. Proba Prin Declaratia Martorilor

CUPRINS …………………………………………………………………………………………………. 1

INTRODUCERE ………………………………………… …………………………… 3

CAP. I CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND PROBELE …………………… 6

1. Definirea conceptelor ………………………………………………. …….…… 6

2. Reglementare ………………………………………………………………..….. 9

3. Clasificarea probelor ……………………………………………………..….….. 11

4. Subiectul și obiectul probei ………………………………………………..……. 13

5. Sarcina probei …………………………………………………………………… 16 6. Condiții comune privind admisibilitatea și administrarea probelor ………..……18

7. Asigurarea probelor ……………………………………………………………… 22

CAP. II PROBA PRIN DECLARAȚIA MARTORILOR ………………………. 24

1. Noțiune și importanță …………………………………………………………… 24

2. Admisibilitatea probei …………………………………………………….……. 26

2.1. Regula prevăzută de alineatul 1 al art. 1191 C.civ. …………………….….. 28

2.2. Actele juridice la care se referă dispoziția din alin. 1 al art. 1191 c.civ …. .. 29

2.3. Modul de determinare a valorii obiectului actelor juridice …………….….. 30

2.4. Cazuri excepționale în care proba testimonială este inadmisibilă

independent de valoarea actu1ui juridic ……………………………………… 32

2.5. Consecințele schimbării de lege ferenda a plafonului valoric pentru admisibilitatea probei cu martori ………………………………………………… 33

2.6. Regula prevăzută în al. 2 al art. 1191 C.civ. ……………………………… 35

2.6.1. Domeniul de aplicare a regulii înscrise în art. 1192 al. 2 C.civ …… 37

2.7. Excepții de la dispozițiile restrictive privind admisibilitatea probei cu

martori ……………………………………………………………………… 39

2.7.1. Domeniul de aplicare a excepțiilor prevăzute de lege la dispozițiile

privind admisibilitatea probei testimoniale………………………… 40

2.7.1.1. Începutul de dovadă scrisă. Condiția existenței unei scrieri ……… 42

2.7.1.2. Condiția provenienței scrierii de la cel căruia i se opune ………… 44

2.7.1.3. Condiția ca scrierea să facă verosimil faptul pretins ………………48 2.7.2. Începutul de dovadă prevăzut de art. 225 C.proc.civ. …………… 51

