Procedura Insolventei In Legislatia DIN Romana
CAPITOLUL I. ASPECTE INTRODUCTIVE PRIVIND PROCEDURA INSOLVENTEI ÎN LEGISLAȚIA DIN ROMANĂ
1.1. Cadru juridic general de reglementare
1.2. Noțiunea de insolventa (insolvabilitate și insolventa, elemente definitorii ale insolventei, insuficienta fondurilor, neplata la scadență)
2.3. Evoluția legislației – aspecte istorice
CAPITOLUL II DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENTEI
2.1. Titularii
2.2. Deschiderea procedurii de către debitor
A. Formularea cererii
B. Actele însoțitoare
C. Cererea debitorului – cazuri speciale
D. Interdicția de a forma cererea de reorganizare
E. Sancțiunea ne depunerii actelor de către debitor
2.3. Deschiderea procedurii de către creditor
A. Formularea cerereii
B. Condițiile admisibilității cererii creditorului (comercialitatea, creanța certa)
2.4. Încheierea de deschidere a procedurii
2.5. Deschiderea procedurii, comunicarea cererii, contestația, recunoașterea, sentința de deschidere
CAPITOLUL III DESEMNAREA ADMINISTRATORULUI JUDICIAR SAU A LICHIDATORULUI PROVIZORIU
3.1. Aspecte generale privind desemnarea și criteriile selecției
3.2. Drepturile și obligațiile lichidatorului judiciar desemnat
3.3. Raportul administratorului judiciar privind intrarea în procedura simplificată sau generală
CAPITOLUL.IV EFECTELE LEGALE ALE DESCHIDERII PROCEDURII INSOLVENTEI
4.1. Aspecte referitoare la procedura generală și simplificată
4.2. Efectele deschiderii procedurii insolventei asupra accesoriilor
4.3. Efectele deschiderii procedurii insolventei asupra debitorului
4.3.1. Suspendarea și retragerea de la tranzacționare
4.3.2. Nulitatea actelor debitorului ulterior deschiderii procedurii
4.4. Efectele deschiderii procedurii cu privire la dreptul de administrare
4.5. Interdicția băncilor de a dispune de sumele de bani ale debitorului
4.6. Continuarea activităților curente
4.7. Opozabilitatea actelor și faptelor față de terți
4.8. Efectele contractelor calificate și ale acordurilor de compensare bilaterală
4.9. Studiu de caz
CONCLUZII
BIBLIOGRAFIE
CAPITOLUL I.
ASPECTE INTRODUCTIVE PRIVIND PROCEDURA INSOLVENTEI ÎN LEGISLAȚIA DIN ROMÂNIA
1.1. Cadru juridic general de reglementare
Domeniul de aplicare al prezenței legi este destul de cuprinzător, în sensul că privește entitățile și persoanele fizice care acționează pe piața raporturilor juridice de drept privat. Pe lângă raporturile specifice procedurii insolvenței consacrate în procedura generală, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului, legea în forma actuală reglementează două proceduri distincte de preinsolvență, care au drept scop depășirea stării de dificultate financiară și, evident, evitarea declanșării insolvenței. Este vorba de procedura mandatului ad-hoc și de procedura concordatului preventiv.
Pe lângă procedurile de mai sus, specifice profesioniștilor aparținând dreptului comun, prezenta reglementare cuprinde și regulile falimentului bancar, precum și pe cele specifice falimentului societăților de asigurare/reasigurare.
În sfârșit, prin prezenta lege sunt reglementate și raporturile juridice specifice grupului de societăți și cele ale insolvenței transfrontaliere.
Așa cum prevede însuși textul legal, scopul legii constă în instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență. Legiuitorul actual, simțind nevoia instituirii unor principii ale procedurii insolvenței, statuează în art. 4 pct. 1 regula potrivit căreia procedurile aplicabile debitorului trebuie realizate urmărind „maximizarea gradului de valorificare a activelor și de recuperare a creanțelor”.
O primă observație care se impune este că acest articol a suferit unele modificări prin prezenta lege, comparativ cu forma lui din legea anterioară. Principala modificare constă în aceea că actuala reglementare prevede posibilitatea acordării debitorului șansei de a-și redresa activitatea și, implicit, de a evita falimentul. Însă nici nouă dispoziție nu arată căile sau modalitățile de realizare a scopului procedurii.
Desigur, legea reglementează și definește reorganizarea judiciară, procedura falimentului, procedura generală, procedura simplificată, toate acestea fiind căi sau modalități de înfăptuire a scopului procedurii insolvenței. Constatăm însă că atât în vechea reglementare, cât și în concepția prezentei legi, scopul principal al legii îl reprezintă acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență.
Faptul că modalitățile de realizare a scopului legii nu sunt prevăzute în mod expres în art. 2 nu înseamnă că acestea își pierd din importanță. Neincluderea modalităților de atingere a scopului procedurii insolvenței nu trebuie interpretată ca o omisiune a legiuitorului, ci ea se înscrie în concepția generală a prezenței legi, atribuțiile de ordin managerial și analiza oportunității aplicării procedurilor și modalităților fiind lăsate la aprecierea creditorilor și a administratorului judiciar. Într-adevăr, așa cum vom vedea când ne vom ocupa de atribuțiile comitetului creditorilor, acesta are obligația de a analiza situația debitorului și de a face recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activității debitorului și la planurile de reorganizare propuse.
În ceea ce privește administratorul judiciar, art. 58 alin. (1) lit. a) stipulează că după ce examinează situația economică a debitorului, acesta întocmește un raport prin care propune fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale; iar, potrivit textului de la lit. b), trebuie să se pronunțe asupra posibilității reale de reorganizare efectivă a activității debitorului. Așadar, legiuitorul nu stabilește niciun fel ierarhie ori prioritate în aplicarea procedurilor în vederea atingerii scopului prezentei legi, ci lasă, în principal, la aprecierea creditorilor și a administratorului judiciar alegerea modalității de realizare a acesteia, în raport cu situația patrimonială a debitorului.
Sigur că ideea de salvare a debitorului este acum reglementată în chiar cuprinsul normei ce o analizăm, dar ea este promovată și de textele următoare prin aceea că, ori de câte ori există un plan de reorganizare viabil, acesta poate fi aprobat în condițiile legii, însă sub condiția ca pasivul debitorului să poată fi acoperit. Ba mai mult, unul dintre principiile actualei proceduri îl constituie acordarea unei șanse debitorilor de redresare eficientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare judiciară (art. 4 pct. 2).
Acoperirea pasivului debitorului constă în plata tuturor creanțelor, indiferent de izvorul lor concret. Această regulă denotă că procedura insolvenței, în actuala reglementare, urmărește satisfacerea intereselor creditorilor prin plata creanțelor acestora.
Prin urmare, scopul legii reprezintă acoperirea pasivului debitorului aflat în stare de insolvență, iar nu salvarea acestuia.
O altă observație este aceea că textul subliniază caracterul colectiv al procedurii insolvenței. În literatura de specialitate s-a arătat că principala consecință a colectivității procedurii insolvenței o constituie satisfacerea intereselor creditorilor, fără discriminări între ei. Desigur că acest caracter nu suprimă regulile care guvernează ordinea distribuirii sumelor realizate în urma lichidării averii debitorului (reglementate de art. 159-168) și nu contravine acestora, dar asupra acestor aspecte vom reveni când vom analiza articolele în discuție.
Prin caracterul colectiv, procedura insolvenței se deosebește de procedurile de executare silită specifice dreptului comun, care vizează precumpănitor interesul creditorului ce le-a inițiat. Procedura insolvenței este o procedură colectivă prin care creditorii recunoscuți participă împreună la urmărirea și recuperarea creanțelor lor, în modalitățile prevăzute de prezența lege. În virtutea caracterului colectiv al procedurii insolvenței, practica judiciară a statuat că nu se poate dispune închiderea procedurii la cererea debitorului, motivat de faptul că datoria față de creditorul ce a introdus cererea de deschidere a procedurii a fost plătită, dacă există și alte creanțe înregistrate de alți creditori, iar acestea nu au fost satisfăcute. De asemenea, s-a decis că tranzacția încheiată în cursul procedurii numai cu creditorul ce a formulat cererea introductivă nu conduce la închiderea procedurii în cazul în care există și alți creditori cu creanțe înregistrate și neplătite. Tot astfel, s-a stabilit că, datorită caracterului colectiv al procedurii, pentru a fi operabile dispozițiile Codului de procedură civilă privind suspendarea, este necesar ca aceasta să fie cerută de toate părțile din proces, adică de către debitor și de toți creditorii.
O ultimă precizare pe care o facem este că, așa cum s-a menționat în literatura de specialitate, caracterul colectiv al procedurii explică organizarea creditorilor în adunarea creditorilor și, respectiv, comitetul creditorilor, ca structuri reprezentative, având o serie de prerogative consacrate de lege.
Procedurile prevăzute de prezența lege se aplică profesioniștilor, astfel cum sunt definiți la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor.
1.2. Noțiunea de insolventa (insolvabilitate și insolventa, elemente definitorii ale insolventei, insuficienta fondurilor, neplata la scadență)
Ca și vechea reglementare, actuala lege are meritul de a explica o serie de noțiuni relative la procedura insolvenței, evitând astfel eventuale confuzii în doctrină și în practica judiciară. În rândurile următoare vom face anumite precizări referitoare la conținutul expresiilor și termenilor explicați de lege.
Din compararea conținutului celor două noțiuni se observă că principala deosebire dintre acestea o reprezintă exigibilitatea datoriilor. În timp ce insolvența prezumată presupune îndeplinirea scadenței și trecerea unui termen de 60 de zile de la această dată, insolvența iminentă nu reclamă o astfel de cerință. Insolvența iminentă necesită însă dovedirea împrejurării că la scadență datoriile exigibile nu vor putea fi plătite din lipsa fondurilor bănești. Sub aspect probatoriu pot fi folosite mijloacele de probă reglementate de dreptul comun în materie. Este important de reținut că norma condiționează insolvența iminentă de lipsa fondurilor bănești, ceea ce înseamnă că nu are relevanță insolvabilitatea debitorului. Prin urmare, chiar dacă în averea debitorului există bunuri mobile sau imobile ce ar putea fi valorificate pentru satisfacerea creanțelor, dacă se dovedește că la scadență debitorul nu va dispune de sume de bani, cerințele insolvenței iminente sunt îndeplinite și tot astfel condițiile aplicării procedurii.
Desigur că eventualul dezechilibru dintre activ și pasiv din patrimoniul debitorului nu este lipsit de importanță, pentru că în funcție de aceasta se va stabili procedura de aplicat, dar așa cum arătam, doar fondurile bănești influențează insolvența iminentă.
Chiar dacă normele folosesc pluralul („datoriile”) când definesc insolvența prezumată și insolvența iminentă, textul analizat lămurește aspectele legate de numărul datoriilor și al creditorilor îndreptățiți să ceară declanșarea procedurii prin norma prin care definește insolvența, în sensul că aici se folosește singularul. Sub reglementările anterioare s-a pus problema dacă se putea deschide procedura pentru o singură datorie și de către un singur creditor ori sunt necesare mai multe datorii ori creditori care să formuleze cerere în acest sens.
Acum lucrurile sunt destul de clare, pentru că, potrivit textului legal care definește noțiunea de „insolvență”, o singură datorie, dacă îndeplinește celelalte cerințe prevăzute de lege, poate atrage aplicarea procedurii. De asemenea, această posibilitate există și când un singur creditor a formulat cererea.
Evidente în acest sens sunt și exple îndeplinirea scadenței și trecerea unui termen de 60 de zile de la această dată, insolvența iminentă nu reclamă o astfel de cerință. Insolvența iminentă necesită însă dovedirea împrejurării că la scadență datoriile exigibile nu vor putea fi plătite din lipsa fondurilor bănești. Sub aspect probatoriu pot fi folosite mijloacele de probă reglementate de dreptul comun în materie. Este important de reținut că norma condiționează insolvența iminentă de lipsa fondurilor bănești, ceea ce înseamnă că nu are relevanță insolvabilitatea debitorului. Prin urmare, chiar dacă în averea debitorului există bunuri mobile sau imobile ce ar putea fi valorificate pentru satisfacerea creanțelor, dacă se dovedește că la scadență debitorul nu va dispune de sume de bani, cerințele insolvenței iminente sunt îndeplinite și tot astfel condițiile aplicării procedurii.
Desigur că eventualul dezechilibru dintre activ și pasiv din patrimoniul debitorului nu este lipsit de importanță, pentru că în funcție de aceasta se va stabili procedura de aplicat, dar așa cum arătam, doar fondurile bănești influențează insolvența iminentă.
Chiar dacă normele folosesc pluralul („datoriile”) când definesc insolvența prezumată și insolvența iminentă, textul analizat lămurește aspectele legate de numărul datoriilor și al creditorilor îndreptățiți să ceară declanșarea procedurii prin norma prin care definește insolvența, în sensul că aici se folosește singularul. Sub reglementările anterioare s-a pus problema dacă se putea deschide procedura pentru o singură datorie și de către un singur creditor ori sunt necesare mai multe datorii ori creditori care să formuleze cerere în acest sens.
Acum lucrurile sunt destul de clare, pentru că, potrivit textului legal care definește noțiunea de „insolvență”, o singură datorie, dacă îndeplinește celelalte cerințe prevăzute de lege, poate atrage aplicarea procedurii. De asemenea, această posibilitate există și când un singur creditor a formulat cererea.
Evidente în acest sens sunt și explicațiile pe care le dă legea la pct. 20, care prevăd că „creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței este creditorul a cărui creanță asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă”.
Se observă că și aici se folosește noțiunea de „creanță” tot la singular.
În trecut, pornind de la exprimarea folosită, se susținea atât în literatură, cât și în practică opinia potrivit căreia doar datoriile comerciale sunt apte să declanșeze procedura.
Problema a fost tranșată prin O.G. nr. 38/2002 de modificare a Legii nr. 64/1995. Soluția a fost preluată de vechea Lege nr. 85/2006, precum și de actuala reglementare. Credem că această condiție a dispărut și, drept consecință, dacă creanța are întinderea valorii-prag, indiferent de natura acesteia – comercială, civilă, bugetară, salariată etc. -, judecătorul-sindic va dispune deschiderea procedurii.
O ultimă remarcă pe care o facem în legătură cu insolvența este că aceasta nu trebuie confundată cu insolvabilitatea. Insolvabilitatea reprezintă situația patrimonială în care elementele pasive depășesc elementele active, pentru că, așa cum am văzut și în cele de mai sus, doar insolvența atrage aplicarea procedurii, nu și insolvabilitatea. Există anumite rezerve în legătură cu procedura simplificată, procedură care, așa cum s-a arătat, poate fi instituită și în împrejurarea în care nu există bunuri în patrimoniul debitorului.
Averea debitorului nu se confundă cu patrimoniul, pentru că, în accepțiunea legiuitorului, aceasta reprezintă totalitatea bunurilor și drepturilor sale patrimoniale; ea nu cuprinde și obligațiile debitorului. Întinderea averii debitorului prezintă importanță sub aspectul procedurii la care va fi supus, pentru că lipsa bunurilor din patrimoniul debitorului atrage aplicarea procedurii simplificate, iar solvabilitatea poate justifica redresarea debitorului.
Legea definește mai multe proceduri, respectiv: procedura colectivă, procedura de reorganizare, procedura falimentului, procedura generală, procedura simplificată. De asemenea, se folosește și noțiunea de „procedură română de insolvență” și cea de “procedură străină de insolvență”. Nu vom insista aici asupra conținutului și efectelor acestora, precizările le vom face când vom aborda fiecare procedură în parte. Procedura colectivă nu este o veritabilă procedură de sine stătătoare, distinctă de celelalte, ci, mai degrabă, prin definirea expresiei se întărește încă o dată caracterul colectiv al tuturor procedurilor insolvenței. De altfel, chiar procedura falimentului este „definită ca fiind o procedură colectivă, concursuală și egalitară. Caracterul egalitar al procedurii prezintă o mare însemnătate practică, pentru că presupune tratament egal față de toți participanții la procedură, dintre care cei mai importanți sunt creditorii”.
Caracterul egalitar al insolvenței împiedică instanța să acorde preferință creditorului care a introdus cererea, în sensul că nu va putea închide procedură ca urmare a renunțării la judecată sau la drept, formulată de acesta dacă sunt și alți creditori, iar aceștia nu au încheiat tranzacții. Caracterul egalitar nu înfrânge regulile privind distribuirea sumelor obținute în urma valorificării bunurilor din averea debitorului, cuprinse în art. 121-130, ci el se referă, în principal, la mijloacele procesuale de care beneficiază părțile din proces.
Data deschiderii procedurii diferă în raport cu titularul cererii de declanșare a procedurii și cu felul acesteia.
În doctrina juridică a fost prezentată importanța stabilirii datei deschiderii procedurii, în sensul că, în funcție de această dată:
– Se stabilește obligația debitorului de a depune actele și informațiile prevăzute de
Lege;
– Se suspendă de drept toate acțiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale;
– Se suspendă cursul termenului de prescripție al acțiunilor;
– Se ridică dreptul de administrare al debitorului și bunurile acestuia dacă nu și-a declarat intenția de reorganizare;
– Se interzice, sub sancțiunea nulității absolute, administratorilor, debitorilor persoane juridice, să înstrăineze, fără acordul judecătorului-sindic, acțiunile ori părțile lor sociale etc.
Definirea debitorului de către legiuitor este de o mare importanță și denotă schimbarea opticii (concepției) în legătură cu insolvența. În reglementările anterioare, procedura insolvenței se aplica cu precădere comercianților și entităților care desfășurau activități economice. În legea nouă, calitatea de comerciant a debitorului nu mai constituie o condiție sine qua non pentru aplicarea procedurii și nici pentru desfășurarea de activități economice. Așa cum am arătat în cele de mai sus, pentru a fi subiect al procedurilor consacrate de prezența lege, debitorul trebuie să aibă statutul juridic de profesionist, astfel cum este acesta definit de normele Codului civil. Mai exact, dacă debitorul îndeplinește condiția de a fi profesionist, nu contează activitatea pe care o desfășoară, important este să se afle în dificultate financiară pentru a beneficia de procedurile de prevenire a insolvenței ori să fie în incapacitate de plată pentru a fi supus procedurilor de insolvență.
Legea definește și noțiunile de „creditor”, „creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii”, „creditor îndreptățit să participe la procedură”, „creditor cu creanțe curente”, „creditor chirografar”, „creditor indispensabil” și „creditor străin”.
Noutățile aduse de text sunt noțiunile de „creditor cu creanțe curente”, „creditor indispensabil” și „creditor străin”. Introducerea acestor categorii de creditori era necesară din perspectiva participării tuturor creditorilor debitorului la procedurile prevăzute de lege, cu scopul de a le asigura un tratament colectiv și egalitar cu prilejul valorificării averii debitorului. Așa cum se observă, legiuitorul stabilește câte un regim juridic diferit pentru fiecare categorie de creanțe în parte.
Creanțele avute în vedere de lege sunt creanțele garantate, creanțele salariale, creanțele bugetare, creanțele defavorizate și creanțele care beneficiază de o cauză de preferință. Legea conferă fiecărei categorii de creanțe un regim juridic distinct în ceea ce privește condițiile de valorificare în cadrul procedurilor.
Creanțele salariale beneficiază de un regim preferențial instituit atât prin prezenta lege, cât și prin Legea nr. 200/2006 privind constituirea și utilizarea Fondului de garantare pentru plata creanțelor salariale. Potrivit art. 2 din Legea nr. 200/2006, „din Fondul de garantare se asigură plata creanțelor salariale ce rezultă din contractele individuale de muncă și din contractele colective de muncă încheiate de salariați cu angajatorii împotriva cărora au fost pronunțate hotărâri judecătorești definitive de deschidere a procedurii insolvenței și față de care a fost dispusă măsura ridicării totale sau parțiale a dreptului de administrare, denumiți (…) angajatori în stare de insolvență”.
De asemenea, creanțele salariale se înscriu din oficiu în tabelul de creanțe.
Apoi, creanțele care beneficiază de o cauză de preferință sunt plătite cu prioritate din valorificarea bunurilor asupra cărora poartă privilegiile, garanțiile sau alte drepturi de preferință. Avantajul creanțelor garantate rezidă în faptul că ele vor fi plătite cu prioritate din prețul obținut din valorificarea bunurilor constituite ca garanție, în timp ce creanțele negarantate rămân nesatisfăcute de cele mai multe ori, după cum remonstrează practica judiciară.
Creanțele bugetare sunt cele reglementate de Codul de procedură fiscală, aprobat prin O.G. nr. 92/2003. Potrivit art. 1 C. pr. fisc., acesta „reglementează drepturile și obligațiile părților din raporturile juridice fiscale privind administrarea depozitelor și taxelor datorate bugetului de stat și bugetelor locale, prevăzute de Codul Fiscal”.
În concepția Codului de procedură fiscală, sunt creanțe fiscale și creanțele provenind din contribuții, amenzi și alte sume ce constituie venituri ale bugetului general consolidat, potrivit legii, în măsura în care prin lege nu se prevede altfel.
Enumerarea și definirea creanțelor întărește concepția legiuitorului potrivit căreia procedura insolvenței se aplică fără ca natura creanței să reprezinte un element hotărâtor în acest sens.
Valoarea-prag reprezintă întinderea creanței pentru a putea fi introdusă cererea creditorului și ea diferă în raport cu felul creanței, salarială sau de altă natură. În reglementările anterioare, era prevăzută valoarea-prag doar pentru cererea creditorilor, de unde concluzia că debitorul putea formula cerere indiferent de întinderea creanțelor pe care le avea de plată. Potrivit concepției actuale a legii, cuantumul creanței este același și pentru debitor, ceea ce înseamnă că valoarea-prag reprezintă o condiție a tuturor cererilor introductive, fără să mai conteze dacă acestea sunt depuse de creditori sau de către debitor.
Activitățile curente reprezintă operațiunile comerciale și financiare specifice perioadei de observație. Spre deosebire de vechea reglementare, care includea în activitățile curente doar operațiunile aflate în desfășurare, cu excluderea întreprinderii de fapte de comerț noi, actuala lege permite încheierea de noi contracte pentru realizarea obiectului de activitate a debitorului. Aceasta înseamnă că vor fi continuate operațiunile aflate în curs de derulare, dar se pot întreprinde și noi operațiuni care să rentabilizeze afacerea debitorului aflat în dificultate. Activitățile curente vor fi exercitate de către administratorul special sau de către administratorul judiciar în funcție de păstrarea sau ridicarea dreptului de administrare al debitorului.
În situația în care debitorului nu i s-a ridicat dreptul de administrare, toate aceste activități curente vor putea fi efectuate sub supravegherea administratorului special, în conformitate cu prevederile art. 56 din Lege, iar în situația în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, activitățile curente vor putea fi efectuate sub conducerea administratorului judiciar, astfel cum dispune art. 58 alin. (1) lit. f).
Legiuitorul prevede tabelul preliminar, tabelul definitiv, tabelul suplimentar și tabelul definitiv consolidat. Tabelele cuprind creanțele ce urmează să fie satisfăcute din averea debitorului. Sunt prevăzute mai multe tabele pentru a îngloba toate creanțele, născute atât înaintea, cât și în timpul desfășurării procedurii. Debitorul, creditorii și orice altă persoană interesată poate formula contestație cu privire la creanțele și eventualele drepturi de preferință trecute în tabele. Creanțele vor fi consemnate în tabele de către administratorul judiciar sau lichidator, după caz, la cererea creditorilor, cu excepția creanțelor salariale, care se vor trece din oficiu. Tabelele prevăzute de normă legală conțin creanțe în raport cu etapele procedurii, și nu cu natura raporturilor juridice din care au izvorât. În accepțiunea legii, „programul de plată al creanțelor” reprezintă tot un tabel, întocmit în cadrul procedurii de reorganizare a debitorului.
Noua lege reglementează administratorul judiciar, administratorul interimar și administratorul special. Administratorul judiciar exercită atribuțiile în perioada de observație și în perioada procedurii de reorganizare, până la închiderea procedurii sau la înlocuirea cu lichidatorul. Noutatea adusă prin prezenta lege o reprezintă instituirea administratorului interimar, prezent în procedurile aplicabile instituțiilor de credit.
