Procedura Divortului Si Regimul Matrimionial In Dreptul Romanesc

=== 228e2c6c5cccb93f5a26a74d82a1014424be2631_65850_1 ===

CUPRINS

INTRODUCERE

CAPITOLUL I CĂSĂTORIA

Noțiunea de căsătorie

Caracterele juridice ale căsătoriei

Trăsăturile specifice stării de căsătorie

Condiții pentru încheierea căsătoriei

CAPITOLUL II ASPECTE GENERALE PRIVIND REGIMURILE MATRIMONIALE

Regimurile matrimoniale potrivit noii reglementări civile

Efectele regimului matrimonial

Mandatul convențional

Mandatul judiciar

Actele de dispoziție care pun în pericol interesele familiei

Independența patrimonială a soților

Încetarea regimului matrimonial

Lichidarea regimului matrimonial

CAPITOLUL III REGIMURI MATRIMONOIALE ÎN LEGISLAȚIA NAȚIONALĂ

Regimul comunității legale

Bunurile comune

Bunurile proprii

Dovada bunurilor soților

Formalitățile de publicitate

Actele de conservare, de folosință și de administrare

Actele de înstrăinare și de grevare

Nulitatea relativă

Aportul de bunuri comune

Efectele încetării regimului comunității

Lichidarea comunității

Regimul separației de bunuri

Regimul comunității convenționale

Considerații prealabile

Obiectul convenției matrimoniale

Clauze privind lichidarea și partajul comunității

Elemente de drept comparat

CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE

INTRODUCERE

Instituția căsătoriei are, din punct de vedere al dreptului civil, o importanță covârșitoare.

Prin căsătorie soții dobândesc o nouă stare civilă, aceea de soți, din care decurge un foarte mare număr de consecințe primordiale.

Pentru a defini căsătoria vom ține seama de un dublu punct de vedere: mai întâi, căsătoria este o instituție care trebuie reglementată din punct de vedere al legislației, pentru populația întregului teritoriu al țării, care profesează culturi diferite; așadar, căsătoria privită ca instituție civilă, trebuie să facă abstracție de orice considerație de ordin religios.

În al doilea rând nu trebuie să ținem seama decât de caracterele juridice ale căsătoriei.

De aceea, socotim că în dreptul modern, căsătoria poate fi definită în modul următor: un contract solemn prin care bărbatul și femeia stabilesc între ei o uniune sancționată de lege, cu scopul de a trăi împreună.

În mod obișnuit familia dă naștere următoarelor raporturi:

de căsătorie, care constituie baza familiei

cele dintre soți, care constituie efectele căsătoriei

cele dintre părinți și copii, care sunt rezultatul raporturilor dintre soți

cele dintre alte persoane care mai fac parte din familie

În sens juridic, familia desemnează grupul de persoane între care există drepturi și obligații, care izvorăsc din căsătorie, rudenie (inclusiv adopția), precum și din alte raporturi asimilate relațiilor de familie.

În acest înțeles, familia este o realitate juridică prin reglementarea ei de către lege.

Căsătoria este uniunea liber consimțită între un bărbat si o femeie, încheiată potrivit dispozițiilor legale cu scopul de a întemeia o familie, și reglementată de normele imperative ale legii.

Actul juridic prin care se încheie căsătoria nu poate fi considerat un contract.

Între acestea există mai multe deosebiri:

în cazul contractului, fiecare parte urmărește un scop diferit de al celeilalte părți, pe când în cazul căsătoriei ambele părți urmăresc un scop comun, care este întemeierea unei familii.

efectele juridice ale contractului sunt determinate de părți în anumite limite stabilite de lege, putând îmbrăca cele mai diferite aspecte, în timp ce efectele căsătoriei sunt prestabilite de lege, voința părților neavând decât rolul de a determina aplicarea statutului legal al căsătoriei, fără posibilitatea de a-l modifica în vreun fel.

Cei care se căsătoresc au deci posibilitatea de a accepta ori nu statutul legal al căsătoriei, așa cum este el stabilit de lege.

în principiu, contractul poate fi susceptibil de modalități (condiția și termenul), pe când căsătoria nu poate fi afectată de asemenea modalități.

contractul fiind stabilit prin voința părților (mutuus consensus) poate înceta prin acordul lor de voință în acest sens (mutuus dissensus), pe când căsătoria nu poate lua sfârșit prin acordul de voință al soților.

În cazul contractului cu durată nedeterminată se admite că acesta poate înceta, în principiu prin voință unilaterală a uneia din părți, pe când căsătoria se înțelege, nu poate înceta în asemenea mod. În sfârșit, contractul poate fi modificat de către părți, prin acordul lor ceea ce nu este posibil în cazul căsătoriei

în cazul contractului, dacă o parte nu-și execută obligațiile, cealaltă parte poate cere rezoluțiunea, pe când căsătoria poate fi desfăcută prin divorț în mod excepțional, în condițiile stabilite de lege.

nulitățile căsătoriei prezintă anumite particularități față de cele ale contractului și ale celorlalte acte juridice.

CAPITOLUL I

CONSIDERAȚII PRIVIND STAREA DE CĂSĂTORIE

Noțiunea de căsătorie

Din punct de vedere al dreptului civil, institutia căsătoriei are o importanță covârșitoare. Starea de căsătorie dobândită prin încheierea căsătoriei cu întreg cortegiul de drepturi și obligații, completând gama atributelor de identificare a persoanei fizice, însoțește și adesea întregește implicarea subiectului de drept în raporturi juridice civile.

În textele actualei legislații termenul “căsătorie” are două accepțiuni.

Mai întâi, desemnează actul juridic al căsătoriei încheiat de viitorii soți, ale cărui condiții de fond și de formă sunt imperativ stabilite.

Într-un al doilea sens, termenul „căsătorie” desemnează starea, situația juridică dobândită prin încheierea actului juridic al căsătoriei și care există pe toată durata căsătoriei.

La această accepțiune se face apel, de exemplu, în cuprinsul art. 311 N.CC.
”soții sunt obligați să poarte în timpul căsătoriei numele comun declarat”.

Literatura de specialitate mai adaugă un al treilea înțeles noțiunii de „căsătorie”, pentru a desemna astfel instituția juridică ce reunește ansamblul normelor referitoare la actul juridic al căsătoriei și la statutul juridic al soților.

Astfel, căsătoria este definită, în cuprinsul art. 259 N.C.C. “ca uniunea liber consimțită dintre un bărbat și o femeie, încheiată în condițiile legii”, în scopul întemeierii unei familii.

Termenul „uniune” din cuprinsul definiției sugerează dubla accepțiune legală a „căsătoriei”, de act juridic și de statut juridic.

Caracterele juridice al actului juridic al căsătoriei

Privită ca act juridic constitutiv al familiei, căsătoria se distinge prin următoarele caractere:

caracterul laic (civil) al căsătoriei, deoarece încheierea și înregistrarea căsătoriei sunt de competența exclusivă a autorității de stat.

Ca expresie a libertății conștiinței și a libertății exercitării cultului religios, garantate prin dispoziții constituționale, celebrarea religioasă a căsătoriei este permisă, dar numai consecutiv căsătoriei civile și fără a produce efecte juridice. “Căsătoria” oficiată numai religios nu are nici măcar semnificația unei aparențe juridice de căsătorie, în consecință este inaptă a furniza beneficiul putativității căsătoriei.

Oficierea de către deservantul cultului a serviciului religios fără a I se fi prezentat certificatul de căsătorie constituie contravenție.

caracterul solemn al căsătoriei, în sensul că valabilitatea actului juridic al căsătoriei este condiționată (și) de respectarea unor cerințe de formă.

Simplul acord de voințe al viitorilor soți nu este de ajuns; consimțământul la căsătorie se cere a fi exprimat în fața ofițerului de stare civilă, personal și în mod public, în prezența a doi martori.

caracterul bilateral, căsătoria luând naștere prin concursul a două voințe
concordante.

Condiție de fond în materie de acte juridice în general, consimțământul liber exprimat al viitorilor soți este de însăși esența căsătoriei.

Din punct de vedere al rolului voinței părților în determinarea conținutului actului juridic, căsătoria face parte din categoria actelor juridice condiție, întrucât manifestarea de voință a viitorilor soți este numai condiția necesară a aplicabilității statutului legal al căsătoriei.

Modificarea statutului legal nu se află la îndemâna părților, cu atât mai puțin înlăturarea acestui statut.

Cu alte cuvinte, părțile au doar libertatea să decidă dacă vor încheia sau nu actul juridic al căsătoriei, nu și puterea de a determina conținutul raporturilor juridice prestabilite de legiuitor, de exemplu, nu se vor putea sustrage regimului comunității de bunuri și nici nu vor putea interveni în configurația acestuia.

cauza actului juridic al căsătoriei, adică scopul urmărit de părți, este întemeierea unei familii, distinctă de familiile de proveniență ale soților. Căsătoria încheiată de unul sau amândoi soții din alte considerente decât acela al întemeierii unei familii, doar ca mijloc de obținere a unor privilegii decurgând din statutul de persoana căsătorită, poate fi desființată.

Trăsăturile specifice stării de căsătorie

În accepțiunea sa de statut legal, căsătoria se distinge prin următoarele trăsături:

starea de căsătorie ia naștere în temeiul actului juridic al căsătoriei, așadar, implicit, al consimțământului liber exprimat al viitorilor soți.

Drepturile și îndatoririle pe care le desemnează în mod generic sunt imperativ stabilite de lege și guvernate de principiul deplinei egalități între soți.

caracterul, în principiu, perpetuu al căsătoriei. Având ca scop întemeierea unei familii, căsătoria se încheie pe viață. Actul juridic al căsătoriei nu poate fi afectat nici de termen, fie el extinctiv sau suspensiv, nici de condiție, rezolutorie ori suspensivă.

Totuși, desfacerea căsătoriei și pierderea statutului de soți este îngăduită, atât pe cale administrativă cât și pe cale judiciară, în condiții procesuale derogatorii de la dreptul comun.

caracterul monogam al căsătoriei

Condiții pentru încheierea căsătoriei

Consimțământul la căsătorie

În materie de acte juridice în general, noțiunea “consimțământ” are o dublă semnificație, desemnând atât manifestarea de voință a unei persoane cu intenția de a produce efecte juridice, cât și întâlnirea concordantă a voințelor, acordul voințelor, pentru a crea între ele un raport juridic.

Consimțământul la căsătorie al fiecăruia dintre viitorii soți este cerința fundamentală indispensabilă a actului juridic al căsătoriei. O căsătorie valabil încheiată presupune, sub aspectul voințelor ce o susțin și raportat la fiecare dintre viitorii soți, existența consimțământului, caracterul său liber, adică netulburat prin eroare, dol sau violență, precum și caracterul sau actual.

Lipsa consimțământului la casătorie

Încheierea unei căsătorii de către ofițerul de stare civilă în absența materială a consimțământului viitorilor soți este greu de imaginat, căci ar însemna ca ofițerul de stare civilă să încheie căsătoria, deși una sau amândouă persoanele aflate în fața acestuia declară că nu doresc să se căsătorească sau nu răspund în niciun fel-deoarece la actul juridic al căsătoriei tăcerea nu valorează consimțământ.

Situația este mai complexă atunci când, chiar dacă persoanele în cauză exprimă consimțământul lor la încheierea căsătoriei, deci există din punct de vedere material, nu există din punct de vedere psihic.

Este cazul alienaților și al debililor mintali, precum și al celor lipsiți vremelnic de discernământ. Sunt opriți să se căsătorească, prevăd dispozițiile art. 276 și art. 299 Cod civil, alienatul mintal, debilul mintal și cel care este lipsit vremelnic de discernământ.

Alienații și debilii mintali nu se pot căsători nici în momentele în care s-ar dovedi că sunt lucizi și, deci, își manifestă conștient voința, căci legiuitorul împiedică acea căsătorie nu numai pentru că ei nu exprimă, de regulă, un consimțământ valabil, ci și din rațiuni de ordin biologic, căutând a evita o descendență nesănătoasă.

Cei lipsiți vremelnic de discernământ sunt opriți să se căsătorească în acele perioade, deci interdicția este relativă. Se află într-o asemenea situație cei aflați în stare de ebrietate totală, hipnoză, sugestie etc.

Sancțiunea aplicabilă în cazul încheierii căsătoriei de către alienatul sau debilul mintal este nulitatea absolută, avându-se în vedere lipsa totală de discernământ și poate fi invocată de către orice persoană interesată pe calea acțiunii în constatarea nulității.

Acțiunea este imprescriptibilă. Sancțiunea își găsește justificarea în aceea că se apără un interes de ordin social, anume acela de a se preveni procrearea unor copii cu deficiențe psihice.

În cazul celui vremelnic lipsit de discernământ, nulitatea este relativă și poate fi invocată de cel care a fost indus în eroare, pe calea unei acțiuni în anulare, în termenul de șase luni prevăzut de art. 301 Cod civil.

Pentru a fi valabil exprimat, consimțământul trebuie sa îndeplinească anumite condiții: să fie neviciat, să fie actual, să fie dat personal, simultan și public și constatat de către ofițerul de stare civilă.

Consimțământul neviciat

Fiind vorba despre un act juridic care se încheie prin acordul de voință al viitorilor soți, consimțământul nu va fi valabil dacă este viciat prin eroare, dol sau violență, o astfel de căsătorie, potrivit dispozițiilor art. 298 Cod civil, fiind lovită de nulitate.

În general, în practică s-au constatat cazuri de vicierea consimțământului prin dol (viclene), în situații de ascundere de către femeie a stării de graviditate, rezultată din relațiile intime avute înainte de căsătorie cu alt bărbat decât soțul ei ori de ascundere a unei boli grave, incompatibile cu desfășurarea normală a vieții de familie.

Violența fizică este mai greu de realizat, tocmai datorită faptului că exprimarea consimțământului se face în fața ofițerului de stare civilă, în măsură de a verifica existența acestuia, însă în practica judiciară a fost acceptată, ca motiv ca de nuilitate a căsătoriei, vicierea consimțământului prin constrângere morala, ca în cazul în care consimțământul unuia dintre soți a fost viciat prin violența exercitată de tatăl acestuia.

Consimțământul actual.

Prin aceasta se înțelege necesitatea exprimării consimțământului în momentul celebrării căsătoriei, în public, în fața ofițerului de stare civilă.

Promisiunile anterioare căsătoriei nu au valoare juridică și nici chiar consimțământul exprimat în scris, în declarația de căsătorie.

Logodna, cunoscută și în vechiul drept românesc ca o promisiune reciprocă de căsătorie, făcută de cei care doresc să se căsătorească, nu are, din această perspectivă, nicio relevanță juridică, iar dacă se încheie ea generează cel mult obligații morale. Efectele pe care noul Cod civil le reglementează se referă la ruperea logodnei și nu la încheierea ei.

Consimțământul dat personal și simultan de către viitorii soți.

Pe lângă aceea că exprimarea consimțământului trebuie să se facă în fața ofițerului de stare civilă, el trebuie exprimat și personal, legea neîngăduind darea lui prin reprezentant.

Convenția O.N.U., adoptată la data de 7 noiembrie 1962, privitoare la consimțământul la căsătorie, vârsta minimă a căsătoriei și înregistrarea căsătoriei, la care România a aderat, consacră, în art. 1, necesitatea prezenței viitorilor soți în fața ofițerului de stare civilă pentru exprimarea consimțământului, art. 1 pct. 2 permițând încheierea căsătoriei prin reprezentant numai în cazuri excepționale. Se impuce însă precizarea că, prin Legea nr. 116/1992, România a ratificat această convenție cu rezerva art. 1 pct. 2.

Prin simultaneitatea exprimării consimțământului trebuie înțeles că el urmează a fi exprimat de către ambii soți la data celebrării căsătoriei, prin răspunsuri consecutive, la întrebarea ofițerului de stare civilă dacă doresc să se căsătorească.

Consimțământul trebuie constatat direct de către ofițerul de stare civilă.

Ofițerul de stare civilă nu va putea declara căsătoria încheiată decât după ce va constata direct că viitorii soți și-au exprimat liber, în fața sa, consimțământul, fie la serviciul de stare civilă, fie în afara acestuia.

Încuviințarea părinților

Această condiție de fond este cerută de legiuitor numai în cazul căsătoriei unui minor între 16 și 18 ani. Legea precizează că este necesară încuviințarea ambilor părinți, cu excepția cazurilor în care unul este decedat sau în imposibilitate de a-și exprima consimțământul, situație în care încuviințarea unui părinte este suficientă.

Dacă ambii părinți se găsesc în situațiile de mai sus se cere încuviințarea tutorelui sau a persoanei ori autorității care a fost abilitată să exercite drepturile părintești.

Condiția analizată nu este o noutate în legislația noastră. Articolul 131 din vechiul Codul civil-articol abrogat urmare a intrării în vigoare a Codului familiei-prevedea necesitatea ca tatăl și mama minorului ce urmează a se căsători să-și dea consimțământul la încheierea acelei căsătorii.

În perioada 1906-1954-consimțământul părinților acoperea un număr mai mare de situații, întrucât vârsta majoratului era de 21 de ani.

În opinia unor autori, trebuie să distingem planul etic, moral, de cel juridic.

Astfel, din punct de vedere moral se consideră oportun să se ceară încuviințarea părinților pentru încheierea căsătoriei de către un minor pentru că „este natural să fie așa. Părinții sunt mai în măsură să judece oportunitatea căsătoriei decât viitorii soți, care sunt foarte tineri, abia ieșiți din copilărie și adesea orbiți de pasiune. Căsătoria este un act generator de obligații trainice și îndelungate: părinții își pot da seama dacă persoana aleasă de copilul lor este demnă să-i devină tovarăș de viață și sunt în măsură să-1 îndrume prin sfaturile și experiența lor, cumpănind prezentul și viitorul. Aprobarea părinților este deci o garanție căreia legea îi acordă cea mai mare importanță.”

Din punct de vedere juridic se consideră că impunerea acestei condiții reprezintă o limitare nejustificată a capacității de folosință a persoanei minore ce dorește să se căsătorească, atât timp cât aceasta va dobândi capacitate deplină de exercițiu imediat după căsătorie și dreptul de a se căsători este unul strict personal.

Dreptul părinților de a încuviința căsătoria copiilor lor minori nu poate fi exercitat abuziv, astfel că, dacă părinții refuză nejustificat exercitarea acestui drept sau încuviințarea căsătoriei, persoana interesată poate suplini sau înlătura acest refuz prin intermediul instanțelor judecătorești.