2.7.2.1. Imposibilitatea preconstituirii unui înscris ………………………. 52

2.7.2.2. Alte cazuri de imposibilitate materială sau morală de preconstituire

a unui înscris doveditor ……………………………………… ….. 54

2.7.3. Imposibilitatea conservării înscrisului doveditor preconstituit ….. 55

2.8. Proba obligațiilor comerciale ………………………………………………… 57

2.9. Dovada bunurilor proprii între soți …………………………………… …….59

2.10.Convențiile asupra probei cu martori ……………………………………… 60

CAP. III

ADMINISTRAREA PROBEI CU MARTORI ………………………………… 63

1. Propunerea martorilor …………………………………………………………….63

2. Încuviințarea probei cu martori ………………………………………………..65

3. Persoane care pot fi ascultate ca martori ………………………………………67

4. Prezentarea martorilor …………………………………………………………71

5. Ascultarea martorilor ………………………………………………………… 73

6. Sancțiunile ce se aplică martorilor care lipsesc sau refuză a depune ca martor.78

CAP. IV

PUTEREA DOVEDITOARE A MĂRTURIEI ………………………………… 79

1. Principiul liberei aprecieri a mărturiei de către instanța de judecată ………… 79

2. Buna-credință a martorului …………………………………………………… 80

3. Veridicitatea mărturiei …………………………………………………………81 LISTA DE ABREVIERI …………………………………………………………86

BIBLIOGRAFIE …………………………………………………………………88

INTRODUCERE

Probele au o importanță hotărâtoare în procesul civil, ca și în general în viața juridică. Prin mijlocirea probelor părțile stabilesc în fața instanțelor de judecată faptele din care izvorăsc drepturile ce le sunt contestate și din realitatea cărora judecătorii desprind apoi existența drepturilor în litigii. În lipsă de probe, drepturile subiective nu pot fi valorificate, dacă cei care au obligația negativă de a nu le încălca sau obligația pozitivă de a săvârși faptele prin care ele se realizează, nu execută obligațiile ce le revin. Probele sunt astfel mijloacele prin care se asigură realizarea drepturilor împotriva celor care le nesocotesc. Ele dau viață drepturilor,când acestea nu sunt respectate de bună-voie, căci fără probe drepturile contestate ar fi simple posibilități teoretice, lipsite de eficacitate. Probele constituie, am putea spune, completarea drepturilor subiective, fără de care valorificarea acestora ar rămâne îndoielnică. Dreptul subiectiv și proba sunt însă, cu toate acestea, noțiuni distincte, căci – chiar lipsite de orice probă – dreptul subiectiv există și poate fi realizat independent de probă dacă nu este contestat și dacă obligația corelativă este executată de bună-voie de către debitor.

Probațiunea constituie o parte de cea mai mare însenmătate a procesului civil ca și a procesului penal,fără de care instanțele judecătorești nici nu și-ar putea îndeplini misiunea ce le revine. Prin mijlocirea probelor, ce se administrează în cadrul probațiunii, instanțele judecătorești au posibilitatea să stabilească adevărul obiectiv și, întemeindu-se pe acesta, să dea hotărâri juste cu privire la drepturile în litigiu. Formarea intimei convingeri a judecătorului cu privire la realitatea stării de fapt, pe care trebuie să o stabilească și pe care trebuie să-și întemeieieze hotărârea ce pronunță, atârnă de corecția și completa desfășurare a probațiunii și de valoarea probelor administrate. De aceste elemente depinde temeinicia și chiar însăși legalitatea hotărârilor judecătorești, și nici de multe ori o hotărâre judecătorească netemeinică este și nelegală, sub aspectul probațiunii, fie pentru că instanța judecătorească nu a stăruit îndeajuns în vederea descoperirii adevărului obiectiv și a prevenirii oricăror greșeli în cunoașterea faptelor, așa cum o obligă art.130 C.proc.civ., fie pentru că a nesocotit alte reguli ale probațiunii judiciare.

O hotărâre prin care instanța judecătorească datorită unor probe demne de încredere, neîndoielnice și bine administrate, a reușit să stabilească în mod exact starea de fapt corespunzătoare adevărului și să dea, în temeiul acesteia, o soluție justă, va avea putere de convingere în fața instanțelor judecătorești superioare chemate să exercite controlul judiciar. Mai mult, puterea ei de convingere va trece dincolo de incinta instanțelor judecătorești și va contribui la sporirea încrederii în justiție și la întărirea legalității.

Pe lângă rolul de a da instanțelor judecătorești posibilitatea de a stabili adevărul și de a pronunța hotărâri temeinice și legale, asigurând astfe1 realizarea drepturilor contestate, probele mai îndeplinesc și rolul de a preveni ivirea litigiilor.

Un drept a cărui existență este neîndoielnică, fiindcă izvorăște dintr-un fapt juridic ce poate fi ușor stabilit prin probe sigure și convingătoare, va fi de cele mai multe ori recunoscut și respectat de bunăvoie, căci de a-i contesta și a stabilii contrariul, sunt minime. Iată de ce întocmirea de înscrisuri constatatoare a actelor juridice și redactarea lor cu multă grijă prezină o deosebită însemnatate în viața juridică, nu numai prin funcția probatorie pe care aceste inscrisuri o îndeplinesc în îndeplinirea unor condiții ce se cer la dobândirea sau exercitarea unor drepturi, la încheierea unor acte juridice etc.

Martorii sunt persoane străine de proces, care însa au receptat și memorizat fapte care sunt concludente în rezolvarea unui proces civil și care relatează instanței de judecată ajutând-o la stabilirea adevărului. Mijlocul de probă nu este martorul, ci depoziția sa, marturia.

Noțiunea de martor a intrat în limba noastră pe calea bisericii creștine provenind din cuvântul grecesc crztiros,cel care face declarația credinței sale creștine. Această noțiune a dobândit un interes juridic indicând, așa cum am precizat, persoana care dă o declarație în fața instanței.

