.procedura Divortului Si Efectele Desfacerii Casatoriei Asupra Copiilor Minori
INTRODUCERE
Legiuitorul permite oricărei persoane căsătorite să solicite desfacerea căsătoriei, atunci când datorită unor motive temeinice relațiile de familie sunt vătămate grav și ireparabil iar continuarea căsătoriei nu mai este posibilă pentru soțul reclamant. Desfacerea căsătoriei are implicații din punct de vedere personal și social. Familia, ca celulă de bază a societății, trebuie să se caracterizeze prin stabilitate și durabilitate.
În sensul stabilității căsătoriei un rol important revine reglementării legale cu privire la divorț. Această reglementare constituie o barieră împotriva atitudinilor ușuratice față de familie și societate. Divorțul obținut cu ușurință, fără seriozitate și simțul de răsundere necesar ar avea o influență negativă asupra relațiilor de familie, chiar din momentul închierii acestora, în sensul că întemeierea familiei s-ar face fără prea multă chibzuință. Viitorii soți ar putea încheia căsătoria știind că o vor putea desface atunci când consideră necesar fără nici o dificultate. încheierea unor asemena căsătorii nu ar fi nici în interesul soților respectivi și nici al societății. Dimpotrivă, dacă divorțul nu este permis decât pentru motive întemeiate verificate de organul de stat competent, datorită cărora continuarea căsătoriei nu mai este posibilă pentru cel care cere desfacerea ei sau prin consimțământul soților, aceasta va avea o influență pozitivă asupra celor care vor să se căsătorească atrăgându-le atenția asupra importanței pe care o prezintă căsătoria. Voința soților poate fi luată în considerare doar atunci când raporturile dintre ei sunt grav vătămate, iar continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, datorită unor motive temeinice, sau stării de sănătate a unuia dintre soți. Aprecierea temeiniciei acestor motive o poate face o autoritate de stat comun investită și anume instanța de judecată.
Este necesar, însă, să avem în vedere și conotațiile sociale ale unui posibil divorț. Studii sociologice recente insistă asupra efectelor acestuia asupra minorilor. Copiii provenți din astfel de familii sunt expuși riscului de a repeta experiența în calitate de adulți, extinzând, astfel un lanț întreg de probleme sociale. Apărarea căsătoriei nu înseamnă menținerea ei cu orice preț, demonstrându-se că soluțiile rigide au generat și menținut stări conflictuale, cu consecințe negative. Pe această idee se fundamentează admiterea în legislația noastră mai recentă (Legea nr. 59/1993) a divorțului prin consimțământul soților. Legea recunoaște, astfel, că în realitate, există suficiente temeiuri care i-au determinat pe soți să divorțeze.
Dacă justiția constată că respectul dintre soți nu mai există, iar căsătoria a devenit o situație necinstită, în spatele căreia se ascund relații ilicite, că legătura sufletească dintre soți a dispărut fiind înlocuită prin dispreț, aversiune și relații ostile, nu este în interesul copiilor, al familiei sau al societății de a impune menținerea unei situații legale, care nu corespunde realității.
CAPITOLUL I CONSIDERAȚII GENERALE
Secțiunea 1. Concepții juridice privind divorțul
1. Concepții în funcție de temeiul juridic al divorțului
După temeiul juridic care stă la baza divorțului distingem:
Concepția divorțului prin efectul voinței părților
Concepția divorțului prin efectul hotărârii judecătorești
Concepția mixtă a divorțului
Concepția divorțului prin prisma Codului Civil Român din 1865
Concepția adoptată de Codul Familiei
a. Concepția divorțului prin efectul voinței părților
Această concepție își are originea în repudium-alungarea soției de către soț, din vechiul drept roman, germanic, ebraic, islamic, ș.a., expresie elocventă a puterii maritale nelimitate a bărbatului în acele vremuri.
Cu timpul s-a atenuat puterea maritală a soției și aceasta a dobândit, și ea, dreptul la repudium, căsătoria putând fi desfăcută prin voința unilaterală a oricărui dintre soți precum și prin consimțământul unilateral al soților (divortum commum consensu).
în doctrină concepția divorțului prin efectul voinței soților, și-a găsit argumentare mai ales în cadrul teoriei contractuale asupra căsătoriei. S-a spus că, așa cum încheierea căsătoriei are loc prin voința soților, tot astfel este logic ca și desfacerea acesteia să poată avea loc prin voința lor. Desfacerea constituie o reziliere, după caz, comună sau unilaterală deoarece contractele încheiate pe durată nedeterminată, cum este și căsătoria, este admisă și rezilierea unilaterală.
în ceea ce privește constatarea consimțământului mutual al soților, acesta se face, în cele mai multe din legislațiile care reglementează acest fel de divorț. Sunt însă și legislații potrivit cărora constatarea consimțământului mutual al soților se face pe cale administrativă, prin înregistrarea divorțului la organele de stare civilă, la simpla cerere a soților.
b. Concepția divorțului prin efectul hotărârii judecătorești
Conform acestei păreri, divorțul se poate pronunța numai prin hotărâre judecătorească și numai dacă există motive temeinice de divorț. în această concepție voința soților are rolul doar de a promova divorțul prin acțiune sau cerere recondițională, nu însă și rolul de a soluționa desfacerea căsătoriei ca în concepția precedentă.
în doctrină concepția divorțului prin efectul hotărârii judecătorești corespunde teoriei instituționale asupra căsătoriei și teoriei căsătoriei-uniune; ea se justifică atât prin considerentul că, așa cum este, cosimțământul viitorilor soți nu este îndestulător pentru încheierea căsătoriei, tot astfel nu este îndestulător pentru desfacerea acesteia cât și prin necesitatea de a asigura stabilitatea căsătoriei și de a combate atitudini ușuratice față de căsătorie și familie.
c. Concepția mixtă a divorțului
Această concepție eclectică se înfățișează, mai ales în aplicarea sa legislativă, sub două variante:
în prima variantă, regula este desfacerea căsătoriei prin efectul voinței soților și numai prin excepție, când soții nu se înțeleg asupra divorțului, desfacerea căsătoriei are loc prin efectul hotărârii judecătorești.
în a doua variantă, regula este desfacerea căsătoriei prin efectul hotărârii judecătorești și numai prin excepție în cazurile anume și limitativ prevăzute de lege, desfacerea căsătoriei poate avea loc prin efectul voinței soților.
d. Concepția divorțului prin prisma Codului Civil Român din 1865
Codul Civil Român din 1865 a adoptat concepția mixtă în cea de-a doua variantă. în conținutul ei reglementarea era restrictivă: pentru a putea divorța în acest fel, bărbatul trebuia să aibă 25 de ani, iar femeia 21 de ani; cererea de divorț nu se primea dăcă de la încheierea căsătoriei ar fi trecut 20 de ani și nici după ce femeia ar fi împlinit 45 de ani; în cazul căsătoriilor autorizate de părinți sau de alți ascendenți era necesar și consimțământul acestora la divorț (art. 254 – 276 C.p. ; aceste texte au fost abrogate prin Legea 18/1948).
e. Concepția adoptată de Codul Familiei
Codul Familiei a adoptat (la fel ca cele mai numeroase legislații moderne) în privința temeiului juridic al divorțului, o concepție mixtă, la baza căreia există regula că desfacerea căsătoriei are loc prin efectul hotărârii judecătorești pentru motive temeinice care fac imposibilă continuarea căsătoriei și numai prin excepție (în cazurile limitativ prevăzute de lege), divorțul poate avea loc pe baza acordului de voință al soților. în această ultimă situație, desfacerea căsătoriei are loc tot pe calea hotărârii judecătorești. Art. 38 alin. 1 din Codul Familiei prevede că: “instanța judecătorească poate desface căsătoria prin divorț atunci când datorită unor motive temeinice raporturile dintre soți sunt grav vătămate și continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”.
Divorțul pe baza acordului ambilor soți se poate pronunța dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 38 alin. 2 din Codul Familiei și anume:
până la data cererii de divorț a trecut cel puțin un an de la data încheierii căsătoriei
nu există copii minori rezultați din căsătorie.
Concepții în funcție de natura motivelor de divorț
După natura subiectivă sau obiectivă a motivelor de divorț, distingem:
Concepția divorțului – sancțiune
Concepția divorțului remediu
Concepția mixtă asupra divorțului
Concepția divorțului prin prisma Codului Civil Român din 1865
Concepția adoptată de Codul Familiei
a. Concepția divorțului – sancțiune
Potrivit acestei concepții restrictive, divorțul este o sancțiune pentru culpa, pe care, la cererea soțului inocent instanța o pronunță împotrivă soțului vinovat față de consortul său, de neîndeplinirea unor îndatoriri rezultate din căsătorie, iar dacă ambii sunt vinovați divorțul se pronunță din vina amândurora.
Divorțul apare ca o sancțiune civilă, în sistemele de drept în care relațiile de familie sunt reglementate de dreptul civil sau la o pedeapsă de dreptul familiei, în sistemele de drept în care dreptul familiei constituie o ramură de drept distinctă de drept civil.
Pentru a se cere divorțul, însă, culpa trebuie să fie imputabilă soțului împotriva căruia se cere divorțul. Unii autori consideră că toată culpa trebuie să fie atât de gravă încât viața în comun a soților să fi devenit imposibil de continuat.
Alți autori consideră că, fiind o sancțiune pentru o faptă culpabilă, divorțul se poate pronunța, dacă a fost cerut chiar când continuarea căsătoriei nu a devenit imposibilă datorită faptei săvârșite.
Concepția divorț-sancțiune se întâlnește mai ales în legislațiile care au urmat Codului Civil Francez din 1804, legislații în care ideea de culpă stă la bază a numeroase instituții juridice, printre care se află și divorțul.
Art. 38 din Codul Familiei nu enumeră motivele de divorț ci indică faptul că vinovăția unuia sau ambilor soți în degradarea relațiilor de familie reprezintă un criteriu în funcție de care instanța judecătorească pronunță desfacerea căsătoriei. Culpa în exclusivitate nu poate conduce ea însăși la desfacerea căsătoriei, ci trebuie dovedită și vătămarea gravă a raporturilor dintre soți care face imposibilă continuarea căsătoriei.
Motivele de divorț invocate și dovedite de către soți în cursul procesului, permit instanței stabilirea culpei în destrămarea căsniciei în sarcina unuia sau ambilor soți. Acest lucru prezintă importanță, deoarece stabilirea vinovăției în sarcina unuia sau ambilor soți nuanțează unele efecte specifice divorțului. Astfel, conform art. 41 alin. 4 din Codul Familiei, dacă divorțul s-a pronunțat numai din vina unuia dintre soți acesta nu va putea beneficia de pensie de întreținere din partea fostului soț timp de un an de la desfacerea căsătoriei, în vreme ce dreptul la întreținere al soțului nevinovat este nelimitat în timp.
în condițiile în care divorțul s-a dispus din vina ambilor soți, fiecare dintre foștii soți are drept de întreținere pe toată durata stării de nevoie determinată de o incapacitate de muncă survenită în timpul căsătoriei sau înainte de încheierea acesteia. De asemenea, culpa unuia dintre soți sau culpa ambilor în desfacerea căsătoriei, poate constitui un criteriu de preferință în atribuirea beneficiului contractului de închiriere asupra locuinței comune.
b. Concepția divorț-remediu
Pronunțarea divorțului în acest caz nu este condiționată de culpa vreunuia dintre soți, ci de imposibilitatea continuării căsătoriei, cel puțin pentru unul dintre soți.
Divorțul este o soluție, un remediu menit a pune capăt vieții în comun a soților, devenită cu neputință de continuat, fie din motive imputabile, fie din motive neimputabile soților. Astfel de exemplu, dacă unul dintre soți este bolnav și s-a creat o situație care nu mai poate continua, divorțul urmează a se pronunța.
Este o concepție largă și generoasă, deoarece admite divorțul ori de câte ori se ivește câte o împrejurare care face imposibilă continuarea căsătoriei. Această concepție o întâlnim din ce în ce mai des în legislațiile contemporane, fiind cu precădere susținută de doctrina juridică și în legislația noastră, srina juridică și în legislația noastră, sunt precizate motive de natură obiectivă care, indiferent de conduita culpabilă a vreunuia dintre soți pot fundamenta o acțiune de divorț.
Conform art. 38 alin. 3 din Codul Familiei, “oricare dintre soți poate cere divorțul atunci când starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei”. Legea nu face distincție și deoarece desfacerea căsătoriei pe motivul precarității stării de sănătate a unuia dintre soți evocă ideea divorțului remediu se consideră că se are în vedere atât natura fizică, organică, cât și pe cea psihică, indiferent dacă acestea sunt sau nu vindecabile; graviditatea și formele concretete de manifestare ale maladiei prezintă importanță sub aspectul admisibilității acțiunii juridice.
Căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal cât timp nu a avut discernământul faptelor sale, este lovită de nulitate absolută. Dacă o asemenea boală psihică a intervenit ulterior încheierii căsătoriei, cererea de divorț întemeiată pe dispozițiile art. 38. alin. 2 este admisibilă. în cazul în care divorțul este cerut pentru alienație sau debilitate mintală cronică, în condițiile art. 613 indice 1, alin. 1, litera a din Codul de Procedură Civilă, instanța urmează a desface căsătoria fără a o pronunța din vina celui în cauză.
Prin urmare consecințele stării de sănătate – în care se încadrează și alienația mintală cronică – asupra căsătoriei, sunt lăsate la aprecierea instanței de judecată, cererea de divorț putând fi făcută chiar de către soțul bolnav. în cazul în care divorțul se pronunță pe baza acordului soților, instanța va dispune desfacerea căsătoriei fără a pronunța divorțul din vina unuia sau ambilor soți (art. 617, alin. 3 din Codul de Procedură Civilă).
*
* *
Comparația divorț – sancțiune cu divorț – remediu:
în prima concepție, divorțul sancționează pe soțul care s-a făcut vinovat de vătămarea iremediabilă a relațiilor dintre soți sau pe ambii soți, dacă este cazul, pe când în cea de-a doua concepție, divorțul remediază, pune capăt unei situații intolerabile între soți. Motivele care pot duce la desfacerea căsătoriei în cazul divorț-sancțiune sunt numai cele din culpă, ca abandonul, sau infidelitatea, pe când, în cea de-a doua concepție sunt asemenea motive și cele fără culpă ca alienația sau debilitatea mintală.
Prima concepție este restrictivă pentru că admite divorțul doar în cazul culpei unuia dintre soți, pe când cea de-a doua concepție este largă, fiind că este admisă ori de câte ori survine o imposibilitate de continuare a căsătoriei.
c. Concepția mixtă asupra divorțului
Aceasta rezultă din combinarea primelor două concepții. Astfel, aceasta prezintă două tipuri :
divorțul este o sancțiune și numai prin excepție poate fi remediu.
divorțul este întotdeauna remediu, dar de cele mai multe ori presupune și culpa unuia sau ambilor părți.
Potrivit acestei concepții, divorțul se pronunță dacă un soț a săvârșit o faptă culpabilă, datorită căreia continuarea căsătoriei este imposibilă. Această imposibilitatea poate fi apreciată mai mult sau mai puțin sever. Astfel, dacă fapta este apreciată mai puțin sever, divorțul ne apare ca un remdiu, iar dacă fapta este apreciată mai sever, divorțul ne apare ca o sancțiune.
d. Concepția divorțului prin prisma Codului Civil Român din 1865
Codului Civil Român din 1865 a adoptat concepția divorțului – sancțiune în forma sa clasică prin enumerarea motivelor de divorț (articolele 211 – 215) prin care s-a admis și divorțul prin consimțământul mutual, care poate fi un remediu, care în practică a fost ocolit, datorită procedurii greoaie și îndelungate.
e. Concepția adoptată de Codul Familiei
Această concepție rezultă din art. 38 din Codul Familiei.
Din cuprinsul articolului se poate trage concluzia că divorțul nu se poate pronunța avându-se în vedere culpa exclusivă a unuia dintre soți, sau cea a ambilor soți. Chair dacă nu admite că “motivele temeinice” din art. 38 din Codul Familiei se reduc la “culpa soțului sau a soților ”, divorțul nu se poate pronunța numai pentru că există acestea, ci numai dacă, datorită ei, raporturile dintre ei s-au vătămat grav, astfel încât continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă. Așadar nu poate fi privit în afara ideii de imposibilitate a continuării acestei căsătorii.
Motiv exclusiv de divorț nu poate fi nici imposibilitatea continuării căsătoriei, căci ar însemna, în caz afirmativ, ca instanța să pronunțe divorțul dacă reclamantul face dovada numai a imposibilității continuării căsătoriei pentru el, ceea ce ar submina stabilitatea căsătoriei și a familiei. înseamnă că divorțul nu este doar un remediu pentru o situație ce nu mai poate continua.
Astfel, din analiza art. 38 din Codul Familiei, așa cum acesta a fost modificat prin Legea 59/1993, rezultă că a fost adoptată concepția mixtă privind natura motivelor de divorț. Numai existența culpei, fară celelalte condiții nu justifică desfacerea căsătoriei. în acest sens, Instanța Supremă a dat și îndrumarea următoare:
“Divorțul se pronunță din vina soțului pârât sau din vina ambilor soți. El nu se poate pronunța decât dacă instanța constatată că motivele care fac imposibilă continuarea căsătoriei au fost provocate de către soțul pârât, nu și atunci când cauza dezbinării este imputabilă exclusiv soțului reclamant”.
M. Deaconu susține că, în situația în care, la data introducerii acțiunii de divorț, soțul reclamant se află în relații de concubinaj din care au rezultat unul sau mai mulți copii minori, ne aflăm în prezența unor motive temeinice, obiective, de desfacere a căsătoriei prin divorț, instanța trebuind să pronunțe divorțul fără a stabili culpa unuia sau altuia dintre soți. în acest mod se poate ajunge la admiterea unei acțiuni de divorț și, când există culpa exclusivă a reclamantului, astfel consacrându-se concepția divorț-remediu.
Pronunțarea divorțului din vina ambilor soți se va face numai atunci când culpa concurentă a soțului reclamant este gravă și ar putea duce, singură, la desfacerea căsătoriei. Din îndrumare ar rezulta că Tribunalul Suprem împărtășește concepția divorțului sancțiune. însă, din cuprinsul art. 38 din Codul Familiei, rezultă că divorțul nu este condiționat de culpa vreunuia dintre soți. Acest lucru îndreptățește pe unii autori să considere că art. 38 din Codul Familiei permite interpretarea mai largă a divorțului-remediu. De altfel și textul inițial al art. 38 din Codul Familiei a fost cu precădere interpretat în literatura de specialitate, în cadrul concepției generale divorț-remediu.
Concepții în funcție de reglementerea motivelor de divorț
La fel ca în situațiile precedente, există mai multe concepții privitoare la această problemă și anume:
Concepția enumerării motivelor de divorț
Concepția stabilirii criteriilor de apreciere a motivelor de divorț
Concepția mixtă
Concepția divorțului prin prisma Codului Civil Român din 1865
Concepția adoptată de Codul Familiei
a. Concepția enumerării motivelor de divorț
Sunt legislații în care sunt individualizate toate motivele de divorț și legislații în care sunt precizate doar unele motivele (de exemplu adulterul sau condamnarea la temniță grea), pe când altele sunt determinate generic (de exemplu: cruzimile sau injuriile).
Multe legislații fac distincție între motivele peremptorii, a căror invocare implică instanța să pronunțe divorțul (ca în cazul adulterului) și motivele neperemptorii lăsate la aprecierea instanței de judecată, care, în funcție de gravitatea motivelor invocate are facultatea de a admite sau de a respinge acțiunea de divorț (ca în cazul injuriilor).
Deși legislația română a adoptat sistemul criteriilor de apreciere de divorț în practica juridică se întâlnesc diverse situații care pot fi calificate de către instanța juridică drept motive temeinice pentru desfacerea căsătoriei, situații pe care instanța de judecată le-ar fi luat în considerare cu titlu consultativ, nu ca izvor de drept.
în literatura de specialitate, s-a arătat că: “refuzul unuia dintre soți de a contribui material la susținerea căsătoriei nu poate constitui motiv de divorț, pentru aceasta existând alte sancțiuni decât desfacerea căsătoriei”. Analizând practica instanțelor de judecată în această materie se poate ajunge la o clasificare a motivelor de divorț fără ca aceasta să fie exhaustivă:
sustragerea îndelungată și nejustificată a soțului pârât de la obligația de convețuire, dacă, în raport cu împrejurările cauzei (stabilite pe baza probelor administrate) instanța și-a format convingerea că despărțirea în fapt a soților a devenit definitivă și reluarea vieții conjugale nu mai este posibilă.
infidelitatea unuia dintre soți sub forma adulterului.
nepotriviri fiziologice care afectează raporturile conjugale și care fac imposibilă continuarea căsătoriei.
injuriile, neînțelegerile, actele de violență, beția și alte manifestări, dacă din punct de vedere obiectiv și subiectiv prezintă gravitatea unor motive de divorț.
rele purtări de ordin moral, concretizate în fapte evidente, de destrămare a vieții de familie. Simpla separație de fapt a soților nu poate justifica admiterea acțiunii de divorț decât dacă s-a făcut din culpa pârâtului.
b. Concepția stabilirii criteriilor de apreciere a motivelor de divorț
Potrivit acestei concepții, legea nu prevede motivele de divorț, ci numai criteriile după care instanța de judecată trebuie să aprecieze, de la caz la caz, dacă motivele invocate de soți, în vederea desfacerii căsătoriei, pot sau nu să fie primite ca motive de divorț.
Codul Familiei a prevăzut posibilitatea desfacerea căsătoriei numai pentru motive temeinice. Aceste motive nu sunt definite în cod; ele însă, trebuie să fie determinate și din care să rezulte că viitorul soților a devenit imposibil.
Stabilirea motivelor nu este lăsată la simpla apreciere subiectivă a soților, instanțele judecătorești în baza rolului lor activ, trebuie să cerceteze dacă motivele invocate sunt cele reale și să verifice, de la caz la caz în funcție de circumstanțele specifice fiecărei căsătorii, dacă acestea constituie într-adevăr motive temeinice de divorț.
întotdeuna, însă, trebuie să se țină seama de totalitatea împrejurărilor concrete și de interesele copiilor minori rezultați din căsătorie.
c. Concepția mixtă
Aceasta presupune admiterea ambelor concepții anterioare în cadrul aceleiași legislații. Prin urmare, ea constă în stabilirea criteriilor de apreciere a motivelor de divorț și enunțarea doar a câtorva din motivele cele mai evidente de divorț.
d. Concepția divorțului prin prisma Codului Civil Român din 1865
Codul Civil a adoptat sistemul enumerării motivelor de divorț. în articolele 211, 213 și 215, Codul Civil făcea distincție între motivele peremptori, care erau specificate (adulterul, condamnarea la muncă silnică sau rechiziune – temniță grea – vrăjmășia vieții unuia dintre soți de către celălalt, precum și faptul de a “nu-i fi făcut arătare de îndată ce alte personaje îi vrăjmășesc viața”) și motivele neperemptorii, generic determinate (excese, cruzime sau insulte grave).
e. Concepția adoptată de Codul Familiei
Legiuitorul român a adoptat concepția stabilirii criteriilor de apreciere a motivelor de divorț. Anterior, în vechea reglementare, înainte de Legea nr. 59/1993, Codul de Procedură Civilă adăugase la acest sistem și pe cel al enumerării motivelor de divorț.
Astfel art. 613 alin. 1 (în prezent modificat complet) prevedea ca motiv de divorț faptul că soțul pârât se afla într-una din următoarele împrejurări:
suferă de alienație sau de debilitate mintală cronică;
este declarat dispărut prin hotărâre judecătorească definitivă;
și-a părăsit soțul și s-a stabilit în străinătate;
a fost condamnat pentru tentativă sau complicitate la tentativă contra celuilalt soț;
instigare la omor contra acestuia;
vătămare corporală gravă a soțului reclamant;
nedenunțarea acestor fapte;
favorizarea celor care le-au săvârșit;
a fost condamnat pentru săvârșrea unei infracțiuni privitoare la viața sexuală;
a fost condamnat pentru una sau mai multe infracțiuni să vârșite cu intenție, la pedeapsa închisorii de cel puțin trei ani.
Codul Familiei a adoptat sistemul stabilirii criteriilor de apreciere a motivelor de divorț și a renunțat la sistemul formalist al enumerării motivelor de divorț întâlnite în cadrul Codului Civil; a fost consacrată concepția potrivit căreia divorțul se poate pronunța când “datorită unor motive temeinice raporturile dintre soți sunt grav vătămate și continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”.
Criteriile după care instanța de judecată apreciază motivele de divorț sunt:
temeinicia motivelor
imposibilitatea continuării căsătoriei pentru soțul care solicită desfacerea căsătoriei
Prin motive temeinice se înțeleg cele care, de regulă, sunt considerate astfel de opinia publică și de practica judiciară, adică fapte reale, care în mod obiectiv, fără referiri la cazuri de speță, sunt atât de grave încât îndreptățesc desfacerea căsătoriei. Prevederile acestui criteriu sunt îndeplinite ori de câte ori instanța constată că motivele de divorț invocate sunt reale și privite ca temeinice.
Motivele de divorț trebuie să aibă, totodată, o asemenea influență încât “raporturile dintre soți să fie grav vătămate și continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă”. Cerințele acestui criteriu sunt îndeplinite numai dacă instanța stabilește că raporturile dintre soți sunt grav vătămate, că această vătămare este iremediabilă și că, din această cauză, continuarea căsătoriei este imposibilă pentru soțul care cere desfacerea ei.
Criteriul imposibilității continuării căsătoriei fiind unul subiectiv se pot ivi cazuri de speță în care – deși din punct de vedere obiectiv există motive temeinice, acestea nu vatămă grav relațiile dintre soți, continuarea căsătoriei fiind posibilă.
Anterior modificării Codului Familiei, prin Legea nr. 59/1993, legiuitorul a prevăzut încă două criterii, considerate subsidiare față de celelalte: durata căsătoriei și interesele copiilor minori. Actuala reglementare prevede și un alt criteriu – starea sănătățiii soțului reclament (art. 38 alin.3 “oricare dintre soți poate cere divorțul atunci când starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei”).
în literatura de specialitate, s-a apreciat că noua reglementare a divorțului este de natură să apere căsătoria numai în limite rezonabile, fiind înlăturate exagerările legislative în această materie.
4. Concepția Codului Civil Elvețian
Codul Civil Elvețian a consacrat – în ceea ce privește reglementarea motivelor de divorț – o concepție mixtă în materia divorțului. Astfel, sunt enumerate cauzele pentru care unul din soți poate cere desfacerea căsătoriei, stabilindu-se în același timp și criterii de apreciere a motivelor de divorț.
Cauzele care pot duce la divorț sunt următoarele :
adulterul (art. 137)
tentativa la infracțiunea de omor asupra soțului reclamant, vătămări corporale sau insulte (art. 138)
comiterea de către soțul pârât a unei infracțiuni care atrage oprobiul public sau adoptarea de către acesta a unui comportament dezonorant (art. 139)
abandonarea intenționată de către soțul pârât a familiei sau refuzul nejustificat al acestuia să conviețuiească cu reclamantul (art. 140)
în privința criteriilor de apreciere a motivelor de divorț, art. 142 stabilește că “oricare dintre soți poate cere divorțul atunci când viața comună a devenit insuportabilă”. în toate aceste situații, căsătoria se desface din vina soțului pârât. Dacă ruperea relațiilor conjugale se datorează vinei unuia dintre soți, acțiunea nu poate fi introdusă de celălalt (art. 142).
Legiuitorul a stabilit pentru fiecare caz din cele prezentate în art. 137 – 140, anumite condiții ce privesc prescrierea dreptului la acțiune, perioada în care pârâtul să fi avut un asemenea comportament.
Asemănător dreptului român, codul civil Elvețian, consacră concepția divorțului-remediu. Art. 141 stipulează că “oricare dintre soți poate cere oricând divorțul în caz de boală psihică a soțului său, dacă acesta face continuarea vieții comune insuportabilă pentru reclamant și după trecerea unui termen de trei ani de când maladia a fost recunoscută ca fiind incurabilă de către experți”.
întâlnim și concepția divorțului-sancțiune cu o formulare aproape identică cu cea din art. 38 alin 1 din Codul Familiei Român, art 142 precizând în acest sens că “oricare dintre soți poate cere divorțul atunci când viața conjugală este atât de profund compromisă încât viață comună a devenit insuportabilă”.
Concepția cu privire la divorț potrivit Codului Civil Francez
Sistemul francez, conform art. 299 din Codul Civil a receptat trei tipuri de divorț:
divorțul prin consimțământul mutual;
ambii soți solicită divorțul pe baza aceleași cereri;
divorțul la cererea unuia dintre soți;
divorțul din culpa unuia dintre soți;
divorțul pentru ruptura vieții în comun.
1.a. Cererea de divorț, în care nu se fac cunoscute motivele divorțului, poate fi prezentată judecătorului de avocații părților sau de un avocat ales de comun acord, de către ambii soți. Consimțământul constituie baza acestui tip de divorț, dar nu e suficient. Se adaugă intervenția judecătorului.
Procedura divorțului se împarte în două părți :
faza inițială
faza definitivă
Singura condiție de drept material care se cere este ca de la data încheierii căsătoriei să fi trecut cel puțin șase luni.
Judecătorul va cerceta consimțământul fiecăruia dintre soți separat, apoi împreună. El ca acorda un termen de gândire de trei luni, la expirarea căruia, soții trebuie să reînnoiască cererea. Dacă trec șase luni fără ca să se fi dorit continuarea procesului, cererea de divorț este perimată. Judecătorul pronunță divorțul numai dacă are convingerea că voința fiecărui soț este reală și că și-au dat liber consimțământul. Prin aceeași hotărâre de divorț, judecătorul dispune cu privire la consecințele acestuia asupra foștilor soți, precum și asupra copiilor minori.