Vârsta matrimonială

Vârsta legală minimă.

Ca regula, capacitatea matrimonială se dobândește odată cu împlinirea vârstei majoratului, 18 ani, atât de barbat, cât și de femeie.

Dispensa de vârstă.

Prin excepție, căsătoria poate fi încheiată de la vârsta de 16 ani împliniți, condiționat însă de următoarele cerințe cumulative stabilite prin art. 272 alin. 2 N.C.C.:

existența unor motive temeinice, cum ar fi starea de graviditate a tinerei, nașterea unui copil etc., fie că argumentul este invocat numai de unul dintre viitorii soți – întrucât celălalt are peste 18 ani -, fie că este afirmat de către fiecare, amândoi fiind minori.

avizul medical favorabil obținut de minorul sau minorii interesati.

Din felul în care este redactat textul art. 272 alin. 2 N.C.C., anume “minorul care a împlinit vârsta de 16 ani se poate căsători în temeiul unui aviz medical”, se înțelege că acest aviz este esențial și prealabil atât încuviințării părintești, cât și autorizării instanței de tutelă; în consecință, dacă avizul medical este negativ, instanța de tutelă nu poate autoriza căsătoria chiar dacă părinții și-au dat încuviințarea.

încuviințarea părinților sau, după caz, a tutorelui, a persoanei ori autorității abilitată să exercite drepturile părintești.

Dată fiind capacitatea restrânsă de exercitiu, minorul se află sub protecția celor obligați să-I asigure ocrotire anume, sub protecția părinților, a tutorelui (tutorilor), a persoanei la care minorul se află în plasament sau, în cazul măsurilor de protecție specială, a acelei autorități care a preluat sarcina ocrotirii.

Întrucât nu este prevăzută nicio excepție de la regula încuviințării căsătoriei minorului, cerința este de îndeplinit și în cazul minorului care a dobândit capacitate de exercițiu anticipată în conditiile art. 40 N.C.C.;

Indiferent de autorul încuviințării, actul unilateral este unul special, în considerarea căsătoriei minorului cu o persoană determinată.

autorizarea căsătoriei de către instanța de tutelă este menită să asigure verificarea
seriozității și temeiniciei motivelor invocate de minor, precum și a îndeplinirii celorlalte condiții speciale – avizul medical și, posibil, existența încuviințării ocrotitorului.

Soluționarea cererii este de competența instanței de tutelă de la domiciliul minorul, cu ascultarea obligatorie a copilului, a cărui opinie va fi luată în considerare în funcție de vârsta și gradul său de maturitate.

Autorul încuviințării căsătoriei minorului.

Ori de câte ori sunt în măsura să-și exprime voința, părinții sunt cei chemați a se pronunța cu privire la căsătoria minorului. În aplicarea principiului egalității în drepturi a copiilor cuprins în art. 260 N.C.C., potrivit căruia copiii din afara căsătoriei sunt egali în fața legii cu cei din căsătorie, precum și cu cei adoptați, este lipsit de relevanță statutul de părinte din căsătorie, din afara căsătoriei, dar cu filiația legal stabilită, ori de părinte adoptiv deținut la momentul exercitării acestui drept.

Este suficientă încuviințarea unui singur părinte, urmând indicațiile din alin. 3 și 4 din art. 272 N.C.C., în cazul în care celălalt părinte este decedat, în imposibilitate de a-și manifesta voința ori, în baza hotărârii instanței de divorț-prin derogare de la regula păstrării autorității părintești de către părinții divortați, art. 397 N.C.C.-I s-a retras exercițiul autorității părintești; prin analogie prescrisă de art. 505 alin. (2) N.C.C., părintele din afara căsătoriei care nu conviețuiește cu celălalt părinte al copilului beneficiază, cât privește exercițiul autoritatății, de tratamentul juridic aplicabil părintelui divorțat.

În cazul copilului din afara căsătoriei cu filiația legal stabilită față de ambii părinți, exercițiul autorității părintești revine în mod egal celor doi părinți dacă aceștia conviețuiesc, stabilește art. 505 alin. 1 N.C.C., altminteri, potrivit alin. 2 al textului, sunt incidente dispozițiile din materia divorțului referitoare la exercițiul autoritaății părinteștii, aplicabile prin asemănare.

Cât privește părintele decăzut din drepturi, îndreptățirea sa de a se manifesta în legătură cu căsătoria minorului nu este lămurită de art. 272 N.C.C.

Totuși încuviințarea acestui părinte este necesară de vreme ce decăderea din exercitiul drepturilor parentale nu figurează printre cazurile expres nominalizate în care se omite „acordul” unuia dintre părinți; apoi, întrucât părintele astfel sancționat nu pierde dreptul de a consimți la adoptia copilului, fără nicio distincție după cum decăderea este totală sau parțială, nu i se poate refuza nici dreptul de a se pronunța în legătură cu căsătoria minorului.

Însă o atare concluzie, favorabilă părintelui decăzut din exercițiul drepturilor, pare nefirească și inechitabilă pentru părintele divorțat sau din afara căsătoriei care nu deține exercițiul autorității părinteștii, părinte care, potrivit art. 272 alin. 4 N.C.C., nu este invitat să se pronunțe.

În cazul minorului aflat sub tuteță, încuviințarea căsătoriei este de „competența” tutorelui, inclusiv în acele cazuri de instituire a tutelei indicate prin art. 110 N.C.C. în care unul sau amândoi părinții firești sau adoptivi ai copilului s-ar afla în viață și în măsura de a-și manifesta voința (părinți decăzuți din exercitiul drepturilor părintești sau părinți cărora li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părintești), precum și în situația în care, la încetarea adopției, instanța a decis instituirea tutelei copilului ca soluție de rezervă la regula redobândirii drepturilor de către părinții firești.

Cu toate că în contextul căsătoriei minorului legiuitorul se referă la tutela exercitată de către o singură persoană, se subînțelege că, în cazul tutorilor soț și soție, acesția răspunzând împreună pentru exercitarea atribuțiilor tutelei și fiind supuși dispozițiilor din materia autorității părintesștii, este necesară încuviințarea fiecăruia în parte, iar eventualul dezacord este soluționat de instanța de tutelă, la fel ca în cazul diferendului dintre părinți, în funcție de interesul superior al copilului.

Dacă nu există nici părinți, nici tutore care să poată încuviința căsătoria, este necesară încuviințarea persoanei sau a autorității care a fost abilitată să exercite drepturile părintești. Ipoteza are în vedere minorul ocrotit prin plasament sau printr-o altă măsură de protecție specială prevazută de lege.

Refuzul de a da încuviințare.

Dreptul recunoscut fiecăruia dintre părinți (tutori) nu este discreționar, ci supus cenzurii instanței de tutelă; pe de altă parte, instanța nu este abilitată să suplinească, ci doar să cenzureze manifestarea de voință a ocrotitorului. Astfel, potrivit art. 272 alin. 2 teza finală N.C.C., în cazul în care unul dintre părinți refuză să încuviințeze căsătoria, instanța de tutelă va putea autoriza căsătoria, ținând seama de interesul superior al copilului.

Cu toate că nu există o prevedere expresă, fără îndoială în același fel se va proceda în cazul diferendului ivit între tutorii copilului.

Față de redactarea textului art. 272 alin. 2 teza finală, ce are în vedere în mod explicit cazul în care unul dintre părinți refuză să încuviințeze căsătoria, se pune problema dacă instanța de tutelă este îndrituită să autorizeze căsătoria atunci când amândoi părinții (sau tutorii) se împotrivesc; concluzia sugerată, în sensul că autorizarea instanței presupune acordul a cel puțin unuia dintre ocrotitori, ar face această procedură inutilă, în acele cazuri în care încuviințarea unui singur părinte (tutore) ar fi suficientă – celălalt ocrotitor fiind decedat sau în imposibilitatea de a-și manifesta voință, dar ocrotitorul în discuție refuză să-și dea acordul.

Cât privește momentul și forma exprimării încuviințării, ținând seama de cele de mai sus, ar fi de așteptat să aibă loc în fața instanței de tutelă, oral, în cursul soluționarii cererii de autorizare a căsătoriei minorului.

Autorizarea, de către instanța de tutelă, este obligatorie în cazul căsătoriei minorului și se constituie într-un filtru de oportunitate prin prisma interesului superior al copilului, evaluat atât în baza motivelor temeinice invocate, a avizului medical, cât și a poziției părinților (tutorilor) în legătură cu intenția copilului.

O atare interpretare, judicioasă în contextul art. 272 N.C.C., nu rezistă în confruntarea cu cele statuate prin art. 280 alin. 3 N.C.C. din secțiunea consacrată formalităților pentru încheierea căsătoriei, în sensul că “atunci când viitorul soț este minor, părinții sau, după caz, tutorele vor face personal o declarație prin care încuviințează încheierea căsătoriei. Dispozițiile art. 272 alin. 5 rămân aplicabile”.

Nu este prea clar sensul coroborat al celor două texte, concluziile posibile fiind următoarele: autorizarea instanței de tutelă, inclusiv soluția dată față de refuzul unuia dintre părinți de a-și da încuviințarea, nu are nicio putere, de aceea manifestarea de voință a celui chemat să-și exprime acordul se face personal cu ocazia depunerii de către minor a declarației de căsătorie-ceea ce ar fi de neacceptat și, în tot cazul, în evident conflict cu art. 297 alin. 1 N.C.C. sancționând cu nulitatea relativă căsătoria încheiată în lipsa autorizării; este necesară reiterarea încuviințării –aceasta ar fi o soluție neinspirată, pe de o parte, pentru că ar permite „validarea” refuzului de a încuviința căsătoria în condițiile în care pe fondul aceluiași refuz instanța de tutelă a autorizat căsătoria, numai că, de asta dată, împotrivirea ocrotitorului ar fi, din câte se pare, sustrasă oricărui control, iar, pe de altă parte, pentru că ar oferi prilejul retractării arbitrare a unei încuviințări anterioare; în fine, pornind de la premisa că încuviințarea și autorizarea sunt nu doar distincte, dar și independente, ocrotitorul legal este cel mult consultat de instanța de tutelă în legătură cu proiectata căsătorie a minorului, dar își va da încuviințarea într-un alt context, odată cu depunerea de către minor a declarației de căsătorie.

Revenirea asupra încuviințării.

Cu privire la posibilitatea retragerii încuviințării, strict pe temeiul art. 272 N.C.C., odata autorizată căsătoria orice revenire asupra acordului exprimat este lipsită de eficiență; până în momentul autorizării prin actul instanței de tutelă, retractarea ar avea semnificația unui refuz și tratată în consecință de către instanță.

Bigamia

Principiul monogamiei.

Existența unei căsătorii în ființă împiedică încheierea unei noi căsătorii.

Principiul monogamiei, promovat în legislația noastră, nu admite existența simultană a două sau mai multe căsătorii ale aceleiași persoane. Nesocotirea impedimentului este sancționata cu nulitatea absolută a căsătoriei subsecvente.

Impedimentul la căsătorie.

Acesta privește persoana care la data încheierii căsătoriei are calitatea de soț rezultând dintr-o căsătorie anterioară, aflată în ființă. De îndată ce starea de persoana căsătorita atașata căsătoriei anterioare se stinge, impedimentul se stinge.

Stingerea impedimentului.

În conformitate cu art. 259 N.C.C., căsătoria încetează prin decesul sau prin declararea judecătorească a morții unuia dintre soți și, de asemenea, căsătoria poate fi desfăcută prin divorț, în condițiile legii; ar mai fi de adaugat că stingerea efectelor căsătoriei poate fi obținută și prin declararea nulității sau anularea acesteia, în cazurile și condițiile indicate de art. 293-303 N.C.C.

Referitor la efectul morții fizic constatate a unuia dintre soți asupra căsătoriei, este de semnalat o inovație.

Dacă în vechea reglementare moartea unuia dintre soți survenită inclusiv în timpul procesului de divorț era cauza de încetare a căsătoriei, instanța dispunând închiderea dosarului de divorț-pe cale de consecință, de la această dată, soțul supraviețuitor era liber să se recăsătorească-potrivit noului Cod civil, în cazul divorțului din culpă, dacă soțul reclamant decedează în timpul procesului, moștenitorii săi pot continua acțiunea de divorț; cererea de divorț va fi admisă numai dacă instanța constată culpa exclusivă a soțului pârât, în viață, situație în care căsătoria este socotită desfăcută la data decesului soțului reclamant.

Textul este de strictă interpretare, prin urmare căsătoria încetează pe data morții unuia dintre soți, chiar daca decesul a intervenit în timpul divorțului, ori de câte ori cererea în desfacerea căsătoriei are alt temei decât culpa unuia dintre soți-anume acordul soților, valorificat pe cale judiciară, pe cale administrativă ori prin procedura notarială sau starea sănătaății unuia dintre soți-precum și în acele cazuri în care, deși cererea în disoluția căsătoriei este fondată pe culpă, nu este posibilă continuarea procedurii în actiunea de divorț, fie pentru că soțul reclamant decedat nu a lăsat moștenitori, fie pentru că aceștia nu înțeleg să continue acțiunea-ori continuarea soluționării cererii în contradictoriu cu moștenitorii nu este admisibilă deoarece cel decedat este soțul pârât, iar în cazul său dreptul de a continua judecata nu trece asupra moștenitorilor-ori acțiunea continuată de moltenitorii soțului reclamant a fost respinsă, constatându-se fie culpa exclusivă a acestuia, fie culpa ambilor soți.

Este neîindoielnic faptul că decesul unuia dintre soți determină stingerea, pe data morții fizic constatate, a efectelor căsătoriei, fie că mecanismul este acela al încetării căsătoriei, fie acela al desfăcerii căsătoriei. Pe cale de consecință, soțul supraviețuitor aflat în situația de excepție în care acțiunea de divorț este continuată de moștenitorii reclamantului este eliberat de interdicția de a se căsători din momentul stingerii efectelor mariajului anterior și se poate recăsători înainte de finalizarea acțiunii de divorț.

În cazul morții prezumate, căsătoria încetează pe data stabilită prin hotărâre definitivă ca fiind aceea a morții, cu precizarea că data morții astfel determinată și, implicit, data încetării căsătoriei, poate fi rectificată dacă se dovedește că nu era posibil ca persoana declarată moartă să fi decedat la acea data, caz în care data morții este cea stabilită prin hotărârea de rectificare.

Căsătoria soțului celui declarat mort la o data ulterioară aceleia reținute printr-o hotărâre definitivă nu este afectată de o eventuală rectificare a datei morții, anterioară față de cea fixată prin hotărârea existentă la momentul încheierii căsătoriei subsecvente, întrucât cauza de nulitate a căsătoriei este evaluată în raport de situația existentă la data contractării acesteia.

Prin reapariția sa, persoana declarată moartă infirmă prezumția că nu s-ar mai afla în viață, astfel că, potrivit art. 54 N.C.C, hotărârea declarativă de moarte poate fi anulată oricând.

Prin anularea hotărârii efectele nepatrimoniale ale morții prezumate sunt înlăturate retroactiv, inclusiv acela al încetării căsătoriei.

Dacă soțul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit și, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soțul celui declarat mort a fost de bună-credință; prima căsătorie se consideră desfacută pe data încheierii noii căsătorii.

Per a contrario, dacă soțul celui declarat mort a fost de rea-credință la data încheierii căsătoriei subsecvente, cunoscând faptul că, în realitate, soțul este în viață, căsătoria subsecventă este lovită de nulitate absolută pentru bigamie, căsătoria anterioară menținandu-se.

În cazul desfacerii căsătoriei, interdicția izvorată din starea de persoane căsătorită se stinge, în funcție de calea urmată în vederea obținerii divorțului, pe data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a pronunțat divorțul de către ofițerul de stare civilă sau de către notarul public de la locul încheierii căsătoriei sau de la locul ultimei locuințe comune a soților.

Interdicția fondată pe calitatea de persoană căsătorite ia naștere din momentul încheierii căsătoriei, necondiționat de valabilitatea acesteia. Întrucât nulitatea căsătoriei are caracter judiciar- până la data rămânerii definitive a hotărârii de admitere a cererii în nulitate, căsătoria „atacată” se bucură de prezumția de validitate.

Prin efectul hotărârii de declarare a nulității absolute sau de anulare a căsătoriei, impedimentul stării de căsătorie este înlăturat retroactiv atât în privința soțului de rea-credință la data încheierii acelei căsătorii, cât și a celui de bună-credință, în baza prevederii cu valoare de principiu înscrise în art. 1254 alin. 1 N.C.C., conform căreia contractul lovit de nulitate este considerat a nu fi fost niciodată încheiat.

Faptul că soțul de bună-credință la încheierea unei căsătorii nule sau anulate păstrează, până la data când hotărârea judecătorească rămâne definitivă, situația unui soț dintr-o căsătorie valabilă nu are legătură cu desființarea căsătoriei ci cu efectele desființării acesteia.

Interzicerea căsătoriei între rude

Din rațiuni de ordin moral și medical, căsătoria este oprită între rudele în linie dreaptă indiferent de grad, precum și între cele în linie colaterală până la gradul al patrulea inclusiv, fără nicio distincție după cum rudenia este firească, adica bazată pe descendența unei persoane dintr-o altă persoană ori pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. Sau rudenia este civilă, rezultată din adopție.

Nesocotirea impedimentului rudeniei este sancționată cu nulitatea absolută.

Așa-numita ,”rudenie prin alianță” afinitatea definită de legiuitor ca legătura dintre un soț și rudele celuilalt, nu are nicio relevanță în materie de căsătorie.

Rudenia firească este impediment atât ăn linie dreaptă, bazată pe descendența unei persoane dintr-o altă persoană indiferent de gradul de rudenie, cât și în linie colaterală, întemeiată pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, în N.C.C. până la gradul IV, inclusiv, adică verii primari.

În toate cazurile, este lipsit de relevanță dacă rudenia este din căsătorie (din aceeași căsătorie sau din căsătorii diferite) ori din afara căsătoriei.

În cazul celui adoptat și al descendenților săi, raporturile de rudenie firească față de părinții firești ai adoptatului și rudele acestora încetează pe data rămânerii definitive a hotărârii de încuviințare a adopției, dar impedimentul la căsătorie fondat pe rudenia de sânge a adoptatului și a descendenților săi față de rudele firești se menține, fiind dublat de interdicția de căsătorie între rudele civile.

Cât privește rudenia din afara căsătoriei stabilită potrivit legii, efectul prohibitiv este neîndoielnic.

