Procedura Falimentului Operatorilor Economici Aflati In Dificultate

PROCEDURA FALIMENTULUI

OPERATORILOR ECONOMICI AFLAȚI ÎN DIFICULTATE

CUPRINS

CAPITOLUL I – CADRU GENERAL

Secțiunea I –– Privire istorică asupra procedurii falimentului

Secțiunea a II-a – Cadrul internațional privind falimentul

Secțiunea a III-a–Conceptul „falimentului” în cadrul procedurii insolvenței

CAPITOLUL II – PROCEDURA FALIMENTULUI OPERATORILOR ECONOMICI

Secțiunea I– Cazurile de intrare în faliment

Secțiunea a II-a – Falimentul operatorilor economici în cadrul procedurii generale

și în cadrul procedurii simplificate

Secțiunea a III-a – Efectele declanșării procedurii falimentului

Secțiunea a IV-a – Închiderea procedurii falimentului

Secțiunea a V-a – Procedura lichidării

CAPITOLUL III – RĂSPUNDEREA JURIDICĂ

Secțiunea I – Noțiuni generale privind răspunderea pentru aplicarea procedurii falimentului

Secțiunea a II-a – Răspunderea penală

Secțiunea a III-a – Răspunderea patrimonială

CAPITOLUL IV– REGLEMENTĂRI INTERSTATALE PRIVIND FALIMENTUL INSTITUȚIILOR DE CREDIT

Secțiunea I – Perspectiva dreptului Uniunii Europene privind falimentul instituțiilor de credit

Secțiunea a II-a – Crizele Bancare

BIBLIOGRAFIE

Capitolul I

Secțiunea I – Privire istorică asupra procedurii falimentului

1. Unele considerații privind evoluția concepțiilor referitoare la tratamentul comercianților

Perioada Antică

Primele reglementări privitoare la instituția falimentului au fost consacrate în dreptul roman.

În vechiul drept roman, constrângerea la care putea recurge creditorul împotriva debitorului său care refuza sau nu avea posibilitatea să execute obligația avea caracterul unei executări personale; constrângerea era îndreptată împotriva persoanei debitorului, iar nu a patrimoniului acestuia și purta denumirea de manus inectio. Ea consta în faptul creditorului de a-l lua în stăpânire pe debitor după pronunțarea cuvintelor sacramentale prescrise de legea decemvriată. Debitorul era dus în închisoarea privată a creditorului unde era ținut o perioadă de timp și era scos în piața publică de trei ori, la trei târguri succesive, declarând public suma datorată de debitorul său.În cazul în care nu intervenea nimeni pentru a plăti suma datorată, creditorul îl putea vinde pe debitor ca sclav dincolo de Tibru sau să-l omoare.

Astfel, obligația era concepută ca o legătură materială între creditor și debitor, care îi conferea creditorului dreptul de a dispune de persoana debitorului asemenea unui proprietar față de bunul său, în temeiul dreptului de proprietate.

Ulterior acest regim este oarecum temperat prin unele măsuri legislative. Astfel, prin Legea Iulia Iudiciaria este sancționat creditorul care, folosind violența își face singur dreptate, iar un decret al împăratului Marcus Aurelius stabilea că cel care lua în stăpânire bunurile debitorului său fără încuviințarea judecătorului pierdea creanța sa.

Prin legea Poetelia Papiria, care, interzice creditorilor să procedeze la vânzarea de sclavi sau uciderea debitorilor lor, executarea silită a fost îndreptată împotriva patrimoniului debitorului și nu a persoanei sale.

Recuperarea creanțelor statului de la debitorii aceștia, prin procedura venditio bonorum presupunea sechestrarea bunurilor debitorului de către funcționarii abilitați ai statului, publicarea condițiilor de vânzare (legis venditionis) și vânzarea bunurilor prin licitația publică. Aceasta a fost extinsă ulterior și la raporturile juridice obligaționale din sfera dreptului privat, marcând un important progres concretizat în ameliorarea tratamentului debitorului rău-platnic.

Venditio bonorum începea prin misio in bona, care însemna instalarea creditorilor în patrimoniul debitorului pentru a exercita supravegherea acestuia, și nu în mod necesar pentru a-1 deposeda, perioadă în care interesele creditorilor erau apărate și promovate de un curator bonorum, care avea obligația ca prin intermediul anumitor publicații -prescriptio bonorum – să se aducă la cunoștința publicului larg faptul vânzării bunurilor falitului prin licitație publică.

Dacă debitorul falit nu putea plăti pe creditor sau nu aducea un garant, se trecea la faza a doua, care debuta prin numirea unui magister bonorum ales numai dintre creditori și având sarcina de a trece la lichidarea bunurilor din patrimoniul debitorului prin vânzarea în bloc, prin licitație publică, către cel care conferea cel mai mare preț – emptor bonorum. Acesta dobândea situația juridică de succesor cu titlu universal al falitului și, pe cale de consecință, creditor al creanțelor și debitor, în măsura cotei oferite și acceptată ca preț al cumpărării.

Declanșarea acestei proceduri atrăgea și unele repercusiuni pe plan social și anume o degradare cunoscută sub numele de infamia. Pentru a se evita o asemenea degradare socială debitorul putea recurge, în vederea satisfacerii creanțelor creditorilor săi, la cedarea tuturor bunurilor – cessio bonorum, posibilitate introdusă prin legea Iulia din anul 19 î.Ch., care consta în cedarea de bună voie în favoarea creditorilor a tuturor bunurilor pe care le poseda debitorul, soluție destul de convenabilă pentru debitor, întrucât evita rigorile execuției personale, iar pe de altă parte, nu putea fi condamnat în viitor pentru datoriile anterioare decât numai pentru ceea ce depășește limita strictului necesar pentru existența proprie („beneficiu de competență” – nu putea fi condamnat decât cu respectarea limitei existenței minime).

Perioada Evului Mediu

În dreptul medieval, procedura falimentului avea un caracter penal și corporatist și își găsea aplicabilitate numai pentru comercianți. În această perioadă comercianții se bucurau de anumite avantaje în obținerea creditelor; dar cei care abuzau sau erau în imposibilitate de a plăti la scadență creditele, erau considerați infractori și ca atare tratați cu severitate.

Ei erau supuși unor acțiuni cu caracter degradant, care constau, spre exemplu, în distrugerea băncii, adică a mesei pe care erau expuse mărfurile, în prezența tuturor negustorilor (acțiunea de discreditare a falitului). Observăm că falimentul are un caracter represiv, faliții fiind tratați cu multă severitate, aplicându-li-se de către puterea statală penalități degradante sau chiar penalitatea morții (spre exemplu pilonul, stâlpul infamiei și carcanul – un guler de metal de care ținea de lanț, cu care erau legați de stâlpi sau de colțurile caselor, pe străzile cele mai multe populate).

Prima reglementare legislativă a falimentelor a fost făcută în Franța prin Ordonanța comerțului din 1673 dată de către Ludovic al IV-lea și al cărui titlu al XI-lea trata „Falimente și bancrute". Astfel, deschiderea procedurii era determinată de încetarea plăților, iar falitul avea obligația să depună registrele și situația patrimonială, a activului și pasivului său.

Administrarea falimentului era încredințată unui sindic sau director, care era ales dintre creditori, cu scopul de a-i reprezenta.

Prin Ordonanța din 1673 erau reglementate două instituții: „les defences et lettres de repit", a moratoriului – scrisori de păsuire – (acte prin care regii își exercitau puterea lor suverană de a păsui datoriile debitorilor supuși ai lor) și „la cession de biens" – cesiunea de bunuri – care reprezenta un abandon al bunurilor debitorului în favoarea creditorului său și care permitea, fără să aibă loc vreun transfer de proprietate, creditorilor cesionari să vândă lucrurile cedate, distribuindu-se produsului rezultat.

Perioada modernă

Sub influența lui Napoleon I, care era nemulțumit de comportamentul unor furnizori ai armatei, s-a realizat prima reglementare completă și sistematică a falimentului deosebit de intransigentă, prin Codul comercial francez din 1807.

Prin această reglementare se avea în vedere realizarea a două scopuri: asigurarea plății creanțelor creditorilor și sancționarea falitului (scopul imediat) și asanarea activității comerciale (scopul mediat). Sancțiunile prevăzute în Cod erau drastice și necruțătoare, iar frauda era considerată ca prezumată; falitul era încarcerat prin sentință declarativă de faliment, drepturile soției falitului erau strict determinate, era reabilitarea falitului era greu de dobândit.

În consecință, Codul comercial francez prevedea o procedură de lichidare a bunurilor falitului și de repartizare a sumelor obținute între creditorii falitului, scop în care toate bunurile acestuia erau puse sub sechestru, cu interdicția falitului de a dispune și administra aceste bunuri.

Ca urmare a regimului drastic aplicat falitului prin care se urmărea eliminarea lui din activitatea comercială, a sistemului de formalități existente care cauzau întârzieri păgubitoare și a protestelor ce creșteau zilnic, s-a ajuns la o remaniere a Codului comercial prin legea din 28 mai 1838. Prin această lege s-a simțit o ameliorare a condiției juridice a falitului, încetând astfel, severitatea împotriva debitorului. Prin această modificare a cărții a III-a din Codul comercial, a fost suprimată constrângerea corporală care indirect a desfigurat așezământul falimentului în sine; deoarece solicitarea declarării nemaiavând drept scop și rezultat eludarea constrângerii corporale; comercianții nu-și mai găseau niciun temei de a solicita declarațiunea falimentului ei, astfel încât acesta rămânând în sarcina creditorilor sau a justiției, ajungându-se la falimente tardiv declarate.

În perioada următoare Legii din 28 mai 1838, reforma în domeniul falimentului a continuat prin Legea din 4 Martie 1889, care introduce o a doua procedură aplicabilă debitorilor de bună credință și celor care datorită nepriceperii au ajuns la faliment, procedura aceasta purta denumirea de „lichidare judiciară” și permitea debitorului să conserve dreptul de administrare a patrimoniului său, fiind asistat de un lichidator.

În doctrină, reglementarea falimentului în Codul comercial de la 1807, a fost considerată ca „o formă de protest față de dreptul comun al urmăririi individuale” și ca „o cucerire epocală”, ca o formă de executare colectivă, întemeiată pe principiul egalității creditorilor.

2.Scurtă privire istorică asupra cadrului legal care reglementează procedura insolvenței.

Vechiul drept românesc

Cele mai cunoscute reglementări care cuprindeau norme bine determinate în materie comercială, referitoare la faliment, au fost cuprinse în Manualul juridic al lui Andronache Donici, Codul Caragea și Codul Calimachi.

Manualul lui Andronache Donici care a fost redactat în 1814 conținea dispoziții cu privire la „daravelile comerciale și iconomicosul faliment; Codul Caragea din Muntenia și Codul Calimachi din Moldova, cuprindeau reglementări cu privire la „rânduiala concursului creditorilor” și la „licitație sau mezat după obiceiul pământului”.

Codul Caragea, în Partea IlI-a, cap. VIII „Pentru împrumutare și datorie”, la par. 14, prevede: dacă mofluzește datornicul, adică ajunge în stare de faliment, trebuie să capete mila creditorilor (declarație de scuzabilitate); pentru că trebuia tratat drept mofluz prefăcut (falit fraudulos, adică bancrutar). Astfel, mofluzii puteau face în favoarea creditorilor cesiune de bunuri (care purta denumirea de teslimat sau darea averii), dar cu dreptul acestora de a o respinge. Efectul cesiunii de bunuri constă în liberarea debitorului de toate datoriile, cu excepția creanțelor creditorilor care respingeau „darea averii”. În Partea V-a, „Pentru vini”, Codul Caragea prevedea reprimarea bancrutelor, care se mai numea și mofluzia mincinoasă, cu sancționarea mofluzilor mincinoși cu pedeapsa închisorii pentru un an și vânzarea bunurilor pentru plata împrumutătorilor.

Codul Calimachi, spre deosebire de Codul Caragea denotă superioritate în tratarea falimentului, care era denumit „rânduiala cursului creditorilor”, iar procedura în sine se numea „tratarea cursului creditorilor”. Deschiderea procedurii avea loc printr-un edict (sentință declarativă) care era supusă publicității la locul declarării și în celelalte județe.

Creditorii falitului purtau denumirea de „creditorii masei credaleclarație de scuzabilitate); pentru că trebuia tratat drept mofluz prefăcut (falit fraudulos, adică bancrutar). Astfel, mofluzii puteau face în favoarea creditorilor cesiune de bunuri (care purta denumirea de teslimat sau darea averii), dar cu dreptul acestora de a o respinge. Efectul cesiunii de bunuri constă în liberarea debitorului de toate datoriile, cu excepția creanțelor creditorilor care respingeau „darea averii”. În Partea V-a, „Pentru vini”, Codul Caragea prevedea reprimarea bancrutelor, care se mai numea și mofluzia mincinoasă, cu sancționarea mofluzilor mincinoși cu pedeapsa închisorii pentru un an și vânzarea bunurilor pentru plata împrumutătorilor.

Codul Calimachi, spre deosebire de Codul Caragea denotă superioritate în tratarea falimentului, care era denumit „rânduiala cursului creditorilor”, iar procedura în sine se numea „tratarea cursului creditorilor”. Deschiderea procedurii avea loc printr-un edict (sentință declarativă) care era supusă publicității la locul declarării și în celelalte județe.

Creditorii falitului purtau denumirea de „creditorii masei credale” și erau reprezentați de comitetul creditorilor, lichidarea activului și plata pasivului erau făcute de comitetele creditorilor și delegatul creditorilor care se numea curator sau apărătorul pricinilor masei.

Principalele etape pe care procedura trebuia să le parcurgă erau: catagrafia și prețuirea averii falitului; deschiderea concursului prin publicarea edictului; cârmuirea averii falitului la concursul creditorilor; limpezirea înfățișatelor sume de datorii; clasificarea pretențiilor desăvârșit limpezite; stabilirea cauzelor de preferință; împărțirea bunurilor; sfârșitul sau desființarea concursului.

Această procedură își găsea aplicabilitate în cazul tuturor debitorilor, fără deosebire de profesiune, la cererea datornicului, în caz de acceptare a unei moștenirii sub beneficiu de inventar și care se numea „facere de bine a legii”, în caz de succesiune vacantă, la cererea creditorilor, dar numai după o prealabilă procedură care avea ca scop verificarea stării de solvabilitate a datornicului.

Codul comercial

Urmând tradiția Codului comercial francez și folosind ca model Codul comercial italian în 1887, a intrat în vigoare Codul comercial român, care a reglementat instituția falimentului în cartea „Despre faliment” prin 201 articole. Această instituție de-a lungul timpului a suportat modificări prin Legea Marghiloman din 1895 (care a modificat instituția sindicilor), Legea Dissescu din 6 aprilie 1900, Legea Stoicescu din 3 martie 1902, Legea privind concordatul preventiv din 1929 și Legea lichidării falimentare din 1932.

În conformitate cu dispozițiile Codului comercial, falimentul era definit ca o procedură de executare silită asupra bunurilor comerciantului debitor, care a încetat plata datoriilor sale comerciale, al cărei scop era satisfacerea creanțelor tuturor creditorilor.

Procedura se declanșa la cererea debitorului, a creditorilor sau la sesizarea din oficiu a tribunalului competent. Creditorul, care în majoritatea cazurilor „reclama” încetarea plăților, putea fi obligat la depunerea unei cauțiuni. Constatând starea de încetare a plăților, în urma convocării debitorului și examinării registrelor sale, hotărârea declarativă a instanței constituia condiția de formă necesară declanșării procedurii falimentare. În etapele următoare, procedura avea ca scop inventarierea activului și verificarea pasivului, transformarea în bani a întregului activ și repartizarea sa în favoarea creditorilor conform ordinii stabilite de lege.

Inventarierea tuturor bunurilor falitului se desfășoară sub conducerea judecătorului-sindic desemnat de instanță prin hotărârea declarativă, care devenea practic administratorul acestora. Prin intermediul publicațiilor prevăzute de lege se proceda la declararea creanțelor de către creditori, verificarea și admiterea lor fiind făcută de către judecătorul-sindic în vederea constituirii masei credale. în cursul procedurii, creditorii se întruneau ori de câte ori era nevoie în adunarea generală. Dacă debitorul și creditorii nu puteau ajunge, prin intermediul instanței, la o soluție rezonabilă reciproc avantajoasă pe calea moratoriului sau concordatului, judecătorul-sindic organiza transformarea în bani a activului și repartizarea sa pentru plata masei credale.

Aproape întotdeauna creditorii chirografari au rămas neîndestulați, doar creditorii garantați și privilegiați putând recupera o parte din creanțe. În cazul în care activul era insuficient pentru satisfacerea tuturor creditorilor, hotărârea de închidere a procedurii reintegra pe creditori în drepturile lor de urmărire individuală asupra falitului, acesta din urmă având posibilitatea să înceapă un nou comerț din care, eventual, să poată acoperi debitele anterioare. Reabilitarea totală a comerciantului putea interveni numai în cazul plății integrale a pasivului, momentul în care era înlăturat și caracterul infamant al falimentului.

Întreaga procedură a falimentului și lichidării patrimoniului unui comerciant, se desfășura sub autoritatea tribunalului. Investirea tribunalului se făcea prin cererea formulată în acest sens de către debitor, creditori sau chiar din oficiu, atunci când încetarea plăților era de notorietate ori când rezulta în mod neîndoielnic din anumite împrejurări. Tribunalul avea totodată facultatea de a fixa, prin sentință declarativă sau printr-o încheiere ulterioară, data provizorie a încetării plăților. Dacă aceasta nu era stabilită, se aplica prezumția instituită de art. 722 C.com., pe baza căreia se considera ca dată a încetării plăților data pronunțării sentinței prin care s-a declarat falimentul.

Judecătorul-sindic era organul care exercita administrarea procedurii falimentului în scopul de a conserva bunurile falitului, în vederea unei repartiții proporționale între creditori. El era numit prin decret regal și avea calitatea de magistrat, fiind membru în corpul judecătoresc și asimilat judecătorilor de ședință. În exercitarea funcției sale, judecătorul-sindic putea fi ajutat de avocați, experți, custozi (art.737 C.com).

De la data pronunțării de către tribunal a sentinței declarative de faliment, judecătorul-sindic era investit cu administrarea falimentului, etapă ce avea drept scop constatarea și stabilirea pasivului și a masei credale, precum și găsirea de soluții amiabile, care să dea satisfacție intereselor creditorilor de a-și recupera creanțele. În cazul în care nu se putea conveni asupra unor soluții amiabile, se proceda la lichidarea activului falimentului și plata creditorilor, în mod egal, în limita cotei falimentare, adică proporțional cu creanța fiecărui creditor.

Judecătorul-sindic era investit cu atribuții de administrare și jurisdicționale. El exercita acțiuni care aparțineau falitului, cu excepția celor care privesc drepturile exclusiv personale sau care „sunt streine falimentului” (art.717 alin. 2 C.com.)

Efectele falimentului

Pronunțarea sentinței declarative de faliment producea, în persoana și patrimoniul falitului, două categorii de efecte: efecte cu caracter nepatrimonial și efecte cu caracter patrimonial.

a.Efectele cu caracter nepatrimonial ale declarării judecătorești ale falimentului unui comerciant produceau consecințe juridice mai ales cu privire la persoana acestuia. Acestea se referă la:

-libertatea individuală a falitului.

-decăderile politice și profesionale (declararea falimentului atrăgea și aplicarea unor măsuri cu caracter dezonorant sau a unor decăderi; inaccesibilitatea magistraturii; pierderea drepturilor politice elective; pierderea drepturilor elective în camerele de comerț și industrie; pierderea calității de membru în asociațiile comercianților la bursă; inaccesibilitatea la funcția de membru al corpului didactic; excluderea din comunitățile școlare; interdicția de a fi jurat.

-publicitatea.

-constituirea masei credale – din acel moment urmăririle individuale ale creditorilor erau suspendate pe durata procedurii, ei nemaiputând acționa decât în mod colectiv, prin intermediul judecătorului-sindic.

-traiul falitului și a familiei sale (obținerea de ajutoare din masa falimentară, sumele fiind fixate de tribunal în mod global, la propunerea lichidatorului).

b. Efecte cu caracter patrimonial. Pronunțarea hotărârii declarative de faliment avea drept consecință:

-desesizarea falitului de patrimoniul său.

-exercitarea acțiunilor aparținând falitului de către judecătorul sindic. De la data declarării falimentului, potrivit dispozițiilor art. 717 alin. 2 și 3 C.com., acțiunea și căile de atac împotriva hotărârii, care în condițiile normale aparțin falitului, nu mai puteau fi exercitate decât de judecătorul-sindic, excepție făcând acțiunile care erau străine falimentului și cele care priveau drepturi exclusiv personale ale falitului.

-suspendarea urmăririlor individuale (urmăririle individuale sunt substituite cu o singură urmărire generală și colectivă, exercitată de sindic în folosul comun al tuturor creditorilor.

-exigibilitatea datoriilor și suspendarea curgerii dobânzilor față de masa credală- obligațiile contractate de falit și afectate de un termen suspensiv deveneau, la data declarării falimentului, exigibile (art.719 C.com.)

-fixarea datei încetării plăților. Prin sentința declarativă de faliment sau printr-o încheiere ulterioară, instanța – din oficiu sau la solicitarea oricărei persoane interesate – determina provizoriu data încetării plăților.

-nulitățile actelor încheiate de debitorul falit în perioada suspectă (art. 724—728 din Codul comercial) reglementa principiul ineficacității actelor prejudiciabile masei credale, conform căruia actele și operațiunilor încheiate de falit în perioada suspectă nu erau opozabile masei credale, fiind lovite de nulitate. De asemenea, Codul comercial reglementa moratoriul și concordatul ca mijloace de suspendare sau de evitare a efectelor falimentului.

Moratoriul a fost definit ca fiind instituția juridică în virtutea căreia instanța judecătorească putea suspenda, la cererea falitului, executarea hotărârii declarative de faliment, pentru a da acestuia un răgaz în scopul de a încerca să-și redreseze situația patrimonială în măsura necesară satisfacerii creditorilor săi. Din reglementarea Codului comercial se desprind două forme ale moratoriului.

Moratoriul postfalimentar, reglementat de dispozițiile art. 834 și urm. C.com., intervenea din punct de vedere temporal, după declararea falimentului. El putea fi solicitat de falit tribunalului, în cele trei zile consecutive publicării sentinței declarative de faliment.

Moratoriul prefalimentar putea interveni în perioada anterioară declarării stării de faliment a debitorului, pe baza cererii introdusă de acesta la tribunal, în acest caz, pe lângă îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 834, debitorul trebuia să depună și suma necesară pentru cheltuieli. Convocarea creditorilor era facultativă, fiind lăsată la latitudinea tribunalului, iar pronunțarea unei hotărâri de admitere avea drept consecință împiedicarea pronunțării sentinței declarative de faliment a debitorului.

Secțiunea a II-a – Cadrul internațional privind falimentul

În ultimele două decenii, un număr tot mai mare de specialiști în domeniul dreptului comercial, cât și economiști care sunt interesați de cadrul legal al proceselor economice, au fost preocupați de studierea conceptului de faliment, de implicațiile acestuia și de soluțiile ce pot fi oferite în vederea înlăturării efectelor negative asupra vieții și rezultatelor activității agenților economici care există și activează pe piață.

Efortul acestora a fost materializat într-un număr considerabil de lucrări, concentrate pe funcționalitatea procedurilor de faliment și pe procesul de reformă în domeniul insolvenței.

1.Cadrul legal privind falimentul prin prisma aquis-ului comunitar

La nivelul UE cadrul legal referitor la faliment îl reprezintă Regulamentul Consiliului Europei (CE) 1346/2000 din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență, care deja, își găsește aplicabilitate în toate statele membre UE și care a intrat în vigoare din 31 mai 2002. Așadar, s-a simțit nevoia reglementării la nivel comunitar a cât mai multor aspecte legate de mediul de afaceri.

Regulamentul CE, prin cele 47 de articole ale sale, reglementează jurisdicția internațională a unei instanțe de judecată dintr-un stat membru cu privire la demararea procedurii de insolvență, recunoașterea automată a procedurii în celelalte state membre și a prerogativelor transfrontaliere ale „lichidatorului” implicat în procedură.