Mărturia este unul din cele mai vechi și mai răspândite mijloace de probă fiind cunoscut în toate sistemele probatorii. Deși nu este la fel de exact și de sigur că proba cu înscrisuri, acest mijloc de probă prezintă o importanță deosebită deoarece în numeroase litigii nu se pot administra alte probe.

În continuare vom examina probleme juridice legate de proba cu martori: admisibilitate, administrare și aprecierea probei cu martori fără a trece, însă, peste analiza pe scurt a problemelor legate de probe în general.

Capitolul I

CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND PROBELE

1. Definirea conceptelor

În limbajul judiciar, cuvântul "probă" are mai multe înțelesuri. Într-o primă accepțiune "proba" este demonstrarea existenței unui fapt material sau a unui act juridic, în formele admise de lege;

Într-o a doua accepțiune "proba" este mijlocul pentru a face "probațiunea".

În termeni de dicționar, abordându-se de asemenea noțiunea de "probă" în sens larg s-a considerat că această desemnează acțiunea de stabilire a existenței sau inexistenței unui anumit fapt, mijlocul prin care se poate stabili faptul sau împrejurarea ce trebuie dovedită, rezultatul obținut prin folosirea mijloacelor de probă, adică măsura în care acestea au reușit să formeze convingerea judecătorului despre existența sau inexistența faptului pretins.

În sens restrâns, prin probă – aceeași opinie – ar urma să se înțeleagă: mijlocul de probațiune adică mijlocul legal utilizat pentru dovedirea unui fapt; faptul probator, adică un fapt material care, din moment ce a fost dovedit printr-un mijloc de probă, este folosit la rândul lui pentru a dovedi o împrejurare determinantă în soluționarea pricinii.

Să observăm, pentru început, doar că în cele două "sensuri" conceptul de probă nu este riguros determinat, întrucât atât în sens larg cât și în sens restrâns, prin "probă" ar urma să se înțeleagă de asemenea "mijlocul de probațiune". Apoi, în ambele sensuri fie explicit, fie implicit, proba desemnează și probațiunea sau chiar rezultatul obținut prin probațiune.

În doctrina civilistă, de asemenea în termeni de dicționar, "proba" ar fi orice mijloc de convingere, admis de lege, care poate servi pentru a demonstra în fața instanței de judecată sau a altui organ jurisdicțional existența sau inexistența unui fapt juridic, precum și a oricăror alte situații și împrejurări referitoare la raporturile juridice dintre părți.

Considerându-se că prin probă se înțelege "mijlocul juridic de stabilire a existenței unui act sau fapt juridic și, prin aceasta, a dreptului subiectiv civil și a obligației civile", precum și că "proba “ are ca sinonim "dovadă" sub aspect terminologic s-a operat de asemenea disocierea în trei sensuri: un prim sens ar fi cel deja arătat, adică mijlocul juridic de stabilire a drepturilor subiective și a obligațiilor civile, un al doilea sens ar fi acela care desemnează operațiunea de prezentare în fața justiției a mijloacelor de probă; în fine în cel de-al treilea sens, termenul "probă" este folosit pentru a desemna rezultatul obținut prin folosirea diferitelor mijloace de dovadă". Într-o altă opinie se distinge sensul "generic" de cel "concret" al termenului probă: în sens generic, probă înseamnă un mijloc juridic de a stabili adevărul referitor la fapte sau la acte juridice din care persoana interesată pretinde că izvorăsc drepturi sau obligații; în sens concret, prin probă se înțelege orice mijloc de convingere folosit efectiv într-o anumită ocazie, pentru stabilirea faptului pretins de persoana care își valorifică un drept subiectiv.

În doctrina procesual-civiIă, s-a făcut de asemenea distincție între acțiune a de stabilire a existenței sau inexistenței unui anumit fapt, mijlocul legal pentru dovedirea

faptului și rezultatul realizat prin folosirea mijloacelor de probă. Aceasta ar fi semnificația probei "în sens lare înțelesuri. Într-o primă accepțiune "proba" este demonstrarea existenței unui fapt material sau a unui act juridic, în formele admise de lege;

Într-o a doua accepțiune "proba" este mijlocul pentru a face "probațiunea".