În cazul în care rudenia din afara căsătoriei nu este confirmată juridic, întrucât rudenia de sânge, ca stare de fapt, există indiferent dacă a fost sau nu consacrată formal și ținând seama de rațiunile care au justificat instituirea rudeniei ca impediment la căsătorie, în literatura de specialitate se crede că cele afirmate sub imperiul reglementărilor anterioare, anume că impedimentul rudeniei este operant cu condiția probării existenței relației de rudenie în grad interzis.

Prin excepție de la regulă ce oprește căsătoria între rudele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv, căsătoria poate fi totuși autorizată între rude în linie colaterală de gradul IV, adică între verii primari, fără a distinge între rudenia firească și cea adoptivă.

Caracterul excepțional al căsătoriei între aceste persoane este subliniat de cerința specială a autorizării de către instanța de tutela pe fondul justificării unor motive temeinice și pe baza avizului medical special dat în acest sens.

În lipsa autorizării, căsătoria este lovită de nulitate absolută în baza art. 293 alin. (1) NCC., care face trimitere la întreg art. 274 NCC.

Interzicerea căsătoriei între tutore și persoana minoră

Impedimentul la căsătorie fondat pe starea de tutelă este explicabil din punct de vedere moral prin aceea ca tutela minorului este una din formele alternative de înfăptuire a ocrotirii părintești, ca atare tutorele (sau, dupa caz, soții tutori), desemnat de părinte sau numit de instanța de tutelă se substituie menirii protective a părinților, inclusiv în ceea ce privește dreptul de a încuviința căsătoria minorului.

Tutela nu este un mijloc de ocrotire rezervat exclusiv minorilor; între persoana pusă sub interdicție judecătorească datorită alienației sau debilității mintale și tutorele său căsătoria este oprită nu din cauza calității de tutore a ocrotitorului, ci a alienației sau a debilității mintale a celui ocrotit, căruia îi este interzisă căsătoria în mod categoric și absolut.

Efectul prohibitiv al stării de tutelă acoperă numai perioada în care tutorele asigură ocrotirea minorului; odată cu încetarea funcției tutorelui sau încetarea tutelei, căsătoria devine posibilă. Totodată căsătoria poate fi încheiată între persoana care a dobândit capacitate deplină de exercțtiu și fostul său tutore.

Alienația și debilitatea mintală

Prin expresiile „alienație mintală” sau “debilitate mintală” se înțelege o boală psihică sau un handicap psihic de natură să determine incompetența psihică a persoanei de a acționa critic și predictiv privind consecințele social-juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor și obligațiilor civile.

Legiuitorul oprește căsătoria alienatului și debilului mintal din considerente interesând existența și caracterul conștient al manifestării de voință exprimate în scopul întemeierii unei familii.

În cazul acestor persoane, lipsa discernământului este prezumată, dispoziție care face referire la persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale din cauza alienației ori debilității mintale.

Alături de argumentul de natură juridică, există și rațiuni de ordin medical, de interes general-social, legate de asigurarea și conservarea sănătății populației prin preîntămpinarea unor descendențe nesănătoase. Astfel se explică persistența impedimentului la căsătorie inclusiv în perioadele de luciditate pasageră ale persoanei alienate sau debile mintal.

Interdicția de a se căsători impusă alienatului și debilului mintal are caracter absolut și categoric, altfel spus vizează căsătoria acestuia cu orice persoană chiar dacă aceasta din urmă ar cunoaște și ar fi dispusă să accepte căsătoria, fără a deosebi după cum alienatul sau debilul mintal se află sau nu sub interdicție judecătorească și este incompatibilă cu derogari apte să înlăture sancțiunea nulității absolute a căsătoriei.

Potrivit art. 293 alin. 1 N.C.C. nesocotirea impedimentului este sancționată cu nulitatea absolută a căsatoriei.

Interzicerea sau echivalarea unor forme de conviețuire cu căsătoria

Potrivit legii romane, căsătoria tradițională, încheiată între un bărbat și o femeie, este singura formă de uniune.

Trebuie menționat faptul că pe de o parte, căsătoria între persoane de același sex este interzisă, pe de altă parte, asemenea căsătorii încheiate în străinătate, fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini, precum și orice altă relație de cuplu oficializată în afara țării, de cetățeni români sau străini, de sex opus sau de același sex, în Romania sunt lipsite de efecte juridice.

În ceea ce privește interzicerea căsătoriei între persoane de același sex, spre deosebire de Codul familiei, noul Cod civil nu se multumește să sugereze condiția de fond a diferenței biologice de sex între viitorii soți, ci o exprimă ăn cuprinsul acestui text, dar și al altor prevederi

În lumina jurisprudenței Curții europene a drepturilor omului, condiția diferenței de sex a viitorilor soți nu contravine art. 12 din Convenție consacrând, expressis verbis, dreptul bărbatului și al femeii, începând cu vârsta nubilă, de a se căsători și de a-și întemeia o familie, cu precizarea că reglementarea exercitiului concret al acestui drept fundamental ține de prerogativele fiecărui stat contractant.

Caracterul heterosexual al căsătoriei este de ordine publică.

În consecință, legiuitorul refuză recunoașterea, pe teritoriul României, a căsătoriei încheiate sau contractate în temeiul legii străine între persoane de acelasși sex, indiferent de cetățenie. Efectele de natură personală-inclusiv posibilitatea de a adopta un copil pe temeiul calitătii de soț – la fel și cele de natură patrimonială – cum ar fi drepturile privitoare la locuința conjugală, la întreținere sau cele derivând din regimul matrimonial legal sau convențional, precum și dreptul la moștenire –sunt lipsite de orice protecție juridică.

Totdată, întrucât nu este recunoscută, căsătoria n-ar putea fi desfăcută în fața autorităților judiciare sau administrative române, o atare cerere urmând a fi respinsă ca inadmisibilă.

În prezent majoritatea legislațiilor europene interzic mariajul persoanelor de același sex, excepție făcând cele din Olanda, Belgia și Spania, care stabilesc aceleași cerințe și recunosc aceleași efecte căsătoriei, indiferent dacă sunt încheiate între persoane de sex diferit sau de același sex.

Căsătoria fiind singura formă de uniune acceptată de legiuitorul român, nicio altă formă de conviețuire oficializată în afara țării nu este recunoscută; parteneriatele civile, instituționalizate în numeroase legislații europene – pactul civil de solidaritate (PACS), cum este numit parteneriatul în Franta n-au nicio valoare juridică, indiferent dacă au fost încheiate între persoane de sex diferit sau de același sex, între cetățeni români, între străini sau de un cetățean român și un strain.

Cele stabilite prin art. 277 alin. (4) NCC, anume că dispozițiile legale privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale Uniunii Europene și Spațiului Economic European rămân aplicabile, fac trimitere la normele dreptului comunitar privitoare la dreptul la liberă circulație și ședere pe teritoriul statelor membre pentru cetățenii Uniunii și membrii familiilor acestora.

Așadar, cu toate că legea română nu recunoaște căsătoria încheiată în străinătate între persoane de același sex și nici parteneriatul înregistrat, calitatea de soț sau de partener dobândit potrivit legii străine conferă calitatea de membru de familie în accepțiunea legii române și poate servi ca temei al obținerii dreptului de rezidență și de rezidență permanentă în România.

CAPITOLUL II

ASPECTE GENERALE PRIVIND REGIMURILE MATRIMONIALE

Regimurile matrimoniale potrivit noii reglementări civile

Odată cu abrogarea în anul 1954 a dispozițiilor art. 1223-1293 din Codul civil de la 1864 privitoare la contractul de căsătorie și drepturile respective ale soților, lunga și bogata tradiție în România în materia regimurilor matrimoniale a fost întreruptă, Codul familiei impunând un regim matrimonial unic, legal, imperativ și imutabil.

Convențiile matrimoniale prin care s-ar fi modificat regulile privind comunitatea legală de bunuri erau interzise în mod expres, sub sancțiunea nulității absolute. Reconsiderarea concepției în segmentul raporturilor patrimoniale dintre soți, prin instituirea unei reglementări flexibile care să lase viitorilor soți libertatea de a organiza aspectele pecuniare ale vieții conjugale, este realizată prin noul Cod civil. În această materie, cea mai spectaculoasă, dar și cea mai așteptată soluție legislativă o reprezintă consacrarea principiului libertății convențiilor matrimoniale, legislația română fiind astfel racordată reglementărilor moderne și permisive din dreptul comparat.

Regimul matrimonial al comunității de bunuri, cu unele modificări, rămâne regimul legal, dar va avea un caracter flexibil, urmând a fi aplicabil doar în cazurile în care viitorii soți nu au optat, prin convenție matrimonială, pentru unul din cele două regimuri matrimoniale alternative, respectiv pentru regimul separației de bunuri sau pentru regimul comunității convenționale.

Deși textul face referire in terminis la „viitorii soți”-situația cea mai frecventă, când convenția matrimonială se încheie înainte de căsătorie, prevederea legală își găsește aplicare și în cazul soților, când se pune problema modificării/înlocuirii regimului matrimonial prin încheierea unei convenții matrimoniale în timpul căsătoriei.

În ceea ce privește întinderea libertății de alegere a regimului matrimonial concret aplicabil, noul Cod civil adoptă o concepție restrictivă, sub imperiul noii reglementări soții neavând posibilitatea să configureze un regim matrimonial propriu, spre exemplu, prin combinarea mai multor tipuri de regimuri.

După modelul dreptului elvețian, se limitează astfel dreptul de opțiune al soților la regimurile matrimoniale alternative prevăzute de lege. în context, trebuie precizat faptul că, în general, în dreptul comparat regula este dată de legislațiile flexibile, care nu stabilesc viitorilor soți restricții în ceea ce privește alegerea sau, după caz, construcția propriului regim matrimonial.

Regimul primar (imperativ).

După modelul Codului civil francez și al Codului civil al provinciei Quebec care au constituit și principalele surse de inspirație, prin noua reglementare în materie se instituie un regim matrimonial primar, adică un ansamblu de norme imperative și esențiale, aplicabile raporturilor patrimoniale dintre soți, precum și raporturilor dintre aceștia și terți, indiferent de regimul matrimonial concret al soților.

În structura regimului primar se articulează în mod armonios un set de reguli imperative de la care nu se poate deroga prin convenție matrimonială, respectiv regulile consacrate în Secțiunea 1 „Dispoziții comune" din cadrul Capitolului VI „Drepturile și obligațiile patrimoniale ale soților”; spre exemplu: regimul juridic al locuinței familiei, modul de exercitare a drepturilor soților asupra bunurilor în situația de criză, obligația reciprocă de a contribui la cheltuielile căsătoriei etc.

În condițiile în care viața în comun creează, inevitabil, în raporturile personale și patrimoniale dintre soți o interdependență, finalitatea regimului primar, oricare ar fi regimul matrimonial concret aplicabil, este aceea de a asigura zilnic „coeziunea în libertate, interdependența în independență”.

Astfel, regulile imperative care se aplică în perioadele normale au drept scop să stabilească un just echilibru între coeziunea patrimonială a cuplului și autonomia economică și socială a fiecăruia dintre soți, în vreme ce în situațiile de criză conjugală regimul primar urmărește dozarea puterilor soților, fie în sensul extinderii puterilor unuia dintre ei, fie prin diminuarea puterilor celuilalt.

Prin urmare, regimul primar, acest nucleu de ordine publică al regimurilor matrimoniale, are meritul de a atenua neajunsurile inerente regimului matrimonial concret aplicabil, fie el de tip separatist sau comunitar.

Regimul primar imperativ este un regim matrimonial incomplet, întrucât cuprinde numai ceea ce s-a considerat că reprezintă dreptul imperativ și comun al raporturilor patrimoniale dintre soți, precum și dintre aceștia și terți.

În raporturile soților cu terții, regimul primar este chemat să concilieze două obiective aparent contrare: de a se evita ca starea patrimonială a soților să constituie o frână a autonomiei lor juridice și, implicit, a libertății circuitului civil, iar, pe de altă parte, de a se evita ca această autonomie să dăuneze scopurilor căsătoriei.

Efectele regimului matrimonial

Dincolo de particularitățile unor sisteme de drept care ignoră practic regimurile matrimoniale, elementul caracteristic fiind ideea de separație-spre exemplu, sistemul de drept musulman, în majoritatea reglementărilor naționale fiecărei căsătorii i se aplică un regim matrimonial, de origine legală sau convențională.

Fundamentul regimului matrimonial îl constituie, așa cum am precizat înc adrul primului capitol, căsătoria, de aici postulatul că „nu există căsătorie fără regim matrimonial”

Un principiu esențial care guvernează această materie este acela al subordonăm regimului matrimonial scopului căsătoriei și intereselor familiei, regimul matrimonial având menirea de a susține familia proiectată din punct de vedere material, economic.

De aici consecința firească: nu există regim matrimonial în afara căsătoriei sau, în alți termeni, regimul matrimonial este dependent temporal de instituția căsătoriei. Prin urmare, înainte de încheierea căsătoriei nu există încă un regim matrimonial aplicabil, efectele oricărui regim matrimonial, indiferent de sorgintea legală sau convențională a acestuia, producându-se numai de la momentul încheierii căsătoriei.

Astfel, dacă viitorii soți nu au încheiat o convenție matrimonială sau aceasta este ineficace, efectele regimului comunității legale se vor produce ope legis de la data încheierii căsătoriei. În principiu, tot de la acest moment obiectiv se vor produce și efectele regimului matrimonial convențional, pentru care viitorii soți au optat prin încheierea unei convenții matrimoniale înainte de căsătorie; există însă și posibilitatea afectării convenției matrimoniale de o modalitate (termen sau condiție), ipoteză în care efectele se vor produce la o dată ulterioară încheierii căsătoriei.

În vederea protejării propriilor interese, terții care intenționează să stabilească raporturi juridice cu soții sau cu unul dintre ei trebuie să aibă posibilitatea de a cunoaște statutul patrimonial al familiei (regimul juridic al bunurilor soților, puterile de dispoziție ale fiecăruia dintre ei etc), în măsura în care acesta dictează validitatea actelor încheiate de soți sau de unul dintre aceștia cu privire la o categorie sau alta de bunuri.

Opozabilitatea față de terți a oricărui regim matrimonial se asigură prin îndeplinirea formalităților de publicitate. Deși alin. 2 al art. 313 NCC nu operează niciun fel de distincție, creându-se aparența că sunt vizate deopotrivă regimurile convenționale, dar și regimul comunității legale, ratio legis impune concluzia că acest text este aplicabil numai în cazul regimurilor matrimoniale convenționale.

Dacă s-ar da o altă interpretare, s-ar ajunge la situația de neacceptat ca și regimul comunității legale să fie opozabil față de terți numai de la data îndeplinirii formalităților de publicitate prevăzute de lege. Ar însemna ca în această ipoteză, de la data încheierii căsătoriei și până la momentul îndeplinirii formalităților, soții să fie tratați ca și concubinii, ceea ce contravine principiului potrivit căruia căsătoria presupune și existența unui regim matrimonial.

Așadar, în realitate, publicitatea prezintă interes în cazul regimurilor matrimoniale convenționale, ceea ce coincide cu publicitatea convențiilor matrimoniale.

Prin alin. 2 al art. 313 NC se consacră expres sistemul publicității bazat pe cunoașterea efectivă a regimului matrimonial de către terți. Aceasta înseamnă că terții care au cunoscut regimul matrimonial convențional nu se pot prevala de neîndeplinirea formalităților de publicitate pentru a invoca inopozabilitatea acestuia.

Lipsa formalităților de publicitate atrage inopozabilitatea față de terții de bună-credință a regimului matrimonial instituit prin convenția matrimonială, soții fiind considerați căsătoriți sub imperiul regimului comunității legale. În cazuri speciale, neîndeplinirea formalităților de publicitate prescrise de lege nu atrage totuși inopozabilitatea față de terți a acelei convenții matrimoniale, dacă se face dovada că prin actele încheiate cu terții soții au adus la cunoștință acestora existența convenției matrimoniale.

În privința sferei persoanelor care sunt îndreptățite să invoce sancțiunea inopozabilității, trebuie precizat că în condițiile în care formalitățile de publicitate a convenției matrimoniale sunt instituite numai în vederea protejării intereselor terților de bună-credință, doar aceștia sunt în măsură să invoce față de soți neîndeplinirea respectivelor formalități, nu și un soț față de celălalt soț ori soții în contra terților.

Mandatul convențional

Pentru ca starea de persoană căsătorită să nu devină o frână a libertății circuitului civil, majoritatea sistemelor de drept din peisajul legislativ al Uniunii Europene prevăd posibilitatea acordării unui mandat convențional între soți.

O asemenea dispoziție expresă își relevă utilitatea, dacă ținem seama de împrejurarea că în materia gestiunii bunurilor comune noul Cod civil s-a îndepărtat de soluția tradițională cuprinsul Codului familiei, respectiv sistemul cogestiunii. Consecința firească a noii perspective și opțiuni legislative a fost renunțarea la prezumția mandatului tacit reciproc, a cărei rațiune nu mai subzista, odată cu consacrarea sistemului gestiunii concurente/paralele.

Mandatul dintre soți având o natură convențională, își găsesc aplicarea în mod corespunzător dispozițiile art. 2009 și urm. NCC privind contractul de mandat.

Articolul 314 NCC, într-o ipoteză particulară, anticipează dispozițiile generale ale
art. 317 alin. 1 NCC prin care se consacră posibilitatea fiecăruia dintre soți de a încheia orice acte juridice cu celălalt soț sau cu terțe persoane, sub rezerva unor limitări exprese prevăzute de lege. De asemenea, mecanismul convențional de reprezentare permis de art. 314 NCC este necesar a fi delimitat de abilitarea judiciară pe care instanța de tutelă o poate acorda unuia dintre soți în condițiile art. 315 NCC.

Întinderea puterilor pe care soțul reprezentant le poate exercita necesită delimitarea conținutului sintagmei „exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial” utilizată în ipoteza normativă a textului. În condițiile în care dispoziția legală nu operează nicio distincție, înseamnă că ea își găsește aplicare indiferent de regimul matrimonial căruia soții îi sunt supuși (legal sau convențional) și vizează ansamblul bunurilor soților (proprietate exclusivă, comune sau proprii) și toate puterile de ordin patrimonial.