Art. (1) din Regulamentul CE, prevede că pentru a recunoaște o procedură de insolvență la nivel comunitar este necesar a fi îndeplinite cumulativ următoarele criterii:

1. Procedura trebuie să fie cumulativă, astfel încât toți creditorii implicați pot să își satisfacă cererile doar prin intermediul acestei proceduri, nefiind permise acțiunile individuale;

2. Procedura trebuie să fie inițiată la constatarea stării de insolvență a debitorului, și nu datorită altor motive. Testarea insolvenței debitorului se face conform legislației statutului în care se deschide procedura;

3. Procedura trebuie să implice privarea, totală sau parțială, a debitorului de anumite active sau prerogative (ridicarea dreptului debitorului de administrare este un exemplu în acest sens):

4. Procedura trebuie să prevadă numirea unui „lichidator", criteriu care reprezintă consecința logică a celui anterior. Transferul de prerogative de la debitor la lichidator se face pentru a se putea controla acțiunile debitorului, în sensul prevenirii deciziilor ce ar putea afecta rambursarea cât mai îndestulătoare a creditorilor.

În ce constă scopul general al Regulamentului CE privind insolvența? În acela de a constitui o prevedere legală comunitară cu aplicabilitate generală și obligatorie pentru toți debitorii, persoana fizică sau juridică, comercianți, intermediari. Sunt excluse din câmpul de aplicare al Regulamentului procedurile de faliment privind societățile de asigurări, instituțiile de credit, societate de valori mobiliare și organismele de plasament colectiv.Tot prin Regulament se stabilește cadrul juridic al legii aplicabile, înlocuindu-se astfel prevederile comune de drept internațional privat.

Trebuie remarcat faptul că Regulamentul CE privind insolvența constituie în mod indiscutabil un pas important înainte în stabilirea unui cadru juridic care să permită interacțiunea și alinierea diferitelor sisteme de insolvență din cadrul UE.

Având în vedere acest aspect a fost dezvoltat un standard mondial de cooperare transfrontalieră, care portă denumirea de Modelul de lege UNCITRAL privind insolvență transfrontalieră. Modelul de lege are ca scop impulsionarea procesului de adoptare a legislațiilor naționale în domeniul insolvenței și crearea unei perspective universale, și nu doar regională a cooperării transfrontaliere în acest domeniu.

2.Tratatele latino –americane

2.1.Tratatul de la Montevideo privind dreptul internațional comercial, 12 martie 1889

Acest tratat a fost ratificat de către Argentina, Bolivia, Paraguay, Peru, Uruguay și Columbia. Titlul X din tratat se referă la faliment și stabilește regulile de drept internațional privat aplicabil statelor semnatare ale tratatului. Tratatul reprezintă o reflectare a principiului teritorialității și a pluralității procedurilor, deși inițial s-a dorit să fie o reflectare a principiului unității falimentului.

Art. 35 din tratat stabilește instanța competentă în cazul unui falit care nu are sedii comerciale independente în alte state. Instanțele competente să soluționeze procedurile de faliment sunt acelea de la domiciliul comercial al falitului, chiar dacă persoana falită, în mod ocazional, desfășoară operațiuni comerciale în alt stat, sau menține agenții sau sucursale care operează în numele și pe seama sediului principal. Aceasta ar fi procedura principală de faliment.

Nu este definit de către tratat domiciliul comercial, și această carență poate induce confuzii cu privire la domeniul de aplicare al tratatului.

Procedurile de faliment deschise de către creditorii naționali vor fi independente una de alta, iar legea aplicabilă, în cazul fiecărei proceduri de faliment deschisă, va fi aceea a statului de deschidere a procedurii.

Art. 43 impune obligativitatea ca în cadrul procedurii falimentului să fie respectate drepturile creditorilor care au creanțe garantate cu bunuri mobile sau imobile, ale căror creanțe vor fi guvernate de legea locului situării garanției. Drepturile preferențiale ale unor creditori vor fi respectate indiferent de statul în care s-a născut creanța așa cum reiese din dispozițiile art. 44.

Atribuțiile lichidatorului sau altor reprezentanți ai falitului sunt recunoscute în toate statele semnatare ale tratatului, fără alte formalități suplimentare, conform art. 45.

Din art. 48 se deduce că tratatul are relevanță și cu privire la falimentul instituțiilor de credit, întrucât dispozițiile sale referitoare la faliment se vor aplica și la societățile pe acțiuni, indiferent de procedura care este stabilită de către legile părților contractante, în situația în care acestea au încetat să își plătească datoriile scadente. Din art. 48 se deduce că se utilizează ca și criteriu esențial pentru deschiderea procedurii de faliment, insolvența operatorului economic.

2.2.Tratatul de la Montevideo privind dreptul comercial terestru din 19 martie 1940

Acest tratat a fost ratificat doar de Argentina, Paraguay și Uruguay. Titlul VIII din acest tratat abordează problematica falimentului într-un mod mult mai complex decât Tratatul din 1889.

Instanța competentă să pronunțe deschiderea procedurii falimentului va fi aceea corespunzătoare domiciliului comerciantului sau al societății comerciale implicate, chiar dacă aceasta ar fi angajată în operațiuni comerciale pe teritoriul altor state sau cu alte state, și chiar dacă ar avea în unul sau mai multe alte state, agenții sau sucursale care operează în numele și pe răspunderea sediului principal.

Spre deosebire de Tratatul din 1889, acest tratat definește domiciliul comercial. Domiciliul comercial este locul în care se derulează activitatea comercială principală a comerciantului sau a societății comerciale. Nu există niciun criteriu de determinare a locului în care se derulează activitatea principală, și nici măcar nu se instituie o prezumție relativă în acest sens.

Articolul 48 din Tratatul de la Montevideo privind dreptul comercial terestru din 19 martie 1940 include un alineat în plus care oferă o protecție mai mare creditorilor naționali. Creanțele locale dintr-un stat particular se bucură de preferință în raport de acelea deja existente în alte state, fiind achitate cu prioritate din suma totală a activelor din statul în care acele creanțe naționale sunt localizate.

2.3.Tratatul de la Montevideo privind dreptul internațional procedural din 19 martie 1940

Acest tratat a fost ratificat doar de Argentina, Paraguay și Uruguay. Titlul IV din Tratatul de la Montevideo privind dreptul internațional procedural, Adunările Civile ale Creditorilor, prevede dispoziții relevante cu privire la insolvența transfrontalieră. Este primul tratat latino-american care menționează expres insolvența, renunțându-se la utilizarea conceptului de faliment.

Conform art. 17 din Tratat, în cazurile unor active care sunt localizate în unul sau mai multe state semnatare, altele decât activele de la domiciliul debitorului, creditorii pot institui proceduri independente în oricare din aceste state. Dacă un activ este localizat pe teritoriul unui alt stat, se poate deschide o procedură paralelă. Este aplicabilă teoria pluralității și teritorialității, care are drept criteriu localizarea activelor.

La fel ca și în celelalte două Tratate de la Montevideo în condițiile art. 18 din Tratatul de la Montevideo privind dreptul internațional procedural, instanța ce soluționează procedura falimentului poate lua măsuri de conservare cu privire la activele debitorului situate în alte state, altele decât statului forului.

Se prevede în tratat regula aplicării exclusive a legii statului de deschidere a procedurii, permițând excepții care sunt și în acest moment recunoscute de doctrină ca fiind justificate chiar și în contextul deschiderii unei proceduri de insolvența unice. Drepturile reale imobiliare și dreptul derivând din contractul de ipotecă vor fi guvernate de către legea statului în care bunul imobil este situat. Drepturile referitoare la bunuri mobile vor fi reglementate de către legea statului în care se află bunurile mobile, fără însă a prejudicia dreptul statului cu privire la impozitele datorate. Aceeași regulă este aplicabilă și cu privire la drepturile bazate pe posesia sau închirierea bunurilor mobile sau cu privire la registrele publice, sau cu privire la orice altă formă de publicitate.

2.4.Convenția de la Havana privind dreptul internațional privat din 20 februarie 1928 (Codul Bustamante)

La această Convenție sunt părți Bolivia, Brazilia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicaragua, Panama, Peru, Republica Dominicană și Venezuela. Bolivia și Peru au declarat că Tratatele de la Montevideo vor prevala în ceea ce privește relația dintre ele.

Conform art. 415 din Convenție, dacă una și aceeași persoană sau societate are în cel puțin două state diferite sedii comerciale, integral separate din punct de vedere economic, se pot deschide mai multe proceduri de faliment corespunzătoare sediilor comerciale respective. Este posibil să se deschidă mai multe proceduri de faliment, dar nu se pot deschide mai multe proceduri de insolvență. Rațiunea acestei opțiuni a fost că nu se poate realiza un concordat, un moratoriu sau o reorganizare a activității debitorului decât în condițiile unei proceduri unice de insolvență. Procedurile de insolvență care să permită măsuri de reorganizare paralele nu sunt viabile din motive obiective.

Atribuțiile și puterile conferite administratorului judiciar în statul de deschidere a procedurii vor fi recunoscute și în celelalte state contractante. Drepturile reale și alte drepturi care au o natură similară vor fi reglementate de către legea locului în care sunt situate bunurile afectate de aceste drepturi, aplicându-se din nou principiul lex rei sitae.

Secțiunea a III-a – Conceptul „falimentului” în cadrul

procedurii insolvenței

Falimentul a fost și rămâne o temă generoasă pentru autori de toate genurile, dar pentru falit el constituie o realitate contradictorie.

Unii o trăiesc la modul dramatic. Père Grandet îi spune fiicei sale: „Eugénie: Falimentul este un furt pe care legea, din nefericire, îl ia sub protecția sa”.

Sunt și autori care consideră că falimentul este reconfortant și profitabil, în secolul al XVIII-lea, poetul britanic Charles Churcill scria versurile: „Falimentul, tihnit și sănătos, se scaldă în bogăția din vreme protejată". Veșnic reîncarnatul Cațavencu, neobosit militant pentru atingerea standardelor europene, exclamă patetic:”Numai noi să n-avem faliții noștri!” Carevasăzică, în manejul perpetuu al scrisorii pierdute, „falit" este un titlu de onoare. Așa se face că istoria consemnează în ultimele două secole numeroase falimente, de la cele mărunte, pe care încerca să le controleze proiectul de regulament asupra bancruților din 1832, până la scandaloasele falimente bancare: 1858 – Banca Națională a Moldovei; 1929 -Banca franco-română; 1932 – Banca Marmorosch, Blank&Co.

Falimentul este o instituție juridică apărută în mod necesar în urma dezvoltării producției de mărfuri și a proliferării schimburilor comerciale. În mod normal, obligațiile se execută în conformitate cu termenii contractuali. Cauza falimentului este reprezentată de neexecutarea unei obligații certe, lichide și exigibile.

Falimentul implică adoptarea unor modele de guvernantă corporativă pentru persoanele aflate în stare de criză financiară. Orice abordare la nivel juridic a falimentului nu trebuie să ignore variabilele care contribuie la guvernanta corporativă a entităților economice sănătoase. Indiferent de alegerea pe care dreptul substanțial o face cu privire la un anumit model de faliment, întotdeauna vor exista riscuri de natură economică asociate unei anumite opțiuni.

În situația în care o neexecutare operează în cadrul unui contract, circuitul economic nu este afectat. Dacă sunt mai multe neexecutări de o anumită amploare, trebuie să existe o soluție prin care circuitul economic să fie cât mai puțin afectat.

În mod normal, încrederea în executarea unei obligații se justifică prin existența unui gaj general al creditorilor, constând în patrimoniul debitorului. Se presupune că debitorul va executa obligația în natura sa, și că în situația în care o anumită neexecutare se va produce, creditorul va putea să solicite executarea prin echivalent.

Etimologia cuvântului „faliment" indică proveniența acestuia în limba latină, de la verbul fallo-fallare tradus prin „a lipsi, a scăpa”, în sensul că „falitul” (debitorul) „lipsește”, adică nu-și îndeplinește obligația de a plăti creditorii săi, dar având totodată și sensul de „a înșela” (fallo spem – „a înșela speranța”). Debitorul înșeală pe aceia care i-au acordat încredere și se înșală în același timp și pe el însuși. Termenul a fost transpus în limba italiană devenind verbul „fallare”, care se traduce prin „a greși, a înceta o plată, a înșela, a nu răspunde la așteptări” și „falimente”, substantiv însemnând „faliment, eroare, greșeală”. Totodată în vocabularul limbii engleze mai întâlnim și termenul bankruptcy, care provine din limba italiană (banca rotta – „bancă ruptă”, după obiceiul din târgurile medievale de a sfărâma taraba negustorului neplatnic (mofluz, fraudator, deconfitus), precum și termenul bankrupt, substantiv personificându-l pe cel care nu este capabil să-și plătească integral datoriile și al cărui patrimoniu este administrat și lichidat în beneficiul creditorilor săi.

Falimentul se aplică cu titlu de sancțiune în dreptul francez. Falimentul presupune încălcarea prezumției relative de executare la termen și integrală a obligației.

Probleme apar în situația în care patrimoniul este golit de conținut (situația insolvenței tradiționale) sau când debitorul nu dispune de lichidități care să-i permită să execute obligația (insolvența modernă).

Falimentul asigură o pârghie care permite negocierea cu creditorii ce pot decide să acorde o păsuire debitorului. Falimentul este mereu un scenariu în care nimeni nu câștigă nici statul, nici creditorii.

Sunt sisteme de drept în care falimentul a operat atât cu privire la comercianți, cât și cu privire la necomercianți, și alte sisteme de drept la care falimentul operează doar cu privire la comercianți. Conceptul de debitor (deși în doctrină se consideră că această noțiune nu ar fi corespunzătoare) este utilizat pentru a determina subiectul de drept supus procedurii insolvenței, indiferent dacă acesta este un comerciant sau un necomerciant, persoană fizică sau persoană juridică. În principiu, aceeași procedură se aplică categoriilor de persoane supuse procedurii falimentului, cu excepția Marii Britanii sau a Irlandei.

Falimentul reprezintă statutul juridic al unei persoane care a fost declarată falită printr-o hotărâre judecătorească sau statutul de fapt al unei persoane incapabile să-și plătească datoriile exigibile.

O condiție esențială pentru faliment va fi întotdeauna o stare de insolvență a debitorului, care poate fi sau nu însoțită de insolvabilitate.

Ca un rezultat al ghinionului unei persoane, al calculelor greșite sau ca urmare a lipsei de abilitate în conducerea afacerilor sale, pasivul patrimonial al unei persoane va putea să depășească activul. Aceasta este starea de valoare negativă netă cunoscută ca insolvabilitate, sau insolvabilitate absolută sau insolvabilitatea balanței de plăți.

Așa cum în mod just s-a arătat în doctrină, procedura de insolvență reprezintă mai mult decât procedura falimentului pentru că include și alte proceduri derivate dintr-o criză financiară a unui debitor: aranjamentele judiciare, concordatul și procedurile analoage. Cel mai complet concept referitor la aceste proceduri, la nivel internațional, este insolvența.

Conceptul de insolvency are două semnificații în dreptul românesc, fiecare dintre ele având o denumire diferită, insolvabilitate pentru situația în care pasivul unei persoane depășește valoarea activului și insolvență, ce constă în lipsa de lichidități și care reprezintă incapacitatea debitorului de a procura suficiente resurse bănești pentru a plăti datoriile scadente.

La nivel internațional pentru determinarea insolvenței unei entități, se aplică fie testul insolvabilității, fie acela al insolvenței. Condițiile insolvenței sunt întrunite conform primului criteriu dacă există un excedent al pasivului în raport cu activul (testul bilanțului contabil) sau dacă debitorul nu este apt la un moment dat să execute obligațiile patrimoniale scadente (testul fluxului de numerar).

Testele de insolvență, care sunt bazate pe o prospectare rezonabilă a viitoarelor fluxuri de numerar, sunt superioare testelor de insolvabilitate. Testele de insolvabilitate se raportează la trecut, și nu au în vedere evoluția financiară viitoare a operatorului economic. Testul de insolvabilitate poate interveni mult prea târziu, întrucât reflectă situații care s-ar putea deja să fi devenit periculoase pentru operatorul de comerț. Mai mult, acest test nu specifică nimic despre abilitatea operatorului economic de a plăti pe viitor creditorii. Testul insolvabilității poate să atragă lichidarea mult prea repede dacă sunt șanse ca debitorul să atragă lichidități și să își restructureze afacerea.

Dacă debitorul nu este capabil să facă față datoriilor, prin intermediul procedurii falimentului activele se vor transfera către creditori. Falimentul reprezintă o sancțiune care îl privează pe debitor de veniturile și avantajele de orice natură pe care i le oferă posesia activelor. Se realizează însă în acest mod și o prevenire a unui potențial tratament oportunist al debitorului pentru ca acesta să-și asume riscuri suplimentare în speranța că va putea să revină la o situație de echilibru financiar. Prin intermediul falimentului se oferă creditorilor o compensație măcar parțială pentru pierderile generate de incapacitatea de plată a debitorului. Din nefericire nu există un indicator susceptibil de a stabili în mod indiscutabil insolvabilitatea pentru că falimentul se declanșează ca urmare a refuzului creditorilor de a prelungi finanțarea. O altă problemă a falimentului constă în faptul că transferul dreptului de proprietate către creditori nu este cea mai bună soluție din punct de vedere al eficacității economice, mai ales pentru că lichidarea activelor implică o diminuare a valorii activelor debitorului.

Insolvența implică un echilibru între protejarea intereselor creditorilor și evitarea lichidării premature a întreprinderilor viabile. Protejarea creditorilor este esențială pentru investiții și pentru formarea capitalului circulant (capitalul care reprezintă numerarul necesar pentru derularea operațiunilor curente ale companiei)

Procedura națională privind insolvența se construiește având la bază nevoia de reflectare a unor principii. În primul rând, derularea procedurii insolvenței după deschiderea procedurii va urmări obținerea unui rezultat eficient astfel încât să se maximizeze activele debitorului.În mod special, o firmă trebuie să fie închisă, lichidată pe bucăți, vândută ca un activ unic sau reorganizată în baza opțiunii care generează cea mai mare valoare pentru creditori, debitori sau alte persoane interesate. Rolul central al insolvenței este de a încuraja reorganizarea. Nu se poate dezvolta capitalismul modern fără corporații cu răspundere limitată. Răspunderea limitată implică instituirea conceptului de insolvență.

Capitolul II

Secțiunea I – Cazurile de intrare în faliment

1.Cererea debitorului. Caracterul obligatoriu al cererii

Debitorul aflat în stare.de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor Legii nr. 85/2014, în termen de maxim 30 de zile de la apariția stării de insolvență.

Debitorul poate să adreseze o astfel de cerere și în cazul în care apariția stării de insolvență este iminentă. O atare comportare a debitorului este diligentă și, evident, corespunde obiectivelor legii.

Introducerea prematură, cu rea-credință, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau persoană juridică, pentru prejudiciile pricinuite, iar neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitor, a unei astfel de cererii atrage răspunderea penală.

Prin sancționarea nedeclarării stării de insolvență, legiuitorul încearcă să mobilizeze persoanele competente să ceară la timp deschiderea procedurii insolvenței pentru că odată cu trecerea timpului șansele de redresare scad și, implicit, valoarea rezultată din lichidarea bunurilor din patrimoniul debitorului.

Pe de altă parte, legiuitorul dă posibilitatea debitorului să introducă o cerere de deschidere a procedurii, dacă starea de insolvență este iminentă. Pentru a nu se ajunge la abuzuri din partea debitorilor, legiuitorul a prevăzut ca introducerea prematură, cu rea-credință, a unei astfel de cereri să fie sancționată cu răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau persoană juridică, pentru prejudiciile pricinuite. Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta.

1.1.Documente anexate cererii

La cererea introductivă, debitorul va trebui să anexeze actele prevăzute de art. 67 alin.1 din lege, și anume:

-bilanțul certificat de către administrator și cenzor/auditor, balanța de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;

– o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile și băncile prin care debitorul își rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrele de publicitate:

– o listă a numelor și a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanțele acestora: certe sau sub condiție, lichide sau nelichide, scadente, sau nescadente, necontestate sau contestate, arătându-se suma, cauza și drepturile de preferință;

– o listă cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 6 luni anterioare înregistrării cererii introductive;

– contul de profit și pierderi pe anul anterior depunerii cererii;

– o listă a membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaților cu răspundere nelimitată, pentru societățile în nume colectiv și cele în comandită;

– o declarație prin care debitorul își arată intenția de intrare in procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activității sau prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale

– o descriere sumară a modalităților pe care le are în vedere pentru reorganizarea activității;

– o declarație pe propria răspundere, autentificată la notar sau certificată de un avocat, sau un certificat de la registrul societăților agricole ori, după caz, oficiului registrului comerțului în a cărui rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus vreunei astfel de proceduri într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive;

– o declarație pe propria răspundere, autentificată de notar ori certificată de avocat, din care să rezulte că el sau administratorii, directorii și/sau acționarii/asociații/asociații comanditari care dețin controlul debitorului nu au fost condamnați definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni intenționate contra patrimoniului, de corupție și de serviciu, de fals, precum și pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicata, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 82/1991, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 78/2000, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 241/2005, cu modificările ulterioare, și infracțiunile prevăzute de prezenta lege în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii;

– certificatul de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată a valorilor mobiliare sau a altor instrumente financiare emise.

-o declarație prin care debitorul arată dacă este membru al unui grup de societăți, cu precizarea acestora;

-dovada codului unic de înregistrare

-dovada notificării organului fiscal competent.

Legiuitorul îi dă posibilitatea debitorului să înregistreze aceste informații la tribunal odată cu cererea sau în termen de 10 zile de la înregistrarea acesteia, dacă la acel moment nu dispune de ele. Neprezentarea acestor informații în termenul indicat conduc,respingerea cererii de deschidere a procedurii cu excepția informațiilor prevăzute de alin. h), i), j) art.67 a căror nedepunere duc la decăderea din dreptul de a depune un plan de reorganizare.

Obligația de a depune la dosarul cauzei actele și informațiile revine debitorului.În ceea ce privește debitorul persoană juridică în practică s-a decis că această obligație revine administratorului în funcție, la data deschiderii procedurii insolvenței

2.Cererea creditorilor

Creditorii îndreptățiți să solicite deschiderea procedurii

Cuantumul creanțelor

Pentru a se putea solicita deschiderea procedurii insolventei, legiuitorul a prevăzut o valoarea prag (cuantumul minim al creanței creditorului): 6 salarii medii brute pe economie pentru salariați și 40.000 lei pentru ceilalți creditori.

Dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor și cel al judecării acesteia sunt formulate cereri și de către alți creditori împotriva aceluiași debitor, tribunalul va dispune conexarea acestora și va stabili îndeplinirea condițiilor referitoare la cuantumul minim al creanțelor, în raport cu valoarea însumată a creanțelor tuturor creditorilor care au formulat cereri și cu respectarea valorii prag prevăzute de lege. În cazul în care există o cerere de deschidere a procedurii insolvenței formulată de către debitor și una sau mai multe cereri formulate de creditori, nesoluționate încă, toate cererile de deschidere a procedurii vor fi conexate cererii formulată de debitor. În orice caz, dacă s-a deschis o procedură într-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol, cu același obiect, vor fi conexate la același dosar.

Conținutul cererii creditorilor

Creditorii care cer declanșarea procedurii vor trebui să precizeze în cererea introductivă:

a) cuantumul și temeiul creanței, anexând documentele justificative ale acesteia;

b) existența unui drept de preferință, constituit de către debitor sau instituit potrivit legii, anexând de asemenea documentele justificative ale acesteia;

c) existența unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor sale;

d) declarație privind eventuala intenție de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care va trebui să precizeze, cel puțin la nivel de principiu, modalitatea în care înțelege să participe la reorganizare.

3.Personalitatea juridică a debitorului, societate comercială în cursul procedurii falimentului.

Un practician în insolvență, de profesie inginer, a publicat, în nr. 3/2003 al revistei de insolvență Phoenix (p. 12), opinia sa, conform căreia textul Legii nr. 64/1995, după modificarea adusă prin O.G. nr. 38/2002, ar permite judecătorului-sindic ca, odată cu intrarea în faliment, să dispună, din oficiu, nu numai dizolvarea societății comerciale, debitor în procedură, ci, totodată, și radierea din registrul comerțului, conform art. 260 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. Prevederile art. 130 alin. (2), conform cărora radierea se va dispune la închiderea procedurii, după caz, nu împiedică judecătorul-sindic să radieze societatea, după caz, și mai devreme.

Această opinie este greșită, pentru că încalcă flagrant și brutal norme legale de ordine publică. Concluzia este valabilă și în procedura reglementată de Legea nr. 85/2014.