În termeni de dicționar, abordându-se de asemenea noțiunea de "probă" în sens larg s-a considerat că această desemnează acțiunea de stabilire a existenței sau inexistenței unui anumit fapt, mijlocul prin care se poate stabili faptul sau împrejurarea ce trebuie dovedită, rezultatul obținut prin folosirea mijloacelor de probă, adică măsura în care acestea au reușit să formeze convingerea judecătorului despre existența sau inexistența faptului pretins.

În sens restrâns, prin probă – aceeași opinie – ar urma să se înțeleagă: mijlocul de probațiune adică mijlocul legal utilizat pentru dovedirea unui fapt; faptul probator, adică un fapt material care, din moment ce a fost dovedit printr-un mijloc de probă, este folosit la rândul lui pentru a dovedi o împrejurare determinantă în soluționarea pricinii.

Să observăm, pentru început, doar că în cele două "sensuri" conceptul de probă nu este riguros determinat, întrucât atât în sens larg cât și în sens restrâns, prin "probă" ar urma să se înțeleagă de asemenea "mijlocul de probațiune". Apoi, în ambele sensuri fie explicit, fie implicit, proba desemnează și probațiunea sau chiar rezultatul obținut prin probațiune.

În doctrina civilistă, de asemenea în termeni de dicționar, "proba" ar fi orice mijloc de convingere, admis de lege, care poate servi pentru a demonstra în fața instanței de judecată sau a altui organ jurisdicțional existența sau inexistența unui fapt juridic, precum și a oricăror alte situații și împrejurări referitoare la raporturile juridice dintre părți.

Considerându-se că prin probă se înțelege "mijlocul juridic de stabilire a existenței unui act sau fapt juridic și, prin aceasta, a dreptului subiectiv civil și a obligației civile", precum și că "proba “ are ca sinonim "dovadă" sub aspect terminologic s-a operat de asemenea disocierea în trei sensuri: un prim sens ar fi cel deja arătat, adică mijlocul juridic de stabilire a drepturilor subiective și a obligațiilor civile, un al doilea sens ar fi acela care desemnează operațiunea de prezentare în fața justiției a mijloacelor de probă; în fine în cel de-al treilea sens, termenul "probă" este folosit pentru a desemna rezultatul obținut prin folosirea diferitelor mijloace de dovadă". Într-o altă opinie se distinge sensul "generic" de cel "concret" al termenului probă: în sens generic, probă înseamnă un mijloc juridic de a stabili adevărul referitor la fapte sau la acte juridice din care persoana interesată pretinde că izvorăsc drepturi sau obligații; în sens concret, prin probă se înțelege orice mijloc de convingere folosit efectiv într-o anumită ocazie, pentru stabilirea faptului pretins de persoana care își valorifică un drept subiectiv.

În doctrina procesual-civiIă, s-a făcut de asemenea distincție între acțiune a de stabilire a existenței sau inexistenței unui anumit fapt, mijlocul legal pentru dovedirea

faptului și rezultatul realizat prin folosirea mijloacelor de probă. Aceasta ar fi semnificația probei "în sens larg " , deci "în sens restrâns" prin proba s-ar înțelege fie mijlocul legal pentru dovedirea unui fapt, fie faptul probator adică un fapt material care fiind dovedit printr-un mijloc de probă este folosit pentru a dovedi un alt fapt material.

Art. 1170 C.civ. și art. 201 și urm. C.pr.civ. referindu-se la dovezi (înscrisuri,martori, prezumții, mărturisirea, expertiza, cercetarea la fața locului, faptele materiale) au în vedere "mijlocul de probă".