Astfel, în temeiul art. 314 NCC un soț poate primi mandat din partea celuilalt chiar dacă nu este titularul niciunui drept cu privire la bunurile respective, actele preconizate având ca obiect bunuri proprietate exclusivă a celuilalt soț (în cadrul separației de bunuri) sau bunuri proprii ale soțului reprezentat (în cadrul comunității de bunuri).

Mandatul juridiar

Acest mecanism organizat de legiuitor are natura unui mandat judiciar, calificarea rezultând expres chiar din denumirea marginală a textului. în consecință, sunt aplicabile în mod corespunzător dispozițiile din materia contractului de mandat, cu precizarea că prin hotărârea judecătorească se stabilesc condițiile, întinderea și durata de valabilitate a acestui mandat.

În ce privește noțiunea de „imposibilitate de a-și manifesta voința" pot fi concepute două tipuri de situații, imposibilitatea putând fi de natură fizică-ipoteza în care voința unuia dintre soți nu se poate forma în mod valabil, spre exemplu, alienație, debilitate mintală, comă – sau de natură socială – absență îndelungată, dispariție, caz în care voința celuilalt soț nu poate fi cunoscută). Nu este necesar ca aceste cauze să fie absolute: important este ca impedimentul să fie constatat la momentul la care consimțământul unuia dintre soți este necesar a fi exprimat.

De asemenea, nu poate fi considerat că se află în imposibilitate de a-și manifesta voința soțul care se opune la îndeplinirea unui act de către celălalt, textul art. 315 NCC nefiind incident într-o asemenea situație. Spre deosebire de alte legislații care prevăd posibilitatea extinderii judiciare a puterilor unuia dintre soți și atunci când celălalt refuză să îndeplinească un act care necesită consimțământul său, fară ca acest refuz să poată fi justificat de interesul familiei,
art. 315 NCC nu a reținut decât ipoteza în care unul dintre soți se află în imposibilitatea de a-și manifesta voința.

Articolul 315 alin. 1 NCC prevede posibilitatea pentru soțul mandatar de a-l reprezenta pe celălalt soț în „exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial”.

Dispoziția este aplicabilă indiferent de regimul matrimonial căruia soții îi sunt supuși și vizează ansamblul bunurilor soților (proprietate exclusivă, comune sau proprii) și toate puterile de ordin patrimonial.

Astfel, în temeiul acestui text un soț poate primi abilitare judiciară chiar dacă nu este titularul niciunui drept cu privire la bunurile respective, actele preconizate având ca obiect bunuri proprietate exclusivă a celuilalt soț (în cadrul separației de bunuri) sau bunuri). Din trimiterea pe care textul o face la art. 346-referitor la actele de înstrăinare și grevare a bunurilor comune-rezultă în mod neechivoc că și în cazul bunurilor comune proprietate devălmașă, pentru situațiile în care legea impune consimțământul ambilor soți, s-ar putea obține un asemenea mandat judiciar, dacă unul dintre soți se află în imposibilitate de a-și manifesta voința.

Dacă un soț încheie singur asemenea acte, fără a avea încuviințarea instanței, actul este anulabil, conform art. 347 NCC.

Având caracter judiciar, limitele în care operează reprezentarea sunt fixate prin hotărârea judecătorească prin care se încuviințează această măsură.

Reprezentarea poate fi generală ori specială (limitată la un act particular, fie de administrare, fie de dispoziție, având ca obiect bunuri determinate). Condițiile reprezentării trebuie să rezulte expres din cuprinsul hotărârii judecătorești, fiind stabilite sau cel puțin trasate repere cu privire la condițiile esențiale ale actelor juridice preconizate.

Perioada de valabilitate a mandatului judiciar este de asemenea fixată de judecător.

Reprezentarea judiciară are un caracter esențialmente provizoriu, în sensul că nu se justifică menținerea ei în situația în care condițiile care au determinat-o și au legitimato asemenea abilitare au dispărut.

Soțul care a primit abilitarea judiciară acționează ca un mandatar, consecința fiind aceea că efectele actului juridic încheiat se produc exclusiv în persoana și în patrimoniul soțului reprezentat. Numai în cazul bunurilor comune, dacă legea impune consimțământul ambilor soți, atunci actul va fi încheiat de soțul reprezentant în dublă calitate: în nume propriu și în numele soțului pe care-1 reprezintă.

Alineatul 2 al art. 315 NCC sintetizează cazurile de încetare a mandatului judiciar. Astfel, pot fi decelate cauze speciale: expirarea perioadei de valabilitate a acestui mandat și luarea unei măsuri de ocrotire față de soțul aflat în imposibilitate de a-și manifesta voința (tutelă, curatelă).

Prin urmare, reprezentarea judiciară este concepută ca un substitut al tutelei sau, după caz, al curatelei, având un caracter temporar: ea încetează de drept prin instituirea respectivelor măsuri de protecție. Aceste cauze specifice se completează, în mod corespunzător, cu modurile de încetare a mandatului din dreptul comun.

Actele de dispoziție care pun în pericol interesele familiei

Prin dispozițiile art. 316 NCC se instituie o veritabilă limită cu caracter judiciar a dreptului unuia dintre soți de a dispune singur de anumite bunuri, chiar și în situația în care regimul matrimonial concret aplicabil i-ar conferi acest drept. Astfel, în cadrul regimurilor comunitare se extinde practic domeniul de aplicare al regulii cogestiunii bunurilor comune.

Mai mult, în cadrul regimului separației de bunuri limita poate părea și mai frapantă, pentru că soțul proprietar exclusiv nu mai poate dispune singur și discreționar de acele bunuri determinate prin hotărârea judecătorească, instituindu-se regula cogestiunii, deși aceasta este specifică regimurilor comunitare

Pentru a putea fi dispusă această măsură, este necesar a fi întrunite cumulativ cerințele prevăzute în ipoteza normativă a textului: încheierea de către unul din soți a unor acte juridice prin care pune în pericol grav interesele familiei.

Neîndoielnic, reținerea sau nu a unei stări de pericol cu caracter grav, generate de încheierea de către un soț a anumitor acte juridice, rămâne la aprecierea suverană a instanței, care va ține seama de circumstanțele particulare ale cauzei, de gradul de afectare a intereselor familiei, de nivelul de trai și condițiile materiale ale soților etc. Spre exemplu, se poate considera că această condiție este îndeplinită dacă un soț este risipitor, punându-se în imposibilitate de a-și îndeplini obligațiile privind suportarea cheltuielilor căsniciei. Nu este neapărat necesar ca efectul grav și dăunător să se fi produs deja, finalitatea edictării acestei dispoziții de protecție fiind evitarea unei stări de pericol, în doctrina și jurisprudența franceză s-a admis că incidența textului este atrasă și atunci când pericolul este iminent sau, cel puțin, este foarte probabil să se producă într-un viitor apropiat.

Indubitabil, interesul familiei nu se rezumă la o însumare matematică a intereselor individuale ale fiecărui membru al familiei și nici la interesul egoist al unuia dintre soți. Și cu privire la determinarea conținutului precis al acestei noțiuni, judecătorul este chemat să aprecieze în mod suveran. Deși este evident că în primul rând sunt avute în vedere interesele patrimoniale ale familiei, nu ar trebui exclusă de plano incidența textului atunci când periclitate sunt interese de natură morală, nepatrimoniale.

Exigențele temporale ale art. 316 alin. 1 NCC oferă repere importante asupra finalității acestei măsuri. Caracterele măsurii în discuție ar putea fi astfel sintetizate:

poate fi dispusă în mod excepțional, caracter care rezultă expres chiar din formularea textului;

este o măsură temporară, care se dispune pe o perioadă determinată, ce nu poate depăși doi ani, în această durată fiind incluse și eventuale prelungiri, acordate în temeiul art. 316 alin. (1) teza a II-a NC;

caracterul provizoriu, în sensul că măsura poate fi modificată sau ridicată și înainte de împlinirea termenului, dacă intervine o schimbare esențială a împrejurărilor care au legitimat-o.

Acest caracter se imprimă și asupra hotărârii judecătorești prin care se dispune, hotărârea pronunțată având o putere de lucru judecat provizorie.

Potrivit art. 316 alin. 2 teza I NC actele încheiate cu nerespectarea hotărârii judecătorești sunt anulabile. Termenul special de prescripție prevăzut de lege este de un an care începe să curgă de la un moment subiectiv, respectiv data la care soțul care nu și-a dat consimțământul a luat cunoștință de existența actului.

Pentru asigurarea opozabilității față de terți a hotărârii de încuviințare a măsurii, art. 316 alin. 1 teza a III-a NCC prevede că hotărârea se comunică în vederea efectuării formalităților de publicitate imobiliară sau mobiliară, după caz.

Față de această dispoziție, practic, ar însemna că efectul anulării actului juridic trebuie suportat doar de terții de rea-credință, în cazul bunurilor mobile sau de către terții care au încheiat actul doar cu unul dintre soți după îndeplinirea formalităților de publicitate în cartea funciară, în situația bunurilor imobile.

Independența patrimonială a soților

Starea de persoană căsătorită nu trebuie să devină o frână a libertății circuitului civil. Neîndoielnic, căsătoria generează o serie de transformări asupra statutului persoanei, presupunând sacrificarea, într-o măsură pregnantă, a libertății fiecăruia dintre soți. Cu toate acestea, în planul capacității de folosință statutul de persoană căsătorită nu imprimă, în principiu, o îngrădire a capacității fiecărui soț de a încheia acte juridice cu celălalt soț sau cu terții, și aceasta independent de regimul matrimonial aplicabil.

Sub rezerva unor restricții prevăzute de lege, în baza acestei dispoziții generale soții pot încheia între ei orice contract civil, inclusiv vânzarea, a cărei interdicție nu a mai fost reținută în noul Cod civil. De asemenea, soții pot încheia un contract de muncă, fiind revolută perioada în care se considera că un asemenea contract, caracterizat prin raportul de subordonare care se stabilește între părți-angajator și salariat-este incompatibil cu spiritul conjugal și cu principiul deplinei egalități în drepturi și obligații a soților.

Independența reciprocă a soților în raporturile de drept bancar.

Prin alin. 2 și 3 ale art. 317 NCC se instituie o prezumție a puterilor fiecărui soț cu privire la efectuarea unor operațiuni bancare. Sursa de inspirație a textului o constituie dispozițiile
art. 221 din Codul civil francez care au o redactare asemănătoare, o soluție normativă similară fiind cuprinsă și în art. 218 din Codul civil belgian.

Fiind consacrată printr-o dispoziție care intră în compunerea regimului primar, independența fiecărui soț în raporturile de drept bancar funcționează oricare ar fi regimul matrimonial concret aplicabil și indiferent de natura juridică a sumelor de bani depuse.

Prin convenție matrimonială, soții nu ar putea să limiteze, cu atât mai puțin să anihileze această libertate de care fiecare soț beneficiază în temeiul legii, în relațiile cu instituțiile de credit comportându-se ca și o persoană celibatară.

Fără îndoială, soții pot recurge la mecanisme precum contul comun sau contul indiviz cu privire la anumite sume de bani sau alte valori, indiferent de regimul matrimonial căruia îi sunt supuși. Independența fiecărui soț în raporturile bancare, consacrată de art. 317 alin. 2 și 3 NCC, vizează însă situația în care un singur soț este titular de cont.

Avantajul practic al acestor prevederi este incontestabil. Necesitatea prezenței ambilor soți pentru constituirea unor depozite bancare și efectuarea oricăror operațiuni legate de acestea sau cercetarea de către instituția bancară a naturii juridice a sumelor depuse, precum și a puterilor/drepturilor soțului deponent ar avea evident un caracter paralizant asupra dinamicii circuitului civil și comercial, incompatibil cu exigențele societății moderne.

Din interpretarea literală a art. 317 NCC rezultă cu claritate că intră în sfera de aplicare a dispoziției conturile/depozitele deschise/constituite la bănci și alte instituții de credit.

Prin urmare, art. 317 alin. 2 și 3 NCC nu este incident în ipoteza în care ar fi vorba de un depozit ocazional la un neprofesionist care nu are calitatea de „instituție de credit”. În ceea ce privește contul de depozit, acesta poate îmbrăca mai multe forme, precum: contul curent de disponibilități bănești (inclusiv contul de card). depozitul bancar (de fonduri și de titluri).

Trebuie precizat că regula independenței se aplica în raporturile curente ale unui soț cu banca, respectiv deschiderea unui cont și dispunerea de fondurile depuse, nefiind avute în vedere, în acest context, contractele bancare personalizate, cum este contractul de credit, care implică asumarea unui risc din partea instituției de credit

În privința persoanelor, trebuie distinse trei categorii de raporturi:

raporturile între soți și depozitar/instituția de credit)-în termenii art. 317 alin. 2 și 3 NCC, față de depozitar, soțul deponent este totdeauna reputat că are libera dispoziție asupra fondurilor.

Această prezumție se manifestă atât la momentul deschiderii contului banca, cât și cu ocazia funcționării contului. La adăpostul acestei prezumții, instituția de credit nu poate fi răspunzătoare pentru un eventual abuz de putere al soțului deponent decât în ipoteza în care ar fi acționat de conivență împreună cu soțul care este clientul său.

De asemenea, instituția de credit nu poate întrerupe funcționarea normală a unui cont, doar la solicitarea celuilalt soț, pretins păgubit, ci este necesară o hotărâre judecătorească în acest sens. A admite antrenarea depozitarului în eventualele neînțelegeri între soți, cu riscul de a fi anulate actele juridice încheiate de instituția de credit cu soțul deponent, ar conduce la înfrângerea principiilor care stau la baza operațiunilor bancare curente .

raporturile dintre soți – întrucât dispozițiile art. 317 alin. 2 și 3 NCC vizează doar relațiile dintre soțul deponent și instituția de credit, în calitate de depozitar, textul este ineficace în raporturile dintre soți.

Astfel, între ei se vor aplica regulile regimului matrimonial căruia îi sunt supuși, în baza cărora se determină natura juridică a fondurilor respective (bunuri comune sau proprii) și, în consecință, puterile/drepturile fiecăruia dintre soți de a dispune asupra lor, inclusiv mijloacele de probă prin care se poate face această dovadă.

Trebuie precizat că fiind vorba de sume de bani, deci de bunuri mobile, chiar și în cadrul regimurilor comunitare un soț poate dispune singur de aceste bunuri, fără a avea nevoie de consimțământul expres al celuilalt, în cazul actelor juridice cu titlu oneros. Iar potrivit doctrinei române și practicii judiciare constante, depunerea sumelor la bănci nu schimbă natura juridică a acestora de bun comun sau propriu, dispozițiile speciale în materie bancară neputând înlătura, în raporturile dintre soți, regulile care formează însăși esența regimurilor matrimoniale comunitare.

raporturile dintre soți și terțe persoane-dacă prezumția respectivă nu este aplicabilă în raporturile dintre soți, indubitabil ea nu poate funcționa în relațiile cu terțe persoane, altele decât instituția bancară depozitară.

Textul art. 317 alin. 3 NCC statuează cu claritate că în raport cu instituția de credit, libertatea soțului titular al contului de a dispune de fondurile depuse nu se manifestă doar în timpul căsătoriei, ci supraviețuiește căsătoriei, putând fi exercitată chiar și după desfacerea sau încetarea căsătoriei. La desfacerea căsătoriei prin divorț, în cazul regimurilor matrimoniale comunitare se pune problema împărțirii sumelor de bani bunuri comune depuse pe numele unuia dintre soți. În măsura în care fostul soț titular de cont nu își exercită libertatea de a dispune de aceste sume, art. 113 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 99/2006 prevede expres că informații de natura secretului bancar pot fi furnizate „la solicitarea scrisă a soțului titularului de cont, atunci când face dovada că a introdus în instanță o cerere de împărțire a bunurilor comune, sau la solicitarea instanței”.

Prin urmare, dacă sunt îndeplinite cerințele prevăzute în ipoteza normativă a textului, instituția de credit nu se poate prevala de obligația de păstrare a secretului profesional, refuzând să furnizeze informațiile solicitate. În cazul contului deschis doar de unul dintre soți, la încetarea căsătoriei prin decesul unuia dintre ei, se pun probleme legate de includerea în masa succesorală a sumelor respective, precum și de partajare a lor. Art. 113 alin. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 99/2006 permite instituției de credit să furnizeze informații de natura secretului profesional la solicitarea moștenitorilor titularului de cont, inclusiv a reprezentanților legali ai acestora.

De asemenea, astfel de informații pot fi furnizate și „la solicitarea notarului, în cadrul procedurii succesorale notariale”, după cum prevede art. 113 alin. 2 lit. g) din O.U.G.
nr. 99/2006. În ceea ce privește funcționarea contului până la efectuarea partajului, sunt aplicabile prevederile art. 2187 NCC, referitoare la contul indiviz.

Încetarea regimului matrimonial

Având în vedere principiul potrivit căruia regimul matrimonial nu poate exista decât în limitele temporale ale căsătoriei, cauzele încetării regimului matrimonial coincid cu cele care produc disoluția căsătoriei, respectiv desființarea, desfacerea-divorțul ori încetarea căsătoriei. prin decesul unuia dintre soți sau prin declararea judecătorească a morții unuia dintre ei).

Practic regimul matrimonial nu poate supraviețui disoluției căsătoriei.

Este important de evocat în context art. 385 NCC din materia divorțului care fixează reperul temporal de la care se consideră că regimul matrimonial a încetat între soți. Astfel, în cazul divorțului regula este că între soți regimul matrimonial încetează la data introducerii cererii de divort dar, potrivit alin. 2 al aceluiași articol, „oricare dintre soți sau amândoi, împreună, în cazul divorțului prin acordul lor, pot cere instanței de divorț să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separației în fapt”.

O altă cauză a încetării regimului matrimonial este reglementată de alin. 2 al art. 319 NCC și vizează ipoteza modificării/înlocuirii regimului matrimonial în timpul căsătoriei, fie prin modificarea convențională, fie prin pronunțarea judecătorească a separației de bunuri în cazul regimurilor de comunitate.

Prin urmare, pot exista și situații în care un anumit regim matrimonial încetează să producă efecte juridice, deși căsătoria respectivă subzistă. De exemplu, soții căsătoriți inițial sub imperiul regimului comunității legale încheie în timpul căsătoriei o convenție matrimonială prin care adoptă regimul separației de bunuri.

În cazul regimurilor de comunitate (legală ori convențională), problematica privind încetarea și lichidarea comunității de bunuri prezintă aspecte complexe, care nu se reduc la mecanismul împărțirii bunurilor comune ale soților. Astfel, este necesar să se stabilească data încetării comunității, precum și natura juridică a comunității postmatrimoniale.