Divorțul bazat pe culpa unuia dintre soți este cerut mai ales de femei (în 77,5% din cazuri la Paris) în restul Franței predomină divorțul pe baza cererii unuia dintre soți.
Procedura divorțului în două faze, actual, este suprimată.
1.b. Divorțul pe baza acordului de voință a soților acordat unuia dintre soți este cel de-al doilea tip de divorț bazat pe acordul de voință al soților.
Cererea de divorț este însoțită de un memoriu (denumit astfel de Noul Cod de Procedură Civilă în art. 1129) în care soțul descrie viața conjugală ce nu mai poate continua datorită unor fapte și împrejurări care fac viața în comun intolerabilă (art. 233).
în termen de 15 zile, instanța comunică celuilalt soț o copie de pe memoriul reclamantului, precum și cererea de divorț.
în fața judecătorului sunt prezenți ambii soți. Divorțul promovat de unul din soți este acceptat de celălalt. La hotărâre nu se comunică culpa nici unuia dintre soți. Divorțul pe baza consimțământului mutual a fost admis din timpul Revoluției printr-o lege de la 1792. Codul lui Napoleon a reținut acest tip de divorț, însă cu restricție, fiind abandonat prin Legea din 1884. Legea din 1975 a reluat divorțul pe baza consimțământului mutual.
Divorțul pe baza consimțământului mutual și divorțul la cerere constituie modalități grațioase, iar divorțul bazat pe culpa unuia dintre soți reprezintă o modalitate contencioasă.
Ceea ce difernțiază divorțul bazat pe consimțământul mutual de divorțul la cerere sunt efectele care apar ca urmare a desfacerii căsătoriei.
2. Divorțul pentru culpă este o sancțiune care a suscitat numeroase critici. |inând seama de opinia publică, noua lege l-a menținut în articolele 242 – 246 pe lângă noile cazuri create. Constituie soluția crizei conjugale fiind legat de responsabilitatea soților. Culpa care constituie cauza divorțului, este în primul rând adulterul (în 50% din cazuri). Soțul cel mai vinovat este bărbatul (30% din decizii sunt pronunțate din culpa exclusivă a acestuia în comparație cu 15% care constituie procentul în divorțurile pronunțate din culpa soției).
Legea din 1884 enumerată trei cauze determinate ale divorțului:
adulterul unui soț;
condamnarea unui soț la o pedeapsă infamată;
excesul, actele de violență și injurii.
în termenii legii de la 1975 (art 242.) culpa în cazul divorțului constă în greșelile imputabile soțului, greșeli care constituie o vidare gravă a drepturilor și obligațiilor căsătoriei și care fac intolerabilă viața în comun. Acest text constituie regula generală.
Procedura de divorț se divide în trei faze:
cererea,
tentativa de conciliere ;
judecata.
A. Cererea poate fi prezentată printr-un avocat. Reclamantul se poate prezenta în persoană, poate solicita măsuri de urgență (autorizația să locuiască separat), se pot lua măsuri de conservare pentru garantarea drepturilor sale.
B. Tentativa de conciliere – la data fixată de judecător, ambele părți se prezintă personal în instanță, care va încerca împăcarea acestora (art. 252, 253 alin. 3). Se pot lua măsuri provizorii. Judecătorul acordă soților autorizația să locuiască separat ; dacă în fapt, separația deja există, acordă autoritate părintească asupra copiilor stabilindu-se și reședința acestora și măsurile pecuniare, esențială fiind pensia alimentară.
D. Judecata: după eșecul tentativei de conciliere, urmează judecata. Procedura este cea din dreptul comun, fără ca dezbaterile să fie publice, iar dispozitivul hotărârii de divorț este dat în ședință publică. Legea permite părților să ceară judecătorului să se limiteze a constata motivele judecății, fără a enunța greșelile părților (art. 248 alin 1), divorțul pentru culpă fiind o cauză directă.
3. Divorțul pentru ruptura vieții în comun este o inovație mult discutabilă a legii din 1975. El este mai puțin practic (1% din cazurile de divorț). Ruptura vieții în comun care justifică divorțul poate fi determinată de separația de fapt sau pentru cauze medicale și anume unul dintre soți se află în incapacitate psihică, fiind afectat discernământul (art.238).
Separația de fapt presupune două elemente: un element material și un element intențional. Elementul material constă în absența coabitării. Elementul intenționalconstă în intenția de a se separa “animus divertendi”.
în legislațiile celorlalte țări europene divorțul este admis cu excepția unor state europene ca: Austria, Portugalia, Andora sau Spania, în care, fie divorțul este oprit, fie oprit pentru catolici. în Italia a fost admis destul de recent, printr-o lege. Codul Civil Elevețian și cel geman admit, de asemenea divorțul. Aceeași precizare se impune și în cazul țărilor scandinave și al Belgiei.
Secțiunea a II-a. Reglementarea divorțului
Divorțul este reglementat în capitolul al IV – lea din titlul I al Codului Familiei, sub denumirea “Desfacerea căsătoriei”, în cuprinsul art. 37 – 44, astfel:
art. 37 – modul de desfacere a căsătoriei (divorțul)
art. 38 – criteriile de apreciere a motivelor de divorț
art. 39 – data desfacerii căsătoriei
art. 40 – numele pe care îl vor purta foștii soți după divorț
art. 41 – obligațiile de întreținere între foștii soți după divorț
art. 42 – 44 – regulile în cazul în care există copii minori (încredințarea acestora spre creștere și educare).
Textele acestui capitol cuprind întreaga reglementare de drept material a divorțului, spre deosebire de alte instituții ale dreptului familiei, cu privire la care Codul Familiei cuprinde numai dispoziții speciale, care se completează cu cele de drept comun, cum, de exemplu, este nulitatea căsătoriei sau comunitatea patrimonială de bunuri.
Procedura divorțului este reglementată în cuprinsul capitolului al VI – lea a Codului de Procedură Civilă sub denumirea „Despărțirea” (art. 607 – 619) ca o procedură specială, derogatorie de la regulile de drept comun ale procesului civil (art. 41 – 330).
Codul Familiei și Codul de Procedură Civilă au fost modificate de următoa-rele acte normative: Decretul nr. 779/1996, Decretul nr. 680/1969, Decretul nr. 174/1974, Decretul nr. 475/1977, Decretul nr. 312/1977; Legea nr. 59 din 26 iulie 1993, prin care s-au adus modificări Codului de Procedură Civilă, Codului Familiei, Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990, Legii nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi.
Legea nr. 50/1993 a fost completată prin Legea nr. 65/1993, publicată la 7 octombrie 1993. Principalele modificări aduse divorțului – atât sub aspect material cât și procedural – de Legea nr. 59/1993 vizează următoarele aspecte:
în vechea sa redactare, art. 37 alin 2 din Codul Familiei dispunea că se poate desface căsătoria „doar cu caracter excepțional”, divorțul pronunțându-se doar atunci când „datorită unor motive temeinice raporturile dintre soți sunt atât de grav și incredibil vătămate, încât continuarea căsătoriei este vădit imposibilă pentru cel care cere desfacerea ei”. La întărirea ideii de „excepțional” contribuia și redactarea, care era în formă negativă: „instanță nu poate desface căsătoria decât atunci când…” și se exemplificau condițiile. însă, trebuie reținute accentele deosebite care urmau, precum: raporturile dintre soți „atât de grave”, „iremediabil vătămate”, continuarea căsătoriei „imposibilă”.
Redactarea actuală în formă afirmativă. Condițiile de fapt ale divorțului „motivele temeinice” sunt considerabil atenuate și se precizează: „Instanța judecătorească poate desface căsătoria prin divorț, aunci când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soți sunt grav vătămate și continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”.
Legea veche prevedea două criterii pentru aprecierea „temeiniciei cererii de divorț și a imposibilității continuării căsătoriei”: unul extrem de discutabil, referitor la această problemă, anume „durata căsătoriei”, celălalt criteriu fiind extrem de important, dar nu pentru această apreciere „interesele copiilor minori”
Se poate preciza astfel: „instanța va aprecia, cu deosebită grijă, temeiurile cererii de divorț și imposibilitatea căsătoriei, ținând seama de durata acesteia, precum și de interesele copiilor minori”. în reglementarea actuală s-a înlăturat primul criteriu, cel de-al doilea a fost reținut în sensul că se ține seama de interesele copiilor minori, nu și de durata căsătoriei și numai de soluționarea cererilor accesorii divorțului, referitoare la încredințarea copiilor minori și folosirea locuinței.
Divorțul se poate pronunța și pe baza „acordului ambilor soți”, deci divorțul prin consimțământul mutual al soților dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute în art. 38 alin. 2 Codul Familiei.
până la data cererii de divorț a trecut cel puțin un an de la data încheierii căsătoriei
nu există copii minori rezultați din căsătorie.
Noua regelementare prevede că „oricare dintre soți poate cere divorțul atunci când starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei” (art. 38 alin. 2 Codul Familiei).
Vechea reglementare a admis că alienarea mintală cronică și debilitatea mintală cronică pot fi invocate ca motive temeinice de divorț numai de soțul lezat de consecințele maladiei, ce afectează viața conjugală, nu de către soțul bolnav. Potrivit noii reglementări, „oricare dintre soți poate cere divorțul atunci când starea sănătății sale face imposibilă continuarea căsătoriei”.
Art. 617 din Codul de Procedură Civilă prevede că „instanța poate pronunța despărțirea ambilor soți numai dacă unul dintre ei a făcut cerere”, iar Legea 59/1993 a introdus și alin. 2 care are următorul conținut: „hotărârea prin care se pronunță divorțul nu se va motiva dacă ambele părți solicită aceasta instanței”. Legea nouă permite instanței nemotivarea hotărârii, la cererea ambilor soți, spre deosebire de legea veche.
Au fost abrogate dispozițiile legale speciale cu privire la propunerea probelor, încuviințarea și administrarea lor la termene diferite, prin care se urmărea prelungirea termenelor de judecată a divorțului.
Au fost înlăturate termenele de înfățișare și gândire. Acestea nu se mai acordă, fixându-se direct termenul de judecată; acest lucru este posibil atunci când divorțul se pronunță pe baza acordului părților, deoarece textul nu distinge.
Conform art. 619 din Codul de Procedură Civilă, termenul de apel și de recurs este de 30 de zile pentru fiecare din aceste căi de atac și curg de la data comunicării hotărârii. Legiuitorul, nu mai prevede în mod expres dacă părțile pot să renunțe la exercitarea apelului și recursului, ceea ce a creat discuții în doctrină. Părerea este cea potrivit căreia, în lipsa unui text care să interzică în mod expres posibilitatea renunțării la calea de atac, soții pot conveni ca printr-un înscris autentic să renunțe la apel și la recurs, ceea ce conduce la obținerea mai devreme a unei hotărâri judecătorești de desfacre a căsătoriei.
în concluzie, spre deosebire de reglementarea anterioară (art. 613 și 613’ Codul de Procedură Civilă), când erau prevăzute trei soluții cu privire la motivele de divorț, fiecare cu consecințe procedurale, în momentul de față acestea au fost înlăturate, astfel că există o procedură unică. După ce primește cererea de divorț, președintele instanței trebuie să dea sfaturi de împăcare și dacă reclamantul stăruie în cererea sa va fixa termen de judecată (art. 613 Codul de Procedură Civilă). Astfel se înlătură procedura greoaie, veche, care impunea termene de conciliere și gândire.
Secțiunea a III–a. Delimitarea desfacerii căsătoriei de alte noțiuni juridice
Încetarea Căsătoriei
Potrivit dispozițiilor art. 37 alin.1 Codul Familiei, căsătoria încetează prin moartea unuia din soți, declararea judecătorească a morții unuia din soți sau recăsătorirea soțului celui ce fusese declarat mort. Alin. 2 al art. 37 prevede că desfacerea căsătoriei are loc prin divorț.
Din analiza celor două texte, rezultă că încetarea căsătoriei se deosebește de desfacerea acesteia. Desfacerea căsătoriei se produce prin divorț, pe baza unei hotărâri judecătorești.
încetarea căsătoriei se produce pentru viitor, fără efect retroactiv. Căsătoria își produce toate efectele pentru trecut.
în vechea reglementare (înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 59/199) cazurile de desfacere a căsătoriei erau arătate în art. 37 din Codul Familiei, care prevedea: „Căsătoria se desface prin moartea unuia dintre soți, prin declararea judecătorească a morții unuia din soți sau prin divorț”. Ulterior, prin Decretul nr. 779/1996, textul a fost modificat și disjuns în două alineate, astfel:
Alin. 1 „Căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soți sau prin declararea judecătorească a morții unuia dintre ei”.
Alin. 2 „Căsătoria se poate desface, în cazuri excepționale, prin divorț”.
Se părea că enumerarea este limitativă și că nu există și alte cazuri de încetare a căsătoriei. în actuala reglementare există o altă posibilitate de încetare a căsătoriei și anume, recăsătorirea soțului celui ce fusese declarat mort și, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată. în această ipoteză, prima căsătorie încetează pe data încheierii noii căsătorii.
Se face de asemenea distincție între încetarea căsătoriei, denumire de indicare a cauzelor naturale și obiective prin care aceasta ia sfârșit (moartea, declararea judecătorească a morții) și desfacerea căsătoriei, denumire rezervată pentru disdubilitatea căsătoriei prin divorț.
Art. 39 alin. 1 prevede că din ziua când hotărârea prin care s-a pronunțat divoțul a rămas irevocabilă, căsătoria este desfăcută. în privința efectelor produse de către cele două situații juridice, trebuie făcute unele precizări: efectele încetării căsătoriei se produc numai pentru viitor, nu și pentru trecut, pe când desfacerea căsătoriei produce efecte doar pentru viitor. Cele două situații juridice produc efecte în ceea ce privește relațiile personale și patrimoniale dintre soți.
Efecte cu privire la relațiile de familie, personale:
în ceea ce privește numele soțul supraviețuitor care a luat prin căsătorie numele celuilalt soț îl menține și după încetarea acesteia. La divorț, de obicei, dacă nu a intervenit o învoială, sau, dacă instanța nu a încuviințat, fiecare dintre soți va purta numele de familie pe care l-a avut înainte de căsătorie.
în privința capacității de exercițiu și în situația încetării căsătoriei și la desfacerea ei, soțul care nu a împlinit vârsta de 18 ani își menține capacitatea de exercițiu dobândită prin căsătorie.
Efecte cu privire la relațiile patrimoniale
Prin încetarea căsătoriei comunitatea de bunuri a soților ia sfârșit. Soțul supraviețuitor, de regulă, are drept de proprietate asupra unei părți din bunurile care au fost comune în timpul căsătoriei. Partea care aparține soțului decedat trece la moștenitorii săi, între care se află și soțul supraviețuitor. La divorț bunurile comune se împart, fie prin învoiala soților, fie, în caz contrar, prin hotărâre judecătorească.
Dreptul de moștenire a soțului supraviețuitor se naște la moartea celuilalt soț; în cazul divorțului, fostul soț supraviețuitor nu are drept de moștenire asupra bunurilor rămase la moartea celuilat soț.
în ambele cazuri, nu se mai pune problema obligației între foștii soți (la divorț, cu excepția cazului prevăzut în art. 41 alin. 2 Codul Familiei).
Separația de fapt
Noțiunea de divorț nu trebuie confundată nici cu separația de fapt. Se întâmplă uneori ca soții să trăiască un timp separați, împrejurare numită separație de fapt, atât în vorbirea curentă, cât și în terminologia juridică. Deosebirea dintre divorț și separația de fapt este evidentă. Divorțul pune capăt căsătoriei, în timp ce separația de fapt menține căsătoria cu toate efectele personale și patrimoniale pe care Codul Familiei le reglementează. Separația de fapt nu suspendă căsătoria, însă ea devine, așa cum plastic s-a spus, o căsătorie fără menaj. Separația de fapt poate constitui un motiv temeinic de divorț numai dacă este coroborată și cu alte împrejurări care fac imposibilă continuarea căsătoriei.
Legislativ, însă, separația de fapt a fost menționată o singură dată. Este vorba de art. 613 alin. 1 din Codul de Procedură Civilă, care preciza că dacă soții trăiau despărțiți de fapt de cel puțin 5 ani și dovada acestei împrejurări se făcea prin înscrisuri cu caracter oficial, președintele instanței nu mai acorda termen de gândire și fixa direct termenul de judecată în ședință publică. în prezent art. 613 Codul de Procedură Civilă are alt conținut.
Ca orice separație de fapt, separația soților are conținut variabil și indecis. Cu toate acestea, două elemente sunt de esența acestei noțiuni, și anume:
un element subiectiv, care implică intenția soților de a nu mai conviețui o perioadă de timp determinată sau nu;
un element material, care presupune absența coabitării soților.
Cele două elemente trebuie îndeplinite cumulativ pentru ca despărțirea soților să fie o situație de fapt. Dacă lipsește intenția celor doi soți de a trăi despărțiți, nu există separație de fapt (de exemplu, în cazul separației temporare determinată de tratamentul medical, detașarea sau transferul unuia dintre soți în altă localitate, executarea unei pedepse privative de libertate). Nu există separație de fapt nici atunci când soții au domicilii separate, de vreme ce între ei se menține o comunitate de viață. în fapt, separația amiabilă a soților există întotdeauna. Ea apare în principiu în viața fiecărui cuplu care traversează perioade de criză. Neînțelegerile dintre soți vor fi soluționate de cele mai multe ori nu de instanța de judecată, ci de timp. Deși constituie o situație destul de frecventă în societate, separația de fapt nu a primit în legislația noastră o reglementare așa cum întâlnim în alte țari.
în Franța, în baza art. 258 Codul Civil, judecătorul sesizat cu o cerere de divorț poate să întervină și să organizeze separația de fapt a soților. Astfel, până la desfacerea căsătoriei prin rămânerea definitivă a hotărârii de divorț, judecătorul trebuie să dispună cu privire la contribuția soților la cheltuielile căsniciei, la reședința familiei și stabilirea domiciliului copiilor minori. în practică, însă, acest text este foarte rar aplicat, el fiind considerat de cei mai mulți autori de specialitate o fraudă la normele privitoare la divorț.
Separația de corp
Divorțul se delimitează și de separația de corp. A fost considerat instituție juridică de legislațiile care interzic divorțul (mult timp separația de corp a reprezentat „divorțul” catolicilor, deoarece căsătoria este considerată indisolubilă de către Biserică).
în limbajul nostru juridic separația de corp lipsește. Aceasta a fost definită în alte sisteme de drept ca fiind o instituție juridică în temeiul căreia instanța judecătorească, la cererea oricăruia dintre soți sau la cererea lor comună, poate suspenda obligația de coabitare între aceștia. Cu alte cuvinte, ea reprezintă acea situația juridică în care doi soți sunt exonerați de judecător de a mai conviețui.
Deosebirea dintre divoț și separația de corp constă în aceea că divorțul pune capăt căsătoriei (divortium quod vinculum) pe când separația menține căsătoria cu toate drepturile și îndatoririle dintre soți, mai puțin obligația de coabitare (divortium quod habitationem sau divortium tomm et mensam).
Separația de corp este o situație intermediară între căsătorie și divorț. Legiuitorul francez a prevăzut în art. 299 Codul Civil că: „separația de corp nu desface căsătoria, ci determină doar încetarea obligației de coabitare între soți”. Art. 304 Codul Civil precizează că urmările separației de corp sunt supuse acelorași reguli ca la divorț.
Numită și „anticamera divorțului”, separația de corp constă în aceea că, dacă soții nu se împacă, poate avea loc, după un anumit timp, conversiunea separației în divorț. Dar, separația de corp se poate converti nu numai în divorț, ci și în reluarea vieții conjugale, pe baza acordului de voință a soților.
Art. 143 Codul Civil Elvețian prevede că în funcție de interesul soților, instanța de judecată, la cerere, poate dispune, după caz, desfacerea căsătoriei sau separația de corp. Mai trebuie subliniat faptul că legiuitorul, când se referă la procedura divorțului, menționează de fiecare dată „sau separație de corp”. Concluzia care se desprinde din această împrejurare este că dispozițiile divorțului se aplică și soluționării cererii de separație de corp, singura deosebire, fiind cea arătată la începutul secțiunii, separația de corp nu conduce la dispariția căsătoriei.
Atunci când judecătul constată că o anumită cauză de divorț este întemeiată, el poate pronunța divorțul sau separația de corp. Nu este posibilă pronunțarea divorțului, dacă acțiunea duce numai la separația de corp. în schimb, dacă acțiunea duce către divorț, poate fi pronunțată separația de corp, dacă judecătorul consideră că ar mai fi posibilă împăcarea părților.
Ca excepție, în legislația română, art. 23 din Legea 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internțional privat, conține însă o referire la separația de corp, specificându-se că: „în cazul în care soții sunt în drept să ceară separația de corp condițiile acesteia sunt supuse legii naționale, comune, iar în cazul în care aceștia au cetățenii diferite sunt supuse legii domiciliului lor comun”. Iată cum un cetățean român poate să ceară separația de corp în Elveția, unde acestă instituție este reglementată de lege.
Art. 147 din Codul Civil Elvețian prevede că „separația de corp se pronunță pe o perioadă de trei ani sau pe timp nedeterminat”. Folosind sintagma „timp nedeterminat” legiuitorul a înțeles că este vorba de o perioadă de timp ce se încadrează în trei ani. La expirarea termenului separația încetează deplin și dacă nu a intervenit împăcarea, una din părți poate cere divorțul. De asemenea, se poate solicita divorțul și atunci când separația de corp pronunțată de instanța judecătorească durează cel puțin trei ani și nu a intervenit împăcarea. în concordanță cu principiul „nemo auditur propiam turpitudine”, divorțul trebuie pronunțat la expirarea termenului separației de corp, dacă nu a intervenit împăcarea, cu excepția situației în care responsabil de fapte care au justificat separația este în exclusivitate soțul reclamant. Chiar și în acest din urmă caz, divorțul va fi pronunțat, totuși, și dacă soțul pârât refuză să reia viață în comun (art. 148).
Desființarea căsătoriei
Deși desfacerea căsătoriei se bucură de o identitate juridică proprie, deosebindu-se de desființarea căsătoriei, ea prezintă și asemănări cu această instituție, una dintre aceastea fiind că ambele sunt sancțiuni specifice dreptului familiei. în ambele situații, există o hotărâre judecătorească, în baza căreia căsătoria nu mai ființează. în ceea ce privește deosebirile, în vreme ce desființarea căsătoriei intervine cu titlu de sancțiune pentru nerespectarea unor condiții de fond sau de formă ale actului juridic al căsătoriei, presupunând, așadar, existența unor clauze de nulitate absolută sau relativă, anterioare sau concomitente încheierii căsătoriei, desfacerea căsătoriei privește o căsătorie valabil închieată, dar care datorită unor motive de natură subiectivă sau obiectivă nu mai poate continua.
O altă deosebire între cele două instituții juruduce constă în aceea că, în cazul deființării căsătoriei, instanța competentă să judece acest gen de acțiune este tribunalul, pe când la divorț, instanța competentă să judece acțiunea este judecătoria. în privința efectelor produse, desființarea căsătoriei își produce efectele, pe unele excepții, din chiar momentul încheierii ei, deși pentru trecut, căsătoria se consideră că nu a existat niciodată. în opoziție, desfacerea căsătoriei produce efecte doar pentru viitor.
CAPITOLUL al II-lea. Procedura divor|ului
1. Precizări prealabile
în orice societate, căsătoria și familia sunt privite ca probleme de interes general, astfel încât divorțul este reglementat cu multă atenție, chiar și când este admisă desfacerea căsătoriei prin consimțământul mutual. De aceea, procedura divorțului este o procedură specială.
Există o concordanță legislativă între normele de drept material (care reglementează instituția căsătoriei în conformitate cu principiul constituțional al ocrotirii căsătoriei și familiei) și normele procedurale (care reglementează desfacerea căsătoriei conform unor proceduri îndelungate și riguroase, de natură să preîntâmpine divorțurile ușuratice).
Procedura divorțului este reglementată de Codul de Procedură Civilă în Cartea a VI – a intitulată „proceduri diverse” sub denumirea „Despărțenia”, tocmai pentru că stabilește o serie de dispoziții speciale, derogatorii de la dreptul comun în privința competenței (art. 607), a cererii reconvenționale și probelor (art. 608 – 610 și 612), a procedurii de judecată în fața primei instanțe și a căilor de atac (art. 613 – 619). Codul a reglementat și reguli procedurale specifice în cazul divorțului prin consimțământul soților. Asemenea dispoziții speciale nu acoperă, însă, reglementarea întregului proces astfel că ele se completează cu normele generale, de drept comun.
Procesul de divorț se desfășoară în două faze distincte:
Faza prealabilă
Faza de judecată
Faza prealabilă (necontencioasă) se desfășoară în fața președintelui judecătoriei. Ea începe cu prezentarea cererii de divorț de către soțul reclamant personal președintelui instanței (art. 612 alin 4 Codul de Procedură Civilă) și se încheie prin fixarea termenului de judecată în ședință publică. Spre deosebire de legislația anterioară, trebuie semnalată lipsa termenelor de înfățișare și gândire (în cazul divorțului pe baza acordului soților, se fixează un termen de 2 luni în ședință publică care are ca scop verificarea de către soți a menținerii acordului lor la divorț). Președintele instanței trebuie să dea sfaturi de împăcare reclamantului și, numai dacă acesta susține în continuare desfacerea căsătoriei, va fixa termen pentru judecarea cauzei.
Faza de judecată (contencioasă) se desfășoară în fața completului de judecată, în ședință publică sau în Cameră de Consiliu, dacă instanța consideră că prin acestea se asigură o mai bună „judecare sau administrare a probelor” (art. 615 din Codul de Procedură Civilă).
Aceast fază începe cu primul termen de judecată și se încheie prin pronunțarea sentinței civile în ședință publică. Indiferent dacă se desfășoară în ședință publică sau în Cameră de Consiliu, sentința civilă se pronunță în ședință publică.
Vechea reglementare prelungea procedura divorțului și o făcea greoaie și îndelungată. Astfel, potrivit art. 616 din Codul de Procedură Civilă se prelungea probațiunea prin disjungerea la termene diferite a propunerii probelor încuviințării și administrării lor.
La primul termen de judecată, instanța insista pentru împăcarea soților, iar dacă ei nu se împăcau, se propuneau probe. La al doilea termen de judecată, instanța încuviința probele propusede părți, urmând ca la al treilea termen să se procedeze la administrarea acestora. Cu alte cuvinte, probele nu puteau fi administrate la același termen când au fost încuviințate. în vederea administrării probelor, se fixa un nou termen de judecată.
în prezent probațiunea în materia divorțului se realizează după normle dreptului comun, astfel că la termenul la care probele au fost propuse de părți instanța le încuviințează.
Secțiunea I. Instanța competentă
Spre deosebire de acțiunea în stabilirea nulității căsătoriei care este de competența tribunalului (art. 2 pct. 1 lit. h din Codul de Procedură Civilă), acțiunea de divorț se judecă, potrivit competenței materiale de drept comun, de către judecătorie (art. 1 pct. 1 din Codul de Procedură Civilă).
în ceea ce privește competența teritorială, există o dispoziție derogatorie care prevede că cererea de divorț este de competența judecătoriei la care se află ultimul domiciliu comun al soților. Se consideră că aici raporturile dintre soți sunt mai bine cunoscute și mai ușor de dovedit, însă numai dacă la data introducerii acțiunii cel puțin unul dintre soți mai locuiește în circumscripția judecătoriei în care se află cel din urmă domiciliu comun (nu trebuie ca locuința unuia dintre soți să fie neaparat la ultimul domiciliu comun, ci în raza judecătoriei ultimului domiciliu comun). O decizie a Tribunalului Sibiu prevede că tot aceasta este instanța competentă în cazul în care soții, plecați definitiv din România, au amândoi domiciliul în străinătate.
Dacă după introducerea acțiunii reclamantul și pârâtul și-au schimbat domiciliul, care nu se mai găsește în raza teritorială a judecătoriei unde a fost introdusă acțiunea, această împrejurare nu este de natură să atragă necompetența instanței legal sesizate la acea dată.
Prin domiciliu comun se înțelege locul unde soții au locuit în chip statornic, chiar și atunci când conviețuirea lor a fost de scurtă durată, întrucât, raporturile lor matrimoniale s-au consumat în acea localitate.
Pentru a determina „ultimul domiciliu comun”, nu interesează sensul strict juridic al noțiunii de domiciliu (art. 13 din Decretul nr. 31/1954), ci locul unde soții au locuit efectiv, fără să se îndeplinească formalitățile cerute de actele normative referitoare la evidența populației (fiind o împrejurare de fapt, ultimul domiciliu comun al soților poate fi probat prin orice mijloc de probă).
Conform art. 607 din Codul de Procedură Civilă, în cazul în care soții nu au avut domiciliul comun sau dacă la data introducerii acțiunii nici unul dintre soți nu locuiește în circumscripția judecătoriei ultimului domiciliu comun, își găsesc aplicare dispozițiile dreptului comun și, deci, cererea va fi adresată judecătoriei de la ultimul domiciliu sau reședința soțului pârât.
Potrivit art. 20 din Codul de Procedură Civilă, există conflict negativ de compentență în cazul când două sau mai multe instanțe s-au declarat necompetente să judece pricina.
Acțiunea cu privire la desfacerea căsătoriei părților a fost considerată, de fiecare dintre cele două instanțe, ca fiind de competanța celeilalte, Fiind vorba de o competență teritorială obligatorie, de la care nu se poate deroga și cum în cauză operează dispozițiile din partea finală a art. 607 din Codul de Procedură Civilă, competentă să soluționeze cererea de divorț este judecătoria în circumscripția căreia își are domiciliul pârâtul.