Dispozițiile, cu valoare de principiu (în vigoare la acea dată),din Legea nr. 31/1990, privind dizolvarea, lichidarea și radierea societăților comerciale au fost preluate și de normele cu același obiect din Legea nr. 85/2014.

Radierea este epilogul lichidării, și nicidecum debutul ei.Astfel, conform prevederilor art. 227 alin. (1) lit. f), societatea se dizolvă și prin faliment, iar conform dispozițiilor art. 232 alin. (3), în cazul prevăzut la art. 227 alin. (1) lit. f) dizolvarea se pronunță de tribunalul învestit cu procedura falimentului.

Textul art. 260 alin. (2):” În termen de 15 zile de la terminarea lichidării, lichidatorii vor cere radierea societății din registrul comerțului” este categoric, la fel ca și cel al art. 233 alin. (4): „Societatea își păstrează personalitatea juridică pentru operațiunile lichidării, până la terminarea acesteia”.

Așadar, după dizolvare, capacitatea civilă a societății comerciale se restrânge la operațiunile lichidării.

Această capacitate se exercită prin lichidatori, după cum rezultă din prevederile art. 252 al Legii nr. 31/1990 .

Din cele expuse mai sus rezultă următoarele concluzii:

1) Din momentul „intrării în faliment” și până în momentul închiderii procedurii, societatea comercială, debitor în procedura insolvenței, își păstrează capacitatea civilă, dar această capacitate este restrânsă la operațiunile lichidării.

2) În aceeași perioadă, exercițiul capacității civile restrânse a societății comerciale este partajat între lichidatorul judiciar și administratorul special al debitorului. Tot ceea ce privește administrarea revine lichidatorului judiciar (inclusiv ținerea contabilității, întocmirea facturilor fiscale, plata impozitelor și altor creanțe bugetare, întocmirea bilanțului și a documentelor de raportare fiscală curente etc). Debitorul, prin administratorul special, va exercita dreptul de a asista la unele acte procedurale de a contesta sau de a obiecta actele și măsurile procedurale, conform legii.

3) Dizolvarea societății comerciale, pronunțată de judecătorul-sindic deodată cu intrarea în faliment va fi urmată, de regulă, la închiderea procedurii falimentului, de radierea din registrul comerțului, care va pune punctul final existenței societății comerciale ca persoană juridică.

Dacă sunt îndeplinite condițiile legale, judecătorul-sindic va decide intrarea debitorului insolvent în faliment. Falimentul înseamnă dizolvarea și lichidarea, în cazul persoanelor juridice, sau numai lichidarea averii, în cazul persoanelor fizice. Scopul imediat al procedurii falimentului îl constituie prefacerea în bani a averii debitorului și acoperirea creanțelor existente asupra lui, în condițiile prevăzute de lege. Se poate spune că scopul falimentului este subsumat celui al legii, deoarece aceasta are ca finalitate reglementarea unei proceduri pentru plata pasivului debitorului insolvent. Procedura falimentului constă într-un ansamblu de operațiuni și acte juridice care privesc: hotărârea de intrare în faliment; stabilirea masei active; lichidarea bunurilor debitorului; distribuirea lichidităților; închiderea procedurii. Procedura falimentului nu se închide, chiar dacă creanța celui care a solicitat deschiderea procedurii a fost satisfăcută, în cazul în care între timp și alți creditori au depus declarații de creanță, deoarece finalitatea procedurii o constituie lichidarea bunurilor și plata tuturor datoriilor.

4.Cazurile de aplicare a procedurii falimentului

Judecătorul-sindic va decide, prin sentință sau, după caz, prin încheiere, în condițiile art. 71, intrarea în faliment în următoarele cazuri:

4.1. a) debitorul și-a declarat intenția de a intra în procedura simplificată. Dacă sunt îndeplinite cerințele legale privind procedura simplificată și debitorul își manifestă voința în acest sens, judecătorul-sindic va hotărî intrarea debitorului insolvent în faliment. Potrivit art. 67, cererea debitorului trebuie însoțită de o serie de înscrisuri, printre care figurează și o declarație prin care își arată intenția de intrare în procedura simplificată sau de reorganizare;

b) debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvență, iar contestația a fost respinsă de judecătorul-sindic.În cazul în care debitorul cere deschiderea procedurii insolvenței, dar nu-și manifestă intenția reorganizare, judecătorul-sindic va dispune intrarea în faliment;

c) niciunul dintre celelalte subiecte de drept îndreptățite nu a propus un plan de reorganizare, în condițiile prevăzute la art. 132, sau niciunul dintre planurile propuse nu a fost acceptat și confirmat. Lipsa propunerii unui plan de reorganizare sau neacceptarea ori neconfirmarea unui plan propus de un subiect îndreptățit determină obligația judecătorului-sindic de a decide intrarea debitorului în faliment;

4.2. debitorul și-a declarat intenția de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat și confirmat. Simpla declarație a debitorului că dorește reorganizarea nu este suficientă dacă acesta nu propune un plan de reorganizare. De asemenea, dacă planul propus de către debitor nu este acceptat sau, deși acceptat, nu este confirmat crează premisa ca judecătorul-sindic să decidă intrarea în faliment.

4.3. obligațiile de plată și celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condițiile stipulate prin planul confirmat sau desfășurarea activității debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale. Intrarea în faliment se impune și în cazul în care sarcinile prevăzute în planul de reorganizare confirmat nu sunt îndeplinite conform condițiilor stipulate în plan. Cred că nu orice neîndeplinire a sarcinilor cuprinse în plan atrage soluția intrării în faliment, deoarece este posibil ca, în pofida existenței anumitor încălcări ale sarcinilor cuprinse în plan, debitorul să înregistreze rezultate financiare pozitive care să acopere creanțele, în cazul în care pe parcursul activității, derulate de către debitor conform planului, apar pierderi ale averii acestuia, se impune intrarea în faliment.

4.4. a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în faliment, potrivit art. 92 alin. (5) (raportul de 20 de zile) sau art. 98 alin. (3) (raportul de 40 de zile). Conform art. 92 alin. (5) din lege, dacă este aprobat raportul administratorului judiciar de intrare în procedura simplificată, prin sentința de aprobare a concluziilor va decide și intrarea în faliment. Potrivit art. 98 alin. (3) din lege, dacă adunarea generală a creditorilor aprobă propunerea administratorului judiciar de intrare a debitorului în faliment, judecătorul-sindic va hotărî prin sentință în acest sens.

5.Raportul de 20 de zile

Administratorul judiciar va trebui să examineze situația economică a debitorului și a documentelor pe care acesta este obligat să le depună și să întocmească un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale.Termenul de întocmire a acestuia este stabilit de judecătorul-sindic prin hotărârea de deschidere, dar nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea administratorului judiciar.

Acest raport este o primă și rapidă radiografie a activității debitorului. În urma acestei examinări administratorul judiciar poate să constate că debitorul se încadrează într-una din categoriile prevăzute de art. 38 alin. 2 din lege , situație în care va propune intrarea în faliment în procedura simplificată, aducând totodată și documente doveditoare.În acest sens, administratorul judiciar va solicita relații privind sediul societății și date privind administrația societății, relații privind bunurile patrimoniale și documentele privind activitatea societății de la autoritățile care dețin sau ar putea să dețină informațiile solicitate.

Întrucât raportul trebuie întocmit în maximum 20 de zile „de la desemnarea administratorul judiciar”, el va fi întocmit de administratorul judiciar desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic și nu de administratorul judiciar desemnat de adunarea creditorilor la prima ședință, deoarece această ședință nu poate fi ținută într-un termen așa de scurt.

Dacă administratorul judiciar propune intrarea în faliment prin procedura simplificată, el va trebui să notifice această propunere creditorilor care au depus cererea introductivă (doar aceștia sunt cunoscuți la acest moment) și debitorului, prin administratorul special, depunând la instanță odată cu cererea, dovada îndeplinirii procedurii de notificare.

Este posibil ca la sediul înregistrat în registrul comerțului debitorul să nu mai desfășoară activitate, iar creditorul care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu cunoaște un alt sediu, punct de desfășurare a activității etc, în acest caz, după ascultarea raportului administratorului judiciar, dacă se constată că debitorul se găsește în una din categoriile prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) sau d), comunicarea sau notificarea oricărui act de procedură față de debitor, inclusiv cele privind deschiderea procedurii, se va efectua numai prin Buletinul procedurilor de insolvență(BPI).

6.Raportul de 40 de zile

Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii simplificate, are obligația de a examina atent activitatea debitorului și de a întocmi un raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, respectiv asupra existenței premiselor angajării răspunderii persoanelor cărora le-ar fi imputabilă ajungerea debitorului în stare de insolvență, dacă este cazul.Termenul în care trebuie întocmit este stabilit de către judecătorul-sindic, dar nu va putea depăși 40 de zile de la data desemnării practicianului.În cazuri complexe administratorul judiciar sau după caz lichidatorul judiciar vor putea cere prelungirea termenului mai sus menționat cu încă maxim 40 de zile.

În acest sens, legiuitorul impune debitorului obligația de a pune la dispoziția administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului toate informațiile cerute de acesta, precum și toate informațiile apreciate ca necesare, cu privire la activitatea și averea sa, inclusiv lista cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale făcute de el în cele 6 luni respectiv 2 ani anterior deschiderii procedurii.

Spre deosebire de lichidator, administratorul judiciar va trebui să se pronunțe în cadrul raportului și asupra posibilităților reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea, după caz. El va trebui să aibă în vedere piața pe care debitorul operează, competitivitatea acestuia, resurse de care acesta dispune, posibilitatea de a obține finanțare în perioada următoare, strategia de management aplicată etc. Dacă se întrevăd posibilități de reorganizare, el va trebui să facă și unele precizări în legătură cu planul de reorganizare. Astfel, poate recomanda planul de reorganizare propus de debitor, poate colabora cu acesta sau cu unul sau mai mulți creditori la întocmirea planului de reorganizare ori poate să propună alt plan singur.

În situația în care administratorul judiciar propune intrarea în faliment a debitorului, în procedura generală, acesta va publica un anunț referitor la acest raport în Buletinul procedurilor de insolvență. Din acesta trebuie să rezulte data primei adunării a creditorilor sau va convoca adunarea creditorilor dacă raportul va fi depus ulterior primei ședințe a creditorilor. Raportul va putea fi consultat la sediul administratorului judiciar, prin grija acestuia, pe cheltuiala solicitantului. Totodată, o copie de pe acesta va fi depusă la grefa tribunalului și la registrul în care este înmatriculat debitorul și va fi comunicată debitorului.

Propunerea administratorului judiciar și punctul de vedere al comitetului creditorilor asupra acesteia vor fi supuse aprobării adunării generale a creditorilor. Pentru ca judecătorul-sindic să poată pronunța o sentință de intrare în faliment a debitorului este necesar ca adunarea creditorilor să aprobe propunerea administratorului judiciar prin votul titularilor a cel puțin 2/3 din creanțele prezente la vot. Se vor lua în calcul și voturile valabile primite în scris cu privire la propunerea de intrare în faliment a debitorului în procedură generală, despre care administratorul judiciar trebuie să-i informeze pe creditorii prezenți.

Indiferent de rezultatul votului, propunerea nu va fi aprobată în cazul în care unul sau mai mulți creditori, deținând împreună peste 20% din creanțele cuprinse în tabelul preliminar, până la votarea raportului administratorului judiciar își anunță intenția de a depune în termenul legal, un plan de reorganizare a debitorului.

Secțiunea a II-a – Falimentul operatorilor economici în cadrul procedurii generale și în cadrul procedurii simplificate

Cititorul avizat care, perseverând, va străbate dincolo de bariera textului Legii nr. 85/2014, va descoperi o altă lume a comerțului decât aceea obișnuită. Datornicul, de cele mai puține ori onest, își autodenunță insolvența, ca să-i surprindă pe creditori. El devine, astfel, stăpânul vremelnic al timpului, pe care vrea să îl înghețe, paralizându-și creditorii. Aceștia realizează că plătesc scump ceea ce i-au acordat ca fiind firesc și necesar: creditul comercial. Creditorii nu și-au revenit încă din prima buimăceală, când debitorul le flutură prin fața ochilor un plan de redresare, aproape întotdeauna fantezist, fără suport financiar, dar care va consuma un timp la fel de prețios pentru debitor, pe cât de salvator a fost anul pe care l-a obținut de la sultan Nastratin Hogea în schimbul făgăduinței că își va învăța măgarul să vorbească fluent turcește. Și nu este decât începutul unei proceduri construite din paradoxuri și înțesate cu sfidări ale principiilor dreptului care păreau sortite să dăinuie o eternitate. Contracte având o forță egală cu legea se sfărâmă cu ușurință incredibilă sau devin maleabile în interesul debitorului.

Deschiderea procedurii insolvenței poate oferi prilejul constatării faptului că starea de insolvență a debitorului nu se datorează (numai riscului) normal al afacerii, ci și unor manopere frauduloase ale acestuia care a înstrăinat active importante din patrimoniul său, eludând dreptul de gaj general al creditorilor. Legea reglementează, tocmai în vederea reîntregirii patrimoniului asupra căruia se poartă acest drept de gaj general al creditorilor, posibilitatea administratorului judiciar sau, după caz lichidatorul, iar, în anumite condiții comitetului creditorilor de a introduce acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor în cei doi ani anterior deschiderii procedurii.

Legea nr. 85/2014 este un act normativ modern care vine să răspundă recomandărilor și reglementărilor europene la nivelul insolvenței comerciale.

Art. 146 și art. 147 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (denumită în continuare Lege),reglementează în mod diferențiat notificările trimise de lichidator în cazul intrării în faliment. În timp ce art. 146 reglementează notificarea în cazul intrării în faliment prin procedura generală, art. 147 conține reguli privind notificarea în cazul intrării în faliment prin procedura simplificată.

Notificarea prevăzută de art 146 din Lege, în cazul intrării în faliment prin procedura generală. Lichidatorul trimite notificarea atât creditorilor menționați în lista depusă de debitor sau de administratorul judiciar, menționată la art. 145 alin. (2) lit. e), cât și debitorului, oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului în care este înmatriculat debitorul persoană juridică, pentru efectuarea mențiunii în aceste registre. Pentru creditorii cu sediul sau domiciliul în străinătate, notificarea va fi trimisă reprezentanților din țară.

Cu toate persoanele menționate mai sus notificarea se va realiza în conformitate cu dispozițiile Codului de procedură civilă. Totodată, notificarea va fi publicată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulație și în Buletinul procedurilor de insolvență.

1.Cuprinsul notificării

Notificarea va cuprinde:

a) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanțelor născute după deschiderea procedurii insolvenței sau, după caz, al căror cuantum a fost modificat față de tabelul definitiv de creanțe sau față de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăților făcute după deschiderea procedurii, în vederea întocmirii tabelului suplimentar, care va fi de maximum 45 de zile de la data intrării în faliment, precum și cerințele pentru ca o creanță înregistrată să fie considerată valabilă;

b) termenul de verificare a creanțelor născute după deschiderea procedurii insolvenței sau, după caz, al căror cuantum a fost modificat față de tabelul definitiv de creanțe sau față de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăților făcute după deschiderea procedurii, de întocmire, afișare și comunicare a tabelului suplimentar al acestora, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului de 45 de zile de la data intrării în faliment;

c) termenul de depunere la tribunal a contestațiilor, care va fi de 7 zile de la publicarea în BPI a tabelului suplimentar;

d) termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat, care nu va depăși 30 de zile de la expirarea termenului prevazut la lit. b).

Termenul de 30 de zile curge de la data când notificarea a ajuns la cunoștința creditorului.

2.Înregistrarea și verificarea unor creanțe

Vor fi supuse verificării creanțele asupra averii debitorului, inclusiv cele bugetare, născute după data deschiderii procedurii sau, după caz, al căror cuantum a fost modificat față de tabelul definitiv de creanțe sau față de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăților făcute după deschiderea procedurii.

Toți creditorii ale căror creanțe sunt anterioare datei deschiderii procedurii, cu excepția salariaților, vor depune, în termenul fixat, o cerere de admitere a creanțelor.

Pentru a se elimina o serie de discuții privind accepțiunea termenului de creditor, legiuitorul a procedat la definirea acestuia (art.5 pct.19 din lege) ca fiind acel titularal unui drept de creanta asupra averii debitorului, care a inregistrat o cerere de inscriere a creantei, in urma admiterii careia acesta dobândește drepturile și obligațiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii. Au calitatea de creditor, fără a depune personal declarațiile de creanță, salariații debitorului. Mai mult, pct. 20 al aceluiași articol definește creditorul îndreptățit să participe la procedura insolvenței ca fiind creditorul a cărui creanță asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creanță certă, în sensul prezentei legi, se întelege acea creanță a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau/și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenței doar în cazul în care, după compensarea datoriilor reciproce, de orice natură, suma datorată acestora va depași suma prevăzută la pct. 72.

În ceea ce privește creanțele salariaților, legiuitorul stabilește un tratament privilegiat, acestea fiind înregistrate de către administratorul judiciar conform evidențelor contabile. S-a avut în vedere faptul că aceste creanțe beneficiază de un grad de certitudine ridicat ce rezultă din evidențele, contabile, dar și faptul că datorită numărului ridicat de salariați s-ar ajunge la blocarea instanței cu mii de cereri din partea acestora. Astfel, salariații sunt scutiți implicit și de obligația de a achita taxa judiciară de timbru stabilită de lege pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanțelor.

Verificarea creanțelor presupune verificarea de către administratorul judiciar a fiecărei cereri și a documentelor depuse comparativ cu evidențele contabile și comerciale ale debitorului, procedându-se la o cercetare amănunțită pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă și prioritatea fiecărei creanțe. În acest sens, administratorul judiciar va putea solicita explicații de la debitor, va putea să poarte discuții cu fiecare creditor și să-i solicite informații și documente suplimentare.

Cu excepția creanțelor constatate prin titluri executorii și a creanțelor bugetare rezultate dintr-un titlu executoriu necontestat în termenele prevăzute de legi speciale, toate creanțele vor fi supuse procedurii de verificare.

În cadrul operațiunii de verificare a creanțelor trebuie avute în vedere câteva reguli:

– creanțele constând în obligații, care nu au fost calculate în valoare monetară sau a căror valoare este supusă modificării, vor fi calculate de către administratorul judiciar și înscrise în tabelul de creanțe cu valoarea nominală pe care ele o aveau la data deschiderii procedurii;

– creanțele exprimate sau consolidate în valută vor fi înregistrate la valoarea lor în lei la cursul Băncii Naționale a României existent la data deschiderii procedurii;

– creanța unui creditor cu mai mulți debitori solidari va fi înscrisă în toate tabelele de creanțe ale debitorilor cu valoarea nominală, până va fi complet acoperită.În cazul în care valoarea creanței va fi acoperită total sau parțial sau când creanța a fost modificată se va proceda si la actualizarea tabelului de creanțe după caz;

– creanță plătită parțial de către un codebitor sau fidejusor al debitorului anterior înregistrării cererii se înscrie în tabelul de creanțe numai pentru partea pe care nu a încasat-o încă. Codebitorul sau fidejusorul, care este îndreptățit la restituire ori la despăgubire din partea debitorului pentru suma plătită, va fi trecut în tabelul de creanțe cu suma pe care a plătit-o creditorului. În acest caz, creditorul comun are dreptul de a cere să i se plătească, până la achitarea integrală a creanței sale, cota cuvenită codebitorului sau fidejusorului, rămânând creditor al acestuia doar pentru suma neachitată. Codebitorul sau fidejusorul debitorului, care pentru asigurarea regresului său are asupra bunurilor acestuia un drept de garanție, concură la masa credală, pentru a face posibilă realizarea garanției sale, dar prețul obținut din vânzarea bunurilor grevate va fi atribuit creditorului, scăzându-se din suma ce este datorată. Dacă fidejusorul a achitat integral creanța creditorului după expirarea termenului de declarare a creanțelor, acesta se subrogă, în puterea legii, potrivit art. 1108 C. civ., chiar dacă nu și-a depus creanța, cu condiția ca acel creditor să se fi înscris la masa pasivă în termen. În ceea ce-l privește pe codebitor situația este similară, cu specificația că el va avea acțiune în regres numai pentru partea ce datora debitorul în insolvență. Dacă aceștia achită creanța înainte de expirarea termenului, atunci ei vor trebui să-și înregistreze creanța în termenul prevăzut de lege;

– creanțele negarantate și părțile negarantate din creanțele garantate care nu sunt scadente la data înregistrării cererii de admitere, vor fi înscrise în tabelul de creanțe cu întreaga lor valoare, însă, în cursul falimentului, orice distribuire de sumă pentru astfel de creanțe se va face numai după ce au fost plătiți titularii de creanțe din categoria ierarhic superioară reprezentată.

3.Cuprinsul tabelului definitiv consolidat.

La finalizarea verificărilor, administratorul judiciar va întocmi și va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate creanțele împotriva averii debitorului, precizând care sunt: chirografare, garantate, cu priorități, sub condiție sau nescadente și arătând pentru fiecare numele/denumirea creditorului, suma solicitată de creditor și suma acceptată de administratorul judiciar. La creanțele garantate cu un drept de preferință se vor arăta: titlul din care izvorăște preferința, rangul acesteia și motivele pentru care creanțele sau drepturile de preferință au fost trecute parțial în tablou sau au fost înlăturate. Tabelul preliminar va fi publicat in BPI, și va fi comunicat debitorului. Odată cu publicarea tabelului, administratorul judiciar va trimite de îndată notificări creditorilor ale căror creanțe sau drepturi de preferință au fost trecute parțial în tabelul preliminar sau înlăturate, precizându-se totodată și motivele care au justificat luarea acestor măsuri. Din momentul publicarii tabelului preliminar al creanțelor, orice creditor înscris în acest tabelul va putea participa la adunările creditorilor, cu toate consecințele ce decurg de aici.

Creanțele și drepturile de preferință trecute în tabelul preliminar al creanțelor vor putea fi contestate de către debitor, creditorii sau orice altă parte interesată, în termen de 7 zile de la publicarea in BPI a tabelului preliminar atât în procedura generală cât și cea simplificată, sub sancțiunea decăderii din acest drept. Așadar, vor putea formula contestații creditorii ale căror creanțe sau drepturi de preferință au suferit modificări sau au fost înlăturate față de cele cuprinse în cererile de admitere a creanțelor, dar și orice alți creditori împotriva creanțelor înscrise de ceilalți creditori, atunci când acestea nu corespund realității. Cel mai în măsură să conteste creanțele creditorului este debitorul. El va acționa prin intermediul administratorului special, putând contesta creanțele atât sub aspectul cuantumului sumei admise, cât și al ordinii de prioritate.

După expirarea acestui termen și până la închiderea procedurii, orice parte interesată va mai putea face contestație împotriva trecerii unei creanțe sau a unui drept de preferință în tabelul definitiv al creanțelor, numai în cazul descoperirii existenței unui fals, dol sau erori esențiale care au determinat admiterea creanței sau a dreptului de preferință ori în cazul descoperirii unor titluri hotărâtoare și până atunci necunoscute.

În acest caz, judecarea contestației se va face de judecătorul-sindic, după citarea contestatorului, a creditorului care deține creanța contestată, dacă acesta nu este chiar contestatorul, administratorului judiciar/lichidatorului, membrilor comitetului creditorilor și a oricărei alte părți interesate, după caz. Până la judecarea irevocabilă a contestației, judecătorul-sindic va putea declara creanța sau dreptul de preferință contestat ca admis numai provizoriu.

La termenul stabilit pentru definitivarea tabelului de creanțe, judecătorul-sindic va soluționa deodată, printr-o singură sentință, toate contestațiile, chiar dacă pentru soluționarea unora ar fi nevoie de administrare de probe. În acest din urmă caz, judecătorul-sindic poate, să admită, în tot sau în parte, creanțele, în mod provizoriu, la masa credală, atât în ceea ce privește deliberările, cât și repartițiile. Dacă se admite creanța fără dreptul de preferință pretins, aceasta va participa la repartițiile sumelor obținute din valorificarea bunurilor negrevate de garanții. Din sumele care s-ar obține din valorificarea bunurilor supuse dreptului de preferință contestat, se va consemna partea ce s-ar cuveni acelei creanțe.