Aspectele privitoare la încetarea regimului matrimonial sunt excluse din perimetrul autonomiei de voință a soților, fiind reglementate prin norme de ordine publică, de la care nu sunt admise derogări pe calea unor stipulații contractuale. Prin urmare, în cuprinsul convenției matrimoniale soții nu pot prevedea și alte modalități de încetare a regimului matrimonial, orice asemenea clauze fiind lovite de nulitate absolută.

Deși în ceea ce privește substanța reglementării art. 319 alin. 1 NCC nu prezintă elemente de noutate față de jurisprudența dezvoltată sub imperiul Codului familiei avantajul incontestabil al noilor prevederi este dat de caracterul explicit al acestora. În schimb, modalitatea de încetare a regimului matrimonial prin modificarea (înlocuirea) acestuia în timpul căsătoriei este inedită în raport cu vechea reglementare, explicația fiind una cât se poate de simplă: regimul comunității de bunuri configurat de Codul familiei era legal, unic, imperativ și imutabil, incompatibil cu vreun regim matrimonial convențional și imposibil de înlocuit în timpul căsătoriei.

Lichidarea regimului matrimonial

Lichidarea regimului matrimonial este un concept pe care NCC îl introduce în dreptul românesc al familiei, fără însă a-l defini expres. Lichidarea este o etapă subsecventă încetării sau, după caz, modificării regimului matrimonial, având un caracter facultativ. De exemplu, dacă se trece de la regimul comunității la regimul separației de bunuri, încetarea regimului comunității de bunuri va fi urmată de lichidarea acestuia, fără însă ca legea să impună soților ca împărțeala bunurilor comune să se facă odată cu schimbarea regimului sau într-un anumit termen de la data schimbării.

Dacă în cazul separației de bunuri procedura de lichidare este simplificată, lichidarea comunității legale sau convenționale prezintă aspecte complexe, care reclamă o clarificare a legăturilor patrimoniale care au luat naștere între soți, în privința activului și a pasivului comunității. În cadrul lichidării propriu-zise, pe lângă partajul bunurilor comune, trebuie avute în vedere și problemele legate de lichidarea pasivului matrimonial.

În ceea ce privește lichidarea comunității legale, sediul materiei este dat de dispozițiile art. 355 și ale art. 357 NCC. Mecanismul lichidării comunității legale, care implică preluarea bunurilor proprii, lichidarea datoriilor și partajul bunurilor comune, este configurat de dispozițiile art. 357, care se completează cu prevederile generale din materia partajului.

După cum prevede în mod explicit textul art. 320 NCC, lichidarea regimului matrimonial se poate face prin bună învoială sau prin hotărâre judecătorească. În esență, aceleași erau modalitățile și sub imperiul Codului familiei. Elementul de noutate constă în faptul că în ce privește lichidarea comunității de bunuri prin învoiala soților, la încetarea comunității, se instituie expres cerința formei autentice notariale.

CAPITOLUL III

REGIMURI MATRIMONIALE ÎN LEGISLAȚIA NAȚIONALĂ

3.1. Regimul comunității legale

3.1.1. Bunurile comune

Opțiunea pentru regimul matrimonial legal

Așa cum am mai precizat sub imperiul Codului civil de la 1864, regimul matrimonial legal era cel al separației de bunuri, în cadrul căruia fiecare soț păstra dreptul exclusiv de administrare, folosință și dispoziție asupra bunurilor personale, cu obligația însă de a contribui la cheltuielile căsătoriei.

Odată cu intrarea în vigoare a Codului familiei, comunitatea de bunuri a fost ridicată la rangul de regim matrimonial legal, constituind, de altfel, regimul unic, imperativ și imutabil.

Având în vedere faptul că sistemele de drept în care separația de bunuri constituie regimul matrimonial legal sunt minoritare-cel puțin în peisajul legislativ european-iar în acele ordini juridice în care este reglementată cu titlul de regim convențional separația de bunuri ocupă totuși o poziție redusă în opțiunile viitorilor soți, se apreciază ca judicioasă soluția legiuitorului român de a menține regimul comunității la rang de regim matrimonial legal.

Astfel, după mai bine de jumătate de secol de aplicare a regimului comunității legale de bunuri, instituit de Codul familiei în anul 1954, este neîndoielnic că spiritul comunitar și-a pus o amprentă pregnantă, influențând mentalitățile, psihologia și chiar comportamentele cotidiene ale persoanelor căsătorite.

Regim de comunitate parțială.

În general, regimurile de comunitate se caracterizează prin existența unei mase de bunuri comune, cu un regim juridic speciile, prin excepție anumite categorii de bunuri fiind proprii.

Regimul matrimonial legal reglementat de noul Cod civil este un regim precumpănitor de comunitate, în care separația de bunuri are un caracter limitat, subsidiar.

Proprietate devălmașă.

Articolul 339 NCC a conservat substanța art. 30 alin. 1 C.fam., deosebirea principală dintre cele două texte constând în faptul că prevederea din noul Cod civil califică în mod expres proprietatea comună a soților ca fiind una în devălmășie: nici dreptul nu este divizat pe cote-părți și nici bunul nu este împărțit în materialitatea sa.

Condiții pentru calificarea bunurilor comune.

Sub imperiul Codului familiei, un bun era considerat comun dacă erau îndeplinite cumulativ următoarele condiții: să fi fost dobândit de oricare dintre soți în timpul căsătoriei și să nu facă parte dintre categoriile de bunuri proprii prevăzute ca atare de art. 31 C.fam.

Aceste condiții pentru calificarea unui bun ca fiind comun se mențin și sub imperiul noului Cod civil, cu precizarea că art. 339 NCC, spre deosebire de art. 30 alin. 1 C.fam., nu mai are în vedere dobândirea bunului în timpul căsătoriei, ci „în timpul regimului comunității legale”.

Aceasta se explică prin faptul că, deși comunitatea legală de bunuri are vocația de a se aplica pe toată durata căsătoriei nu întotdeauna existența în tim a acesteia coincide cu durata căsătoriei. De exemplu, este posibil ca soții să se căsătorească sub imperiul unui regim convențional pe care să-1 înlocuiască în timpul căsătoriei cu regimul comunității legale.

Caracterele regimului comunității legale.

Regimul comunității de bunuri reglementat de noul Codul civil, deși își menține caracterul legal, dobândește un caracter flexibil și mutabil.

Caracterul imperativ al comunității legale de bunuri se menține, în anumite limite, fiind vizibil atenuat de posibilitatea încheierii convențiilor matrimoniale, astfel încât se poate vorbi de temperarea caracterului imperativ al acestui regim.

Veniturile din muncă și cele asimilate acestora

În ceea ce privește natura juridică a salariului și a celorlalte venituri din muncă asimilate, sub imperiul Codului familiei au fost elaborate mai multe teorii, această categorie juridică fiind probabil cea mai disputată.

Controversa doctrinară a fost tranșată prin dispozițiile art. 341 NCC, care a inclus
in terminis veniturile din muncă ale fiecăruia dintre soți în categoria bunurilor comune.

Se remarcă faptul că textul are în vedere „veniturile”, deci sumele încasate cu titlu de salariu, iar nu salariul sub forma dreptului de creanță.

Spre deosebire de soluția cristalizată sub imperiul Codului familiei, art. 341 NCC condiționează calitatea de bun comun de data scadenței creanței, care trebuie să se situeze în timpul funcționării regimului comunității. Prin urmare dacă scadența se situează în timpul comunității, suma de bani încasată chiar după încetarea regimului comunității este bun comun.

Dimpotrivă, dacă scadența s-a situat înainte de începerea funcționării acestui regim, suma de bani încasată chiar în timpul comunității este bun propriu.

După modelul salariului sunt considerate comune toate celelalte venituri din muncă, precum: sumele încasate de un soț cu titlul de pensie în cadrul sistemului de asigurări sociale, veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală, bursa primită de un soț în străinătate pe baza unei convenții de colaborare științifică, diurna primită pe perioada în care soțul a lucrat în străinătate etc.

Și în cazul acestor venituri, pentru a fi calificate bunuri comune, este necesară îndeplinirea condiției impuse de text, respectiv ca acea creanță privind încasarea lor să devină scadentă în timpul comunității.

Deși calificate expres de legiuitor drept bunuri comune, în privința gestiunii acestor venituri își găsesc aplicarea dispozițiile art. 327 NCC, potrivit căruia fiecare soț este liber să dispună, în condițiile legii, de veniturile obținute din exercitarea profesiei, dacă în prealabil și-a îndeplinit obligația de a contribui la sarcinile căsătoriei.

3.1.2. Bunurile proprii

Din perspectiva caracteristicilor bunurilor proprii ale soților nu există diferențe notabile între reglementarea Codului familiei și cea instituită prin noul Cod civil. Bunurile proprii reprezintă o excepție de la comunitatea de bunuri, în sensul că anumite categorii de bunuri, deși sunt dobândite în timpul regimului comunității legale, nu sunt bunuri comune, ci legiuitorul le-a considerat bunuri proprii, având în vedere câteva criterii: legătura strânsă pe care acestea o au cu persoana soțului dobânditor, afectațiunea bunului sau subrogația reală.

Categorii de bunuri proprii

Articolul 340 NCC nu aduce în această materie noutăți spectaculoase, fiind menținute în esență aceleași categorii reglementate de art. 31 C.fam.

Categoriile de bunuri proprii sunt expres și limitativ prevăzute de lege. Din analiza comparativă a celor două texte pot fi decelate unele deosebiri, care au la bază intenția determinată a legiuitorului de a tranșa acele soluții doctrinare intens disputate.

În conținutul normativ al art. 340 NCC nu se mai regăsește categoria de bunuri proprii reglementată de art. 31 lit. a) C.fam., respectiv bunurile dobândite înainte de căsătorie.

Sub imperiul noului Cod civil, natura juridică a acestora de bunuri proprii rezultă indubitabil din interpretarea per a contrario a art. 339 NCC care prevede că sunt bunuri comune în devălmășie ale soților bunurile dobândite în timpul comunității legale.

De altfel, în condițiile consacrării principiului mutabilității regimului matrimonial, reperul temporal oricum nu ar mai putea fi data încheierii căsătoriei, ci momentul în care regimul comunității legale de bunuri va începe să producă efecte.

Bunurile dobândite prin liberalități.

Dacă sub imperiul reglementării anterioare s-a apreciat în literatura de specialitate că voința dispunătorului, în sensul caracterului comun al bunului, nu trebuie să fie neapărat expresă, putând fi și tacită, cu condiția să rezulte în mod neîndoielnic din anumite împrejurări de fapt, prin art. 340 lit. a) NCC s-a instituit condiția ca dispunătorul să fi prevăzut „în mod expres” că bunurile vor fi comune.

Prin urmare, în raport cu noua configurare a textului, voința implicită a dispunătorului nu mai este suficientă pentru a imprima bunului ce face obiectul liberalității caracterul de bun comun.

Bunurile destinate exercitării unei profesii.

La lit. c) a art. 340 NCC s-au exceptat din această categorie bunurile comune care sunt elemente ale unui fond de comerț. Aceasta înseamnă că elementele unui fond de comerț care sunt dobândite în timpul căsătoriei cu bunuri comune sunt tot bunuri comune, chiar dacă sunt destinate exercitării profesiei unuia dintre soți, spre deosebire de alte bunuri destinate exercitării profesiei unuia dintre soți, care sunt bunuri proprii, chiar dacă au fost dobândite cu bunuri comune.

Drepturile patrimoniale de proprietate intelectuală.

Ipoteza de la art. 340 lit. d) NCC este nouă în raport cu reglementarea anterioară din Codul familiei. Această categorie de bunuri se distinge de cea prevăzută la lit. e) a aceluiași articol, dar și de bunurile la care se referă art. 341 NCC, respectiv veniturile cuvenite în temeiul unui drept de proprietate intelectuală, acestea din urmă fiind calificate expres de legiuitor drept bunuri comune.

Lit. d) a art. 340 NCC are în vedere drepturile patrimoniale de autor, astfel cum acestea sunt prevăzute de art. 12-13 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe

Prin urmare, deși aceste drepturi patrimoniale sunt bunuri proprii, veniturile încasate din exploatarea operei sunt bunuri comune, în condițiile art. 341 NCC, urmând regimul juridic asemănător salariului.

Fructele bunurilor proprii.

La lit. h) a art. 340 NCC s-a precizat că sunt bunuri proprii fructele bunurilor proprii, soluție care în reglementarea anterioară fusese consacrată în doctrină și jurisprudență, chiar în lipsa unei dispoziții exprese în acest sens în cuprinsul Codului familiei.

Regimul juridic al veniturilor proprii

Chiar și în cazul regimului comunității legale, independența patrimonială a soților își găsește o exprimare deplină în privința gestiunii bunurilor proprii ale acestora. În absența unor dispoziții speciale, își vor găsi aplicarea mecanismele din dreptul comun, ținând seama însă, dacă este cazul, de regulile de protecție care configurează regimul primar (imperativ), care prevalează asupra oricăror altor dispoziții; spre exemplu, dacă locuința familiei este bun propriu al unuia dintre soți, acesta nu poate dispune totuși singur și discreționar de imobilul în cauză

Privitor la bunurile proprii, fiecare soț poate încheia diferite acte juridice în timpul căsătoriei, fie cu terții, fie cu celălalt soț; spre exemplu, un soț poate dona celuilalt bunuri proprii; un soț poate revendica de la celălalt soț un bun propriu; fructele acestor bunuri alimentează masa bunurilor proprii.

3.1.3. Dovada bunurilor soților

Prezumția de comunitate

Prin art. 343 alin. 1 NCC, care reproduce fidel dispozițiile art. 30 alin. 3 C.fam., se instituie prezumția de comunitate, potrivit căreia orice bun dobândit de oricare dintre soți în timpul funcționării regimului comunității legale este bun comun, fără a fi nevoie să se facă dovada că bunul a fost dobândit prin contribuția ambilor soți.

Prezumția de comunitate este relativă, în sensul că se poate face dovada contrară, și anume că bunul nu este comun, ci propriu, adică se încadrează în una din categoriile de bunuri prevăzute de art. 340 NCC.

Dovada bunurilor proprii.

Întrucât bunurile proprii reprezintă o excepție de la regula comunității de bunuri, calitatea de bun propriu trebuie dovedită. Art. 343 alin. 2 teza I NCC a conservat substanța prevederilor art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954, astfel încât considerațiile doctrinare și soluțiile jurisprudențiale cristalizate sub imperiul reglementării anterioare își păstrează valabilitatea și în contextul noului Cod civil. Astfel, în doctrină și în practica judecătorească s-a considerat că în cazurile în care calitatea de bun propriu rezultă dintr-un act juridic încheiat de către un soț cu un terț, dacă soțul dobânditor trebuie să facă dovada calității de bun propriu a bunului astfel dobândit în raporturile sale cu celălalt soț, întrucât se poate folosi de orice mijloc de probă, înseamnă că se derogă de la dreptul comun în ceea ce privește forma cerută de lege adprobationem.

Articolul 343 alin. 2 NCC nu derogă însă de la dreptul comun arunci când este vorba de acte juridice solemne, când anumite condiții de formă sunt cerute ad validitatem, precum donația (cu excepția donațiilor indirecte, a celor deghizate și a darurilor manuale – art. 1011 NCC), testamentul, convențiile care strămută sau constituie drepturi reale ce urmează a fi înscrise în cartea funciară, deoarece nerespectarea acestor condiții de formă conduce la însăși nulitatea actului. În aceste cazuri, dovada dobândirii bunului ca bun propriu se poate face numai cu înscrisurile care îndeplinesc condițiile de formă cerute pentru validitatea actului juridic de dobândire. Prin art. 343 alin. 2 teza a II-a NCC se consacră expres soluția în sensul că derogarea de la dreptul comun nu privește și forma cerută de lege ad validitatem, textul statuând că în cazul prevăzut la art. 340 lit. a), adică al bunurilor dobândite prin moștenire legală, legat sau donație, dovada se face în condițiile legii.

Inventarul bunurilor mobile.

Alineatul 3 al art. 343 NCC instituie o regulă nouă în materia probațiunii bunurilor proprii, în sensul că, pentru bunurile mobile dobândite anterior căsătoriei, înainte de încheierea acesteia se întocmește un inventar de către notarul public sau sub semnătură privată, dacă părțile convin astfel.

În lipsa inventarului, operează o prezumție relativă că bunurile sunt comune. Este suficient ca din diferite considerente soțul proprietar exclusiv al unui anumit bun să nu aibă interes ori să fie în imposibilitate de a face dovada corespunzătoare, pentru ca acel bun să fie considerat comun, ajungându-se astfel la extinderea (fie și aparentă), a comunității devălmașe în detrimentul bunurilor proprii ale unuia din soți. Se remarcă, astfel, o tendință de penetrare a regulilor din materia regimului separației de bunuri, căruia îi este specific inventarul întocmit înainte de căsătorie. Soluția este judicioasă, fiind de natură să faciliteze probațiunea caracterului de bun propriu al bunurilor mobile, în condițiile în care, dat fiind traiul în comun al soților, adeseori bunurile mobile proprii ale unuia dintre soți sunt utilizate în comun, astfel încât este dificil de utilizat criteriul posesiei pentru a stabili care dintre soți este proprietarul.

3.1.4. Formalitățile de publicitate

Având în vedere dispozițiile art. 339 NCC care califică în mod expres proprietatea soților ca fiind una comună în devălmășie, precum și prezumția de comunitate instituită de art. 343
alin. 1 NCC, este neîndoielnic că din momentul în care unul dintre soți a dobândit un bun în timpul regimului comunității legale, el devine comun nu în temeiul actului de dobândire, ci în temeiul legii.

Sub imperiul reglementării anterioare, s-a arătat în literatura de specialitate că bunul devine comun și în cazul în care actul de dobândire este transcris sau înscris în cartea funciară numai pe numele unui soț, dacă dobândirea a avut loc în timpul căsătoriei

În această ipoteză, neconcordanța între cârtea funciară și starea de drept urmează a fi înlăturată pe calea notării în cartea funciară a calității de bun comun a respectivului imobil,
art. 344 NCC fiind necesar a fi coroborat cu dispozițiile art. 902 alin. (2) pct. 3 NCC.