Art. 607 din Codul de Procedură Civilă prevede și o a treia situație când soțul pârât are domiciliul sau reședința în străinătate, acțiunea se va înainta la judecătoria în raza căreia domiciliază reclamantul (acest text se îndepărtează de dispozițiile art. 5 din Codul de Procedură Civilă care prevede această competență numai dacă pârâtul, care domiciliază în străinătate, nu are o reședință cunoscută în țară).
Trebuie precizat însă că, art. 607 nu se ocupă de ipoteza în care pârâtul nu are domiciliu cunoscut. în acest caz, ar trebui să se aplice regula de drept comun, înscrisă în art. 5 din Codul de Procedură Civilă, competența revenind judecătoriei de la reședința pârâtului. Dacă nici aceasta nu este cunoscută devine competentă judecătoria de la reședința reclamantului. în doctrină și jurisprudență s-a decis însă că acțiunea se introduce la judecătoria domiciliului reclamantului, fără a condiționa această competență de inexistența unei reședințe cunoscute ca în cazul în care ar avea domiciliul în străinătate.
în situația în care, prin acțiunea de divorț se solicită și împărțirea bunurilor comune (iar printre acestea se găsesc bunuri imobile), competența devine instanței indicate de dispozițiile art. 607 din Codul de Procedură Civilă și nu de dispozițiile art. 13 din Codul de Procedură Civilă. Cererile referitoare la bunuri nemișcătoare se face numai la instanța în circumscripția căreia se află bunurile imobile, deoarece cererea de partaj are caracter accesoriu față de acțiunea de divorț.
Trebuie amintite și prevederile art. 611 din Codul de Procedură Civilă referitoare la competența instanței de divorț, potrivit cărora „cererea de pensie alimentară se va face la judecătoria investită cu cererea de despărțire, chiar dacă între timp au apărut schimbări cu privire la domiciliul părinților”. Deși, potrivit dispozițiilor art. 10 din Codul de Procedură Civilă, acțiunea pentru stabilirea pensiei de întreținere în favoarea minorului se introduce la instanța domiciliului reclamantului, art. 611 din Codul de Procedură Civilă cuprinde o derogare, dacă acțiunea se promovează atunci când între părinți există un proces de divorț.
Reclamantul nu are posibilitate de acțiune între instanțele enumerate de art. 607, ci el trebuie să-și intenteze acțiunea în ordinea și condițiile stabilite de lege. Aceasta pentru că în materie de divorț competența teritorială este stabilită prin norme imperative și deci fiind absolută, părțile sau chiar instanța nu o pot înlătura. Pe de altă parte, fiind o normă specială, ea este de strictă interpretare și nu poate fi aplicată prin analogie la alte materii, cum ar fi desființarea căsătoriei.
Codul Civil Elvețian reglementează diferit de dreptul român competența în materia divorțului, art. 44 precizând în acest sens: „este competent judecătorul de la domiciliul reclamantului”. Din cele prezentate, regula în dreptul elvețian este identică cu cea din dreptul român, și anume cu prevederile art. 5 din Codul de Procedură Civilă.
Secțiunea a II-a. Sesizarea instanței
1. Legimtimarea procesuală
Acțiunea de divorț are caracter strict personal și nimeni nu o poate exercita în locul soțului reclamant, iar ca pârât nu poate fi chemat decât celălalt soț.
Creditorii soțului nu pot interveni prin intermediul acțiunii oblice și nu pot continua procedura începută de unul dintre soți. Moștenitorii soțului nu pot introduce acțiune de divorț și nu pot continua acțiunea introdusă de autorul lor (de altfel o asemenea acțiune ar fi lipsită de obiect, căci căsătoria a încetat prin moartea unuia dintre soți).
Procurorul nu poate introduce acțiune de divorț, dat fiind caracetrul ei strict personal (art. 15 din Codul de Procedură Penală). El poate interveni în instanță, în orice fază a procesului, mai ales când din căsătorie au rezultat copii. în acest caz instanța va asculta autoritatea tutelară și pe copii care au împlinit vârsta de 10 ani (art. 42 alin. 1 din Codul Familiei). Față de caracterul impertaiv al dispoziției legale menționate, rezultă că lipsa referatului de anchetă socială a autorității tutelare în cauzele în care se pun în discuție luarea măsurilor în interesul copiilor minori, are drept consecință nelegalitatea hotărârii judecătorești cu privire la încredințarea lor.
în cauză, instanța a soluționat pricina fără citarea autorității tutelare și fără să-i fi cerut efectuarea unui referat de anchetă socială, ceea ce atrage nelegalitatea măsurii luate în legătură cu încredințarea minorului.
Soțul minor introduce singur acțiunea de divorț, deoarece și tot astfel figurează ca pârât în instanța de divorț, deoarece, conform art. 6 și art. 8 din Decretul 31/1954 dobândește capacitate deplină de exercițiu, pe care nu o pierde nici în caz de divorț.
Având caracter strict personal, s-a pus problema dacă interzisul judecătoresc, aflat în momente de luciditate, poate sau nu să pornească o asemenea acțiune din moment ce ea nu ar putea fi introdusă de tutore.
într-o primă opinie, se susține că nu se poate introduce cerere de divorț nici în momentele de luciditate deoarce incapacitatea sa se bazează pe prezumpția „insanitate permanentă”, astfel că nu se poate face distincție între un act efectuat într-un moment de luciditate și altul, este dificil să se face proba cu privire la starea mintală a inculpatului în momentele de luciditate.
S-a arătat chiar că momentul de luciditate trebuie să existe nu numai în momentul introducerii acțiunii, ci pe tot parcursul procesului. Argumentul rezultat din art. 614 din Codul de Procedură Civilă, potrivit căruia la divorț părțile se pot reprezenta prin mandatar în mai multe situații, printre care și aceea în care soțul este pus sub interdicție, fără a se preciza dacă interzisul este pârât sau reclamant, nu este primit în această opinie deoarece textul are în vedere reprezentarea, care este subsecventă problemei stabilirii legitimării procesuale active.
într-o altă opinie, se susține admisibilitatea introducerii cererii acțiunii de către soțul pus sub interdicție aflat în momente de luciditate, arătându-se că, dacă s-ar răspunde negativ la problema admisibilității acțiunii de divorț introdusă de interzisul judecătoresc, incapacitatea de exercițiu a acestuia s-ar tranforma într-o incapacitate de folosință, dat fiind că acțiunea nu poate fi introdusă de tutore, căci atribuțiile acestuia nu privesc exercitarea acțiunilor care au caracter personal. Jurisprudența s-a pronunțat în acest sens și printr-o decizie a admis că persoana pusă sub interdicție să poată formula o acțiune de divorț în momentele de luciditate.
Această soluție se impune pentru considerente de etică și echitate. într-adevăr, se poate întâmpla ca starea de alienare mintală a soțului să fi fost provocată sau agravată de atitudinea celuilat soț. Tocmai de aceea este pe deplin echitabil să i se recunoască soțului pus sub interdicție dreptul de a cere desfacerea căsătoriei. în perspectiva viitoarei legislații ar putea fi examinată chiar și posibilitatea promovării acțiunii de divorț de către tutore, cu încuviințarea autorității tutelare.
O astfel de soluție este consacrată expres de lege în privința acțiunii în tăgada paternității. Soluția este numai pentru situații excepționale – se au în vedere acele cazuri în care menținerea căsătoriei ar dăuna stării sănătății celui pus sub interdicție sau când îi este afectată substanța morală. Conform art. 614 din Codul de Procedură Civilă, dacă ulterior introducerii acțiunii soțul respectiv își pierde luciditatea, tutorele său va putea să-l reprezinte și să continue acțiunea. De asemenea soțul interzis, aflat în momente de luciditate, ar putea răspunde la acțiunea soțului reclamant printr-o cerere reconvențională. Pe parcursul judecății, soțul interzis, indiferent dacă este reclamant sau pârât, va putea fi reprezentat de tutore, deoarece art. 614 din Codul de Procedură Civilă nu face nici o distincție.
în literatura juridică recentă s-a exprimat o a treia opinie care susține că în privință reprezentării interzisului prin tutorele său, în fața instanțelor de judecată nu este cazul să se distingă cazurile când el este pârât sau reclamant în procesul de divorț, pentru a se permite reprezentarea interzisului numai atunci când este pârât. O asemenea distincție nu este făcută nici de lege. Articolul 614 din Codul de Procedură Civilă prevede că printre cazurile în care este reprezentarea prin mandatar, este inclus și cel al soțului pus sub interdicție. Deci nici legea, vorbind de părțile din proces și posibilitatea lor de a fi reprezentate prin mandatar, nu distinge calitatea de pârât și reclamant.
Dintre cele trei opinii, considerăm că această ultimă opinie este cea legală, deoarece trebuie luat în considerare faptul că dispozițiile care reglementează procedură divorțului au caracter derogatoriu special.
în ceea ce privește alienatul mintal, cât timp nu se face dovada că nu a avut discernământul necesar pentru a-și putea da seama de actele pe care le îndeplinește, poate introduce singur acțiunea de divorț și poate figura ca pârât într-un astfel de proces. Dacă pe parcursul judecății, instanța constată că reclamantul, datorită bolii, nu poate să-și asume interesele în condiții mulțumitoare, poate solicita autorității tutelare numirea unui curator care să-l reprezinte.
Când unul dintre soți este dispărut în fapt, celălalt soț poate cere desfacerea căsătoriei, procedura urmând a se face prin afișare, conform art. 95 din Codul de Procedură Civilă.
Soțul interzis legal are dreptul de a cere desfacerea căsătoriei și de a figura ca pârât în procesul de divorț deoarece interdicția legală potrivit art. 45 alin. 2 din Codul Penal, lipsește pe condamnat numai de capacitatea de a dispune de bunurile sale între vii și de a le administra.
Secțiunea a III – a. Cererea de chemarea în judecată
Cererea de divorț trebuie să cuprindă elementele prevăzute în articolul 112 din Codul de Procedură Civilă și anume:
numele, domiciliul sau reședința părților;
calitatea judiciară în care părțile stau în judecată (când nu stau în nume propriu);
obiectul cererii;
indicarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază cererea;
indicarea dovezilor pe care se spijină fiecare capăt de cerere;
semnătura.
Pe lângă acetse elemente, cererea va cuprinde unele precizări specifice cum ar fi: numele copiilor minori născuți din căsătorie sau care se bucură de starea legală de copii legitimi față de amândoi soții, sau recunoscuți de aceștia. Dacă nu sunt copii minori, se va face arătare despre aceasta (art. 612 alin. 1 –2 din Codul de Procedură Civilă ).
întrucât reclamantul nu poate obține divorțul invocând propria sa culpă, el va trebui să arate sprijinindu-se pe dovezi în ce constă vina pârâtului. Soțul reclamant poate solicita instanței și rezolvarea unor cereri accesorii și incidentale.
Prin cererea de divorț, soțul care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie a celuilalt soț, poate cere motivat, ca și după desfacerea căsătoriei să păstreze acel nume (art. 40 din Codul de Procedură Civilă ). Soții se pot învoi ca acela care, conform art. 27 din Codul Familiei, a purtat în timpul căsătoriei numele de familie a celuilalt soț, să poarte acest nume și după desfacerea căsătoriei. Dacă nu a intervenit o învoială sau dacă instanța nu a dat încuviințare, fiecare dintre soți va purta numele pe care-l avea înainte de căsătorie.
Dacă din căsătoria supusă desfacerii au rezultat copii minori, cererile accesorii cu privire la încredințarea acestora și la stabilirea contribuției fiecărui părinte la cheltuielile de creștere, educare și pregătire profesională cu privire la minori trebuie soluționate odată cu cererea principală, chiar dacă părțile n-au formulat în mod expres o asemenea cerere accesorie (art. 42 alin. 1 din Codul Familiei).
în cazul minorilor care au împlinit 14 ani, având deci capacitate de exercițiu restrânsă, cererea privind obligarea la plata unei contribuții de întreținere va trebui făcută de ei, asistați de părintele tutelar al acțiunii.
Odată cu cererea de divorț sau separat, după pronunțarea divorțului, se poate formula:
cererea de împărțire a bunurilor comune;
obligarea pârâtului la plata unei pensii de întreținere în favoarea reclamantului;
cererea pentru atribuirea locuinței comune unuia dintre soți;
cererea părintelui de a i se încuviința administrarea bunurilor minorului;
reprezentarea minorului;
încuviințarea actelor minorului.
Pe lângă aceste cereri accesorii, reclamantul poate cere și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată (când desfacerea este cerută din vina exclusivă a pârâtului).
Pentru introducerea acțiunii de divorț sunt necesare următoarele acte:
copii legalizate de pe certificatul de căsătorie și de pe certificatul de naștere a copiilor minori (dacă există) acestea fiind indispensabile pentru judecarea proceselor de divorț (art. 612 alin 3 din Codul de Procedură Civilă);
copia actelor de spațiu, atunci când se ridică probleme locative;
adeverință cu veniturile nete încasate de reclamant, de la locul său de muncă;
adeverință eliberată de secția financiară a locului de domiciliu al reclamantului (ori de la Percepții, în mediul rural) din care să rezulte dacă reclamantul realizează și alte venituri;
orice alte acte în susținerea acțiunii și dovedirea motivelor invocate;
declarația dată pe propria răspundere de către reclamant că nu realizează alte venituri decât cele pentru care a prezentat adeverință (declarația se întocmește într-un exemplar).
Aceste cerințe sunt imperative, dar instanțele judecătorești nu pot da curs acelor cereri, care nu cuprind elementele și adresele menționate.
Acțiunea se redactează în două exemplare (dacă din căsătorie nu au rezultat copii) sau în trei exemplare (dacă din căsătorie au rezultat copii) și se depune împreună cu actele menționate, personal de reclamant la președintele instanței (judecătoriei) pe raza căreia locuiesc sau au locuit soții.
Dacă cererea de divorț se bazează pe acordul soților, ea va fi semnată de ambii soți, dar prezentarea președinților instanței se va face de unul dintre soți.
La primirea cererii de divorț, președintele instanței va da sfaturi de împăcare, însă dacă se stăruie în rezolvarea cererii va fixa un termen pentru judecarea cauzei (art. 613 din Codul de Procedură Civilă).
Se va proceda la fel și în cazul în care cererea de divorț se întemeiază pe acordul soților, deoarece art. 613 din Codul de Procedură Civilă nu face nici o distincție deși din art. 613 alin. 2 pare să rezulte contrariul. Textul prevede că președintele instanței va verifica existența consimțământului soților, după care va fixa termenul de două luni în ședință publică. Textul reglementează numai aspectele particulare ale divorțului întemeiat pe acordul soților, dar care înlătură soluția de a se da sfaturi de împăcare. în toate cazurile, sfaturile de împăcare se dau reclamantului. Președintele instanței trebuie să fixeze taxa de timbru
Secțiunea a IV – a. Taxa judiciară de timbru și timbrul judiciar
înainte de apariția Legii nr. 147/1997, una din atribuțiile judecătorului la primirea cererii de chemare în judecată era aceea a taxei de timbru.
Conform art. 6 din Hotărârea Guvernului nr. 1295/1990 (modificat prin Hotărârea Guvernului nr 318/1991, iar apoi prin ordonanța Guvernului nr. 10/1993) taxa de timbru era stabilită de către președintele instanței între 16.600 – 41.500lei în raport cu venitul lunar al reclamantului realizat în ultimele 12 luni. Dacă reclamantul nu ar fi realizat venituri sau ele erau inferioare sumei de 16.600lei lunar, președintele stabilea taxa la limita minimă (adică 16.600 lei). Există și o taxă specială, de 2.000 lei, stabilită de art. 6 alin. 3 în cazurile în care divorțul era cerut pe motivul că:
soțul pârât suferă de alienație mintală cronică sau debilitate cronică, este declarat dispărut prin hotărâre judecătorească definitivă ori și-a părăsit soțul, stabilindu-se în străinătate;
soțul pârât a fost condamnat pentru tentativă sau complicitate la o tentativă de omor împotriva soțului reclamant. Nedenunțarea acestor fapte ori favorizarea acelora care le-au săvârșit sau a fost condamnat pentru săvârșirea unei infracțiuni privitoare la viața sexuală;
soțul pârât a fost condamnat pentru una sau mai multe infracțiuni, altele decât cele prevăzute la lit. b, să execute o pedeapsă privativă de libertate de cel puțin 3 ani și cererea de divorț a fost introdusă în timpul executării pedepsei;
datorită sănătății oricăruia dintre soți continuarea căsătoriei a devenit imposibilă.
Legea nr 146/1997 privind taxele judiciare de timbru a stabilit alte norme cu privire la plata taxei de timbru în materia divorțului Astfel, având în vedere că taxele judiciare reprezintă plata serviciilor prestate de către instanțele judecătorești, pentru cererea de divorț, art. 7 stabilește un cuantum al taxei în valoare de 100.000lei pentru cererea de divorț întemeiată pe art. 38 alin. 1 – 2 din Codul Familiei și 20.000lei pentru cererea de divorț întemeiată pe art. 38 alin.3 din Codul Familiei, precum și în cazul în care reclamantul nu realizează venituri sau acestea sunt inferioare salariului minim brut pe țară.
în privința taxelor judiciare de timbru achitate sau transmise spre încasare înainte de intrarea în vigoare a legii nr. 147 ele au rămas valabile în situația în care prestarea serviciului taxabil a avut loc după această dată. Dacă cererea a fost introdusă în justiție anterior intrării în vigoare a legii, taxele judiciare de timbru s-au stabilit numai în raport cu legea nouă și numai în cazul plusului de pretenții solicitat ulterior intrării în vigoare a acesteia.
Taxele judiciare de timbru se datorează și se plătesc anticipat, adică înainte de înregistrarea cereri. Neîndeplinirea obligației de plată până la termenul stabilit se sancționează cu anularea acțiunii. Instanțele judecătorești (cu totul excepțional, pentru motive menționate, în rezoluție) pot reține cereri netimbrate sau insuficient timbrate, obligând partea să plătească taxele până la termenul de judecată. în cazul în care taxa judiciară de timbru nu a fost plătită, în cuantumul legal, în momentul înregistrării cerereii, instanța va pune în vedere să se achite suma datorată până la primul termen de judecată.
Taxa, plătită la introducerea acțiunii ori pe parcursul procesului, se suportă de partea căzută în pretenții.
în cazul în care partea care a introdus acțiunea sau cererea a fost scutită, total sau parțial, de taxa judiciară de timbru, instanța de judecată nu poate obliga partea căzută în pretenții la plata sumei pentru care s-a acordat scutirea.
Sumele achitate cu titlu de taxe judiciare de timbru nu se restituie în cazul în care au fost legal plătite, dar părțile renunță, la acțiunea introdusă. La taxa de timbru, se adaugă, în toate cazurile și timbrul judiciar (el se aplică acțiunilor, cererilor, actelor și serviciilor de competență, instanțelor judecătorești). Timbrul judiciar nu se aplică în cazurile în care nu se percepe taxa de timbru.
în prezent, după apariția Legii pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 32/1995 privind timbrul judiciar, este în valoare de 3.000lei.
Secțiunea a V – a. Cererea reconvențională
Cererea reconvențională este acțiunea care poate fi promovată de pârât în cursul unui proces – civil și prin care formulează pretenții împotriva reclamantului, în legătură cu cererea sau mijloacele de apărare ale acestuia.
Plecând de la această definiție și având în vedere materia de care ne ocupăm, putem reține că soțul pârât poate cere și el desfacerea căsătoriei prin divorț în condițiile stabilite de art. 608 – 610 din Codul de Procedură Civilă, pentru ca aceasta să se pronunțe din vina reclamantului. Din împrejurarea că textele vorbesc de cerere, în practică instanțelor judecătorești existența unei cereri reconvenționale este pusă uneori sub semnul întrebării.
în schimb, doctrina vorbește, în mod constant de cererea reconvențională, subliniidu-se că în judecată, soțul pârât nu mai are posibilitatea de a alege între acțiunea directă și cererea reconvențională fiind obligat să folosească ultima cale, dacă vrea să ceară desfacerea căsătoriei din vina soțului reclamant. Până la urmă, aceasta este mai mult de ordin teoretic, deoarece, dacă s-ar accepta că într-un proces început de divorț, soțul pârât ar putea face o cerere principală care să constituie obiectul altui dosar, art. 608 alin. 2 din Codul de Procedură Civilă impune unele exigențe (cererea pârâtului se va face la aceeași instanță și se va judeca împreună cu cererea reclamantului) care conduc la același rezultat. Numai dacă cererea reclamantului a fost respinsă, soțul pârât va putea cere desfacerea căsătoriei prin cerere separată, dar pentru motive de divorț ivite ulterior (art. 610 din Codul de Procedură Civilă).
Conform art. 119 alin. 2 din Codul de Procedură Civilă, cererea reconvențională în materia divorțului prezintă aspecte derogatorii față de cererea similară din dreptul comun. Astfel, potrivit art. 608 alin. 1, pârâtul poate face cerere reconvențională până la prima zi de înfățișare, în sedință publică, pentru faptele sale petrecute până la acea dată. Pentru faptele săvârșite de reclamant după această dată, soțul pârât poate face cerere reconvențională, până la începerea dezbaterilor asupra fondului, în cererea reclamantului.
în cazul în care motivele s-au ivit după începerea dezbaterilor la prima instanță și în timp ce judecata primei cereri se află în apel, cererea pârâtului va fi făcută direct la instanța investită cu judecarea apelului (art. 609 din Codul de Procedură Civilă – această dispoziție constituie o derogare de la prevederile art. 294 alin. 1 Codul de Procedură Civilă care interzic cereri noi de apel).
Cererea reconvențională se judecă împreună cu cererea reclamantului, operând prerogarea de competență în favoarea instanței cu judecarea ultimei din aceste două cereri. Prin derogare de la dreptul comun, cererea reconvențională nu poate fi disjunsă de acțiunea de divorț. în acest sens, art. 608 din Codul de Procedură Civilă este formulat în termeni imperativi, cererea pârâtului se va judeca împreună, pentru a pune capăt unei practici de tărăgănare, care constă în a introduce o cerere reconvențională, de către pârât, în ultimul moment, pentru că astfel, judecarea acțiunii reclamantului să se suspende, până când cererea pârâtului ajunge în această fază de judecată.
Nerespectarea termenelor arătate privind introducerea cererii reconvenționale atrage sancțiunea decăderii, soțul pârât nemaiputând cere divorțul pentru motivele proprii avute până atunci, în afară de cazul când cererea reclamantului a fost respinsă, iar motivele divorțului s-au ivit după aceea (art. 610 din Codul de Procedură Civilă).
Cererea reconvențională nu este, în principiu, obligatorie deoarece instanța judecătorească poate pronunța desfacerea căsătoriei prin divorț, chiar dăcă soțul pârât nu a făcut cerere reconvențională, cu condiția însă, ca din administrarea dovezilor să reiasă vina ambilor soți (art. 617 alin. 1 din Codul de Procedură Civilă). }i practica judiciară s-a pronunțat în același sens, o decizie a Tribunalului Suprem stipulând că, într-o asemenea ipoteză, se poate pronunța divorțul numai din vina ambilor soți numai dacă instanța constată și în sarcina reclamantului o culpă atât de gravă încât ea singură ar fi putut duce la desfacerea căsătoriei, în eventualitatea că pârâtul ar fi făcut cerere reconvențională.
în lipsa cererii reconvenționale, dacă se constată netemeinicia motivelor de divorț invocate de reclamant, căsătoria nu se va putea desface, chiar dacă din dezbateri rezultă vina exclusivă a soțului reclamant. Se face aplicarea principiului „Nemo auditor propriam turpitudinem” (Nimeni nu poate nega propria turpitudine).
Dacă se face o cerere privind pensia de întreținere, va opera prerogarea de competență în favoarea instanței investită cu judecarea acțiunii de divorț, chiar dacă, între timp, s-au ivit schimbări referitoare la domiciliul părților (art. 611 din Codul de Procedură Civilă).
Secțiunea a VI – a. întâmpinarea
întâmpinarea este actul de procedură prin care pârâtul răspunde la cererea de chemare în judecată, urmărind să se apere față de pretențiile reclamantului.
Conform art. 613 din Codul de Procedură Civilă va cuprinde:
excepțiile de procedură pe care pârâtul le ridică la cererea reclamantului;
răspunsul la toate capetele de fapt și de drept al cererii;
dovezile cu care se apără împotriva fiecărui capăt de cerere;
semnătura.
întâmpinarea nu se timbrează și va fi depusă cu cel puțin 5 zile înainte de termenul fixat pentru judecată (art. 114 alin. 3 din Codul de Procedură Civilă).
Răspunsul pârâtului prin întâmpinare nu este obligatoriu, art. 118 din Codul de Procedură Civilă precizând că în cazul în care nu s-a depus întâmpinare, președintele îi va pune în vederea pârâtului, la prima zi de înfățișare, să arate excepțiile, dovezile și toate mijloacele sale de apărare, luându-se act în încheierea de ședință. Dacă nici la acest moment pârâtul nu indică probele și nu invocă excepțiile procesuale relative va opera decăderea.
Aceeași opinie se menține și în materia divorțului, art. 612 alin. 5 stipulând că „pârâtul nu este ținut să facă întâmpinare”. în procesul de divorț, deci, întâmpinarea este facultativă. Dacă motivele de divorț invocate de soț sunt specificate, iar celălalt soț dorește să mențină căsătoria, acesta va face întâmpinarea în vederea acțiunii de divorț pe motiv că cererea este neîntemeiată.
CAPITOLUL al III-lea ParticularitĂȚi privind faza judecĂȚii
Secțiunea I
Depunerea cererii
Fixarea termenului
Citarea
Spre deosebire de dreptul comun, unde cererea de chemare în judecată poate fi trimisă prin poștă sau depusă de un mandatar, în materia divorțului, cererea trebuie depusă personal de reclamant. Este o soluție care rezultă fără dubiu din art. 614 din Codul de Procedură Civilă care prevede că președintele instanței, primind cererea de divorț, va da reclamantului sfaturi de împăcare. Legiuitorul a simțit nevoia să stabilească acest lucru deoarece, în orice societate problema căsătoriei, deci a familiei și a copiilor depășește sfera intereselor private.
Dacă reclamantul stăruie în cererea sa, președintele va fixa termenul pentru judecarea cererii în condițiile stabilite de art. 114 din Codul de Procedură Civilă. Dacă reclamantul face dovada că, deși a făcut toate eforturile, nu a putut afla domiciliul soțului pârât, președintele va dispune citarea acestuia prin publicitate în condițiile art. 95 din Codul de Procedură Civilă. O declarație făcută cu rea credință atrage casarea hotărârii sau retractarea ei pe calea contestației în anulare.
Chiar dacă citarea nu s-a făcut prin publicitate, dar procedura de chemare s-a împlinit prin afișare, dacă pârâtul nu se prezintă la primul termen de judecată, art. 616 obligă instanța să ceară dovezi sau să dispună cercetări pentru a verifica dacă pârâtul își are domiciliul la locul indicat în cerere și, dacă constată că nu mai domiciliază acolo va dispune citarea lui la domiciliul său, precum și, dacă este cazul, la locul său de muncă.
în practică, s-a demonstrat că este nevoie de o verificare atentă a procedurilor de comunicare și atunci când acestea menționează că citația a fost primită de un membru al familiei și nu se prezintă, deoarece citația a fost primită de soțul reclamant ori de rude ale acestuia și nu se înmânează pârâtului, iar procesul se desfășoară până la obținerea hotărârii ca procedură completă, fără ca pârâtul să știe că s-a introdus cerere de divorț. O verificarea atentă evită casarea ulterioară a hotărârii.
Dacă părțile au copii minori, instanța va dispune și citarea autorității tutelare, spre a fi ascultată în legătură cu încredințarea acestora, conform art. 42 din Codul de Procedură Civilă.
Secțiunea a II-a. Ședința de judecată
în fața completului de judecată, activitatea procesuală se desfășoară cu respectarea tuturor garanțiilor prevăzute de lege. Cererea de divorț (ca oricare altă cerere chemată în judecată), se soluționează în ședință publică.
Instanța are însă abilitatea legală de a dispune soluționarea cererii în Camera de Consiliu, dacă apreciază că prin aceasta s-ar asigura o mai bună judecare sau administrare a probelor (art. 615 din Codul de Procedură Civilă). Deși din text nu rezultă în mod expres, oricare dintre părți poate solicita motivat acest lucru, având în vedere art. 6 pct.1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului este mai larg, referindu-se între altele și la protecția vieții private a părților la proces. Dat fiind că această convenția a fost ratificată de România, aplicarea este obligatorie.
Unii autori, consideră că sunt aplicabile și dispozițiile dreptului comun privitoare la cazurile când instanța poate ordona ca dezbaterile să se facă în ședință secretă. Soluția este firească, căci uneori, în procesele de divorț pot să fie relevate împrejurări de natură „a vătăma ordinea sau moralitatea publică sau pe părți” (art. 121 alin. 2 din Codul de Procedură Civilă).
Prin urmare, dispoziția înscrisă în art. 615 din Codul de Procedură Civilă, are o altă finalitate de a facilita judecata și nu înlătură aplicarea dispozițiilor dreptului comun.
în toate cazurile, conform art. 615 alin 2 din Codul de Procedură Civilă, hotărârea se pronunță în ședință publică. O chestiune care se impune a fi evidențiată, remarcată în literatura de specialitate a fost aceea a situației modului de a prevedea al instanței în cazul în care, sesizată inițial cu o cerere de divorț în procedura obișnuită, ulterior în sedință publică, ea este modificată în dispozițiile art. 613 din Codul de Procedură Civilă.