După soluționarea tuturor contestațiilor, administratorul judiciar va înregistra, de îndată, la tribunal și va avea grijă să fie publicat în BPI tabelul definitiv al tuturor creanțelor împotriva averii debitorului. Potrivit dispozițiilor art. 5 pct. 67 din lege, prin tabelul definitiv da creanțe se înțelege tabelul care cuprinde toate creanțele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar și împotriva cărora nu s-au formulat contestații, precum și creanțele admise în urma soluționării contestațiilor. În acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă și rangul de prioritate al creanței. După înregistrarea tabelului definitiv al creanțelor, numai titularii creanțelor înregistrate în acest tabelul pot să participe la adunările creditorilor și la orice repartiții de sume.

Tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanțelor admise împotriva averii debitorului, existente la data intrării în faliment, cu respectarea dispozițiilor art. 148. Tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanțelor ce figurează ca admise în tabelul definitiv de creanțe și cele din tabelul suplimentar necontestate, precum și cele rezultate în urma soluționării contestațiilor la tabelul suplimentar. În situația în care s-a dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, urmează a se întocmi o variantă actualizată a tabelului definitiv consolidat, în concordanță cu programul de plată a creanțelor, cuprins în planul de reorganizare, și cu deducerea sumelor achitate pe parcursul desfășurării acestuia.

Titularilor de creanțe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de admitere a creanțelor în termenul 45 de zile de la data intrării în faliment, li se aplică, în mod corespunzător, prevederile art. 114. Titularul unei creanțe care a încălcat termenul menționat mai sus este decăzut, cât privește creanțele respective, din următoarele drepturi:

– dreptul de a participa și de a vota în cadrul adunării generale a creditorilor;

– dreptul de a participa la distribuirile de sume în cadrul falimentului;

– dreptul de a-și realiza creanțele împotriva debitorului sau a membrilor ori asociaților cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori să nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăți ori transferuri frauduloase.

Decăderea creditorului va putea fi invocată oricând, de orice parte interesată, pe cale de acțiune sau excepție.

4.Intrarea în faliment prin procedura simplificată

Particularitățile stabilirii masei pasive în cadrul procedurii simplificate.

Judecătorul-sindic poate hotărî intrarea în procedura simplificată la momentul deschiderii procedurii insolvenței, dacă sunt îndeplinite condițiile cerute de lege, sau după parcurgerea unei perioade de observație în cadrul procedurii generale, la cererea administratorului judiciar, prin raportul de 20 de zile.

În prima situație, judecătorul-sindic va numi un lichidator provizoriu prin hotărârea de deschidere a procedurii simplificate, dispunând și efectuarea notificărilor prevăzute de art. 99 din lege. Atribuțiile acestuia sunt similare celor ale administratorului judiciar, în ceea ce privește verificarea creanțelor și întocmirea tabelul definitiv al creanțelor, dar și specifice, fiind circumscrise transformării activului patrimonial în lichidități și plata pasivului debitorului.

În situația în care judecătorul-sindic va hotărî intrarea în procedura simplificată la cererea administratorului judiciar, prin intermediul raportului de 20 de zile, acesta va confirma în calitate de lichidator pe administratorul judiciar desemnat anterior. Se are în vedere faptul că în această perioadă administratorul judiciar reușește să adune informații despre debitor și averea acestuia, dar și faptul că la prima ședință a adunării creditorilor acesta poate fi înlocuit.

În ambele cazuri, lichidatorul va trebui să notifice intrarea în procedura falimentului, ridicarea dreptului de administrare, iar în cazul debitorul persoană juridică și dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor notificați conform art. 99 din lege, debitorului și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului societăților agricole ori registrului asociațiilor și fundațiilor, în care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii.

Ulterior intrării în procedura simplificată, îsi situația în care debitorul nu a depus documentele cerute de lege ,lichidatorului desemnat îi revine obligația de a reconstitui, în măsura posibilului, acele documente. Cheltuielile astfel efectuate vor a fi suportate din averea debitorului. Aceste acte sunt necesare stabilirii întinderii patrimoniului debitorului și continuării procedurii.

În cazul în care debitorul va intra în procedură simplificată la cererea administratorului judiciar, procedura se nuanțează deoarece între momentul deschiderii procedurii insolvenței și momentul pronunțării hotărârii de intrare în procedura simplificată debitorul își continuă activitatea, putând înregistra noi datorii. Astfel, lichidatorul va notifica, în termen de 5 zile de la data intrării în faliment, creditorii deținând creanțe asupra debitorului având prioritatea dată de art. 161 pct. 4 din lege, născute în perioada de observație, solicitându-se să înscrie, în termen de 10 zile de la primirea notificării, cereri de creanță însoțite de documente justificative. De asemenea, vor fi notificate creditorilor și eventualele majorări ale termenelor de afișarea a tabelului preliminar și de definitivare a tabelului creanțelor.

Lichidatorul va proceda, asemenea administratorului judiciar, la verificarea creanțelor întocmind tabelul definitiv al creanțelor. Vor fi supuse verificării toate creanțele asupra averii debitorului, inclusiv cele bugetare, născute după data deschiderii procedurii.

Legiuitorul a urmărit ca procedura simplificată să fie mai energică, motiv pentru care a prevăzut condiții care permit celeritatea. În ipoteza intrării în faliment prin procedura simplificată, lichidatorul va trimite o notificare privind intrarea în procedura falimentului și, în cazul debitorului persoană juridică, ridicarea dreptului de administrare și dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor notificați , debitorului și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului societăților agricole ori registrului asociațiilor și fundațiilor în care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii. În cazul în care este justificată majorarea, în sensul art. 100 alin. (2), a termenelor de publicare a tabelului preliminar de creanțe prevăzut la art. 100 alin. (1) lit. c), și de definitivare a tabelului de creanțe, prevăzut la art. 100 alin. (1) lit. d), noile termene astfel fixate vor fi notificate creditorilor.

În cazul în care, până la aprobarea propunerii administratorului judiciar prevăzută la art. 92 alin. (4), debitorul aflat în faliment prin procedura simplificată și-a continuat activitatea, lichidatorul va notifica, în termen de 5 zile de la data intrării în faliment, creditorii deținând creanțe asupra debitorului, având prioritate conform dispozițiilor art. 161 pct. 3 (creanțe izvorâte din raporturi de muncă), născute în perioada de observație, solicitându-le să înscrie, în termen de 10 zile de la primirea notificării, cereri de creanță însoțite de documente justificative. Notificarea va cuprinde și termenele de afișare a tabelului preliminar de creanțe, prevăzut la art. 100 alin. (1) lit. c) din lege, și de definitivare a tabelului de creanțe, prevăzut la art. 100 alin. (1) lit. d), așa cum au fost cuprinse și în notificarea prevăzută la art. 99 alin. (1). În cazul creditorilor cu sediul sau cu domiciliul în străinătate, care au reprezentanți în țară, notificarea va fi trimisă acestora. Notificarea se realizează conform prevederilor Codului de procedură civilă și se va publica, totodată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulație și în Buletinul procedurilor de insolvență.

5.Verificarea creanțelor născute după deschiderea procedurii

Vor fi supuse verificării toate creanțele asupra averii debitorului, inclusiv cele bugetare, născute după data deschiderii procedurii.

Titularul unei creanțe născute după deschiderea procedurii, care nu depune cererea de admitere a creanței în termenul prevăzut, adică cel de 10 zile, este decăzut, cât privește creanța respectivă, din drepturile precizate și în cazul procedurii generale.În cazul intrării în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, titularii creanțelor participă la distribuiri cu valoarea acestora, astfel cum au fost prezentate în planul confirmat, mai puțin cota încasată în cursul reorganizării(art. 148).

Categoriile de creanțe la care se referă art. 148 din lege sunt creanțele pentru care nu s-a plătit nimic în procedura de reorganizare, deși erau incluse în programul plăților din plan și creanțele pentru care s-au făcut plăți parțiale. Primele vor fi înscrise integral, iar cele din a doua categorie numai cu partea rămasă neachitată, în acest mod se menține situația creanțelor din planul de reorganizare.

Regimul juridic al creanțelor prevăzute la art. 148 din lege își menține stabilitatea și în privința garanțiilor. Garanțiile reale sunt singurele care prezintă interes în procedură și mențiunea din textul art. 149 cu privire la garanțiile personale are numai semnificația de a preciza că stabilitatea nu distinge între felul garanțiilor. Desigur că garanțiile personale vor fi valorificate în afara procedurii față de garanții fidejusori sau față de cei care au consimțit alte garanții personale. În derularea procedurii insolvenței reglementate de legea nr. 85/2014 prezintă interes exclusiv garanțiile reale. Aceste garanții se păstrează integral, chiar dacă creanțele în vederea cărora au fost consimțite garanțiile au fost parțial stinse în perioada de observație. Dispozițiile art. 149 se referă restrictiv numai la acele garanții reale care au fost asumate pentru plata sumelor cuprinse în planul de reorganizare.

În art. 150 din lege este prezentată situația creditorilor care nu sunt obligați să restituie sumele încasate în cursul reorganizării. „Actele cu titlu gratuit, efectuate între data confirmării planului de reorganizare și intrarea în faliment, sunt nule. Celelalte acte efectuate în intervalul prevăzut la alin. (2), exceptându-le pe cele făcute cu respectarea dispozițiilor art 87 alin. (1) și (2) și pe cele permise de planul de reorganizare, sunt prezumate ca fiind în frauda creditorilor și vor fi anulate, cu excepția cazului în care cocontractantul dovedește buna sa credință la momentul încheierii actului.”

În cazul intrării în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, titularii creanțelor participă la distribuiri cu valoarea acestora, înscrisă în planul confirmat, diminuată cu sumele încasate în cursul reorganizării.Aceste sume nu sunt supuse restituirii [art. 148, art. 150 alin. (1)].

Actele cu titlu gratuit aparținând debitorului și efectuate între data confirmării planului de reorganizare și data intrării în faliment sunt sancționate cu nulitatea.Celelalte acte se prezumă că au fost efectuate în frauda creditorilor.

Secțiunea aIII-a- Efectele declanșării procedurii falimentului

Din textul art. 145 alin. (2)-(4)din lege rezultă următoarele efecte și măsuri consecutive ale intrării în faliment:

– dizolvarea de drept a persoanei juridice debitoare, efect care se produce chiar dacă nu este pronunțată dizolvarea în hotărârea judecătorului-sindic, deoarece omisiunea de constatare nu împiedică realizarea efectului impus de lege;

– ridicarea dreptului de administrare al debitorului, efect care se produce diferențiat în funcție de forma procedurii în care intervine; dacă prin cererea introductivă debitorul și-a manifestat intenția de a fi supus procedurii simplificate,

Încheierea judecătorului-sindic va dispune intrarea direct în faliment și ridicarea dreptului se va produce automat, conform art. 85 alin. (4); dacă debitorul nu și-a manifestat intenția de reorganizare, dreptul de administrare va fi ridicat automat; în situația cererii introductive aparținând creditorului, dreptul de administrare al debitorului este ridicat, de asemenea, automat, ca urmare a intrării directe în faliment.

– desemnarea unui lichidator provizoriu, în cazul procedurii generale, stabilirea atribuțiilor și remunerației acestuia, în conformitate cu criterii aprobate prin legea de organizare a profesiei;

– în procedura simplificată, confirmarea ca lichidator a administratorului judiciar;

– stabilirea termenului maxim pentru predarea gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator, împreună cu lista actelor și operațiunilor efectuate după deschiderea procedurii, menționate la art. 84 alin. (2);

– întocmirea de către administratorul judiciar și predarea către lichidator, în termen de maximum 5 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzând numele și adresele creditorilor, precum și toate creanțele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii;

– notificarea intrării în faliment conform art. 146..

-termenele prevăzute la art. 146 alin. (2) sau, după caz, art. 147 alin. (2).

Pe perioada derulării procedurii falimentului, persoana juridică debitoare își păstrează capacitatea civilă (restrânsă la operațiunile lichidării) până la momentul închiderii procedurii, când judecătorul-sindic va dispune radierea ei.În cazul intrării în faliment, încheierea sau, după caz, sentința va indica și termenele prevăzute la art. 146 alin. (2) sau, după caz, la art. 147 alin. (2).

1.Regimul juridic al creanțelor născute între data deschiderii procedurii insolvenței și data intrării în faliment.

Referitor la lista prevăzută de lit. e) din alin. (2) art. 145, creanțele existente la data intrării în faliment sunt cele născute anterior deschiderii procedurii generale și neachitate integral pe parcursul acestei proceduri. Unele au fost achitate parțial în perioada de observație de către debitor și în listă vor fi incluse doar părțile rămase neachitate; alte creanțe puteau fi achitate parțial. În procedura de reorganizare și în listă se vor menționa numai părțile rămase neplătite.

Referitor la persoana căreia îi revine obligația de redactare a listei, din analiza textului rezultă că obligația incumbă fie debitorului, dacă în perioada de observație nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, fie administratorului judiciar, în ipoteza contrară. Tot debitorului îi revine obligația dacă intrarea în faliment s-a făcut după eșecul reorganizării.

În ce privește notificarea, sunt posibile două ipoteze: 1) intrarea în faliment în procedura generală și 2) intrarea în faliment în procedura simplificată. În prima ipoteză, conform alin. (4) al art. 145 din lege, se vor aplica dispozițiile art. 99-114, executarea notificării revenind lichidatorului.

Procedura falimentului are ca particularitate și modalitatea de contabilizare a pierderilor și a profitului. În declarația de impozit pe profit întocmită și depusă anual sunt consemnate pierderile anuale, dar compensarea acestor pierderi nu operează doar raportat la profitul anual, ci la profitul întregii perioade în care se desfășoară procedura falimentului, până la închiderea acestei proceduri.

2.Actele frauduloase încheiate în perioada suspectă, prevăzute de art.117

Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii. De asemenea, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce acțiuni pentru anularea constituirilor sau a transferurilor de drepturi patrimoniale către terți realizate de către debitor prin anumite acte ori acțiuni în anularea operațiunilor încheiate în cei doi ani anteriori deschiderii procedurii de către debitor cu persoane aflate în raporturi juridice cu acesta, dacă sunt în dauna creditorilor.

Pentru a proteja interesele creditorilor de o eventuală regizare a insolvenței de către debitor, legiuitorul a instituit o prezumție relativă de fraudă în dauna creditorilor, dacă sunt întrunite condițiile art.117 din lege. Așadar, actele încheiate de către debitor în perioada suspectă (zona crepusculară, așa cum o denumesc americanii), dacă sunt dintre cele prevăzute la art. 117, sunt prezumate a fi făcute în dauna creditorilor. Această prezumție nu se extinde la terțul dobânditor sau subdobânditor. Prezumția de fraudă se păstrează și în cazul în care, prin abuz de drepturi procesuale, debitorul a întârziat momentul deschiderii procedurii pentru a expira termenele în care pot fi anulate acestea .

Legiuitorul dă posibilitatea administratorului judiciar/lichidatorului de a introduce acțiuni în anularea unor asemenea acte, conform art. 117 din lege, exemplificând mai multe cazuri de potențială fraudă, fapt pentru care, prin Legea nr. 85/2014, a instituit o prezumție relativă de fraudă în dauna creditorilor, dacă sunt întrunite aceste condiții.

Următoarele categorii de acte și operațiuni care vizează constituiri sau transferuri de drepturi către terți sunt prezumate a fi săvârșite în frauda drepturilor creditorilor:

– acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii. Intră în această categorie toate actele cu titlu gratuit translative de proprietate, mobiliare sau imobiliare. Este vorba nu numai de donațiile directe prin act autentic, dar și de donațiile indirecte: remiterea de datorie, renunțarea la un drept cu titlu gratuit, adeziunea gratuită la rezilierea unui contract etc. De la această regulă există și o excepție (expres prevăzută de lege la art. 117 alin.(2) lit. a), teza a II-a din lege): sponsorizările în scop umanitar.

-operațiunile comerciale în care prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii. Rațiunea instituirii acestei dispoziții legale constă în faptul că, acceptând o prestație vădit inferioară propriei sale prestații, debitorul a urmărit să-și diminueze patrimoniu în detrimentul creditorilor.

-acte încheiate, în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenția tuturor părților implicate în aceasta de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice fel drepturile. Actul trebuie să fie încheiat cu intenția tuturor părților de a-i leza pe creditori, intenție ce trebuie dovedită, ea neputându-se prezuma (presupune existența unui contract fraudulos între debitor și partenerii săi);

– acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer.Sunt avute în vedere cazurile de stingere a unei datorii anterioare în alt mod decât cel obișnuit (prin plată), ci printr-o dare în plată (prin efectuarea unui transfer de proprietate)

– constituirea unui drept de preferință pentru o creanță care era chirografară, în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii.

– plățile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii.

– actele de transfer sau asumarea de obligații efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenția de a ascunde/ întârzia starea de insolvență sau de a frauda o persoană fizică sau o persoană juridică față de care era sau a devenit ulterior debitor, la data efectuării transferului unor operațiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterală, realizate în baza unui contract financiar calificat.

Aceste acte sunt anulabile, indiferent care este calitatea terțului. Sunt, de asemenea, prezumate ca fiind încheiate în frauda intereselor creditorilor, anumite operațiuni încheiate de debitor cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul. Așadar, vor fi anulate și prestațiile recuperate, dacă sunt în dauna creditorilor, operațiunile încheiate de către debitor în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii:

– cu un asociat comanditat sau cu un asociat deținând cel puțin 20% din capitalul societății ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaților, atunci când debitorul este respectiva societate în comandită, respectiv o societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată;

– cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic;

– cu un acționar deținând cel puțin 20% din acțiunile debitorului ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a acționarilor, atunci când debitorul este respectiva societate pe acțiuni;

– cu un administrator, director sau membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe acțiuni, cu răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă;

– cu orice altă persoană care are o poziție dominantă asupra debitorului sau activității sale;

– cu un coproprietar sau proprietar devălmaș asupra bunului comun;

-cu soțul, rudele sau afinii până la gradul al patrulea inclusiv, ai persoanelor fizice enumerate mai sus.

În ceea ce privește anularea acestor acte juridice trebuie făcută precizarea că art. 117 alin. 4 din lege privește atât operațiunile comerciale cât și pe cele civile. Se prezumă că aceste operațiuni au fost posibile datorită abuzului persoanei interesate, care a profitat în același timp de poziția pe care pe care o deține în societate, respectiv influența asupra coindivizarului, și de informațiile la care avea acces despre posibila deschidere a procedurii insolvenței, pentru a obține un folos injust, în dauna creditorilor.

Sunt exceptate de la incidența prezumției, actele efectuate în același interval prevăzut la alin. (2), între data confirmării planului de reorganizare și data intrării în faliment:

a) actele efectuate cu respectarea dispozițiilor art. 87 alin. (1) și (2);

b) actele permise de planul de reorganizare și

c) actele cu privire la care cocontractantul face dovada bunei sale credințe la data încheierii actului.

Actele din prima categorie sunt cele încheiate în perioada de observație și, la rândul lor, se pot împărți în două categorii: cele prevăzute la alin. (1) al art. 87 constând în desfășurarea activităților curente și plăți către creditorii cunoscuți, ambele încadrându-se în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, sub supravegherea administratorului judiciar.

Actele din cea de-a doua categorie sunt cele prevăzute de alin. (2) al art. 87. Aceste acte, operațiuni și plăți depășind condițiile obișnuite de desfășurare a activității curente au putut fi autorizate de administratorul judiciar cu aprobarea comitetului creditorilor. Cu privire la actele menționate mai sus la lit. c) se impune o remarcă.Soră cu prezumția de la art. 122, această obligație legală de a dovedi propria bună-credință răstoarnă cu capul în jos prezumția de bună-credință.

Se adeverește încă o dată justețea observațiilor prezentate anterior: procedura insolvenței este construită din paradoxuri și înțesată cu sfidări ale principiilor dreptului.

Secțiunea a IV-a – Închiderea procedurii falimentului

În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic poate dispune, prin sentință, închiderea procedurii și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat dacă constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că bunurile existente în averea debitorului nu sunt suficiente nici pentru acoperirea cheltuielilor „administrative” ale procedurii și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare.

Textul nu instituie obligația pentru judecătorul-sindic de a închide procedura pe baza simplului raport al administratorului judiciar sau, după caz, al lichidatorulu în sensul că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor procedurii.

Sugestia referitoare la oferta creditorului este mai dificil de acceptat, pentru că regimul juridic al acestei creanțe nu este suficient clarificat. În principiu, creanța și-ar găsi locul pe prima poziție din art. 159 alin. (1) și din art. 161 din lege.

Pentru închiderea procedurii în temeiul art. 174 din lege este irelevantă cauza care a provocat insolvența debitorului. În situația în care s-a dispus închiderea procedurii în temeiul art. 174 și totodată s-a dispus dizolvarea prin faliment și radierea societății debitoare din registrul comerțului, nu poate fi admisă o nouă cerere de deschidere a procedurii falimentului față de același debitor, justificată cu faptul că nu a fost executată dispoziția privind radierea.

Redeschiderea procedurii nu este permisă chiar dacă creditorul nu a participat la procedură pentru că nu a fost notificat din cauză că în evidența contabilă a debitorului nu figura creanța lui.

În situația în care judecătorul-sindic a închis procedura în temeiul art. 174 din lege , iar ulterior lichidatorul a depus un raport conform căruia debitorul a plătit integral datoriile și ca urmare judecătorul-sindic a rectificat sentința corespunzător raportului, este admisibil recursul creditorului împotriva acestei sentințe motivat cu aceea că debitorul nu a plătit integral creanța, iar atestarea lichidatorului este contrară realității. Dacă, pe parcursul procedurii, creanțele prezentate au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, judecătorul-sindic poate dispune prin sentință închiderea procedurii și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toți asociații persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului făcută administratorului social, urmând ca bunurile să treacă în proprietatea indiviză a asociaților/ acționarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social.

Sentința motivată de închidere a procedurii se comunică de către judecătorul-sindic direcției regionale sau după caz administrației județene a finanțelor publice și oficiului registrului comerțului sau, după caz, registrului societății agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea mențiunii.Aceasta va fi notificată și tuturor creditorilor prin BPI. Textul art. 179 nu prevede comunicarea sentinței și cu debitorul.

În graba de a califica această omisiune nici mai mult nici mai puțin decât ca o îngrădire a accesului la justiție, s-a scăpat din vedere de către unii exegeți ai Legii nr. 85/2014 dispoziția cuprinsă în art. 56 alin. (1) lit. f), conform căreia administratorul special, reprezentant al debitorului persoană juridică, primește notificarea închiderii procedurii. Omisiunea este astfel în bună parte, pe plan teoretic, și în cvasitotalitatea cazurilor, pe plan practic, suplinită, dacă se are în vedere că sunt rarisime situațiile în care calitatea de debitor în procedură o are debitorul persoană fizică.

Sentința poate fi atacată numai cu apel conform art. 46 din lege.

1.Descărcarea organelor participante la procedură.

Ca efect al închiderii procedurii, atât judecătorul-sindic, cât și administratorul, lichidatorul, precum și persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, cu privire la debitor și averea acestuia, ca și cu privire la creditori, titulari de garanții ale obligațiilor debitorului, acționari sau asociați ai debitorului.

2.Descărcarea debitorului. De regulă, închiderea procedurii de faliment are ca efect descărcarea debitorului persoană fizică de obligațiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, inclusiv în situația în care aceste obligații nu au fost acoperite integral.

Prin excepție, debitorul persoană fizică nu va fi descărcat de obligațiile neplătite dacă, în cursul procedurii, a fost găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăți ori transferuri frauduloase [art. 181 alin. (1)]. În astfel de situații el va fi descărcat de obligații numai dacă aceste obligații au fost plătite în cadrul procedurii.

Consecința nedescărcării este că fiecare creditor își va păstra față de debitor dreptul de a urmări direct și individual averea acestuia, potrivit procedurii de executare silită de drept comun.

Întrucât dispozițiile art. 181 operează numai cu privire la obligațiile existente anterior intrării în faliment, rezultă că debitorul nu este descărcat nici de datoriile născute ulterior intrării în faliment, nici de cele născute după închiderea procedurii, care vor fi urmărite de creditori conform procedurii de drept comun.

În cazul confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este definitiv descărcat de diferența dintre valoarea datoriilor sale existente înainte de confirmarea planului și cuantumul creanțelor cuprinse în planul confirmat.

Spre deosebire de debitor, nu sunt descărcați de obligații prin închiderea procedurii nici codebitorii care nu se află în procedură, nici fidejusorii, nici persoanele care au oferit cauțiunea lor reală pentru garantarea obligațiilor debitorului.