Trebuie mențiot că în concepția noului Cod civil este consacrat așa-numitul «efect constitutiv» al înscrierilor în cartea funciară, în lipsa mențiunii în cartea funciară a apartenenței respectivului imobil la comunitatea de bunuri, terțul contractant este îndreptățit să considere că numai soțul înscris în cartea funciară este proprietarul acelui bun.

Însă, chiar și în lipsa notării în cartea funciară, opozabilitatea față de terți poate fi asigurată în condițiile art. 902 alin. 1 NCC, dacă se dovedește că terțul a cunoscut pe altă cale natura juridică de bun comun a acelui imobil.

Formalitățile de publicitate se realizează nu doar prin înscrierile/notările în cartea funciară, ci și prin intermediul altor registre de publicitate prevăzute de lege.

Art. 344 NCC permite oricăruia dintre soți să solicite efectuarea de mențiuni în aceste registre cu privire la apartenența anumitor bunuri la comunitate.

3.1.5. Actele de conservare, de folosință și de admnistrare

Noul Cod civil consacră un mecanism mixt de gestiune a bunurilor comune: gestiunea paralelă în cazul majorității actelor juridice care au ca obiect bunuri comune ale soților, temperată de instituirea unei gestiuni comune pentru ipoteza încheierii unor acte juridice de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunuri comune, care în principiu necesită consimțământul ambilor soți.

Pentru anumite categorii de acte juridice, dat fiind caracterul personal al acestora, devine funcțional mecanismul gestiunii exclusive.

Gestiunea paralelă/concurentă

Pentru majoritatea actelor juridice care au ca obiect bunuri comune ale soților, legiuitorul a consacrat mecanismul gestiunii paralele/concurente. Aceasta presupune că fiecare soț are, în principiu, puterea de a gestiona singur comunitatea de bunuri, care este astfel dotată cu un „executiv bicefal”. Fiecare soț poate săvârși acte asupra bunurilor comune în virtutea propriei sale puteri conferite de lege, iar nu și în calitate de reprezentant al celuilalt soț.

Noul Cod civil s-a îndepărtat așadar de soluția tradițională din cuprinsul Codului familiei, respectiv sistemul cogestiunii, instituit prin dispozițiile art. 35 alin. 1, care prevedeau că soții administrează, folosesc și dispun împreună de bunurile comune. Consecința firească a noii perspective și opțiuni legislative în materia gestiunii bunurilor comune a fost renunțarea la prezumția mandatului tacit reciproc, a cărei rațiune nu mai subzista.

Articolele 345 și 346 NCC permit identificarea domeniului de aplicare a sistemului gestiunii paralele, atât din punctul de vedere al bunurilor, cât și al naturii actelor juridice asupra acestora. Sunt supuse regulii gestiunii paralele următoarele categorii de acte având ca obiect bunuri comune: actele de conservare, de folosință, de administrare, de dobândire a bunurilor comune, actele de dispoziție cu titlu oneros asupra bunurilor mobile care, potrivit legii, nu sunt supuse unor formalități de publicitate, precum și darurile obișnuite.

Deși legiuitorul se referă doar la „acte”, intră în sfera de aplicare a acestei reguli și acțiunile în justiție corespunzătoare, formulate de oricare dintre soți sau introduse împotriva oricăruia dintre soți. Prin urmare, fiecare soț are calitate procesuală activă de a sta singur în proces, putând formula acțiuni mobiliare sau imobiliare, posesorii sau petitorii, după cum fiecare soț are calitate procesuală pasivă de a sta singur în proces și de a apăra comunitatea de bunuri

În cazul în care actele juridice preconizate poartă asupra locuinței familiei ori asupra bunurilor ce mobilează sau decorează această locuință, își găsesc aplicarea dispozițiile imperative ale art. 322 NCC, care condiționează încheierea valabilă a acestor acte de existența consimțământului scris al celuilalt soț.

Principiul responsabilității între soți

Corelativ regulii gestiunii paralele, noul Cod civil instituie principiul responsabilității între soți pentru gestiunea bunurilor comune. Aceasta înseamnă că soțul care, prin actele pe care le-a încheiat singur, a prejudiciat interesele celuilalt soț legate de comunitatea de bunuri, răspunde pentru prejudiciul cauzat. Actul rămâne valabil, astfel încât drepturile terților de bună-credință nu pot fi afectate (desființate), dar soțul care a încheiat singur actul poate fi obligat la despăgubiri față de celălalt soț.

S-a apreciat în literatura de specialitate că textul este o aplicație a principiului răspunderii civile delictuale, răspunderea trebuind să intervină doar în cazul unei culpe care prezintă o anumită gravitate.

În cazul actelor încheiate de un singur soț după data introducerii cererii de divorț, sub condiția dovedirii fraudei, soțul care a suferit un prejudiciu va putea cere anularea acestor acte potrivit art. 386 NCC. Dispozițiile art. 345 alin. 4 NCC rămân aplicabile, în sensul că soțul care nu a participat la încheierea actului nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soț, dacă terțul dobânditor a fost de bună-credință.

3.1.6. Actele de înstrăinare și de grevare

Gestiunea comună (cogestiunea)

În general, acest mecanism de gestiune presupune că actele asupra bunurilor comune se săvârșesc de cei doi soți împreună, fiind deci necesar întotdeauna consimțământul amândurora. Sistemul asigură coeziunea patrimonială dintre soți, pentru că, prin ipoteză, toate deciziile se iau în comun de cei doi soți.

Prin excepție de la mecanismul gestiunii paralele, în lumina art. 346 coroborat cu art. 345 NCC, intră în câmpul de aplicare al mecanismului cogestiunii: actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale a unui imobil comun, actele de dispoziție asupra unor bunuri mobile comune, supuse anumitor formalități de publicitate, actele juridice cu titlu gratuit inter vivos având ca obiect bunuri comune, cu excepția darurilor obișnuite, precum și actele ce presupun schimbarea destinației bunului comun. Sunt avute în vedere, așadar, actele juridice grave, cu impact semnificativ asupra comunității. Ca și în reglementarea anterioară, actele de dispoziție asupra imobilelor presupun consimțământul expres al ambilor soți.

În ceea ce privește bunurile mobile a căror înstrăinare este supusă unor formalități de publicitate, întrucât textul nu distinge, rezultă că sunt avute în vedere atât bunurile mobile corporale, cât și cele incorporale.

Condiția consimțământului comun al soților în cazul actelor asupra bunurilor mobile a căror înstrăinare este supusă unor formalități de publicitate este nouă față de reglementarea din Codul familiei și inspirată din art. 1424 din Codul civil francez, cu deosebirea că acesta din urmă se referă doar la bunurile mobile corporale a căror înstrăinare este supusă publicității, în timp ce textul din noul Cod civil are în vedere toate bunurile mobile, fără nicio distincție.

Articolul 346 alin. 1 NCC impune expres condiția încheierii actului cu „acordul ambilor soți”. Din coroborarea acestei prevederi cu dispozițiile art. 347 NCC, dincolo de ușoara necorelare a textelor, rezultă în mod neechivoc că pentru încheierea valabilă a actului este necesar consimțământul expres al ambilor soți.

Acordul soților se va realiza fie prin încheierea actului în prezența ambilor, fie prin încheierea actului de către unul dintre soți, dar și în numele celuilalt soț, pe baza unui mandat expres și special. Se poate remarca deosebirea față de materia regimului primar, unde, pentru unele situații speciale, s-a prevăzut necesitatea consimțământului scris al celuilalt soț

De asemenea, consimțământul scris este necesar și în ipoteza în care unul dintre soți dispune de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părți sociale ori, după caz, de acțiuni.

3.1.7. Nulitatea relativă

Ori de câte ori un soț încheie un act juridic asupra unui bun comun care, potrivit legii, intră în câmpul de aplicare al cogestiunii, fără a avea consimțământul expres al celuilalt soț, actul respectiv este anulabil. Regimul nulității este cel de drept comun, soțul în cauză putând evident să confirme actul.

Cu toate acestea, potrivit alin. 2 al art. 347 NCC, va fi apărat de efectele nulității terțul dobânditor care a depus diligenta necesară pentru a se informa cu privire la natura bunului, în această ipoteză soțul lezat prin neexprimarea consimțământului putând pretinde doar daune-interese de la celălalt soț.

Spre exemplu, în lipsa mențiunii în cartea funciară a apartenenței unui imobil la comunitatea de bunuri, terțul contractant este îndreptățit să considere că numai soțul înscris în cartea funciară este proprietarul acelui bun, mai puțin în situația în care i s-a adus la cunoștință pe altă cale natura de bun comun.

De asemenea, prin excepție, soțul care nu și-a dat consimțământul ca celălalt soț să întrebuințeze bunuri comune ca aport la o societate comercială ale cărei acțiuni se tranzacționează pe o piață reglementată nu poate cere decât daune-interese de la celălalt soț.

3.1.8. Aportul de bunuri comune

În ceea ce privește constituirea unei societăți cormerciale între soți, sub imperiul reglementării anterioare s-a decis în jurisprudență că aceștia pot aduce ca aport bunuri comune, fără a fi necesară în prealabil împărțirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, în condițiile
art. 36 alin. (2) C.fam. și fără a contraveni prevederilor art. 30 alin. (2) C.fam. În cazul constituirii societății între un soț și terțe persoane, opinia majoritară cristalizată în doctrină era în sensul că un soț poate aduce ca aport un bun comun având în vedere faptul că această operațiune juridică are valențele unui act de dispoziție.

Articolul 348 NCC a consacrat expres această posibilitate, textul având însă o arie de cuprindere mult mai largă: se poate remarca faptul că ipoteza vizată nu se reduce la sfera societăților comerciale, ci are în vedere orice societate, inclusiv societatea civilă, precum și asociațiile și fundațiile.

Regimul aporturilor

Articolul 349 alin. 1 teza I NCC are în vedere în mod special ipoteza societăților. Textul instituie regula cogestiunii, atât pentru actele prin care un soț dispune aducerea unui bun comun ca aport la o societate (faza constituirii societății), cât și pentru actele de dobândire de părți sociale sau de acțiuni cu bunuri comune (faza ulterioară constituirii societății).

Se poate remarca faptul că nu se face niciun fel de distincție în raport cu natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor comune apórtate, în toate situațiile fiind necesar consimțământul scris al celuilalt soț, dat fiind impactul semnificativ al acestor operații/acte juridice asupra comunității, în special din perspectiva riscurilor ce sunt asociate operațiilor comerciale.

Soluția este diferită față de cea din reglementarea anterioară, care permitea unui singur soț să facă toate aceste acte în temeiul mandatului tacit reciproc între soți, cu excepția aportului de bunuri imobile pentru care se cerea consimțământul expres al ambilor soți.

Din trimiterea pe care alin. 1 al art. 349 o face la dispozițiile art. 347 NCC, rezultă fără echivoc că sancțiunea care se aplică în cazul în care lipsește consimțământul scris al celuilalt soț este nulitatea relativă a actului, cu excepția cazului în care actul are ca obiect dobândirea de acțiuni tranzacționate pe o piață reglementată, când soțul care nu și-a dat consimțământul poate cere numai daune-interese. în această din urmă ipoteză, reglementată de art. 349 alin. 1
teza a II-a NCC se dă astfel satisfacție exigențelor dinamicii circuitului civil.

Calitatea de asociat recunoscută unui singur soț.

Calitatea de asociat este independentă de natura juridică a bunului aportat (comun sau propriu), în sensul că natura comună a bunului care a fost aportat sau cu care au fost achiziționate părțile sociale ori acțiunile într-o societate comercială nu generează de plano calitatea de asociat sau acționar a ambilor soți. În schimb, natura juridică a bunului aportat determină calificarea corespunzătoare a titlurilor de valoare, de unde rezultă că, atunci când aportul este bun comun, trebuie să se admită că și părțile sociale sau acțiunile sunt bunuri comune, iar valoarea lor, precum și dividendele intră în masa bunurilor comune.

Calificarea expresă a titlurilor de valoare drept bunuri comune reprezintă o soluție legislativă salutară, care pune astfel capăt controverselor exprimate în literatura de specialitate cu privire la această problematică.

Deși părțile sociale sau, după caz, acțiunile sunt bunuri comune, prin excepție de la regulile gestiunii bunurilor comune, soțul asociat exercită singur drepturile care decurg din această calitate, art. 349 alin. (2) teza a II-a NCC instituind așadar mecanismul gestiunii exclusive. De asemenea, același text prevede in terminis că pentru înstrăinarea părților sociale sau a acțiunilor bunuri comune este suficient doar consimțământul soțului care are calitatea de asociat, indiferent de natura actelor juridice.

Astfel, deși titlurile de valoare sunt bunuri mobile, ele nu intră în sfera gestiunii paralele, întrucât nu oricare dintre soți ar putea încheia acte cu privire la părțile sociale sau acțiunile respective, ci doar soțul care are calitatea de asociat. Totodată, instituind puteri exclusive în favoarea soțului asociat, textul derogă și de la regulile speciale ale cogestiunii bunurilor comune, în măsura în care formalitățile prevăzute de Legea nr. 31/1990 ar putea fi asimilate formalităților de publicitate, în sensul art. 346 alin. (2) NCC.

Calitatea de asociat recunoscută ambilor soți.

Articolul 349 NCC a avut ca sursă de inspirație prevederile art. 1832-2 din Codul civil francez de unde a fost receptată și soluția instituită prin alin. 3 al acestui articol, în configurarea dată de Legea de punere în aplicare a noului Cod civil.

Astfel, calitatea de asociat o poate avea nu doar soțul care a constituit aportul, ci și celălalt soț, în măsura în care își exprimă voința în acest sens într-o manieră neechivocă. Dacă prin convenție soții nu au stipulat altfel, fiecare dintre ei va avea calitatea de asociat pentru părțile sociale sau acțiunile atribuite în schimbul a jumătate din valoarea bunului. Legiuitorul califică expres părțile sociale sau acțiunile ce revin fiecăruia dintre soți drept bunuri proprii, cu toate consecințele ce decurg din această calificare în planul urmăririi de către creditorii personali, al gestiunii etc.

3.1.9. Efectele încetării regimului comunității

Ținând seama de soluțiile conturate în doctrină și jurisprudență sub imperiul Codului familiei, textele din noul Cod civil fac distincție între încetarea regimului matrimonial și încetarea comunității de bunuri.

Deși art. 356 NCC se referă in terminis doar la desfacerea căsătoriei, prevederea este aplicabilă și în cazul desființării căsătoriei putative, în condițiile în care, potrivit art. 304 alin. 2 NCC, raporturile patrimoniale dintre foștii soți sunt supuse, prin asemănare, dispozițiilor privitoare la divorț.

De asemenea, aceeași ar trebui să fie soluția și în situația în care se realizează modificarea regimului comunității legale prin înlocuirea lui cu regimul separației de bunuri, deoarece și în acest caz comunitatea legală de bunuri încetează. Dacă soții nu au procedat la împărțirea bunurilor comune odată cu încetarea regimului comunității de bunuri (prin desfacerea căsătoriei, desființarea căsătoriei putative sau înlocuirea comunității de bunuri cu separația de bunuri), comunitatea de bunuri supraviețuiește, iar proprietatea comună a foștilor soți va avea în continuare natura juridică a unei proprietăți devălmașe.

În condițiile în care, potrivit art. 668 NCC, regimul comunității legale a soților este
considerat ca fiind regimul de drept comun în materia proprietății devălmașe, înseamnă că, în ipoteza în care nu s-a făcut lichidarea la divorț, proprietatea devălmașă a soților supraviețuiește, iar regulile privind gestiunea bunurilor comune sunt tot cele aplicabile în timpul căsătoriei, respectiv al comunității legale de bunuri.

Neîndoielnic, după încetarea comunității, regulile specifice acesteia sunt aplicabile numai bunurilor comune dobândite în timpul funcționării regimului comunității legale.

Bunurile dobândite după divorț, după desființarea căsătoriei putative sau după înlocuirea comunității cu separația de bunuri sunt proprietate exclusivă a fiecăruia dintre foștii soți și nu mai alimentează comunitatea de bunuri.

3.1.10. Lichidarea regimului comunității

În ceea ce privește încetarea regimului comunității legale de bunuri își găsesc aplicare dispozițiile generale cuprinse în art. 319 alin. 1 NCC, potrivit cărora „regimul matrimonial încetează prin constatarea nulității, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei”. O altă posibilă cauză a încetării comunității legale, reglementată de alin. 2 al art. 319 NCC, vizează ipoteza înlocuirii regimului matrimonial în timpul căsătoriei, fie prin modificarea convențională, fie prin pronunțarea judecătorească a separației de bunuri. Spre exemplu, soții căsătoriți inițial sub imperiul regimului comunității legale încheie în timpul căsătoriei o convenție matrimonială prin care adoptă regimul separației de bunuri.

Lichidarea comunității.

Încetarea comunității implică lichidarea acesteia, modalitățile de lichidare fiind cele reglementate cu titlu general de dispozițiile art. 320 NCC, respectiv act autentic notarial sau hotărâre judecătorească. În cazul încetării regimului matrimonial prin constatarea nulității, anularea sau desfacerea căsătoriei, lichidarea se face între soți. În ipoteza în care comunitatea încetează prin decesul unuia dintre soți, lichidarea se face între soțul supraviețuitor și moștenitorii soțului decedat, potrivit alin. 3 al art. 355 NCC, în sensul că: mai întâi se stabilește cota ce revine fiecăruia dintre soți din comunitatea de bunuri; apoi cota din comunitate care revine soțului decedat se include în masa succesorală. Art. 355 alin. 3 teza a II-a NCC statuează în mod neechivoc că „obligațiile soțului decedat se divid între moștenitori proporțional cu cotele ce le revin din moștenire”.

În esență, în ceea ce privește modalitățile de lichidare, soluția este aceeași ca și cea
prevăzută de art. 36 alin. 1 C.fam., elementul de noutate constând în faptul că în ipoteza în care lichidarea comunității de bunuri se face prin învoiala soților, la încetarea comunității, se instituie expres condiția formei autentice notariale. Deși textul, prin maniera de redactare, este susceptibil de interpretări divergente, s-a apreciat în literatura de specialitate, făcându-se apel și la ratio legis, că în cazul unui divorț prin acordul soților, care urmează să fie pronunțat de instanța de judecată, învoiala soților cu privire la împărțeala bunurilor (lichidarea comunității) nu trebuie să îmbrace forma autentică notarială, soții putând prezenta învoiala lor sub forma unui înscris sub semnătură privată, de care instanța să ia act prin hotărâre judecătorească (de expedient), fiind asigurate aceleași garanții pentru exprimarea consimțământului, ca și în cazul actelor notariale.