Opinia autorului citat este aceea că „părțile manifestându-și voința de a divorța prin acord, pentru prima dată în ședință publică instanța ar trebui să acorde termenul de două luni” calculat de la ultima dată, deoarece numai astfel se realizează respectarea dispozițiilor legale, care prevăd că fixarea termenului de 2 luni urmează să se facă după verificarea consimțământului părților.
Alți autori, consideră că trebuie descoperită rațiunea instituirii unei astfel de dispoziții. Oferind posibilitatea soților să divorțeze prin simplul acord de voință s-a urmărit înlesnirea procedurii divorțului.
S-a instituit termenul de două luni pentru ca soții să aibă posibilitatea de a reflecta la hotărârea lor de desfacere a căsătoriei. Acordarea de către instanță a unui termen de încă două luni atunci când, după formularea acțiunii, inițial pe dispozițiile art. 38 alin. 2 din Codul Familiei (și când, de cele mai multe ori, a trecut mai mult de două luni de la introducerea acțiunii), apare ca inutilă și ineficientă, pentru hotărârea lor de a divorța, luând în considerare modul în care a fost pornită acțiunea.
Secțiunea a III–a. Obligația înfățișării personale a părților.
În procesul de divorț protagoniștii sunt soții, părțile procesului de despărțire.
Spre deosebire de dreptul comun, unde părțile pot să-și exercite drepturile procedurale personal sau prin mandatar (art. 67 alin. 1) art. 614 din Codul de Procedură Civilă instituie obligativitatea înfățișării personale a părților, în fața instanței de fond. Această derogare de la dreptul comun are menirea să ofere posibilități pentru împăcarea soților, precum și pentru o mai bună judecată, deoarece instanța, cerând explicații părților, va putea înțelege mai bine raporturile reale dintre aceștia.
Obligația prevăzută în art. 614 din Codul de Procedură Civilă nu exclude dreptul de apărare prin avocat, care poate asista partea prezentă, dar nu o poate reprezenta în lipsa acesteia.
După modificarea din 1993, obligativitatea prezentării personale vizează instanța de fond și instanța de apel, deoarece art. 614 se referă la instanța de fond, deci cele două care există în sistemul nostru procedural.
Această derogare se explică prin aceea că o eventuală împăcare a soților nu s-ar putea media de către instanță deci ei nu ar fi prezenți personal și ar sta în proces prin mandatari. în fața instanței de recurs sau la judecarea altor căi de atac, soții pot să-și exercite drepturile procesuale atât personal cât și prin mandatar, neexistând restricție în acest sens.
Pentru a se putea asigura înfățișarea părților în instanță, în practică, s-a atras atenție asupra necesității deosebite de a verifica din oficiu dacă a fost îndeplinită procedura de citare, scoțând în evidență existența, în procesele de divorț, a numeroase cazuri de fraudă, înfăptuite prin citarea pârâtului la un domiciliu fictiv sau prin publicitate. De aceea, reglementările referitoare la citarea părților în materie de divorț cunosc un grad sporit de exigență.
Potrivit art. 616 din Codul de Procedură Civilă, când procedura de chemare a soțului pârât a fost îndeplinită prin afișare, iar acesta nu s-a prezentat la nici unul din termenele acordate în cauză, instanța va cere dovezi sau va dispune cercetări pentru a vedea dacă pârâtul are domiciliul indicat de reclamant și, dacă este cazul, va dispune citarea la domiciliul său real, și dacă este cazul, la locul său de muncă. în situația în care domiciliul pârâtului nu este cunoscut, cerințele legale referitoare la citare se vor îndeplini prin afișare (art. 95 din Codul de Procedură Civilă).
Cu privire la prezența soților în procesul de divorț pot fi avute în vedere următoarele ipoteze:
dacă la termenul de judecată, în primă instanță, reclamantul lipsește nejustificat (el va putea face dovada că lipsa sa este justificată) și se înfățișează numai pârâtul potrivit art. 616 din Codul de Procedură Civilă cererea va fi respinsă ca nesusținută;
dacă lipsește soțul pârât, cererea de divorț se judecă potrivit regulilor dreptului comun, adică în lipsa părții legal citate, chemate în judecată;
când pârâtul a făcut cerere reconvențională, dacă nu se respectă regulile impuse reclamantului – prezența personală la judecată în primă instanță –cererea reconvențională se respinge ca nesusținută;
dacă la termenul de judecată (în primă instanță) lipsesc ambele părți, acțiunea de divorț se suspendă;
apelul sau recursul reclamantului împotriva hotărârii prin care s-a respins cererea va fi respins ca nesusținut, dacă la judecată se prezintă pârâtul;
apelul sau recursul pârâtului va fi judecat (chiar dacă se înfățișează reclamantul)
în toate cazurile de respingere a acțiunii ca nesusținută se sancționează de fapt culpa pesonală a reclamantului, dedusă din neînfățișarea acestuia. Dacă culpa nu poate fi imputată, sancțiunea nu va interveni.
în mod excepțional, prin derogare de la regula înfățișării personale a părților, legea permite reprezentarea în procesul de divorț dar numai în anumite situații prevăzute expres de art. 614 din Codul de Procedură Civilă.
unul din soți exercită o pedeapsă cu privarea de libertate;
unul din soți este împiedicat de o boală gravă;
unul din soți este pus sub interdicție;
unul din soți are reședința în străinătate.
în toate cazurile, părțile se pot prezenta prin mandatar.
Prezența obligatorie a reclamantului la judecată în prima instanță
Distinct de cerința ca părțile să se înfățișeze personal în fața instanțelor de fond, legea prevede prezența reclamantului pe tot parcursul procesului de divorț (art. 616 și 619 alin. 2).
Deci, prin derogare de la dreptul comun, unde judecata poate avea loc chiar dăcă e prezent doar pârâtul, ori chiar în lipsa ambelor părți, dacă cel puțin una din ele a solicitat judecata în lipsă, în materia divorțului, potrivit art. 616 din Codul de Procedură Civilă, dacă la termenul stabilit de judecată, în primă instanță reclamantul lipsește și se prezintă numai pârâtul, cererea se respinge ca nesusținută.
Această soluție se bazează pe prezumția legată de renunțare la judecată și pârâtul nu se poate opune acestei prezumții, cerând judecată în lipsă.
în lipsa soțului pârât, acțiunea se va judeca potrivit regulilor de drept comun. Totuși, când soțul pârât a formulat cerere reconvențională, solicitând desfacerea căsătoriei, el este obligat să participe personal la judecată în primă instanță, sub sancțiunea respingerii ca nesusținută a cererii sale.
în doctrina mai veche, s-a susținut că acțiunea reconvențională rezovându-se o dată cu cea principală, dacă la un termen pârâtul nu se prezintă și reclamantul stăruie în judecată, acțiunea reconvențională nu se va respinge ca nesusținută, ci se va hotărî asupra ei în fond, împreună cu cererea principală.
La prima vedere, această soluție pare justă, pentru considerația că rezolvarea cererii reconvenționale odată cu acțiunea principală asigură o mai bună stabilire a raporturilor dintre părți. Totuși, în lumina principiilor, ea este dicutabilă. Pârâtul deoarece face cerere reconvețională devine reclamant în acțiunea lui și, ca atare, beneficiază de toate drepturile procedurale și totodată este ținut să îndeplinească toate obligațiile prevăzute pentru reclamant.
Aceste consecințe ale acțiunii sunt aplicabile și în procedura de divorț, neexistând text contrar, care să-l scutească pe pârâtul-reclamant de consecințele neînfățișării lui la judecată.
Soluția preconizată poate duce și la situația ca, în cazul în care acțiunea principală este nefondată și se respinge, ca atare să se desfacă căsătoria în temeiul cerereii reconvenționale, deși partea care a făcut-o a lipsit de la judecarea ei.
Acest rezultat este împotriva obiectivului general de a se menține pe cât posibil, căsătoriile și totodată se îndepărtează de la prezumția legală a renunțării la divorț, de către partea care nu se prezintă pentru a și-o susține.
în schimb lipsa nejustificată a soțului reclamant nu împiedică cererea reconvențională a pârâtului prezent în instanță.
Când divorțul se întemeiază pe acordul ambilor soți, la termenul de judecată în prezența publică este necesară prezența acestora personală, pentru a se verifica stăruința acestora în desfacerea căsătoriei.
în lipsa unuia dintre soți, căsătoria nu va fi desfăcută pe baza art. 38 alin.2 din Codul Familiei, dar soțul prezent în instanță poate cere desfacerea căsătoriei în temeiul art. 38 alin. 1 din Codul Familiei, urmând să se facă dovada motivelor temeinice care au vătămat grav raporturile dintre soți, făcând imposibilă continuarea căsătoriei.
Participanții la proces
în procesul de divorț, au calitatea de participanți copii minori (dacă au împlinit vârsta de zece ani), autoritatea tutelară și procurorul. Aceștia nu trebuie confundați cu părțile.
Copii minori vor fi ascultați de completul de judecată în Camera de Consiliu în legătură cu dorință acestora de a fi încredințați unuia dintre părinți.
Deci, minorul este ascultat în legătură cu încredințarea sa unuia dintre părinți, dar dorința sa nu este hotărâtoare (instanța trebuie să țină seama, în primul rând, de interesele minorului și apoi de opțiunea lui). în acest sens, art. 42 din Codul Familiei prevede: „Instanța judecătorească va hotărî, odată cu pronunțarea divorțului, căruia dintre părinți vor fi încredințați copii minori. în acest scop, instanța va asculta părinții și autoritatea tutelară și, ținând seama de interesele copiilor, pe care îi va asculta, dacă au împlinit vârsta de zece ani, va hotărî, pentru fiecare dintre copii, dacă va fi încredințat mamei sau tatălui”.
Din punct de vedere procedural art. 144 din Codul de Procedură Civilă dispune: „în toate cazurile în care, potrivit Codul Familiei, instanța urmează să asculte un copil minor ascultarea se va face în Camera de Consiliu. Dacă, față de împrejurările cauzei, instanța găsește potrivit, ea va asculta copilul minor fără ca părțile sau alte persoane să fie de față”. Rezultă că rămâne la latitudinea judecătorului în legătură cu participarea părinților la ascultarea minorului.
Dispozițiile legale privitoare la ascultarea minorului în procesul de divorț au caracter imperativ, nerespectarea acestor prevederi legale atrage casarea hotărârii pronunțate. în practică se pot ivi situații în care minorul să împlinească vârsta de zece ani numai după pronunțarea hotărârii de către prima instanță.
Problema care s-a pus în practică a fost aceea dacă într-o asemenea împrejurare se impune sau nu casarea hotărârii și ascultarea minorului. Răspunsul este afirmativ, având în vedere faptul că, de vreme ce s-a exercitat recursul, procesul de divorț este în curs iar ascultarea minorului este obligatorie. Casarea hotărârii pronunțate de prima instanță urmează să se dispună, chiar dacă admiterea recursului este solicitată numai pentru că între timp minorul a împlinit vârsta de zece ani. într-o asemenea împrejurarea, se consideră că instanța de recurs urmează să dispună casarea cu reținere.
Soluția casării cu reținere se impune, căci în sistemul nostru procedural ea reprezintă regula, iar casarea cu trimitere nu poate fi dispusă decât în cazurile prevăzute de art. 312, pct. 2, lit. b, alin 2 din Codul de Procedură Civilă (iar neascultarea minorului în procesul de divorț nu se încadrează în nici una din aceste situații).
în toate cazurile în care soții aflați în divorț au copii minori, instanța este obligată să citeze în proces autoritatea tutelară, pentru ca ea să pună concluzii scrise sau orale cu privire la încredințarea copiilor spre creștere și educare. în acest sens, în decizia de îndrumare nr. 10 din 13 noiembrie 1969 pct. 3 lit. g, se arată că dacă soții au copii năcsuți din căsătorie sau care au starea copiilor născuți din căsătorie, hotărârea nu se va putea pronunța fără concluziile orale sau scrise ale autorității tutelare.
Legea nu impune în mod obligatoriu prezența autorității tutelare în instanță. în considerarea acestei realități Plenul Tribunalului Suprem a stabilit că prezența delegatului autorității tutelare nu este obligatorie. Ceea ce este necesar, potrivit legii, în procesele în care există copii minori, este citarea autorității tutelare. în acest fel, autoritatea tutelară poate lua cunoștință de existența unui proces în cadrul căruia urmează să se ia măsuri ce vizează situația copiilor minori. Pe această cale, delegatul autorității tutelare se poate informa asupra modului în care sunt îngrijiți copii. Un asemenea rezultat poate fi obținut însă și fără prezența efectivă a delegatului autorității tutelare în instanță.
Autoritatea tutelară își va comunica părerea ei printr-o adresă, prin care să informeze instanța cu privire la situația soților și la modul în care sunt îngrijiți copii propunând măsurile pe care le consideră necesare în interesul minorilor.
împrejurarea că autoritatea tutelară a comunicat în scris opinia sa nu o împiedică să se înfățișeze, prin delegatul său, în instanță și să pună conluzii orale.
De aceea, în toate cazurile, înstanța este obligată să dispună autorității tutelare sau a concluziilor delegatului acesteia are drept consecință nelegalitatea hotărârii judecătorești cu privire la încredințarea minorului.
Competența aparține autorității tutelare din raza teritorială a domiciliului părinților – dacă părinții au domicilii diferite, vor fi ascultate ambele. Asistentul social are obligația de a redacta o anchetă socială în legătură cu posibilitățile materiale și garanțiile morale corespunzătoare creșterii, educării și dezvoltării copilului pe care le dețin cei doi soți. Este supusă analizei și afectivitatea care există între părinți și copil. în final, asistentul social va efectua o recomandare în legătură cu încredințarea minorului unuia dintre părinți.
Poziția procesuală a autorității tutelare în procesele de divorț este diferită de aceea pe care o dobândește atunci când legea autorizează să promoveze o acțiune civilă. Autoritatea tutelară nu devine parte în proces ci are o poziție specială aceea de participant indispensabil în procesul de divorț, participând la activitatea judiciară doar pentru a pune concluzii cu privire la încredințarea copiilor minori. Autoritatea tutelară este chemată să dea doar un aviz cu privire la încredințarea minorului, fără ca instanța să fie obligată să se conformeze. Instanța, prin coroborarea probatoriilor administrate în cauză, poate ajunge la o altă convingere, pronunțând o soluție neconcordantă cu opinia autorității tutelare, care a cercetat cauza într-un cadru de dezbatere judiciară, nu într-un cadru constatativ. De aceea în literatură, s-a precizat că autoritatea tutelară este organ de informare și avizare.
Faptul că autoritatea tutelară nu este parte în proces atrage anumite consecințe juridice. Astfel, delegatul autorității tutelare nu este un reprezentant judiciar, ci titularul unui mandat special, determinat de necesitatea exprimării unui aviz cu privire la încredințărea minorului. De aici rezultă o altă consecință importantă: delegatul autorității tutelare nu are drepturile recunoscute de lege părților din proces (ex. să propună probe, să pună concluzii în fond, să invoce excepții, etc.).
Interesul social prezent în procesul de divorț face posibilă sau chiar necesară participarea unor organe de stat la activitatea judiciară. Avem în vedere, în primul rând, posibilitatea participării procurorului în procesele de divorț, participare care se justifică prin prevederile art. 45 din Codul de Procedură Civilă. Ministerul Public poate introduce acțiune, în afară de cele strict personale și să participe la orice proces, în orice fază a acestuia, în cazurile în care este necesar pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale minorilor și ale persoanelor puse sub interdicție precum și în alte cazuri prevăzute de lege.
Procurorul are dreptul să intervină în orice fază a procesului de divorț, prezența sa fiind deosebit de utilă.
Ascultarea părinților, a autorității tutelare, a copilului minor care a împlinit vârsta de zece ani, precum și a procurorului, care de obicei pune concluzii în procesele în care figurează, minori, constituie garanții suficiente pentru a asigura o justă hotărâre din partea instanței de judecată în legătură cu întreținerea și încredințarea copiilor spre crește și educare.
Secțiunea a IV–a. Regimul probelor
în principiu, atât mijloacele de probă cât și sarcina probei sunt reglementate de dispozițiile dreptului comun.
Astfel, și în materia divorțului sunt aplicabile prevederile art 1170 din Codul Civil care precizează că: „dovada se poate face prin înscrisuri, prin martori, prin prezumpție, prin mărturisirea uneia dintre părți și prin jurământ” (proba religioasă a jurământului a fost desființată prin decretul 205/1950 ca fiind incompatibilă cu principiile fundamentale ale probațiunii judiciare în materie civilă). Alături de aceste mijloace de probațiune judiciară, trebuie adăugate cele reglementate de Codul de Procedură Civilă, și anume cercetarea la fața locului și expertiza.
Sarcina probei incumbă reclamantului, care va trebui să dovedească faptele invocate, iar pârâtul, dacă face și el o cerere, devine prin aceasta reclamant și trebuia să dovedească cele susținute.
Potrivit regulilor generale, propunerea martorilor se face de reclamant în cererea de judecată sau, cel mai târziu, la prima zi de înfățișare, iar pârâtul va indica martorii în întâmpinare sau la prima înfățișare, sub sancțiunea decăderii din probă.
Rolul activ al instanței se manifestă în mod deosebit în raport cu răspunderea pe care o are atunci când hotărăște cu privire la soarta unei căsătorii și a familiei întemeiate pe aceasta.
De aceea, potrivit art. 129 și art 130 din Codul de Procedură Civilă, care consacră rolul activ al judecătorului, acesta este obligat, în primul rând, să verifica din oficiu, dacă procedura de citare a pârâtului este legal îndeplinită, întrucât, pe de o parte pronunțarea divorțului produce efecte ireparabile, iar pe de altă parte, în această materie revizuirea nu este îngăduită (art. 619 alin. 2 din Codul de Procedură Civilă).
Instanța supremă a dat instanțelor judecătorești sarcină cunoașterea motivelor reale de divorț, cauzele adânci ale neînțelegerilor dintre soți, acestea nu trebuie să se limiteze la probele și explicațiile părților, îndeosebi atunci când ambii soți sunt de acord cu desfacerea căsătoriei, ci să ordone, din oficiu, toate probele care sunt necesare pentru cunoașterea traiului soților, motivele reale ale neînțelegerii dintre ei și pentru a se convinge dacă reluarea vieții comune este cu neputință.
în privința mijloacelor de probă, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun. însă, în procesul de divorț, probele au un regim specific sub următoarele aspecte:
Unele probe neadmise de dreptul comun sunt admise în procesul de divorț (posibilitatea de a fi audiați ca martori rudele și afinii până la gradul trei inclusiv, cu excepția descendenților – art. 190 Codul de Procedură Civilă).
Derogarea ce se face în materia divorțului se explică prin faptul că în procesele de divorț, în care se discută chestiuni de familie, în general intime, cunoscute de foarte puține persoane, rudele sunt cele mai adesea singurele persoane care ar putea da relații asupra faptelor petrecute în familia respectivă, asupra raporturilor dintre soți. A-i exclude pe aceștia înseamnă a exclude orice posibilitate de probă a faptelor invocate în proces. De aceea aceste persoane sunt admise să fie ascultate ca martori. Sigur că asemenea martori pot fi părtinitori, dar judecătorii trebuie pe parcursul audierii martorilor să caute prin întrebări, confruntări și eventual audierea altor martori să stabilească adevăratele raporturi dintre soți, deoarece în etapa deliberării, înlăturarea depozițiilor unor asemenea martori trebuie temeinic motivată, mai ales că uneori alți martori sau alte probe nu pot fi administrate.
Sunt exceptați totuși ca martori descendenții soților (atât cei din căsătorie, cât și cei din afara căsătoriei), precum și cei adoptați. Motivația ar fi că descendenții nu trebuie puși în situații delicate, trebuie să aprecieze în mod real faptele și atitudinile ascendenților.
Unele mijloace de probă deși admise în dreptul comun, ele nu sunt admise în cadrul procesului de divorț. Este cazul interogatoriului care nu poate fi folosit pentru dovedirea motivelor de divorț (art. 612 alin ultim din Codul de Procedură Civilă). Aceasta nu înseamnă că un soț nu poate fi chemat la interogatoriu de către celălalt soț. El poate fi chemat cu privire la oricare alte probleme în legătură cu procesul de divorț (de ex. spre a dovedi starea materială), precum și în scopul combaterii motivelor de divorț.
Măsura interzicerii interogatoriului nu exclude luare în considerare a recunoașterilor făcute de soț în instanță în măsura în care sunt confirmate de alte probe. Soluția prevăzută de art. 612 a fost înscrisă în Cod pentru a nu permite soților să desfacă căsătoria prin consimțământul mutual. în prezent, când un astfel de divorț este posibil, menținerea interdicției are scopul de a nu se ajunge la desfacerea căsătoriei prin consimțământul mutual în alte condiții decât cele prevăzute de art. 38 din Codul Familiei.
Dacă la termenul de judecată soții stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor, instanța va trece la judecarea cererii fără a administra probele cu privire la motivele de divorț. Dacă soții au convenit asupra modalităților în care să fie soluționate cererile accesorii divorțului, instanța va lua act de înțelegerea părților.
în caz contrar, pentru soluționarea cererilor accesorii privind numele pe care îl vor purta după divorț, pensia de întreținere în favoarea fostului soț și atribuirea locuinței, instanța va dispune, atunci când consideră necesar, administrarea probelor prevăzute de lege (art. 613 alin. 3 din Codul de Procedură Civilă).
în ceea ce privește o cerere accesorie – încredințarea copiilor minori soluționată din oficiu de către instanță – art. 42 alin. 1 din Codul Familiei prevede că vor fi ascultați părinții, autoritatea tutelară și minorii, dacă au împlinit vârsta de zece ani.
Secțiunea a V–a. Judecarea unor cereri accesorii
în cadrul procesului de divorț, se solicită, de regulă, fie prin cererea de chemare în judecată, fie prin cererea reconvențională și soluționarea unor cereri accesorii. Acestea pot viza următoarele aspecte:
încredințarea spre creștere și educare a copiilor minori și stabilirea contribuției fiecărui părinte la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a acestora. învoiala acestora privitor la încredințarea copiilor și la contribuția fiecărui părinte la cheltuielile de creștere, educare și pregătire profesională a acestora va produce efecte numai dacă a fost încuviințată de instanța judecătorească (art. 42. din Codul Familiei).
Soțul căruia nu i s-a încredințat copilul poate solicita instanței să stabilească modalitățile concrete în care să-și realizeze dreptul său părintesc de a avea legături cu el, în condițiile în care părinții nu se înțeleg. O asemenea cerere poate fi formulată și ulterior, fiind de asemenea de competența instanței judecătorești, dacă la momentul desfacerii căsătoriei nu era cazul să se formuleze.
încredințarea copilului unui părinte sau, pentru motive temeinice, unei terțe persoane este făcută de instanță având în vedere interesele copiilor minori, prin copii minori trebuie să se înțeleagă, cei rezultați din căsătorie, cei din afara căsătoriei și cei adoptați. Soluția se impune, prin art. 38 alin. 2 din Codul Familiei, se face aplicarea principiului constituțional privind ocrotirea copilului (art. 45 din Constituiția României), iar acest din urmă text acoperă cu ocrotirea sa pe toți minorii fără nici o distincție.
Conform art. 43 din Codul Familiei, părintele căruia i s-a încredințat copilul exercită asupra acestuia drepturile părintești, atât în ceea ce privește persoana, cât și bunurile copilului.
Dacă copilul a fost încredințat altei persoane sau unei instituții de ocrotire, acestea exercită numai îndatoririle părinților privitoare la persoana copilului, astfel cum sunt arătate de art. 108 din Codul Familiei.
Exercitarea drepturilor părintești în ceea ce privește persoana și bunurile copilului, se face de către cei prevăzuți în art. 43 (părinții, o terță persoană sau instituție de ocrotire) în conformitate cu regulile generale stabilite în Titlul III, cap. I din Codul Familiei “Ocrotirea minorului”, atâta timp cât prin art. 42 – 44 Codul Familiei nu derogă de la aceste reguli generale.
Părintele căruia nu i s-a încredințat copilul deși nu mai exercită drepturile părintești, are dreptul de a avea legături personale cu acestea, precum și dreptul de a veghea asupra creșterii, educării, învățăturii și pregătirii profesionale a copilului, bineînțeles dacă prin aceasta nu este împiedicată ducerea la îndeplinire a acestor măsuri (art. 43. Alin 3 din Codul Familiei).
Acest drept este normal să existe, fiindcă părintele căruia nu i s-a încredințat nu a fost decăzut din drepturile părintești iar măsura care s-a luat este urmarea divorțului dintre soți, iar nu a raporturile dintre părinți și copii.
Aceasta cu atât mai mult cu cât este posibil ca soțul vinovat de divorț să i se încredințeze copilul și, în această situație, celuilalt părinte nevinovat de desfacerea căsătoriei, are dreptul să depună tot interesul și să vegheze asupra creșterii, educării, învățăturii și pregătirii profesionale a copilului, putând să ceară modificarea măsurilor luate prevăzute de art. 42 din Codul Familiei, în cazul când împrejurările s-au schimbat.
Modificarea măsurilor luate în temeiul art. 42 alin. 1 – 2 are loc la cererea oricăruia dintre părinți, a copilului dacă acesta a împlinit 14 ani, autorității tutelare sau a unei instituții de ocrotire (art. 44 alin. din Codul Familiei). în afară de aceștia au dreptul de a introduce cerere de modificare și procurorul, în baza art. 47 din Decretul 32/1994 și art. 45 din Codul de Procedură Civilă, deoarece creșterea și educarea copilului este o chestiune care interesează direct statul.
Instanța va lua act de învoiala soților în sensul că, cel care, potrivit art. 27 din Codul Familiei, a purtat în timpul căsătoriei numele celuilalt soț, să poarte acest nume și după divorț. în cazul în care soții nu se învoiesc, iar soțul care a luat în căsătorie numele celuilalt soț dorește să-l păstreze , instanța îi va încuviința acest drept dacă există motiv temeinice (art. 40 din Codul Familiei)
Instanța supremă a încercat o explicitare a sensului noțiunii de “motive temeinice” în scopul creării unei practici mai unitare. S-a decis astfel ca, prin “motive temeinice” urmează să se înțeleagă acea situație care ar fi vătămată prin schimbarea numelui.
în funcție de împrejuările concrete, instanțele au avut prilejul să se pronunțe cu privire la numele purtat de soț după desfacerea căsătoriei raportându-se la situație.
Astfel, asupra învoielii soților sau, în lipsa acesteia, a cererii soțului care dorește păstrarea numelui, numai instanța de divorț se poate pronunța. Cererea de a se lua act de convenția părților nu poate fi respinsă de către instanță.
O instanță a reținut, că cererea privitoare la nume trebuie rezolvată chiar dacă pârâta nu a făcut acest lucru decât prin recurs, din moment ce în cererea de divorț reclamantul solicitase el ca pârâta să-și păstreze numele. Dacă soții s-au învoit și instanța a luat act de învoială, soțul reclamant nu poate reveni la căile de atac, fără nici un motiv. în schimb s-a decis ca soțul care a solicitat instanței să-i încuviințeze păstrarea numelui poate reveni la căile de atac, renunțând la cererea sa.
în lipsa de învoială sau cerere, fiecare dintre foștii soți va purta numele ce-l avea înainte de căsătorie (art. 40 alin. 9 din Codul Familiei).
Instanța de divorț poate, dacă părțile nu s-au învoit cu privire la împărțirea bunurilor comune, să se pronunțe și în legătură cu acest aspect, la cererea oricăruia dintre soți, urmărindu-se regulile partajului judiciar.
De asemenea, instanța de divorț este competentă să soluționeze cererea de partaj a bunurilor comune, chiar dacă în masa partajată s-ar afla un imobil situat în circumscripția altei instanțe.
La solicitarea soțului interesat, instanța va rezolva și cererea de pensie de întreținere. Cu toate că obligația de întreținere încetează între soți ca urmare a desfacerii căsătoriei prin divorț, totuși în art. 41 din Codul Familiei, s-a prevăzut posibilitatea acordării unei pensii de întreținere în anumite condiții, chiar după rămânerea definitivă a hotărârii de divorț. S-a considerat necesar ca soțul vinovat de desfacerea căsătoriei, să continuie în anumite împrejurări acordarea întreținerii soțului nevinovat și chiar mai mult și soțul vinovat poate fi beneficiarul unei pensii de întreținere din partea celuilalt soț, dar pe o perioadă de timp limitată, și anume în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei. Pentru acordarea întreținerii în temeiul art. 41 alin. 2 din Codul Familiei trebuiesc îndeplinite anumite condiții:
soțul care solicită întreținerea trebuie să se afle în nevoie (astfel cum se arată în art. 86 alin. 2 din Codul Familiei) în neputință de a-și procura cele necesare traiului neavând nici un câștig sau alte mijloace materiale din care să se poată întreținere
soțul care solicită întreținere să fie incapabil de a munci. De cele mai multe ori incapacitatea de muncă provine din boală sau bătrânețe (vârsta de pensionare constituie o prezumție de incapacitate de a munci, care poate fi combătută).
incapacitatea de a munci trebuie să survină înainte de căsătorie ori în decurs de un an de la desfacerea căsătorie (în acest caz incapacitatea trebuie să fie în legătură cu căsătoria) dacă incapacitatea provine după desfacerea căsătoriei, din cauze străine acesteia, întreținerea nu mai poate fi acordată. întreținerea datorată potrivit dispozițiilor art. 41 alin 2. din Codul Familiei poate fi stabilită până la o treime din venitul net de muncă al soțului obligat la plata ei, potrivit cu nevoia celui care o cere și cu mijloacele materiale pentru prestarea ei, precum și în cazul prevăzut de art. 95 din Codul Familiei când a încetat din viață creditorul sau debitorul întreținerii, întrucât obligația de întreținerii având caracer personal nu se poate transmite nici activ, nici pasiv la moștenitori.