Secțiunea a V-a – Procedura lichidării

Deosebit de importantă în desfășurarea procesului de lichidare, etapa identificării, sigilării, conservării și inventarierii bunurilor se va realiza de către lichidator, în perioada imediat următoare numirii sale. Ea are ca finalitate identificarea și protejarea bunurilor din averea debitorului, precum și stabilirea valorii estimative a acestora.

Identificarea bunurilor debitorului nu ridică probleme în cazul intrării în faliment în cadrul procedurii generale. În acest caz, judecătorul-sindic urmează să stabilească, prin hotărârea de intrare în faliment, termenul de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator.

În ceea ce privește intrarea în faliment în cazul procedurii simplificate, de regulă, este dificil de întocmit lista completă a tuturor bunurilor debitorului, iar operațiunea de identificare a acestora greoaie. De aceea nu se poate stabili un termen de predare a gestiunii prin hotărârea de intrare în faliment, așa cum se întâmplă în cazul intrării în faliment în cadrul procedurii generale. În acest caz, revine lichidatorului obligația de a reconstitui, în măsura posibilului, actele și documentele prevăzute la art. 67 alin. 1 lit. b)-f) din lege, printre care se numără și lista completă a tuturor bunurilor debitorului.

Dacă debitorul face parte din una din categoriile prevăzute de art. 38 alin. 2 lit. c) sau d) din lege și urmează a intra în procedură simplificată la solicitarea administratorului judiciar, pentru celeritatea procedurii de insolvență, instanța poate stabili anumite îndatoriri pentru creditorul care a solicitat deschiderea procedurii de insolvență sau administratorul judiciar desemnat. Acestea pot privi prezentarea probelor cu înscrisuri, relații scrise, solicitarea la interogatoriu a persoanelor identificate ca făcând parte din administrația societății, solicitarea asistenței și concursul acestora la efectuarea actelor de procedură, precum și orice alte demersuri necesare soluționării cauzei.

Conform dispozițiilor art. 151-153, aceste măsuri constau în:

-sigilarea bunurilor din averea debitorului, cu excepțiile prevăzute de art. 151

alin. (3), precum și luarea măsurilor necesare pentru conservarea acestor bunuri.

Textul alin. (2) al art. 151 din lege se referă la demersurile efectuate de administratorul judiciar conform prevederilor art. 94-96, diligențe având ca obiect al reglementării efectele deschiderii procedurii. Prin referirea la administratorul judiciar, incidența textului alin. (2) al art. 151 se restrânge, deși în faza lichidării în care se află debitorul în momentul aplicării prevederilor art. 151 pe lângă demersurile pe care le-a efectuat în faza precedentă administratorul judiciar sau în procedura simplificată lichidatorul desemnat, conform prevederilor art. 93, se vor efectua demersuri în continuare și de către lichidatorul care pune sigiliul. Trimiterea la dispozițiile art. 94-96 sugerează continuitatea misiunii celor doi practicieni desemnați în procedură, mai cu seamă pentru că în majoritatea cazurilor este desemnat ca lichidator cel care până atunci a fost administrator judiciar. Reconstituirea, în măsura posibilului, a documentelor prevăzute la art. 67 din lege , se referă la bunurile debitorului care nu au fost prezentate de debitor. Dacă nu se identifică niciun bun al debitorului, dar se obțin informații ca urmare a demersurilor efectuate în conformitate cu art. 94-96 din lege , inventarul se va efectua pe baza acelor informații scrise transmise de autoritățile relevante;

– luarea în posesie a acestor bunuri, de către lichidator, în calitate de depozitar judiciar;

– întocmirea inventarului acestor bunuri cu indicarea valorii aproximative sau a valorii stabilite prin expertiză; inventarul va fi semnat de lichidator, de debitor și de expert, dacă este cazul.

Pe măsura inventarierii, vor fi aplicate sigilii, cu excepțiile prevăzute de art. 151 alin. (3) lege:

a) bunurile care necesită a fi valorificate de urgență pentru a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare;

b) registrele de contabilitate;

c) cambiile și alte tipuri de valoare scadente sau care urmează a fi scadente în scurt timp, precum și acțiunile ori alte tipuri de participație ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru a fi încasate sau pentru a efectua activitățile de conservare cerute;

d) numerarul pe care lichidatorul îl va depune în bancă în contul averii debitorului.

Se consideră că din textul art. 151 alin. (3) lit. a), se poate desprinde concluzia că încă din această fază a inventarierii este permisă vânzarea acestor bunuri de către lichidator, fără a se mai aștepta afișarea tabelului definitiv consolidat al creanțelor.

Concomitent cu sigilarea se vor lua și măsurile pentru conservarea bunurilor. Documentele vor fi predate judecătorului-sindic.

Pentru bunurile debitorului aflate în alte județe, textul art. 113 alin. (4) din legea 85/2006 privind procedura insolvenței(ablogata prin legea 85/2014) că judecătorul-sindic va trimite notificări tribunalului din acele județe, în vederea sigilării de urgență a bunurilor, după care tribunalele vor remite judecătorului-sindic inventarele și actul de certificare a sigiliilor.

Operațiunea inventarierii trebuie să se deruleze cu celeritate. Dacă averea debitorului poate fi inventariată complet într-o singură zi, lichidatorul va putea proceda imediat la inventariere, fără a aplica sigiliile. În toate celelalte cazuri se va proceda la inventariere în cel mai scurt timp posibil. Debitorul va trebui să fie de față, personal sau prin reprezentanți, după caz, și să asiste la inventar, dacă judecătorul-sindic dispune astfel. Cu toate că legea nu prevede obligativitatea convocării la inventariere a debitorului, este recomandabil ca lichidatorul să-1 convoace în toate cazurile. Dacă debitorul nu se va prezenta, el nu va putea contesta datele din inventar. Dacă debitorul nu poate fi prezent la inventariere, poate să-și desemneze un reprezentant. Debitorul participă la inventar prin administratorul special [art. 56 alin. (2)].

Custodele bunurilor inventariate este lichidatorul. Lichidatorul ia în posesie bunurile, pe măsura desfășurării inventarierii,devenind depozitarul lor judiciar.

Consemnarea inventarierii bunurilor debitorului se face în inventar, care va trebui să descrie toate bunurile identificate debitorului. Cu aprobarea comitetului creditorilor, lichidatorul va desemna un expert evaluator, pe cheltuiala averii debitorului, pentru evaluarea bunurilor .

Lichidarea se va efectua ținându-se seama de următoarele reguli de bază:

Realizarea operațiunii de prefacere în bani a bunurilor debitorului revine lichidatorului desemnat pentru lichidarea averii debitorului insolvent. Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de lichidator sub controlul judecătorului-sindic. Pentru maximizarea valorii averii debitorului, lichidatorul va face toate demersurile de expunere pe piață, într-o formă adecvată a acestora, cheltuielile de publicitate fiind suportate din averea debitorului. În cazul unor bunuri greu vandabile sau în cazul unor bunuri cu specific pronunțat, apreciem că lichidatorul poate apela la sprijinul unor specialiști în publicitate, cheltuielile efectuate cu aceștia putând fi incluse în categoria cheltuielilor de publicitate.

Bunurile se vor vinde cât mai avantajos și cât mai curând, dar la timpul cel mai potrivit și la prețul maxim; Lichidarea trebuie să se deruleze operativ. Lichidarea va începe îndată după finalizarea de către lichidator a inventarierii bunurilor din averea debitorului. Bunurile vor putea fi vândute în bloc – ca un ansamblu în stare de funcționare – sau individual. Metoda de vânzare a bunurilor, respectiv licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două, va fi aprobată de adunarea generală a creditorilor, pe baza propunerii lichidatorului și a recomandării comitetului creditorilor.Sigur că, în cele mai multe cazuri se va aplica metoda licitației publice, deoarece oferă șansa obținerii celor mai bune prețuri. Legea anterioară acorda preferință metodei de vânzare prin licitație publică, permițând negocierea directă numai în cazul în care bunurile nu puteau fi vândute prin licitație publică. De asemenea, legea veche nu prevedea posibilitatea combinării elementelor metodei licitației publice cu cele ale negocierii directe. Pentru a nu exista probleme,legea prevede că lichidatorul va prezenta și regulamentul de vânzare corespunzător Vânzarea prin negociere directă prezintă atât avantaje, cât și dezavantaje comparativ cu vânzarea prin licitație publică.Principalele avantaje ale vânzării directe sunt celeritatea, păstrarea controlului asupra limitei inferioare a prețului, controlul încasării prețului etc. Licitația este utilă în situația în care cererea pieței excede oferta.

În vederea vânzării, evaluarea bunurilor, necesară pentru stabilirea prețului de vânzare directă ori a prețului de strigare, se va efectua de un expert, persoană fizică sau persoană juridică. Evaluatorul va putea fi angajat în numele debitorului sau va putea fi evaluatorul propriu al lichidatorului, dacă se obține acordul comitetului creditorilor în acest sens. Evaluarea va fi efectuată conform standardelor internaționale de evaluare.

Dacă bunurile, sau unele dintre acestea, se prezintă sub formă de ansambluri funcționale, ele trebuie evaluate atât individual, cât și în bloc, deoarece lichiditățile obținute pot fi sensibil diferite. În funcție de circumstanțele cauzei și, pe cât posibil, bunurile din averea debitorului vor fi evaluate atât individual, cât și în bloc.

Dispozițiile art. 154 din lege privind vânzarea în bloc a bunurilor debitorului ca un ansamblu funcțional – se referă la situația în care o parte dintre bunurile debitorului sau toate aceste bunuri se dovedesc a fi necesare pentru desfășurarea unei afaceri, iar cumpărătorul obține un preț nedefalcat pe bunurile componente.

Lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport care va cuprinde propunerile pentru modalitatea de vânzare în bloc. Raportul va menționa bunurile, descrise și evaluate, ce urmează a fi vândute împreună precizându-se și sarcinile de care, eventual, sunt grevate, însoțit de propuneri vizând modalitățile de vânzare. Pentru a avea șanse de a fi aprobat, se consideră că raportul va trebui să evidențieze avantajele vânzarii în bloc a respectivelor bunuri, precum și metoda de vânzare considerată cea mai eficientă. O copie a raportului va fi depusă la grefa tribunalului pentru a fi studiată de orice persoană interesată.

Raportul va propune ca modalități:

a) vânzare prin negociere directă către un cumpărător deja identificat, cu precizarea condițiilor minime ale contractului, cum ar fi prețul și modalitatea de plată;

b) vânzare prin negociere directă, fără cumpărător identificat, cu precizarea prețului minim propus. În acest caz, lichidatorul poate negocia prețul concret al vânzării bunurilor, iar dacă prețul minim nu se poate obține, adunarea creditorilor se va întruni din nou, pentru a decide dacă prețul minim inițial scade sau urmează să se treacă la vânzarea individuală a bunurilor;

c) vânzare prin licitație, în condițiile prevăzute de Codul de procedură civilă, cu modificările și completările ulterioare. Cu toate că este prevăzută pe ultima poziție, se consideră că în multe cazuri este cea mai potrivită, deoarece ea permite participarea unui număr mare de persoane. În orice caz, vânzarea la licitație se impune în situația în care există mai mulți cumpărători.

Adunarea creditorilor, convocată de judecătorul-sindic, în termen de maximum 15 de zile de la data ședinței comitetului creditorilor, după studierea raportului și a procesului verbal al ședinței comitetului creditorilor privind raportul, va putea aproba raportul și, în acest caz, judecătorul-sindic va dispune prin încheiere efectuarea actelor și operațiunilor de lichidare conform raportului.

În caz de respingere, lichidatorul va întocmi un nou raport, cu luarea în considerare a recomandărilor adoptate de adunare. Dacă este vorba despre o respingere pură și simplă, bunurile vor fi vândute individual..

Regulile analizate se aplică în mod corespunzător și pentru autorizarea vânzării în bloc a creanțelor deținute de debitor împotriva unor terțe persoane. Vânzarea în acest mod a creanțelor se poate realiza prin intermediul contractului de factoring sau a celui de cesiune de creanță.

Conform dispozițiilor art. 156 din Legea nr. 85/2014, propunerea lichidatorului pentru vânzarea directă a imobilelor va fi aprobată de adunarea creditorilor, la propunerea lichidatorului. Propunerea va trebui să identifice imobilul prin datele de pe teren și cele din registrele de publicitate imobiliară și să menționeze sarcinile care grevează imobilul. De asemenea, va fi menționat pasul de supraofertare și termenul în care vor fi acceptate supraofertele. Pasul de supraofertare este suma care trebuie promisă, în plus față de cea la care urmează să se vândă, de către terți, pentru a putea cumpăra imobilul. Legea veche nu prevedea posibilitatea depunerii de supraoferte.

În cuprinsul propunerii, astfel cum rezultă din textul art. 156, cumpărătorul nu este identificat, ceea ce conduce la concluzia că nici hotărârea adunării creditorilor pronunțată asupra propunerii lichidatorului nu trebuie să identifice cumpărătorul.

Propunerea de mai sus va fi notificată debitorului, prin administratorul special, creditorilor care au garanții reale sau drepturi de retentie de orice fel asupra imobilului, precum și comitetului creditorilor. Propunerea va fi supusă votului adunării creditorilor convocată la un termen de maximum 15 de zile de la data propunerii lichidatorului.

Propunerea de vânzare va fi supusă de lichidator votului adunării creditorilor.

Sub sancțiunea nulității, vânzarea nu va putea fi efectuată în modalitatea directă înainte de publicarea într-un ziar de largă circulație.

Valorile mobiliare sunt instrumente financiare negociabile, transmisibile prin tradițiune sau prin înscriere în cont, care conferă drepturi egale pe categorie, dând deținătorilor dreptul la o fracțiune din capitalul social al emitentului sau un drept de creanță general asupra patrimoniului emitentului și sunt susceptibile de tranzacționare pe o piață reglementată.

Valorile mobiliare aflate în averea debitorului pot fi vândute de lichidator numai printr-o societate de valori mobiliare sau prin intermediul altor intermediari ,autorizați de C.N.V.M, conform prevederilor Legii nr. 297/2004., privind piața de capital.

Lichidatorul va încheia contracte de vânzare-cumpărare; sumele realizate din vânzări vor fi depuse în contul prevăzut la art. 39 alin. (2) și recipisele vor fi predate judecătorului-sindic.Dacă vânzarea activelor se va face prin licitație publică, procesul-verbal de adjudecare semnat de lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate și va fi înscris, în cazul imobilelor, în registrele de publicitate imobiliară.

Distribuirea sumelor rezultate în urma lichidării

1.Avantajul creditorilor cu garanții reale

Creditorii cu garanții reale asupra bunurilor din averea debitorului sunt favorizați, deoarece sunt plătiți de către lichidator cu prioritate din prețul vânzării bunurilor constituite ca garanții reale în favoarea lor, conform art. 159, dacă nu au uzat de drepturile speciale acordate prin art. 78 al Legii nr. 85/2014.

Bunurile constituite ca garanții ale executării obligațiilor debitorului pot excede „averii debitorului” (art. 5). Ele pot aparține unor terți care și-au oferit cauțiunea reală mobiliară sau care au consimțit înscrierea ipotecii asupra acestor bunuri. Adeseori bunurile constituite ca garanții aparțin asociaților societății comerciale debitoare. Aceste bunuri, care nu aparțin averii debitorului, nu pot fi urmărite de creditorii beneficiari ai garanțiilor reale în cadrul procedurii insolvenței, ci vor fi urmărite în afara dosarului tribunalului, deoarece numai bunurile din averea debitorului pot constitui obiect al procedurii insolvenței, conform art. 5 pct. 5.

Administratorul/lichidatorul și judecătorul-sindic sunt abilitați să constate nulitatea garanției reale și să califice creanța drept chirografară.

2.Rezultatul vânzării bunurilor constituite ca garanții

Din sumele rezultate ca urmare a vânzării bunurilor imobile ipotecate și a bunurilor constituite ca garanții reale mobiliare, vor fi acoperite, mai întâi, cheltuielile aferente vânzării acelor bunuri, inclusiv cheltuielile necesare conservării și administrării bunurilor și retribuțiile persoanelor angajate conform prevederilor art. 159 pct.l din lege.

Sumele rămase vor fi destinate stingerii creanțelor cu garanții reale asupra bunurilor vândute. Mai întâi se vor stinge creanțele reprezentând dobânzi, majorări, penalități și cheltuieli și apoi se vor stinge creanțele reprezentând capital [art. 159 alin. (1) pct. 2].

Rezultatul efectuării plăților către creditorii cu garanții reale asupra bunurilor vândute poate fi concretizat în trei ipoteze:

a) acoperirea exactă și stingerea integrală a creanțelor garantate;

b) stingerea numai parțială a creanțelor garantate;

c) stingerea totală a creanțelor garantate și degajarea unui excedent de fonduri,

Interes practic prezintă numai ultimele două ipoteze, reglementate de dispozițiile alin. (2) al art. 159.

Partea din creanțele cu garanții reale rămasă nestinsă cu prețul vânzării bunurilor constituite ca garanție va avea regimul juridic de creanță chirografară. Această creanță chirografară va concura cu celelalte creanțe chirografare și nu va mai produce dobânzi sau alte majorări. Dacă se sting integral creanțele cu garanții reale asupra bunurilor vândute și rezultă o diferență în plus, fondurile excedentare vor fi consemnate de lichidator în contul averii debitorului.

Dacă se fac distribuiri de sume înainte de vânzarea bunurilor care au fost constituite ca garanții în favoarea unui anumit creditor, acesta poate participa la distribuire [art. 159 alin. (3), fraza întâi] în calitate de creditor chirografar. Sumele primite de acest creditor într-o asemenea distribuție vor fi luate în calcul în momentul vânzării bunurilor care s-au constituit ca garanție a creanței sale.

Conform prevederilor art. 159 alin. (3) din lege , acest creditor nu va putea primi, în total, ținând seama și de ceea ce a primit anterior, mai mult decât prețul obținut din vânzarea bunului constituit ca garanție a creanței sale. Așadar, suma primită la distribuirea precedentă este considerată doar ca un avans asupra plății cuvenite creditorului din prețul bunului constituit ca garanție a creanței sale și numai pentru motivul că acest bun s-a vândut abia ulterior celeilalte distribuiri.

Pentru a beneficia de avantajul priorității reglementat prin dispozițiile art. 159 alin. (1), creditorul trebuie să posede o garanție reală legal constituită.

Creanțele garantate sunt cele care oferă creditorului un privilegiu sau o garanție reală asupra unor bunuri din averea debitorului (ipotecă, gaj).Dacă din vânzarea bunului se realizează un preț superior creanței, excedentul va fi destinat plății dobânzilor acumulate după începerea procedurii și recuperării cheltuielilor de urmărire silită (onorariu avocațial). Dacă, dimpotrivă, din vânzarea bunului ipotecat sau gajat se obține un preț inferior creanței, restul datoriei devine o creanță chirografară. Creanțele chirografare, indiferent de sursa lor, nu beneficiază de nicio protecție. De aceea, este foarte probabil că un creditor chirografar nici nu va obține plata dobânzilor, nici nu-și va recupera onorariul avocațial.

Conform dispozițiilor art. 160 al Legii nr. 85/2014, la fiecare trei luni, calculate de la data începerii lichidării, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport asupra fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe și un plan de distribuire între creditori. Raportul va prevede și plata remunerației lichidatorului, precum și toate celelalte cheltuieli la care se referă art. 161 pct. 1.

Termenul pentru prezentarea raportului și a planului de distribuire poate fi prelungit, de judecătorul-sindic, cu cel mult o lună, pentru motive temeinice, sau poate fi scurtat.

Planul de distribuire va fi înregistrat la grefa tribunalului de către lichidator. Totodată, lichidatorul va notifica fiecărui creditor înregistrarea. Copia raportului și copia planului de distribuire se vor afișa la ușa tribunalului.Atât comitetul creditorilor, cât și oricare din creditori poate contesta raportul și planul, în termen de 15 zile de la publicare. Textul art. 160 alin. (5) este categoric cu privire la momentul de la care se calculează termenul pentru formularea obiecțiunilor: 15 zile de la publicarea raportului și planului. Chiar dacă aceste documente au fost comunicate în fapt creditorilor, această comunicare nu modifică data începerii curgerii termenului pentru formularea de obiecțiuni.

Conform alin. (4) al art. 160, ceea ce se notifică fiecărui creditor este înregistrarea planului la grefa tribunaluluiși nu însuși planul.

Într-un termen de 20 de zile, calculat de la publicare, judecătorul-sindic va ține o ședință și va cita lichidatorul, debitorul și creditorii.În această ședință, judecătorul-sindic va soluționa, deodată, prin sentință, toate contestațiile.

Sentința poate fi atacată numai cu apel (art. 46) în termen de 10 zile de la comunicare, numai în ceea ce privește modul de soluționare a contestațiilor la planul de distribuire.

Creanțele vor fi plătite, în cazul falimentului, în ordinea prevăzută de art. 161 din Legea 85/2014.

.

3.Categoriile de creditori participanți la procedura insolvenței

Printre inovațiile importante ale Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, poate fi remarcată și definirea termenilor cu care operează această lege. Astfel, de exemplu, un număr de 15 definiții, din cele 72 de definiții conținute în textul art. 5, sunt consacrate creanțelor și creditorilor.

Egalitatea în drepturi a creditorilor se limitează la momentul cererii de deschidere a procedurii. În continuare, egalitatea va ceda în fața rangului de prioritate, astfel încât este posibil ca un creditor care a obținut deschiderea procedurii insolvenței să nu primească nimic la distribuirea produsului lichidării averii debitorului.

Creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței este orice creditor a cărui creanță împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile (art. 5 pct. 20) și are o valoare prag de cel puțin 40 000 de lei (sau de cel puțin șase salarii medii pe economie) conform art. 5 pct. 72, indiferent de categoria de creditori căreia îi aparține: creditor cu garanții reale sau chirografar, creditor bugetar sau cu creanță salarială.Înainte de adoptarea legii 85/2014, legea 85/2006 prevedea ca valoare prag suma de 30.000 de lei (sau de cel puțin șase salarii medii pe economie).

Este îndreptățit să participe la procedura insolvenței creditorul căruia i s-a admis în întregime sau în parte cererea de înregistrare a creanței în tabelul definitiv al creanțelor contra debitorului. Drept consecință, creditorul poate vota în adunarea creditorilor, poate fi desemnat în comitetul creditorilor, poate participa la distribuirea de fonduri și la orice altă procedură reglementată de Legea nr. 85/2014.

După ce judecatorul-sindic aprobă raportul final al lichidatorului, acesta va trebui sa faca distribuirea finală a tuturor fondurilor din averea debitorului.

Conform dispozițiilor art. 2.326 C.civ., prețul bunurilor debitorului se împarte între creditori proporțional cu valoarea creanței fiecăruia, afară de cazul în care există între ei cauze de preferință ori convenții cu privire la ordinea îndestulării lor. Acestea sunt privilegiile și ipotecile

Așadar, creditorii pot fi grupați în cinci categorii:

1) creditori chirografari, lipsiți de garanții reale sau privilegii asupra bunurilor debitorului;

2) creditori cu garanții reale, mobiliare sau imobiliare;

3) creditori privilegiați;

4) creditori având un drept de retenție asupra unui bun al debitorului;

5) creditori cu garanții personale.

Creditorii chirografari sunt creditorii debitorului înscriși în tabelele de creanțe care nu beneficiază de o cauză de preferință. Sunt creditori chirografari și creditorii care beneficiază de cauze de preferință, ale căror creanțe nu sunt acoperite în totalitate de valoarea privilegiilor, a ipotecilor sau a gajurilor deținute, pentru partea de creanță neacoperită. Simpla înscriere în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare a unei creanțe nu determină transformarea acesteia în creanță care beneficiază de o cauză de preferință (art. 5 pct. 22).

Articolul 2.333 C.civ. definește privilegiul ca fiind un drept al unui creditor de a fi plătit înaintea altor creditori, datorită „calității creanței sale”, adică datorită cauzei juridice care a generat-o. În concluzie, privilegiile sunt legale, și nu convenționale, spre deosebire de ipoteci (care pot fi constituite atât prin lege, cât și prin convenție) și de garanțiile reale mobiliare (care pot fi constituite numai prin convenție). Fiind legale, privilegiile sunt de strictă interpretare și nu pot fi multiplicate prin analogie.

Conform dispozițiilor art. 2.336 C.civ., între creditorii privilegiați, prioritatea se determină după calitatea privilegiului.Creditorii privilegiați cu rang egal au drepturi concurente și vor primi o sumă proporțională cu cuantumul fiecărei creanțe.Privilegiile pot fi generale sau speciale.