Prin alin. 2 al art. 355 NCC se tranșează o chestiune extrem de disputată în literatura de specialitate sub imperiul Codului familiei, texuri prevăzând în mod neechivoc că până la finalizarea lichidării, comunitatea subzistă atât în privința bunurilor, cât și în privința obligațiilor.

Partajul

Dacă în cazul separației de bunuri procedura de lichidare este simplificată, lichidarea comunității legale prezintă aspecte complexe, care reclamă o clarificare a legăturilor patrimoniale care au luat naștere între soți, în privința activului și a pasivului comunității, în cadrul lichidării propriu-zise, pe lângă partajul bunurilor comune, trebuie avute în vedere și problemele legate de lichidarea pasivului matrimonial. Mecanismul lichidării comunității legale, care implică preluarea bunurilor proprii, lichidarea datoriilor și partajul bunurilor comune, este configurat de dispozițiile art. 357 NCC. Sunt valorificate astfel soluțiile deja consacrate în doctrină și jurisprudență.

Criteriul stabilirii cotei-părți a fiecărui soț.

Reglementarea anterioară în materie nu indica în mod expres cum trebuie să se realizeze împărțirea bunurilor comune, anume în părți egale sau în părți variabile. Pe baza reperelor doctrinare și jurisprudențiale, cota-parte ce revenea fiecăruia dintre soți se stabilea în raport cu contribuția sa la dobândirea și conservarea bunurilor comune.

În contextul noului Cod civil, această soluție capătă o consacrare expresă, criteriul legal pe baza căruia se determină cota-parte din comunitate ce revine fiecărui soț fiind contribuția sa atât la dobândirea bunurilor comune, cât și la îndeplinirea obligațiilor comune. Această contribuție trebuie înțeleasă nu ut singuli, ci o contribuție raportată la ansamblul elementelor de activ și pasiv matrimonial. Ca aspect de noutate legislativă, prin art. 357 alin. 2 teza a II-a NCC se instituie o prezumție legală simplă că soții au avut o contribuție egală.

Dispozițiile speciale ale art. 357 NCC se completează cu prevederile generale din materia partajului, care, potrivit art. 686, sunt aplicabile bunurilor aflate în coproprietate, indiferent de izvorul său, precum și celor aflate în devălmășie.

În esență, sunt conservate regulile referitoare la împărțire, aplicabile și sub imperiul reglementării anterioare, în ceea ce privește efectele partajului, în concepția noului Cod civil împărțeala bunurilor aflate în coproprietate produce efect constitutiv, adică numai pentru viitor, ținând totodată cont de efectul constitutiv al cărții funciare.

Prin raportare la art. 385 NCC, care instituie efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial, în literatura de specialitate s-a pus în discuție un eventual efect retroactiv al partajului, prin excepție de la regula de drept comun instituită de art. 680 NCC.

Neîndoielnic însă, în materie imobiliară, date fiind regulile de carte funciară, efectele juridice ale partajului se produc numai prin înscriere în cartea funciară – art. 680 alin. (2) NCC.

Răspunderea solidară

Prin alin. 3 al art. 357 NCC se face trimitere la dispozițiile art. 364 alin. 2 NCC din materia regimului separației de bunuri, potrivit cărora „soții răspund solidar pentru obligațiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obișnuite ale căsătoriei și a celor legate de creșterea și educarea copiilor”.

În literatura de specialitate această trimitere a fost etichetată drept curioasă, cu motivarea că „în realitate, în cadrul comunității legale de bunuri, potrivit art. 352, răspunderea soților cu bunurile proprii este solidară pentru toate datoriile comune, care trebuie avute în vedere la lichidarea regimului matrimonial, iar nu doar pentru datoriile asumate pentru acoperirea nevoilor obișnuite ale căsătoriei și a celor legate de creșterea și educarea copiilor.

Partajul în timpul regimului comunității

Noul Cod civil a menținut posibilitatea împărțirii bunurilor comune în timpul căsătoriei, cu precizarea că, spre deosebire de reglementarea restrictivă din Codul familiei, permite soților să recurgă oricând în timpul căsătoriei la un partaj amiabil.

Astfel, conform art. 358 alin. 1 NCC, în timpul căsătoriei se poate face un partaj amiabil al bunurilor comune, prin act notarial, sau, în caz de neînțelegere, pe cale judecătorească, fără însă ca legea să mai condiționeze admisibilitatea acțiunii de partaj de dovada unor motive temeinice.

La împărțirea bunurilor comune se aplică în mod corespunzător prevederile art. 357
alin. 2 NCC, în privința determinării cotei-părți ce revine fiecărui soț, operând prezumția legală simplă de contribuție egală. Pentru a se înlătura orice echivoc cu privire la calificarea bunurilor împărțite/ neîmpărțite, alin. 3 al art. 358 NCC statuează că bunurile atribuite fiecărui soț prin partaj devin bunuri proprii, iar bunurile neîmpărțite rămân bunuri comune.

Alin. 4 al art. 358 NCC consacră expres soluția potrivit căreia regimul comunității nu încetează decât în condițiile legii, chiar dacă toate bunurile comune au fost împărțite în timpul căsătoriei. Prin urmare, bunurile care vor fi dobândite după partaj sunt supuse regimului comunității legale, devenind, după caz, bunuri comune sau bunuri proprii.

3.2. Regimul separației de bunuri

Izvorul principal al separației de bunuri este convenția matrimonială încheiată, după caz, înainte sau în timpul căsătoriei, ceea ce înseamnă că în contextul noilor dispoziții, separația de bunuri are statutul de regim convențional, spre deosebire de reglementarea aplicabilă sub imperiul Codului civil de la 1864, în lumina căreia s-a apreciat, în lipsa unor texte exprese, că separația de bunuri constituie regimul matrimonial legal. în cazuri excepționale, temeiul separației de bunuri îl poate constitui și hotărârea judecătorească.

Nu se poate vorbi însă de existența a două regimuri de separație de bunuri, căci indiferent de sorgintea convențională sau judiciară, efectele produse sunt aceleași.

În cadrul regimului separației de bunuri fiecare dintre soți administrează, folosește și dispune în mod discreționar de bunurile proprietate exclusivă, fără nicio ingerință din partea celuilalt, sub rezerva dispozițiilor legale din materia regimului primar imperativ care instituie o serie de limitări dictate în special de imperativul protejării intereselor familiei.

Raporturile pecuniare dintre soții aflați sub imperiul regimului separației de bunuri sunt substanțial diferite de cele dintre două persoane străine una față de alta. Astfel, în mod inevitabil comunitatea de viață generează o anume comunitate de interese și chiar o confuziune parțială a acestora, abordarea simplistă asupra separației de bunuri putându-se dovedi de multe ori iluzorie (pentru dezvoltări vizând fizionomia regimului separației de bunuri, inclusiv din perspectiva avantajelor și a inconvenientelor

Separația activului patrimonial

Spre deosebire de regimurile de tip comunitar, regimul separatist nu conduce la formarea niciunei mase de bunuri comune, masa de bunuri proprii a fiecărui soț dezvoltându-se în mod autonom. Orice bun dobândit de unul dintre soți alimentează exclusiv patrimoniul respectivului soț, nici data dobândirii (anterioară sau posterioară încheierii căsătoriei) și nici caracterul oneros sau gratuit neavând vreo relevanță cu privire la determinarea naturii juridice a bunului în cauză.

Separația patrimoniilor celor doi soți nu este însă absolută, în condițiile în care destul de frecvent soții pot adopta o atitudine comunitară: procedează la achiziționarea unor bunuri în coproprietate (de o importanță/ valoare pecuniară deosebită – spre exemplu, imobilul căruia i se imprimă destinația de locuință a familiei, achiziționat prin contribuția financiară comună), deschid conturi comune etc. In anumite cazuri, starea de coproprietate le poate fi „impusă” soților: spre exemplu, situația bunului dobândit în baza unui act juridic cu titlu gratuit, voința donatorului fiind aceea de a-i gratifica pe ambii soți.

Lichidarea regimului

În condițiile în care patrimoniile celor doi soți sunt complet separate, neexistând în principiu decât bunuri proprietate exclusivă, în cazul separației de bunuri încetarea regimului nu ar trebui să implice un partaj propriu-zis. Cu toate acestea, viața în comun determină o coeziune patrimonială mai mult sau mai puțin pronunțată chiar și în cazul acestui regim individualist, astfel că încetarea regimului reclamă cel mai adesea o clarificare a legăturilor patrimoniale care au luat naștere între soți.

Și în materia separației de bunuri își găsește aplicabilitate clauza de preciput.

În principiu, operațiunea de lichidare este guvernată de regulile dreptului comun privitoare la partaj, îmbogățire fară justă cauză, compensație etc. În condițiile în care normele juridice privind lichidarea regimului matrimonial nu au caracter de ordine publică, soții căsătoriți sub imperiul separației de bunuri pot stipula în cadrul convenției matrimoniale modalități concrete în care înțeleg să procedeze la lichidarea acestui regim matrimonial (spre exemplu, clauze vizând: reglarea datoriilor reciproce – felul în care operează compensația, eventuale termene de grație, dacă aceste creanțe sunt supuse sau nu revalorizării/indexării; atribuirea bunurilor aflate în coproprietate – s-ar putea conveni ca unul dintre soți să primească nuda proprietate, iar celălalt uzufructul; atribuirea preferențială unuia dintre ei etc.).

Lichidarea separației de bunuri conform mecanismului participării la achiziți

Alineatul (2) al art. 360 NCC a fost introdus în structura normativă a acestui articol prin art. 52 pet. 17 LPA. Dispoziția permite soților să stipuleze o clauză în cuprinsul convenției matrimoniale al cărei efect constă în aceea că lichidarea regimului separației de bunuri se realizează practic în condiții similare celor din materia regimului participării la achiziții.

Separația aproape totală în timpul funcționării regimului și manifestarea unui principiu comunitar fn faza lichidării, consecutivă încetării regimului, caracterizează, într-o manieră extrem de simplistă, participarea la achiziții, inclusă tradițional în categoria regimurilor matrimoniale eclectice/mixte.

Dacă soții au stipulat o asemenea clauză, permisă de alin. (2) al art. 360 NCC, în momentul lichidării regimului intră în funcțiune noțiunea de „achiziții”, fiecare dintre soți având vocația de a participa, sub forma unei creanțe, la achizițiile realizate de celălalt soț. Determinarea cuantumului creanței de participare presupune compararea patrimoniului originar și a patrimoniului final pentru fiecare dintre soți, valoarea obținută reprezentând partea sa de participare la achiziții (masa achizițiilor). Dacă rezultă un sold pozitiv, sporul reprezintă achiziții nete realizate în timpul căsătoriei, asupra căruia celălalt soț are un drept de participare.

În această ipoteză, cuantumul creanței de participare se determină prin raportare la soldul net, după cum urmează: se face diferența între cele două mase de achiziții nete, iar rezultatul obținut se împarte la doi (dacă soții nu au convenit altfel) și reprezintă creanța de participare la achiziții. Titular al acestei creanțe este soțul care a înregistrat beneficii nete mai mici decât celălalt soț (sau, în alți termeni, soțul a cărui masă de achiziții nete a fost mai mică decât a celuilalt). După cum textul prevede expres, plata creanței de participare se poate face în bani sau în natură.

Se remarcă faptul că printr-un artificiu juridic ingenios se oferă soților posibilitatea de a opta, pe cale ocultă, pentru regimul participării la achiziții, sub aparența unui regim de separație, în condițiile în care participarea la achiziții nu figurează ca regim matrimonial alternativ în reglementarea noului Cod civil.

3.3. Regimul comunității convenționale

3.3.1. Considerații prealabile

În reglementarea regimurilor matrimoniale, Codul civil nu a dat deplină libertate de acțiune soților. La încheierea căsătoriei sau ulterior, aceștia pot alege între regimul comunității legale, care nu necesită încheierea unei convenții matrimoniale, regimul separației, cu varianta participării la achiziții, și regimul comunității convenționale.

Acesta din urmă este reglementat de trei articole, iar regulile sale se completează cu dispozițiile regimului comunității legale. În fapt, este vorba despre regimul comunității legale, căruia soții, prin convenția matrimonială, îi pot aduce derogări, în condițiile și limitele prevăzute de art. 367 NCC.

Acesta permite soților să reglementeze prin convenția matrimonială unul sau mai multe dintre aspectele prevăzute expres și limitativ și care se referă la: compunerea maselor de bunuri pe care soții le au în comunitate; limitele în care se exercită actele referitoare ia bunurile soților și lichidarea regimului.

Derogările pe care soții le pot aduce prin convenția matrimonială sunt limitate, ei trebuind să respecte și dispozițiile impuse prin regimul primar imperativ.

Regimul comunității convenționale este o specie a regimului comunității legale, astfel că, în măsura în care prin convenția matrimonială nu s-au reglementat anumite aspecte privind drepturile și obligațiile cu caracter patrimonial ale soților, se va aplica regimul de drept comun, completat și cu dispozițiile ce alcătuiesc statutul matrimonial fundamental.

3.3.2. Obiectul convenției matrimoniale

Dacă soții înțeleg să adopte regimul comunității convenționale, ei au libertatea de a stabili prin convenția matrimonială aspectele prevăzute la lit. a) – e) ale art. 367 NCC, iar regimul matrimonial se completează cu dispozițiile legale privind regimul comunității legale.

De asemenea, sunt incidente dispozițiile statutului matrimonial fundamental referitoare la independența soților, gestiunea bunurilor, locuința familiei și cheltuielile căsătoriei.

Primele două clauze se referă la compunerea comunității și permit soților fie să includă bunuri sau datorii care în mod firesc nu intră în masa bunurilor comune, fie să excludă bunuri sau datorii ce fac parte în mod tradițional din comunitate.

a) Prima teză legislativă, cuprinsă la lit. a), permite soților includerea în comunitate, în tot sau în parte, a bunurilor dobândite sau a datoriilor născute înainte ori după încheierea căsătoriei, cu excepția bunurilor prevăzute la art. 340 lit. b) și c). Aceasta înseamnă că, în afara bunurilor dobândite de oricare dintre soți în timpul regimului comunității, care fac parte în mod tradițional din comunitatea devălmașă, soții pot să includă în aceasta o parte sau toate bunurile sau datoriile prezente ori viitoare, indiferent de modul în care au fost dobândite. Rezultă că soții pot opta pentru o comunitate universală, formă care există și în alte sisteme de drept și care reprezintă ansamblul bunurilor mobile și imobile, prezente și viitoare, dobândite de soți cu titlu gratuit sau oneros.

Comunitatea universală a fost deschisă opțiunii soților numai după adoptarea Legii de punere în aplicare, în forma sa inițială textul referindu-se la posibilitatea includerii în comunitate a „unor” bunuri și nefăcând nicio referire la datorii.

Nu pot fi incluse în comunitate bunurile de uz personal și bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soți, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerț care face parte din comunitatea de bunuri. Menținerea lor în afara comunității are ca scop păstrarea unui minim de independență, în special profesională, a soților și nu afectează existența regimului comunității universale.

În doctrină s-a susținut că soții nu vor putea hotărî includerea în activul comunitar a bunurilor primite cu titlu gratuit referitor la care donatorul a prevăzut să fie proprietatea exclusivă a unui singur soț, întrucât liberalitățile sunt acte intuitu personae, făcute în vederea persoanei gratificate. în ceea ce ne privește, susținem opinia contrară. Soții pot include în comunitatea convențională și bunurile dobândite cu titlu gratuit, pentru că, după acceptarea bunului, acesta intră în patrimoniul lor, iar ei pot dispune liber de bun, inclusiv sub forma unei donații către celălalt soț, pentru că, în ultimă instanță, convenția de lărgire sau restrângere a comunității reprezintă o liberalitate. Referitor la aceste acte, mai precizăm că ele își păstrează caracterul revocabil.

Lărgirea comunității se poate realiza și tacit, prin prezumția de comunitate instituită pentru bunurile mobile prin art. 343 alin. (3) NCC. Astfel, dacă bunurile dobândite de un soț înainte de căsătorie nu au fost inventariate la intrarea în regimul matrimonial, iar soțul proprietar nu dorește sau nu poate să facă dovada proprietății sale exclusive, bunul este prezumat comun. Extinderea comunității prin astfel de mijloace este permisă dacă nu se face în frauda creditorilor personali ai soțului proprietar.

În ceea ce privește datoriile, noul Cod civil, în forma modificată prin Legea de punere în aplicare, permite orice modificare convențională a dispozițiilor privitoare la regimul juridic ai datoriilor soților. Această soluție este logică și realizează simetria de regim juridic între activ și pasiv, pentru că a permite doar extinderea activului ar însemna o îngreunare a situației creditorilor proprii ai soților, care văd cum bunuri proprii ale soților trec în comunitate, fără a avea posibilitatea unei urmăriri directe, ci doar prin împărțirea bunurilor comune, soluție costisitoare și de durată.

b) Cea de-a doua clauză pe care soții o pot formula în procesul de modelare a comunității convenționale se referă la restrângerea comunității la bunurile sau datoriile anume determinate în convenția matrimonială, indiferent dacă sunt dobândite sau, după caz, născute înainte sau în timpul căsătoriei. Soții au deci deplina libertate de a exclude din comunitate orice bunuri, fără nicio excepție, și obligațiile, cu excepția celor prevăzute la art. 351 lit. c) (obligațiile asumate de oricare dintre soți pentru acoperirea cheltuielilor obișnuite ale căsătoriei). Această clauză care poate fi cuprinsă în convenția matrimonială prin care soții aleg regimul comunității legale este total diferită de concepția consacrată de Codul familiei, sub imperiul căruia doctrina a apreciat unanim că o astfel de convenție este lovită de nulitate absolută. Noul Cod civil permite soților să stabilească de comun acord natura juridică a datoriilor lor și, implicit, modalitatea în care acestea vor fi suportate, indiferent dacă este vorba despre datoriile prezente sau cele viitoare.

În convenția matrimonială soții pot prevedea obligativitatea acordului ambilor soți pentru încheierea anumitor acte de administrare. Articolul 345 alin. (2) NCC, care se referă la regimul comunității legale, arată că fiecare soț poate încheia singur acte de conservare, acte de administrare cu privire la oricare dintre bunurile comune, precum și acte de dobândire a bunurilor comune. În regimul comunității convenționale se poate deroga de la această dispoziție și, pentru anumite acte de administrare, identificate fie prin bunul la care se referă, fie prin perioada în care se efectuează, să fie necesar acordul ambilor soți.