De asemenea, potrivit art. 41 alin. 3 din Codul Familiei s-a prevăzut un caz special de încetare a întreținerii între foștii soți ca urmare a recăsătoririi soțului care beneficiază de întreținere, întrucât prin noua sa căsătorie izvorăsc drepturi și îndatori între noii soți.
Prin recăsătorire încetează numai dreptul soțului benefciar al întreținerii, dar nu și obligația acestuia de a presta întreținerea soțului care nu s-a recăsători.
Dacă divorțul s-a pronunțat din vina ambilor soți, întreținerea nu mai poate fi acordată decât tot pe timp limitat (un an de la desfacerea căsătoriei) fiindcă prin art. 41. alin. 2 din Codul Familiei nu se face nici o distincție. Acțiunea pentru obținerea pensiei de întreținere se poate introduce fie concomitent cu acțiunea de divorț, fie prin cerere reconvențională, fie reparat în tot timpul cât durează procesul de divorț, indiferent dacă se acorda se pensie de întreținere pe cale de ordonanță președințială conform art. 613.
în cazurile menționate de art. 41 alin 2. din Codul Familiei acțiunea pentru acordarea întreținerii se poate introduce și după pronunțarea definitivă a hotărârii care a soluționat divorțul, fiindcă privește întreținerea între soți iar această obligație se stinge la desfacerea căsătoriei nu înainte (continuă și în timpul procesului de divorț).
A. Instanța poate hotărî la cererea părților și asupra beneficiarului contractului de locațiune.
Până la apariția Legii locuinței nr. 114/1996, judecătorii aveau de apreciat o asemena cerere în fucnție de criteriile stabilite prin art. 22 din legea 5/1973, în prezent abrogată. Textul dădea prioritate părintelui căruia i s-a încredințat copii, iar în lipsa acestora, soțului care a obținut divorțul, în celalalte cazuri hotărând instanța judecătorească. Acum, sub rezerva art. 38 alin.4 din Codul Familiei întotdeauna hotărește instanța, dreptul său de apreciere crescând, dar nimic nu împiedică să aibă în vedere cele trei criterii prezentate mai sus, dar cu condiția ca soluția să fie motivată.
în privința celor trei criterii amintite trebuie făcute unele precizări. Așadar, când nu sunt copii minori, iar divorțul s-a pronunțat din vina ambilor soți, sau, potrivit legii, desfăcându-se căsătoria, nu s-a statuat cu privire la culpa soților, instanța va hotărî în funcție de împrejurările concrete ale cauzei. Cele trei criterii de preferință sunt aplicabile fără a doesebi care dintre soți este titularul contractului de închiriere și indiferent dacă contractul de închirere s-a făcut anterior căsătoriei sau în timpul căsătoriei.
Când însă contractul de închirere este accesoriu contractului de muncă al unuia dintre soți, se va proceda la un partaj provizoriu, dispunându-se evacuarea soțului căruia i-ar reveni, conform legii beneficiul contractului de închiriere, condiționată de atribuirea altei suprafețe locative corespunzătoare. Dacă însă partajarea provizorie nu este posibilă, iar beneficiul legal privitor la locuință ar urma să fie recunoscut soțului care nu este titular a contractului de închiriere, se va dispune evacuarea necondiționată a titularului și evacuarea condiționată a soțului beneficar, care va rămâne în locuință până ce i se va atibui alt spațiu corespunzător.
Prin excepție, soțul titular al contractului de închiriere nu poate fi evacuat din locuința de serviciu în care prezența sa permanentă în preajma locului de muncă este impusă de specificul muncii sale. Instanța de divorț se va pronunța cu privire la atribuirea locuinței comune numai dacă s-a formulat o cerere expresă în acest sens, pentru reglementarea situației locuinței, părțile pot formula o cerere separată, ulterior acțiunii de divorț. Dacă locuința aparține soților în coproprietate sau în devălmășie, și în cadrul procesului de divorț, nu s-a solicitat partajarea bunurilor comune, instanța, la cerere, poate dispune măsuri provizorii privind folosința locuinței urmând ca rezolvarea definitivă a raporturilor patrimoniale dintre soți să se înfăptuiască ulterior.
în fine, locuința proprietatea personală a unuia dintre soți nu poate fi atribuită nici în întregime nici parțial soțului neproprietar. La cererea soțului neproprietar, instanța, apreciind împrejurările cauzei, poate să oblige pe soțul proprietar să asigure celuilalt soț, precum și copiilor minori încredințați acestuia o suprafața locativă corespunzătoare, fie în apartamentul său, fie în altă locuință. în caz de nevoie se va dispune, până la îndeplinirea de către acesta a obligației privind asigurarea unui spațiu locativ.
Potrivit art. 38 alin. 4 din Codul Familiei , la soluționarea cererilor accesorii, referitoare la încredințarea copiilor minori, obligația de întreținere și folosire a locuinței, instanța va ține seama și de interesele minorilor. Cu excepția cererilor menționate la lit. A, asupra căroră instanța este obligată să se pronunțe, chiar în lipsa unei cereri a părților, și a celei privitoare la nume, asupra căreia se poate pronunța numai instanța de divorț, formularea celorlalte cereri accesorii în cadrul procesului de divorț este facultativă pentru părți, și deci, ele pot cere rezolvarea acestor aspecte printr-o acțiune separată.
Dacă totuși părțile au formulat cereri accesorii, ele vor fi rezolvate în cadrul procesului de divorț, împreună cu cererea principală. în cazul în care soluționarea cererilor care au caracter facultativ ar duce la întârzierea cererii de divorț, instanța va dispune disjungerea.
Codul Civil Elvețian, asemănător Codul Familiei Român, conține prevederi cu privire la cererile accesorii și dispune astfel:
conform art. 149 – „Femeia divorțată își păstrează dretul de a locui în orașul sau cantonul respectiv, drept pe care l-a dobândit prin această casătorie”;
conform art. 156 – „în caz de divorț judecătorul ia măsurile necesare cu privire la exercițiul autorității părintești și relații personale între părinți și copii”.
Deosebit însă de dreptul român în stabilirea acestora judecătorul audiază tatăl, mama și la nevoie, autoritatea tutelară și nu se prevede nimic cu privire la audierea copilului care are peste zece ani.
în plus, soțul căruia nu i s-a încredințat copiii are obligația de a plăti pentru aceștia o contribuție pentru întreținerea lor, care se poate menține până la majorat. Asemănător art. 44 din Codul Familiei Român, art. 137 dă dreptul judecătorului ca, la cererea autorității tutelare sau a unuia dintre părinți, să ia măsurile impuse de noi fapte.
în legătură cu numele soților și obligația de întreținere, în Codul Civil Elvețian se face referiri deosebite față de Codul Familiei Român și anume:
soțul își păstrează numele dobândit prin căsătorie, mai puțin în situația în care își exprimă dorința în fața ofițerului de stare civilă de a-și relua numele purtat înainte de căsătorie;
soțul inocent ale cărui interese (chiar eventuale) sunt compromise prin divorț are dreptul la o indemnizație echitabilă din partea soțului vinovat.
în plus dacă s-a produs o atingere gravă a intereselor personale a soțului inocent, judecătorul îi poate acorda și o sumă de bani cu titlu de reparație morală. Soțul inocent dacă a sărăcit în urma dizolvării căsătoriei beneficiază de o pensie alimentară proporțională cu posibilitățile celuilalt soț (aceasta poate înceta sau poate fi redusă dacă nu mai este în raport cu posibilitățile debitorului).
Secțiunea a VI–a. Luarea măsurilor provizorii
|inând seama că procesul de divorț durează un anumit timp, care, în general este mai lung când există copii minori, timp în care situația de drept nu mai corespunde cu situația de fapt, legea prevede luarea unor măsuri provizorii în cursul judecării procesului de divorț.
Potrivit art. 613 din Codul Procedură Civilă în redactarea sa anterioară Decretului 779/1966 instanța putea să ia, chiar înainte de prima zi de înfățișare, măsuri vremelnice, pe timpul judecății, pe cale de ordonanță președințială, cu privire la reședința deosebită a soților, la încredințarea copiilor și la pensia de întreținere. Aceste dispoziții nu au mai fost reproduse în nouă redactare dată textului prin Decretul nr. 779/1966. în conformitate cu art. 613 din Codul de Procedură Civilă introdus prin Decretul nr. 174/1974, instanța poate lua, pe tot timpul procesului, prin ordonanță președințială măsuri vremelnice cu privire la încredințarea copiilor minori, la obligația de întreținere, la alocația pentru copii și la folosirea locuinței.
Legea permite (cât timp durează procesul de divorț) luarea măsurilor vremelnice enumerate mai sus pe calea unei ordonanțe președințiale. Această instituție procedurală, reglementată prin art. 581 – 582 din Codul de Procedură Civilă se numește „ordonanță președințială” – deoarece ea este dată de un singur judecător. Ea trebuie deosebită de ordonanța pe care o dă judecătorul în materie necontencioasă, precum și de ordonanțele prin care președintele ia anumite măsuri în cadrul procesului contencios.
în ceea ce privește procedura de judecată, legea nu arată ce trebuie să cuprindă cererea de sesizare a instanței, deci se aplică dreptul comun (art. 112) în funcție de caracterul sumar al procedurii, este evident că cererea de chemare în judecată. Este suficient să se indice numele și domiciliul părților, măsura care se solicită să fie ordonată, justificarea urgenței acestei măsuri și probele invocate. Cererea trebuie semnată.
Urgența exclude aplicația art. 114 în legătură cu termenul pentru pregătirea și depunerea întâmpinării (de altfel, conf. art. 612 alin. 5 din Codul de Procedură Civilă, întâmpinarea din procesul de divorț nu este obligatorie). De aceea în această materie judecata nu se poate face și fără citare. Instanța nu este autorizată să judece fără citarea părților atunci când o urgență deosebită nu justifică o îndepărtare de la regula dreptului comun.
Legea face și cu privire la probe, deci vor fi admisibile toate probele de drept comun.
în privința căilor de atac, ordonanța de admitere sau respingere a cererii poate fi atactă cu recurs (art. 582). Spre deosebire de recursul de drept comun, aici termenul de recurs este de numai cinci zile și curge de la pronunțare (când judecata s-a făcut cu citarea părților, indiferent dacă acestea s-au prezentat sau nu) sau de la comunicare (dacă părțile nu au fost citate).
Ordonanță președințială prezintă unele caracteristici. Deși procedură este contencioasă, totuși caracterul provizoriu și urgent al măsurii luate produce unele consecințe care deosebesc profund ordonanța președințială de o hotărâre judecătorească propriu-zisă.
O primă caracteristică constă în puterea ei executivă. Ordonanța presedințială esre executorie iar recursul, în principiu, nu suspendă executarea.
Deși ordonanță președințială are (în formă și în fond) caracterul unei hotărâri judecătorești, totuși nu poate avea putere de hotărâre judecătorească față de procesul de fond în curs de judecată. în materia divorțului, ordonanța președințială prezintă și alte particularități. Aceste măsuri nu pot fi luate decât în cursul procesului de divorț, dacă norma specială pretinde declanșarea procesului, spre deosebire de dreptul comun, unde cererea de ordonanță președințială nu pretinde existența procesului asupra fondului. Așa fiind, chiar în legătură cu aspectele la care se referă în mod expres art. 613 se pot lua măsuri vremelnice și înainte de sesizarea instanței de divorț, dar în temeiul art 581 din Codul de Procedură Civilă ceea ce presupune dovedirea urgenței, deoarece ea nu mai este presupusă ca în cazul normei speciale.
Măsurile vremelnice se iau în legătură cu încredințarea copiilor minori, la obligația de întreținere, la alocația pentru copii și la folosirea locuinței. într-adevăr, ruperea raporturilor normale dintre soți cu toate că între ei căsătoria subzisă – poate crea situații care să pericliteze îndeosebi creșterea și educarea copiilor, mai înainte ca înstanța să pronunțe divorțul și să încredințeze copiii unuia dintre părinți sau unei terțe persoane sau unei instituții de ocrotire. în cazul în care nici unul din părinți nu cere luarea provizorie a copiilor minori, instanța prin rolul ei activ, pentru a ocroti interesele copiilor minori cât durează procesul de divorț, va pune din oficiu problema în discuția părților.
Instanța de judecată, va putea lua, tot pe bază de ordonanță președințială, măsura obligării unuia dintre soți la întreținerea celuilalt soț aflat la nevoie. Art. 41 alin. 1 din Codul Familiei, prevede până la rămânerea definitivă a hotărârii de divorț, soții își datorează întreținere. De asemenea, soții, împreună, sunt obligați să acorde întreținere copiilor minori, pe tot parcursul procesului de divorț, indiferent la cine s-ar afla aceștia (art. 107 din Codul Familiei).
Pe calea ordonanței președințiale instanța poate da dispoziții cu privire la folosire bunurilor comune ale soților sau ca soțul izgonit din domiciliul conjugal să fie reintegrat în acest domiciliu sau să-și ridice bunurile sale personale, ori cel care a părăsit voluntar domiciliul conjugal, ridicând bunuri personale ale celuilalt soț să le restituie.
Măsurile pe care instanța le poate lua pe timpul procesului de divorț sunt:
accesorii, în sensul că ele se pot ordona numai dacă există o cerere de divorț și se continuă procedura divorțului.
vremelnice (atâta timp cât durează procesul de divorț)
provizorii (pot fi oricând revocate sau modificate, pe aceiași cale prin care au fost dispuse, ori decâte ori împrejurările impun aceasta)
Asemenea dreptului român și dreptul elvețian conține prevederi în legătură cu luarea unor măsuri provizorii. Art. 145 din Codul Civil Elvețian stipulează următoarele: „Judecătorul ia măsurile necesare, în special cele cu privire la locuință, la obligația de întreținere a familiei, la regimul patrimonial și la copii”.
Secțiunea a VII–a. Hotărârea judecătorească
Deliberarea, pronunțarea și redactarea hotărârii se fac, în principiu, conform normele dreptului comun. Astfel, după ce dezbaterile s-au închis, judecătorii deliberează în secret asupra soluției ce urmează să se dea în cauza de divorț. Dacă procesul nu prezintă nici o dificultate, deliberarea poate avea loc chiar în ședință, în Camera de Consiliu. în cazul în care instanța nu poate hotărî în aceeași zi, pronunțarea se amână fără a depăși șapte zile. Rezultatul deliberării se consemnează pe scurt într-o minută care trebuie semnată de judecător și de grefier. Soluția se pronunță, în numele legii, în ședință publică, chiar în lipsa părților (art. 615 ultimul alineat).
Art. 617 alin. 2 prevede că hotărârea prin care se pronunță divorțul nu se va motiva dacă ambele părți solicită aceasta instanței. Unii autori consideră că în cazurile de motivare a hotărârii de desfacere a căsătoriei, nu ar mai fi fost posibilă calificarea divorțului ca sancțiune ci numai ca divorț remediu.
Unele instanțe au interpretat această dispoziție legală în sensul că întreaga hotărâre prin care instanța pronunță divorțul nu va fi modificată. Chiar dacă textul legii ar părea insuficient precizat, având în vedere și rațiunea pentru care legiuitorul a introdus o asemenea derogare (anume aceea de a nu se regăsi în cuprinsul hotărârii motivele care au dus la destrămarea relațiilor de convețuire) se consideră că menționata dispoziție legală se referă exclusiv la capătul principal soluționat, respectiv divorțul, așa încât, cererile accesorii urmează să fie motivate.
în dispozitivul sentinței se va preciza care dintre soți este vinovat de desfacerea căsătoriei, fără ca în considerente să se mai facă referire la conținutul probatoriului administrat în cauză (declarații de martori, înscrisuri), care a determinat instanța să pronunțe divorțul din culpă unuia sau ambilor soți.
Hotărârea de divorț va cuprinde, în primul rând, o statuare cu privire la soarta căsătoriei, precum și atunci când s-au formulat cereri accesorii divorțului, soluția dată în rezolvarea fiecărei pretenții deduse judecății.
Dacă cererea de divorț este respinsă (ca nesusținută, ca nelegal timbrată sau ca neîntemeiată) rămâne irevocabilă, căsătoria se menține cu toate efectele sale.
Când în urma dezbaterilor, instanța consideră că sunt îndeplinite cerințele art. 38 din Codul Familiei, pronunță desfacerea căsătoriei, numai dacă motivele sunt temeinice și fac imposibilă continuarea căsătoriei și au fost provocate de soțul pârât, nu și atunci când cauza dezbinării este impatabilă exclusiv soțului reclamant.
în această din urmă situație, acțiunea de divorț se respinge. Divorțul se poate pronunța numai din vina soțului reclamant dacă pârâtul a introdus cererea reconvențională ori acțiunea de divorț, și, în urma probelor administrate, cererea principală a fost respinsă, iar cererea reconvențională ori acțiunea de divorț a pârâtului a fost admisă.
Pronunțarea divorțului din vina ambilor soți se va face numai atunci când, chiar dacă pârâtul nu a introdus cerere reconvențională, culpa concurentă a soțului reclamant este gravă și ar putea duce ea singură la desfacerea căsătoriei, desigur, din vina ambilor soți.
în art. 617 alin. 3 se precizează că instanța va dispune desfacerea căsătoriei fără a pronunța divorțul din vina unuia sau a ambilor soți în cazurile prevăzute de art. 38 alin. 2 din Codul Familiei. Legiuitorul se referă la cazuri, dar art. 38 alin.2 are în vedere divorțul prin consimțământul soților, iar în alin. 3 art. 38 se arată că orice soț poate cere divorțul atunci când starea sănătății face imposibilă continuarea căsătoriei, ori și această situație ar impune soluția din art. 617 alin. 3.
De altfel, în doctrină, trecând peste această imprecizie a legiuitorului, aceasta este soluția care s-a dat. Soluția cuprinsă în art. 617 alin. 3 va avea implicații și asupra cheltuielilor de judecată, deoarece nefiind stabilită culpa vreunuia din soți art. 274 din Codul de Procedură Civilă nu poate avea aplicare.
în principiu însă, acest text își găsește aplicare și în procesele de divorț dacă cheltuielile de judecată s-au cerut. Ele nu pot fi acordate din oficiu sau dacă cel care putea să le pretindă a renunțat la ele.
în legislație se găsește formularea “soțul care a obținut divorțul” (art. 2 alin. 1 din Legea 15/1973, în prezent abrogată și art. 27 din Ordonanța de urgență nr. 40 din iulie 1997).
în doctrină, s-a propus ca hotărârea de divorț să arate nu din vina cui se pronunță, ci împotriva cui se pronunță aceasta.
Admiterea acțiunii de divorț implică de regulă, rezolvarea și a unor cereri accesorii divorțului, soluția dată de instanță urmând să se cuprindă în hotărârea pronunțată.
Astfel, dacă din căsătoria părților au rezultat copii sau care au o situație juridică asimilată acestora, și aceștia sunt minori, instanța va statua, chiar în lipsa unei cereri exprese a soților, cu privire la încredințarea lor spre creștere și educare, precum și asupra contribuției fiecăruia dintre părinți la cheltuielile de creștere și educare a copiilor (art. 42 din Codul Familiei) ținând seama de interesele acestora.
în mod excepțional, pentru motive temeinice, se va putea dispune încredințarea copilului spre creștere și educare unei terțe persoane – cu consimțământul acesteia – sau unei instituții de ocrotire, stabilindu-se totodată care dintre părinți va exercita dreptul de administrare a bunurilor inorului și îl va reprezenta ori îi va încredința actele (art. 43 alin. 2 din Codul Familiei).
Hotărârea de divorț va putea cuprinde și unele mențiuni facultative, dacă părțile au formulat cereri privind :
Numele pe care îl vor purta soții după divorț (art. 40 Codul Familiei). Soții se pot învoi că acela dintre ei care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soț să păstreze acest nume și după desfacerea căsătoriei iar instanța va lua act de învoiala soților prin hotărârea de divorț. în lipsa învoielii părților, pentru motive temeinice, instanța poate încuviința cererea soțului formulată în acest sens. Numai instanța de divorț poate (numai odată cu pronunțarea divorțului) să îndreptățească pe soțul care a luat prin căsătorie numele celuilalt soț să poarte acest nume și ulterior desfacerii căsătoriei o cerere principală ulterioară divorțului, având acest obiect, este inadmisibilă.
Dreptul de întreținere al soțului divorțat, dacă se află în nevoie datorită unei incapacități de muncă survenită înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei.
Acest drept este recunoscut fostului soț și atunci când incapacitatea s-a ivit în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, dacă incapacitatea se datorează unei împrejurări în legătură cu căsătoria.
Soțul vinovat de desfacerea căsătoriei este îndreptățit la întreținere numai timp de un an de la desfacerea căsătoriei (art. 41 alin. 4 din Codul Familiei), dar poate fi obligat la întreținere în favoarea celuilalt soț pe tot timpul cât se menține starea de nevoie a acestuia.
Dacă divorțul s-a pronunțat din vina ambilor soți, dreptul la întreținere al foștilor soți nu este limitat în timp.
în toate cazurile, dreptul la întreținere încetează prin recăsătorirea soțului îndreptățit să o primească (art. 41 alin. 5 din Codul Familiei)
Partajarea bunurilor comune dobândite de soți (art. 36 din Codul Familiei)
Reglementarea situației comune a soților, dacă soții au deținut locuință comună în calitate de chiriași, și între ei nu a intervenit o înțelegere cu privire la atribuirea beneficiului contractului de închiriere, iar împărțirea folosinței locuinței nu este posibilă, instanța de divorț, la cerere, va hotărî, ținând seama de următoarele criterii, de preferință prevăzute de art. 22 din Legea 5/1973.
locuința se va atribui soțului căruia i s-a încredințat copii minori spre creștere și educare;
dacă soții nu au copii minori, locuința se va atribui soțului care a deținut ;
în toate cazurile instanța va dispune ținând seama de toate împrejurările cauzei.
Hotărârea cu act final al judecății produce următoarele efecte:
Dezinvestește instanța de soluționarea procesului. Cererea de chemare în judecată a investit pe judecător, iar hotărârea îl dezinvestește, după pronunțare nemaiputând reveni asupra soluției (art. 258). Eventualele greșeli vor fi îndreptate prin intermediul căilor de atac.
Hotărârea constiuie, din punct de vedere probator, înscris autentic, astfel încât ceea ce privește constatările personale ale judecătorilor, hotărârea face dovada până la înscrierea în fals.
Declarațiile consemnate, care, în principiu, fac dovada până la proba contrarie, nu pot fi răsturnate în recurs decât producându-se dovezi noi cu acte, deoarece alte probe sunt inadmisibile (art. 306 din Codul de Procedură Civilă).
Hotarârea constituie titlu executoriu fiind pusă în executare din ziua când hotărârea prin care s-a pronunțat divorțul a rămas irevocabilă (din acest moment căsătoria se consideră desfăcută).
în dreptul comun, hotărârea produce efecte retroactive, în sensul că ea constată drepturi preexistente, dar deoarece prin hotărârea de divorț se creează o situație juridică nouă, efectele se produc numai pentru viitor.
Hotărârea definitivă se bucură de autoritate a lucrului judecat. Cu privire la această problemă au existat discuții în legătură cu autoritatea de lucru judecat în materie de divorț.
în practică s-au semnalat cazuri când reclamanta din acțiunea de divoț a invocat în fața instanței de recurs autoritatea de lucru judecat a hotărârii dată de instanța de fond. Soțul pârât, în baza unor fapte noi, pe care nu le-a cunoscut în timpul procesului de divorț a cerut instanței de recurs să schimbe hotărârea primei instanțe (unde divorțul a fost pronunțat din vina exclusivă a soțului pârât), pronunțându-se o hotărâre de divorț împotriva ambilor soți deoarece culpa în destrămarea căsătoriei, aparține amândurora.
Plecând de la această situație în literatura juridică de specialitate s-a arătat că: “excepțiunea lucrului judecat poate fi opusă în materie de divorț cu condiția ca acțiunea posterioară să fie întemeiată pe faptele care să fi constituit motive de divorț în acțiunea anterioară”.
De asemenea, există împrejurări în care partea căreia i s-a respins inițial acțiunea de divorț pe considerente de netemeinicie sau pentru culpa sa exclusivă poate introduce o cerere de divorț subsecventă. în această privință există diferențieri în funcțiile de soluțiile ce se pot ivi în practică. Astfel, în ipoteza în care în intervalul dintre data rămânerii definitive a primei sentințe de divorț au intervenit împrejurări noi cu valoare de motive temeinice de despărțire, acțiunea subsecventă este admisibilă.
Secțiunea a VIII – a. Caile De Atac
Hotărârea de divorț atât de admitere cât și de respingere este supusă apelului și recursului. Potrivit legii de organizare judecătorească, Tribunalele și Curțile de apel sunt competente să judece în condițiile legii, apelurile și recursurile existând deci două grade de jurisdicție.
Apelul reprezintă calea de atac obișnuită prin care partea interesată sau procurorul invocă nemulțumiri față de hatărârea dată de prima instanță. Pot fi atacate cu apel deci, toate hotărârile date în primă instanță de către judecătorii și tribunale.
Recursul este o cale de atac ordinară exercitată de partea nemulțumită de hotărâre prin care se cere unei instanțe judecătorești superioare modificarea unei hotărâri nelegale ori netemeinice pronunțată de o instanță inferioară sau casarea (desființarea) ei în vederea rejudecării. Pot fi atacate cu recurs numai hotărârile definitive date fără drept de apel sau date în apel.
în materie de divorț art 619 din Codul de procedură Civilă consacră unele particularități referitoare la exercitarea acestor căi de atac.
Astfel, dacă cererea de divorț se bazează pe acordul ambilor soți, hotărârea pronunțată este definitivă și irevocabilă în ceea ce privește desfacrea căsătoriei (art. 619 din Codul de Procedură Civilă). Cu alte cuvinte vor putea fi atacate cu apel și recurs numai soluțiile date în cererile accesorii divorțului.
în dreptul comun, termenul de apel și de recurs este de 15 zile. în cazul divorțului, însă, legiuitoul prevede o derogare în acest sens, prelungind termenul de apel și de recurs la 30 de zile (art. 619 alin. 1 din Codul de Procedură Civilă).
Termenul curge pentru părți de la comunicarea hotărârii iar pentru procuror de la pronunțăre în afară de cazurile în care nu a putut participa la judecare, caz în care termenul curge tot de la comunicare (art. 284 și art. 301 din Codul de Procedură Civilă). Cum textul nu face nici o distincție, iar hotărârea are caracter unitar, dispozițiile art. 619 cu privire la durata termenului se aplică și capetelor de cerere accesorii acțiunii de divorț.
Dacă însă pretențiile menționate s-ar valorifica pe cale de acțiune principală (după admiterea definitivă a divorțului) se aplică termenul prevăzut în dreptul comun deoarece procesele respective deși se întemeiază pe hotărârea de divorț nu mai au o legătură cu divoțul propriu-zis. în mod corespunzător, aceeași soluție trebuie să existe și în cazul apelului.
Apelul sau după caz recursul reclamantului împotriva hotărârii prin care s-a respins cererea de divorț va fi respins ca nesusținut, dacă la judecată se prezintă numai pârâtul (art. 619 alin. 2 din Codul de Procedură Civilă), pentru aceleași considerente care impun cerința prezenței personale a reclamantului la judecata în primă instanță (se prezumă renunțarea reclamantului la judecată).
în schimb apelul sau recursul pârâtului va fi judecat chiar dacă se înfățișează numai reclamantul (art. 619 alin. 3 din Codul de Procedură Civilă).
în actuala reglementare, s-a abrogat dispoziția prin care părțile nu aveau dreptul să renunțe expres la termenul de apel sau recurs. în consecință ele pot să renunțe la promovarea unei căi de atac împotriva hotărârii de divorț.
O altă particularitate a hotărârii de divorț este legată de revizuirea acesteia. Astfel, potrivit ultimului aliniat al art. 619 din Codul de Procedură Civilă “hotărârea dată în materia divorțului nu este supusă revizuirii”. Această dispoziție vizează numai capătul principal de cerere, astfel că revizuirea este totuși admisibilă dacă se atacă soluția dată capetelor accesorii.
Motivele pentru care nu s-a admis această cale de atac sunt de înțeles. Este firesc ca soții divorțați să caute să-și refacă viața. Nu ar fi just ca împrejurări ca acelea prevăzute de art. 322 din Codul de Procedură Civilă și care ar putea duce la revizuirea hotărârii să pună în pericol situația fostului soț care s-ar fi recăsătorit între timp.
în practică hotărârii de divorț se pot folosi, însă, celelalte căi extraordinare de atac:
contestația în anulare (art. 317 – 321 din Codul de Procedură Civilă);
recursul în interesul legii;
recursul în anulare (art. 329 – 330 din Codul de Procedură Civilă).
Contestația în anulare este o cale extraordinară de atac de retractare, ce se judecă de către instanța care a pronunțat hotărârea retractantă. Ea se poate exercita numai împotriva hotărârilor irevocabile în cazurile și în condițiile prevăzute de lege (art. 317 – 321 din Codul de Procedură Civilă).
Recursul în interesul legii este o instituție care a apărut în scopul asigurării Curții de Casație cu rolul de a menține respectul legii. Cum Curtea nu se putea sesiza din oficiu, intervenția publică a fost asigurată prin declanșarea de către procurorul general.
Deoarece totul este de ordine și interes public, părțile din proces nu intervin în această activitate.
Recursul în anulare este tot o cale extraordinară de atac introdus împotriva hotărârii judecătorești irevocabile numai în cazurile prevăzute de lege (art. 329 – 330 din Codul de Procedură Civilă). Legitimarea procesuală aparține numai procurorului general.
