea procedurii.

Planul de reorganizare judiciară, în cadrul procedurii de insolvență va fi strict monitorizat de administratorul judiciar, motiv pentru care trebuie implementată o soluție realistă, pertinentă, sustenabilă, de realizare a tuturor creanțelor înscrise în tablou, care să fie acceptată de majoritatea creditorilor.

În urmă confirmării unui plan de reorganizare, debitorul își va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar și în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune încheierea procedurii insolvenței și luarea tuturor măsurilor pentru reinserția debitorului în activitatea comercială sau încetarea reorganizării și trecerea la faliment.

BIBLIOGRAFIE

Bufan R. – coord. – (2014), Tratat practic de insolvență, București: Editura Hamangiu.

Piperea G. (2008), Insolvența: legea, regulile, realitatea, București: Editura Wolter Kluwer.

Pricope P. (2014), Procedura insolvenței, București, Editura Hamangiu.