Privilegiile generale pot fi asupra tuturor bunurilor debitorului, mobile și imobile (art. 2.338 C.civ.)iar privilegiile speciale pot fi doar asupra anumitor bunuri mobile (art. 2.339 C.civ.).

Sumele de distribuit între creditori în același rang de prioritate vor fi acordate proporțional cu suma alocată pentru fiecare creanță, prin tabelul menționat la art. 146 alin, (2) lit. d).

Titularilor de creanțe dintr-o categorie li se vor putea distribui sume numai după deplina îndestulare a titularilor de creanțe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute la art. 161.

În cazul insuficienței sumelor necesare acoperirii valorii integrale a creanțelor cu același rang de prioritate, titularii acestora vor primi o cotă falimentară, reprezentând suma proporțională cu procentul pe care creanța lor îl deține în categoria creanțelor respective.

Între creditorii fără garanții reale, distribuirea se va efectua, în cazul falimentului, în ordinea prevăzută de art. 161. Din textul acestui articol rezultă următoarele concluzii:

a) înainte de orice distribuire către creditori, se recuperează cheltuielile efectuate cu procedura (taxe, timbre etc), inclusiv cele privind conservarea și administrarea bunurilor, și se plătesc remunerațiile.

Tot la rangul corespunzător pct. 1 al art. 161 au fost înscrise creanțele Administrației Naționale ale Rezervelor de Stat, reglementate prin Legea nr. 82/1992, modificată prin O.U.G.nr. 133/1999,aprobată prin Legea nr.428/2001.

Textul art. 51 al Legii nr. 82/1992 (modificat în 1999) prevede că în situația în care debitorul se află sub incidența prevederilor Legii nr. 64/1995 (în prezent sub incidența Legii nr. 85/2014), obligația acestui debitor de rambursare a împrumutului se asimilează cheltuielilor efectuate pentru conservarea și administrarea bunurilor din averea debitorului, care se satisfac cu prioritate față de toți creditorii. Această creanță privilegiată conține atât cuantumul valoric al împrumutului efectiv acordat,cât și penalizările de întârziere calculate până la data deschiderii procedurii.

b) după plățile prevăzute mai sus se procedează la plata creanțelor provenite din finanțări acordate potrivit art 87 alin.(4);

c) Primii creditori plătiți sunt persoanele aflate în raportul de muncă cu debitorul.

d) Imediat după creditorii de mai sus se plătesc creanțele rezultand din continuarea activitatii debitorului dupa deschiderea procedurii, cele datorate cocontractanților potrivit prevederilor art. 123 alin. (4) și cele datorate terților dobânditori de bună-credință sau subdobânditorilor care restituie averii debitorului bunurile ori contravaloarea acestora potrivit prevederilor art. 120 alin. (2), respectiv ale art. 121 alin. (1).

e) Creanțele bugetare se plătesc, de regulă, după creanțele menționate la pct. 4 din art. 161, dacă sumele rezultate din lichidarea averii debitorului sunt suficiente.

Dispozițiile art. 3 din O.G. nr. 23/2000 consacră principiul priorității plății de către agenții economici a obligațiilor către regiile autonome și companiile naționale menționate. Principiul nu se aplică în procedura specială a insolvenței, ci numai în procedurile de executare silită individuale sau în plățile voluntare. Dispozițiile O.G. nr. 23/2000 nu modifică nici implicit ordinea de prioritate a creanțelor stabilită prin art. 161 al Legii nr. 85/2014 și nu asimilează creanțele regiilor autonome și ale companiilor naționale cu creanțele privilegiate prevăzute de pct. 5 al art. 161 din lege.

f) Dacă mai rămân fonduri disponibile, se plătesc consecutiv sumele datorate de debitor unor terți în baza unor obligații de întreținere, alocații pentru minori sau obligații de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existență.

g) După stingerea datoriilor enumerate mai sus, din fondurile rămase disponibile se acordă sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreținerea debitorului, comerciant persoană fizică, și a familiei sale.

h) Abia după efectuarea acestor plăți urmează la rând, în limita fondurilor încă disponibile, creditele bancare negarantate (acordate fără garanții reale sau pe baza unor contracte de garanție nule) și părțile negarantate din creditele bancare și dobânzile aferente. Tot la același rang de prioritate se situează creanțele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum și din chirii.

i) După toate aceste priorități, ajung la rând, dacă mai sunt fonduri, celelalte creanțe chirografare.

Ultimele creanțe plătite sunt cele subordonate.

La rândul lor, acestea se constituie în două categorii, situate în următoarea ordine de prioritate:

1)împrumuturile pe care le-a acordat debitorului un asociat sau un acționar care deține cel puțin 10 procente din capitalul social al debitorului sau din drepturile de vot în adunarea generală, precum și cele acordate de un membru al grupului de interes economic;

2) creanțele izvorâte din acte cu titlu gratuit în favoarea debitorului.

Între creditorii situați la aceeași poziție în art. 161, sumele se distribuie proporțional cu suma cu care a fost înscrisă fiecare creanță în tabelul creanțelor.

Modalitatea de stingere a creanței, prin predarea unor bunuri ale debitorului pretinse de creditor, nu contravine dispozițiilor art. 159 și 160 din Legea nr. 85/2014, conform cărora creanțele vor fi plătite cu sumele de bani rezultate și nu vor fi stinse prin dare în plată silită, deoarece art. 2 permite „acoperirea pasivului” nu exclusiv prin plată, ci și prin dare în plată.

O situație aparte au sumele încasate de un creditor din urmărirea garanților fidejusori ai debitorului. Nefiind plăți efectuate de debitor, nici sume rezultate din valorificarea bunurilor debitorului, aceste sume încasate de la fidejusori sau garanți cu cauțiune reală se cuvin exclusiv creditorului beneficiar al fidejusiunii sau al cauțiunii reale și nu sunt supuse distribuirii în ordinea prevăzută de art. 161. Împrejurarea că, pe parcursul derulării procedurii de încasare a plății, sumele obținute de la fidejusori au trecut și prin contul debitorului este irelevantă, deoarece operațiunea a fost impusă de exigențele contabilității bancare, pentru a face posibilă încheierea contului debitorului, aflat în poziție debitoare. Numai după creditarea contului cu suma plătită de fidejusor s-a putut încheia contul debitorului și s-a contabilizat stingerea datoriei debitorului față de bancă.

Capitolul III

Secțiunea I –Noțiuni generale privind răspunderea pentru aplicarea procedurii falimentului

În concepția legii nr. 85/2014, procedura falimentului nu are un caracter punitiv.Ea nu urmărește să îl sancționeze pe debitorul aflat în dificultate căruia i s-a aplicat procedura falimentului. În mod excepțional, Legea nr. 85/2014 și Legea nr. 31/1990 reglementează o răspundere în cazurile în care, prin faptele lor, anumite persoane au dus la insolvența debitorului ori au săvârșit anumite infracțiuni.Această răspundere este o răspundere civilă și o răspundere penală.

S-a spus că răspunderea membrilor organelor de conducere este fie o răspundere contractuală, fie una delictuală, după caz. Sursa obligației încălcate de către persoana a cărei răspundere se discută indică natura juridică a răspunderii acestora: persoanele a căror răspundere este atrasă de încălcarea contractului pe baza căruia funcționează vor răspunde contractual, ceilalți vor răspunde delictual.

Astfel, în raportul dintre administratori și persoana juridică, sunt aplicabile dispozițiile art. 72 din Legea nr. 31/1990 conform cărora obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat și de cele speciale prevăzute de această lege. Mandatul este cuprins în actul constitutiv (art. 5) sau în hotărârea adunării generale și este acceptat prin semnarea în registrul comerțului. Acceptând desemnarea, administratorul stabilește un raport juridic contractual de mandat comercial cu persoana juridică.

În alte situații, mandatul de administrator izvorăște din contractul de muncă. Aceeași sursă o poate avea mandatul directorului executiv sau mandatul cenzorului (art. 144 si art. 159). Conținutul mandatului este determinat în primul rând de contract, dar nu numai de acesta. Unele obligații ale administratorului, directorului sau cenzorului decurg direct din lege, după cum rezultă atât din art. 72 ( prevăzute de lege ) cât și din art. 73 lit. c.

Deci, s-a spus, că natura răspunderii va fi determinată de sursa obligației încălcate sau neîndeplinite.În unele cazuri va fi o răspundere civilă contractuală, iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală.În situația reglementată de alin. 2 al art. 137, indiferent de sursa obligației, răspunderea va fi delictuală deoarece fapta constituie infracțiune.

S-a observat că în cazul răspunderii reglementate de art.138 se are în vedere calitatea funcțională ce o are cel răspunzător cu debitorul și nu natura juridică a raporturilor lor; deci abordările ce califică această răspundere ca fiind contractuală se îndepărtează de prescripțiile legii privind procedura insolvenței. Asemenea formă de răspundere se apropie mai mult de răspunderea delictuală.

Chiar dacă se pot reține foarte multe asemănări cu răspunderea delictuală nu pot fi nesocotite diferențieri semnificative:

-această formă de răspundere nu intervine oricând și oriunde ci numai în derularea procedurii insolvenței; ea are menirea să îndeplinească scopul pentru care au fost reglementate procedurile de insolvență și faliment ;

– titularul demarării cererii de atragere a răspunderii este numai specialistul în insolvență care administrează averea debitorului pe perioada derulării procedurii ;

-răspunderea poate fi atrasă numai în situația savârșirii unor fapte precis indicate de lege, fapte cauzatoare de prejudiciu și nu în cazul săvârșirii vreunei alte fapte păgubitoare ;

-prejudiciul specific constă în punerea creditorilor în imposibilitatea de a recupera creanțele în condiții normale ;

-aria persoanelor la care este fixată răspunderea este limitată, așa cum prevede legea specială a insolvenței;în cazul răspunderii delictuale orice persoană care provoacă o pagubă este răspunzătoare;

Sub toate celelalte aspecte, răspunderea reglementată de art. 138 se suprapune peste conținutul conceptului de răspundere delictuală.

S-ar putea spune că există o formă particulară de răspundere delictuală pe care Legea nr. 85/2014 o definește în cadrul indicat de art. 138. Nu este o răspundere autonomă ci o formă particulară de manifestare a răspunderii delictuale într-un domeniu economic, în sfera specială de manifestare a comercianților în caz de insolvență. Elementele ei sunt indicate de lege, iar unde legea nu prevede expres se aplică regulile de drept comun, regulile răspunderii civile delictuale.

Deci este vorba de o formă de răspundere legală cu caracter special, pentru un domeniu de interes special ce presupune un cadru procesual limitat la procedura insolvenței, instituită sub formă reparatorie, patrimonială: are ca scop plata unei sume de bani stabilită de judecător pentru repararea unui prejudiciu specific. Prejudiciul este cauzat de frauda debitorului sau a reprezentanților săi, delicte civile prin manifestările descrise expres de lege.

Secțiunea a II-a –Răspunderea penală a participanților la procedura falimentului

Legea nr. 85/2014 este o lege specială în conținutul căreia sunt incluse norme a căror încălcare atrage incidența legii 286/2009 privind Codul Penal în vigoare din data de 1 februarie 2014 și care preia infracțiunile din vechea lege a insolvenței nr. 85/2006 (art. 143-147 abrogate). Printre ele se numără infracțiuni ca: bancruta simplă, bancruta frauduloasă, gestiunea frauduloasă, delapidarea, abuzul de încredere în frauda creditorilor.

Mai mult, în noua reglementare, O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență cuprinde și ea în corpul său norme cu caracter penal. Avem în vedere prevederile art. 75 din ordonanță care consacră o specie a uneia dintre infracțiunile din Codul penal: exercitarea fără drept a unei profesii sau activități (art. 348 C. pen.).

Fără îndoială, în acest domeniu al insolvenței pot fi comise și alte infracțiuni. Pentru a da câteva exemple, apreciază că pot fi întâlnite infracțiuni ca: luarea/darea de mită (art. 289, 290 C. pen.), abuzul în serviciu (art. 297 C. pen.), neglijența în serviciu (art. 298 C. pen.), infracțiuni de fals în înscrisuri (art. 322 art. 323 C. pen.) etc.

În cuprinsul Legii nr. 85/2014 sunt făcute în mod expres și alte referiri la fapte care pot atrage răspunderea penală. Referirile se regăsesc în art. 169, care prevede că la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere, precum și de orice altă persoana care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

au făcut activități de producție acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți;

au ținut o contabilitate fictiva, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;

au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți;

în luna precedentă încetării plăților, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori.

După cum se observă, textul legal citat indică unele fapte care pot atrage răspunderea patrimonială a unor persoane care, fără să fie participanți la procedura insolvenței, au determinat ajungerea în această stare a debitorului persoană juridică. Mai mult, alin. (8) al aceluiași articol prevede că aplicarea dispozițiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracțiuni. Din interpretarea acestor texte și prin coroborarea cu alte texte normative active în domeniul de interes, admitem că unele dintre comportamentele indicate de art. 169 alin. (1) constituie modalități faptice ale unor infracțiuni reglementate în diferite acte normative.

Astfel, fapta prevăzută de art. 169 alin. (1) lit. a din lege(au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane) reprezintă infracțiunea de folosire cu rea credință a creditului societății definită în art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, Legea societăților comerciale. Textul legal citat prevede: „se pedepsește cu închisoare de la unu la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății, care: folosește, cu rea-credință, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o alta societate în care are interese direct sau indirect”.

Fapta de la art. 169 alin. 1 lit, b (au făcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice) poate întruni elementele constitutive ale infracțiunilor prevăzute de art. 272 pct. 1 și 3 din Legea nr. 31/1990. Infracțiunile au următorul conținut legal: se pedepsește cu închisoare de la unu la trei ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății, care: (1.) dobândește, în contul societății, acțiuni ale altor societăți la un preț pe care îl știe vădit superior valorii lor efective sau vinde, pe seama societății, acțiuni pe care aceasta le deține, la prețuri despre care are cunoștință că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obținerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societății: (3.) se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează sau face ca una dintre aceste societăți să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii.

În modalitatea de la art. 169 lit. c (au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți), fapta poate constitui, după caz una dintre infracțiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990 la art. 272 pct. 1, 272 pct. 5 („se pedepsește cu închisoare de la unu la trei ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății, care încasează sau plătește dividende, sub orice formă, din profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situație financiară ori contrarii celor rezultate din aceasta”) sau 272 pct. 6 (Se pedepsește cu închisoare de la unu la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societății, care a încălcat prevederile art. 183 din Legea nr. 31/1990).

În art. 169 alin. 1 lit. d se are în vedere fapta comisă de membrii organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului și care constă în aceea că au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea. Faptele descrise pot constitui infracțiunea prevăzută de art. 9 alin. 1 lit. e din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, care are următorul conținut: „Constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani și interzicerea unor drepturi următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale…(e) executarea de evidențe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor”. Mai mult decât atât, fapta va putea realiza în concurs și condițiile infracțiunii de fals intelectual la regimul contabilității definită de art. 43 din Legea nr. 82/1991, Legea contabilității. Infracțiunea constă în efectuarea cu știință de înregistrări inexacte, precum și omisiunea cu știință a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecință denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare și elementelor de activ și pasiv ce se reflectă în bilanț.

În continuare va fi prezentată în mod special una dintre infracțiunile la care face referire Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență și care a fost preluată de Noul Cod penal din vechea Lege 85/2006 privind procedura insolvenței.

1.Infracțiunea de bancrută simplă prevăzută de art. 240 din Codul penal.

În definiția legală, „constituie infracțiunea de bancrută simplă neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii, într-un termen, care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut le lege (30 de zile) de la apariția stării de insolvențăsi se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă”.

Termenul de bancrută provine din limba italiană („banca rotta" – „bancă ruptă"), după obiceiul din târgurile medievale de a sfărâma taraba negustorului care nu-și putea plăti mărfurile sau taxele datorate pentru ocuparea unor mese în piețele publice, prin aceasta arătându-se că acel comerciant nu mai aparținea comunității celorlalți comercianți.

Prin incriminarea acestei fapte legiuitorul a urmărit să impună disciplinizarea conduitei în relațiile economice. Aceasta se poate realiza stimulând debitorii să-și achite la timp obligațiile, iar în situația în care, din diferite motive, nu le pot onora, să ceară în timp util aplicarea procedurii reglementate de Legea nr. 85/2014, întrucât șansele de redresare a debitorului sunt mult mai mari dacă procedura este declanșată cât mai aproape de momentul apariției insolvenței. În plan secundar s-a urmărit protejarea intereselor creditorilor.

Se observă că ceea ce caracterizează starea patrimoniului debitorului este incapacitatea de plată, stare de fapt obiectivă, care se manifestă prin imposibilitatea debitorului de a-și onora la termen obligațiile pe care și le-a asumat datorită lipsei disponibilităților bănești. Datoriile debitorului trebuie să fie certe, lichide și exigibile și să nu poată fi onorate datorită lipsei lichidităților. Acesta presupune lipsa totală sau insuficiența sumelor de bani. Pe lângă sumele existente în casierie sau conturile bancare, în categoria „sumele de bani disponibile” nu pot fi încadrate și efectele de comerț, valorile mobiliare încasabile la vedere etc. care sunt considerate „alte active”.

Dat fiind modul în care este formulată norma de incriminare în noua reglementare, putem ajunge la concluzia că voința legiuitorului este aceea de a accepta că se creează premisele admisibilității aplicării procedurii insolvenței, chiar și cazul existenței unui singur creditor care nu și-a putut realiza creanța. Soluția a fost acceptată și anterior legislației actuale, sub imperiul reglementării Codului comercial, atât in doctrină , cât și în practica judecătorească.

Mai mult, chiar Legea nr. 85/2014, însăși, instituie o prezumție, relativă de insolvență: „insolvența este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori”.

Trebuie reflectat, totuși, dacă doar împrejurarea că există imposibilitate de plată a unei singure datorii este de natură să conducă la concluzia că acel comerciant se află în stare de insolvență sau poate fi vorba doar despre o „jenă financiară”, așa cum a fost numită de doctrina dreptului comercial.

Dovada insuficienței sumelor de bani disponibile poate rezulta explicit, dintr-o atestare bancară sau implicit, din încetarea materială a plăților. Sunt concludente, în același sens, protestul efectelor de comerț, emiterea cecurilor fără acoperire, numărul important de refuzuri de plată, efectuarea numai a unor plăți modice.

Având în vedere dispozițiile legii (art. 66),se observă că existența infracțiunii de bancrută simplă este condiționată de identificarea momentului în care debitorul a ajuns în stare de insolvență, moment de la care începe să curgă termenul compozit prevăzut de lege.

Este în insolvență nu numai debitorul care nu a efectuat nicio plată, în perioada de 30 de zile de la scadența datoriei, ci și debitorul care a efectuat unele plați modice față de creditor sau a plătit doar pe unii dintre creditori, neavând relevanță că debitorul desfășoară în continuare operațiuni comerciale sau că înregistrează profit

Obiectul juridic generic al infracțiunii de bancrută simplă îl constituie relațiile sociale privind normala desfășurare a activității în domeniul economic, iar obiectul juridic specific este unul complex. În principal, norma de incriminare protejează relațiile sociale care au în vedere buna funcționare a activității economice desfășurată de către persoanele care se află în stare de insolvență. Obiectul juridic specific adiacent este reprezentat de relațiile sociale care se formează în legătură cu protejarea drepturilor creditorilor debitorului aflat în stare de insolvență.

Subiectul activ al infracțiunii de bancrută simplă este calificat, el fiind, așa cum impune norma: un „debitor persoană fizică sau un reprezentant al persoanei juridice debitoare”.

Din categoria debitorilor cărora li se aplică procedura generală (art. 38 alin. (1) din lege) fac parte toți profesioniștii astfel cum sunt definiti de art 3 alin (2) Cod Civil cu excepția celor cărora li se aplică procedura simplificată și a celor care exercită profesii liberale. Exemple de astfel de profesioniști pot fi: societățile comerciale, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile agricole, grupurile de interes economic, orice altă persoană juridică de drept privat care desfășoară și activități economice.

Din categoria debitorilor cărora li se aplică procedura simplificată (art. 38 alin. 2 din lege) fac parte:

profesioniștii, persoane fizice, supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului cu excepșia profesiilor liberale;

întreprinderile familiale și membrii acestora;

profesioniștii care fac parte din categoria celor cărora li se aplică procedura generală și îndeplinesc una din următoarele condiții:

nu dețin niciun bun în patrimoniul lor;

administratorul nu poate fi găsit;

actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;

sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului.

persoane juridice dizolvate anterior formulării cererii introductive;

debitori care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptățiți să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută lege

orice persoană care desfăsoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei intreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate; aplicarea prezentei legi fată de aceste persoane nu exclude sancțiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei persoane.

În aceste condiții, se poate aprecia că subiectul activ va fi, după caz, o persoană fizică ce are calitatea de profesionist, acționând individual sau în întreprinderi familiale și care se află în stare de insolvență, sau un reprezentant al oricăreia dintre entitățile enumerate de lege, aflată în stare de insolvență. Se apreciază că din punctul de vedere al legii penale interesează doar cazul insolvenței vădite, nu și al celei iminente, deoarece numai în cazul celei dintâi există obligația de a introduce cererea de deschidere a procedurii insolvenței.

În general, pentru ca o persoană juridică să răspundă penal pentru comiterea unei infracțiuni de către o persoană fizică trebuie îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:

persoana juridică este legal constituită;

persoana juridică are aptitudinea de a răspunde din punct de vedere penal, nefiind în vreuna dintre situațiile exceptate de art. 135 C. pen. (statul, autoritățile publice și instituțiile publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat nu răspund penal);

fapta a fost comisă de către persoana fizică în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice;

fapta a fost comisă cu forma de vinovăție prevăzută de lege pentru infracțiunea respectivă.

Când toate aceste condiții sunt îndeplinite, persoana juridică poate fi trasă la răspundere penală, chiar și pentru comiterea infracțiunii de bancrută simplă.

În art. 136 C. pen. sunt prevăzute categoriile și limitele generale ale pedepselor care se aplică persoanei juridice. Cadrul de pedepse statornicit în art. 136 cuprinde două categorii de pedepse, diferențiate după modul de aplicare, și anume pedepse principale și pedepse complementare. Pedeapsa principală pentru persoana juridică este amenda al cărei cuantum se stabilește prin sistemul zilelor amendă între 30 de zile și 600 de zile. Suma corespunzătoare unei zile amendă este cuprinsă între 100 lei și 5.000 lei.

. Pedepse complementare sunt următoarele:

dizolvarea persoanei juridice;

suspendarea activității persoanei sau suspendarea uneia dintre activitățile persoanei juridice în legătură cu care s-a săvârșit infracțiunea pe o durată de la 3 luni la 3 ani;

închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 3 ani;

interzicerea de a participa la procedurile de achiziții publice pe o durată de la unu la 3 ani;

plasarea sub supraveghere judiciară;

afișarea sau difuzarea hotărârii de condamnare.

Subiectul pasiv principal al infracțiunii de bancrută simplă este statul, întrucât el este cel responsabil de asigurarea unui climat de normalitate pentru desfășurarea activităților comerciale. Subiectul pasiv secundar este reprezentat de creditorul ale cărui interese financiare sunt periclitate prin neintroducerea sau prin introducerea tardivă a cererii prevăzute de lege.

Elementul material al laturii obiective a infracțiunii de bancrută simplă constă în adoptarea a două comportamente cu caracter alternativ: neintroducerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței în termen de 6 luni, termen ce curge de la expirarea termenului de 30 de zile de la apariția stării de insolvență sau introducerea acesteia, însă după expirarea termenului prevăzut de lege. Așadar, debitorul rămâne în pasivitate nerespectând obligația impusă de art. 66 din Legea nr. 85/2014 sau acționează în acest sens însă târziu, fapt pentru care valorile sociale ocrotite sunt puse în pericol.

Latura obiectivă a infracțiunii presupune și îndeplinirea unor cerințe esențiale. Cea mai importantă este cea care are în vedere ca rămânerea în pasivitate care realizează elementul material să se întindă pe o durată minimă de 30 de zile plus 6 luni de la data constatării insolvenței.

În cazul termenului de 6 luni este aplicată regula în conformitate cu care „luna și anul se socotesc împlinite cu o zi înainte de ziua corespunzătoare datei de la care a început să curgă termenul”.