în legătură cu utilizarea contestației în anulare, s-a ridicat problema termenului până la care această cale de atac extraordinară poate fi introdusă în materie de divorț. în literatură s-a precizat că posibilitatea folosirii contestației în anulare există numai până la transcrierea hotărârii prin care s-a admis hotărârea de divorț. în cazul în care hotărârea de divorț a fost respinsă sau a fost pronunțată altă soluție decât admiterea divorțului, contestația în anulare ar putea fi introdusă în termen de 15 zile de la data când contestatarul a luat cunoștință de hotărâre, dar nu mai târziu de un an de la data când hotărârea a rămas definitivă (art. 319 din Codul de Procedură Civilă).
După transcrierea hotărârii definitive și irevocabile de divorț, fiecare dintre foștii soți ar putea intra într-o nouă căsătorie.
Desființarea unei hotărâri de divorț deja transcrisă ar avea drept consecință anularea căsătoriei încheiate anterior, fapt ce ar produce perturbări serioase în relațiile sociale. Pentru acest motiv s-a propus ca într-o reglementare viitoare să se prevadă că nici una din căile extraordinare de atac nu poate fi folosită împotiva hotărârii de divorț, în cazul în care cel puțin unul dintre foștii soți s-au recăsătorit după rămânerea definitivă a hotărârii (unii autori consideră că exercitarea căii extraordinare de atac poate fi făcută numai până la transcrierea hotărârii de divorț).
Assupra căi de atac, instanța de control judiciar poate promova oricare dintre soluțiile din dreptul comun.
O soluție particulară, însă, este pronunțată de instanță în cazul decesului unuia dintre soți – soluția este închiderea dosarului. Dacă decesul intervine după pronunțarea hotărârii de primă instanță, dar înainte de rămânerea ei definitivă, închiderea dosarului se dispune de către instanța de recurs. într-o asemenea împrejurare nu se poate dispune suspendarea procesului în temeiul art. 243 alin. 1 din Codul de Procedură Civilă deoarece acțiunea de divorț are un caracter strict personal; datorită acestui fapt nu se pune problema continuării acțiunii de către moștenitori.
Așa fiind, singura soluție ce poate fi preconizată este aceea a închiderii dosarului. Mai mult, art. 37 din Codul Familiei prevede că o căsătorie încetează prin deces.
în literatură s-a specificat că, în această materie atât de importantă sub aspect social, instanțele de recurs trebuie să exercite cu toată atenția controlul judiciar asupra hotărârii instanțelor de fond, atât sub raportul temeiniciei cât și sub acela al legalității, având obligația ca, în virtutea dispozițiilor art. 306 din Codul de Procedură Civilă să invoce și din oficiu motive de casare.
Secțiunea a IX–a. înscrierea menițunilor în actele de stare civilă
în legislațiile în care divorțul poate avea loc pe cale administrativă, prin simpla înregistrare a declarației soților, comună sau universală, la organul de stare civilă, desfacerea căsătoriei are loc pe data înregistrării declarației de divorț.
în legislațiile în care divorțul are loc pe cale judecătorească, rezolvările pe care le întâlnim sunt:
A. Data rămânerii definitive a hotărârii de divorț;
B. Data efectuării mențiunii despre hotărârea de divorț pe marginea actului de căsătorie.
în ceea ce privește valoarea juridică a înscrierii marginale despre hotărârea de divorț pe actul de căsătorie, în primul caz, ea are rolul de a face opozabilă desfacerea căsătoriei față de terți, pe când în cel de-al doilea caz, ea este constituită de drept, adică de statut de stare civilă, deoarece căsătoria este desfăcută numai pe data înscrierii marginale.
Potrivit Codului Civil Român din 1865, căsătorie era desfăcută pe data înregistrării hotărârii de divorț în registrul de stare civilă în care s-a înscris și actul de căsătorie (art. 246, 248 și 276 din Codului de Procedură Civilă).
în reglementarea dată prin Codul Familiei până la Decretul nr. 779/1966, căsătoria se consideră desfăcută, în raporturile dintre soți, din ziua în care hotărârea de divorț rămânea definitivă. în raporturile față de terți, efectele patrimoniale ale căsătoriei încetau pe data efectuării mențiunii despre hotărârea de divorț pe marginea actului de stare civilă sau pe data când ei au cunoscut divorțul pe altă cale.
în reglementarea dată prin Decretul nr. 174/1966 (până la Decretul 174/1974) căsătoria se considera desfăcută, atât în raporturile dintre soți, cât și cele față de terți, din ziua în care s-a făcut mențiunea despre divorț pe marginea actului de căsătorie. Această mențiune se poate face în termen de două luni de la data rămânerii definitive a hotărârii de divorț, la cererea soțului care a obținut divorțul, pe baza copiei legalizate a hotărârii de divorț. Dacă nu s-a cerut efectuarea mențiunii în aceste condiții, hotărârea de divorț rămâne fără efecte, deci căsătoria continuă să existe. O nouă acțiune de divorț se putea întemeia numai pe fapte noi, soțul reclamant putându-se sprijini, în afară de ele, și pe faptele constatate prin hotărârea de divorț rămasă fără efecte.
Efectuarea mențiunii avea caracter constitutiv de stare civilă, ceea ce însemnă că de la această operațiune se modifică starea civilă a soților. îndeplinirea acestei cerințe legale desăvârșea procedura divorțului. în consecință, efectuarea mențiunii despre hotărârea de divorț în actul de căsătorie apărea ca o cerință substanțială de fond, fără de care nu se putea desface căsătoria, și nu ca o formă de publicitate, deoarece nu era prevăzută de lege în scop de opozabilitate față de terți. Atât în relațiile dintre soți, cât și în relațiile lor cu terțe persoane, căsătoria se considera desfăcută pe data facerii mențiunii.
Sancțiune pe care legea o prevedea pentru neefecturea mențiunii (și anume hotărârea de divorț rămânea fără efecte) confirma soluția dată în ceea ce privește calificarea juridică a cerinței legale privind mențiunea.
în legătură cu această cerință legală se ridicau probleme privind soțul care poate solicita efectuarea mențiunii; cazuri în care mențiunea efectuată este lovită de nulitate; aspecte în legătură cu situația în care nu s-a solicitat în termen efectuarea mențiunii, serviciul s-a solicitat în termen efectuarea mențiunii, serviciul de stare civilă competent și atribuțiile lui. în reglementarea dată prin decretul nr. 779/1966, distingându-se în ceea ce privește data desfacerii căsătoriei, după cum este vorba de relațiile dintre soți și cele dintre aceștia și terțe persoane.
în primul caz, data desfacerii căsătoriei este aceea în care hotărârea de divorț rămâne definitivă. în cel de-al doilea caz, efectele patrimoniale ale căsătoriei încetează de la data când s-a făcut mențiunea despre hotărârea de divorț pe marginea actului de căsătorie sau de la data când ei au cunoscut divorțul pe altă cale, înainte de facerea mențiunii (art. 39 din Codului Familiei în redactarea Decretului 174/1974). Textul se referă la efectele patrimoniale ale căsătoriei, ceea ce însemnă că efectele personale ale acesteia încetează, chiar față de cel de-al treilea, de la data când hotărârea de divorț rămâne definitivă. Efectuarea mențiunii este o măsură de publicitate, care are ca scop de a face opozabilă față de terți desfacerea căsătoriei.
Codul Familiei după modificarea din 1993 menține aceleași dispoziții cu privire la efectuarea mențiunii. în acest sens, art. 39 alin. 1 din Codul Familiei prevede ca “în raporturile dintre soți, căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunțat divorțul a rămas irevocabilă”. Efectele desfacerii căsătoriei prin divorț se produc de la această dată numai pentru viitor. Suntem deci în prezența unei hotărâri constituive de stare civilă, deoarece prin ea soții dobândesc o stare nouă, aceea de persoană divorțată. Dovada noii stări o constituie însăși sentința rămasă definitivă și irevocabilă în baza căreia se fac modificări în actele de identitate ale soților, dacă este cazul, din momentul rămânerii definitive a sentinței, instanța este obligată să comunice din oficiu la serviciul de stare civilă care a încheiat căsătoria acum desfăcută, pentru a opera mențiunile cuvenite pe marginea actului de căsătorie. în raporturile dintre soți, acum foști soți, mențiunea hotărârii de divorț pe marginea actului de căsătorie nu produce nici un efect juridic deoarece căsătoria a fost desfăcută pe data când acea hotărâre a rămas definitivă și irevocabilă. |inând seama de prevederile art. 377 alin. 2 din Codului de Procedură Civilă în materie de despărțire sunt irevocabile :
hotărârile date în primă instanță, care nu au fost atacate cu apel
hotărârile date în apel nerecusate
hotărârile date în recurs.
Hotărârea de divorț pronunțată de judecător pe temeiul acordului ambilor soți este definitivă și irevocabilă (art. 619 alin. 4 din Codul de procedură Civilă).
Față de terți efectele patrimoniale, ale căsătoriei încetează de la data când s-a făcut mențiunea despre hotărârea de divorț pe marginea actului de căsătorie sau de la data când ei au cunoscut divorțul pe o altă cale (art. 39 alin 2.din Codul Familiei). Așadar, efectuarea mențiunii despre desfacerea căsătoriei pe marginea actelor de căsătorie reprezintă o măsură de publicitate, ce are ca scop asigurarea opozabilității hotărârii față de terți. Dispoziția legală are în vedere numai efectele patrimoniale ale căsătoriei, prin urmare, efectele personale ale căsătoriei, încetează și față de terți la data rămânerii irevocabile a hotărârii de divorț.
Serviciul de stare civilă competent pentru facerea mențiunii este cel de la locul unde s-a întocmit actul de căsătorie al soților deoarece mențiunea se face pe acest act. Efectuarea mențiunii se poate face la cererea soțului interesat sau din oficiu.
Pentru căsătoriile încheiate în străinătate și desfăcute în România, înscrierea urmează să se facă la locul unde s-a pornit acțiunea.
Dacă procesul de divorț s-a desfășurat în străinătate, înregistrarea divorțului se face la misiunile diplomatice, la oficiile consulare de carieră ale României sau la autoritățile locale compentente (art. 42 din Legea 119/1996 cu privire la actele de stare civilă).
Misiunile diplomatice și oficiile consulare de carieră ale României au obligația să transmită prin Ministerul Afacerilor Extern, la autoritatea administrațiilor publice locale a sectorului unu al municipiului București toate actele de stare civilă întocmite în străinătate împreună cu documentele primare pe baza cărora s-a întocmit actul (art. 43 alin. 2 din Legea 119/1996).
Desfacerea unei căsătorii încheiate în România pronunțată de o instanță judecătorească străină are putere doveditoare în țară numai dacă a fost transcrisă în registrul de stare civilă român.
înscrierea mențiunilor primite din străinătate se efectuează cu aprobarea Ministerului de Interne.
Cetățeanul român este obligat ca în termen de 6 luni la întoarcerea în țară sau de la primirea din străinătate a hotărârii prin care s-a pronunțat divorțul, să ceară înscrierea divorțului pe marginea actului de căsătorie la autoritatea administrației publice locale în a cărei rază administrativ-teritorială are domiciliul.
Momentul desfacerii căsătoriei este foarte important deoarece de el este legat producerea efectelor ce decurg dintr-un asemena act și anume:
acesta este momentul de la care se calculează cele 180 de zile prevăzute în art. 61 din Codul Familiei drept timp minim legal de concepție în vederea stabilirii paternității;
soțul căruia i s-a încredințăt spre creștere și educare copilul, va putea cere executarea dispoziției, tot din acest moment pentru situații noi, se poate formula o cerere de reîncredințare a minorului;
obligația de întreținere stabilită în sarcina unuia dintre soți și în beneficiul celuilalt poate fi executată, dat fiind că, până la acest moment obligația de întreținere dintre soți a fost temeiul în căsătorie;
comunitatea de bunuri încetează;
dispare dreptul la succesiunea reciprocă;
dispare dreptul (eventual) la pensie de urmaș derivând din calitatea de soț;
se poate proceda la urmărirea cheltuielilor de judecată și a taxei de divorț la care pârâtul a fost obligat.
CAPITOLUL al IV-lea. SituaȚ|ii speciale care pot apĂrea în cursul proCesului de divorȚ
Secțiunea I. Suspendarea judecății
Suspendarea judecății reprezintă un incident în cursul desfășurării acestuia. “Incident” întrucât judecata trebuie să se caracterizeze prin continuitate ori suspendarea judecății desemnează situația în care procedura de judecată este oprită.
Prin suspendarea judecății se înțelege deci oprirea cursului judecății datorită unor împrejurări ivite de părți, sau independent de voința lor, când părțile se află în imposbilitatea fizică sau juridică de a se prezenta la judecată.
Suspendarea judecății nu este o soluție de continuitate, judecata subzistă (cererea introdusă își conservă eficacitatea). Vremelnic doar judecata este suspendată.
în materia dreptului procesual civil, suspendarea judecății intervine în mai multe cazuri expres și limitativ prevăzute de lege, pentru procedura divorțului, singurul caz aplicabil de suspendare este cel prevăzut de art. 242 din Codul de Procedură Civilă care dispune că instanța va suspenda judecata:
când amândouă părțile o cer;
când nici una din părți nu se înfățisează la strigarea pricinii sau reclamantul nu a cerut judecarea în lipsă.
Ambele ipoteze evocă manifestarea de voință a părților, care poate fi expresă sau tacită (lipsa lor de diligență).
Totuși, cea de-a doua ipoteză poate avea și semnificația unei sancțiuni pentru dezinteresul părților, provenit din ignoranța sau nepăsarea lor, nu în scopul de a determina astfel suspendarea judecății.
Deci judecătorul suspendă de drept acțiunea atunci când la un termen de judecată atât reclamantul și pârâtul lipsesc. în această situație nu are importanță dacă pârâtul a fost sau nu legal citat. Dacă însă reclamantul, legal citat, lipsește nejustificat la un termen de înfățișare procesul se va suspenda.
Suspendarea se dispune printr-o încheiere, instanța constatând prin aceasta existența împrejurării care a condus la măsura amintită. Petemeiul art. 282 alin. 2 din Codul de Procedură Civilă, împotriva încheierii se poate face apel sau, după caz, recurs (art. 316 din Codul de Procedură Civilă) dacă și hotărârea ce s-ar pronunța în judecata suspendată ar fi susceptibilă de atac. Suspendarea are un efect general, în sensul că, ea vizează toate părțile din proces, pentru a se evita astfel pronunțarea unei hotărâri contradictorii; de asemenea, orice act de judecată făcut pe timpul suspendării judecății (cu excepția cererii de redeschidere a judecății) este lovit de nulitate. Nulitatea are însă un caracter relativ, ea putând fi invocată numai de partea în folosul căreia s-a dispus suspendarea. Prin încheierea de suspendare a judecății, instanța nu se dezinvestește, judecata subzistă, dar este vremelnic suspendată.
Deoarece prin suspendare instanța nu se dezinvestește, judecata nu este “reluată” ci numai “continuată”.
Dar instanța nu poate continua judecata din oficiu, ci printr-o cerere formulată de reclamant pentru deschiderea procesului. în această situație, reclamantul va trebui să plătească și 50% din taxa pe care a plătit-o pentru cererea a cărei judecată s-a suspendat, la care se adaugă și timbrul judiciar. Instanța va fixa un termen și va cita părțile, întricât, într-un asemenea caz, conform art. 159 alin. 2 pct. 1 din Codul de Procedură Civilă, termenul dat în cunoștință anterior suspendării, nu mai produce efecte.
Dacă a trecut un an și nici una din părți nu a cerut continuarea procesului, instanța, din, oficiu, va repune cauza pe rol (dar nu pentru a judeca în continuare cauza), după care vor cita părțile și, în final, va pronunța o sentință prin care constată perimarea acțiunii.
Secțiunea a II-a. Perimarea acțiunii
Această instituție juridic este reglementată în art. 248 din Codul de Procedură Civilă, care stabilește că orie chemare în judecată, contestație, apel, recurs, revizuire și orice altă cerere de reformare sau revocare se perimă de drept, chiar împotriva incapabililor dacă a rămas în nelucrare din vina părții timp de un an în materie civilă și șase luni în materie comercială.
Deci, sancțiunea ce intervine în cazul nerespectării cerinței de a exista continuitate între actele procedurale este perimarea, care constă în stingerea procesului în faza în care se găsește. Instituția perimării dă expresie unor interese generale, deoarece statul este interesat ca distribuirea justiției să se realizeze în cele mai bune condiții – fără ca instanțele să fie aglomerate cu procese rămase în nelucrare – iar pe de altă parte, să nu persiste un timp prea îndelungat situațiile juridice nelămurite.
Din dipozițiile art. 248 rezultă că perimarea este o sancțiune procedurală de aplicare generală în faza judecății, operând în fața primei instanțe, și a instanțelor competente să soluționeze căile de atac.
în al doilea rând, din prevederile art. 248, rezultă că pentru a interveni perimarea este necesar să se constate că lăsarea în nelucrare din vina părții este o chestiune de fapt care trebuie dovedită. Deci, ori de cât ori lipsește, perimarea nu va opera. Perimarea operează chiar atunci când ambele părți au consimțit ca procesul să rămână în nelucrare.
Art. 248 alin. 1 stabilește că partea nu se socotește în vină, când actul de procedură urma să fie îndeplinit din oficiu iar în alin. 2 se prevede că termenul perimării nu curge dacă fără vina părții, cererea nu a ajuns la instanța competentă să o judece sau nu se poate fixa termen de perimare fiind un termen procedural legal ar trebui să curgă continuu, fără posibilitate de întrerupere de la prima până la ultima zi. în această materie, legiuitorul derogă însă, stabilindu-se că termenul poate fi întrerupt sau suspendat.
Perimarea operează de drept, deci cererea de chemare în judecată sau de exercitare a unei căi de atac se consideră virtual stinsă prin simpla împlinire a termenului de perimare.
Ea totuși trebuie constatată printr-o hotărâre judecătorească care să declare stins procesul.
Secțiunea a III–a. împăcarea soților
în procesul de divorț nu sunt aplicabile dispozițiile de drept comun referitoare la împăcarea părților în procesul civil. Acțiunea de divorț se stinge prin împăcarea soților în orice fază a procesului de împăcare de care instanța de judecată ia doar act (conform art. 638 alin.2 acțiunea de divorț se stinge prin împăcarea soților, chiar dacă intervine în apel sau recurs, iar apelul sau recursul nu sunt timbrate conform legii).
Această normă este nu numai imperativă ci și specială și are prioritate față de o altă normă imperativă (ce a perimării), astfel încât s-a considerat că soluția împăcării are prioritate față de soluția constatării perimării. Dacă nu ar fi așa s-ar ajunge la situația în care părțile, deși s-au împăcat și conviețuiesc în continuarea, ar trebui să se recăsătorească.
Dacă după împăcare se ivesc fapte noi care ar justifica o nouă acțiune de divorț, reclamantul poate să o introducă, având posibilitatea să se folosescă și de faptele vechi (art. 618 alin. 3 din din Codul de Procedură Civilă). în practica judiciară s-a decis că dacă acțiunea de divorț se stinge prin împăcarea soților, recursul în acest caz este neîntemeiat, soțul are la dispoziție o nouă acțiune și poate invoca și fapte anterioare.
în cazul în care nu se ivesc fapte noi, reclamantul nu se poate folosi de faptele vechi, existând, în această privință autoritate de lucru judecat.
în același sens s-a pronunțat și practica judiciară stabilindu-se printr-o decizie de speță că faptele vechi invocate într-un proces penal care s-a stins prin împăcarea soților nu poate constitui în mod exclusiv, motive care să fundamenteze introducerea unei noi acțiuni de divorț, atâta timp cât după împăcare nu au mai intervenit și alte fapte.
în privința taxei de timbru, în legislația de dinainte de 1989 exista o prevedere care insera regula că în măsura în care părțile ajung să se împace pe parcursul judecării cauzei și reclamantul își retrage acțiunea, instanța de judecată emitea o adresă către CEC pentru restituirea a jumătate din taxa de timbru.
Această prevedere nu a mai fost menționată în Legea 147/1997 (legea taxei de timbru).
în cazul împăcării soților în timpul procesului de divorț nu se vor aplica regulile dreptului comun cu privire la tranziție. Dar, în fapt, până la urmă, împăcarea soților este tot o “tranziție”, deoarece stingerea procesului este rezultatul unor concesii reciproce, astfel cum, de regulă, au loc între soți înainte de sesizarea instanței, dar, de data aceasta ele se fac în vederea încetării procesului, ceea ce are ca rezultat închiderea dosarului de divorț.
în legătură cu renunțarea reclamantului, în dreptul comun, aceasta este întâlnită în două variante: renunțarea la judecată și renunțarea la dreptul subiectiv al judecății. în materia divorțului operează doar renunțarea la judecată, în acest sens art. 618 alin. 1 din Codul de Procedură Civilă stipulând că “reclamantul poate renunța la cererea sa în tot timpul judecății înaintea instanței de fond, chia dacă pârâtul se împotrivește”.
Este o soluție care dorește să contribuie la salvarea căsniciei. După modificarea legislativă din 1993 acest text și-a recăpătat înțelesul inițial în sensul că, renunțarea se poate face fără consimțământul pârâtului numai în fața primei instanțe, și celei de apel, deoarece textul se referă la instanțele de fond.
Așa fiind, numai dacă reclamantul ar dori să renunțe la judecată în fața instanței de recurs ar fi nevoie de consimțământul pârâtului. în practică s-a decis că reclamantul poate în procesul de divorț să renunțe la judecată și în recurs dacă pârâtul nu se opune.
Dacă reclamantul a renunțat la cererea sa, el numai poate retracta și deci instanța va trebui să ia act de renunțare și să închidă dosarul. Practica nu este uniformă cu privire la faptul că, instanța luând act de desistarea reclamantului, va pronunța o încheiere sau o sentință procesul închizându-se (același lucru este valabil și pentru împăcarea soților).
în literatura de specialitate s-a precizat că încheierea este cea corectă deoarece într-o astfel de situație instanța nu rezolvă fondul cauzei și, deci nu există cel puțin în ipoteza prevederilor articolului 618 din Codul de Procedură Civilă, o deosebire de esență între renunțarea la judecată (prevederile articolului 246 din Codul de Procedură Civilă) și renunțarea la cererea de divorț. Ori, de vreme ce luând act de renunțarea la judecată, instanța pronunță o încheiere ar fi nefiresc ca în cazul renunțării la cererea de divorț, litigiul să se finalizeze printr-o sentință.
încheierea este dată, conform art. 246 alin. 2, fără drept de apel, astfel că ea este susceptibilă numai de recurs, așa cum rezultă din art. 299 din Codul de Procedură Civilă. Cu privire la admisibilitatea recursului soților împotriva hotărârii pronunțate ca urmare a renunțării reclamantului la cererea de divorț ori a stingerii ei prin împăcare, au existat discuții.
Intenția legiuitorului este de a stimula împăcarea soților și după ce acțiunea de divorț a fost declanșată. De aceea este discutabilă tendința judecătorilor în sensul pronunțării hotărârilor “cu recurs în 30 zile”, în cazurile în care reclamantul a renunțat la cererea de divorț sau acțiunea s-a stins prin împăcare.
Motivele aduse în sprijinul acestei idei sunt:
Renunțarea în acest caz (art. 618 alin. 1 din Codul de Procedură Civilă) este o varietate a renunțării la judecată (art. 246 din Codul de Procedură Civilă) . Evident între cele două texte există deosebiri dar acestea nu duc la aplicarea celorlalte prevederi ale art. 246 din Codul de Procedură Civilă de la care art. 618 nu derogă. în consecință, un act de renunțare a reclamantului la cererea de divorț formulată de el, judecătorul urmează să pronunțe o hotărâre fără drept de apel conform art. 246 alin. 2 din Codul de Procedură civilă.
Acțiunea de divorț se stinge prin împăcarea soților. însăși expresia de stingere a unei acțiuni implică ideea încetării ei de îndată, definitiv și ireversibil. Ca atare nu se poate concepe că legiuitorul pe de o parte a reglementat stingerea acțiunii de divorț, iar pe de altă parte, a considerat admisibil recursul soților împotriva hotărârii prin care s-a luat act de împăcarea lor.
Pe de altă parte, promovarea recursului ar fi lipsită de orice finalitate căci actul unilateral al renunțării la judecată este irevocabil.
Judecata va continua însă în cererea reconvențională a soțului pârât (dacă s-a formulat o astfel de cerere) deoarece conform art. 618 alin. 1 din Codul de Procedură civilă, renunțarea nu are nici o înrâurire asupra cererii făcute de pârât.
Secțiunea a IV–a. încetarea procesului
în cazul în care pe parcursul procesului de divorț intervine decesul unuia dintre soți nu se mai pune problema desfacerii căsătoriei, deoarece a încetat prin modul firesc care este decesul și, deci, dosarul de divorț se închide, indiferent de instanța în fața căreia se află cauza (art. 37 din Codul Familiei).
Tot astfel căsătoria încetează prin deces, dacă înainte rămânerea definitivă a hotărârii de divorț unul din soți a decedat (astfel în cazul în care unul dintre soți a decedat după pronunțarea hotărârii de divorț, dar până la data introducerii recursului de către celălalt soț împotriva acelei sedințe, căsătoria a încetat prin decesul soțului, nu s-a desfăcut prin divorț).
în această situație recursul nu poate fi anulat ca netimbrat, deoarece nu se mai pune problema desfacerii căsătoriei prin divorț, se impune admiterea recursului și modificarea sentinței în sensul încheierii dosarului, adică instanța urmează a modifica hotărârea de desfacere a căsătoriei părților prin moartea soțului.
în sensul închiderii dosarului, în astfel de situații, s-a pronunțat și Tribunalul Suprem. Față de asemenea împrejurări există discuții – instanța sesizată cu o acțiune de divorț nu poate să procedeze la suspendarea judecății (aceasta din moment ce, conform art. 243 pct.1 din Codul de Procedură Civilă judecata se suspendă de drept prin moartea unuia dintre soți – afară de cazul când partea solicită un termen pentru introducerea în proces a moștenitorului). Deoarece legea nu face nici o distincție, rezultă că moartea uneia dintre părți conduce inevitabil (cu excepția amintită) la suspendarea judecății, indiferent care este obiectul cererii de chemare în judecată. O asemenea apreciere nu este însă justă deoarece, acțiunea de divorț având caracter strict personal, nu poate fi continuată de moștenitori. Suspendarea se dispune spre a da posibilitatea celor interesați de a lua măsuri învederea continuării procesului civil.
Măsura suspendării judecății în materie de divorț ca urmare a morții uneia dintre părți poate fi considerată ca fiind de finalitatea avută în vedere de legiuitor. Dacă s-ar admite o asemenea soluție atunci procesul suspendat nu ar mai putea fi repus pe rol, rămânând în nelucrare, urmând ca la împlinirea termenului de un an să fie suspus perimării.
De aceea, soluția de închidere a dosarului adoptată și de practică este justă. Nici soluția respingerii acțiunii de divorț nu poate fi primită, întrucât aceasta presupune că instanța a ajuns la concluzia netemeiniciei cererii (ori soluția ce urmează a se pronunța este influențată de altă împrejurare de natură obiectivă).
Reiese că în cazul morții uneia dintre părți pe parcusul desfășurării procesului de divorț, acesta se închide.
Căsătoria încetează, prin deces, înainte de rămănerea definitivă a hotărârii de divorț, când unul dintre soți a decedat. în această situație se poate spune că, dacă procesul ar fi trecut prin toate căile de atac, hotărârea ar mai fi putut fi modificată. în schimb, acțiunea în desființarea căsătoriei se poate introduce și după încetarea căsătoriei prin deces ori prin desfacerea ei prin divorț. Soluția se impune deoarece cele două sunt instituții juridice, efectele produse de acestea sunt diferite.
înainte de 1997 (apariția noii legi privind taxa de timbru) practica a fost confruntată cu găsirea unor soluții privind restituirea a jumătate din taxa de timbru în cazul decesului unuia dintre soți (acestea având în vedere că în Decretul 779/1966 se stipula faptul că cine a plătit taxa de timbru are dreptul să i se restituie jumătate din taxă în anumite cazuri). Acestea sunt enumerate însă limitaiv, și deci nu pot fi aplicate altor situații cum ar fi decesul unuia dintre soți (legiuitorul are în vedere încurajarea continuării căsătoriei și, în această situație, rațiunea respectivă nu se mai găsește).
CAPITOLUL al V-lea Efectele divorȚ|ului asupra copiilor minori
Secțiunea I. Precizări prealabile
Dimensiunea juridică
Divorțul produce efecte numai pentru viitor sau și pentru trecut?
Calitatea de soț încetează din momentul când hotărârea de divorț a devenit irevocabilă (nu a fost atacată cu apel sau nerecuzată în cazul hotărârilor date în apel), instanța va comunica hotărârea din oficiu serviciului de stare civilă care a încheiat căsătoria, pentru a face mențiunea pe marginea actului de căsătorie.
Potrivit art. 37 din Codul Familiei, dacă în cursul procesului de divorț – indiferent de faza în care se află, apel sau recurs – unul dintre soți a decedat, instanța va inchide dosarul, căsătoria încetând prin deces.
Odată cu divorțul încetează obligația de sprijin moral și fidelitate și foștii soți se pot recăsători între ei sau cu alți parteneri.
în urma divorțului fiecare dintre soți redobândește numele avut înainte de încheierea căsătoriei.
De la această regulă fac excepție cazurile în care soții se învoiesc ca după divorț să poarte în continuare același nume din timpul căsătoriei. Instanța judecătorească va lua act de această învoială prin hotărârea de divorț. Dacă nu există acest acord între cei doi soți, instanța judecătorească, pentru motive temeinice, poate să încuviințeze ca soțul care pe timpul căsătoriei a purtat numele celuilalt soț, să-l poarte și după desfacerea căsătoriei prin divorț.