Teoria generală a probelor, așadar inclusiv noțiunea de probă constituie una dintre temele prioritare ale dreptului civil, substanțial; în spațiul dreptului procesual civil interesând, mai ales, administrarea probelor și implicit incidentele care pot interveni în cursul procesului cu privire la probe. Potrivit art. 130 C.pr.civ."judecătorii sunt datori să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a descoperi adevărul și pentru a preveni orice greșeală în cunoașterea faptelor. Ei vor da părților ajutor activ în ocrotirea drepturilor și intereselor lor". În sensul art 261 pct. 3și pct.5 C.pr.civ. hotărârea instanței trebuie să cuprindă "susținerile părților cu arătarea dovezilor" și "motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței. Potrivit art. 304 pct. 10 și pct. 11 C.pr.civ., casarea unei hotărâri se poate cere și atunci când instanța nu s-a pronunțat "asupra unei dovezi administrate, care era hotărâtoare pentru dezlegarea pricinii precum și atunci când hotărârea se întemeiază pe o greșeală de fapt, decurgând dintr-o apreciere eronată a probelor administrate". Accentele puse în text conduc la concluzia că probele sunt mijloacele legale prin care, în cauzele supuse judecății se ajunge la stabilirea adevărului și la demonstrarea lui în scopul soluționării litigiului dintre părți.

Proba se află sub semnul a două exigențe: legalitatea – proba reprezentând un "mijloc legal", ea trebuie deci să fie admisă de lege, probațiunea neputându-se face prin orice mijloace; obligativitatea, pentru părți și pentru instanța – în baza rolului ei activ – de a oferi spre valorificare toate mijloacele legale, posibile și necesare de natură să conducă la stabilirea ori la dezlegarea faptelor care interesează pentru rostirea dreptului.

Activitatea desfășurării în sensul valorificării probelor reprezintă probațiunea judiciară adică:

a) Stabilirea prin mijloace permise de lege a actelor și faptelor care au creat, modificat sau stins raportul juridic dedus judecății;

b) Raportarea acestor acte și fapte la dispozițiile legale în scopul stabilirii drepturilor și obligațiilor subiective ce revin părților din litigiu.

Probațiunea judiciară trebuie să se caracterizeze prin: liberalism ca expresie a principiului disponibilității în procesul civil, aflat sub controlul instanței și în limitele prevăzute de lege; egalitate în condițiile prevăzute de lege, pentru garantarea egalității de șanse a părților și a imparțialității justiției; loialitate semnificând buna-credință în stabilirea adevărului; activism din partea celor aflați în litigiu și a instanței pentru stabilirea adevărului și în cele din urmă a dreptății consacrată judecătorește.

2. Reglementare

Legislația noastră, ca de altfel și cea franceză din care s-a inspirat, nu cunoaște o reglementare unitară a probelor, dispozițiile privitoare la ele fiind cuprinse, ca regulă, în Codul civil și în Codul de procedura civilă.

Astfel, Codul civil cuprinde capitolul intitulat "Despre probațiunea obligațiilor și a plății" (art. 1169-1206). După ce în art. 1170 se prevede că dovada se poate face prin înscrisuri, prin martori, prin prezumții prin mărturisirea uneia dintre părți, Codul civil reglementează înscrisurile (art. 1171-1190), dovada prin martori (art. 1191-1198), prezumțiile (art. 1199-1203) și mărturisirea (art. 1204-1206), ocupându-se în mod special de admisibilitate și forța probantă a acestor mijloace de probă.

Codul de procedură civilă reglementează, în cartea a II-a referitoare la procedura contencioasă sub titlul "Administrarea dovezilor" dispoziții generale (art.167-171), dovada cu înscrisuri (art. 172-177), verificarea de scripte (art. 177-185), dovada cu

martori (art.186-200 ) expertiza ( art. 209-214 ), cercetarea la fața locului ( art.215-217 ) interogatoriul ( art. 218-225 ) și asigurarea dovezilor (art. 235-241 ).

Deși,în principal, Codul de procedură civilă se ocupă de administrarea probelor, adică modul în care ele ajung în fața judecătorului, spre a le cerceta, este de observat că expertiza și cercetarea la fața locului sunt reglementate numai în acest act normativ.

Dispoziții referitoare la probe se găsesc și în alte acte normative, cu caracter special.

În materie comercială, dispozițiile referitoare la probe sunt cuprinse în titlul V "Despre obligațiunile comerciale în general" art. 46-57. Potrivit art. 46 obligațiunile

comerciale și liberațiunile se probează: cu acte autentice; cu acte sub semnatură privată; cu facturi acceptate, prin corespondență; prin telegrame; cu registrele părților cu martori, de câte ori autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială și aceasta chiar în cazurile prevăzute de art.1191 C.civ; prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă. Aceste dispoziții speciale se completează deci cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedură civilă, astfel cum rezultă și din prevederile art. 1 C.com. și cele ale art. 721 C.proc.civ.