Administratorul special efectuează actele de administrare ale debitorului în perioadele de procedură, când acestuia i se permite să-și administreze activitatea. Spre deosebire de administratorul judiciar, care, așa cum vom vedea în cele de mai jos, este ales de către creditori, administratorul special este desemnat de adunarea generală a asociaților/debitorului persoană juridică. Administratorul special reprezintă interesele adunării generale a asociaților în procedură, în perioadele în care i se ridică debitorului dreptul de administrare. Așadar, atribuțiile administratorului special diferă în raport cu împrejurarea dacă debitorul își păstrează sau i se ridică dreptul de administrare. Potrivit legii, administratorul special va îndeplini operațiunile debitorului specifice perioadei în care acestuia nu i se ridică dreptul de administrare, sub stricta supraveghere și îndrumare a administratorului judiciar.
Buletinul procedurilor de insolvență a fost introdus prin legea veche și are scopul de a înlesni celeritatea desfășurării procedurii. Din definiție rezultă că toate notificările, citațiile, convocările și comunicările actelor de procedură se efectuează prin BPI.
Formatul și conținutul-cadru ale actelor care se publică în BPI și ale dovezii privind îndeplinirea procedurii de citare, convocare, notificare și comunicare sunt reglementate prin Ordinul ministrului justiției nr. 1692/C/2006 și sunt utilizate în mod obligatoriu de toți participanții la procedură, astfel cum dispun prevederile art. 42 alin. (6) din Lege.
Trebuie observat că, potrivit art. 42, există anumite situații în care operațiunile mai sus arătate se vor regulariza după dispozițiile Codului de procedură civilă. Este vorba, în principiu, de situațiile în care părțile din proces au sediul, domiciliul sau reședința, după caz, în străinătate. De asemenea, comunicarea actelor de procedură anterioare deschiderii procedurii și notificarea deschiderii procedurii se vor realiza tot potrivit regulilor Codului de procedură civilă. Tot conform prescripțiilor Codului de procedură civilă va fi comunicată hotărârea de deschidere a procedurii către Autoritatea de Supraveghere Financiară, în cazul în care debitorul este o societate tranzacționată pe o piață reglementată [art. 42 alin. (5)].
Contractele financiare calificate au fost reglementate pentru a facilita valorificarea regimentelor financiare derivate pe piețele reglementate, piețele asimilate sau piețele la buna înțelegere. Acest tip de contracte constituie obiect de reglementare a Legii nr. 237/2004 privind piața de capital și au ca obiect operațiuni cu instrumente financiare.
2.3. Evoluția legislației – aspecte istorice
Normele de drept au reglementat relațiile interumane încă din cele mai vechi timpuri. Mai întâi, indiferent că relațiile reglementate se refereau la drepturi nepatrimoniale (personale) sau la bunuri materiale, dispoziția sancționatorie pentru regula încălcată viza strict persoana făptuitorului, nu și bunurile lui, în contextul unei relative continuități a „legii talionului", urmărind pedepsirea acestuia și mai puțin sau deloc repararea prejudiciului patrimonial suferit de cel păgubit. În contextul perioadei inițiale a formării societății/statului, primordial a fost aspectul stabilizării relațiilor interpersonale, doar ulterior punându-se problema acumulării patrimoniale intrinseci și a protejării acesteia.
Normele de protejare a celor față de care alții s-au îndatorat, a creditorilor față de debitori au fost o permanență istorică și au urmat în timp cursul evoluției societății umane.
Astfel, în dreptul roman, în epoca primordială a „legis actiones” creditorul avea dreptul de a-l reține (în închisoarea particulară) pe debitor, de a-l vinde ca sclav și chiar dreptul de viață sau de moarte asupra acestuia. Debitorul putea înlătura exercitarea de către creditor a acestor drepturi în măsura în care un terț accepta să plătească creditorului datoria în locul lui.
Ulterior, comportamentul social a devenit mai puțin barbar, ideea oamenilor despre regimul obligațiilor în general, s-a schimbat, îndeosebi prin aportul dreptului pretorian, context în care s-a ajuns să se aprecieze că recuperarea unei creanțe se poate realiza și pe calea executării bunurilor debitorului. În acest din urmă sens, în perioada aplicării procedurilor formulare, creditorii puteau obține trimiterea în posesia averii debitorului. Posesia era exercitată în interesul creditorilor de către un curator, debitorul nemaiputând dispune de averea sa. Ulterior se făcea publicitatea necesară pentru ca toți creditorii să aibă la cunoștință că se vor vinde toate bunurile debitorului (în bloc) și să intervină pentru a li se face repartiția din prețul obținut. Procedura descrisă constituia o adevărată procedură colectivă a creditorilor pentru recuperarea creanțelor de la debitor.
Cel care adjudeca bunurile debitorului era succesor cu titlu universal. Vânzarea bunurilor debitorului atrăgea infamia asupra persoanei acestuia.
Treptat infamia a fost înlăturată, începând mai întâi cu debitorii cu funcții înalte în stat, în cazul acestora vânzarea nemaifăcându-se în bloc, astfel că nu le mai era atinsă personalitatea, ci separat, fiecare bun în parte.
În perioada imperiului debitorii aveau chiar posibilitatea de a abandona în favoarea creditorilor universalitatea bunurilor lor, scăpând astfel de închisoare și de infamie. Mai mult, în cazul în care debitorul avea cu ce să plătească dar nu voia să o facă, pretorul trimitea executorii (forța publică) să sechestreze numai unele dintre bunurile debitorului, în măsura în care erau suficiente pentru plata debitului, bunurile respective fiind gajul creditorului. Dacă debitorul nu făcea plata într-un timp stabilit, pretorul, prin executor, vindea bunurile respective, remițând prețul creditorului, iar dacă nu erau cumpărători, preda bunurile creditorilor pentru o valoare stabilită.
Instituțiile juridice din dreptul roman la care s-a făcut referire, au fost preluate, cu adecvarea corespunzătoare, în normele de drept până în zilele noastre.
Evul mediu a reprezentat în cea mai mare parte o involuție, inclusiv sub aspectul normelor de protejare a creditorilor. Totuși, începând cu locurile unde comerțul a fost înfloritor, cum ar fi în cazul orașelor italiene Veneția, Genova, Florența, etc., s-au preluat, adaptat și dezvoltat din dreptul roman missio în possessionem și venditio bonorum, instituțiile și principiile juridice conturate în această perioadă – astfel cum rezultă din lucrările acelor vremuri – stând în continuare la baza majorității reglementărilor actuale.
Astfel sunt: organizarea colectivă și egalitară a creditorilor împotriva debitorului aflat în încetare de plăți; ridicarea (desesizarea) dreptului debitorului de administrare și dispoziție asupra averii sale; luarea în considerare a unei perioade suspecte anterioare deschiderii procedurii, când actele făcute de debitor sunt considerate în frauda creditorilor; distincția între apariția insolvenței din vina, imprudența debitorului sau din cauze neprevăzute, frauduloase. În cazul debitorului fraudulos, la început rigoarea era așa de mare încât orice încetare de plăți, indiferent de cauze era considerată frauduloasă. În mod firesc s-a ajuns însă să se facă distincție între debitorul de bună-credință față de cel fraudulos, sub aspectul pedepselor, în cazul primului acceptându-se și cesiunea de bunuri.
Tot în această perioadă, ca o consecință a recunoașterii existenței unor riscuri inerente activității de comerț, în măsură să conducă la încetarea plăților și în cazul comercianților corecți, au apărut instituțiile juridice privind concordatul (prin care se pot prelungi termenele de plată, reduce cuantumul creanțelor prin hotărârea majorității creditorilor, obligatorie și pentru cei minoritari, debitorul rămânând la conducerea activității, în beneficiul său și al creditorilor) și moratoriul (prin care se suspendă orice urmărire a debitorului pentru o perioadă determinată de timp).
Procedura colectivă de executare se aplică, la fel ca în dreptul roman, față de orice debitor, comerciant sau nu, iar de la o țară la alta justiția era implicată mai mult sau mai puțin în completarea acțiunii creditorilor având ca scop lichidarea patrimoniului debitorului.
Dreptul italian în materia insolvenței a influențat dreptul german dar mai ales dreptul francez, în contextul dezvoltării țărilor respective.
În prima codificare europeană a dreptului comercial, în Franța, la H>'/ț era tratat și falimentul, preluat sumar din dreptul italian. Ulterior, în aceeași țară, Codul de comerț din 1807 a completat reglementarea și influențat major normele în domeniu din alte țări, în special acelea în care se regăsește așa-zisul drept latin. În rigoarea lui excesivă acest cod
În ceea ce privește România, Codul comercial francez a fost preluat mai întâi în Muntenia prin Codul comercial din 1840, apoi și în Moldova, prin codul comercial din 1864. Aceste coduri au fost înlocuite prin Codul de comerț din 1887. Codul respectiv a preluat Codul de comerț italian de la 1882, a fost modificat și readecvat în prima parte a secolului trecut, ne aplicat în perioada comunistă și repus în vigoare după 1990 și reglementa falimentul doar pentru comercianți.
Legea nr. 64/1995, privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, a marcat trecerea la o reglementare modernă în România, structura acesteia fiind preluată și dezvoltată, cu unele completări și modificări și în Legea nr. 85/2006.
Secțiunea a 3-a. Terminologie
Termenii „falit", „faliment" provin din „fallere", care în limba latină însemna a greși, a nu reuși, dar și a înșela, în sensul că acela care ajungea în faliment îi înșela pe creditori („fallitor") dar se înșela și pe el însuși („fallitus").
ÎI Italia apare termenul „bancrută", implicând mai ales conotația de faliment fraudulos, de la „banco rotta" – care însemna ruperea de către creditori a băncii, a tejghelei negustorului ajuns în încetare de plăți, pe care acesta își desfășura activitatea și în care își ținea banii. În limba franceză termenul a devenit „banqueroutes" iar în limba engleză „bankruptcy".
În ceea ce privește proveniența unei alte denumiri specifice, aceea de „judecător sindic", aceasta a rezultat pornindu-se de la caracterul colectiv al procedurii falimentului, referitor la creditori, caracter care echivalează cu o efectuare în mod sindicalizat a demersurilor procedurale din partea acestora, avându-se de a face, în consecință, cu un sindicat al falimentului, la administrarea căruia este chemat judecătorul.
CAPITOLULII
DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENTEI
2.1. Titularii
Potrivit art. 40 alin. (1), „organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul judiciar”. Corelând art. 40 cu dispozițiile legii anterioare, remarcăm că prin noua reglementare IR. s-au adus modificări în privința organelor care aplică procedura și nici referitor la r:. Ie după care se vor călăuzi în cadrul procedurii.
Este necesar să precizăm faptul că nu toate instanțele din aparatul judiciar la aplicarea procedurii insolvenței. Din interpretarea art. 41 și art. 43 rezultă că sântele participante la procedură sunt practic două, respectiv tribunalul, și curtea de apel, că instanță de apel. Desfășurarea procedurii insolvenței sub i: rr* ul și supravegherea instanțelor judecătorești conferă acesteia un caracter tjccar în ceea ce privește celelalte organe, constatăm că nici administratorul special si nici administratorul interimar, deși participanți cu atribuții importante în procedura exersarii debitorului, nu sunt enumerați de legiuitor printre organele care aplică procedura.
Alin. (2) consacră principiul celerității actelor și operațiunilor specifice procedurii insolvenței, care trebuie să guverneze activitatea organelor participante la procedură. Se observă, sub acest aspect, consecvența legiuitorului din procedura , în sensul că celeritatea specifică activității întreprinderilor profesionale este prezentă și în faza de încetare a existenței profesioniștilor ca urmare a ajungerii acestora în colaps financiar.
Potrivit unor statistici, durata medie de soluționare a dosarelor finalizate este de minim an3.
Celeritatea va guverna toate procedurile, măsurile și mijloacele aplicate «□torului în insolvență, indiferent că este vorba despre redresarea financiară a acest a sau falimentarea lui și lichidarea patrimoniului. Principiul celerității este incident s r ceea ce privește realizarea drepturilor și obligațiilor tuturor participanților la procedură.
2.2. Deschiderea procedurii de către debitor
Formularea cererii
Introducerea cererii de către debitor, când acesta se află în stare de insolvență, este obligatorie, iar nu facultativă. Neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii de insolvență constituie infracțiunea de bancrută simplă, reglementată de art. 240 C. pen.
Întrucât nu se face niciun fel de precizare, înseamnă că are obligația formulării cererii de deschidere a procedurii orice debitor prevăzut de lege, fără să prezinte importanță calitatea lui de persoană fizică său persoană juridică ori de comerciant sau necomerciant.
Sub reglementarea inițială a Legii nr. 64/1995, în literatura de specialitate, s-a pus problema dacă debitorul are legitimare procesuală pentru a solicita deschiderea procedurii pentru orice fel de creanțe sau doar pentru cele comerciale. S-a susținut că debitorului care se află în încetare de plăți față de bugetul public național, și nu pentru datorii comerciale, nu îi este îngăduit să formuleze cerere pentru a fi supus Legii nr. 64/1995.
Această chestiune a fost tranșată sub imperiul Legii nr. 85/2006, iar, de lege, o astfel de opinie nu mai are suport legal. De altfel, actuala reglementare nu condiționează declanșarea procedurii de natura creanțelor (comerciale, civile, salariale, bugetare etc.) și nici de izvorul acestora. Din această cauză, apreciem că, indiferent de natura creanțelor sau de izvorul lor, dacă sunt îndeplinite cerințele insolvenței, cu specială privire asupra valorii-prag a creanței, debitorul este obligat să depună la tribunal cerere în acest sens.
Trebuie remarcat, din acest punct de vedere, că actuala lege (art. 5 pct. 72) instituie cuantumul valorii-prag, și anume de 40.000 de lei, și în ceea ce privește cererea introductivă a debitorului. În reglementarea legii anterioare, pentru debitor nu se prevedea o valoare-prag a datoriilor pentru depunerea cererii introductive de către debitor.
Termenul pentru depunerea cererii de către debitor este de 30 de zile și este diferit de termenul prevăzut de lege pentru creditorul îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței. Într-adevăr, așa cum s-a văzut când ne-am preocupat de terminologia legii, am constatat că creditorul îndreptățit poate să formuleze cerere de deschidere a procedurii insolvenței numai dacă are o creanță asupra debitorului exigibilă de mai mult de 60 de zile (art. 5 pct. 20). Există și diferența că, dacă în situația creditorilor, aceștia trebuie să aștepte scurgerea celor 60 de zile de la scadență, în ceea ce-l privește pe debitor, acesta va formula cererea în cel mult 30 de zile de la apariția stării de insolvență.
Cu referire la cererea debitorului, dispoziția legală analizată leagă curgerea termenului de apariția stării de insolvență, iar în lipsă de alte precizări, socotim că acest moment (apariția stării de insolvență) coincide cu scadența datoriilor pe care debitorul nu le poate achita din lipsă de fonduri bănești. Așadar, termenul de 30 de zile se va calcula tot de la scadența datoriilor, la fel ca în cazul creditorilor.
Așa cum arătam în cele de mai sus, introducerea tardivă a cererii de către debitor constituie infracțiunea de bancrută simplă, iar depunerea prematură, cu rea-credință, atrage răspunderea patrimonială a debitorului pentru prejudiciile cauzate.
Următoarele două alineate au în vedere situația debitorului angrenat în diverse proceduri de negociere ori de preinsolvență, introduse prin actuala reglementare.
Anterior apariției stării de insolvență, debitorul poate depune eforturi de rezolvare pe cale amiabilă a creanțelor pe care le are de achitat diferiților creditori ai săi. Legea are în vedere proceduri amiabile, ceea ce înseamnă că nu este vorba de urmăririle silite pendinte împotriva debitorului, pentru că acestea se suspendă ca efect al deschiderii procedurii, și nici de procedurile de preinsolvență, pentru că acestea sunt tratate separat de legiuitor în alineatul următor. În concret, poate fi vorba de orice fel de tratative instituționalizate sau ad-hoc pe care le poartă debitorul cu creditorii în eforturile de a depăși starea de dificultate financiară pe care o parcurge.
În astfel de situații, termenul privind depunerea cererii introductive este diferit, fiind de 5 zile, și nu mai curge de la data stării de insolvență, ci de la data eșuării tratativelor. Buna-credință va fi apreciată de către judecătorul-sindic cu prilejul punerii în discuție a acestei chestiuni. Se înțelege că cei care vor trebui să răstoarne prezumția de bună-credință a debitorului vor fi creditorii. Nu le va fi foarte dificil, mai ales în situația în care creditorii din insolvență au fost și creditorii din procedurile amiabile.
Am văzut în cele de mai sus că debitorul aflat în dificultate financiară poate să adreseze președintelui tribunalului o cerere de declanșare a mandatului ad-hoc sau se poate adresa judecătorului-sindic cu o cerere de concordat preventiv. Întrucât aceste chestiuni au fost analizate în secțiunile de început ale lucrării, nu mai revenim asupra lor, ci ne rezumăm la precizarea potrivit căreia, dacă debitorul nu reușește prin oricare dintre cele două proceduri să acopere creanțele creditorilor pe care îi are, el este obligat să solicite deschiderea procedurii insolvenței în aceiași termeni ca și în procedurile amiabile.
Și de această dată, termenul este de 5 zile și nu mai curge de la data stării de insolvență, ci de la data eșuării procedurilor. Aspectele referitoare de buna-credință, analizată la alineatul precedent, sunt valabile și în cadrul situației din prezența normă.
Într-adevăr, în cazul insolvenței obișnuite, prevăzută la alin. (1)-(3), debitorul este obligat să introducă cererea, în caz contrar acesta fiind răspunzător inclusiv pentru bancrută simplă, pe când în situația insolvenței iminente, formularea cererii reprezintă o facultate a debitorului.
Precizarea prezintă importanță sub aspectul răspunderii, pentru că doar în cazul în care debitorul are obligația introducerii cererii de insolvență poate fi considerat subiect activ al infracțiunii de bancrută simplă, nu și în alte situații.
Prin alin. (5) al acestui articol s-a clarificat problema depunerii cererii introductive a debitorului persoană juridică. În trecut erau două opinii în acest sens, una potrivit căreia cererea introductivă trebuia să fie rezultatul voinței asociaților, având în vedere că această opțiune putea conduce la dizolvarea societății și era, deci, de competența adunării generale, și nu a administratorilor sau a reprezentanților societății. O astfel de opinie a fost exprimată și sub imperiul reglementării anterioare a procedurii insolvenței cuprinse în Legea nr. 85/2006.
În cea de-a doua opinie, se susținea că era suficient ca cererea să fie semnată de reprezentantul legal/convențional al debitorului. Potrivit actualei forme a textului, cererea de insolvență va fi semnată de către debitorul persoană fizică, iar în cazul persoanelor juridice, de către administratori sau de alți membri ai organelor de administrare și conducere, împuterniciți prin actele constitutive.
În ceea ce privește cererea introductivă a persoanelor juridice, trebuie avute în vedere prevederile actuale ale Legii nr. 31/1990 a societăților. Potrivit art. 142 din această lege, în sistemul unitar de administrare și conducere, introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenței societății constituie atributul exclusiv al consiliului de administrație, pe care, conform art. 142 alin. (2), nu-l poate delega directorilor.
Pentru societățile care au optat pentru sistemul dualist de administrare și conducere, Legea nr. 31/1990 nu conține o normă atât de categorică și explicită precum cea inserată în art. 142 din sistemul unitar, ci consacră, în art. 1533, principiul potrivit căruia directoratul reprezintă societatea în raport cu terții și în justiție. Din exprimarea normei enunțate tragem concluzia că în sistemul dualist de administrare și conducere prerogativa introducerii și semnării cererilor de insolvență revine directoratului. Concluzia se întemeiază și pe lipsa vreunei prevederi exprese în conținutul Legii nr. 31/1990 care să atribuie această prerogativă consiliului de supraveghere. Desigur că cele de mai sus sunt valabile pentru societățile pe acțiuni, deoarece doar acestea pot opta pentru unul dintre cele două sisteme de administrare și conducere. Se înțelege că, în cazul celorlalte societăți, cererea introductivă va fi promovată și semnată de către administratorul său, după caz, administratorii societății în cauză.
În varianta actuală, legea impune ca cererea introductivă să fie rezultatul unei hotărâri AGA, dar numai în situația în care debitorul propune instituirea procedurii simplificate. În lipsă de alte precizări, credem că aspectele legate de cvorumul și majoritatea necesară pentru adoptarea hotărârii privind procedura simplificată constituie un caz de încetare a persoanei juridice în cauză, iar astfel de decizii sunt de competența adunărilor extraordinare și se iau cu votul și majoritatea necesară modificării actelor constitutive ale debitorului persoană juridică.
Trebuie reținut că, așa cum menționam și în rândurile de mai sus, art. 240 C. pen. prevede că neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenței, într-un termen care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariția stării de insolvență, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.
Față de dispozițiile acestui text de lege, se pune problema care va fi soarta reprezentantului legal al persoanei juridice în cazul în care a convocat adunarea generală a asociaților/acționarilor, dar aceasta nu s-a întrunit sau a votat împotriva introducerii cererii de insolvență.
Desigur că interesează dacă în astfel de situații reprezentantul legal mai este obligat să introducă cererea și, implicit, dacă nu o face, care va fi sancțiunea pasivității lui.
Pentru a înlătura toate aceste posibile piedici în vederea convocării adunării generale și a luării hotărârii de declanșare a procedurii insolvenței, apreciem că o astfel de cerere nu trebuie să fie rezultatul adunării generale, fiind suficientă semnătura administratorului sau a altor reprezentanți ai debitorului în cauză. Soluția noastră se întemeiază, pe de o parte, pe lipsa unei prevederi exprese în acest sens în cuprinsul Legii nr. 31/1990 și, pe de altă parte, pe dispozițiile art. 240 C. pen., care atrag răspunderea penală a reprezentantului pentru nedepunerea cererii.
Deci, în acest caz, legea sancționează reprezentantul legal, și nu debitorul persoană juridică. Hotărârea adunării generale de introducere a cererii de insolvență nu constituie prin ea însăși modificarea actului constitutiv, pentru că cererea este supusă aprecierii judecătorului-sindic și dezbaterii în contradictoriu cu persoanele interesate și, deci, până la pronunțarea sentinței de deschidere a procedurii, situația debitorului rămâne neschimbată.
Problema de care se preocupă alin. (6) și (7) ale art. 66 este legată de existența mai multor cereri introductive pe rol până la momentul pronunțării judecătorului-sindic asupra deschiderii procedurii. Prima ipoteză este aceea în care, pe lângă cererea debitorului, există și o cerere sau mai multe ale creditorilor, situație în care are prioritate cererea debitorului. Mai exact, judecătorul va deschide procedura pe baza cererii debitorului, urmând că cererile creditorilor să fie calificate drept declarații de creanță. Dacă judecătorul găsește neîntemeiată cererea debitorului, iar cererea debitorului/debitorilor este întemeiată, se vor aplica regulile de la deschiderea procedurii la solicitarea creditorilor.
Dacă, după înregistrarea cererii debitorului, dar înainte de soluționarea acesteia de către judecătorul-sindic, se depun cereri de către creditori, acestea se înregistrează direct la dosarul alcătuit pentru cererea debitorului. Soluțiile diferă în raport cu situațiile concrete în concursul dintre cele două categorii de cereri și sunt aceleași cu cele de la alineatul precedent.
În ambele categorii de situații de mai sus, relative la coexistența mai multor cereri introductive, cererile creditorilor devenite declarații de creanță pot fi actualizate cu toate accesoriile aferente calculate până la data deschiderii procedurii insolvenței.
Legea stabilește sancțiunea introducerii premature și cu rea-credință de către debitor a cererii de deschidere a procedurii insolvenței. În literatura de specialitate se apreciază că noțiunea de „rea-credință” la care face referire textul de lege comentat constă în aceea că debitorul, deși avea în mod evident fonduri bănești disponibile suficiente pentru acoperirea creanțelor exigibile, a formulat o cerere introductivă pentru deschiderea procedurii, indiferent că solicitarea se fundamentează pe o insolvență prezumată sau pe o insolvență iminentă.
Rea-credință a debitorului, manifestată prin formularea cererii introductive, va trebui dovedită de către creditorul care se opune la deschiderea procedurii insolvenței.
Potrivit art. 240 C. pen., constituie infracțiunea de bancrută simplă doar neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii, nu și introducerea prematură a acesteia.