în ceea ce privesc bunurile comune, împărțirea acestora se poate face prin învoiala soților sau prin hotărâre judecătorească. Soții pot conveni să împartă toate bunurile comune, fie numai o parte din ele. Dacă soții nu se înțeleg cu privire la împărțirea bunurilor comune, atunci, la cererea oricăruia dintre soți, va decide în această privință instanța judecătorească.
împărțirea bunurilor comune de către instanță se poate cere odată cu divorțul de către soțul reclamant sau de către pârât prin cerere reconvențională, precum și separat, prin acțiune proprie după ce desfacerea căsătorie s-a realizat.
împărțirea bunurilor se poate realiza în următoarele moduri :
existența unei învoieli a soților cu privire la determinarea cotei fiecăruia dintre soți în bunuri comune, în acest caz împărțirea făcându-se potrivit cotelor – părți astfel stabilite;
prin stabilirea cotei – părți ce revine fiecărui soț prin hotărârea instanței.
Instanța va stabili cota – parte ce se cuvine ficăruia dintre soți în raport cu contribuția sa la dobândirea și conservarea bunurilor comune. Când nu se poate stabili contribuția fiecărui soț la dobândirea bunurilor comune, atunci instanța poate împărți bunurile comune în părți egale între soți. în stabilirea aportului fiecărui soț la dobândirea bunurilor comune se va lua în considerare și munca femeii depusă în gospodărie și pentru creșterea copiilor.
Stabilirea contribuției fiecărui soț la dobândirea bunurilor comune se poate face prin orice mijloc de probă, inclusiv probele cu martori și prezumții, deoarece este vorba de dovedirea unei situații de fapt.
împărțirea bunurilor comune, atât în timpul căsătoriei, cât și la desfacerea acesteia, se face după procedura prevăzută de Legea nr. 603 din 10 ianuarie 1943 pentru simplificarea procedurii împărțelilor judecătorești și trebuie să se facă astfel încât să revină fiecărui soț bunuri în natură și, numai în cazul în care împărțirea în natură nu este posibilă, să se procedeze la normarea bunurilor comune prin buna învoială sau, în caz de neînțelegere, prin licitație publică, ori să se atribuie unuia dintre soți, urmând ca celălalt să primească echivalentul cotei sale părți în alte bunuri sau în bani.
La împărțirea în natură a bunurilor comune se va avea în vedere interesele soților și cele ale copiilor fiecărui soț, atribuindu-li-se acele bunuri de care au mai mare nevoie.
Dacă până la împărțirea bunurilor comune există primejdia ca unul dintre soți să înstrăineze o parte din bunuri în detrimentul celuilalt sau să le deterioreze, ori un soț nu poate folosi bunurile comune, instanța judecătorească poate numi un sechestru judiciar.
Potrivit prevederilor art. 31 din Codul Familiei, sunt bunuri proprii ale fiecărui soț:
bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei,;
bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moștenire, legal sau donație, afară numai dacă dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune;
bunurile de uz personal și cele destinate exercitării profesiei unuia dintre soți;
bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele științifice sau literare, schițele și proiectele artistice, proiectele de invenții și inovații, precum și alte asemenea bunuri;
indemnizația de asigurare sau despăgubire pentru pagube pricinuite persoanei;
valoarea care reprezintă și înlocuiește un bun propriu sau bunul în acre a trecut această valoare.
O altă problemă care se ridică în cazul unui divorț este cea a locuinței.
în practică, se pot întâlni următoarele cazuri:
soții sunt chiriași, locuința aparține altei persoane;
unul dintre soți este proprietar sau titular al unui drept real;
soții sunt coproprietari în devălmășie.
Potrivit practicii judiciare, în situația în care soții sunt chiriași, fără a deosebi pe numele cărui soț este încheiat contractul de închiriere și dacă închirierea acestuia s-a făcut la o dată anterioară sau ulterioară căsătoriei. în acest caz se va proceda în felul următor:
locuința comună se împarte între soți, dacă acest lucru este posibil;
înțelegerea părților asupra modului de folosință a locuinței după desfacerea căsătoriei;
în lipsă de învoială a părților, locuința conjugală se atribuie soțului căruia i s-au încredințat copii spre creștere și educare;
în lipsa copiilor, locuința conjugală se va atribui soțului care a obținut divorțul.
Când nici una din situațiile de mai sus nu există, instanța judecătorească apreciză căruia dintre soți să fie atribuit fostul domiciliu, ținând cont de următoarele criterii:
profesia fiecăruia dintre soți;
veniturile realizate din muncă;
distanța la care este situată locuința de locul de muncă al soților;
greutățile fiecăruia dintre soți de a-și procura o altă locuință sau de a locui în familie cu o altă persoană;
posibilitatea de a-și construi o locuință proprietate personală;
gradul de vinovăție în desfacerea căsătoriei.
în situația în care unul dintre soți este proprietar sau titular al altui drept real și s-a făcut vinovat de divorț sau dacă copii minori au fost încredințați celuilalt soț, acesta nu poate fi evacuat din locuință. în practică, s-a mai decis că, la cererea soțului neproprietar al locuinței ce a constituit domiciliu comun, instanța apreciind împrejurările cauzei, va putea delega soțul proprietar al locuinței să asigure celuilalt soț și copiilor minori încredințați acestuia o suprafață locativă, fie în apartamentul său, fie în altă clădire.
Dacă locuința aparține soților în coproprietate sau în devălmășie și acesștia nu s-a înțeles asupra modalității de împărțire instanța va proceda potrivit prevederilor legale aplicabile în materie de partaj, dar la alegerea modalităților de lichidare a stării de devălmășie va putea să atribuie locuința soțului în favoarea căruia militează criteriile legale de preferință.
Dimensiunea psihologică
Monoparentalitatea, în special cea rezultată din divorț, este corelată cu o diminuare a activității educative a părinților.
Rolul matern este caracterizat în termenii suprasolicitării (materiale, emoționale, relaționale), a unui dezinteres relativ sau a unui conflict de rol (dominate de problemele create de separare și de propriile stări afective, mamele sunt mai puțin disponibile pentru copil exact în momentele în care acesta ar avea nevoie de atenție și eforturi sporite), în timp ce rolul patern este analizat în termenii „absenței paterne”. Această opinie este exemplar exprimată de Louise Miron într-un studiu care reprezintă, de altfel, o foarte bună sinteză a cercetărilor efectuate de psihologii clinici cu privire la consecințele divorțului asupra copiilor.
Capacitatea de a exercita adecvat sarcina de părinți este puternic diminuată în anii care urmează rupturi. în astfel de condiții mama reușește cu greu să rămână concentrată asupra nevoilor copiilor, atentă la manifestările lor. Aceasta se manifestă atunci când copii sunt mici și copleșiți de anxietate, dornici să restaureze unitatea familiei, câteodată chiar în stare de șoc. Tații încearcă anxietate, mânie, depresie, sentimente de respingere și incompetență. Le este teamă să ia copii cu ei, se simt dezrădăcinați fără un cămin. Acești părinți comunică mai puțin bine cu copiii, arătându-se mai mai puțin coerenți în ceea ce le cer, mai puțin afectuoși și controlându-le mai puțin comportamentul.
Pe de altă parte, teza carențelor educative menționată este susținută cu argumente privind dezvoltarea psihoafectivă a copiilor și integrarea lor socială. Copii aflați sub influența divorțului sunt marcați de numeroase probleme psihologice și relaționale.
Pe termen scurt, copii de vârstă mică (sub 6 ani) sunt cel mai puternic afectați. Ei par a deveni mai (in)dependenți, mai neascultători, mai agresivi și mai puțin afectuoși decât cei care rămân în familii complete, dezvoltarea lor generală fiind bulversată.
Copii de 6 – 8 sunt marcați de o mare tristețe de sentimente de frustare, confizie, anxietate, de conflicte de loialitate, mulți căutând contactul cu părintele absent. La aceste vârste băieții sunt mai vulnerabili – înregistrează mai fregvent eșec școlar, se integrează mai greu.
Pentru copii între 9 – 12 ani recepția rupturii este mai clară. Modalitățile de manifestare sunt mai sobre, ei sunt în stare să pună în funcțiune diferite mecanisme de protecție și să lupte împotriva propriilor stări psihologice. Totuși mulți dintre ei nu reușesc să-și controleze anxietatea, rușinea, durerea și sentimentul neputinței, revărsându-și furia asupra ambilor părinți sau numai asupra aceluia pe care îl consideră vinovat.
Nici în adolescență experiența divorțului nu este suportată fără probleme: furia, tristețea, sentimentul de amenințare și, de neliniște în legătură cu viitorul, decepția, indignarea morală, chiar disprețul sunt evidențiate de cercetători.
Reacțiile se manifestă cel mai adesea în primul an după separarea părinților cu timpul ele se atenuează, dar nu în toate cazurile.
în consecință, copii care trăiesc în familii monoparentale sunt considerați „populație cu risc”, condamnată la a îngroașă rândurile celor care trăiesc la limita subzistenței, celor care eșuează școlar ori ale delicvenților.
Teza dificultăților de investire personală a mamei singure în educația copiilor este, dacă acordăm credit cercetătorilor europeni și americani, adevărată. Totuși, aceasta nu înseamnă că toate mamele fac față în aceeași măsură situației. Resursele (venituri, locuință, timp disponibil, statut socio-profesional, nivel de instruire, stil de viață, rețelele de sociabilitate, raportul cu fostul partener și cu trecutul său familial, trăsături de personalitate) de care ele dispun sunt diferite, iar gradul în care sunt mobilizate, diferit.
Unele studii arată că legătura dintre eșecul școlar al copiilor și monoparentalitate este dependentă între altele, de situația economică a familiei, ea însăși dependentă de statutul socio-profesional al mamei care se depreciază în urma divorțului. Reușită școlară mai slabă se datorează și unui nivel cultural mai scăzut.
Factorul cel mai distructiv al divorțului este, probabil, angoasa legată de conflictele care îi agită pe foștii parteneri ajungându-se astfel la familia monoparentală. Rețelele de sociabilitate pot srimula conflictele între foștii parteneri și pot, de asemenea, construi un statut aparte al copiilor, printr-un lanț de „etichetări”.
De la mediul social și familial la instituția școlară care o reperează pentru a face din ea cauza eventualelor dificultăți, lanțul „etichetărilor” este lung, iar acestea vor acorda efectiv „copilului rezultat din divorț” un statut particular.
Dimensiunea sociologică
Din punct de vedere sociologic, în practica judiciară, interesul copilului este decis în marea majoritate a cazurilor pe baza opiniei comune conform căreia mama este, indiferent de resursele sociale și personale de care dispune fiecare dintre părinți, aceea care răspunde mai bine nevoilor copilului, în consecință, în 9 cazuri din 10, copilul va locui cu mama. în fața instanței, părinții se află într-o situație asimetrică. Această asimetrie nu este imputabilă aparatului juridic. Nu doar justiția, ci întreaga societate, modelele culturale, valorile, modul de organizare a muncii, psihologii, mijloace de comunicare în masă și opiniile particulare spontane își dau concursul pentru a afirma că, în mod categoric, copilul, mai ales copilul mic trebuie să rămână cu mama sa. Aparatul juridic nu face decât să fie de partea acestui consens căruia îi adaugă o contribuție proprie, dându-i forță de lege.
în acest sens, analizând din punct de vedere sociologică legătura dintre tătă și copil după divorț, se observă o „demisie paternă”. Rolul tatălui, care trăiește separat de copilul său, se limitează, în majoritatea cazurilor, la plata unei pensii de întreținere și la dreptul de a vizita periodic copilul. într-un sfert de cazuri, dreptul de vizită nu este deloc utilizat, la 5 ani după divorț, procentul urcând de la jumătate la treisferturi din numărul taților intervievați.
După divorț, numeroși tați par a se retrage parțial sau total din viața copiilor lor, în timp ce relația mamă – copil rezistă mai bine, chiar și atunci când custodia este încredințată tatălui.
Conform unei anchete franceze, 54% dintre copiii ai căror părinți au divorțat nu și-au văzut niciodată tatăl după divorț sau nu mai întrețin cu aceasta decât legături conjuncturale.
Pe de altă parte, într-un moment determinat al biografiei lor, tații divorțați pot manifesta interes față de copiii lor. Concluziile contradictorii (dezinteresul sau interesul tatălui pentru copil) desprinse din lectura consacrată acestei teme scot în evidență nevoia de a lua în considerare, și de această dată, o asociație de factori: familiali, profesionale, juridici și culturali.
în opinia multor autori, o contribuție importantă în schimbările importante pe care timpul le aduce în atitudinea paternă revine normelor instituționale care reglementează încredințarea copilului și condițiile concrete de desfășurare a procesului de divorț.
Secțiunea a II-a. Efectele personale față de copiii minori
Încredințarea minorului spre creștere și educare
Ocrotirea părintească se scindează ca urmare a desfacerii căsătoriei prin divorț.
Art. 42 alin 1 din Codul Familiei prevede că instanța judecătorescă va hotărî, odată cu pronunțarea divorțului, căruia dintre părinți vor fi încredințați copiii minori. Pentru a decide cu privire la încredințarea copiilor minori instanța de judecată este obligată să asculte pe părinți, autoritatea tutelară și pe copiii care au împlinit vârsta de 10 ani.
în privința ascultării autorității tutelare, instanța supremă a decis, prin decizia de îndrumare nr. 19 din 5 iulie, că prezența efectivă a delegatului autorității tutelare la dezbateri nu este obligatorie. Autoritatea tutelară poate să-și comunice părerea și în scris, infromând instanța cu privire cu traiul soților și modul cum sunt îngrijiții copiii și cu privire la măsurile ce crede de cuviință a fi luate în interesul copiilor. Citarea autorității tutelare în procesele în care sunt copii minori este, în toate cazurile obligatorie. în schimb, concluziile orale sau scrise ale autorității tutelare nu sunt obligatorii pentru instanță aceasta putându-se aprecia.
La încredințarea copiilor minori, concluziile delegatului autorității tutelare trebuie să se întemeieze pe rezultătul investigațiilor acestui organ, care, de obicei sunt concretizate într-un act de anchetă socială. Pentru luarea măsurii este insuficientă declarația autorității tutelare că solicită plasarea copilului la unul dintre părinți, dacă nu argumentează prin darea unor elemente concrete de apreciere.
în conformitate cu art. 144, introdus în Codul de Procedură Civilă prin Decretul nr. 52 din 31 ianuarie 1969, ascultarea copilului minor se face în Camera de Consiliu. Dacă, față de împrejurările cauzei, instanța găsește potrivit, ea ascultă copilul minor fără ca părțile sau alte persoane să fie de față. în procesele în care figurează copii minori este bine să pună să pună concluzii procurorul. în acest fel, există încă o garanție pentru a asigura o hotărâre justă din partea instanței cu privire la încredințarea copiilor minori.
Părinții se pot învoi cu privire la încredințarea copiilor minori dar această învoială nu produce efecte dacă nu este încuviințată de instanța judecătorească pentru a se verifica dacă învoiala corespunde intereselor copiilor. învoiala părinților cu privire la încredințarea copiilor nu este obligatorie pentru instanța de judecată.
Voința manifestată de minorul care a îndeplinit vârsta de 10 ani, referitoare la încredințarea lui, trebuie analizată cu grijă de către instanță, ținând seama de influența psihică a copiilor de această vârstă, în special, în perioada de pubertate, astfel că dorința lor nu poate avea o influență majoră la încredințare, ceea ce primează este interesul copilului.
Articolul 42 alin. 2 adaugă că, pentru motive temeinice, copii pot fi încredințați unor rude ori unor alte persoane, cu consimțământul acestora, sau unor instituții de ocrotire.
Articolul 42 alin. 3 prevede: „Totodată instanța judecătorească va stabili contribuția fiecărui părinte la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor”.
Potrivit articolului 43 alin 1 „părintele divorțat, căruia nu i s-a încredințat copilul, păstrează dreptul de a avea legături personale cu acesta, precum șii de a veghea la creșterea, educarea, învățătura și pregătirea lui profesională”.
Criteriul după care se va călăuzi instanța, pentru a decide cu privire la încredințarea copiilor minori, este interesul acestora. în determinarea interesului copiilor minori se ține seama de o serie de factori, printre care:
posibilitățile materiale ale părinților;
posibilitățile de dezvoltare fizică, morală și intelectuală pe care copiii le pot găsi la unul dintre părinți;
vârsta copilului;
comportarea părinților față de copil înainte de divorț;
legăturile de afecțiune stabilite între copil și familie.
Desigur, se vor avea în vedere și alți factori, ca de exemplu: sexul copilului, starea sănătății lui, serviciul pe care îl au soții și, în general, de existența celor mai prielnice condiții pentru creșterea și educarea minorului.
în decizia de îndrumare a instanței supreme, nr. 10 din 13 noiembrie 1969, pect 1 alin 4, se arată că, în vederea încredințării copiilor minori, instanța va culege din timp toate datele necesare cu privire la profesia soților, profilul lor socio-moral, modul în care își exercită îndatoririle față de copii, starea sănătății lor și a copiilor, posibilitățile materiale pe care le au soții pentru asigurarea creșterii și educării copiilor, precum și orice alte date care ar putea influența soluția.
Susținerea în mod generic, că numai mama copilului poate asigura îngrijirea corespunzătoare a acestuia, contravine principiului îndreptățirii egale a ambilor părinți de a se ocupa de dezvoltarea fizică, morală și intelectuală a copiilor ideea călăuzitoare în materie care este cea a preeminenței interesului copilului.
Cum s-a precizat, dacă din căsătoria a cărei desfacere se solicită au rezultat mai mulți copii se impune, pe cât posibil, menținerea lor împreună. Dacă, însă din probele administrate reiese că ambii soți s-au ocupat deopotrivă de copii și au manifestat în egală măsură afecțiune, iar intresele copiilor nu sunt prejudiciate, nu sunt de neglijat opțiunile exprimate de ei în condițiile legii.
încredințarea copiilor minori se poate face vremelnic pe timpul cât durează procesul, ținând seama exclusiv de interesele copiilor. în cazul în care instanța a dispus ca minorii să fie încredințați vremelnic unui soț, iar celălalt soț i-a luat cu sine fără acordul lui, refuzând să-i readucă la locuința acestuia, este admisibilă formularea unei cereri de ordonanță președințială pentru ca minorii să-i fie redați în îngrijire.
*
* *
Copilul a fost încredințat de instanța de divorț unei a treia persoane.
Se întâmplă (datorită unor motive temeinice) de cele mai multe ori din cauza imoralității sau comportării părinților, copii minori să fie încredințați unor rude sau altor persoane, dar numai cu consimțământul acestora, ori unor instituții de ocrotire.
Astfel, chiar dacă unul din părinți trăiește, copilul poate fi încredințat spre creștere și educare bunicilor în cazul în care din împrejurările cauzei ar rezulta că este în interesul acestuia (art. 103 din Codul Familiei).
în cazul în care copilul încredințat unei alte persoane decât unul dintre părinți ori unei instituții de ocrotire, aceștia vor avea față de copil numai drepturile și obligațiile părinților cu privire la persoana copilului (art. 10 alin. 1 din Ordonanța de urgență nr. 26/1997 cu privire la protecția copilului aflat în dificultate).
Este vorba de încredințarea copilului la care se referă această ordonanță. în cazul plasamentului copilului, potrivit aceleași ordonanțe, părinții copilului își mențin drepturile și obligațiile față de acesta, cu excepția acelora care sunt incompatibile cu aplicarea acestei măsuri (art. 13 alin. 1 din Ordonanța de urgență nr. 26/1997).
Interesul copilului minor conform Codului Civil Francez
în legislația franceză, ca și în cea română, ceea ce primează la încredințarea copilului unuia dintre părinți este interesul acestuia.
înainte de Legea din 1975, supravegherea copilului era încredințată soțului inocent, dar s-a dovedit că nu este cea mai bună soluție. Fidelitatea sau infidelitatea conjugală nu este raportată de calitatea de tată sau mamă. De asemenea judecătorul nu are întotdeuna puterea să decidă în favoarea „marelui avantaj al copilului”. Legea din 1975 a făcut excepție de la regulă. în viitor interesul copilului primează(art. 287).
în ajunul anului 1980, autorii americani în psihologie, psihanaliză și de certitudini științifice au fost tentați să dea un criteriu cert interesului copilului, care capătă rezultate contrarii în practica judecătorească.
Unde este interesul copilului? El este misterios și adesea ipocrit. în realitatea litiologică interesul copilului este acela al adultului care vrea să se răzbune. Judecătorul poate determina interesul copilului analizând trei elemente:
acodurile trecute între soți (art. 290, alin. 1);
sentimentele personale ale copilului – judecătorul se poate inspira din sentimentele personale ale copilului (art. 290, alin. 3), ceea ce trebuie să se realizeze cu mare atenție, deoarece sentimentele copiilor se traduc prin reacții dificil de interpretat (când un copil spune un lucru, el vrea să spună inversul; de exemplu o respingere poate fi o manifestare de dragoste). în afară de aceasta, nu e convenabil niciodată să întrebi copilul dacă îl preferă pe tatăl său sau dacă o preferă pe mama sa. El are nevoie de amândoi și trebuie să evite ceea ce ar antrena ruptura cu unul din părinți. Sentimentele copilului sunt diverse și dependente de mai mulți factori în funcție de vârstă și circumstanțe. Adesea copilul preferă înțelegerea dintre părinți. Câteodată ele are simpatie pentru unul sau pentru altul dintre părinți, el poate înrăutăți neînțelegerea dintre părinți sau îi respinge pe amândoi.
legea îi permite judecătorului să solicite ancheta socială. Prin această metodă el are posibilitatea de a se informa în mijlocul familiei și intimității sale. Se apelează la un asistent social sau altă notabilitate (art. 287, alin.2) Ancheta socială nu corespunde unei anchete civile. Ea trebuie făcută „pe teren” și nu în fața tribunalului, deoarece pătrunde în intimitatea familială. Ea este facultativă pentru judecător. Nu este practicată decât rar și în cazuri extrem de dificile. Această anchetă poate comporta o expertiză medico-psihiatrică, dacă interesele o cer. în practică, anchetele sociale și expertizele sunt lungi recitaluri ale neînțelegerilor conjugale și se fondează pe considerații ale bunului simț și ale cunoșterii umane. Generalizând, interesul copilului se traduce prin încredințarea acestuia mamei (în 80% din cazuri). Ei pot fi încredințați unui terț sau pot să-și manifeste preferința pentru anumite rude. Trebuie să se evite partajarea copiilor între cei doi părinți (art. 371 alin 5 din legea din 30 octombrie 1996) și menținerea unității fraților.
Deciziile relative cu privire la cămin pot fi modificate (art. 291). Este o facultate pe care judecătorii o execută cu prudență, instabilitatea locuinței fiind contrară intereselor copiilor.
Legături personale cu minorul
în cazul în care copilul a fost încredințat unui părinte, acesta exercită drepturile și îndatoririle părintești cu privire la persoana copilului (art. 43 alin. 1 din Codul familiei). Celălalt părinte păstrează dreptul de a avea legături personale cu copilul, precum și de a veghea la creșterea, educare, învățătura și pregătirea lui profesională (art. 43 alin. 3 din Codul Familiei). Modalitățile de exercitare a acestui drept sunt:
vizitarea copilului la locuința părintelui căruia i-a fost încredințat;
lăsarea copilului în vizită la locuința părintelui căruia nu i s-a încredințat;
vizitarea copilului la școală;
petrecerea vacanțelor școlare la ambii părinți.
Soluționarea cererilor făcute încadrul procesului de divorț sau pe cale de acțiune separată cu privire la modalități de exercitare a dreptului pe care îl are părintele, căruia nu i s-a încredințat copilul de a păstra legături persoanle cu acesta este de competența instanțelor judecătorești.
Părintele căruia nu i s-a încredințat copilul are dreptul de a sesiza autoritatea tutelară în scopul ca aceasta să hotărască asupra neînțelegerii dintre părinți potrivit art. 99 din Codul Familiei. Astfel, acest părinte poate solicita autorității tutelare ca acesta să introducă acțiune în justiție pentru decăderea părintelui căruia i s-a încredințat copilul din drepturile părintești (art. 109 alin. 1 din Codul Familiei).
Potrivit dispozițiilor art. 97 –98 din codul familiei, ambii părinți au aceleași drepturi și obligații față de copii lor și tot împreună stabilesc măsurile privitoare la persoana copilului.
Secțiunea a III–a. Efectele divorțului cu privire la relațiile patrimoniale dintre părinți și copii
Obligația legală de întreținere
Raportul juridic de întreținere a fost consacrat și de vechiul drept românesc. Codul lui Calimach consacră datoria părinților de a se îngriji la creșterea și educarea copiilor (paragraful 182). Tatăl se ocupă de asigurarea hranei, iar mama de „nevătămarea trupului și a sănătății lor” (paragraful 183). Cheltuielile de întreținere erau suportate de tatăl copiilor, iar dacă acesta nu dispunea de mijloacele necesare, ele treceau în sarcina mamei, exceptând cazul când și ea se afla în nevoie, situație în care deveneau obligați ascendenții după tată și, în lipsa lor, ascendenții după mamă (paragraful 207 și 186).
Dacă părinții se despărțeau și nu se înțelegeau cu privire la întreținerea copiilor, întreaga grijă a copiilor reveneau mamei (paragraful 187). Copiii din „împreunări neiertate și nelegiuite”, pentru „iubire de omenie” au drept la alimente (paragraful 948).
Codul Civil Român de la 1864 regelementează raportul juridic de întreținere după modelul Codului Civil Francez de la 1802. Principiile fundamentale care cârmuiesc raporturile între familie au fost formulate în Constituția din 1948, preluate și dezvoltate de constituția din 1952, de cea din 1965 și apoi în 1991.
Noțiunea și fundamentul obligației de întreținere
Noțiunea
Obligația legală de întreținere este îndatorirea impusă de lege unei persoane de a acorda altei persoane mijloacele necesare traiului inclusiv satisfacerea nevoilor spirituale precum și – în cazul obligației de întreținere a părinților față de copii lor minori – mijloacele pentru educarea, învățătura și pregătirea lor profesională. Această obligație de întreținere nu trebui confundată cu furnizarea întreținerii stabilită prin convenție sau testament.
Fundamentul
în dreptul roman, fundamentul întreținerii îl constituia solidaritatea care unea pe membrii unei familii și legătura de sânge cu ei. Această obligație își avea reazemul în ex affecta pietate aequitate, caritate sanguinis. Ideea solidarității familiale și a legăturii de sânge a fost preluată de la romani.
S-a arătat că solidaritatea dintre membrii familiei trebuie privită în legătură cu relațiile dintre familie și alte grupări sociale, dintre care, în primul rând statul, deoarece nu numai această solidaritate, ci și funcțiile ei privite prin prisma interesului general, stau la baza dispozițiilor legale privind obligația legală de întreținere. în acest sens, se consideră că societate este interesată mai ales în păstrarea și întărirea înclinațiilor firești, a deprinderilor sănătoase care fac din familie o unitate aptă să sprijine acțiunile educative mai largi. Relațiile de familie prezintă interes social. De aceea, reglementarea obligației de întreținere nu poate să ignore interesele generale ale societății.
Obligația de întreținere față de copii minori
în această privință trebuie să facem deosebire între obligația de întreținere dintre părinți și copii minori și aceea dintre părinți și copiii majori. Distincția se impune din mai multe motive. Potrivit dispozițiilor art. 86 alin. 3 din Codul Familiei „Descendentul cât timp este minor, are drept de întreținere, oricare ar fi pricina nevoii în care se află”. Trebuie deci să fie „în nevoie”.
Starea de nevoie este diferită după cum copilul este minor sau major (copilul minor este în nevoie dacă nu are venituri din muncă, indiferent dacă are sau nu bunuri care ar putea fi vândute). Noțiunea „stare de nevoie” este o chestiune de fapt pe care judecătorii o apreciau suveran de la caz la caz.
Nu se cere condiția incapacității de a munci dacă descendentul este minor, el are drept la întreținere.
în literatura juridică s-a pus problema dacă obligația de întreținere dintre părinți și copii minori are caracter reciproc, problema care nu s-a pus pentru obligația de întreținere dintre părinții și copii majori. Obligația de întreținere a părinților față de copii minori se întemeiază atât pe dispozițiile art. 86 alin. 1, cât și pe art 107 alin. 1 din Codul Familiei.
Obiectul obligației de întreținere
întreținerea are ca obiect tot ceea ce este necesar traiului: alimente, îmbrăcăminte, medicamente și în condițiile societății noastre, elemente de ordin spiritual, privind dezvoltarea celor aflați în nevoie, cum ar fi: abonamentul la ziar, radio sau satisfacerea interselor spirituale.
în cazul obligației de întreținere a părinților față de copii minori, obiectul obligației de întreținere este mai complex, căci acesta constă și în cheltuielile legate de educarea, învățarea și pregătirea profesională a copilului minor (art. 101 și 107 din Codul familiei).
Cuantumul obligației de întreținere se determină potrivit cu nevoia celui care o cere și cu mijloacele celui ce urmează a plăti (art. 94. alin 1 din Codul Familiei). în acest fel, întinderea obligației de întreținere diferă de la un caz la altul. în privința felului de executare a obligației de întreținere, art. 93. alin. 1 din Codul Familiei prevede că obligația de întreținere se execută fie în natură, fie în bani, fie parte în natură și parte în bani, potrivit cu cele ce se vor decide de către instanța judecătorească. Este în materia obligației de întreținere, dreptul comun. Neexistând reglementări speciale, obligația de întreținere a părintelui față de copilul minor este supusă reglementării de drept comun.
Criteriile pentru determinarea cuantumului obligației de întreținere se examinează la data judecății acțiunii pentru acordarea întreținerii, cu precizările care urmează.