În dreptul comercial în materia mijloacelor de probă există câteva derogări de la dreptul comun ce au fost socotite în doctrină drept concesii izvorâte din preocuparea constantă a legiuitorului comercial de a asigura creditul, securitatea și celeritatea în operațiunile comerciale:

– unele mijloace de probă cum este cea cu martori, care sunt admise în civil cu restricții, în materie comercială nu sunt supuse acestor restricții;

– Codul comercial prevede mijloace de probă la care se referă legea civilă, cum ar fi facturile acceptate, corespondența și telegramele;

– ordinea în care sunt enumerate probele nu indică o ierarhizare a lor. Ca și în dreptul comun ele rămân la aprecierea judecătorului, însă în limite mai largi și, deci, el poate, de exemplu, da precădere martorilor asupra probei care rezultă dintr-un înscris;

– regulile cuprinse în art. 46 nu se refera numai la proba obligațiunilor, sau mai bine zis a faptelor din care se nasc obligațiunile sau drepturile personale, ci și la proba faptelor din care iau naștere drepturi reale, din moment ce legiuitorul nu se ocupă distinct de această problemă.

– dispozițiile art. 46 C.com. se aplică oricărui fel de act comercial, obiectiv sau subiectiv, și chiar când este comercial numai pentru una din părți toți contractanții sunt supuși încât privește acest act, legii comerciale, afară de dispozițiunile privitoare la persoană chiar a comercianților și în cazurile în care legea ar dispune altfel. S-a apreciat în doctrină ca art. 46 se aplică chiar în fața instanțelor civile în procesele civile dacă este vorba să se dovedească existența sau întinderea unei obligații comerciale.

Nu putem încheia problema sediului materiei pentru instituția probelor fără a semnala că dispozițiile legale existente în actele normative de bază sunt rămase în urmă față de realizările tehnice și științifice. Preocupările din doctrină sunt mai vechi, iar acum tot mai insistente, jurisprudența încearcă și ea să se adapteze dar desigur este necesară și intervenția legiuitoului, care după un examen serios al experienței din alte țări se impune să actualizeze reglementarea, să o modernizeze.

3. Clasificarea probelor

Probele sunt susceptibile de a fi clasificate după diferite criterii. Având în vedere interesul de a stabili distincțiile dintre o categorie de probe față de o altă categorie, unele din criteriile de clasificare se impun a fi reținute și explicate prin finalitatea lor.

1. După legătura ce o au cu faptul sau împrejurarea ce urmează a fi stabilită probele se împart în probe directe și probe indirecte.

Sunt probe directe probele care confirmă direct și nemijlocit faptul sau împrejurarea ce urmează a fi stabilită în proces; de exemplu, cercetarea la fața locului, mărturisirea pârâtului, depoziția unui martor care a văzut sau auzit despre ceea ce se pretinde în proces.

Sunt probe indirecte probele care confirmă sau infirmă un fapt, o împrejurare prin mijlocirea altor probe; probele indirecte nu dau prin urmare informații asupra faptului ce trebuie dovedit, ci asupra unui alt fapt vecin și conex (faptul probator) din existența căruia se va putea desprinde apoi, pe bază de raționament, existența sau inexistența faptului necesar a fi dovedit. În materie civilă spre exemplu prezumțiile sunt considerate probe indirecte.

2. După originea lor, probe1e se împart în probe primare (imediate sau nemijlocite) care implică un raport nemijlocit între probă și fapt, precum un înscris original, depoziția unui martor asupra unor fapte la care a asistat, și probe secundare (mediate sau mijlocite), care provin din a doua sau a treia sursă, cum ar fi copia de pe un înscris, depoziția unui martor care a auzit faptul de la altă persoană.

3. După locul unde sunt efectuate, probele se împart în probe judiciare și probe extrajudiciare.

Probele judiciare sunt cele care se administrează în fața instanței de judecată

care judecă pricina în care proba urmează a fi folosită. Sunt probe judiciare declarațiile martorilor, expertiza, cercetarea la fața locului.