Legiuitorul nu a lăsat însă nesancționată introducerea prematură a cererii, pentru a beneficia de avantajele acesteia, precum întreruperea prescripției, suspendarea soluționării unei cauze sau a executării silite, întreruperea curgerii dobânzilor sau a penalităților etc.3
Penultimul alineat abordează procedura de soluționare a debitorului, stipulând că termenul de judecată este de 10 zile, fără citarea părților, dobândind astfel caracter de procedură necontencioasă, prevederile Codului de procedură privind regularizarea cererilor de chemare în judecată nefiind aplicabile în cauzele de insolvență.
Legea dă posibilitatea judecătorului să dispună suspendarea procedurilor de executare silită a bunurilor debitorului, ca efect al caracterului colectiv și concursual al procedurii insolvenței. Norma este bine-venită, pentru că protejează toți creditorii debitorului și evită valorificarea averii debitorului doar de către creditorul urmăritor.
Desigur, creditorul a cărui procedură de executare silită a fost suspendată, în caz de admitere a cererii introductive, se va înscrie la masa credală prin depunerea declarației de creanță, iar dacă judecătorul va respinge cererea/cererile introductive, procedurile de executare silită își vor relua cursul.
Actele însoțitoare
Cererea debitorului trebuie să fie însoțită de următoarele acte:
A) ultima situație financiară anuală, certificată de către administrator și cenzor/auditor, balanța de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii. Debitorul este obligat să depună evidențele contabile (ultima situație financiară anuală, balanța de verificare pentru luna precedentă) tocmai pentru a se stabili cu exactitate situația financiară a acestuia. Cunoașterea situației financiare este necesară pentru a verifica cu exactitate pasivul și activul debitorului aflat în dificultate, în vederea identificării eventualelor posibilități de redresare financiară a debitorului sau de lichidare a averii acestuia;
B) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile și băncile prin care debitorul își rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrele de publicitate. Legea are în vedere toate bunurile care fac parte din patrimoniul debitorului (bunurile imobile, bunurile mobile, corporale, incorporale, inclusiv sumele de bani aflate în conturile bancare) și care sunt susceptibile de executare silită. Pentru bunurile grevate, trebuie menționate datele din registrele de publicitate (cartea funciară, arhiva electronică etc.), precum și sarcinile cu care sunt grevate bunurile, rangul de preferință etc., iar în cazul conturilor bancare, băncile unde se află aceste conturi.
C) o listă a numelor și a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanțele acestora: certe sau sub condiție, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se suma, cauza și drepturile de preferință.
În privința creditorilor, trebuie precizate numele și prenumele, precum și adresele acestora. În listă vor fi trecuți toți creditorii, indiferent de calitatea creanțelor acestora: certe sau sub condiție, lichide sau nelichide, scadente sau nescadente, contestate sau necontestate. Cu privire la creanțe, trebuie să se arate suma, cauza și drepturile de preferință. Toate aceste date privind creditorii și creanțele lor sunt necesare pentru a avea o imagine completă asupra situației debitorului la data cererii. Pe baza lor, administratorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor, în condițiile legii, în vederea depunerii declarațiilor de creanțe. Datele și informațiile referitoare la creanțe și la creditori vor servi la întocmirea tabelului preliminar de către practicianul în insolvență desemnat să participe la procedură;
D) o listă cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 6 luni anterioare înregistrării cererii introductive. În reglementarea anterioară, legiuitorul avea în vedere plățile și transferurile patrimoniale în cele 120 de zile anterioare depunerii cererii introductive. Întocmirea și depunerea listei privind plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 6 luni anterioare înregistrării cererii oferă posibilitatea administratorului judiciar, a lichidatorului judiciar sau a creditorilor, după caz, de a introduce o cerere de anulare a acestor operațiuni, după regulile consacrate de art. 117 din Lege. În conformitate cu acest articol, atât plățile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii, cât și actele de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acesteia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, sunt supuse anulării [art. 117 alin. (1) lit. d) și f)];
E) contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii. Un atare act, care exprimă sintetic rezultatele activității debitorului din exercițiul financiar anterior, ajută la aprecierea în timp a situației financiare a debitorului. De asemenea, contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii constituie un instrument de bază ce poate fi avut în vedere la propunerea și elaborarea unui plan de redresare a debitorului;
F) o listă a membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaților cu răspundere nelimitată, pentru societățile în nume colectiv și cele în comandită. Lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaților cu răspundere nelimitată, pentru societăți în nume colectiv sau cele în comandită, este necesară pentru identificarea acestor persoane, deoarece, potrivit legii, ele au o răspundere nelimitată și solidară pentru obligațiile sociale. Răspunderea lor are caracter subsidiar și este reglementată de dispozițiile acestei legi;
G) o declarație prin care debitorul își arată intenția de intrare în procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale.
Odată cu cererea introductivă, debitorul trebuie să arate opțiunea dintre procedura simplificată sau de reorganizare conform unui plan. Absența unei atare declarații, ca anexă a cererii, precum și nedepunerea ei ulterior, în termenul stabilit de lege, creează prezumția că debitorul este de acord cu instituirea procedurii simplificate;
H) o descriere sumară a modalităților pe care le are în vedere pentru reorganizarea activității. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea și respectarea planului de reorganizare, care poate cuprinde următoarele modalități de reorganizare:
– Restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului;
– Restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;
– Restrângerea activității prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului.
Legea are în vedere descrierea sumară a modalităților propuse pentru realizarea
Reorganizării, tocmai pentru a convinge judecătorul-sindic și ceilalți participanți la procedură de șansele redresării financiare a debitorului și, implicit, de valorificare a creanțelor creditorilor.
Prezentarea detaliată a aspectelor căilor și mijloacelor pentru realizarea reorganizării debitorului se va face în cuprinsul planului de reorganizare propus de către categoriile de persoane enumerate la art. 132 din Lege;
I) o declarație pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat, sau un certificat de la registrul societăților agricole ori, după caz, oficiul registrului comerțului în a cărui rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii prevăzute de prezența lege într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive. Declarația debitorului din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii insolvenței într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive este necesară pentru a se aprecia asupra unei eventuale cereri de reorganizare formulate de către debitor. Art. 132 alin. (4) din Lege interzice formularea unei cereri de reorganizare judiciară debitorilor persoane juridice care, în ultimii 5 ani anteriori formulării cererii introductive, au mai fost supuși unor astfel de proceduri;
J) o declarație pe propria răspundere, autentificată de notar ori certificată de avocat, din care să rezulte că el sau administratorii, directorii și/sau acționarii/asociații/asociații comanditari care dețin controlul debitorului nu au fost condamnați definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni intenționate contra patrimoniului, de corupție și de serviciu, de fals, precum și pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 82/1991, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 241/2005, cu modificările ulterioare, și infracțiunile prevăzute de prezența lege în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii. Declarația reglementată la lit. j) are în vedere debitorii persoane fizice.
Totodată, cunoașterea bonității debitorului, din punctul de vedere al cazierului judiciar, pentru infracțiunile prevăzute în mod expres de lege, ajută, de asemenea, la aprecierea procedurii ce urmează a fi aplicată. Se impune remarca potrivit căreia decăderea debitorului din dreptul de a solicita reorganizarea judiciară operează numai pentru infracțiunile expres prevăzute de normă comentată;
K) un certificat de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată a valorilor mobiliare sau a altor instrumente financiare emise. Certificatul de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată este necesar pentru suspendarea tranzacționării valorilor mobiliare aferente debitorului solicitant al procedurii insolvenței. Într-adevăr, așa cum prevede art. 81 din Lege, ca urmare a deschiderii procedurii și până la data confirmării planului de reorganizare, acțiunile societăților emitente, în sensul Legii nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, se suspendă de la tranzacționare, cu începere de la data primirii comunicării de către Autoritatea de Supraveghere Financiară.
Tot astfel, pentru instituțiile financiare, legea prevede că la data primirii de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicării privind intrarea în procedura falimentului intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piața reglementată pe care acestea se tranzacționează [art. 81 alin. (2)];
L) o declarație prin care debitorul arată dacă este membru al unui grup de societăți, cu precizarea acestora. Potrivit legii, în cazul deschiderii procedurii insolvenței împotriva unor membri ai grupului de societăți, în urma depunerii unei cereri comune de deschidere a procedurii insolvenței, instanța competentă este tribunalul în a cărui circumscripție teritorială își are sediul societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situații financiare publicate, pentru toate societățile membre ale grupului [art. 185 alin. (1)]. În astfel de situații, pentru fiecare membru al grupului se va forma un dosar separat. Cerința depunerii declarației privind statutul juridic al debitorului de membru al unui grup de societăți servește la verificările făcute de personalul tribunalului pentru identificarea eventualelor cereri privind insolvența membrilor grupului din care face parte debitorul. În acest sens, în art. 185 alin. (3) se stipulează că, „prin derogare de la prevederile art. 53 din Legea nr. 304/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, toate dosarele formate potrivit prevederilor alin. (2) vor fi repartizate judecătorului-sindic desemnat conform sistemului de repartizare aleatorie în primul dosar înregistrat în sistemul informatizat al instanțelor”;
M) dovada codului unic de înregistrare. Acest document satisface nevoia identificării debitorului, iar în caz de lichidare, va rămâne la dosarul cauzei, debitorul fiind radiat din registru;
N) dovada notificării organului fiscal competent. Așa cum s-a văzut în cele de mai sus (la art. 66), la cererea adresată tribunalului, debitorul va atașa dovada notificării organului fiscal competent cu privire la intenția de deschidere a procedurii insolvenței.
Cererea debitorului – cazuri speciale
Norma legală supusă analizei nu a suferit modificări comparativ cu legea anterioară și reglementează aspectele privind diferența ce trebuie făcută din punct de vedere juridic între societatea comercială și asociații acesteia. Am mai arătat că, potrivit art. 3 din Legea nr. 31/1990, asociații în societatea în nume colectiv și asociații comanditați în societatea în comandită simplă și societatea în comandită pe acțiuni răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile sociale.
Nu se confundă însă patrimoniul celor două categorii de entități, iar răspunderea este tratată ca aparținând unor subiecte de drept distincte. Legiuitorul a păstrat această delimitare a patrimoniului de personalitatea juridică, consacrată în raporturile juridice de drept material, și în domeniul insolvenței. De aceea, se menționează în mod expres că cererea introdusă de o societate în nume colectiv sau o societate în comandită nu va fi considerată ca fiind făcută și de asociații cu răspundere nelimitată ori împotriva lor.
Din reglementarea legală se deduce că procedura insolvenței instituită împotriva societăților comerciale în cauză nu poate fi extinsă și asupra asociaților acesteia, chiar dacă răspund nelimitat și solidar cu societatea.
Se impune a fi reținut că textul de lege supus analizei nu înlătură răspunderea nelimitată și solidară a asociaților societăților în nume colectiv și a asociaților comanditați din societatea în comandită simplă și societatea în comandită pe acțiuni, reglementată de art. 3 din Legea nr. 31/1990, ci doar stabilește că efectele procedurii insolvenței nu se extind și asupra asociaților avuți în vedere de textul legal.
Caracterul nelimitat și solidar se păstrează, numai că răspunderea acestor categorii de asociați va fi valorificată prin exercitarea acțiunilor de drept comun, și nu pe calea procedurii insolvenței instituite de prezența lege. Desigur că, dacă după deschiderea procedurii se constată că asociații au contribuit la ajungerea în stare de insolvență a societăților la care dețin participații la capitalul social, fără îndoială că va fi atrasă răspunderea acestora în condițiile și după procedură prevăzută la art. 169 din Lege.
Tot datorită separării patrimoniilor, în situația în care cererea este introdusă de un asociat sau împotriva acestuia pentru datoriile sale, cererea respectivă rămâne fără efecte juridice împotriva societății. Înseamnă că obligațiile personale ale asociaților cu răspundere nelimitată nu pot fi executate din patrimoniul societății ai cărei asociați sunt.
Textul se coroborează și cu dispozițiile art. 66 din Legea nr. 31/1990, care stipulează că, „pe durata societății, creditorii asociaților pot să-și exercite drepturile lor numai asupra părții din beneficiile cuvenite asociatului după bilanțul contabil, iar după dizolvarea societății, asupra părții ce i s-ar cuveni prin lichidare”.
Regulile specifice raporturilor dintre asociații cu răspundere nelimitată și societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se aplică și în privința grupurilor de interes economic și membrilor acestora. Soluția se explică prin faptul că, în temeiul art. 119 din Legea nr. 161/2003, în lipsă de stipulație contrară, membrii grupului răspund nelimitat și solidar pentru obligațiile grupului.
Interdicția de a forma cererea de reorganizare
Nu pot fi supuși reorganizării judiciare debitorii, persoane juridice, care în ultimii 5 ani, precedenți hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost supuși unei proceduri de reorganizare judiciară.
Când ne-am ocupat de anexele cererii debitorului, s-a observat că aceasta trebuie să fie însoțită și de o declarație prin care debitorul își exprimă opțiunea asupra procedurii simplificate sau de reorganizare. Cu toate acestea, legea interzice debitorilor persoane juridice care, în ultimii 5 ani, precedenți hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței, au mai fost supuși unei astfel de proceduri să solicite prin cererea introductivă intrarea în procedura de reorganizare. Se observă că legea are în vedere profesioniștii persoane juridice pentru că întreprinderile profesioniștilor persoane fizice intră direct în procedura simplificată.
Față de reglementarea anterioară (art. 30), care folosea exprimarea „nu pot formula o cerere de reorganizare judiciară debitorii, persoane juridice, (…)”, am susținut că acești debitori nu erau decăzuți din dreptul de a fi supuși redresării financiare,
Ci doar nu puteau formula ei cererea; dar, dacă ulterior se constată că patrimoniul permite redresarea, aceasta era posibilă doar la cererea altor participanți la procedură, însă din redactarea actuală a textului legal este clar că debitorul care se află în situația de mai sus este exclus de plano de la posibilitatea reorganizării judiciare.
Se înțelege că debitorul persoană juridică beneficiază de procedura reorganizării, chiar dacă a mai fost supus unei astfel de proceduri, dar au trecut mai mult de 5 ani de la acel moment.
Cu privire la aplicarea în timp a prevederilor Legii nr. 85/2006 și ale Legii nr. 64/1995, în doctrină s-a considerat, pe bună dreptate, că, dacă debitorul a mai fost subiect al procedurii de reorganizare judiciară sub imperiul Legii nr. 64/1995 într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererii introductive, sancțiunea își găsește aplicarea și în temeiul legii noi (Legea nr. 85/2006). Suntem de părere că această soluție este valabilă și sub imperiul actualei legi și, în consecință, indiferent de reglementarea sub care a fost supus debitorul unei proceduri de reorganizare, interdicția se păstrează dacă sunt îndeplinite cerințele prevăzute de normă legală în vigoare la momentul cercetării cauzei.
Sancțiunea nedepunerii actelor de către debitor
Sancțiunea nedepunerii actelor de către debitor. Actele prevăzute la alin. (1) sunt considerate ca fiind indispensabile pentru aprecierea de către judecătorul-sindic a cererii debitorului de a fi supus procedurii insolvenței. De aceea, depunerea acestor acte este obligatorie. În mod obișnuit, înscrisurile mai sus arătate se depun odată cu cererea debitorului, dar legea acordă posibilitatea depunerii acestor documente până cel mai târziu la termenul fixat pentru soluționarea cererii.
Sancțiunile sunt diferite în funcție de documentele nedepuse, în sensul că nedepunerea unora atrage respingerea cererii introductive, iar nedepunerea altora atrage decăderea din dreptul de a depune un plan de reorganizare.
2.3. Deschiderea procedurii de către creditor
Formularea cerereii
Declanșarea procedurii insolvenței și principalele mențiuni pe care acestea trebuie să le conțină. Din analiza textului legal rezultă că pentru promovarea cererii creditorilor sunt necesare două condiții. Prima, titularul cererii să aibă calitatea de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței, iar cea de-a doua, debitorul împotriva căruia este formulată să se afle în stare de insolvență prezumată.
Condițiile admisibilității cererii creditorului (comercialitatea, creanța certa)
Creditorul îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței este creditorul a cărui creanță împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile. Definiția dată de legiuitor „creditorului îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței” nu este riguroasă, pentru că prin ea se determină, mai degrabă, cerințele pe care trebuie să le îndeplinească creanțele, în vederea introducerii cererii.
Art. 5 pct. 20 din Lege prevede că „prin creanță certă (…) se înțelege acea creanță a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul” (s.n., M.A.H.). Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenței doar în cazul în care, după compensarea datoriilor reciproce de orice natură, suma datorată acestora vă depăși suma ce constituie valoarea-prag de 40.000 de lei. Creanța este lichidă atunci când câtimea ei este determinată prin însuși actul de creanță sau când este determinabilă cu ajutorul actului de creanță ori și a altor acte neautentice, fie emanând de la debitor, fie recunoscute de dânsul, fie opozabile lui, în baza unei dispoziții legale sau a stipulațiilor conținute în actul de creanță, chiar dacă pentru această determinare ar fi nevoie de o deosebită socoteală. Creanța este exigibilă atunci când a ajuns la scadență.
În temeiul Legii nr. 85/2014, nu este suficient să se fi împlinit scadența, ci, pentru declanșarea procedurii, este necesară scurgerea unui termen de cel puțin 60 de zile de la data de la care creanțele au devenit exigibile.
Din economia dispozițiilor relative la noțiunea și condițiile creanțelor cuprinse în Legea insolvenței și în Codul de procedură civilă rezultă că sumele de bani ce alcătuiesc conținutul creanțelor apte să declanșeze procedura insolvenței trebuie să rezulte din diferite acte juridice care să emane de la debitor ori să fie recunoscute de acesta sau să-i fie opozabile.
Actele în care sunt consemnate creanțele nu este necesar să îmbrace forma autentică. În literatură și în practica judiciară s-a decis că cerințele legii referitoare la caracterul cert, lichid și exigibil al creanței nu implică și existența unui titlu executoriu, în baza căruia creditorul să-și valorifice creanța.
S-a afirmat, de asemenea, că certitudinea creanței există nu numai atunci când aceasta este constatată printr-un titlu executoriu, hotărâre judecătorească sau efect de comerț (cambie, bilet la ordin sau cec), învestite cu formulă executorie, ori act administrativ (de exemplu, în cazul obligațiilor fiscale), ci și atunci când e constatată printr-un înscris sub semnătură privată (de exemplu, un contract bancar de credit), precum și atunci când nu este stabilită printr-un titlu.
Jurisprudența a decis în mod întemeiat că, în măsura în care o parte dintre titlurile executorii care stau la baza creanței indicate în cererea introductivă au fost desființate ca urmare a contestării lor în justiție de către debitor, creditorul nu mai face dovada deținerii unei creanțe certe, cererea de deschidere a procedurii insolvenței urmând a fi respinsă.
În practica judiciară s-a mai reținut că instanța nu poate respinge ca inadmisibilă cererea prin care se solicită deschiderea procedurii insolvenței, pentru singurul considerent că hotărârea judecătorească irevocabilă a fost atacată cu o cale extraordinară de atac, respectiv cu contestație în anulare.
Creanțele pot rezulta și din facturile fiscale folosite în raporturile comerciale. Cu privire la acestea, în practica judiciară s-a statuat că creanța este certă, lichidă și exigibilă dacă este consemnată într-o factură fiscală, chiar dacă nu poartă antetul debitorului și nu atestă primirea mărfii de către acesta, dar facturile emise sunt redactate pe formularul tipizat, sunt înseriate și completate la toate rubricile și conțin semnătura beneficiarului.
Tot în legătură cu facturile, în practica judiciară mai recentă s-a hotărât că, în situația în care într-un contract de locațiune s-a stabilit scadența și cuantumul chiriei, se poate dispune deschiderea procedurii insolvenței chiar dacă facturile emise de locator nu au fost semnate și ștampilate de către debitor.
Preluarea mărfurilor de la vamă, achitarea taxelor vamale aferente valorilor din facturile emise de către vânzător, înregistrarea facturilor în contabilitate echivalează cu acceptarea expresă a facturilor și a contravalorii mărfurilor pe care debitoarea le-a comandat.
Față de prevederile legii insolvenței, referitoare la caracterul creanțelor, suntem de părere că judecătorul-sindic nu poate încuviința administrarea probei testimoniale și nici interogatoriul debitorului în procedura insolvenței pentru a determina certitudinea, lichiditatea și exigibilitatea creanțelor, deoarece condițiile creanțelor de a fi certe, lichide și exigibile trebuie întrunite în momentul depunerii cererii introductive, și nu ulterior acestei date.
În practica judiciară s-a decis că judecătorul-sindic nu are competența să stabilească dacă recurentul creditor este sau nu îndreptățit să solicite restituirea sumei menționate în cererea introductivă, deoarece temeinicia unei asemenea cereri poate fi stabilită numai pe calea dreptului comun, și nu în cadrul procedurii speciale a insolvenței.
De asemenea, s-a decis că un contract de cesiune a cash-flow-lui rezultat din activitatea desfășurată în mod curent printr-un cont de disponibilități al debitoarei deschis la o bancă nu constituie o plată în sensul Codului civil, ci o garanție în plus pentru restituirea sumei împrumutate, astfel că această apărare nu poate fi reținută pentru aprecierea incapacității de plată a acesteia și a stării de insolvență raportate la creditoare.
Pentru a putea atrage declanșarea procedurii insolvenței, cuantumul creanțelor trebuie să atingă valoarea-prag. Valoarea-prag pentru care se poate solicita instituirea procedurii este de 40.000 de lei, iar pentru salariați, de 6 salarii medii pe economie. Ca atare, dacă creanțele se situează sub valoarea-prag, cererea creditorului va fi respinsă.
În practica judiciară, s-a statuat că verificarea condițiilor de admisibilitate a cererii creditorului, inclusiv respectarea valorii-prag a creanțelor, se face de către judecătorul-sindic la data pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii. Prin urmare, dacă între data introducerii cererii și cea a judecării acestei cereri intervin modificări ale cuantumului creanței, inclusiv în sensul reducerii acesteia sub valoarea-prag, judecătorul-sindic este obligat să verifice admisibilitatea cererii în raport cu situația existentă la data pronunțării, și nu de întinderea creanței la data sesizării instanței.
Jurisprudența a decis că valoarea-prag poate fi alcătuită atât din capital, cât și din penalități sau dobânzi, prin cumulul acestora.
În ceea ce privește creanțele salariale, în practica judiciară s-a hotărât că nu există autoritate de lucru judecat atunci când prima cerere a fost formulată de sindicatul salariaților, iar a doua cerere, de salariați personal, pentru că sindicatul nu îi reprezintă
2.4. Încheierea de deschidere a procedurii
Obiectul de reglementare al art.71 din leagea 85/2014 îl constituie analiza de către judecătorul-sindic a cererii de declanșare a procedurii insolvenței formulate de către debitor și a opozițiilor creditorilor nemulțumiți de încheierea de deschidere a procedurii.
Pentru ca judecătorul-sindic să pronunțe, prin încheiere, deschiderea procedurii generale sau, după caz, a procedurii simplificate, trebuie să analizeze legalitatea și temeinicia cererii debitorului. Potrivit alin. (1), judecătorul-sindic va cerceta, în principal, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 66, care reglementează cererea debitorului. Aprecierea judecătorului-sindic va avea în vedere atât aspectele de ordin formal ale cererii, prevăzute de prezența lege și de art. 194 C. pr. civ., cât și elementele de fond ale acesteia.
În principal, se va verifica dacă debitorul are calitatea de profesionist în accepțiunea legii și dacă se află sau nu în stare de insolvență. În concret, vor fi analizate elementele ce alcătuiesc conținutul insolvenței, anume, se va verifica împrejurarea dacă debitorul dispune de fondurile bănești necesare acoperirii pasivului, precum și dacă de la scadență au trecut mai bine de 60 de zile și nu a plătit datoria față de unul sau mai mulți creditori.
Deci, în rezumat, judecătorul-sindic va cerceta existența următoarelor elemente:
– Calitatea de profesionist a debitorului susceptibil de a fi subiect al procedurii;
– Existența uneia sau a mai multor datorii ale debitorului care să atingă valoarea-prag a creanței;
– Existența documentelor din care să rezulte creanțele creditorilor;
– Inexistența sau insuficiența fondurilor bănești pentru acoperirea acestora;
– Trecerea unui termen de 60 de zile de la împlinirea scadenței.