în cazul în care este datorată de către părinți sau de către adoptatori, Codul Familiei în art. 94 alin. 3 stabilește un plafon maxim până la care poate fi acordată. De asemenea, există o plafonare a pensiei de întreținire din venitul de muncă în raporturile dintre soți (art. 41 din Codul Familiei). Când prin hotărâre judecătorească, se dispune plata întreținerii în bani, instanța judecătorească trebuie să stabilescă valoric suma, nefiind suficientă fixarea unei cote din câștigul de muncă, deoarece nu s-ar executa hotărârea, căci legea nu arată cu precizie ce se înțelege prin câștig din muncă.
În practică, s-a acceptat însă ca un părinte să plătească pentru copil o pensie de întreținere superioară aceleia prevăzute de art. 94. din Codul Familiei, dacă prin aceasta nu se urmărește micșorarea pensiei de înteținere cuvenite unui alt copil ale său. Pensia de întreținere va fi soluționată sub forma unei cote procentuale din retribuția lunară a debitorului și se vor lua măsuri de proprire.
AlocaȚia de stat pentru copii
Legea nr. 61 din 28 septembrie 1993 a abrogat dispozițiile legale privind alocația de stat prevăzută în Decretul nr. 410/1985. Potrivit art. 3 alin. 2 din lege, titular al drepturilor de alocație de stat pentru copil este copilul.
în ceea ce privește încasarea alocației de stat, legea deosebește, în art. 4, între copilul care a fost încredințat unuia dintre părinți spre creștere și educare ca urmare a divorțului și copilul care domiciliază la unul dintre părinți ca urmare a divorțului și există neînțelegeri între părinți privind care din ei să încaseze alocația – aceasta se încasează, pe baza deciziei autorității tutelare, de către părintele la care se află domiciliul copilului sau la care a fost încredințat spre creștere și educare. Din situațiile arătate rezultă că, dacă părinții sunt de acord, oricare din ei poate să încaseze alocația de stat.
Dacă copilul se află în plasament familial sau este încredințat unui terț spre creștere și educare, încasarea alocației se poate face de curatorul sau tutorele capitolului se poate face de titular dar cu încuviințarea ocrotitorului legal. Sub imperiul reglementării anterioare s-au ridicat probleme pentru neșncasarea alocației de stat, potrivit art. 998 – 999 din Codul Civil (în condițiile îmbogățirii fără just temei).
Noile soluții privind încasarea alocației de stat se explică și prin condițiile legale care trebuie îndeplinite pentru acordarea alocației, deosebite de cele anterioare. Legea nr. 67/1999 privind ajutorul social prevede că de la data intrării în vigoare a acestei legi se abrogă art. 18 – 27 din Decretul nr. 410/1985 privind alocația de stat și indemnizația pentru copii, ajutoarele se acordă mamelor cu mai mulți copii.
Alocația de stat pentru copii se include în venitul net al familiei. Ajutorul social reprezintă diferența dintre sumele stabilite de lege prin art. 3 și venitul net lunar al familiei (art. 4 din Legea nr. 67/1995). Ajutorul social se acordă pe baza dispoziției primarului localității.
Data de la care se acordă întreținerea
întreținerea se acordă de la data cererii de chemare în judecată și nu de la o dată ulterioară acesteia cum ar fi data pronunțării hotărârii. Dacă cererea de pensie se face oral, în cursul dezbaterilor, întreținerea se acordă de la data formulării acestei cereri.
Pensia de întreținere, în regulă generală, se acordă, se acordă dacă a fost cerută. De la această regulă există o excepție: în cazul divorțului instanța este obligată să se pornunțe, chiar dacă aceasta nu se cere, asupra contribuției fiecărui părinte la cheltuilile de creștere, învățătură și pregătire profesională a copiilor (art. 42 din Codul Familiei). în această situație, pensia de întreținere este datorată de la data pronunțării hotărârii de divorț rămase definitivă (Tribunalul Suprem, dec. civ. nr. 378 din 21.03.1955, în C.D./1955, p. 224).
Practica judiciară s-a pronunțat în sensul că în caz de divorț, când nu s-a solicitat plata pensiei de întreținere de către părintele în favoarea copilului minor, instanța se va pronunța asupra pensiei de întreținere (din oficiu) cu începere de la data introducerii acțiunii d divorț și nu de la data pronunțării hotărârii.
Soluția acordării întreținerii de la data solicitării se întemeiază pe următoarele argumente:
întreținerea trebuie să satisfacă nevoile actuale ale celui care o reclamă. Dacă nu se reclamă, se consideră că persona respectivă dispune de mijloace pentru procucarea celor necesare traiului.
întrețienerea se poate plăti pentru trecut, adică anterior datei de chemare în judecată, deoarece în caz contrar s-ar înrăutăți situația debitorului.
Obligația de întreținere este cu execuție succesivă vizând satisfacerea nevoilor în timp ale beneficiarului. Nu este permisă nici plata anticipată a ratelor viitoare ale întreținerii sub forma unei sume globale.
Modificarea pensiei de întreținere poate fi admisă pe o perioadă nedeterminată sau numai temporar, în raport de schimbările care justifică această măsură.
Data de la care se produc modificările pensiei de întreținere se prezintă în felul următor:
majorarea cuantumului întreținerii are loc pe data introducerii acțiunii; există și o excepție: când întârzierea introducerii acesteia este imputabilă;
reducerea sau încetarea întreținerii are loc pe data ivirii cauzei care a justificat admiterea acțiunii, atât timp cât debitoul nu a fost următir în temiul hotărârii prin care s-a acordat pensia de întreținere.
în decizia de îndrumare nr. 19 din 5 Noiembrie 1964 a Tribunalului Suprem se arată și justificare deosebirii de soluții: în prima situație, există prezumpția că cel îndreptățit la plata pensiei de întreținere nu a avut mai mult decât primea, iar în cea de a doua situație, debitorul din moment ce i s-au încetat sau redus veniturile, înseamnă că neintroducerea acțiunii pentru micșorarea sau încetarea întreținerii este rezultatul inacțiunii creditorului obligației de întreținere.
Renunțarea la pensia de întreținere, care constituie un drept al copiilor, nu poate fi ratificată decât dacă s-ar constata că posibilitațile materiale ale părintelui care a renunțat sunt îndestulătoare pentru a asigura copilului cele mai bune condiții de trai.
Situații speciale
Situația specială a dscendentului minor
Potrivit art. 86 alin. 3 din Codul Familiei „Descendentul cât timp este minor, are drept de întreținere, oricare ar fi pricina nevoii în care se află”. Singura condiție care se cere, pentru ca descendentul minor să poată cere întreținere, este ca el să se afle „în nevoie”. Cauza nevoii nu are importanță, ca în dreptul comun, unde aceasta trebuie să fie consecința incapacității de muncă.
în privința calificării noțiunii de „descendent minor”, putem spune că aceasta se referă deopotrivă la toate cazurile în care un minor ar cere întreținere, pentru că rațiunea care a admis prezumpția de incapacitate în favoare minorului se regăsește în toate situațiile amintite, iar textul articolului 86 alin 3 din Codul Familiei trebuie interpretat în sensul că situația descendentului minor se reglementează prin comparație și opoziție cu dreptul de întreținere al celolalți beneficiari la care se referă articolul aminitit și nu în comparație cu obligația de întreținere a celorlalți minori, care nu ar fi în același timp și descendenți.
în altă opinie noțiunea de „decendent minor” trebuie interpretată în mod restrictiv, ca privind numai relația părinți – copii, bunici – nepoți și străbunici – strănepoți, pentru că legea nu vorbește de „minor” ci de descendent minor.
Dacă pensia de întreținere s-a stabilit pentru copil anterior divorțului, instanța este obligată să stabilească prin hotărâre de divorț și pensia de întreținere datorată de părinți copilului, ea putând fi diferită de cea hotărâtă anterior, dacă s-au modificatîmprejurările avute în vedere.
Situația specială când minorii devin între timp majori și se află în curs de desăvârșire a studiilor.
Potrivit dispozițiilor articolului 31 din Legea nr. 27/1966, copiii până la vârsta de 16 ani sau, dacă continuă studiile, până la terminarea lor au dreptul la pensie de urmaș. întemeindu-se pe această lege unele instanțe au început să acorde în cadrul reglementării obligației legale de întreținere prin Codul Familiei, dreptul copilului major aflat în continuarea studiilor de a primi pensie de întreținere de la părinții săi, până la împlinirea vârstei de 25 de ani.
Acțiunea prin care copilul major, aflat în continuarea studiilor solicită pensie de întrețienere de la părintele său are drept temei legal obligația specială de educare și instruire pe care părinții o au față de copiii lor. Această obligație prevăzută de art. 101 din Codul Familiei, prezintă pe lângă aspectul nepatrimonial – și unul patrimonial, constând în cheltuielile pe care părintele trebuie să le suporte pentru ca fiul său să dobândescă o pregătire profesională.
Reprezentarea minorului în actele juridice
Potrivit dispozițiilor Decretului nr. 31/1954, capacitatea deplină de exercițiu începe de la data când persoana devine majoră sau când minora se recăsătorește.
între 14 și 18 ani nu are decât capacitate de exercițiu restrânsă. Actele încheiate de către acesta sunt valabile cu încuviințarea prealabilă a părintelui sau a atutorelui. Prin urmare, dacă minorul are capacitate de exercițiu restrânsă, cererea de chemare în judecată trebuie pornită, în general, de către el dar cu încuviințările prevăzute de lege. în caz particular particular, cererea de întreținere ar trebui făcută și de către minor.
Prin introducerea unei cereri de întreținere părintele, dacă valorifică un drept al copilului minor, valorifică însuși un drept provizoriu, conluzia care se impune fiind aceea că, deși copilul minor ar fi mai mare de 14ani, părintele poate introduse, împotriva celuilalt părinte, cererea de întreținere.
Principiile privind ocrotirea minorului consacră deci, drepturile și îndatoririle ambilor părinți de a reprezenta pe minor împreună, în mod egal. Aceasta nu înseamnă însă că, toate actele trebuie încheiate în numele minorului sau încuviințările trebuie acordate de ambii părinți deodată, ci că ele sunt încuviințate de un sigur părinte, presupunându-se că există un acord între părinți, având în vedere interesele copilului, în afară de cazul când se ivesc neînțelegeri, când va hotărî instanța tutelară.
în consecință, ambii părinți au mandat general legal asupra căruia nu pot tranzacționa, nu pot renunța la el, nici în tot și nici în parte, orice convenție intervenită între eifiind sancționată cu nulitatea absoluță, având în vedere caracterul art. 97 din Codul Familiei. O asemenea tranzacție sau renunțare ar însemna și sancțiuni de drept civil sau penal.
Prin excepție însă, legea stabilește în anumitre situații în care reprezentarea și asistarea minorului se exercită de un singur părinte, deoarece unul dintre părinți este în imposibilitatea de a-și manifesta voința.
O altă excepție este cea a părinților divorțați. Articolul 43 din Codul Familiei prevede că „părintele divorțat căruia i s-a încredințat copilul exercită cu privire la acesta drepturile părintești”. Cu alte cuvinte, în acest caz, numai părintele căruia i s-a încredințat copilul îl va reprezenta sau îi va încuviința actele. Celălalt părinte are dreptul de a păstra legături personale cu minorul (art. 43 alin. 3 din Codul Familiei) și de a veghea la creșterea și educarea lui. El are dreptul de a sesiza autoritatea tutelară și instanța de judecată, potrivit art. 44 din Codul Familiei, în cazul în care reprezentarea sau asistarea copilului minor de către părintele căruia i s-a încredințat, este necorespunzătoare.
în actuala noastră reglementare există alocări în măsura în care nu există nici o prevedere careă să asigure reprezentarea minorului sau asistarea lui în situațiile excepționale în care părintele căruia i-a fost încredințat prin hotărârea de divorț, este în imposibilitate temporară de a se achita de această obligație (boală, deplasare în străinătate, etc.). în acest caz, fără a mai fi necesară o nouă hotărâre această obligație revine în mod automat celuilalt părinte.
Dar alin. 2 al art. 43 din Codul Familiei prevede posibilitatea ca, în cazul divorțului sau a copilului născut din afara căsătoriei, instanța să încredințeze copilul unei alte persoane sau a unei instituții de ocrotire. în această situație, persoana sau instituția de ocrotire căreia i s-a încredințat copilul va avea îndatorirea căreia i s-a încredințat copilul va avea îndatorirea de a se ocupa de creșterea, educarea și pregătirea profesională a acestuia, instanța fiind obligată să stabilească prin hotărâre care dintre părinți are obligația de a administra bunurile minorului, să îl reprezinte și să-i încuviințeze actele pe care le încheie.
Reprezentarea și încuviințarea actelor minorului de către părinți constituie un drept și o obligație, indiferent dacă minorul are sau nu bunuri.
Minorul are capacitate de folosință, deci aptitudinea generală și abstractă de a avea drepturi și obligații, trebuind să fie reprezentat și ocrotit, fiind lipsit de capacitatea de exercițiu sau lipsit de experiența juridică.
Astfel, copilul minor poate încheia contractele de școlarizare și ucenicie, poate dobândi drepturi prin succesiune sau donație, raporturi juridice civile în care prezența ocrotitorului legal este indispensabilă.
Există, însă, numeroase împrejurări în care minorii au bunuri proprii, separat de cele ale părinților lor. în acest caz, se aplică principiul independenței patrimoniale dintre părinți și copii prevăzut de art. 106 din Codul Familiei, părinții având și obligația administrării și conservării buburilor minorului, fiind responsabili de modul în care își îndeplinesc aceste îndatoriri.
îndeplinirea acestor obligații este legată de capacitatea de exercițiu pe care o are minorul, în raport cu vârsta sa, până la majorat. în funcție de această împrejurare art. 105 din Codul Familiei face următoarele precizări:
părinții au dreptul și îndatorirea de a administra bunurile copilului minor și de a-l reprezenta în actele civile până la data când el îndeplinește 14ani. Copilul nu are capacitatea de exercițiu, părințele căruia i s-a încredințat copilul încheie actele juridice în numele copilului, în calitate de reprezentant legal;
după ce îndeplinește vârsta de 14 ani, își exercită singur drepturile și își execută obligațiile, însă numai cu încuviințarea prealabilă a părinților, spre a-l apăra din partea abuzurilor terților. în această situație, minorul are capacitate de exercițiu restrânsă, încheie singur actele civile, părintele căruia i s-a încrdințat are sarcina de a încuviința, în prealabil, fie care act în parte, asistând pe minor în activitatea juridică pe care o desfășoară.
Articolul 108 din Codul Familiei prevede că această activitate de reprezintare și asistare ca și modul în care părinții își îndeplinesc îndătoririle privitoare la bunurile minorului este sub control efectiv și continuu al autorității tutelare, care are dreptul de a da îndrumări și, eventual, de a lua măsuri, dacă constată că activitatea nu este necorespunzătoare.
Actele încheiate de părinte în calitate de reprezentant legal al minorului pot fi împărțite și analizate astfel:
actele pe care reprezentantul legal le poate încheia fără nici o aprobare;
acte pe care reprezentantul legal le poate încheia cu încuviințarea prealabilă a autorității tutelare;
acte pe care reprezentantul legal nu le poate închiea în nici un caz.
în prima categorie se include actele de conservare și administrare a patrimoniului, care nu aduc prejudicii minorului, fiindu-i folositoare. Asemenea acte de conservare ar fi, de exemplu, cele privind întreruperea precripției, cererea de inventar, somația, luarea unor inscripții ipotacare. Din sfera actelor de admistrative pe care tutorle le poate încheia fac parte acele care urmăresc valorificarea normală a patrimoniului minorului, cum sunt, de exemplu, perceperea și încasarea veniturilor și utilizarea acestora.
Din categoria actelor pe care părintele le poate încheia numai cu autorizarea prealabilă a autorității tutelare, fac parte actele de dispoziție. Enumerarea acestor acte este cuprinsă în art. 129, alin. 2 și art. 126 din Codul Familiei:
înstrăinarea bunurilor minorului;
gajarea acestor bunuri;
renunțarea la dreturile patrimoniale ale minorului;
orice alte acte care depășesc actele de administrative.
Articolul 130, alin. 3 din Codul Familiei prevede că în caz de autorizare a unei vânzări, autoritatea tutelară va indica modul de efectuare a vânzării prin bună-învoială sau licitație. în ipoteza în care autoritatea tutelară ar autoriza prevederile Codului de Procedură Civilă.
O analiză specială necesită acceptarea sau renunțarea la o succesiune, ieșirea din indiviziune și partajul succesoral.
Acceptarea unei succesiuni care i se cuvine unui minor este socotită ca fiind făcută sub beneficiu de inventar (art. 19 din Decretul 32/1954).
Acceptarea succesiunii este un act de dispoziție care necesită autorității tutelare.
Renunțarea la succesiune reprezintă renunțarea la un drept patrimonial al minorului și, în consecință, potrivit art. 129, alin. 2 din Codul Familiei, un asemenea drept depășește dreptul de administrare, necesitând autorizarea autorității tutelare.
Dacă acceptă moștenirea, minorul se poate afla în indiviziune cu alte persoane, asupra unor mase de bunuri, sau poate fi coproprietar a unui bun determinat. împărțeala se poate face pe cale amiabilă sau judecătorească.
în mod special pot fi reamintite prevederile art. 131, alin. 1 din Codul Familiei , care prevăd că sumele de bani și hârtiile de valoare care exced nevoilor întreținerii minorului sunt ținute în cont separat la o casă de păstrare de stat și nu pot fi ridicate fără încuviințarea autorității tutelare. Ca regulă generală, art. 130 din Codul Familiei prevede că încuviințarea actelor poate fi acordată „numai dacă actul răspunde unei nevoi sau prezintă un interes pentru minor”.
Din punct de vedere procesual, deoacere minorul are capacitate de folosință, potrivit art. 416 din Codul de Procedură Civilă el poate fi parte în procesul civil. întrucât nu are capacitate deexercițiu, minorul este reprezentat în justiție de părintele său. Părintele are calitate de reprezentantlegal al minorului poate să introducă orice acțiune în fața organelor jurisdicționale, fiind un act de administrare.
Secțiunea a IV–a. Modificarea efectelor divorțului față de copiii minori
Reîncredințarea minorului spre creștere și educare
Dacă se schimbă împrejurările avute în vedere pentru încredințarea minorului, instanța judecătorească poate modifica măsurile cu privire la drepturile și îndatoririle dintre părinți și copii. Această schimbare trebuie să reclame modificarea măsurilor luate cu privire la copil. în acest sens, s-a decis că o schimbare parțială a condițiilor care, în ansmablu, au determinat ca încredințarea copilului să se facă unuia dintre părinți nu trebuie să atragă neaparat și revenirea asupra păsurii cât timp subzistă elementele de bază hotărâtoare, care confirmă necesitatea ca măsura luată în interesul copilului minor să fie menținută.
în consecința, luarea copilului minor de la părintele căruia i-a fost încredințat trebuie să aibă justificarea temeinică, adică să existe motive temeinice care să demonstreze că menținerea copilului minor la acel părinte ar avea consecințe dăunătoare asupra bunei lui dezvoltări fizice și morale.
Părintele are legitimarea procesuală activă de a cere stabilirea minorului care a împlinit 14 ani supravegheat de către celălalt părinte divorțat, la care a locuit după naștere.
Atașamentul față de bunici nu justifică înlăturarea părintelui din dreptul și obligația de a crește copilul.
în mod concordant, părinții au dreptul de a cere prin ordonanță în justiție, înapoierea copilului de la persoana care-l deține fără drept (art. 103. din Codul Familiei).
Problema se poate pune și în raporturile dintre părinți. Pentru înapoierea copilului, tutorele este în drept să-și alăture acțiunea civilă celei penale, fie să se adreseze direct instanței ciivile. Pentru identitate de motive, părintele poate proceda la fel pentru înapoierea copilului. înapoierea copilului este subordonată, intereselor copilului – ceea ce însemană că acțiunea poate fi respinsă.
în privința organului competent , se consideră – când soții sunt de fapt separați, neintervenind o hotărâre judecătorească de încrdințare a minorului – că este de competența autorității tutelare.
Neînțelegerile dintre părinți privind modul în care urmează a se păstra legătura dintre părintele divorțat și copil, în cazul în care părintele căruia i s-a încredințat copilul nu este de acord cu celălalt părinte, este de competența instanței judecătorești.
în prezent potrivit Ordonanței de urgență nr. 26/1997, măsurile de protecție care se referă la copii aflați în dificultate, se iau de către comisia pentru protecția copilului. Conform art. 1 alin. 1 din Ordonanța de urgență nr. 26/1997, copilul se află în dificultate, dacă dezvoltarea sau integrarea sa fizică sau morală este periclitată.
Pentru copilul aflat in dificultate conform art. 7 se pot lua următoarele măsuri:
încredințarea copilului unei familii, unei persoane sau unui organism privat autorizat;
încredințarea copilului în vederea adopției;
plasamentul copilului la o familie sau persoană;
plasamentul copilului într-o familie asistată, etc.
Art. 29 al ordonanței prevede că hptărârea Comisiei pentru protecția copilului poate fi atacată în condițiile Legii contenciosului administrativ.
Art. 44 prevede persoanele îndreptățite a cere reîncredințarea copilului. Acestea sunt:
oricare dintre părinți;
autoritatea tutelară;
instituțiile de ocrotire;
copilul dacă a împlinit vârsta de 14 ani (printr-o cerere).
Dacă nu se face dovada că s-au schimbat împrejurările și că revenirea asupra măsurii nu ar fi justificată, simpla dorință a copilului, exprimatăsub influența celuilalt părinte, nu este de natură să ducă admiterea cererii de reîncredințare.
Se pune întrebarea dacă în cazul în care, cu ocazia divorțului, instanța a dispus încredințarea minorului unuia dintre părinți, iar ulterior, acest părinte se află în imposibilitate de a exercita drepturile părintești, fiind într-una din situațiile prevăzute de art. 98, alin.2 din Codul familiei, părintele căruia nu i s-a acordat copilul dobândește de drept exercițiul drepturilor părintești sau pentru aceasta e nevoie de o hotarâre judecătorească. Ambele soluții se pot susține. Dacă copilul s-a încredințat unui părinte celălalt nu a decăzut din drepturile părintești și aceasta nu înseamnă că la celălalt părinte (căruia copilul nu i-a fost încredințat) dezvoltarea sa fizică, morală sau intelectuală i-ar fi primejduită. încredinațarea copilului se face, cum s-a precizat pe baza interesului acestuia, unul dintre părinți fiind mai indicat pentru aceasta. Aceasta însemnă că încredințarea copilului unuia dintre părinți, prin hotărâre de divorț nu înlătură aplicarea prevederilor art. 98 alin. 2 din Codul Familiei (dacă este în neputință de a-și manifesta voință), celălalt părinte va exercita aceste drepturi când apar astfel de situații, fără a fi nevoie de încuviințarea din partea unui organ de stat.
Este posibil, însă, să existe cazuri când redobândirea exercițiului drepturilor părintești de către celălalt părinte să nu fie în concordanță cu interesele copilului. în această situație se va proceda conform ordonanței de urgență nr. 26/1997 (să se ia măsura încredințării copilului sau dării lui în plasament).
Cea de-a doua soluție prevede ca părintele căruia nu i s-a încredințăt copilul prin hotărâre judecătorească de divorț nu redobândește de drept exercițiul drepturilor părintești, dacă părintele se află în imposibilitatea de a exercita aceste drepturi, ci numai în temeiul unei hotărâri judecătorești care prevede încredințarea copilului.
Se au în vedere următoarele:
Art. 44 din Codul Familiei, prevede că măsurile referitoare la drepturile și obligațiile personale sau patrimoniale dintre părinții divorțați și copii (deci și cele referitoare la încredinațarea copiilor în urma divorțului) pot fi modificate, în cazul schimbării împrejurărilor, de către instanța judecătorească, fără a se face vreo distincție în fucnție de natura acestor împrejurări. Hotărârea judecătorească, este necesară deci, chiar dacă schimbarea împrejurărilor însemană moartea, decăderea, interdicția sau orice alt fapt care pune în neputință pe părintele căruia i-a fost încredințat copilul să exercite mai departe drepturile părintești, iar nu numai în cazurile în care continuarea exercitășii drepturilor părintești este posibilă, de către acel părinte, însă nu mai este corespunzătoare intereselor copilului.
încredințarea părintelui căruia nu i-a fost încredințat prin hotărâre de divorț nu este întotdeauna sigură, căci, pentru motive temeinice, instanța de divorț este îndreptățită să nu atribuie copiii nici unuia dintre părinți, ci unei a treia persoane sau unei instituții de ocrotire, situație în care, eventual, s-ar fi găsit părintele căruia nu i-a fost încredințat copilul prin hotărârea de divorț.
Deoarece până la pronunțarea instanței judecătorești în privința persoanei care să exercite drepturile părintești trece o anumită vreme, în care nimeni nu ar avea exercițiul drepturilor părintești, ceea ce ar fi de natură să aducă atingere intereselor copilului, instanța judecătorească poate dispune încuviințarea încredințării copilului pe calea ordonanței presedințiale. în acest fel, interesul; copilului este apărat. Această soluție este mai convingătoare.
Mărirea pensiei de întreținere
Deși cuprinsă în hotărârea de divorț, care odată rămasă definitivă, se bucură de autoritate de lucru judecat, dispoziția art. 41 alin. 3 din Codul familiei referitoare la contribuția fiecărui părinte la între ținerea copilului prezintă aspecte specifice.
Autoritatea de lucru judecat a acestei dispoziții din hotărâre este subordonată menținerii neschimbate a situațieie de fapt pe care instanța a avut-o învedere atunci când a pronunțat hotărârea. întrucât contribuția părintelui la între ținerea copilului se stabilește, înconformitate cu dispozițiile art. 94 alin 1 din Codul Familiei protrivit cu nevoia celui care a cere, precum și cu mijloacele celui care urmează a plăti, însemnă că, în mod necesar, soluția la carea s-a oprit instanța fixând contribuția fiecărui părinte la întreținerea copilului nu poate fi definitivă. Orice schimbare intervenită fie în privința veniturilor copilului minor, fie în ceea ce privește câștigul din muncă al părintelui constituie un temei pentru o schimbare a soluției inițiale a instanței de judecată, fără ca vreuna din părțile interesate să poată invoca autoritatea de lucru judecat. Este soluția pe care art. 44 alin. 1 din Codul Familiei o prevede în mod expres fiind o particularitate a hotărârii judecătorești privind obligația de întreținere în general, ceea ce, astfel cum s-a arătat, rezultă din dispozițiile reprezentând dreptul comun al acestei obligații, și anume prevederile art. 94 alin. 2.
Nu este admisibilă stabilirea mijloacelor debitorului pensiei de întreținere prin limitarea la veniturile salariale, dacă pârâtul realizează venituri din alte surse.
Pensia de întrețienere se datorează de părinte în funcție de numărul copiilor, fiind de o pătrime, o treime sau jumătate din venit. Instanța urmează să aprecieze cuantumul pensiei.
Acțiunea pentru obligarea debitorului la plata unei pensii de întreținere constituie sancțiunea civilă a obligației de întreținere. Dar legea nu a prevăzut numai o sancțiune civilă, ci a prevăzut și o sancțiune penală. într-adevăr, art. 454 din Codul penal dispune în alin. 1 că acela care, cu rea voință, se îndepărtează de la domiciliul familiei, lăsând în părăsire pe aceia față de care, în virtutea puterii părințești avea obligația de asistență morală sau materială și prin aceasta i-a expus mizeriei fizice sau morale, comite infracțiunea de abandon familial și se pedepsește cu închisoarea de la 3 luni la 1 an.
CONCLUZII
Procedura divorțului este reglementată în dreptul român ca o procedură derogatorie de la normele dreptului comun în materie.
Lucrarea de față și-a propus să analizeze, în amănunt particularitățile acestei proceduri fără însă a dezvolta, într-o manieră extensivă procedura de judecată obișnuită. Această tehnică de redactare a lucrării se datorează faptului că am dorit încadrarea temei prezentate în contextul dreptului familiei și nu al dreptului procesual civil, deși între cele două ramuri de drept există o strânsă interdependență.
De asemenea, lucrarea a încercat să redea impactul negativ pe care îl produce, din punct de vedere sociologic și psihologic, divorțul asupra copiilor minori rezultați din căsătorie.
Unele aspecte au fost prezentate dintr-o perspectivă istorică, făcându-se referiri la dispozițiile Codului Civil, deoarece acest act normativ a reglementat relațiile de familie anterior intrării în vigoare a Codului Familiei. De asemenea, s-a încercat și oferirea unei perspective de drept comparat a instituției divorțului prin raportarea la legislația franceză.
Analiza legislativă, doctrinară, jurisprudențială permite formularea câtorva propuneri de lege ferenda în materia divorțului, astfel:
extinderea posibilității de desfacere a căsătoriei pe baza acordului soților și când aceștia au copii minori;
instituirea unui judecător specilizat în materia divorțului astfel încât judecarea cererii sale sănu se facă în ședința de judecată, alături de celelalte cauze penale și civile, ci separat, eventual, în Camera de Consiliu, în scopul apărării vieții personale a celor două părți. Un argument în scopul unei astfel de propuneri îl prezintă Ordonanța 25/1996 cu privire la adopție care prevede că cererea de încuviințare a adopției se judecă de judecători special numiți de Ministrul Justiției.
Rămâne în sarcina viitoarei legislații să probeze, în situația în care propunerile privind modificarea procedurii divorțului prezentate mai sus vor fi adoptate, dacă acestea vor fi viabile sau nu.
BIBLIOGRAFIE
TRATATE, CURSURI UNIVERSITARE
ARTICOLE, MONOGRAFII
PRACTICĂ JUCICIARĂ
ACTE NORMATIVE
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: .procedura Divortului Si Efectele Desfacerii Casatoriei Asupra Copiilor Minori (ID: 125465)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.