O altă cerință esențială care întregește elementul material al infracțiunii de bancrută simplă este aceea ca persoana să fi avut în mod real posibilitatea de a solicita intrarea în procedura insolvenței. Cerința are în vedere faptul că, dacă solicitarea aplicării procedurii „este împiedicată de cauze fortuite și inevitabile, fapta penală nu va mai exista”.

O altă cerință esențială este aceea ca cererea de deschidere a procedurii insolvenței să nu fi fost deja introdusă de către vreunul dintre creditori. În cazul în care introducerea a avut loc în circumstanțele arătate, nu mai există niciun temei în a-1 obliga pe debitor la solicitarea aplicării unei proceduri care deja este în derulare.

Urmarea imediată constă în starea de pericol creată pentru valorile sociale ocrotite prin norme de incriminare. Urmarea principală constă în perturbarea bunei derulări a activităților în domeniul comercial, iar urmarea adiacentă constă tot într-o stare de pericol în care sunt puse interesele creditorilor, întrucât fiecare zi de întârziere poate agrava situația debitorului și, implicit, diminua șansele acestora de a-și mai recupera creanțele.

Raportul de cauzalitate dintre elementul material și urmarea socialmente periculoasă rezultă din simpla săvârșire a faptei, întrucât infracțiunea este una formală.

Sancțiunile aplicabile în cazul comiterii acestei infracțiuni sunt închisoarea de la 3 luni la un an sau amendă.

Secțiunea a III-a – Răspunderea patrimonială

Punctul de plecare în antrenarea răspunderii instituite de art. 169 din lege îl constituie raportul administratorului judiciar/lichidatorului asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvența persoanei juridice. Acesta poate scoate în evidență insuficiența activului persoanei juridice și faptul că ajungerea acesteia în stare de insolvență au fost cauzată de săvârșirea de către membrii organelor de conducere sau de supraveghere ori de alte persoane prin săvârșirea uneia dintre faptele expres prevăzute de lege. Pe baza acestuia sau a altor informații și a documentelor de la dosarul cauzei, judecătorul-sindic poate dispune angajarea răspunderii.

Răspunderea patrimonială a organelor de conducere nu va fi antrenată pentru săvârșirea oricărei fapte ilicite care a cauzat starea de faliment a acestuia, ci doar prin una dintre următoarele fapte:

– au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane (aceasla presupune utilizarea unor elemente ale activului debitorului pentru a dobândi – în mod direct sau indirect, avantaje materiale);

– au făcut activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

– au dispus, în interes personal, continuarea unei activități care ducea în mod vădit persoana juridică la faliment;

– au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea;

– au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice sau au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

– au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii apariției insolvenței (de exemplu: vânzarea bunurilor la prețuri derizorii sau contractarea de credite cu dobândă foarte mare);

– în luna precedentă apariției insolvenței au plătit sau au dispus să plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori.

În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor din organele de conducere sau de supraveghere care au cauzat starea de insolvență a debitorului este solidară, cu condiția ca apariția stării de faliment să fie contemporană sau anterioară perioadei în care și-a exercitat mandatul sau în care au deținut poziția care ar fi putut cauza falimentul.

Cine poate cere angajarea răspunderii? Răspunsul se regăsește în alin.(1) și(3) ale art. 138. Astfel, judecătorul-sindic nu se poate autoinvesti și nu poate fi sesizat de orice creditor, membru sau asociat, ci numai de către administratorul judiciar sau lichidator. Excepțional, atunci când administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice în raportul său asupra cauzelor falimentului, persoanele culpabile de starea de insolvență a patrimoniului debitorului persoană juridică, ori acesta a omis să formuleze acțiunea și respectivul drept la acțiune amenință să se prescrie, judecătorul-sindic poate autoriza comitetul creditorilor sau creditorul care deține mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanțelor să introducă această acțiune.

Având în vedere faptul că sumele obținute în urma admiterii acțiunii prevăzute de art. 169 din lege vor intra în averea debitorului și vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activității debitorului, iar, în caz de faliment, acoperirii pasivului, dreptul la acțiune aparține debitorului, persoană juridică, însă el poate fi exercitat de către, administratorul judiciar/lichidator și, numai excepțional, de către comitetul creditorilor.

Odată cu cererea privind angajarea răspunderii potrivit, art. 169 din lege, administratorul judiciar sau lichidatorul ori, după caz, comitetul creditorilor, poate cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite. Fixarea unei cauțiuni de 10 % din valoarea pretențiilor este obligatorie.

Potrivit dispozițiilor art. 170 din lege, dreptul la acțiune se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută persoana care a cauzat apariția stării de insolvență, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii.

Fiind o veritabilă cerere de chemare în judecată, aceasta va trebui să cuprindă elementele prevăzute de art. 194 C. pr. civ. În consecință, va trebui indicată și valoarea prejudiciului, drept pentru care, se consideră că acțiunea nu poate fi introdusă mai devreme de întocmirea raportului prevăzut de art. 97 din lege (raportul de 40 de zile). Totodată, ea nu poate fi introdusă nici mai târziu de momentul în care judecătorul-sindic hotărăște închiderea procedurii.

În ceea ce privește calitatea procesuală activă recunoscută comitetului creditorilor trebuie să facem precizarea că aceasta este subsidiară, iar termenul de prescripție poate începe să curgă cel mai devreme de la momentul depunerii de către administratorul judiciar/lichidator la grefa tribunalului a copiei raportului de 40 de zile, raport în care a omis să indice persoanele culpabile de cauzarea insolvenței.

Recuperarea prejudiciului de la persoanele răspunzătoare se va realiza pe calea executării silite efectuată de către un executor judecătoresc, conform Codului de procedură civilă.

În cazul procedurii falimentului (și numai în acest caz), după rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătorului-sindic de angajare a răspunderii persoanelor prevăzute de art. 169 din lege, pentru a nu menține deschisă o procedură care nu aduce venituri, judecătorul-sindic poate dispune închiderea procedurii, sumele rezultate din executarea silită urmând a fi distribuite de către executorul judecătoresc, conform tabelului definitiv consolidat pus la dispoziția sa de către legiuitor.

Pentru a nu mai genera interpretări diferite,legiuitorul a prevăzut la art. 173 alin.(2) din lege că repartiția sumelor se va face „în conformitate cu prevederile prezentei legi (Legea nr. 85/2014) în temeiul tabelului definitiv consolidat pus la dispoziția sa de către lichidatorul judiciar”.

Capitolul IV

Secțiunea I- Perspectiva dreptului Uniunii Europene privind falimentul instituțiilor de credit.

Procedurile de lichidare în Directiva 2001/24/EC a Parlamentului European și a Consiliului din 4 aprilie 2001 cu privire la reorganizarea și la lichidarea instituțiilor de credit

2.1. Instituțiile de credit comunitare

Ca și la măsurile de reorganizare, și în cazul lichidării există o decizie de deschidere a procedurii și o obligație de informare cu privire la această decizie.

Autoritățile din statul membru de origine care sunt responsabile pentru lichidare vor fi împuternicite să decidă cu privire la deschiderea procedurilor de lichidare, inclusiv a sucursalelor stabilite în alte state membre. Hotărârea de a deschide procedura de lichidare luată de către o autoritate administrativă sau judiciară a unui stat membru de origine va fi recunoscută, fără alte formalități, pe teritoriul celorlalte state membre și va fi executorie dacă decizia este executorie în statul de deschidere a procedurii lichidării. Autoritățile administrative sau judiciare ale statului membru de origine va informa fără întârziere, prin orice modalitate disponibilă, autoritățile competente ale statului membru gazdă cu privire la decizia lor de a deschide procedura de lichidare, inclusiv cu privire la efectele practice pe care o asemenea procedură le poate avea, dacă este posibil înainte de deschidere sau imediat după deschiderea procedurii lichidării. Informațiile vor fi comunicate de către autoritățile competente ale statului membru de origine.

Aspectul cel mai important cu privire la procedura lichidării este reprezentată de legea aplicabilă acestei proceduri, și în acest sens s-a inserat în Directivă art. 10.

Instituția de credit va fi lichidată în conformitate cu legile, regulamentele și procedurile aplicabile în statul membru de origine cu excepția situației în care Directiva prevede în sens contrar.

Tot art. 10 menționează și detaliile procedurii lichidării care în mod obligatoriu sunt reglementate la nivelul dreptului intern al unui stat membru. De aceea, legea statului de origine va stabili în special:

(a) bunurile care fac obiectul administrării și tratamentul bunurilor dobândite de instituția de credit după deschiderea procedurii lichidării;

(b) relația dintre instituția de credit și lichidator;

(c) condițiile în care compensările pot fi invocate;

(d) efectele procedurii de lichidare cu privire la contractele în curs de derulare în care instituția de credit este parte;

(e) efectele procedurii de lichidare asupra acțiunilor în justiție intentate de către creditorii individuali, cu excepția proceselor în curs de soluționare, așa cum se prevede în art. 32;

(f) creanțele care trebuie înregistrate împotriva instituțiilor de credit și tratamentul creanțelor născute după deschiderea procedurii lichidării;

(g) regulile referitoare la înregistrarea, verificarea și admiterea creanțelor;

(h) regulile privind distribuția veniturilor rezultate din realizarea activelor, ierarhizarea creanțelor, drepturile creditorilor care au fost plătiți parțial după deschiderea procedurii în baza unui drept real sau prin intermediul compensației;

(i) condițiile pentru, și efectele cu privire la închiderea procedurii insolvenței, în special ca urmare a concordatului;

(j) drepturile creditorilor după închiderea procedurii insolvenței;

(k) cine va suporta costurile și cheltuielile apărute pe parcursul procedurii lichidării;

(1) regulile referitoare la valabilitatea, nulitatea sau imposibilitatea de executare a unor acte juridice în defavoarea tuturor creditorilor.

Acționarii instituției de credit pot decide să-și înceteze activitatea în mod voluntar pentru a eluda dispozițiile legislației privind insolvența. De aceea, reguli cu privire la consultarea autorităților de supraveghere și eventualul concurs între lichidarea voluntară și insolvența au fost instituite prin art. 11 din Directivă. Autoritățile competente ale statului membru de origine vor fi consultate în cea mai adecvată modalitate înainte de orice lichidare voluntară care este luată de către organele de conducere ale instituției de credit.În mod just, lichidarea voluntară nu va prevala în raport de adoptarea unor măsuri de reorganizare sau a procedurilor de lichidare.

Spre deosebire de companiile obișnuite, intrarea pe piața bancară nu se poate realiza decât după acordarea unei autorizări în vederea derulării de operațiuni bancare. De aceea, în momentul în care această autorizație prealabilă este retrasă, instituția de credit nu mai poate opera pe piața bancară. Dacă deschiderea procedurii insolvenței a fost decisă cu privire la o instituție de credit în absența sau ca o consecință a eșecului măsurilor de reorganizare, autorizarea instituției de credit va fi retrasă, în principal, în conformitate cu procedura prin Directiva bancară.

Statul membru de origine poate însă obliga instituția de credit să desfășoare asemenea activități cu consimțământul, și în baza supravegherii autorităților competente ale statului membru gazdă pe teritoriul căruia se desfășoară aceste activități.

Art. 13 din Directivă prevede o procedură similară de publicitate cu publicitatea de la măsurile de reorganizare, însă în acest caz informarea este mai puțin detaliată. Lichidatorii sau orice autoritate administrativă sau judiciară va anunța decizia de deschidere a procedurii lichidării prin publicarea unui extras din hotărârea de lichidare în Jurnalul Oficial și în cel puțin două ziare naționale din fiecare stat gazdă.

Informațiile ce se furnizează creditorilor ca urmare a deschiderii procedurii lichidării prezintă particularități în raport cu informațiile difuzate în caz de reorganizare, așa cum rezultă din art. 14 din Directivă. Când se deschide procedura lichidării, autoritatea administrativă sau judiciară a statului membru de origine sau lichidatorul va informa individual, fără întârziere, creditorii cunoscuți din alte state membre, cu excepția situației în care legislația statului membru de origine prevede că nu este nevoie de înregistrarea creanței pentru a fi recunoscută. Informațiile, furnizate prin intermediul unei notificări, va avea în vedere în special termenele, sancțiunile stabilite cu privire la aceste termene, organul sau autoritatea împuternicită să accepte înregistrarea creanței sau observațiile referitoare la clauzele și alte măsuri ce au fost stabilite. Notificarea va indica de asemenea dacă se impune înregistrarea creanțelor care sunt preferențiale sau care sunt garantate cu bunuri mobile sau imobile.

Creanțele tuturor creditorilor care au domiciliu, reședința obișnuită sau sediile principale în alt stat membru decât statul membru de origine vor fi tratați în același mod și creanțele lor vor avea același rang ca și clauzele de natură echivalentă care pot fi înregistrate de către creditorii ce au domiciliul, reședința sau sediile principale în statul membru de origine. Cu excepția situației în care legea statului membru impune doar depunerea de observații cu privire la creanțe, un creditor va trimite copii de pe actele care stau la baza creanței și va indica natura creanței, data la care creanța a devenit scadentă, valoarea creanței, și dacă respectiva creanță are natură privilegiată, dacă este garantată real sau dacă acea creanță implică o rezervare a dreptului de proprietate, fiind necesar să se menționeze și activele care reprezintă garanții ale creanței respective. Pentru a se asigura că lichidatorii acționează în interesul creditorilor, art. 18 din Directivă prevede obligația de informare a creditorilor de către lichidatori. Lichidatorii vor informa creditorii în mod regulat, într-un mod adecvat, în special cu privire la progresele realizate în cadrul procedurii lichidării. Creditorii au astfel posibilitatea să cunoască stadiul în care se află procedura de lichidare. Aceste informații sunt necesare pentru că rapiditatea de realizare a activelor instituției de credit este esențială pentru a se obține un grad cât mai mare de satisfacere a creanțelor.

2.2. Instituțiile de credit extracomunitare

Ca și în cazul procedurii reorganizării, prezintă interes pentru Directivă doar lichidarea sucursalelor instituțiilor de credit extracomunitare, care este detaliată de art. 19 din Directivă. Natura informațiilor comunicate este aceeași ca la măsurile de reorganizare, cu o singură excepție. Autoritățile administrative sau judiciare care decid să deschidă procedura lichidării sucursalei unei instituții de credit extracomunitare vor informa autoritățile competente ale altor state membre gazdă cu privire la deschiderea procedurii lichidării și cu privire la retragerea autorizației. Atât autoritățile judiciare sau administrative responsabile cu privire la procedura lichidării, cât și lichidatorii vor depune eforturi pentru a-și coordona acțiunile.

În cazul sucursalelor nu se aplică principiul universalității și unității procedurii lichidării sau reorganizării, pentru că mai multe sucursale în mai multe state membre implică mai multe proceduri de lichidare sau de reorganizare.

Crizele financiare și nici falimentele bancare nu pot fi evitate. Transparența activității de tip bancar derulată de către instituțiile de credit și perpetua adaptare a autorităților de supraveghere la realitățile piețelor financiare au însă rolul de a diminua amploarea falimentelor bancare și de a asigura maximizarea activelor recuperate ale debitorului instituție de credit. Falimentul instituțiilor de credit reprezintă un fenomen natural care are rolul de a curăța sistemul financiar, și rolul autorităților de supraveghere este de a garanta că instituțiile de credit oneste vor fi stimulate să rămână pe piață și că instituțiile de credit neviabile fie nu vor putea intra pe piață, fie vor fi eliminate cu celeritate.

S-a demonstrat că interconectarea piețelor financiare permite ca valurile de risc sistemic din SUA să conducă la probleme grave de lichiditate la nivelul pieței financiare globale. Orice problemă financiară majoră la nivel global se poate soluționa doar prin măsuri financiare coerente și coordonate între autoritățile de supraveghere ale piețelor financiare.

Secțiunea a II-a Crizele bancare

Sectorul financiar trebuie să realizeze mobilizarea și alocarea economiilor, precum și disciplinarea conduitei participanților pe piața financiară. Sectorul financiar trebuie să evite crizele sistemice din sectorul bancar, care distrug încrederea pe piața financiară, descurajând economisirea și investițiile.

Buna funcționare a pieței bancare implică emiterea unor norme prudențiale (în special cu privire la adecvarea capitalului și la clasificarea creditelor), instituirea unor autorități de reglementare și supravegherea pieței bancare. Supravegherea efectivă este necesară pentru a asigura reflectarea adecvată a calității activelor în contabilitate. Statele trebuie să permită o intrare mult mai liberă a băncilor pe piața financiară. Intrarea pe piața bancară se disciplinează prin instituirea unor condiții privind capitalul minim și la autorizare. Facilitarea intrării pe piață a băncilor implică o probabilitate mai mare de insolvență și impune o gestionare corespunzătoare a ieșirii de pe piață a instituțiilor de credit care devin falite. Gestionarea adecvată a dificultăților financiare din sectorul bancar impune un echilibru între, pe de o parte stabilitatea financiară și garantarea depozitelor, și pe de altă parte, efectele negative ale sprijinului public oferit instituțiilor de credit. Modul de gestionare a insolvenței bancare are consecințe economice serioase. Insolvențele bancare au ca obiectiv menținerea încrederii publicului pentru sistemul bancar național. Se va avea în vedere și natura specială a structurii capitalului băncii și a rolului deponenților în bănci. Legislația privind insolvență instituțiilor de credit va ține cont de rolul autorităților de supraveghere și reglementare și a altor instituții financiare. Autoritățile de supraveghere trebuie să fie capabile de a acționa față de instituțiile de credit insolvente. Acestea trebuie să fie apte să acționeze rapid și decisiv în raport cu instituțiile de credit insolvente.

Fragilitatea sistemului bancar s-a aflat în centrul dezastrelor economiilor capitaliste. Provizioanele bancare reprezintă doar un truc pentru menținerea încrederii în sistemul financiar. Încrederea trebuie să fie protejată de către o infrastructură corespunzătoare formată din legi și instituții ce au ca obiectiv principal asigurarea că instituțiile de credit și autoritățile de supraveghere acționează eficient astfel încât să o mențină în mod adecvat.

Crizele financiare ale băncilor obișnuite pot fi contagioase. Sunt însă și bănci atât de importante ale căror crize ar putea produce unde de șoc inacceptabile pentru orice economie. De aceea, se impun măsuri care să prevină asemenea crize, cum ar fi creditele acordate de către banca centrală sau garantarea depozitelor. Capitalismul lucrează cu „morcovi” pentru cei care au succes în afaceri, și cu „bățul” cu cei care eșuează. Un „băț” esențial în orice economie constă în „faliment”. Absența „falimentului” conduce la slăbirea eficienței operatorilor economici. Slăbiciunea legilor în materie de faliment și dificultatea de a obține controlul asupra garanțiilor ridică riscul de credit pe o anumită piață bancară.

Comisia bancară franceză consideră că sunt anumite riscuri specifice care conduc la falimentul bancar:

1. riscul de nerambursare a creditelor acordate către clienți;

2. riscul interbancar, de nerambursare a creditelor acordate de către bănci;

3. riscul de credit acordat statelor în curs de dezvoltare;

4. riscul ratelor de schimb;

5. riscul de participare la capitalul altor societăți nebancare;

6. riscul legat de produsele financiare derivate. Cel mai important risc este riscul de credit.

Există opinia că o criză bancară poate fi de lichiditate sau de solvabilitate. „Criza de lichiditate se exprimă prin imposibilitatea de a obține o refinanțare pentru plata datoriilor exigibile. Criza poate fi evitată prin recurgerea la creditarea din partea băncii centrale. Criza de solvabilitate constă în aceea că activele băncii nu pot face față pasivelor acesteia.

Cauzele crizelor financiare în Franța între 1976-2000 sunt deturnarea de fonduri și modul de gestionare a fondurilor băncii.

Soluțiile pentru rezolvarea insolvenței băncilor sunt falimentul cu lichidare, fuziunea cu o altă bancă solventă, intervenția guvernamentală prin naționalizarea băncii sau alocarea de fonduri de la bugetul statului.

Falimentul unei instituții de credit poate fi cauzat de:

1. Diminuarea proporției venitului net din totalul activelor, determinată de deteriorarea calității împrumuturilor acordate;

2. Scăderea adecvării capitalului;

3. Creșterea pierderilor rezultate din împrumuturile acordate;

4. Lichiditățile reduse;

5. Indicatorii macroeconomici negativi;

6. Mărimea băncii;

7. Frauda și managementul defectuos care pot fi diferențiate foarte greu;

8. Hazardul moral;

9. Răbdarea autorității de supraveghere a pieței bancare. Hazardul moral (sau etic) a contribuit substanțial la falimentul bancar, în SUA crescând procentul falimentelor bancare când cuantumul depozitului minim garantat a fost ridicat de la 40.000. USD la 100.000 USD. Schemele de asigurare a depozitelor trebuie implementate cu atenție pentru a se evita hazardul moral și pentru a se asigura disciplinarea băncilor.

Cu cât o bancă este mai mare cu atât mai mică este probabilitatea de falimentare. Politica „Too big to fail" s-a aplicat în Franța, Japonia și SUA. În SUA s-a considerat că salvarea băncilor mari se impune pentru a se preveni retragerile masive ale depozitelor și criza sistemică. În raport de aceste bănci mari, există un așa-zis „regulatory forbearance", o răbdare mai mare din partea autorităților de control al pieței bancare.

Prin răbdarea controlului se înțelege, în practica bancară din SUA, toleranța față de bănci a autorităților de supraveghere prudențială în privința observării normelor de prudențialitate. Spre exemplu, în cazul falimentului băncii Continental Illinois (1984), normele interne au permis calcularea primei cuvenite managerilor într-un procent din venitul net. De aceea, conducătorii băncii au fost direct interesați să ascundă pierderile până după ce au încasat primele.

În general, instituțiile de credit au posibilitatea de a rezista pe piața bancară și de a conferi încredere celor cu care contractează chiar și în lipsa unui sistem de garantare a depozitelor. Pot fi situații în care falimentul unei bănci să conducă la prăbușiri ale piețelor financiare. Băncile sunt principalii actori pe piața financiară. Orice sistem financiar centrat pe bănci va intra în criză generată de problemele financiare ale băncilor, pentru că acestea reprezintă principala sursă de lichiditate pe piață. De aceea, economiile asiatice au intrat în recesiune, iar alte economii nu au avut probleme. Evitarea crizei a fost posibilă datorită accesului la surse alternative de finanțare. Aceasta este opinia fostului guvernator al FED-ului, Alan Greenspan, la care s-a achiesat.

Crizele bancare impun existența unor mecanisme de limitare a consecințelor acestora sau de evitare. Cea mai bună soluție este ca băncile să asigure o bună gestiune a riscului și să respecte standardele fixate de către autoritatea de supraveghere a pieței. Este interesant că nici măcar respectarea acestor standarde create de autoritățile de supraveghere nu au fost adecvate pentru a se evita actuala criză financiară la nivel global.

Elementul de bază în circuitul financiar este încrederea. Pentru a se justifica o astfel de încredere, autoritățile de supraveghere din majoritatea statelor au instituit un sistem de garantare a depozitelor. Sistemul de garantare a depozitelor, în opinia unora, nu este cea mai bună soluție, pentru că încurajează băncile să riște mai mult decât ar fi cazul, și aici intervine conceptul de moral hazard. Băncile sunt tentate astfel să intre în operațiuni mult mai riscante, doar pentru că într-o astfel de situație acționarii pot câștiga mai mult, iar conducerea băncii primește bonusuri mai mari. Actuala criză subprime a relevat o mare problemă a actualei viziuni asupra guvernării corporative. Sunt bănci care, cu toate că au avut pierderi, au acordat prime angajaților. Mai intervine o mare problemă. O anumită operațiune poate să aducă profit la momentul realizării ei, dar pe termen lung să fie prejudiciabilă pentru bănci. Interesant este, că, deși pe piața operează profesioniști pe piața financiară, nimeni nu a reușit să bănuiască consecințele majore ale crizei subprime.

Crizele financiare au fost generate în actualul context economic și de o anumită viziune asupra modului de conducere a activității băncilor. Remarcăm două stiluri de management defectuos. Unul, ar fi cel al băncii franceze Société Generale care a evitat criza subprime, dar care a avut o strategie internă de natură să permită traderului francez Kerviel să prejudicieze banca cu 7 miliarde de dolari. Al doilea, ar fi cel practicat la Citibank sau la Bear Sterns care a permis investiții masive în derivative bazate pe credite ipotecare subprime, împrejurare ce a condus la pierderi colosale pentru aceste bănci.