2.5. Deschiderea procedurii, comunicarea cererii, contestația, recunoașterea, sentința de deschidere
Potrivit art. 66 alin. (4), debitorul are legitimare procesuală activă în formularea cererii și când este în stare de insolvență iminentă. În cazul în care cererea debitorului se fundamentează pe starea de insolvență iminentă, judecătorul-sindic va verifica existența datoriilor și imposibilitatea plății acestora la scadență, din lipsa fondurilor bănești disponibile. Judecătorul-sindic ar trebui deci să cerceteze mijloacele de probă care atestă faptul că, la scadență, debitorului îi va fi cu neputință să-și achite datoriile, din lipsă de fonduri bănești.
Prin urmare, judecătorul-sindic trebuie să cerceteze posibilitatea satisfacerii datoriilor cu sumele de bani, și nu starea de solvabilitate a debitorului.
Deși legea nu prevede în mod expres, considerăm că vor trebui analizate și actele pe care debitorul trebuie să le depună atașate cererii sale, în temeiul art. 67 din ^lege. Avem în vedere, în principal, declarația debitorului din care să rezulte dacă acesta a mai fost supus procedurii într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive, precum și dacă a fost condamnat definitiv pentru infracțiunile prevăzute de art. 67 lit. j).
Soluția pe care o pronunță judecătorul-sindic în urma analizării cererii introductive a debitorului depinde, pe de o parte, de starea în care acesta se află, iar, pe de altă parte, de atitudinea pe care o adoptă după înregistrarea cererii. Astfel, dacă sunt întrunite condițiile prevăzute la art. 66, adică se constată, fără putință de tăgadă, că debitorul se află în stare de insolvență vădită sau în insolvență iminentă și acesta a depus documentele enumerate de art. 67, judecătorul-sindic va dispune instituirea procedurii generale. Din contră, în situația în care debitorul nu depune actele prevăzute de art. 67, judecătorul-sindic va decide, după distincțiile prevăzute de lege, fie respingerea acțiunii, fie deschiderea procedurii simplificate. Actele și înscrisurile pe care trebuie să le depună debitorul și, implicit, să fie analizate de către judecătorul-sindic sunt: ultima situație financiară anuală certificată; balanța de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii; lista completă a bunurilor debitorului; lista cu numele și adresele creditorilor; lista cuprinzând plățile și transferurile efectuate în cele 6 luni anterioare înregistrării cererii; contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii; lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaților cu răspundere nelimitată; declarația prin care debitorul își arată intenția de intrare în procedură simplificată sau de reorganizare; descrierea sumară a modalităților pe care le are în vedere pentru reorganizarea activității; declarația din care să rezulte dacă a mai fost supus procedurii de reorganizare judiciară într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive; declarația privind săvârșirea infracțiunilor prevăzute de lege; certificatul de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată a valorilor mobiliare, dacă este cazul; declarația prin care debitorul arată dacă este membru al unui grup de societăți, cu precizarea acestora; dovada codului unic de înregistrare și dovada notificării organului fiscal competent.
Procedura simplificată se va deschide și când debitorul depune actele mai sus arătate, dar își manifestă în mod expres opțiunea de a intra în procedura simplificată.
În sfârșit, judecătorul-sindic va deschide procedura simplificată în cazul în care starea debitorului se încadrează în dispozițiile art. 38 alin. (2) din prezența lege.
Comunicarea minutei încheierii privind deschiderea procedurii insolvenței, de îndată, administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu numit de către judecătorul-sindic a fost introdusă prin prezenta reglementare și are drept scop încunoștințarea practicianului în insolvență pentru a exercita degrabă atribuțiile specifice procedurii care s-a deschis.
Deschiderea procedurii insolvenței produce consecințe importante în câmpul relațiilor comerciale în care este implicat debitorul și partenerii acestuia, din care cauză situația în care se află debitorul trebuie adusă la cunoștința celor interesați. Pentru aceasta, textul prevede că, prin încheierea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului, să efectueze notificările consacrate la art. 99 din prezența lege.
În concret, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz, va trimite o notificare tuturor creditorilor menționați în lista depusă de către debitor și oficiului registrului comerțului, registrului societăților agricole ori altor registre unde debitorul este înmatriculat sau înregistrat, pentru efectuarea mențiunii stării de insolvență în care acesta se găsește.
Notificarea se realizează conform prevederilor Codului de procedură civilă și se va publica, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulație și în Buletinul procedurilor de insolvență. Remarcăm că cerințele reglementate de art. 99 sunt cumulative, motiv pentru care neîndeplinirea oricăreia dintre ele atrage răspunderea administratorului judiciar sau a lichidatorului însărcinat cu efectuarea notificărilor.
Deci, ca procedura de efectuare a notificărilor să poată fi considerată ca fiind realizată, notificarea va trebui, în același timp:
A) trimisă tuturor creditorilor;
B) trimisă oficiului registrului comerțului ori altor registre unde debitorul este înregistrat;
C) publicată într-un ziar de largă circulație;
D) publicată în Buletinul procedurilor de insolvență.
Obiectul notificării îl constituie, în principal, deschiderea procedurii împotriva debitorului, cu specificarea felului acesteia (generală sau simplificată).
Dacă în urma primirii notificării creditorii sunt nemulțumiți de încheierea de deschidere a procedurii, o pot ataca pe calea opoziției.
Sub imperiul reglementărilor anterioare în materie, s-a susținut că, în considerarea caracterului definitiv și executoriu al încheierilor judecătorului-sindic, precum și a faptului că acestea nu pot fi atacate decât cu recurs (acum cu apel), opozițiile creditorilor îndreptate împotriva cererilor creditorului nu au caracterul unor căi de atac împotriva încheierii de deschidere a procedurii, astfel încât soluționarea lor pe calea procedurii obișnuite nu modifică data deschiderii procedurii, care rămâne aceea a încheierii de deschidere, pronunțată de judecătorul-sindic. Opinia este de actualitate și în temeiul legii noi, întrucât aspectele de fond privind opoziția nu au suferit modificări esențiale.
Soluția este îmbrățișată și de doctrina Legii nr. 85/2006, precizându-se că opoziția formulată de către creditori nu constituie o cale de atac în sensul procedurii civile, ci un mijloc de apărare pus la îndemâna creditorilor.
Termenul de exercitare a opoziției este de 10 zile de la notificare. În lipsa unor mențiuni exprese ale legii, suntem de părere că pe calea opoziției creditorii pot invoca orice fel de motiv prin care se încearcă combaterea stării de insolvență a debitorului.
Desigur că, în principal, poziția creditorilor va viza elementele ce alcătuiesc conținutul insolvenței vădite sau al insolvenței iminente, în care debitorul arată că se află prin cererea introductivă.
Afirmația noastră se întemeiază și pe faptul că, dacă judecătorul găsește întemeiată opoziția creditorilor, va revoca încheierea de deschidere a procedurii. Deci, judecătorul are posibilitatea desființării încheierii de deschidere a procedurii, la fel ca și instanța de apel, unde pot fi invocate orice fel de critici împotriva încheierii de instituire a insolvenței.
A îngrădi dreptul creditorilor în privința invocării doar a anumitor motive pe calea opoziției înseamnă a adăuga la lege.
Pe lângă elementele ce alcătuiesc conținutul insolvenței, creditorii pot contesta și aspecte legate de documentele pe care debitorul este obligat să le depună în temeiul art. 67 din Lege și de conținutul acestora.
Din conținutul normei legale rezultă că prin opoziție creditorii pot critica doar chestiunile legate de deschiderea procedurii, iar judecătorul, pronunțându-se asupra opoziției, poate păstra deschisă procedura sau poate revoca încheierea de deschidere și astfel procedura se va închide. Credem că prin opoziție creditorii pot contesta și felul procedurii pe care a dispus-o judecătorul-sindic, adică, spre exemplu, ei pot combate procedura generală și pot solicita, în urma probelor administrate, deschiderea procedurii simplificate. Altfel spus, opoziția creditorilor nu trebuie să vizeze neapărat închiderea procedurii, prin revocarea încheierii, ci ea poate urmări convingerea judecătorului să schimbe procedura pe care a dispus-o, în exemplul nostru de mai sus, să aplice procedura simplificată dacă sunt întrunite cerințele acesteia, în locul procedurii generale. Într-o altă formulare, creditorii pot fi de acord cu deschiderea procedurii, dar nu cu procedura instituită de judecătorul-sindic.
După înregistrarea opozițiilor, judecătorul-sindic este obligat să țină o ședință la care să fie citați administratorul judiciar, lichidatorul, debitorul și creditorii care se opun deschiderii procedurii. Așadar, creditorii care nu au formulat opoziție nu vor fi citați.
Dacă sunt opoziții ale mai multor creditori, judecătorul-sindic le va soluționa printr-o singură hotărâre, care poartă denumirea de sentință.
Deși legea nu prevede în mod expres, socotim că împotriva sentinței de soluționare a opoziției creditorilor, dacă aceștia sunt în continuare nemulțumiți, este deschisă calea apelului. Vor putea apela sentința judecătorului-sindic doar creditorii care au înregistrat opoziție împotriva încheierii de deschidere a procedurii de către judecătorul-sindic. Soluția se întemeiază pe efectele principiului omisso media în materia exercitării mijloacelor și a căilor procesuale.
Trebuie reținut că norma comentată nu stabilește conținutul opoziției, motiv pentru care aceasta, pe lângă elementele mai sus arătate, va trebui să conțină și să îmbrace forma cererilor adresate instanțelor judecătorești, în temeiul dispozițiilor art. 148 raportat la art. 194 C. pr. civ.
În urma judecării opoziției, judecătorul-sindic are posibilitatea să păstreze deschisă procedura insolvenței sau să revoce încheierea de deschidere și, astfel, să se închidă procedura.
După deschiderea procedurii insolvenței nu se poate lua act de tranzacție și este irelevantă renunțarea la judecată sau la drept ce emană de la creditorul care a cerut deschiderea procedurii, deoarece procedură este una concursuală. Dacă nu există și alți creditori, credem că actele de dispoziție de mai sus sunt permise. Achitarea debitului după deschiderea procedurii determină lipsa de obiect a cererii creditorului, ceea ce înseamnă că aceasta va fi respinsă ca atare.
Cauțiunea, contestația și plata creanței
În art. 72 din legea 85/2014, legiuitorul reglementează aspectele legate de cercetarea cererii creditorilor și contestarea lor de către debitor.
În scopul prevenirii unor abuzuri și deci al protejării debitorului împotriva unor cereri nejustificate ale creditorilor privind deschiderea procedurii, legea prevede că, la cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea la depunerea unei cauțiuni. Norma legală nu prevede motivele pentru care judecătorul-sindic poate obliga creditorii la plata unei cauțiuni. Din această cauză, în literatura de specialitate, s-a arătat, pe bună dreptate, că judecătorul-sindic trebuie să dea dovadă de multă reținere în admiterea cererii de obligare la cauțiune și să nu cedeze tentației de a uza de această posibilitate pentru a se debarasa de dosar. El este dator să analizeze cu mult discernământ critic cererea debitorului și să îi ceară acestuia să facă dovada susținerilor.
S-a arătat, de asemenea, că, în cazul cererii deschiderii procedurii având ca motiv insolvența prezumată, misiunea judecătorului-sindic este mai simplă pentru că, observând îndeplinirea cerințelor deschiderii procedurii, poate mai ușor să ia decizia respingerii cererii de depunere a unei cauțiuni.
Întrucât legea dispune că judecătorul îi poate obliga pe creditori la plata cauțiunii la cererea debitorului, în practică s-a decis că cererea debitorului trebuie să aibă o justificare conformă scopului cauțiunii, adică împiedicarea abuzului de drept al creditorilor.
S-a decis, de asemenea, că, în absența unei cereri exprese și întemeiate a debitorului, judecătorul-sindic nu este abilitat legal să-l oblige, din oficiu, pe creditor, la consemnarea unei cauțiuni.
Jurisprudența a conchis că cererea debitorului nu mai poate fi primită după ce s-a pronunțat sentința de deschidere a procedurii, pentru că ar fi lipsită de finalitate, întrucât nu mai există posibilitatea respingerii cererii creditorilor.
În practică s-a hotărât că, atunci când cererea creditorilor se întemeiază pe un titlu executoriu, cererea debitorului privind consemnarea unei cauțiuni urmează a fi respinsă, având în vedere caracterul cert, lichid și exigibil al creanței.
În ceea ce privește întinderea cauțiunii, observăm că aceasta nu poate depăși 10% din valoarea creanțelor, dar nu mai mult de 40.000 de lei. În doctrină, s-a arătat că judecătorul-sindic trebuie să evite dimensionarea exagerată a cauțiunii, obligându-l pe creditor să mai suporte și paguba care ar rezulta din blocarea acestor fonduri, devenite neproductive din momentul consemnării.
Oricum, din textul de lege rezultă că judecătorul-sindic are posibilitatea, și nu obligația dispunerii consemnării unei cauțiuni. Așadar, în concluzie, putem spune că, pentru admiterea cauțiunii, debitorul trebuie să invoce motive temeinice care vor privi în principal pagubele pe care l-ar suferi că urmare a admiterii cererii. În concret, debitorul trebuie să dovedească judecătorului-sindic că admiterea cererii creditorului i-ar produce prejudicii.
Scopul obligării la cauțiune este tocmai acoperirea eventualelor pagube încercate de debitor. Din această cauză, apreciem că există un drept de reparație numai în cazul abuzului sau relei-credințe a debitorului (suo iure utitur, neminem laedit). Sancțiunea nedepunerii cauțiunii în termen constă în respingerea cererii creditorilor.
Chiar dacă cererea creditorilor a fost respinsă, dar debitorul nu a probat că a suferit anumite pagube, suma depusă drept cauțiune va trebui să fie restituită creditorilor.
În literatura de specialitate s-a susținut că, odată ce judecătorul-sindic se dezinvestește de cauză prin respingerea cererii introductive, cererea debitorului de acordare a despăgubirilor este de competența instanțelor de drept comun. Subscriem la această opinie, deoarece actuala reglementare nu stabilește astfel de atribuții în competența judecătorului-sindic.
Legea dispune că cererea creditorului se comunică debitorului și organului fiscal în termen de 48 de ore de la înregistrare. Comunicarea către organul fiscal a fost introdusă prin actuala lege; sub reglementarea anterioară, singura persoană căreia i se comunica cererea creditorului era debitorul. Așadar, nu se confundă comunicarea cererii de deschidere a procedurii cu notificarea încheierii de deschidere a procedurii, care trebuie comunicată persoanelor și instituțiilor prevăzute în art. 99 din Lege. Termenul de 48 de ore pentru comunicarea cererii creditorului reprezintă o altă expresie a principiului celerității procesului de insolvență.
În doctrină și în jurisprudență s-a arătat că neprimirea de către debitor a cererii creditorului de deschidere a procedurii trebuie să fie invocată, sub sancțiunea decăderii, la prima ședință, convocată de judecătorul-sindic, dacă debitorul participă la ședință. Dacă debitorul nu a participat la ședință pentru că nu a primit notificarea, neregularitatea fiind de ordine publică, poate fi constatată și din oficiu, în recursul (apelul) debitorului contra sentinței de deschidere a procedurii.
Dacă debitorul apreciază ca fiind neîntemeiată cererea creditorilor, acesta o poate ataca pe calea contestației. El poate însă recunoaște existența stării de insolvență. Actuala reglementare nu a mai preluat dispozițiile din legea veche [art. 33 alin. (2)], potrivit cărora, dacă debitorul dădea dovadă de rea-credință contestând starea de insolvență, contestația fiind ulterior respinsă, el era decăzut din dreptul de a solicita reorganizarea judiciară. Așa fiind lucrurile, înseamnă că, indiferent de atitudinea debitorului, precum și de soluția judecătorului-sindic privind contestația acestuia, debitorul nu mai este decăzut pentru acest motiv din dreptul de a depune ulterior un plan de reorganizare.
Revenind la contestația debitorului, observăm că termenul de exercitare al acesteia este de 10 zile de la primirea cererii creditorului, același cu cel pentru exercitarea opoziției.
În ceea ce privește motivele contestației, acestea se vor referi la starea de insolvență pe care o tăgăduiește debitorul și la îndeplinirea oricărei condiții pentru declanșarea procedurii. Altfel spus, prin contestație, debitorul încearcă să convingă judecătorul-sindic că nu se află în stare de insolvență, așa cum se susține prin cererea creditorilor. El va trebui să probeze că are fonduri suficiente pentru plata datoriilor sau că creanțele creditorilor nu sunt exigibile ori nu îndeplinesc cerințele valorii-prag, așa cum cere legea în mod imperativ.
Trei sunt deci elementele esențiale pe care le va contesta debitorul: inexistența fondurilor bănești suficiente pentru acoperirea datoriilor, neîndeplinirea cerințelor privind certitudinea, lichiditatea și exigibilitatea datoriilor și neîndeplinirea plafonului minim al creanțelor ce alcătuiesc valoarea-prag a creditorilor. S-a afirmat, în mod întemeiat credem noi, că, în cadrul contestației, judecătorul-sindic trebuie să verifice îndeplinirea tuturor condițiilor declanșării procedurii, chiar dacă unele nu au fost invocate de către debitor, deoarece ele au caracter imperativ.
În practică, s-a apreciat că este întemeiată contestația debitorului, în cazul în care facturile depuse de creditori nu au fost acceptate de către debitor și cuantumul sumelor este modic. S-a admis, de asemenea, contestația debitorului când creditorul nu a reușit să facă dovadă că debitorul a primit produsele al căror preț îl solicită5.
Contestația debitorului va fi admisă și când acesta reușește să probeze stingerea creanței prin plata efectuată ori când s-a prescris dreptul la acțiune sau dreptul de a cere executarea silită a creanței. Cu atât mai mult va fi admisă contestația debitorului când creditorul nu a depus nicio dovadă a existenței creanței sale. A fost admisă contestația debitorului de către instanță și în cazul în care aceasta a găsit întemeiată excepția de neexecutare a contractului invocată de către debitor, în sensul că s-a dovedit că nici creditorul nu și-a executat obligația de predare a bunului în stare de folosință normală sau că bunurile predate necesită remedieri costisitoare.
Tot în practica judiciară, s-a statuat că prezumția de insolvență poate fi răsturnată cu probe certe și concludente, precum extrase de cont și balanțele financiar-contabile din care rezultă că debitorul are disponibil în cont și nu se află în insolvență. În astfel de situații, dacă creditorul posedă un titlu executoriu, recuperarea creanțelor urmează a se face pe calea executării silite, și nu în cadrul procedurii de insolvență.
S-a apreciat însă a fi nefondată contestația debitorului când acesta a invocat că neplata datoriilor se datorează suspendării autorizației de funcționare, precum și când debitorul a arătat că nu a făcut plăți din cauza blocajului financiar care a determinat neîncasarea propriilor creanțe. Tot astfel, contestația debitorului este nefondată și în situația în care el a efectuat plăți zilnice, dar nu suficiente pentru stingerea datoriilor exigibile. Contestația debitorului nu poate fi admisă pentru motive care ar pune în discuție autoritatea de lucru judecat a titlului executoriu pe care se bazează cererea creditorului.
Jurisprudența a decis că împrejurarea că societatea debitoare a achitat o sumă modică în raport cu creanța pentru care s-a solicitat deschiderea procedurii nu se circumscrie unor probe concludente din care să rezulte că debitoarea nu se află în încetare de plăți. De asemenea, plățile efectuate de către debitoare către terțe persoane nu prezintă relevanță, deoarece plata efectuată se raportează la plata creanței invocate în cererea de deschidere a procedurii, și nu la creanțele care nu constituie obiectul acesteia, astfel încât plățile făcute de către debitor nu duc la concluzia că acesta nu se află în stare de insolvență.
Apărarea debitoarei, în sensul că are un capital social mare, nu interesează raportul dintre activul și pasivul debitoarei, ci insolvență acesteia, legată de imposibilitatea ei de a face față plăților scadente cu sumele de bani disponibile.
Nu a fost admisă contestația nici pentru motivul că, după înregistrarea cererii creditorului, debitorul a plătit creanța acelui creditor care a cerut deschiderea procedurii, dacă între timp și alți creditori și-au înregistrat creanțele și acestea nu au fost plătite.
Tot în practică, s-a stabilit că nu poate fi reținută apărarea debitorului cu privire la achitarea creanței invocate de creditor, în lipsa unor înscrisuri care să ateste o asemenea situație, proba cu martori nefiind admisibilă în cadrul procedurii de insolvență.
De asemenea, nu constituie dovezi pe aspectul inexistenței stării de insolvență diferite instrumente de plată sporadice prin care se dispune plata către alți creditori, fără dovezi emise de bancă în sensul plății efective.
Dacă, în urma judecării contestației, judecătorul-sindic stabilește că debitorul nu este în insolvență, va respinge cererea creditorilor. Principalul efect al respingerii constă în faptul că cererea va fi considerată fără orice efect chiar de la înregistrarea ei. Dacă, prin ipoteză, creditorul a fost obligat la cauțiune, din aceasta se va despăgubi debitorul pentru introducerea cu rea-credință a cererii. Se impune a fi reținut că folosirea cauțiunii pentru debitor nu reprezintă o sancțiune pentru creditor, în sensul că debitorul, pentru a putea încasa în tot sau în parte cauțiunea, va trebui să facă dovada prejudiciului suferit.
Desigur că debitorul, pe lângă prejudiciile materiale constând din pierderea unor contracte, a unor piețe comerciale, a salariaților, a unor parteneri de afaceri, poate încerca și acoperirea prejudiciului de imagine constând în pierderea credibilității pe piața pe acare activează. Tot astfel, cu titlu de prejudicii, debitorul poate solicita acoperirea cheltuielilor ocazionate de introducerea cererii privind deschiderea procedurii, precum taxele de timbru, onorarii de avocat etc.
În cazul în care cererea creditorului este fondată, dar până la închiderea dezbaterilor debitorul achită creanța solicitată în întregime, judecătorul va respinge cererea ca rămasă fără obiect. Legea are în vedere situația în care există un singur creditor cu cerere introductivă, deoarece folosește singularul; cu toate acestea, apreciem că, în cazul în care sunt depuse mai multe cereri introductive de către mai mulți creditori, pentru ca judecătorul-sindic să închidă procedură este necesar ca debitorul să achite creanțele tuturor creditorilor sau, după caz, să le conteste pe cele pe care nu le plătește.
Judecătorul-sindic poate ajunge la concluzia că cererea creditorilor este nefondată, motiv pentru care o va respinge. Instanța poate ajunge la această concluzie atât ca urmare a admiterii contestației debitorului, cât și în situația în care nu se formulează contestație, dar judecătorul constată din oficiu ca fiind neîntemeiată cererea și aceasta inclusiv în situațiile în care nu se stabilește cauțiune. Legea stipulează că, dacă judecătorul-sindic respinge cererea creditorilor, aceasta va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei.
Jurisprudența a decis că, în ipoteza în care instanța stabilește că debitorul nu este în stare de insolvență, va respinge cererea creditorului, care va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei. Sub reglementarea anterioară se aprecia că, în această situație, celelalte cereri formulate în dosarul cauzei de către alți creditori, fiind cereri accesorii, nu mai pot fi analizate de instanța de judecată, aceștia putând fie să urmeze calea dreptului comun, fie să formuleze cereri proprii de deschidere a procedurii insolvenței. În reglementarea actuală a art. 70 din Lege privind existența mai multor cereri introductive formulate de diferiți creditori, o astfel de soluție nu mai poate fi pronunțată față de textul citat, pentru că judecătorul-sindic trebuie să stabilească cerințele referitoare la cuantumul minim al creanțelor, în raport cu valoarea însumată a „tuturor creditorilor care au formulat cereri" și cu respectarea valorii-prag, după care le va comunica pe toate debitorului. Așadar, spre deosebire de legea veche, în actuala reglementare, judecătorul-sindic trebuie să verifice toate cererile creditorilor, nu doar cererea introductivă inițială.
Judiciar, spre deosebire de procedura simplificată, când în mod obligatoriu judecătorul-sindic, dispunând intrarea în faliment, va dizolva societatea și va desemna un lichidator care să ducă la îndeplinire atribuțiile pe care i le conferă legea sau pe care i le stabilește judecătorul-sindic.