Dispoziția analizată reprezintă o limitare a puterilor pe care legea le acordă soților asupra bunurilor comune și impune gestiunea comună a unor bunuri ce fac parte din comunitatea de bunuri a soților. Această limitare a gestiunii nu se poate conveni în privința bunurilor proprii ale soților, pentru că dispoziția art. 342 care prevede că fiecare soț poate folosi, administra și dispune liber de bunurile sale proprii este una imperativă, urmărind să mențină independența și egalitatea soților. Pentru a fi valabilă, convenția privind obligativitatea acordului ambilor soți la încheierea anumitor acte de administrare trebuie să indice actul sau actele pentru care este necesară gestiunea comună sau să individualizeze în alt mod actele pentru care este obligatoriu acordul comun: prin indicarea unui anumit bun ce face obiectul actelor respective, a unei perioade. Considerăm că nu ar fi valabilă o clauză generală și definitivă prin care să se impună ca, pe toată perioada regimului, toate actele de administrare să fie încheiate cu acordul ambilor soți, întrucât legiuitorul a indicat expres că gestiunea comună poate viza numai anumite acte de administrare, deci nu toate actele de acest gen. Ca urmare, concluzia este impusă de interpretarea literală a textului analizat.

Legiuitorul indică expres că actele la care se referă și pentru care soții pot face să se exercite o gestiune comună sunt actele de administrare. Actele de administrare sunt acelea prin care un bun se întreține și se pune în valoare, de exemplu, contractul de închiriere pe durată determinată, acțiunea în evacuare, repararea unui bun etc. Ele au o relevanță mai mică decât actele de dispoziție, iar referitor la acestea legiuitorul nu s-a exprimat în niciun sens. Această scăpare a legii va crea situații inadmisibile în practică. Soții vor putea conveni ca anumite acte de administrare să poată fi încheiate doar cu acordul expres al ambilor soți, însă nu vor putea aplica o soluție identică și pentru actele de dispoziție asupra bunurilor comune (este vorba despre înstrăinarea cu titlu oneros a bunurilor comune și de dobândirea bunurilor comune). Susținem această soluție, întrucât am arătat că enumerarea din art. 367 este una limitativă, clauzele pe care le cuprinde fiind derogatorii de la comunitatea legală. Așa fiind, dispozițiile analizate nu se pot extinde și la actele de dispoziție, chiar dacă interpretarea a fortiori ratione ar conduce spre această concluzie.

Dacă unul dintre soți se află în imposibilitate de a-și exprima voința sau se opune în mod abuziv, celălalt soț poate să încheie singur actul, însă numai cu încuviințarea prealabilă a instanței de tutelă. Imposibilitatea poate fi fizică, psihică sau socială.

Dacă unul dintre soți, încălcând obligativitatea gestiunii comune, încheie un act referitor la bunurile comune fără acordul celuilalt soț, actul va fi lovit de nulitate relativă, potrivit art. 347 NCC.

c) O altă clauză ce poate fi inclusă în convenția matrimonială de alegere a regimului comunității convenționale este clauza de preciput. Această dispoziție nici nu era necesară, deoarece clauza de preciput este reglementată în partea generală referitoare la regimurile matrimoniale, deci este evident că ea poate fi inclusă în convenția matrimonială indiferent de regimul matrimonial ales.

Executarea clauzei de preciput se face în natură sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent, din valoarea activului net al comunității.

d) În final, convenția matrimonială poate să cuprindă modalități privind lichidarea comunității convenționale.

În această categorie de clauze se include și cea privind preciputul, pentru că acesta produce efecte tot cu ocazia lichidării comunității. Lichidarea regimurilor matrimoniale este reglementată de norme dispozitive, în mod tradițional ea putându-se face prin bună învoială sau, în caz de neînțelegere, pe cale judiciară (art. 320 NCC). Clauzele privind lichidarea au un rol foarte important, pentru că ar putea facilita desfășurarea proceselor de împărțire a bunurilor soților. în acest scop, soții ar putea să prevadă cote inegale de contribuție la dobândirea bunurilor comune sau cote egale, deși contribuția a fost diferită. Includerea în convenția matrimonială a unei clauze care să prevadă cote inegale de proprietate pe baza cărora să se realizeze lichidarea regimului matrimonial și partajul este permisă și nu încalcă principiile căsătoriei, pentru că, în fapt, este posibil ca soții să aibă contribuții inegale la dobândirea patrimoniului comun, astfel că și cotele finale de proprietate trebuie să reflecte această contribuție.

Clauze privind lichidarea și partajul comunității

Legea recunoaște soților posibilitatea de a planifica „decontul” raporturilor patrimoniale dintre ei pentru cazul încetării regimului matrimonial prin efectul încetării, nulității ori anulării, sau al desfacerii căsătoriei și, de asemenea, pentru cazul înlocuirii sau modificării – desigur, în timpul căsătoriei – a regimului comunității convenționale de bunuri.

Rezultă din cele cuprinse în art. 367 lit. d) și e) C.civ., că aranjamentele legate de lichidarea comunității convenționale pot avea ca obiect includerea clauzei de preciput sau/și modalități privind lichidarea comunității.

Clauza de preciput, în beneficiul fiecăruia dintre soți sau numai a unuia dintre ei, prin care se conferă soțului supraviețuitor dreptul de a prelua fără plată, înainte de partajul moștenirii, unul sau mai multe dintre bunurile commune, are particularitatea că se activează numai dacă lichidarea comunității este determinată de încetarea căsătoriei (prin moartea soțului dispunător); în orice altă ipoteză de încetare a regimului matrimonial al comunității în timpul vieții soților, clauza de preciput devine caducă.

Executarea clauzei de preciput se face în natură sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent, din valoarea activului net al comunității.

Clauza de preciput poate fi asemuită unei operațiuni de partaj, în sensul că instituie o modalitate de lichidare (de partajare) parțială a regimului matrimonial cu privire la unul sau unele bunuri proprietate devălmașă sau pe cote-părți.

Clauza de preciput nu se confundă cu o clauză de partaj inegal din cel puțin următoarele motive: în cazul preciputului, indiferent dacă este instituit în favoarea unuia dintre soți sau a fiecăruia, există un element alea, beneficiarul său nu va fi cunoscut decât abia la data activării clauzei, în schimb, dacă e vorba despre o clauză de partaj inegal se știe, dintru început, care dintre soți va fi avantajat cu prilejul lichidării regimului matrimonial; clauza de preciput se activează într-un context cu totul particular, presupune încetarea regimului matrimonial în consecința încetării căsătoriei și calitatea de soț supraviețuitor a beneficiarului (dacă preciputul este unilateral), în vreme ce clauza de partaj inegal se va executa oricare ar fi cauza lichidării regimului matrimonial, în alte cuvinte indiferent dacă lichidarea este consecutivă încetării regimului matrimonial al căsătoriei (determinată de disoluția, în orice mod, a căsătoriei) sau lichidarea urmează încetării regimului matrimonial concret prin modificarea sau înlocuirea acesteia, precum și în cadrul partajului realizat în timpul unui regim de tip comunitar.

Clauzele având ca obiect stabilirea de modalități privind lichidarea comunității pot fi diverse; în esență, se poate conveni asupra cotei-părți ce revine fiecăruia la partajul comunității devălmașe și/sau asupra preluării în natură, preferențial, a unui sau a unor bunuri anume determinate.

O clauză ce are ca obiect cotele-părți cuvenite la împărțeală derogă, într-un fel sau altul, de la prezumția relativă a egalității cotelor generată de o alta, de asemenea relativă, aceea a egalității contribuțiilor celor doi atât la dobândirea bunurilor comune, cât și la îndeplinirea obligațiilor comune [art. 357 alin. (2) C.civ.], proprie regimului comunității legale și care, în lipsa „specificațiilor” particulare ale părților, ar fi de asemenea incidență în cazul lichidării regimului comunității convenționale. Ar avea valoare de clauză de partaj inegal:

stabilirea de cote aritmetic egale, oricare ar fi contribuția concretă, efectivă a fiecăruia dintre soți la dobândirea bunurilor comune, precum și la îndeplinirea obligațiilor comune; ar putea fi protejate în acest fel interesele aceluia dintre soți a cărui contribuție la patrimoniul comunitar constă, preponderent sau exclusiv, în munca depusă în gospodărie și pentru creșterea copiilor;

stabilirea de cote inegale între soți (să spunem, 1/3 soțul și 2/3 soția); rațiunea unei clauze de partaj în cote prestabilit inegale ar fi restabilirea echilibrului patrimonial între cei doi, echilibru rupt prin aporturile neegale de bunuri în comunitate.

Distinct de stipulația privind cota cuvenită fiecărui soț la partajul bunurilor comune, sau alături de aceasta, se poate conveni asupra:

criteriilor de atribuire în natură a unor bunuri comune;

atribuirii preferențiale (în natură) către unul dintre soți a unor bunuri, cu sau fară plată;

realizării partajului unor bunuri sau a tuturor bunurilor comune prin atribuirea nudei proprietăți către unul dintre soți, iar a dreptului de uzufruct celuilalt.

Când comunitatea încetează prin moartea unuia dintre soți, lichidarea se face între soțul supraviețuitor și ceilalți moștenitori ai defunctului; în acest caz, obligațiile lui de cuius se divid între moștenitori proporțional cu cotele ce le revin din moștenire.

Elemente de drept comparat

În conformitate cu dispozițiile art. 1503 C. civ. fr. “soții pot conveni să instituie o administrare conjunctă asupra bunurilor commune”. 

La nivelul legislației franceze aceasta este singura clauză permisă de lege pe care soții o pot stipula prin convenție matrimonială cu privire la puterile lor asupra bunurilor comune.

Orice altă clauză care derogă de la repartizarea puterilor soților prevăzută de statutul imperativ de bază și de regimul comunității legale este interzisă, deoarece ar aduce atingere principiului egalității soților. Administrarea conjunctă stabilită prin convenția matrimonială are ca obiect toate bunurile comune, dar numai această categorie de bunuri. 

În conformitate cu dispozițiile art. 225 C.civ. fr. administrarea conjunctă nu va afecta dreptul de administrare exclusiva al fiecăruia dintre soți asupra bunurilor proprii și asupra veniturilor obținute din profesie.

Adoptarea de către soți a clauzei de administrare a tuturor bunurilor comune cu consimțământul ambilor soți, are ca efect general restrângerea independenței sotilor. Clauza poate avea ca efect special și restrângerea independenței profesionale a soților, atunci când afectează și actele de administrare privind bunurile necesare profesiei soților, pentru care de obicei soții beneficiază de exclusivitate de gestiune.

Ca efect al adoptării clauzei administrării conjuncte, numai actele de conservare vor putea fi executare de fiecare dintre soți singur, fără consimțământul expres al celuilalt soț. Urgența care caracterizează actele de conservare este incompatibilă cu instituirea obligației de a obține consimțământul celuilalt soț.

Instituirea clauzei privind administrarea conjunctă a bunurilor comune produce mari riscuri de blocaj în funcționarea regimului matrimonial. Sistemul de gestiune devenit foarte greoi dispune însă de soluții judiciare de deblocare.

Dreptul quebecois

În dreptul provinciei Quebec, ca efect al reformei din 1 iulie 1970, funcționează ca regim legal un regim mixt, „societatea de achiziții” cu numeroase elemente specifice: reprezintă un fel de „comunitate amânată” care, în ceea ce privește gestionarea bunurilor, împrumută caracteristicile regimurilor de tip separatist, iar în faza lichidării se aproprie de comunitatea de achiziții. S-a considerat că această soluție mixtă are meritul de a realiza o îmbinare a influenței spiritului de common law și a celui francez, ambele prezente în Canada.

În ceea ce privește întinderea libertății de alegere a regimului matrimonial concret aplicabil, C. civ. Q. se înscrie în rândul legislațiilor flexibile, art. 431 prevăzând că în contractul de căsătoriesuni permise orice stipulații, sub rezerva dispozițiilor imperative ale legii și bunelor moravuri.

Ca regimuri alternative puse la dispoziția soților, cu intenția de a canaliza libertatea lor de acțiune, C. civ. Q. consacră regimul separației de bunuri (art. 485-487) și regimurile comunitare (art. 492).

Se imoune a menționa că un regim matrimonial convențional nu se poate referi decât la bunurile excluse din „patrimoniul familial”, instituție juridică reglementată de art. 414 și urm. C. civ. Q. – prevederi cu caracter de ordine publică ce intră în structura regimului primar imperativ.

Acest patrimoniu familial este conceput în dreptul Quebecului ca o masă de bunuri necesare menajului soților, având menirea de a realiza o egalitate economică între aceștia.

Începând din anul 1970, regimul comunității de bunuri mobile și achiziții nu mai are rangul, de regim legal al provinciei Quebec, el ocupând un loc marginal în opțiunile celor care încheie o convenție matrimonială.Este acesta poate motivul pentru care C. civ. Q. nu îî consacră decât o reglementare extrem de lacunară, art. 492 alin, 1 prevăzând doar că atunci când clauzele convenționale nu reglementează toate aspectele necesare, trimiterea va trebui făcută la regulile care guvernează societatea de achiziții, ținând seama de adaptările care se impun.

Regulile care configurau fostul regim matrimonial legal al comunității de bunuri nu și-au pierdut însă total interesul practic, în condițiile în care persoanele căsătorite înainte de 1970, fără a încheia un contrat de căsătorie, continuă să fie supuse acestor dispoziții legale, printr-o aplicare ultraactivâ a lor.

Dreptul belgian

La nivelul legislației civile belgiene este consacrat principiiul libertății convențiilor matrimoniale și mutabilității regimului matrimonial, legislația belgiană în materie înscriindu-se în categoria reglementărilor flexibile.

Astfel, sub rezerva respectării ordinii publice, bunelor moravuri și dispozițiilor regimului primar imperativ, soții pot alege unul din regimurile alternative prevăzute de lege (regimul comunității convenționale și cel al separației de bunuri) ori își pot configura propriul regim matrimonial, în funcție de așteptările, mentalitățile și interesele lor pecuniare.

În sistemul de drept belgian, regimul legal este cel al comunității reduse la achiziții, considerat a fi regimul cel mai adecvat pentru belgianul de o condiție medie. În mod frecvent, soții optează pentru un regim legal „amenajat”, fiindu-le permis ca pe cale convențională să deroge de la dispozițiile care configurează regimul legal, cu excepția acelora care reglementează mecanismul gestiunii bunurilor, dreptul creditorilor de urmărire, principiul recompenselor (nu și modalitățile), cauzele de dizolvare a regimului, atribuirea preferențială etc. 

CONCLUZII

Este binecunoscut faptul că încheierea căsătoriei generează, alături de drepturi și îndatoriri de natură personală între soți, un evantai de drepturi și obligații pecuniare.

Astfel, la data căsătoriei, fiecare dintre soți are o anume stare patrimonială. Însă, se pune întrebarea în ce fel și în ce măsură va afecta evenimentul de stare civilă condiția patrimonială a fiecăruia dintre soți și ce ajustări de dinamică a drepturilor asupra bunurilor antrenează acesta?

Va exista o masă de drepturi și obligații comune în considerarea intereselor familiei?

Cadrul juridic care reglementează raporturile dintre soți, precum și raporturile dintre aceștia și terți privitoare la bunurile și datoriile soților, sunt desemnate prin sintagma „regim matrimonial”. Astfel, se impune a preciza că regimul matrimonial definește numai de acele relații patrimoniale care își au izvorul nemijlocit în căsătorie, astfel că unele raporturi, de asemenea patrimoniale, rămân în afara ariei sale de interes , precum obligația de întreținere, drepturile succesorale, liberalitățile.

Este cunosut faptul că efectele personale ale căsătoriei sau, spus altfel, statutul civil al soților au propriile reguli, distincte de cele din alcătuirea regimului matrimonial.

Așadar, orice regim matrimonial presupune căsătoria.

În reglementarea noului Cod civil roman, dar și a numeroase legislații străine, regimul matrimonial este accesoriul inseparabil al căsătoriei; în lipsa unei convenții prin care viitorii soți sau, după caz, soții, să fi amenajat ei înșiși, în limitele permise de lege, cadrul „personalizat” al relațiilor pecuniare dintre dânșii, li se va aplica regimul matrimonial de drept comun, în cazul nostru acela al comunității legale de bunuri.

Alegerea și amenajarea unui regim matrimonial este realizată în funcție de o multitudine de factori caracterizând starea unui cuplu dat, persoana și personalitatea fiecăruia dintre viitorii sau actualii soți, ceea ce, la rându-i, alimentează diversitatea conținutului concret al regimului matrimonial astfel construit.

Regimurile matrimoniale, virtuale sau concrete, exprimă un spirit comunitar sau, dimpotrivă, unul separatist, au un numitor comun: așa-numitul „regim primar”.

Efect direct al căsătoriei asupra bunurilor soților, asupra intereselor lor patrimoniale, regimul primar este statutul patrimonial de bază, de ordine publică, incident oricărei (fiecărei) căsătorii.

Conchizând, fiecare mariaj are un regim matrimonial, fie el legal, fie conventional, însă, oricare ar fi regimul matrimonial, acesta coexistă cu regimul primar,

BIBLIOGRAFIE

Tratate. Cursuri. Monografii

Avram, M., C. Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Editura Hamangiu, București 2010;

Bacaci, Alexandru, Cristina Codruța Hageanu, Viorica Dumitrache, Dreptul familiei, ediția a IV-a, Editura All Beck, București 2005;

Baias, Fl.A., E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Editura C.H.Beck, București 2012;

Filipescu, Ion Tratat de dreptul familiei, Ediția 8, Editura C.H. Beck, 2006;

Filipescu, I.P. Tratat de dreptul familiei, ediția a VIII-a revăzută și completată, Editura Universul Juridic, București 2006;

Florian, E. Regimuri mattrimoniale, Editura C.H. Beck, București 2015;

Vasilescu, P. Regimuri matrimoniale, partea generală, ediția a II-a, revizuită, Editura Universul Juridic, București 2009;

Articole din reviste de specialitate

C. Leaua, Validitatea contractelor încheiate între soți, în Dreptul nr. 9/1999;

P Popovici, Regimul separației, în C.J. nr. 3/2004;

Legislație

*** Constituția României

*** Noul Codul civil

*** Codul de procedură civilă