Orice bancă poate fi salvată de către banca centrală. Salvarea unei bănci în criză implică analize foarte atente. Este excesiv spre exemplu, ce a făcut Rezerva Federală cu instituțiile de tip thrift, (instituții de economii în SUA). Salvarea lor a produs prejudicii majore bugetului și acum nu mai pare cea mai bună soluție.

La fel, lipsa de intervenție a băncii Angliei în cazul băncii Northernrock a fost criticată pentru că, ulterior s-a dovedit că o asemenea intervenție s-ar fi impus, mai ales că a fost aleasă soluția naționalizării băncii.

Alegerea cu privire la intervenția de a salva o instituție de credit este dificilă. Dacă banca centrală intervine, încurajează și celelalte bănci să își asume riscuri mari pe piață. Dacă nu intervine, ar putea să lase o bancă viabilă să intre în lichidare cu toate că un surplus de lichidități de la banca centrală ar fi putut să o ajute să depășească o criză financiară temporară. Banca centrală, atunci când ajută instituțiile de credit cu probleme, acționează în calitatea sa de împrumutător de ultimă instanță.

Este bine ca banca centrală să aibă și autoritatea de reglementare a pieței bancare. E necesar să existe mai multe autorități de supraveghere. Modelul cu o unică autoritate de supraveghere a sectorului financiar s-a dovedit în practică a nu fi foarte fericit, având în vedere performanțele sub așteptări ale Financial Services Authorițy din Marea Britanie.

Reglementarea pieței ar fi oportună pentru ca piața să crească în condițiile unei concurențe crescute. Totuși reglementarea masivă a fost preferată. Deși ar fi o deplină aplicare a principiilor liberalismului, realitatea a demonstrat că dereglementarea conduce invariabil la crize financiare. Pierderile băncii se suportă de către societate, iar câștigul revine acționarilor care au tot interesul să aibă un management al băncii care să-și asume riscuri cât mai mari, ce implică posibilități de câștig tot mai mari.

Reglementarea piețelor financiare este cerută de persoane care au beneficiat de de reglementarea piețelor financiare cum ar fi George Soros. Acesta cere ca la nivelul piețelor financiare să existe o autoritate la nivel global de supraveghere a acestora. O astfel de propunere este puțin viabilă, având în vedere că în acest moment o astfel de autoritate nu există nici la nivelul Uniunii Europene.

Există cerințe minimale instituite atât la nivel internațional, comunitar sau național care asigură buna derulare a activității bancare. Regulile sunt clare. Problema constă încă în principal în persoanele care aplică efectiv aceste norme bancare.

Din punct de vedere al conducătorilor instituțiilor de credit modalitatea actuală de indemnizare a acestora îi avantajează.Pentru fiecare profit anual, ei își primesc bonusurile aferente.

Reglementarea detaliată a sectorului bancar pentru a asigura impunerea supravegherii prudențiale este o axiomă. Și totuși sunt specialiști pe piața financiară care consideră că actualul grad excesiv de reglementare al pieței bancare a fost un element hotărâtor care a condus la tentația băncilor de a angaja fonduri pe piața instrumentelor derivate bazate pe credite subprime, întrucât această piață era mult mai puțin reglementată decât piața bancară. Gradul de reglementare poate fi modificat în timp în funcție de evoluția unei anumite piețe, dar totuși reglementarea și transparența pieței bancare vor rămâne constante ale oricărei supravegheri prudențiale adecvate.

Sectorul bancar în România s-a dezvoltat mai greu decât în alte state membre ale Uniunii Europene datorită în primul rând faptului că multe dintre bănci erau în proprietatea statului. Cea mai bună soluție din punct de vedere economic este ca insolvența băncilor să se reglementeze în mod distinct față de insolvența de drept comun. O astfel de realitate juridică a fost străină legiuitorului român până în anul 1998. A fost posibil ca deschiderea falimentului să rămână la latitudinea creditorilor, cum a fost cazul falimentului băncii Columna care s-a declanșat la cererea principalilor creditori, FPS și CEC.

BIBLIOGRAFIE

Acte Normative

Interne

Constituția României, revizuită prin Legea nr. 429/2003.

Codul Civil –Legea nr. 287/2009.

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Legea nr. 53/2003 – Codul muncii.

Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

Legea nr. 314/2001 pentru reglementarea situației unor societăți comerciale.

Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice.

Legea nr. 82/ 1991 a contabilității republicată.

Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerțului, republicată.

Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale, republicată.

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoana fizică autorizată, întreprinderile individuale și familiale.

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență.

Internaționale

United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL (Legea-model privind insolvența transfrontalieră).

Tratatul de la Montevideo privind dreptul comercial terestru din 19 martie 1940.

Tratatul de la Montevideo privind dreptul internațional procedural din 19 martie 1940.

Tratatul de la Montevideo privind dreptul internațional comercial, 12 martie 1889.

Convenția nordică privind falimentul din 7 noiembrie 1933 de la Copenhaga.

Convenția de la Havana privind dreptul internațional privat din 20 februarie 1928 (Codul Bustamante).

Regulamentul Consiliului Europei (CE) 1346/2000 din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență.

Directiva 2001/24/EC a Parlamentului European și a Consiliului din 4 aprilie 2001 cu privire la reorganizarea și la lichidarea instituțiilor de credit.

Tratate, cursuri, monografii

1.Interne

Cărpenaru D. Stanciu, Tratat de drept commercial roman Editia a IV-a actualizat., Editura Universul juridic, București, 2014;

Cărpenaru D. Stanciu, Piperea Gheorghe, David Sorin Legea Societatilor.Comentarii pe articole. Edtura C.H.Beck, 2014;

Cărpenaru D. Stanciu, Mihai Adrian Hotca, Vasile Nemes, Codul Insolventei Comentat, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2014;

Mihăilă Ștefan, Drept comercial român, Editura C. H. Beck, București, 2013;

Piperea Gheorghe, Drept Comercial. Intreprinderea. Editura C. H. Beck, București, 2012;

Gheorghiu Valeria, Sinteze de drept comercial, Editura Cermaprint, București, 2009;

Bufan Radu, Reorganizarea judiciară și falimentul, Editura Lumina Lex, București, 2001;

Capriel Anton, Reorganizarea judiciară și falimentul, Editura Lumina Lex, București, 2000;

Căpățână Octavian, Societățile comerciale, Editura Lumina Lex, București, 1991;

Cărpenaru D. Stanciu, Sorin David, Predoiu Cătălin, Piperea Gheorghe , Societățile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudență, Editura All Beck, București, 2002;

Cătuneanu C. Ion, Curs elementar de drept roman, Editura Cartea Românească, Cluj-Napoca, 1927;

Costin N. Mircea, Miff Angela, Falimentul – evoluție și actualitate, Editura Lumina Lex, București, 2000;

Costin N. Mircea, Schiau Ioan, Prescure Titus, Reorganizare și lichidare judiciară, Editura Lumina Lex, București, 1997;

Georgescu L. Ion, Drept comercial român, vol. II, editura Lumina Lex, București, 1994;

Gheorghiu Gheorghe , Procedura reorganizării judiciare și falimentul, Editura Lumina Lex, București, 2000;

Hanga Vladimir, Drept privat roman, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1977;

Letea Crina-Mihaela, Dizolvarea și lichidarea societăților comerciale, monografie, editura Hamangiu, București, 2008;

Mihăilă Ștefan, Drept comercial român, editura Pro Universitaria, București, 2008;

Pașca Viorel., Falimentul fraudulos, editura Lumina Lex, București, 2005;

Pașcanu Mihail, Drept falimentar român, Editura Chemarea, București, 1926;

Pătulea Vasile, Legea privind procedura reorganizării și lichidării judiciare. Editura Continent XXI, București, 1996;

Rotaru Constantin , Legea falimentului. Doctrină, jurisprudență și legislație, Editura Cognitum, București, 2001;

Schiau Ioan, Curs de drept comercial, Editura Rosetti, București, 2004;

Schiau Ioan, Regimul juridic al insolvenței comerciale, Editura AH Beck, București, 2001;

Schiau Mihai, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, Editura AII Beck, București, 2000;

Severin Adrian, Elemente esențiale de drept al comerțului internațional,. Editura Lumina Lex București, 2004;

Sorescu Laurențiu, Insolvența bancară în dreptul comerțului internațional, Monografii, Editura Universul Juridic, București, 2010;

Turcu Ion, Legea procedurii insolvenței. Comentarii pe articole., editura C.H.Beck, București, 2007;

Turcu Ion, Falimentul – actuala procedură, Tratat, ediția. a V-a, Editura Lumina Lex, București, 2005;

Turcu Ion, Insolvență comercială. Reorganizarea judiciară și falimentul, Editura Lumina Lex, București, 1996;

Țândăreanu Nicoleta, Procedura reorganizării judiciare, Editura AH Beck, București, 2001;

Ungureanu Diana, Insolvența internațională, editura Lumina Lex, București, 2004;

Ungureanu G., Teza de doctorat „Regimul juridic al falimentului”;

Voicu Costică, Stoica Veronica, Lozneanu Verginel, Gorunescu Mirela, Ungureanu Gabriel, Gheorghiu Valeria, Insolvența, problemă acută a operatorilor economici, Editura Pro Universitaria, București, 2007;

2.Internaționale

Biazy Regis, Chopard Bertrand, Agnes Fimayer, Bankruptcy Law: a mechanism of governance for financially distressed firms, European Journal of Law and Economics, vol. 25, no. 3, June 2008;

Bogdan Michael , International Bankruptcy Law in Scandinavia, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 34, No. 1, January 1985;

Campbell Andrew, Bank insolvency and the problem, of nonperforming loans, Journal of Banking Regulation no. 1/2007, vol. 9;

Cartwright Peter, Campbell Andrew, Co-insurance and moral hazard: Some reflections on deposit protection in the UK and USA, Journal of International Banking Regulation vol 5, no. 1, September 2003;

Dammann R., Reflections sur la reforme du droit des suretes au regard du droit des procedures collectives: pour une attractivite retrouvee du gage, Recueil Dalloz, 2005, no. 35;

Davis Paul, Directors Creditor-Regarding Duties in Respect of Trading Decision Taken in the Vicinity of Insolvency, European Business Organization Law Review, no. 7/2006;

Delston S. Ross., Campbell Andrew, Emergency Liquidițy Financing by Central Banks: Systemic Protection or Bank Bailout?, IMF Legal Department and IMF Institute Seminar on Current Developments in Monetary and Financial Law, 2002;

Fletcher F. Ian, Insolvency in Private International Law, Oxford University Press, New York, 1999;

Frison-Roche Marie-Anne (coord.), Les banques entre droit et economie, Ouvrage collectif, LGDJ, 2006;

Gavalda C.M., La personnalite morale des societes en voie de liquidation, Melanges Hamel, Paris, 1961;

Goode R.M., Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, London, 2005;

Guyon Yves, Traite des contrats, Les sociétés (amenagements, statutaires et conventions entre associés),4-ème édition,Paris, 1999;

Léguevaques Charles, Droit des défillances bancaires, Economica, Paris, 2002;

Loussouarn Yvon, Jean-Denis Bredin, Droit du commerce internațional, Editions Sirey, Paris, 1969;

Mallat Chibli, Commercial Law in the Middle East, Between Classical Transactions and Moden Business, American Journal of Comparative Law, vol. 48, no. 1, Winter 2000;

Mayes G.David, Who pays for bank insolvency in transition and emerging economies, Journal of Banking and Finance, no. 1/2005, January, vol. 29;

Maurice Emmanuel, Foreword, ,Rosa M. Lastra, Henry N. Schiffman (editors), Bank Failures and Bank Insolvency Law in Economies in Transition, Kluwer Law International, 1999, Londra;

Moss Gabriel, Wessels Bob, EU banking and Insurance Insolvency, Oxford University Press, 2005;

Omar J Paul, Genesis of the European Intiative in Insolvency Law, International Insolvency Review, Winter 2003, vol. 12, no. 3;

Pottow A. E. John, Greed and Pride in International Bankruptcy: The Problems of and Proposed Solutions toLocal Interests, Michigan Law Review, Ann Arbor: Aug 2006;

Remery Jean-Pierre, La faillite internaționale, Presses Universitaires de France, 1996, Paris;

Safa Rashid, Perspective on bank failure in the Middle East, H. Lewis Ruttley, C. Mallat (eds), Commercial Law in the Middle East, Graham and Trotman Limited, London, 1995;

Spindler Gerald, Trading in the Vicinity of Insolvency, European Business Organization Law Review, no. 7/2006;

Stiglitz E.Joseph, Bankruptcy Laws: Basic Economic Principles;

Stijn Claessens, Simeon Djankov, Ashoka Mody, Resolution of Financial Distress, An International Perspective on the Design of Bankruptcy Laws, WBI Development Studies, World Bank, International Bank for Reconstruction and Development, 2001;

Walker George, The deconstruction of financial risk, Journal of Banking Regulation no. 1/2007, vol. 9;

III Publicații de specialitate

„Revista Phoenix, de insolvență”, nr. 16-17, aprilie-septembrie, 2006 Turcu Ion, Legea privind procedura insolvenței – o nouă etapă în reforma legislativă. Principalele repere ale recentei reforme legislative;

Revista de Drept Comercial nr. 1 /2006, pag. 9 și Revista de Drept Comercial nr. 2/2006 Turcu Ion, Mădălina Stan, Eternul model francez – temă de reflecție pentru noua procedură a insolvenței;

„Revista de drept comercial” nr. 7-8/2006 Turcu Ion, Participarea creditorilor cu creanțe garantate prin dreptul de retenție la procedura insolvenței ;

„Phoenix – Revista de insolvență” nr. 16-17 aprilie – septembrie 2006 Munteanu Sp., Mihai N., Va reuși Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței să ofere cadrul adecvat reorganizării eficiente a firmelor aflate în dificultate?;

„Revista de drept comercial” nr. 11/2005 Turcu Ion, Ioana Ștefan, Procedura insolvenței în permanentă reformă legislativă, episodul V;

„Revista Phoenix” nr. 1/2002 Albu Georghe, Valorificarea bunurilor unei societăți falite prin vânzarea în bloc;

Revista de drept comercial” nr. 3/2000 Schiau Ioan, Reglementarea internațională a insolvenței transfrontaliere;

„Revista de drept comercial” nr. 4/1993 Georgescu L. Ion, Autonomia dreptului comercial;

BIBLIOGRAFIE

Acte Normative

Interne

Constituția României, revizuită prin Legea nr. 429/2003.

Codul Civil –Legea nr. 287/2009.

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Legea nr. 53/2003 – Codul muncii.

Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

Legea nr. 314/2001 pentru reglementarea situației unor societăți comerciale.

Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice.

Legea nr. 82/ 1991 a contabilității republicată.

Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerțului, republicată.

Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale, republicată.

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoana fizică autorizată, întreprinderile individuale și familiale.

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență.

Internaționale

United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL (Legea-model privind insolvența transfrontalieră).

Tratatul de la Montevideo privind dreptul comercial terestru din 19 martie 1940.

Tratatul de la Montevideo privind dreptul internațional procedural din 19 martie 1940.

Tratatul de la Montevideo privind dreptul internațional comercial, 12 martie 1889.

Convenția nordică privind falimentul din 7 noiembrie 1933 de la Copenhaga.

Convenția de la Havana privind dreptul internațional privat din 20 februarie 1928 (Codul Bustamante).

Regulamentul Consiliului Europei (CE) 1346/2000 din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență.

Directiva 2001/24/EC a Parlamentului European și a Consiliului din 4 aprilie 2001 cu privire la reorganizarea și la lichidarea instituțiilor de credit.

Tratate, cursuri, monografii

1.Interne

Cărpenaru D. Stanciu, Tratat de drept commercial roman Editia a IV-a actualizat., Editura Universul juridic, București, 2014;

Cărpenaru D. Stanciu, Piperea Gheorghe, David Sorin Legea Societatilor.Comentarii pe articole. Edtura C.H.Beck, 2014;

Cărpenaru D. Stanciu, Mihai Adrian Hotca, Vasile Nemes, Codul Insolventei Comentat, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2014;

Mihăilă Ștefan, Drept comercial român, Editura C. H. Beck, București, 2013;

Piperea Gheorghe, Drept Comercial. Intreprinderea. Editura C. H. Beck, București, 2012;

Gheorghiu Valeria, Sinteze de drept comercial, Editura Cermaprint, București, 2009;

Bufan Radu, Reorganizarea judiciară și falimentul, Editura Lumina Lex, București, 2001;

Capriel Anton, Reorganizarea judiciară și falimentul, Editura Lumina Lex, București, 2000;

Căpățână Octavian, Societățile comerciale, Editura Lumina Lex, București, 1991;

Cărpenaru D. Stanciu, Sorin David, Predoiu Cătălin, Piperea Gheorghe , Societățile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudență, Editura All Beck, București, 2002;

Cătuneanu C. Ion, Curs elementar de drept roman, Editura Cartea Românească, Cluj-Napoca, 1927;

Costin N. Mircea, Miff Angela, Falimentul – evoluție și actualitate, Editura Lumina Lex, București, 2000;

Costin N. Mircea, Schiau Ioan, Prescure Titus, Reorganizare și lichidare judiciară, Editura Lumina Lex, București, 1997;

Georgescu L. Ion, Drept comercial român, vol. II, editura Lumina Lex, București, 1994;

Gheorghiu Gheorghe , Procedura reorganizării judiciare și falimentul, Editura Lumina Lex, București, 2000;

Hanga Vladimir, Drept privat roman, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1977;

Letea Crina-Mihaela, Dizolvarea și lichidarea societăților comerciale, monografie, editura Hamangiu, București, 2008;

Mihăilă Ștefan, Drept comercial român, editura Pro Universitaria, București, 2008;

Pașca Viorel., Falimentul fraudulos, editura Lumina Lex, București, 2005;

Pașcanu Mihail, Drept falimentar român, Editura Chemarea, București, 1926;

Pătulea Vasile, Legea privind procedura reorganizării și lichidării judiciare. Editura Continent XXI, București, 1996;

Rotaru Constantin , Legea falimentului. Doctrină, jurisprudență și legislație, Editura Cognitum, București, 2001;

Schiau Ioan, Curs de drept comercial, Editura Rosetti, București, 2004;

Schiau Ioan, Regimul juridic al insolvenței comerciale, Editura AH Beck, București, 2001;

Schiau Mihai, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, Editura AII Beck, București, 2000;

Severin Adrian, Elemente esențiale de drept al comerțului internațional,. Editura Lumina Lex București, 2004;

Sorescu Laurențiu, Insolvența bancară în dreptul comerțului internațional, Monografii, Editura Universul Juridic, București, 2010;

Turcu Ion, Legea procedurii insolvenței. Comentarii pe articole., editura C.H.Beck, București, 2007;

Turcu Ion, Falimentul – actuala procedură, Tratat, ediția. a V-a, Editura Lumina Lex, București, 2005;

Turcu Ion, Insolvență comercială. Reorganizarea judiciară și falimentul, Editura Lumina Lex, București, 1996;

Țândăreanu Nicoleta, Procedura reorganizării judiciare, Editura AH Beck, București, 2001;

Ungureanu Diana, Insolvența internațională, editura Lumina Lex, București, 2004;

Ungureanu G., Teza de doctorat „Regimul juridic al falimentului”;

Voicu Costică, Stoica Veronica, Lozneanu Verginel, Gorunescu Mirela, Ungureanu Gabriel, Gheorghiu Valeria, Insolvența, problemă acută a operatorilor economici, Editura Pro Universitaria, București, 2007;

2.Internaționale

Biazy Regis, Chopard Bertrand, Agnes Fimayer, Bankruptcy Law: a mechanism of governance for financially distressed firms, European Journal of Law and Economics, vol. 25, no. 3, June 2008;

Bogdan Michael , International Bankruptcy Law in Scandinavia, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 34, No. 1, January 1985;

Campbell Andrew, Bank insolvency and the problem, of nonperforming loans, Journal of Banking Regulation no. 1/2007, vol. 9;

Cartwright Peter, Campbell Andrew, Co-insurance and moral hazard: Some reflections on deposit protection in the UK and USA, Journal of International Banking Regulation vol 5, no. 1, September 2003;

Dammann R., Reflections sur la reforme du droit des suretes au regard du droit des procedures collectives: pour une attractivite retrouvee du gage, Recueil Dalloz, 2005, no. 35;

Davis Paul, Directors Creditor-Regarding Duties in Respect of Trading Decision Taken in the Vicinity of Insolvency, European Business Organization Law Review, no. 7/2006;

Delston S. Ross., Campbell Andrew, Emergency Liquidițy Financing by Central Banks: Systemic Protection or Bank Bailout?, IMF Legal Department and IMF Institute Seminar on Current Developments in Monetary and Financial Law, 2002;

Fletcher F. Ian, Insolvency in Private International Law, Oxford University Press, New York, 1999;

Frison-Roche Marie-Anne (coord.), Les banques entre droit et economie, Ouvrage collectif, LGDJ, 2006;

Gavalda C.M., La personnalite morale des societes en voie de liquidation, Melanges Hamel, Paris, 1961;

Goode R.M., Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, London, 2005;

Guyon Yves, Traite des contrats, Les sociétés (amenagements, statutaires et conventions entre associés),4-ème édition,Paris, 1999;

Léguevaques Charles, Droit des défillances bancaires, Economica, Paris, 2002;

Loussouarn Yvon, Jean-Denis Bredin, Droit du commerce internațional, Editions Sirey, Paris, 1969;

Mallat Chibli, Commercial Law in the Middle East, Between Classical Transactions and Moden Business, American Journal of Comparative Law, vol. 48, no. 1, Winter 2000;

Mayes G.David, Who pays for bank insolvency in transition and emerging economies, Journal of Banking and Finance, no. 1/2005, January, vol. 29;

Maurice Emmanuel, Foreword, ,Rosa M. Lastra, Henry N. Schiffman (editors), Bank Failures and Bank Insolvency Law in Economies in Transition, Kluwer Law International, 1999, Londra;

Moss Gabriel, Wessels Bob, EU banking and Insurance Insolvency, Oxford University Press, 2005;

Omar J Paul, Genesis of the European Intiative in Insolvency Law, International Insolvency Review, Winter 2003, vol. 12, no. 3;

Pottow A. E. John, Greed and Pride in International Bankruptcy: The Problems of and Proposed Solutions toLocal Interests, Michigan Law Review, Ann Arbor: Aug 2006;

Remery Jean-Pierre, La faillite internaționale, Presses Universitaires de France, 1996, Paris;

Safa Rashid, Perspective on bank failure in the Middle East, H. Lewis Ruttley, C. Mallat (eds), Commercial Law in the Middle East, Graham and Trotman Limited, London, 1995;

Spindler Gerald, Trading in the Vicinity of Insolvency, European Business Organization Law Review, no. 7/2006;

Stiglitz E.Joseph, Bankruptcy Laws: Basic Economic Principles;

Stijn Claessens, Simeon Djankov, Ashoka Mody, Resolution of Financial Distress, An International Perspective on the Design of Bankruptcy Laws, WBI Development Studies, World Bank, International Bank for Reconstruction and Development, 2001;

Walker George, The deconstruction of financial risk, Journal of Banking Regulation no. 1/2007, vol. 9;

III Publicații de specialitate

„Revista Phoenix, de insolvență”, nr. 16-17, aprilie-septembrie, 2006 Turcu Ion, Legea privind procedura insolvenței – o nouă etapă în reforma legislativă. Principalele repere ale recentei reforme legislative;

Revista de Drept Comercial nr. 1 /2006, pag. 9 și Revista de Drept Comercial nr. 2/2006 Turcu Ion, Mădălina Stan, Eternul model francez – temă de reflecție pentru noua procedură a insolvenței;

„Revista de drept comercial” nr. 7-8/2006 Turcu Ion, Participarea creditorilor cu creanțe garantate prin dreptul de retenție la procedura insolvenței ;

„Phoenix – Revista de insolvență” nr. 16-17 aprilie – septembrie 2006 Munteanu Sp., Mihai N., Va reuși Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței să ofere cadrul adecvat reorganizării eficiente a firmelor aflate în dificultate?;

„Revista de drept comercial” nr. 11/2005 Turcu Ion, Ioana Ștefan, Procedura insolvenței în permanentă reformă legislativă, episodul V;

„Revista Phoenix” nr. 1/2002 Albu Georghe, Valorificarea bunurilor unei societăți falite prin vânzarea în bloc;

Revista de drept comercial” nr. 3/2000 Schiau Ioan, Reglementarea internațională a insolvenței transfrontaliere;

„Revista de drept comercial” nr. 4/1993 Georgescu L. Ion, Autonomia dreptului comercial;