CAPITOLUL III
DESEMNAREA ADMINISTRATORULUI JUDICIAR SAU A LICHIDATORULUI PROVIZORIU
3.1. Aspecte generale privind desemnarea și criteriile selecției
În noua lege, concepția legiuitorului privind desemnarea administratorului judiciar, atribuțiile și rolul acestuia s-au schimbat comparativ cu reglementările anterioare, în sensul că s-a legiferat inițiativa acestora de a fi aleși în această calitate într-o anumită cauză. În acest scop, practicienii în insolvență interesați pot depune oferte de preluare a poziției de administrator judiciar. Nu se prevede termenul în care cei interesați pot depune ofertele, dar apreciem că această posibilitate există din momentul înregistrării cererii introductive și constituirii dosarului și până la pronunțarea sentinței de deschidere a procedurii.
Soluția își găsește suport legal, în mod indirect, în art. 45 alin. (1) lit. d) coroborat cu art. 73, potrivit cărora judecătorul-sindic, prin sentința de deschidere a procedurii, desemnează și administratorul judiciar cu caracter provizoriu. Pentru a convinge instanța, practicienii în insolvență pot detalia în ofertă disponibilitatea de timp, de resurse umane și, de asemenea, pot depune dovezi cu care să demonstreze pregătirea profesională, experiența de care dispun în domeniul insolvenței, cazurile în care au mai fost desemnați și modul de finalizare a acestora, onorariul estimativ pe care îl solicită etc.
Aceste detalii servesc la aprecierea judecătorului-sindic în vederea desemnării, dar pot forma și convingerea ulterioară a creditorilor pentru a-l menține în această calitate.
Numirea practicianului în insolvență în calitate de administrator judiciar are caracter provizoriu, deoarece la prima adunare a creditorilor aceștia au posibilitatea să îl înlocuiască.
Legea reglementează și remediul pentru situația în care niciun practician nu depune o ofertă la dosar, stipulând că judecătorul-sindic va alege un practician în mod aleatoriu, din Tabloul UNPIR. În literatura de specialitate s-a precizat, pe bună dreptate, că, deși poate fi desemnat de creditori, administratorul judiciar acționează ca mandatar al justiției, și nu al creditorilor. Soluția se întemeiază, pe de o parte, pe dispozițiile art. 40, potrivit cărora administratorul judiciar are calitatea de organ care aplică procedura, și, pe de altă parte, din economia art. 58, care legiferează principalele atribuții ale acestuia.
Pornind de la aceste premise, în doctrina de specialitate s-a subliniat că administratorului judiciar îi revine obligația, alături de celelalte organe care aplică procedura, să asigure efectuarea cu celeritate a operațiunilor prevăzute de lege, precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste operațiuni. Aceasta deoarece, în actuala reglementare, i se conferă o multitudine de atribuții care, în vechile reglementări, aparțineau judecătorului-sindic.
Desemnarea administratorului judiciar de către judecătorul-sindic, prin sentința de deschidere a procedurii, are caracter provizoriu, deoarece, în prima ședință a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor pot alege un alt administrator judiciar.
Alegerea unui nou administrator judiciar de către creditori nu este obligatorie, aceasta întrucât norma legală folosește expresia „pot decide”. În lipsa unei prevederi exprese, în procentul de 50% intră toate creanțele înscrise la masa credală, fără să aibă vreo importanță natura juridică sau raporturile din care izvorăsc. Creditorii pot negocia inclusiv remunerația administratorului judiciar, dar numai când aceasta urmează să fie suportată din averea debitorului.
În practica judiciară s-a statuat că, întrucât nu s-a dovedit că debitoarea a cărei dizolvare a fost dispusă are bunuri în patrimoniu care să permită stabilirea unei remunerații procentuale în raport cu bunurile ce urmează a fi valorificate în cursul lichidării, s-a stabilit o remunerație în sumă fixă.
În situația în care onorariul administratorului judiciar urmează să fie achitat din fondul de lichidare, acesta va fi stabilit de către judecătorul-sindic. Prin urmare, și în această ultimă ipoteză creditorii pot negocia toate aspectele legate de administratorul judiciar, mai puțin remunerația.
Potrivit tezei finale a alin. (2), creditorii pot confirma administratorul judiciar desemnat provizoriu prin sentința de declanșare a procedurii. Textul nu cere și o anumită formă a confirmării, de unde deducem că aceasta poate fi expresă, prin depunerea unei cereri confirmative în acest sens, dar poate fi și tacită.
Confirmarea tacită se realizează atunci când, în ședință, creditorii nu se pronunță cu privire la alegerea unui administrator judiciar, când nu se întrunește adunarea creditorilor și când nu se constituie comitetul creditorilor, deci atunci când creditorii manifestă o atitudine de pasivitate (indiferență) cu privire la numirea administratorului judiciar, chiar dacă acum legea prevede obligativitatea includerii pe ordinea de zi a primei ședințe a creditorilor a aspectelor privind confirmarea/desemnarea administratorului judiciar și stabilirea onorariului acestuia.
Alin. (3) întărește caracterul provizoriu al administratorului judiciar desemnat prin hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței și stabilește o procedură extrem de simplă pentru înlocuirea acestuia de către creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor. În tăcerea legii, nu are importanță natură sau izvorul creanțelor pentru a conferi creditorului legitimare în schimbarea administratorului judiciar. De asemenea, nu este nevoie de consultarea celorlalți creditori pentru înlocuirea practicianului în insolvență în acest stadiu al procedurii. Practic, creditorul majoritar are toate prerogativele adunării creditorilor în privința desemnării/confirmării administratorului judiciar provizoriu, stabilindu-i totodată și onorariul.
Prezenta norma reglementează posibilitatea înlocuirii administratorului judiciar pe parcursul procedurii, după ce acesta a fost, prin ipoteză, desemnat/confirmat de către adunarea creditorilor sau, după caz, de către creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor. Trebuie sesizate diferențe între cele două alineate în ceea ce privește înlocuirea administratorului judiciar. Astfel, ca moment, în timp ce alin. (3) are în vedere prima ședință a adunării creditorilor, alin. (4) privește înlocuirea practicianului pe parcursul procedurii, adică „în orice stadiu” al acesteia.
Apoi, legea prevede că, pentru motive temeinice, judecătorul-sindic, din oficiu sau ca urmare a adoptării unei hotărâri a adunării creditorilor care dețin mai mult de 50% din valoarea creanțelor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere. Încheierea de înlocuire se pronunță în camera de consiliu, de urgență, cu citarea administratorului judiciar și a comitetului creditorilor [art. 57 alin. (4)]. În practica judiciară s-a dispus înlocuirea administratorului judiciar în cazul în care există riscul înstrăinării bunurilor debitorului.
De asemenea, administratorul judiciar poate fi înlocuit pentru motive precum: nedepunerea rapoartelor la care face referire legea, încheierea unor acte de gestionare frauduloasă a procedurii, încheierea unor acte care vădesc conivența dintre administratorul judiciar și anumiți creditori, încălcarea vădită a atribuțiilor legale sau ordonate de judecătorul-sindic, ignorarea hotărârilor comitetului creditorilor, culpa sau dezinteresul pentru realizarea planului de reorganizare sau executarea de acte de împiedicare a realizării planului, imprimarea voită și nejustificată a orientării procedurii spre intrare în faliment etc. În doctrină s-a apreciat că sintagma „motive temeinice” folosită de legiuitor pentru înlocuirea administratorului judiciar nefiind definită sau cel puțin exemplificată, acestea rămân la aprecierea suverană a judecătorului-sindic, însă ele trebuie să reprezinte încălcări flagrante ale atribuțiilor prevăzute de lege sau dispuse de judecătorul-sindic. Pentru cazul în care înlocuirea administratorului judiciar se face din oficiu de către judecătorul-sindic, în doctrină se consideră că acesta poate dispune înlocuirea și fără consimțământul comitetului creditorilor dacă judecătorul invocă motive temeinice pentru înlocuire, dar va trebui să citeze atât comitetul, cât și administratorul judiciar ce urmează a fi înlocuit.
Necitarea administratorului și a comitetului creditorilor în camera de consiliu atrage casarea încheierii prin care s-a dispus înlocuirea administratorului.
Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate fi înlocuit și la cererea acestuia, pentru motive bine justificate. Legea nu prevede ce se înțelege prin „motive bine justificate”, însă acestea ar putea fi: starea de sănătate, complexitatea cauzei, pierderea calității de practician în insolvență prin suspendarea sau prin încetarea activității, condamnarea penală etc. Dacă judecătorul-sindic admite cererea, va desemna un practician în insolvență în condițiile prevăzute la art. 45 alin. (1) lit. d). Se impune observația că, spre deosebire de cazurile de înlocuire a practicianului în insolvență consacrate la alineatele precedente, legea nu mai cere citarea creditorilor și nici măcar a practicianului care a formulat cererea. Aceasta înseamnă că, pentru acest caz de înlocuire, judecătorul-sindic nu trebuie să stabilească o ședință de judecată în acest sens și, implicit, nu este necesară citarea sau consultarea celorlalți participanți la procedură. Fără îndoială că desemnarea practicianului în insolvență este provizorie și în acest caz, fapt ce denotă că creditorii care dețin mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor vor putea desemna un alt administrator judiciar/lichidator judiciar în condițiile regulilor cuprinse în alineatele de mai sus.
În cazul în care administratorul judiciar este ales de către creditori în condițiile de mai sus, aceștia pot contesta pe motive de nelegalitate decizia de numire a administratorului judiciar în cauză. Nici de această dată Legea nu face vreo distincție în privința naturii creanțelor sau a izvorului acestora, de unde se desprinde concluzia potrivit căreia are deschisă calea contestației orice participant care are calitatea de creditor. În doctrină s-a precizat că, prin prisma dispozițiilor art. 14 alin. (7) din Legea nr. 85/2006 (actual art. 48 din Lege), au calitate procesuală activă în formularea contestației creditorii care au votat împotriva luării hotărârii contestate și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum și creditorii îndreptățiți să participe la procedura insolvenței și care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor.
Creditorii pot contesta doar nelegalitatea desemnării administratorului, nu și motivele de oportunitate. Legea prevede un termen de 5 zile pentru formularea contestației, care începe să curgă de la data publicării în BPI a procesului-verbal al adunării creditorilor. Termenul începe să curgă pentru toți creditorii nemulțumiți, indiferent dacă au fost sau nu prezenți în adunare când a fost ales administratorul judiciar ce se contestă.
Prin această modalitate de reglementare, legiuitorul urmărește să îi facă interesați pe creditori de desfășurarea procesului, în vederea asigurării celerității procedurilor. Dacă sunt mai multe contestații, judecătorul-sindic le va soluționa de urgență și deodată, printr-o încheiere, desemnând administratorul propus de creditori ori, dacă nu sunt îndeplinite condițiile, va solicita creditorilor să aleagă un alt administrator judiciar.
În situația în care creditorii ce dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor propun un administrator judiciar și dacă ceilalți creditori nu contestă propunerea făcută în termenul de 5 zile arătat mai sus, judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar propus de creditori, care va înlocui administratorul provizoriu numit prin sentința de deschidere a procedurii. Deși legea nu prevede nimic în acest sens, considerăm că administratorul judiciar provizoriu, în cazul în care va fi înlocuit, are dreptul la o remunerație proporțională cu activitatea depusă până la momentul înlocuirii.
Alin. (8) trebuia să fie primul alineat al acestui articol, pentru că reglementează, cu caracter general, condițiile necesar a fi îndeplinite de o persoană fizică sau juridică pentru dobândirea calității de administrator judiciar.
Textul stipulează că poziția de administrator judiciar poate fi ocupată atât de o persoană fizică, cât și de o persoană juridică. Cerințele calității de practician în insolvență sunt reglementate de O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, modificată prin Legea nr. 254/20072 de aprobare a Ordonanței.
Potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 86/2006, practicienii în insolvență își exercită profesia în cabinete individuale, cabinete asociate, societăți civile profesionale. De asemenea, ei pot avea calitatea de colaboratori ori angajați ai unor societăți civile profesionale. Un practician în insolvență își poate exercita activitatea într-o singură formă de organizare a profesiei și va putea avea calitatea de asociat într-o singură societate profesională sau întreprindere unipersonală.
Administratorul judiciar nu se confundă cu administratorul special, reglementat de art. 52, care este un participant nou la procedura insolvenței, fără să aibă însă calitate de organ care aplică procedura, în sensul art. 40 din Lege. Ne limităm în a specifica faptul că atât aspectele privind desemnarea administratorului judiciar, cât și atribuțiile acestuia diferă în mod substanțial de cele specifice administratorului special.
Alin. (9) obligă practicianul în insolvență, înainte de a fi desemnat în calitate de administrator judiciar, să facă dovada, prin depunerea unei polițe de asigurare, că este asigurat pentru răspundere profesională. Riscul îl reprezintă pagubele produse prin exercitarea calității sale de administrator judiciar.
Socotim necesare unele precizări cu privire la asigurarea profesională a administratorului judiciar, care sunt valabile și pentru lichidator. Astfel, nu credem că norma legală în discuție ar trebui interpretată în sensul în care administratorul judiciar ar trebui să încheie o poliță de asigurare pentru pricina în care este desemnat în această calitate, din mai multe considerente.
Mai întâi, fiind desemnat de către judecătorul-sindic, numirea lui are caracter provizoriu și, până la înlocuirea de către adunarea creditorilor, sunt mici șansele de a produce un prejudiciu.
Apoi, înainte de desemnarea să, administratorul judiciar nu cunoaște complexitatea și proporțiile cauzei și, implicit, nici întinderea prejudiciilor posibil a fi produse.
În sfârșit, nu se știe perioada de soluționare a pricinii și, drept consecință, nici perioada asigurată. De aceea, credem că este suficient ca practicianul să prezinte o poliță de asigurare generală, pe o perioadă rezonabilă (cel puțin un an), cu atributul judecătorului-sindic de a verifica și dispune majorarea sumei asigurate sau, după caz, prelungirea perioadei de asigurare.
În cazul în care administratorul judiciar diminuează valoarea sumei asigurate prin contractul de asigurare, va fi revocat din funcție și obligat la repararea eventualelor prejudicii cauzate. Se apreciază că, într-o astfel de situație, creditorii, pentru că ei sunt cei care suportă prejudiciul, sunt cei îndreptățiți să solicite judecătorului-sindic să îl oblige pe administratorul judiciar la plata diferenței dintre indemnizația de asigurare care a fost diminuată ilegal și valoarea prejudiciului efectiv produs.
Nu excludem posibilitatea judecătorului-sindic de a impune practicianului asigurat să încunoștințeze instanța de orice modificare a poliței de asigurare cu privire la suma asigurată și valabilitatea asigurării, judecătorul-sindic putând stabili asigurătorii cu care practicienii în insolvență să încheie polițe de asigurare, pentru a se elimina riscul subscrierii polițelor de asigurare la un asigurător care nu prezintă încredere sau soliditate financiară în piața asigurărilor.
Prin norma cuprinsă în alin. (11) s-a instituit separarea răspunderii practicianului în insolvență de cea a debitorului aflat în procedura insolvenței. Mai exact, se prevede că practicianul nu răspunde pentru faptele imputabile debitorului, precum nedepunerea listei cu bunurile din patrimoniu, nedepunerea listei cu creditorii, refuzul sau omisiunea prezentării documentelor financiar-contabile etc.
Textul de lege se preocupă în continuare de situația practicianului în insolvență care a fost infirmat de către adunarea creditorilor. În aceste condiții, legea prevede că, pentru activitatea desfășurată până la data infirmării administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, onorariul va fi stabilit de către judecătorul-sindic. În cazul în care practicianul a încasat o anumită parte din onorariu, din suma aprobată se va scădea acea parte încasată.
Legea prevede că, în cazul desființării hotărârii de deschidere a procedurii, instanța va decide și asupra onorariului practicianului, aplicând procedura consacrată de alin. (2) din prezentul text de lege.
Ultimul alineat al art. 57 consacră situația în care adunarea creditorilor nu aprobă oferta de onorariu a practicianului în insolvență. Singura posibilitate pe care o consacră legea într-o astfel de situație este aceea a retragerii administratorului judiciar/lichidatorului judiciar a cărui ofertă nu a fost acceptată de către adunarea creditorilor. Înainte de a se retrage, practicianul în insolvență este obligat să convoace o adunare a creditorilor în vederea desemnării noului administrator judiciar/lichidator judiciar. Dacă nici adunarea creditorilor astfel convocată nu desemnează un alt practician în insolvență, legea prevede că președintele comitetului creditorilor sau, dacă comitetul nu a fost constituit, un creditor desemnat de adunarea creditorului va solicita judecătorului-sindic desemnarea unui administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu.
Judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar; c) întocmirea actelor prevăzute la art. 28 alin. (1), în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația respectivă înăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea și completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor; d) elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul raportului prevăzut la lit. a) și în condițiile și termenele prevăzute la art. 94; e) supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului; conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuțiile sale și la condițiile de efectuare a plăților din contul averii debitorului; g) convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor adunării creditorilor sau ale acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică; h) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; i) sesizarea de urgență a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative; j) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor; k) verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, precum și întocmirea tabelelor creanțelor; l) încasarea creanțelor; urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii; formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocați; m) cu condiția confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale; n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta. (2) Judecătorul-sindic poate stabili administratorului judiciar, prin încheiere, orice alte atribuții în afara celor stabilite la alin. (1), cu excepția celor prevăzute de lege în competența exclusivă a acestuia
3.2. Drepturile și obligațiile lichidatorului judiciar desemnat
Obiectul de reglementare al acestui articol îl reprezintă atribuțiile administratorului judiciar. Nu încape îndoială că enumerarea atribuțiilor administratorului judiciar este enunțiativă, concluzie desprinsă atât din alin. (1), care folosește exprimarea „principalele atribuții”, cât și din alin. (2), care dispune că judecătorul-sindic poate stabili administratorului judiciar orice alte atribuții.
A) Examinarea situației juridice a debitorului, a documentelor prevăzute la art. 67 și art. 74 și întocmirea unui raport prin care să propună intrarea în procedura simplificată sau continuarea perioadei de observație considerăm că ar trebui să reprezinte prima îndatorire pe care să o îndeplinească administratorul judiciar după desemnarea lui în această calitate. Documentele pe care trebuie să le examineze administratorul judiciar, în conformitate cu art. 67 și art. 74 din Lege, sunt: bilanțul certificat de către administrator și cenzor sau auditor, după caz; balanța de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii; o listă completă a tuturor bunurilor debitorului; lista numelor și a adreselor creditorilor; lista cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 6 luni anterioare înregistrării; activitățile curente pe care intenționează să le desfășoare debitorul în perioada de observație; contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii; lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaților cu răspundere nelimitată; declarația debitorului cu privire la atitudinea sa în procedură (intrarea în procedura simplificată sau reorganizarea) etc.
B) Examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea eventualelor indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar fi imputabilă și cu privire la existența premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile art. 169-173, precum și asupra posibilității reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea și depunerea la dosarul cauzei într-un termen stabilit de judecătorului- sindic, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar
Atribuția administratorului judiciar cu privire la întocmirea unui raport în care să precizeze cauzele și împrejurările ajungerii debitorului în stare de insolvență, precum și persoanele vinovate de această stare are o însemnătate deosebită în economia procedurii insolvenței. Aceasta întrucât raportul avut în vedere de normă legală comentată va constitui un veritabil mijloc de probă pentru tragerea la răspundere a persoanelor prevăzute la art. 169 din Lege. Pentru aceleași rațiuni, raportul administratorului judiciar va putea constitui un mijloc de probă pentru instituirea măsurilor asigurătorii consacrate de art. 172 din Lege. De aceea, suntem de părere că raportul administratorului judiciar va trebui să fie foarte bine fundamentat, mai ales că acesta trebuie să se pronunțe și asupra împrejurării dacă situația patrimonială a debitorului permite redresarea financiară a acestuia. Tot astfel, vor trebui arătate și motivele pentru care nu este posibilă reorganizarea debitorului aflat în dificultate.
În doctrină se apreciază că, în cazul în care, prin raportul său, administratorul judiciar arată că activitatea debitorului poate fi redresată pe baza unui plan de reorganizare judiciară, acesta va trebui să precizeze dacă recomandă ca planul de reorganizare să fie cel propus de debitor, dacă, la cererea debitorului, colaborează la întocmirea acelui plan ori dacă intenționează să propună un alt pian, singur sau împreună cu unul sau mai mulți creditori.
C) întocmirea actelor prevăzute la art. 67 alin. (1), în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația respectivă înăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea și completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor
Această atribuție are în vedere întocmirea actelor pe care debitorul este obligat să le depună odată cu cererea introductivă. Este de înțeles că administratorul judiciar va întocmi actele la care face referire textul legal doar în situațiile în care acest lucru este posibil, adică dacă evidențele se mai găsesc în posesia debitorului.
D) Elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul raportului prevăzut la lit. a)
Atribuția administratorului judiciar de a elabora un plan de reorganizare se justifică pe împrejurarea că, așa cum s-a văzut în cele de mai sus, el are obligația de examinare a activității economice, fiind cert că după această operațiune este în măsură atât să aprecieze utilitatea planului, cât și să stabilească principalele elemente ale acestuia.
E) Supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului
Este de notorietate că operațiunile de gestionare a patrimoniului debitorului revin, în perioada de activitatea obișnuită, anterior declanșării procedurii insolvenței, administratorului sau consiliului de administrație, după caz. În situația în care nu se ridică debitorului dreptul de a-și administra activitatea, supravegherea actelor de administrare și gestiunea revin administratorului judiciar.
F) Conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuțiile sale și ia condițiile de efectuare a plăților din contul averii debitorului
Atribuțiile prevăzute la lit. f) le înglobează și pe cele de la lit. e), deoarece conducerea integrală sau în parte a activității debitorului presupune și supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului acestuia.
G) Convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor adunării creditorilor sau ale acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică
Când am analizat aspectele specifice adunării creditorilor, am arătat că administratorul judiciar participă la ședințele adunării creditorilor, iar deliberările comitetului creditorilor au loc chiar în prezența lui, pentru a se asigura legalitatea desfășurării acestora.
De asemenea, potrivit prevederilor art. 47 alin. (1) din Lege, adunarea creditorilor va fi convocată și prezidată de administratorul judiciar, dacă Legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel.
H) Introducerea de acțiuni pentru anularea actelor sau operațiunilor frauduloase ale debitorului, încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor
Acțiunile pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial sunt reglementate de art. 117-122 din Lege, la care ne vom referi în secțiunile următoare. Reținem aici doar că, fiind o atribuție a administratorului judiciar, acesta va avea obligația ca, în împrejurarea în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege, să promoveze acțiuni pentru restabilirea situației patrimoniale a debitorului, prin anularea actelor frauduloase încheiate, și nu doar o simplă posibilitate, astfel cum este reglementată la art. 117 și urm. Din Lege.
I) Sesizarea de urgență a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative
Sesizarea judecătorului-sindic în cazul în care administratorul judiciar constată că nu există bunuri în averea debitorului sau că acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative este necesară pentru ca judecătorul-sindic să dispună, după caz, închiderea procedurii sau avansarea cheltuielilor din fondul de lichidare. Suntem de părere că, ori de câte ori administratorul judiciar constată lipsa bunurilor sau insuficiența acestora în averea debitorului, ar trebui să facă și propuneri cu privire la procedura de aplicat (procedura simplificată, procedura falimentului, atragerea răspunderii persoanelor vinovate etc.).
A) Denunțarea unor contracte încheiate de debitor
Contractele pe care le poate menține sau denunța administratorul judiciar sunt prevăzute, în principal, la art. 123 și urm. Din Lege. Astfel, în conformitate cu art. 123 alin. (5), administratorul judiciar va putea menține contractele de credit și va putea, cu acordul cocontractanților, să le modifice clauzele, cu aprobarea comitetului creditorilor. Tot astfel, în vederea creșterii la maxim a valorii averii debitorului, administratorul judiciar poate să mențină sau să denunțe orice contract, închirierile neexpirate sau alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate ori substanțial de către toate părțile implicate. Un contract de muncă sau de închiriere, în calitate de locatar, va putea fi denunțat numai cu respectarea termenelor legale de preaviz [art. 123 alin. (7) din Lege].
B) Verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parțiale a creanțelor, precum și întocmirea tabelelor creanțelor
Verificarea creanțelor se va face cu respectarea dispozițiilor art. 105 din Lege, care dispune că toate creanțele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzute de Lege, cu excepția creanțelor constatate prin hotărâri judecătorești executorii, precum și prin hotărâri arbitrale executorii.
Întocmirea tabelelor creanțelor este o altă îndatorire a administratorului judiciar. Legea are în vedere tabelul preliminar, tabelul definitiv, tabelul suplimentar și tabelul definitiv consolidat.
C) încasarea creanțelor; urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii; formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocați
Încasarea creanțelor și formularea acțiunilor în pretenții contribuie la satisfacerea intereselor creditorilor. Și această atribuție ar trebui interpretată ca o obligație, și nu ca o posibilitate, cum este cea privind anularea actelor frauduloase. Legea dă dreptul administratorului judiciar să angajeze avocați pentru susținerea acțiunilor în pretenții. Credem însă că această posibilitate există doar în cazul în care administratorul judiciar nu este el însuși avocat sau nu are studii juridice.
Administratorul judiciar va trebui să identifice și să promoveze acțiunile care realizează recuperarea creanțelor debitorului insolvent în cel mai scurt timp posibil, putându-se recurge inclusiv la procedura ordonanței de plată reglementată de art. 1.013-1.024 C. pr. civ. Sau la procedura cu privire la cererile cu valoare redusă consacrată de art. 1.025-1.032 din același cod.
M) Cu condiția confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale
Toate actele care privesc patrimoniul debitorului, precum încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la datoriile reale, sunt supuse confirmării de către judecătorul-sindic. În îndeplinirea acestei atribuții, administratorul judiciar trebuie să dea dovadă de bună-credință, pentru a nu prejudicia interesele creditorilor, deoarece actele avute în vedere de legiuitor au un impact deosebit asupra averii debitorului. Din aceeași cauză, judecătorul-sindic ar trebui să manifeste maximă diligență și prudență în operațiunea de confirmare a actelor menționate de normă legală.
În sfârșit, administratorul judiciar trebuie să sesizeze judecătorul-sindic în legătură cu orice chestiune care excedează atribuțiile acestuia și intră în competențele judecătorului-sindic.
N) Sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta
Așa cum am precizat și în cele ce precedă, competențele judecătorului-sindic privesc exclusiv aspectele ce țin de legalitatea procedurii, iar nu de oportunitatea măsurilor dispuse în procedura insolvenței. În consecință, problemele în legătură cu care va fi sesizat judecătorul-sindic vor privi doar aspecte de natură legală.
O) Inventarierea bunurilor debitorului
Inventarierea și sigilarea bunurilor din averea debitorului se vor realiza în conformitate cu regulile cuprinse în art. 101 și, în completare, cu cele consacrate de art. 151-153 din Lege.
P) Dispunerea evaluării bunurilor debitorului
În vederea evaluării bunurilor debitorului, administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate în condițiile prevăzute de art. 61-62 din Lege. Potrivit textului analizat, operațiunea de evaluare a bunurilor debitorului trebuie să fie realizată până la data stabilită pentru depunerea tabelului definitiv al creanțelor.
Q) După întocmirea raportului de evaluare, administratorul judiciar va transmite spre publicare în BPI un anunț cu privire la depunerea la dosar a raportului întocmit, în termen de două zile de la depunere. 2
Alineatul final al art. 58 stabilește, cu valoare de principiu, că judecătorul-sindic poate stabili în sarcina administratorului judiciar orice alte atribuții. În situația în care administratorul judiciar nu-și îndeplinește atribuțiile mai sus arătate sau și le îndeplinește în mod necorespunzător, se poate angaja răspunderea patrimonială, contravențională sau penală a acestuia, după caz.
Desigur, prejudiciile vor fi acoperite de către asigurător, în temeiul poliței de asigurare profesională. Atribuțiile administratorului judiciar încetează în cazul înlocuirii cu un alt administrator; spre exemplu, se înlocuiește administratorul provizoriu, desemnat de judecătorul-sindic prin sentința de deschidere a procedurii, cu administratorul ales de adunarea creditorilor, în condițiile arătate în rândurile de mai sus, ori acesta se înlocuiește pentru necorespundere profesională sau neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a atribuțiilor, precum și pentru orice alte motive temeinice, în conformitate cu art. 57 alin. (4), care dă dreptul judecătorului-sindic să îl înlocuiască în orice stadiu al procedurii.
3.3. Raportul administratorului judiciar privind intrarea în procedura simplificată sau generală
Norma legală cuprinsă în alin. (1) obligă administratorul judiciar să întocmească, la fiecare termen de judecată, un raport care să cuprindă detalii privind modul în care și-a îndeplinit atribuțiile și justificarea cheltuielilor efectuate de la ultimul termen de judecată și, implicit, de la ultimul raport. În doctrină, depunerea raportului lunar sau pe mai multe luni este apreciată ca o obligație imperativă, fără posibilitate de apreciere din partea administratorului judiciar. În cazul în care administratorul judiciar nu întocmește și nu depune raportul ori acesta nu întrunește condițiile cerute în mod expres de lege, considerăm că judecătorul-sindic poate dispune aplicarea unei sancțiuni reglementate de
Părțile din proces pot formula contestații împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar. Opinăm că judecătorul-sindic poate dispune desființarea măsurilor luate de administratorul judiciar, pe motive de nelegalitate, chiar dacă acestea nu sunt contestate de către persoanele și în condițiile prevăzute de lege. Desființarea din oficiu a măsurilor dispuse de administratorul judiciar de către judecătorul-sindic are la bază principiul rolului activ al instanței. Ca motive de contestație împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar pot fi folosite următoarele: îndeplinirea defectuoasă a atribuțiilor legale sau cu care a fost însărcinat de către judecătorul-sindic; nejustificarea sau modul păgubitor de efectuare a cheltuielilor aferente administrării procedurii; administrarea și conducerea defectuoasă a activității debitorului etc.
Dacă, în urma analizei, judecătorul-sindic constată că este întemeiată contestația, admițând-o, dispune, în concret, revenirea la situația anterioară, ca efect al infirmării măsurilor luate de administratorul judiciar.
Termenul de înregistrare a contestațiilor este de 7 zile de la publicarea în BPI a extrasului asupra raportului contestat și acesta curge indiferent dacă titularul contestației a fost sau nu prezent la termenul de judecată la care s-a depus raportul ce se contestă.
Judecarea contestației se face după reguli speciale. Judecătorul-sindic soluționează contestația în termen de 15 zile de la înregistrarea ei. Judecarea contestației va avea loc în camera de consiliu; dacă se încalcă această cerință și se pronunță în ședință publică, hotărârea este susceptibilă de apel. La soluționarea contestației se citează doar contestatorul, administratorul judiciar și comitetul creditorilor, adică doar persoanele interesate în judecarea pricinii, judecătorul-sindic putând dispune suspendarea executării măsurii contestate. În lipsa prevederilor exprese, apreciem că suspendarea executării măsurii ce se contestă nu poate fi condiționată de consemnarea unei cauțiuni de către contestator.
CAPITOLUL.IV
EFECTELE LEGALE ALE DESCHIDERII PROCEDURII INSOLVENTEI
4.1. Aspecte referitoare la procedura generală și simplificată
Datorită importanței, complexității și consecințelor procedurii insolvenței, legiuitorul a avut grijă, încă de la începutul reglementării unei astfel de proceduri, să stabilească entitățile cărora li se aplică. De la prima codificare mai detaliată și până în prezent, instituția insolvenței a suferit modificări substanțiale sub aspectul sferei destinatarilor supuși aplicării acesteia, care, în sinteză, s-a extins de la debitorii comercianți și până la debitorii care nu au calitatea de comercianți, dar au calitatea de profesioniști, ori care sunt prevăzuți în mod expres de lege.
Astfel, dacă la început falimentul era rezervat exclusiv comercianților persoane fizice și societăților comerciale, în reglementarea actuală observăm schimbarea opticii legiuitorului, în sensul extinderii procedurii la categorii de debitori care nu au calitatea de comercianți, dar care sunt prezenți în câmpul raporturilor juridice civile sau comerciale.
Pe lângă persoanele cărora li se aplică procedura, textul are în vedere și procedurile incidente debitorilor aflați în dificultate. Astfel, sunt reglementate două proceduri: procedura generală și procedura simplificată. Pentru ambele proceduri sunt prevăzute categoriile de debitori cărora li se aplică, precum și cazurile în care se aplică acestea.
Împotriva acestuia pentru datoriile sale va fi fără efecte juridice cu privire la societatea în nume colectiv sau în comandită din care face parte”.
O altă problemă care s-a ridicat în doctrină este aceea dacă administratorii societății comerciale ar putea fi supuși procedurii reorganizării judiciare și a falimentului.
Chestiunea prezintă interes mai ales datorită faptului că atât Legea nr. 85/2006, cât și actuala reglementare statuează răspunderea membrilor organelor de conducere, or, printre aceștia se găsesc și administratorii societății. Deși pot fi obligați la suportarea pasivului debitorului persoană juridică, potrivit art. 169 și urm., membrii organelor de supraveghere sau de conducere din cadrul societății, precum și orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului vor răspunde potrivit regulilor dreptului comun, și nu Legii privind procedura insolvenței. Concluzia se bazează pe dispozițiile exprese ale art. 173, potrivit cărora „executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 169 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă”.
Prin urmare, nu doar administratorii, ci și toate celelalte persoane implicate în conducerea și administrarea unei persoane juridice (membrii consiliului de supraveghere, membrii directoratului, cenzorii, auditorii, directorii, șefii de servicii etc.), precum și orice altă persoană care a contribuit la insolvență societății vor răspunde după regulile dreptului procesual civil, fără să li se poată aplica procedura insolvenței. Facem precizarea, asupra căreia vom reveni, că legea vorbește de „membrii organelor de supraveghere și de conducere ale debitorului”, fapt ce denotă că sunt avute în vedere toate categoriile de debitori ce au asemenea organe și, ca atare, neaplicarea procedurii insolvenței vizează atât membrii și organele societății comerciale, cât și ale celorlalte persoane juridice.
Tot în doctrină, s-a discutat dacă o societate dizolvată poate fi subiect al procedurii insolvenței. Soluția este afirmativă și se fundamentează, în principal, pe considerentul că dizolvarea societății nu atrage și pierderea automată a personalității juridice și implicit dispariția societății comerciale. Opinia are și suport legal în art. 260 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, care prevede că „lichidarea (…) nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a societății”. La aceasta se adaugă și prevederile art. 38 alin. (2) lit. d) din prezența lege, care enumeră, printre subiectele procedurii simplificate, și persoanele juridice dizolvate anterior formulării cererii introductive. Ca atare, conchidem că societățile comerciale dizolvate, indiferent de cauza dizolvării, pot fi supuse aplicării procedurii insolvenței, numai că nu li se va aplica procedura generală, ci procedura simplificată, reglementată în alin. (2). De altfel, și în doctrina anterioară acestei legi s-a susținut că societățile dizolvate pot fi supuse doar procedurii falimentului, nu și procedurii reorganizării judiciare.
În același sens s-a pronunțat și practica judiciară mai recentă, statuând că societățile comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive pot forma obiectul procedurii simplificate, prin intrarea direct în faliment. Potrivit legii, notificarea privind deschiderea procedurii insolvenței unei societăți comerciale se transmite oficiului registrului comerțului, situație în care judecătorul delegat la oficiu nu mai poate pronunța sentința de radiere a societății. Radierea societății într-o astfel de situație
Potrivit prevederilor art. 5 pct. 47, „procedura simplificată reprezintă procedura de insolvență prevăzută de prezența lege, prin care debitorul care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioadă de observație de maximum 20 de zile. Perioadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) și d)”.
A) profesioniști persoane fizice supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului, cu excepția celor care exercită profesii liberale
În conformitate cu dispozițiile art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului1, „înainte de începerea activității economice, au obligația să ceară înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale
Pentru instituirea unui cadru organizat, de-a lungul timpului, legiuitorul a adoptat diverse acte normative privind desfășurarea activității de către aceste categorii de comercianți. Astfel, în anul 1990 a fost adoptat Decretul-Lege nr. 54/19902 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice pe baza liberei inițiative, abrogat prin Legea nr. 31/1990; a urmat apoi Legea nr. 507/2002 privind organizarea și desfășurarea unor activități economice de către persoane fizice, abrogată prin Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice și a asociațiilor familiale care desfășoară activități economice în mod independent, care a fost, la rândul ei, abrogată prin O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale^. O.U.G. nr. 44/2008 reglementează regimul juridic al comercianților persoane fizice și al întreprinderilor individuale și întreprinderilor familiale, instituind câteva reguli privind exercitarea activității economice. În art. 3 se prevede, ca regulă generală, că, în temeiul dreptului la liberă inițiativă, al dreptului la liberă asociere și al dreptului de stabilire, orice persoană fizică, cetățean român sau cetățean al unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European, poate desfășura activități economice pe teritoriul României în toate domeniile, meseriile, ocupațiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera inițiativă.
B) întreprinderi familiale, membrii întreprinderilor familiale
Potrivit prevederilor art. 28 din O.U.G. nr. 44/2008, „întreprinderea familială este constituită din 2 sau mai mulți membri ai unei familii”. Membrii unei întreprinderi familiale pot fi simultan persoane fizice autorizate sau titulari ai unor întreprinderi individuale. De asemenea, aceștia pot cumula și calitatea de salariat al unei terțe persoane. Întreprinderea familială nu poate, în schimb, să angajeze terțe persoane cu contract de muncă. Art. 29 din O.U.G. nr. 44/2008 stipulează că întreprinderea familială se constituie pe baza unui acord de constituire, încheiat de membrii familiei în formă scrisă, ca o condiție de validitate.
Interesele întreprinderii familiale vor fi gestionate de reprezentantul desemnat prin acordul de constituire în temeiul unei procuri speciale sub forma unui înscris sub semnătură privată.
O.U.G. nr. 44/2008 prevede în mod expres, în art. 30, că întreprinderea familială nu are patrimoniu propriu și nu dobândește personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerțului. Prin acordul de constituire a întreprinderii familiale, membrii acesteia pot stipula constituirea unui patrimoniu de afectațiune. O reglementare deosebit de importantă, din perspectiva chestiunii ce o analizăm, o constituie art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008, potrivit căruia „membrii întreprinderii familiale sunt comercianți persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerțului și răspund solidar și indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit, și, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare
Față de actualul statut juridic al întreprinderilor familiale și al membrilor, apreciem că, în caz de insolvență, potrivit prevederilor legale cuprinse în O.U.G. nr. 44/2008, mai sus reproduse, creditorii vor urmări atât patrimoniul de afectațiune, când acesta s-a constituit, cât și toate celelalte bunuri din patrimoniul tuturor membrilor întreprinderii familiale.
C) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1)
Art. 38 alin. (2) din Lege cuprinde, pe de o parte, categoriile de debitori aflați în stare de insolvență cărora li se aplică procedura simplificată, aceștia fiind profesioniștii persoane fizice, acționând individual ori constituiți în întreprinderi familiale, și, pe de altă parte, cauzele pentru care debitorii enumerați la alin. (1) pot fi supuși procedurii simplificate. În acest sens, art. 38 alin. (2) lit. c) prevede că procedura simplificată se aplică și pentru debitorii „care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1)”.
Primul caz de incidență a procedurii simplificate este atunci când debitorii nu dețin niciun bun în patrimoniul lor. Se observă că această situație reprezintă mai mult starea de insolvabilitate decât de insolvență, motiv pentru care nu greșim dacă susținem că procedura simplificată se aplică și pentru cazul insolvabilității, și nu doar al insolvenței debitorului. Împrejurarea că patrimoniul debitorului este golit de conținut poate fi dovedită cu orice mijloc de probă, o probă concludentă în acest sens fiind chiar raportul lichidatorului judiciar în care se consemnează acest fapt.
Cel de-al doilea caz de aplicare a procedurii simplificate îl reprezintă situația în care actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite, iar această constatare poate fi făcută de către lichidator sau poate fi probată de către creditori, inclusiv de către cei cu creanțe bugetare.
Al treilea caz este acela când administratorul nu poate fi găsit. Deși legea folosește singularul, procedura simplificată se va aplica și atunci când există pluralitate de administratori, organizați sau nu în consiliul de administrație, și aceștia nu pot fi găsiți.
Desigur că norma legală nu trebuie interpretată restrictiv în sensul că administratorii trebuie declarați dispăruți sau morți, fiind suficient ca în legătură cu persoana acestora să nu se mai dețină informații.
Al patrulea caz în care se aplică procedura simplificată este atunci când sediul debitorului nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului. Exprimarea legiuitorului trebuie înțeleasă în sensul că la sediul declarat în registrul comerțului debitorul nu mai desfășoară niciun fel de activitate, pentru că, în realitate, din punct de vedere juridic, nu se poate ca sediul să nu mai existe, deoarece acesta, fiind înregistrat în registrul comerțului, rămâne până la modificare sau încetarea existenței comerciantului.
Așa cum vom vedea în cele de mai jos, acest caz de incidență a procedurii simplificate ridică problema stabilirii competenței teritoriale a tribunalului chemat să aplice procedura. Întrucât vom reveni asupra acestei chestiuni când vom trata aspectele relative la instanțele judecătorești, precizăm doar că această chestiune va fi rezolvată în funcție de ultimul sediu care figurează înregistrat în registrul comerțului.
D) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deși numit, mențiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerțului
Procedura simplificată se aplică și persoanelor juridice dizolvate anterior cererii de insolvență. Textul folosește noțiunea de „persoane juridice”, dar este fără îndoială că sunt avute în vedere în principal societățile comerciale, reglementate de Legea nr. 31/1990. În ceea ce privește societățile comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive, în practică, astfel de situații sunt reglementate de art, 237 alin. (1) din Legea nr. 31/1990. Textul de lege dispune că, la cererea oricărei persoane interesate, precum și a Oficiului Național al Registrului Comerțului, tribunalul va putea pronunța dizolvarea societății în cazurile în care:
1) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni;
2) societatea și-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplinește condițiile referitoare la sediul social sau asociații au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reședința cunoscută;
3) societatea s-a aflat mai mult de 3 ani în inactivitate temporară, anunțată organelor fiscale și înscrisă în registrul comerțului.
În practica judiciară, sub imperiul reglementării anterioare, s-a statuat că societățile comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive pot forma obiectul procedurii simplificate, iar, în situația în care instanța competentă dispune deschiderea procedurii insolvenței, radierea societății constituie atributul exclusiv al judecătorului-sindic. Tot în practică, s-a decis că, întrucât, potrivit art. 61 din Legea nr. 85/2006, în urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar trimite o notificare tuturor creditorilor în condițiile art. 32 alin. (2), din dispoziția judecătorului-sindic și oficiului registrului comerțului, judecătorul delegat nu mai poate pronunța sentința de radiere a societății. Din aceste considerente, sentința de radiere pronunțată de judecătorul delegat după comunicarea notificării de deschidere a procedurii insolvenței este nelegală.
Soluțiile practice sunt pronunțate pe reglementarea anterioară, dar acestea își păstrează actualitatea și în prezența lege.
Alta este situația în care încheierea de radiere a societății din registrul comerțului a rămas irevocabilă. În acest caz, încetând personalitatea juridică și pierzându-se calitatea de subiect de drept, procedura insolvenței nu-și mai poate găsi aplicare. Practica judiciară este și ea în sensul celor arătate, stabilindu-se că încheierea irevocabilă privind radierea unei societăți comerciale în condițiile Legii nr. 359/2004 are drept consecințe încetarea societății ca persoană juridică, încetând astfel și capacitatea să procesuală de folosință, în sensul că societatea nu mai poate avea calitatea de subiect al procedurii de lichidare judiciară întemeiate pe dispozițiile Legii nr. 85/2014. Analiza existenței capacității procesuale de folosință constând în aptitudinea unei persoane de a avea drepturi și obligații pe plan procesual reprezintă o condiție obligatorie pe care instanța trebuie să o analizeze la data soluționării cererii formulate în temeiul Legii insolvenței.
E) debitori care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment
În aplicarea acestei din urmă norme pot fi incluse mai multe situații.
O primă situație este atunci când, potrivit art. 67, debitorul anexează cererii sale declarația prin care își manifestă, în mod expres, opțiunea de a i se aplica procedura simplificată și, prin aceasta, implicit, falimentul.
Este decăzut din dreptul de a i se aplica procedura reorganizării și debitorul care, într-un interval de 5 ani anterior formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii insolvenței.
În sfârșit, nu pot beneficia de procedura reorganizării judiciare debitorii care au fost condamnați definitiv pentru fals sau pentru infracțiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996 sau ai căror administratori, directori și/sau asociați au fost condamnați definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii.
F) orice persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate
Această ultimă normă are în vedere toate entitățile care au organizată o activitate sub formă de întreprinderi, fapt ce le conferă calitatea de profesionist în înțelesul Codului civil, fără să aibă relevanță dacă au fost sau nu înregistrați și nici dacă activitățile au fost autorizate.
4.2. Efectele deschiderii procedurii insolventei asupra accesoriilor
Un efect deosebit de important al deschiderii procedurii insolvenței îl reprezintă suspendarea curgerii dobânzilor, majorărilor, penalităților și orice cheltuieli, numite generic accesorii. Odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil, s-a redefinit regimul juridic al dobânzilor prin adoptarea unor reglementări care diferă ca substanță de reglementările anterioare în materie. Aceste reglementări privesc aspecte precum: noțiunea de „dobândă”, momentul de la care curg dobânzile, dobânda legală, dobânda convențională, anatocismul și plata anticipată a dobânzilor, corelația dintre dobânzi și daunele-interese, corelația dintre dobânzi și penalități etc.
Regimul juridic actual al dobânzilor este reglementat de Codul civil și de O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar. Așa cum rezultă și din titlu, O.G. nr. 13/2011 reglementează două categorii principale de dobândă, respectiv dobânda legală remuneratorie și dobânda penalizatoare pentru obligații bănești. Fiind reglementate de lege, cele două categorii de dobânzi sunt dobânzi legale, dar acestea pot fi stabilite și de către părțile contractante, situație în care poartă denumirea de „dobânzi convenționale”.
În înțelesul ordonanței, dobânda remuneratorie este dobânda datorată de debitorul obligației de a da o sumă de bani la un anumit termen, calculată pentru perioadă anterioară împlinirii termenului scadenței obligației. După cum se observă, dobânda remuneratorie reprezintă dobânda datorată de către debitor cu titlu de preț al folosinței capitalului creditorului.
În schimb, dobânda penalizatoare este dobânda datorată de debitorul obligației bănești pentru neîndeplinirea obligației respective la scadență. Așadar, dobânda penalizatoare are natură juridică de daună moratorie, fiind datorată de către debitor pentru neplata la scadență a sumei de bani pe care trebuie să o remită creditorului. Sumele datorate pot proveni din diverse operațiuni juridice, vânzare-cumpărare, locațiune, leasing, împrumut, prestarea unor servicii sau lucrări etc., în funcție de obiectul raporturilor juridice.
Se impune precizarea că, în accepțiunea juridică a O.G. nr. 13/2011, dacă nu se precizează altfel, termenul „dobândă” privește atât dobânda remuneratorie, cât și dobânda penalizatoare. În sfârșit, potrivit ordonanței, „prin dobândă se înțelege nu numai sumele socotite în bani cu acest titlu, ci și alte prestații, sub orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosinței capitalului”.
Întrucât legea nu face nicio deosebire cu privire la dobânzi, rezultă că interdicția prevăzută de art. 80 are în vedere toate categoriile de dobânzi: legale, convenționale, remuneratorii și penalizatoare. Trebuie observat că textul legal nu cuprinde nicio precizare referitoare la natură sau izvorul dobânzilor, majorărilor, penalităților ori cheltuielilor, de unde rezultă că aceste aspecte nu prezintă niciun fel de relevanță pentru realizarea interdicției legale.
Interdicția cuprinsă în alin. (1) vizează doar accesoriile născute anterior datei deschiderii procedurii, cele ulterioare fiind supuse regimului juridic obișnuit consacrat de lege.
Alin. (2) stabilește regimul juridic al accesoriilor născute ulterior deschiderii procedurii.
O primă condiție pentru a se putea calcula dobânzi, majorări, penalități și orice fel de cheltuieli ulterior deschiderii procedurii este aceea care impune existența unui plan de reorganizare. Așadar, pentru a se putea percepe accesorii, este necesar ca debitorul să fie supus procedurii reorganizării.
O a doua condiție este ca reorganizarea să aibă sorți de izbândă, adică să conducă la redresarea debitorului, pentru că dacă planul de reorganizare eșuează, accesoriile se suspendă, cu excepția creanțelor garantate, care se vor regulariza după prescripțiile cuprinse în alin. (1).
În sfârșit, plata dobânzilor, majorărilor, penalităților sau cheltuielilor se va face potrivit actelor din care rezultă și în conformitate cu prevederile programului de plăți, întrucât norma ce o comentăm nu cuprinde nicio altă cerință, suntem de părere că ea se referă la toate creanțele născute ulterior deschiderii procedurii generale, și nu doar la cele însoțite de cauze de preferință.
4.3. Efectele deschiderii procedurii insolventei asupra debitorului
4.3.1. Suspendarea și retragerea de la tranzacționare
Art. 81 alin. (1) prevede în mod expres că acțiunile societăților emitente se suspendă de la tranzacționare cu începere de la data primirii comunicării de către Autoritatea de Supraveghere Financiară.
Când am abordat conținutul art. 65, am menționat că, potrivit alin. (2), Autoritatea de Supraveghere Financiară are legitimare procesuală activă să formuleze cerere de declanșare a procedurii insolvenței împotriva entităților reglementate și supravegheate de aceasta.
Tot astfel, art. 42 alin. (5) stipulează că, în cazul în care debitorul este o societate tranzacționată pe o piață reglementată, judecătorul-sindic va comunica Autorității de Supraveghere Financiară hotărârea de deschidere a procedurii.
Potrivit alin. (2), în situația în care debitorul, societatea emitentă, intră în procedura falimentului, intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piața reglementată pe care acestea se tranzacționează. Deci, ca efect al deschiderii procedurii, se suspendă de la tranzacționare acțiunile societății emitente, iar ca efect al instituirii falimentului, acestea sunt retrase de pe piață.
În doctrină s-a precizat în mod întemeiat că acțiunile societăților emitente nu pot fi tranzacționate nici chiar cu acordul prealabil al judecătorului-sindic.
Noțiunea de „retragere” are aici semnificația de a nu mai fi înregistrate și tranzacționate pe piața reglementată pe care au fost tranzacționate. Altfel spus, acestea vor fi scoase de pe piața reglementată, redobândind regimul acțiunilor societăților din dreptul comun.
Față de textul de la alin. (1), care folosește exprimarea „ca urmare a deschiderii procedurii și până la data confirmării planului de reorganizare”, concluzionăm că, dacă se admite un plan de redresare a debitorului, tranzacționarea acțiunilor acestuia poate fi reluată pe piață.
Remarcăm că în alin. (1) legiuitorul se referă la acțiuni, iar în alin. (2) folosește sintagma „valori mobiliare”. Față de această împrejurare, rezultă că, pe perioada suspendării, reglementată de alin. (1), interdicția poartă doar asupra acțiunilor, nu și asupra celorlalte valori mobiliare, cum este cazul obligațiunilor emise de societățile comerciale pe acțiuni.
Prin urmare, dacă societatea emitentă are obligațiuni tranzacționate pe o piață reglementată, ele nu vor fi suspendate sau retrase ca urmare a deschiderii procedurii insolvenței, ci numai de la data comunicării privind intrarea în procedura falimentului.
Deci, data retragerii valorilor mobiliare, atât a acțiunilor, cât și a obligațiunilor, coincide cu data primirii de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicării privind intrarea în procedura falimentului, și nu cu data pronunțării hotărârii judecătorului-sindic a falimentului.
4.3.2. Nulitatea actelor debitorului ulterior deschiderii procedurii
După deschiderea procedurii insolvenței, toate actele și operațiunile sunt supuse autorizării judecătorului-sindic. Încălcarea acestei condiții prin încheierea actelor, operațiunilor și efectuarea plăților de către debitor, ulterior deschiderii procedurii, sunt lovite de nulitate. În doctrina juridică s-a apreciat că, chiar dacă prevederea din acest text de lege este fermă în privința nulității actelor, operațiunilor și plăților făcute de debitor, ulterior deschiderii procedurii, această nulitate vizează doar actele de dispoziție, în timp ce actele pentru conservarea patrimoniului, pentru că deja s-a intrat în faliment, inventarierea acestuia, consultanța de specialitate specifică acestei perioade nu au fost avute în vedere de către legiuitor pentru a fi desființate. Nu împărtășim o astfel de soluție; este adevărat că textul nu face vorbire de acte de conservare a patrimoniului, însă este destul de categoric folosind sintagma „toate actele, operațiunile și plățile”. Față de fermitatea și claritatea exprimării legiuitorului, considerăm că toate actele, operațiunile și plățile, fie că au caracter de acte de dispoziție, fie de conservare ori de administrare, vor trebui încuviințate de judecătorul-sindic sau efectuate sub supravegherea sau sub conducerea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz. Credem că va interveni nulitatea absolută, susținere ce se bazează atât pe exprimarea categorică și imperativă a normei, cât și pe caracterul concursual și egalitar al procedurii.
Excepția salvgardării actelor, operațiunilor și plăților efectuate se întâlnește atât în cazul autorizării judecătorului-sindic, cât și în cazul continuării desfășurării activităților curente în cadrul perioadei de observație, în conformitate cu art. 87 din Lege, respectiv sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorului nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, sau sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de a-și administra activitatea.
Nulitatea sancționează actele, operațiunile și plățile efectuate indiferent de procedura care s-a instituit – generală sau simplificată. Repunerea părților în situația anterioară, ca efect al nulității actelor, operațiunilor și plăților făcute cu încălcarea legii creează în sarcina terților obligația restituirii bunurilor sau sumelor primite și regularizarea acestora după normele specifice insolvenței.
Că tehnică legislativă, alin. (2) al prezentului articol trebuia plasat în cuprinsul art. 87, la care, de altfel, se și referă. Norma analizată are în vedere răspunderea administratorului special pentru efectuarea plăților în perioada de observație. În conformitate cu prevederile art. 87 din Lege, „în perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, după cum urmează:
A) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 67 alin. (1) lit. g), și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;
B) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare”.
În cazul păstrării dreptului de administrare al debitorului, operațiunile de mai sus se efectuează de către administratorul special sub supravegherea administratorului judiciar. Încălcarea obligației privind efectuarea plăților în perioada de observație atrage răspunderea administratorului special cu bunurile proprii. Din exprimarea legii, rezultă cu claritate că se va atrage răspunderea personală a administratorului special, ceea ce înseamnă că acoperirea pasivului se va face din patrimoniul propriu, iar nu din averea debitorului. Legea se referă la pasiv, iar nu la prejudiciu.
De asemenea, răspunderea administratorului special este o răspundere delictuală, la fel ca a celorlalte persoane care au cauzat starea de insolvență a debitorului. Aceasta înseamnă că, pentru atragerea răspunderii administratorului special, este necesară stabilirea legăturii de cauzalitate dintre conduita lui și pasivul creat debitorului insolvent.
Pentru a preveni încălcarea obligației stipulate la alin. (1) și pentru ca judecătorul-sindic să aibă controlul gestiunii averii debitorului, debitorul și/sau reprezentanții săi, după caz, trebuie să întocmească și să păstreze o listă cu toate operațiunile făcute, cu precizarea naturii și valorii acestora și a datelor de identificare a cocontractanților. Rezultă că nulitatea poate fi dispusă din oficiu de către judecătorul-sindic sau poate fi cerută de către orice persoană interesată, ca urmare a consultării listelor sau a luării la cunoștință, pe orice cale, despre efectuarea operațiunilor, a actelor și a prețurilor, cu încălcarea condițiilor prevăzute de acest articol.
4.4. Efectele deschiderii procedurii cu privire la dreptul de administrare
Conținutul acestui articol a fost preluat în întregime din reglementarea legii vechi (art. 47).
1. Ridicarea dreptului de administrare al debitorului reprezintă un alt efect al deschiderii procedurii insolvenței. Acest efect, ca și celelalte de mai sus (suspendarea curgerii prescripției, încetarea curgerii dobânzilor, penalităților, majorărilor etc.), se produce de drept, ex lege\fără să fie necesară vreo cerere a creditorilor sau a altei persoane și nici pronunțarea unei hotărâri de către judecătorul-sindic în acest sens.
În doctrină, s-a arătat că ridicarea dreptului debitorului de a-și conduce activitatea înseamnă pierderea dreptului de a iniția, perfectă și executa operațiuni comerciale, chiar dacă acestea nu privesc, în mod direct, bunurile din averea sa.
Dreptul de a administra bunurile și de a dispune de ele înseamnă conservarea patrimoniului și punerea în valoare a elementelor acestora, inclusiv prin înstrăinarea sau constituirea de sarcini asupra lor. Ca urmare a declanșării procedurii, debitorul pierde toate aceste drepturi ce alcătuiesc noțiunea de „administrare” și de a dispune de bunurile din averea sa.
În practica judiciară, s-a admis că rămân valabile actele cu scop conservator efectuate de debitor, cum sunt: somația adresată unui datornic, întreruperea unei prescripții, dresarea unui protest, întreruperea cursului perimării sau al cererii de constatare a perimării, exercitarea unei căi de atac etc.
În literatura de specialitate, s-a subliniat că ridicarea dreptului de administrare al debitorului privește și prerogativa de a sta în justiție, ca reclamant sau pârât, în ceea ce privește bunurile de care a fost desesizat. De asemenea, s-a precizat că acțiunile pornite de debitor, în curs de judecată, trebuie să fie continuate de către administrator sau lichidator, la fel cum și acțiunile contra debitorului trebuie să fie îndreptate ori continuate contra lichidatorului sau administratorului judiciar, după caz. Aceeași soluție se impune și cu privire la cererile de executare silită, inclusiv cererile de poprire. Prin ridicarea dreptului de administrare a averii, debitorul nu devine un incapabil. Debitorul persoană fizică poate încheia orice acte cu caracter patrimonial sau nepatrimonial, cu excepția celor prin care se aduce atingere masei de bunuri ce alcătuiesc fondul de comerț.
Trebuie observat că efectul ridicării dreptului de administrare nu afectează dreptul de proprietate al debitorului asupra bunurilor sale. În ceea ce privește momentul ridicării dreptului de administrare, în doctrină s-a arătat că acesta este momentul deschiderii procedurii, adică data pronunțării încheierii sau sentinței care deschide procedura.
Referitor la consecința încheierii actelor juridice de către debitorul căruia i s-a ridicat dreptul de administrare, în literatura de specialitate s-a arătat că sancțiunea care intervine este nulitatea absolută. De la ridicarea dreptului de administrare al debitorului există și o excepție, atunci când acesta și-a declarat intenția de reorganizare. În consecință, dacă debitorul optează pentru reorganizare, efectul ridicării dreptului de administrare este suprimat.
Se constată că păstrarea dreptului de administrare nu este legată de admiterea unui plan de reorganizare sau de instituirea unei proceduri de reorganizare, ci doar de manifestarea intenției debitorului în acest sens.
2. Efectul ridicării dreptului de administrare al debitorului privește și bunurile pe care debitorul le dobândește după deschiderea procedurii. Se înțelege că și în această situație administrarea averii debitorului se va realiza de către administratorul judiciar sau lichidator, după caz.
3. Ridicarea dreptului de administrare al debitorului poate fi totală sau parțială. Când procedează astfel, judecătorul-sindic va trebui să stabilească cu claritate actele și operațiunile pe care le efectuează administratorul judiciar și cele care vor fi încheiate de către debitor.
4. Instituirea falimentului atrage încetarea de drept a prerogativei de administrare a debitorului, fără să fie necesară o hotărâre judecătorească în acest sens. Odată cu intrarea în faliment, se va desemna un lichidator judiciar, care va exercita toate operațiunile specifice lichidării averii debitorului.
5. Este posibil ca, păstrând dreptul de administrare, debitorul să nu depună diligențe suficiente sau să nu reușească o gestiune eficientă a averii sale. De aceea, legea dă posibilitatea creditorilor și administratorului judiciar să solicite judecătorului-sindic ridicarea dreptului de administrare când se constată pierderi în averea debitorului sau lipsa probabilității de realizare a unui plan rațional de activitate. Textul de lege are în vedere un plan de activitate, și nu planul de reorganizare. Așadar, judecătorul-sindic poate dispune ridicarea dreptului de administrare și în cazul în care se constată neregularități sau dezordine în activitatea debitorului, chiar dacă, prin ipoteză, se realizează măsurile stabilite prin planul de reorganizare.
6. În situația în care creditorii sau administratorul judiciar solicită judecătorului-sindic ridicarea dreptului de administrare al debitorului, judecătorul-sindic trebuie să stabilească o ședință, în termen de 15 zile de la primirea cererii, fiind citați administratorul judiciar, comitetul creditorilor și administratorul special.
7. După intrarea în faliment, debitorul nu poate întreprinde niciun fel de activități, cu excepția celor care sunt necesare lichidării. Acestea constau, în principal, din stabilirea patrimoniului debitorului, vânzarea bunurilor și distribuirea sumelor obținute creditorilor, în raport cu rangul de referință.
4.5. Interdicția băncilor de a dispune de sumele de bani ale debitorului
Pentru realizarea interdicției de administrare, când debitorului i se ridică acest drept, instituțiile și persoanele vizate trebuie încunoștințate. De aceea, prin hotărârea de ridicare a dreptului de administrare, judecătorul-sindic este obligat să comunice tuturor instituțiilor de credit la care debitorul deține sume de bani, pentru a le indisponibiliza.
Prevederile de la alin. (1) din acest articol reprezintă o extindere a dispozițiilor art. 76 din Lege, care dispun că „prin hotărârea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune comunicarea acesteia (…) și tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi”.
Disponibilul existent în contul debitorului va fi întrebuințat de către administratorul judiciar sau lichidator, în raport cu nevoile procedurii, cu respectarea dispozițiilor legale.
4.6. Continuarea activităților curente
Legiuitorul reglementează situația debitorului în perioada de observație, adică în intervalul de timp cuprins între data deschiderii procedurii și data confirmării planului său, după caz, a intrării în faliment. Se stipulează, cu valoare de principiu, că, pe perioada de observație, debitorul poate continua activitățile curente. În acord cu prevederile art. 5 pct. 2 din Lege, activitățile curente reprezintă „acele activități de producție, comerț sau prestări de servicii și operațiuni financiare, propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observație și în perioada de reorganizare, în cursul normal al activității sale, cum ar fi:
A) continuarea activităților contractate și încheierea de noi contracte, conform obiectului de activitate;
B) efectuarea operațiunilor de încasări și plăți aferente acestora;
C) asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente”.
Rezultă că, în cursul perioadei de observație, debitorul poate desfășura doar activitățile obișnuite ale comerțului său, aflate în curs de derulare, putând efectua inclusiv operațiuni și contracte noi dacă acestea se circumscriu obiectului propriu de activitate.
Nimic nu se opune ca finanțarea la care face referire norma legală să fie asigurată de către asociați sau acționari, prin noi aporturi la capitalul social. Exercitarea operațiunilor de administrare pe perioada de observație se realizează în mod diferit, după cum debitorului i s-a ridicat sau nu dreptul de administrare.
A) în situația în care debitorul și-a manifestat opțiunea de reorganizare și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, ^ actele și operațiunile sunt efectuate sub supravegherea administratorului judiciar. În această ipoteză, debitorul își desfășoară activitatea prin administratorul special în condițiile art. 52-56 din Lege. Ca atare, actele de gestiune ale debitorului vor fi încheiate de administratorul special, și nu de administratorul judiciar, care doar supraveghează activitatea și ia măsuri în cazul în care constată abateri în activitățile curente.
B) în împrejurarea în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, activitățile curente sunt desfășurate de către administratorul judiciar. Noțiunea de „conducere” utilizată aici credem că are semnificația încheierii operațiunilor exclusiv de către administratorul judiciar. Deci, dacă în prima situație actele și operațiunile sunt efectuate de către administratorul special, în această din urmă sunt încheiate și întreprinse de către administratorul judiciar, debitorul neavând nicio prerogativă în acest sens. Soluția se impune și pe considerentul că ridicarea dreptului de administrare al debitorului are ca efect preluarea activității de gestiune de către administratorul judiciar sau lichidator, după caz, ipoteză ce presupune implicit și dreptul de reprezentare și de angajament din punct de vedere juridic.
În ipoteza în care pe perioada de observație apare necesitatea încheierii unor acte sau a întreprinderii unor operațiuni ce excedează activităților curente, pentru a putea fi efectuate, vor trebui autorizate de către administratorul judiciar. Administratorul judiciar va supune efectuarea acestor operațiuni aprobării comitetului creditorilor. Din economia textului rezultă că, în situația în care comitetul creditorilor nu aprobă cererea de efectuare a unor operațiuni ce depășesc activitățile curente, acestea nu vor putea fi autorizate de administratorul judiciar și, implicit, nu vor putea fi efectuate.
În legătură cu aceasta, în literatura de specialitate s-a precizat că nu intră în conținutul activităților curente acele acte care nu au caracter repetitiv, cum ar fi vânzarea unui fond de comerț, semnarea unui contract de închiriere a unui local sau a unui contract de cesiune de acțiuni, disponibilizarea de personal, închiderea unui punct de lucru etc.
Întrucât textul de la alin. (2) lasă de înțeles că actele, operațiunile și plățile care depășesc condițiile activităților curente ale debitorului vor fi propuse de administratorul special și ulterior aprobate de comitetul creditorilor, în literatura de specialitate s-a decis că administratorul special nu are nevoie de o aprobare prealabilă a acționarilor/asociaților pentru a dispune asupra averii debitorului, chiar dacă propune încheierea unor acte de dispoziție. Într-adevăr, norma legală ce ne preocupă nu impune o astfel de cerință pentru actele și operațiunile propuse de administratorul special în condițiile de mai sus, însă credem că, atunci când acesta propune operațiuni ce constituie modificări ale actului constitutiv al societății debitoare (majorarea capitalului social; schimbarea obiectului de activitate prin renunțarea la anumite activități; desființarea unor sucursale, puncte de lucru sau alte sedii secundare etc.), este necesară hotărârea adunării generale/asociaților care să aprobe astfel de operațiuni. Măsurile și operațiunile vor fi puse în practică de către administratorul special sau de către administratorul judiciar, după cum judecătorul-sindic a păstrat sau a ridicat debitorului dreptul de administrare.
Am văzut în cele de mai sus că o veritabilă excepție de la suspendarea acțiunilor judiciare și extrajudiciare o constituie cea privind valorificarea bunurilor din averea debitorului însoțite de drepturi de preferință (ipotecate, gajate, cu drepturi de retenție, privilegii etc.). Pentru realizarea creanțelor cu cauză de preferință, titularii care e dețin pot cere judecătorului-sindic, în condițiile art. 78, ridicarea suspendării prevăzute la art. 75 alin. (1) și continuarea acțiunilor judiciare sau extrajudiciare în vederea valorificării bunurilor asupra cărora poartă drepturile de preferință. În concret, creditorii cu creanțe preferențiale au dreptul de a beneficia de fi plătiți din prețul obținut ca urmare a valorificării/lichidării bunului, dar cu suportarea cheltuielilor privind procedura de valorificare.
Ultimul alineat reprezintă o noutate legislativă, în materia aceasta neexistând în reglementările anterioare, și are drept scop instituirea unor reguli care să sprijine eforturile de finanțare a debitorului în perioada de observație. Întrucât legea nu face "niciun fel de distincție în privința surselor de finanțare, înseamnă că acestea pot veni de a orice persoană fizică sau instituție financiară. În concret, sumele pot proveni inclusiv ce la asociați/acționari/membri, sub formă de creditare. Nu intră în această categorie și sub protecția prezentului text infuziile de capital aduse prin majorarea capitalului entității debitoare, pentru că astfel de bunuri intră definitiv în patrimoniul debitorului, fără obligația de restituire. Singura condiție cerută de lege este că aceste finanțări să fie aprobate de către adunarea creditorilor cu majoritate simplă din totalul creanțelor. 3entru garantarea rambursării finanțărilor, legea prevede posibilitatea instituirii unor garanții asupra bunurilor din averea debitorului. Avantajul unor astfel de finanțări constă? N faptul că această categorie de creditori va avea prioritate la distribuirea sumelor obținute ca urmare a lichidării bunurilor grevate cu sarcini în favoarea lor. Cu toate acestea, este puțin probabil să se găsească persoane care să avanseze sume de bani ou titlu de împrumut în situația de dificultate în care se află întreprinderea debitorului-solvent.
4.7. Opozabilitatea actelor și faptelor față de terți
Deschiderea procedurii insolvenței produce anumite efecte și asupra opozabilității actelor juridice și faptelor juridice față de terți. Se legiferează, cu caracter general, că înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități necesare opozabilității actelor sunt fără efect dacă sunt efectuate ulterior deschiderii procedurii. Credem că intră în categoria operațiunilor necesare opozabilității actelor față de terți următoarele:
A) înscrierile în cartea funciară a actelor de dobândire sau de înstrăinare a dreptului de proprietate ori a altor drepturi reale, inclusiv consemnarea garanțiilor reale imobiliare ori a altor sarcini și interdicții specifice actelor privind bunurile imobile;
B) înregistrarea în arhiva electronică a garanțiilor reale mobiliare constituite asupra bunurilor mobile din averea debitorului, precum și celelalte operațiuni prevăzute de Codul civil privind drepturile reale mobiliare;
C) mențiunile supuse înregistrării în registrul comerțului, în temeiul art. 21 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, precum și cele supuse înregistrării în registrele de publicitate în funcție de statutul juridic al debitorului insolvent. Exprimarea normei potrivit căreia înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități necesare, neefectuate până la data deschiderii procedurii, atrag inopozabilitatea actelor juridice față de terți trebuie înțeleasă în sensul că terții pot ignora efectele unor astfel de acte. Prin urmare, actele încheiate în condițiile de mai sus, nedevenite opozabile terților, nu produc niciun efect față de aceștia. În categoria terților avuți în vedere de normă legală intră, în principal, creditorii debitorului.
Art. 88 instituie regula inopozabilității oricăror înscrieri, transcrieri, intabulări sau formalități, inclusiv a celor dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale și/sau extinse.
În doctrină s-a arătat, pe bună dreptate, că actele sunt afectate doar de o inopozabilitate totală, deoarece actul juridic pentru care s-au îndeplinit formalitățile de opozabilitate devine opozabil față de acele terțe persoane care nu au calitatea de creditori înscriși la masa credală.
Legiuitorul reglementează și o excepție de la inopozabilitatea actelor juridice față de terți, care se realizează în împrejurarea în care cererea sau sesizarea a fost primită de instanța, autoritatea ori instituția competentă cel mai târziu în ziua premergătoare pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii. În consecință, nu este importantă înscrierea, intabularea, înregistrarea actului juridic pentru a deveni opozabil, ci depunerea ori primirea cererii sau sesizării în acest sens.
Ca atare, dacă cererea a fost depusă exact în ziua pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii, atunci actul juridic pentru care s-a formulat cererea de opozabilitate rămâne inopozabilă față de creditorii înscriși la masa credală.
În încheiere, trebuie precizat că, inclusiv în ipoteza în care se realizează opozabilitatea actelor ale căror cereri sau sesizări au fost depuse la autoritatea competentă, în ziua anterioară deschiderii procedurii, ele sunt supuse anulării în condițiile art. 117 și urm., dacă sunt îndeplinite cerințele legii în acest sens.
4.8. Efectele contractelor calificate și ale acordurilor de compensare bilaterală]
Valabilitatea actelor și operațiunilor prevăzute de alin. (2) este recunoscută datorită specificului acestora, astfel că ele pot fi executate și/sau opuse unui cocontractant insolvent ori unui garant insolvent al unui cocontractant, fiind recunoscute ca bază de înscriere a creanței.
Contractele financiare calificate au fost apreciate ca fiind acelea având ca obiect operațiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe piețele reglementate, piețele asimilate sau piețele la bună înțelegere, astfel cum sunt acestea reglementate la art. 5 pct.
Singura datorie a unei părți la contract va fi aceea de a presta (echivalentul) obligația (suma de plată sau obligația de a face) netă rezultată în urma nettingului către cocontractantul său, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui netting în condițiile prevăzute de un contract financiar calificat.
În accepțiunea legii (art. 5 pct. 40) nettingul reprezintă operațiunea de compensare bilaterală ce presupune realizarea, în legătură cu unul sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau a mai multora dintre următoarele operațiuni:
A) încetarea unui contract financiar calificat și/sau accelerarea oricărei plăți sau îndepliniri a unei obligații ori realizări a unui drept în baza unuia sau a mai multor contracte financiare calificate având ca temei un acord de compensare bilaterală;
B) calcularea sau estimarea unei valori de compensare, valori de piață, valori de lichidare ori valori de înlocuire a oricăreia dintre obligațiile sau drepturile la care se referă lit. a);
C) conversia într-o singură monedă a oricărei valori, calculată potrivit lit. b);
D) compensarea, până la obținerea unei sume nete (off-set), a oricăror valori calculate potrivit lit. b) și convertite potrivit prevederilor lit. c).
Legea definește și noțiunea de „acord mașter de netting" și pe cea de „acord mașter – mașter de netting”. Astfel, sintagma „acord mașter de netting” desemnează „orice înțelegere sau clauză în cadrul unui contract financiar calificat dintre două părți, prin care se prevede un netting al unor plăți ori o îndeplinire a unor obligații sau o realizare a unor drepturi prezente ori viitoare rezultând din sau având legătură cu unul ori mai multe contracte financiare calificate”.
Prin „acord mașter – mașter de netting” se înțelege „orice acord mașter de netting între două părți, prin care se prevede nettingul între două sau mai multe acorduri mașter de netting” [art. 5 pct. 1 lit. a) și b)].
4.9. Studiu de caz . Persoane care pot contesta deciziile comitetului creditorilor și hotărârile adunării generală a creditorilor. Lipsa legitimării calității procesuale active a lichidatorului judiciar desemnat provizoriu de instanță.
Art. 14 alin. 2 și 7, art. 19 alin. 2 și 3, art. 17 alin. 6 din Legea nr. 85/2014 privind procedura insolventei.
Dispozițiile art. 14 alin. 7, art. 19 alin. 2 și 3 din Legea nr. 85/2014 se coroborează și cu prevederile art. 17 alin.6 din aceeași lege, care reglementează posibilitatea oricărui creditor de a formula contestație împotriva deciziilor luate de comitetul creditorilor, toate normele redate anterior conducând la o singură concluzie, aceea a conferirii calității de contestator doar creditorilor participanți la procedura insolventei.
Desființarea hotărârii adunării creditorilor se poate realiza doar la cererea creditorilor, aceștia fiind cei cărora legiuitorul le conferă calitatea procesuală activă, fără ca lichidatorul judiciar să fie legitimat în acest sens, fapt care rezultă și din poziționarea art. 14 alin. 2 și 7 din Legea nr. 85/2007.
Dacă s-ar fi dorit ca orice persoană să poată invoce nulitatea unei deliberări asupra unei chestiuni necuprinsa în convocare, ar fi așezat această dispoziție după cea cuprinsă în alin. 7, consacrând-o ca pe o normă derogatorie de la regulă astfel instituita.
Din poziționarea textelor de lege, este evident că asupra acestor chestiuni s-a dorit conferirea calității procesuale active doar creditorilor, nu și lichidatorului judiciar numit provizoriu de către instanță.
(Curtea de Apel Pitești – s.c.c.a.f., decizia nr. 632/R-C/20 iunie 2008)
Constată că la data de 13 mai 2008, s-a formulat recurs de către N. S.P.R.L. Craiova împotriva încheierii din 28 martie 2008, pronunțată în dosarul nr. 3772/90/2007 al Tribunalului Vâlcea, prin care a fost înlocuit din atribuțiile de lichidator judiciar, cât și împotriva sentinței nr. 562/4 aprilie 2008 a aceluiași tribunal.
În motivarea recursului s-a susținut că, în conformitate cu disp. Art. 13 din Legea nr. 85/2014 a convocat adunarea generală a creditorilor debitoarei SC P.D. SRL, având ca ordine de zi:
1) constituirea comitetului creditorilor;
2) stabilirea onorariului lichidatorului judiciar;
3) prezentarea hotărâri AGA cu privire la desemnarea administratorului special.
În ceea ce privește pct. 1 al ordinii de zi, s-a constituit comitetul creditorilor format din DGFP – creditor privilegiat, SC C.M.R. SRL și E. BANK – creditori garantați. Constituirea acestui comitet este ilegală cu încălcarea prevederilor art. 16 pct. 4 din Legea nr. 85/2014, care prevede că în comitetul creditorilor să fie reprezentanți creditori cu creanțe garantate și chirografare.
Constituirea este nelegala și pentru faptul că împotriva unora dintre membrii comitetului s-au formulat contestații asupra cuantumului creanței și ordinii de preferință.
La pct. 2 al ordinii de zi a fost prevăzută stabilirea onorariului lichidatorului judiciar, însa, cu acel prilej, SC C.M.R. SRL și DFP Vâlcea alături de R. BANK, în cadrul adunării generale a creditorilor au decis înlocuirea lichidatorului judiciar, fără ca acest fapt să fie trecut pe ordinea de zi.
Astfel, în mod greșit instanță de judecată a dispus înlocuirea lichidatorului judiciar prin încheierea din 28martie 2008, fără a se pune în discuție în cadrul acestei ședințe desemnarea unui alt lichidator judiciar și fără a se solicita opinia celorlalți creditori prezenți.
Prin sentința nr. 863/19.10.2007, s-a dispus deschiderea procedurii de lichidare fiind desemnat ca lichidator judiciar recurentul N. S.P.R.L., astfel că înlocuirea nu se poate face în conformitate cu prevederile art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2014, ci doar în conformitate cu art. 22 alin. 2 din aceiași lege, pentru că odată desemnat lichidatorul judiciar nu mai era necesară confirmarea să.
Încheierea a fost dată cu încălcarea dispozițiilor privind comunicarea și publicarea în buletinul procedurilor de insolventa, așa cum se prevede în art. 156 alin. 2 din Legea nr. 85/2014, fiind pronunțată fără a fi respectate dispozițiile art.19 pct.4, la o zi după ce a fost ținută adunarea generală a creditorilor, fără a fi respectat termenul de 3 zile prevăzut la art.19 alin. 3 în care creditorii pot contesta pe motive de nelegalitate decizia luată cu privire la desemnarea unui alt lichidator judiciar, în fapt, la 31 martie 2008 fiind formulate contestații de către creditori.
La data de 20 iunie 2008, intimata SC C.M.R. SRL a depus concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului, dat fiind faptul că la data de 27 martie 2008, creditorii reprezentând 61,17% din totalul creanțelor au decis, în conformitate cu art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2014, desemnarea în calitate de lichidator judiciar a RVA I.S. SPRL, adunarea fiind legal constituită.
A mai susținut că nici unul dintre motivele de recurs nu este fondat, instanță de fond soluționând contestația prin prisma lipsei calității procesuale active, astfel ca toate motivele de recurs vizează chestiuni care nu au fost puse în discuția părților în motive de contradictorialiate.
Examinând încheierea și sentința recurata, cu prioritate prin prisma excepției lipsei calității procesuale active, avută în vedere de prima instanța și asupra căreia s-a solicitat de către curte, discutarea în condiții de contradictorialiate, se constată următoarele:
Prin încheierea din 28 martie 2008, Tribunalul Vâlcea a amânat pronunțarea asupra contestației formulate de către lichidator la procesul verbal al adunării creditorilor din data de 27 martie 2008, pentru data de 4 aprilie 2008 când, prin sentința nr. 562 a respins-o ca fiind formulată de o persoană fără calitatea procesuală activă.
De asemenea, prin aceiași încheiere, a fost desemnat comitetul creditorilor format din SC C.M.R. SRL București, DGFP Vâlcea, E. Bank București, lichidator judiciar fiind RVA I.S. SPRL desemnat de creditori, cu dispunerea încetării atribuțiilor administratorului judiciar numit provizoriu prin sentința nr.863/19.10.2007.
S-a mai constatat că referitor la onorariul lichidatorului s-a întrunit o majoritate de 48% din valoarea creanțelor, nefiind îndeplinite condițiile art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2014.
Prin aceiași încheiere s-a amânat judecata cauzei și s-au prevăzut și alte dispoziții care nu au legătură cu prezentul recurs. S-au precizat temeiurile care au stat la baza pronunțării încheierii și sentinței recurate, care constă în dispozițiile art. 14 alin. 7 și art. 19 alin. 2, 3 și 7 din Legea nr. 85/2014.
Referitor la temeiurile invocate, se constată că potrivit art. 14 alin. 7, „Hotărârea adunării creditorilor poate fi desființata de judecatorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum și la cererea creditorilor îndreptățiți să participe la procedura insolventei, care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor.”
De asemenea, în cuprinsul art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85 se precizează că „La recomandarea comitetului creditorilor, în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar/lichidator, stabilindu-i și remunerația. În cazul în care remunerația se va achita din fondul
Constituit conform prevederilor art. 4, aceasta va fi stabilită de către judecatorul-sindic, pe baza criteriilor stabilite prin legea privind profesia de practician în insolventa.
Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat provizoriu de către judecatorul-sindic.”
La alin. 3 se statuează ca „Creditorii pot contesta, pe motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2), în termen de 3 zile, la judecatorul-sindic care va soluționa, de urgență și deodată, toate contestațiile printr-o încheiere prin care va desemna administratorul judiciar/lichidatorul propus de creditori sau, după caz, va solicita adunării creditorilor desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator”.
Aceste dispoziții se coroborează și cu prevederile art. 17 alin.6 din Legea nr.85/2014, care reglementează posibilitatea oricărui creditor de a formula contestație împotriva deciziilor luate de comitetul creditorilor, toate normele redate anterior conducând la o singură concluzie, aceea a conferirii calității de contestator doar creditorilor participanți la procedura insolventei.
În mod legal și corect a apreciat judecătorul sindic ca toată procedura a fost îndeplinita cu respectarea dispozițiilor art. 19 alin. 2 din lege, care consacră atribuții depline creditorilor care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor pentru desemnarea unui administrator/lichidator judiciar, tot ei stabilindu-i și remunerația.
Desființarea hotărârii adunării creditorilor se poate realiza doar la cererea creditorilor, aceștia fiind cei cărora legiuitorul le conferă calitatea procesuală activă, fără ca lichidatorul judiciar să fie legitimat în acest sens, fapt care rezultă și din poziționarea art. 14 alin. 2 și 7 din Legea nr. 85/2007.
Dacă s-ar fi dorit ca orice persoană să poată invoce nulitatea unei deliberări asupra unei chestiuni necuprinsa în convocare, ar fi așezat această dispoziție după cea cuprinsă în alin. 7, consacrând-o ca pe o normă derogatorie de la regulă astfel instituita.
Ori, este evident că asupra acestor chestiuni s-a dorit conferirea calității procesuale active doar creditorilor, nu și lichidatorului judiciar numit provizoriu de către instanță. Cum desemnarea lichidatorului judiciar în prima ședință a adunării creditorilor, după formarea comitetului creditorilor, reprezintă o chestiune ce poate fi abordata în afara ordinii de zi, fără ca pentru această situație să fie prevăzută sancțiunea nulității absolute, în speță, contestația lichidatorului apare ca fiind formulată de o persoană lipsită de calitate procesuală activă.
Același lucru se reține și în privința constituirii comitetului creditorilor, care poate fi atacată tot doar de către creditorii participanți în procedura insolventei.
În concluzie, pentru considerentele de fapt și de drept expuse, curtea va respinge recursul ca nefondat, în temeiul art. 312 alin. 1 Cod pr. civilă., constatând că judecătorul sindic a pronunțat o sentință legală și temeinică.
CONCLUZII
Prin Legea nr. 85/2014, reglementării principale în materia insolvenței i se atribuie denumirea corectă, aceea de lege privind procedura insolvenței, în măsură să redea mai bine specificitatea și întinderea domeniului de reglementare. Față de denumirea conferită, gradul în care se asigură reglementarea detaliată a domeniului prin dispozițiile existente în cuprinsul legii poate fi apreciat ca fiind deficitar.
În plan social-economic, în momentul în care un debitor își încetează plățile, se impune realizarea unui interes general în sensul recuperării sumelor neplătite și, în mod aferent, al pedepsirii celor vinovați și soluționării situației create prin înlăturarea blocajului privind plățile, ceea ce reclamă declanșarea procedurii insolvenței împotriva debitorului respectiv.
Derularea actelor specifice procedurii insolvenței presupune implicarea unor instituții, a unor persoane juridice sau fizice și exercitarea unor drepturi, obligații, atribuții prevăzute de lege cu privire la aceste acte.
În general, în timp ce pentru unii participanți implicarea în derularea procedurii nu poate fi în mod specific exclusă (debitorul, judecătorul sindic/instanța judecătorească, practicianul în insolvență), în cazul altora constituie o regulă – care atrage însă și excepția (creditorii, administratorul special, adunarea/comitetul creditorilor), are doar caracter potențial, în măsura în care sunt promovate și actele de procedură care le reclamă prezența (pârâții în acțiunile în anulare sau în atragerea răspunderii) sau doar eventual necesară (persoanele de specialitate, îndeosebi experții).
În acest context, trebuie menționat că dispozițiile legale referitoare la participanții la procedura insolvenței, în general, se regăsesc disipate în întreaga economie a Legii nr. 85/2014. Astfel, dispozițiile art. 1 din lege arată categoriile de debitori care pot constitui obiectul procedurii insolvenței, dispozițiile capitolului ÎI din lege au în vedere participanții la procedură, constituind organe care aplică procedura sau alți participanți specifici acesteia, dispozițiile art. 10 din lege permit posibilitatea angajării unor persoane de specialitate de către judecătorul sindic, etc.
În reglementarea prevăzută de Legea nr. 85/2014 potrivit art. 1, domeniul de aplicare al legii a rămas același cu cel prevăzut anterior în Legea nr. 64/1995, menținându-se în concret categoriile de debitori care pot constitui obiectul procedurii insolvenței, comercianți persoane fizice sau juridice și orice alte persoane juridice de drept privat care desfășoară și activități economice.
Capitolul II din Legea nr. 85/2014, intitulat „Participanții la procesului a insolvenței" cuprinde prevederi referitoare la instanțele judecătorești, judecătorul sindic, adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, administratorul special, administratorul judiciar, lichidator. Din economi, i legii rezultă, așa cum s-a arătat, că nu doar cei menționați în enumerarea anterioară se pot regăsi între participanții la procedura Insolvenței. În primul rând, potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea iii. 85/2014, dintre participanți constituie organe care aplică procedura doar instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul judiciar și lichidatorul; „per a contrario", rezultă că altora dintre participanți le este aplicată procedura, categorie în care se înscrie debitorul. Acesta participă – întotdeauna în procedură; la fel și creditorii, cu excepția ipotezei avută în vedere la art. 134 alin. (1) din lege. De asemenea, pot deveni participanți la procedură, în calitate de pârâți, dacă se formulează acțiunile corespunzătoare, cocontractantul debitorului sau subdo-bânditorul în acțiunile în anulare prevăzute la art. 79 și 80, conform art 85, adjudecatarul bunurilor debitorului în lichidarea judiciară în cazul în care se solicită anularea înstrăinării, persoanele prevăzute la art. 138 alin. (1), etc.
Deși formularea din titlul capitolului, referitoare la participanți este de ordin general este evident că aceasta nu are corespondent pe deplin și m cuprinsul capitolului respectiv, legiuitorul neurmărind să indice în acesta pe toți participanții la procedura insolvenței. Distincția sub acest aspect nu se constituie doar într-un aspect formal ci are consecințe sub aspectul interpretării sistematice și aplicării legii.
Ca și în cazul legii anterioare, nici în Legea nr. 85/2014 nu se regăsesc, încă, dispoziții suficiente sau clare, în măsură să permită concluzii certe referitor la orice aspect important în legătură cu toți participanții care iau parte efectiv la procedura insolvenței. De exemplu, nu se reglementează în mod concertat, expres și complet, poziția și regimul specifîc aplicabil debitorului în raport cu etapele derulării procedurii sau în funcție de ridicarea sau nu a dreptului de administrare, de dispunerea dizolvării, referitor la limitele în care se poate manifesta ca parte, reprezentarea lui în cadrul procedurii, etc. În condițiile în care nici trimiterea în completare la alte acte normative, potrivit art. 149 din lege, nu este suficientă. Chiar dacă, față de complexitatea materiei insolvenței, reglementarea legală expresă nu poate fi întotdeauna completă și perfectă, un astfel de aspect cum este acela exemplificat, ține de esența procedurii și s-ar fi impus să se bucure de mai multă atenție din partea legiuitorului, pentru a preveni aprecierile neconcordante, uneori întrutotul contradictorii, întâlnite în doctrină și practica judecătorească.
Pe de altă parte, în reglementarea Legii nr. 85/2014 se exclude din rândul participanților la procedura insolvenței adunarea generală a membrilor sau acționarilor/asociaților debitorului, care era prevăzută astfel în mod expres în forma finală a Legii nr. 64/1995. Aceasta deoarece din concluziile rezultate în urma aplicării Legii nr. 64/1995 s-a constatat că promovarea calității adunării respective de participant la procedura insolvenței nu este adecvată scopului specific al procedurii, dereglând exagerat echilibrul procedurii în favoarea debitorului, pe fondul faptului că membrii sau asociații/acționarii debitorului au tendința de a împiedica, denatura sau tergiversa derularea acesteia. Pentru susținerea intereselor membrilor sau asociaților/acționarilor debitorului în cadrul derulării procedurii împotriva acestuia, legiuitorul a recurs în legea nouă la o altă instituție juridică, aceea a administratorului special, corespunzătoare obiectului și scopului procedurii insolvenței.
În cuprinsul capitolului de față se vor analiza doar problemele referitoare la debitor și participanții la procedură la care se referă Capitolul II din Legea nr. 85/2014, pentru ceilalți participanți la procedură urmând să se facă mențiuni corespunzătoare în contextul analizei dispozițiilor legale distincte care fac referire la aceștia.
În cadrul procedurii insolvenței, principalii participanți au, în principiu, obiective distincte referitor la aspectul rezolvării situației de încetare a plăților, în funcție de modalitatea de rezolvare în măsură să îi avantajeze. Astfel, debitorul va urmări să se realizeze plata creanțelor pe calea redresării activității sale prin reorganizarea judiciară, care i-ar permite continuarea existenței și activității și pe mai departe.
Regula repartizării spre soluționare a cauzelor către judecători în mod aleatoriu, în sistem informativ sau în condițiile stabilite prin Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, este aplicabilă și repartizării către judecătorii sindici a cauzelor având ca obiect procedura insolvenței. Sub aspect general, regula repartizării aleatorii este imperativă pentru bună administrare a justiției, dar, până la proba contrară, cu mențiunea că nu este prevăzută expres o sancțiune specifică și directă în ceea ce privește înseși actele de judecată efectuate într-o cauză de un judecător cu privire la care s-a încălcat regula menționată.
Odată dizolvată, societatea intră în lichidare. Potrivit legii, operațiunile de lichidare a societății și, în general, administrarea societății în lichidare, nu se realizează de administratori, ci de către lichidatori. După numirea lor, în condițiile legii, lichidatorii îi înlocuiesc pe administratori.
Înlocuirea administratorilor de către lichidatori reclamă predarea gestiunii societății către aceștia din urmă. În acest scop, administratorii și lichidatorii trebuie să întocmească anumite documente de predare-primire.
BIBLIOGRAFIE
S. Beligrădeanu, “Derogări de la dreptul comun al muncii, cuprinse în Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale”, în R.D. nr. 9-12/1990;
Adam, C.N. Savu, Legea insolvenței. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2006;
Andreiu Dumitru, Florescu Petre, Negura Gheorghe, Zamfirache Daniel, Societățile comerciale aflate în insolvență, Editura Universul Juridic, 2009;
Avram A, Procedura insolvenței. Răspunderea membrilor organelor de conducere, Ed. Hamangiu, București, 2007;
Buta Anca, Anularea actelor frauduloase în procedura insolvenței – cu referire la NCC și NCPC, Editura C.H. Beck;
Pătulea, “Practică judiciară adnotată”, (citat în continuare “Practică…”), Ed. All Beck, București, 1999;
Cărpenaru Stanciu D., Nemeș V., Hotca M. A., Noua lege a insolvenței, Legea nr. 85/2006. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2006;
Cărpenaru Stanciu D., Procedura reorganizării și lichidării judiciare, Ed. Atlas Lex, București, 1996;
Gh. Piperea, Insolvența: legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, București, 2008;
Ion Turcu,” Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole”, Ediția a 4-a, Editura C. H. Beck, 2012;
N. Chera, Obligațiile comerciale. Studiu de doctrină și jurisprudență, Ed. Hamangiu, București, 2008;
Nasz Csaba Bela, Deschiderea procedurii insolvenței, Editura C.H. Beck, 2009;
Nicoleta Țăndăreanu, închiderea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, în „Revistă de drept comercial” nr. 7-8/1999;
Piperea, Gh., Insolvența: legea, regulile, realitatea, Wolters Kluwer, 2008;
Savu Codruț Nicolae, Adam Ioan, Legea procedurii insolvenței. Comentarii și explicații, Editura C.H. Beck, 2006;
Țândăreanu Nicoleta, Insolvența în reglementarea Legii nr. 85/2006 – Comentarii, doctrină, jurisprudență, Editura Universul Juridic, 2012;
Turcu Ion, Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole. Ediția a 4-a, Editura C.H. Beck, 2012l;
Turcu Ion, Tratat de insolvență, Ed. C.H. Beck, București, 2006;
Turcu, Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole, ed. A III-a, Ed. C.H. Beck, București, 2009;
BIBLIOGRAFIE
S. Beligrădeanu, “Derogări de la dreptul comun al muncii, cuprinse în Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale”, în R.D. nr. 9-12/1990;
Adam, C.N. Savu, Legea insolvenței. Comentarii și explicații, Ed. C.H. Beck, București, 2006;
Andreiu Dumitru, Florescu Petre, Negura Gheorghe, Zamfirache Daniel, Societățile comerciale aflate în insolvență, Editura Universul Juridic, 2009;
Avram A, Procedura insolvenței. Răspunderea membrilor organelor de conducere, Ed. Hamangiu, București, 2007;
Buta Anca, Anularea actelor frauduloase în procedura insolvenței – cu referire la NCC și NCPC, Editura C.H. Beck;
Pătulea, “Practică judiciară adnotată”, (citat în continuare “Practică…”), Ed. All Beck, București, 1999;
Cărpenaru Stanciu D., Nemeș V., Hotca M. A., Noua lege a insolvenței, Legea nr. 85/2006. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2006;
Cărpenaru Stanciu D., Procedura reorganizării și lichidării judiciare, Ed. Atlas Lex, București, 1996;
Gh. Piperea, Insolvența: legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, București, 2008;
Ion Turcu,” Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole”, Ediția a 4-a, Editura C. H. Beck, 2012;
N. Chera, Obligațiile comerciale. Studiu de doctrină și jurisprudență, Ed. Hamangiu, București, 2008;
Nasz Csaba Bela, Deschiderea procedurii insolvenței, Editura C.H. Beck, 2009;
Nicoleta Țăndăreanu, închiderea procedurii reorganizării judiciare și a falimentului, în „Revistă de drept comercial” nr. 7-8/1999;
Piperea, Gh., Insolvența: legea, regulile, realitatea, Wolters Kluwer, 2008;
Savu Codruț Nicolae, Adam Ioan, Legea procedurii insolvenței. Comentarii și explicații, Editura C.H. Beck, 2006;
Țândăreanu Nicoleta, Insolvența în reglementarea Legii nr. 85/2006 – Comentarii, doctrină, jurisprudență, Editura Universul Juridic, 2012;
Turcu Ion, Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole. Ediția a 4-a, Editura C.H. Beck, 2012l;
Turcu Ion, Tratat de insolvență, Ed. C.H. Beck, București, 2006;
Turcu, Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole, ed. A III-a, Ed. C.H. Beck, București, 2009;
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Procedura Insolventei In Legislatia DIN Romana (ID: 129204)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.