Probele extrajudiciare sunt probele care se constituie în afara instanței care judecă pricina. Sunt probe extrajudiciare înscrisurile încheiate între părți înaintea ivirii procesului, actele oficiale emanate de la organele statului sau de la persoanele juridice de utilitate publică, probele administrate într-o altă cauză etc.

4. După natura lor, probele se împart în probe materiale și probe personale.

Probele materiale sunt probele ce oferă judecătorului posibilitatea constatării existenței sau inexistenței unui fapt prin cercetarea directă a unui obiect material; de exemplu, constatarea și verificarea înscrisurilor, cercetarea la fața locului care poate avea drept scop constatarea anumitor urme, a unor distrugeri, înregistrarea unor convorbiri telefonice și altele.

Probele personale sunt probele cu ajutorul cărora judecătorul ia cunoștință de faptele cauzei prin intermediul altor persoane care se exprimă fie oral (de exemplu, depozițiile martorilor), fie în scris (de exemplu rapoartele de expertiză). În literatura juridică s-a arătat că probele personale pot fi pozitive (declarațiile consemnate în înscrisuri sau făcute oral), negative sau de abținere (cum ar fi lipsa la interogatoriu, ascunderea unui înscris), și de raționament (în cazul prezumțiilor legale și a prezumțiilor simple).

4. Subiectul și obiectul probei

Subiectul probei

Pentru ca instanța să poată soluționa, în materie civilă, conflictul dintre părțile litigante ea trebuie să cunoască faptele și împrejurările care au dus la nașterea litigiului.

Cunoașterea acestor fapte și împrejurări se face prin probațiune judiciară. Probațiunea judiciară implică în conținutul său două aspecte:

a) stabilirea prin mijloacele de probă admise de lege a actelor și faptelor care au dus la nașterea conflictului;

b) desprinderea de către judecător a consecințelor ce decurg din stabilirea acestor acte și fapte juridice, adică a drepturilor și obligațiilor părților.

Prin urmare,probele se adresează judecătorului, lucrează asupra facultăților sale de percepție și raționament; el este acela care, pe baza probelor administrate, în cauza pe

care o judecă trebuie să-și formeze intima convingere despre adevăratele raporturi dintre părți să se pronunțe asupra existenței sau inexistenței lor.

Subiectul probei este prin urmare judecătorul căruia i s-a încredințat spre soluționare cauza și în conștiința căruia are loc transformarea faptelor obiective din viață, în adevăr subiectiv.

2. Obiectul probei. Prin obiectul probei se înțelege ansamblul actelor și faptelor ce urmează a fi stabilite într-o anumită cauză pentru ca aceasta să poată fi soluționată.

Obiect al probațiunii judiciare poate fi orice act sau fapt cu semnificație juridică din care se poate deduce nașterea, modificarea sau stingerea raporturilor civile litigioase.

Din principiul că în fața instanței trebuie dovedite numai faptele și împrejurările care au dat naștere litigiului dintre părți, rezultă, pe cale de consecință, că normele de drept nu pot constitui obiect al probațiunii judiciare. Aplicarea norme1or de drept la fapte1e stabilite este sarcina judecătorului care cunoaște sau este presupus a cunoaște legea.

Părțile au dreptul să indice, să discute sau să interpreteze legea însă prin aceasta ele nu fac act de probațiune juridică, ci participă numai la pregatirea materialului pe baza căruia judecătorul își va îndeplini sarcina sa de a face aplicarea normelor de drept în cazul supus judecății.

Reținem în conc1uzie că norme1e de drept se invocă și se interpretează dar nu se probează.

În mod excepțional, când în fața unei instanțe judecătorești din țara noastră se invoca și se cere aplicarea unei legi străine, partea care cere acest lucru trebuie să facă dovada existenței și cuprinsului acestei legi. Astfe1, conform art. 7 din Legea nr. 105/1992 "conținutul legii străine se stabilește de insțanta judecătorească edictat prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat", iar partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei". În situația în care este imposibilă stabilirea conținutului legii străine, în conformitate cu prevederile aliniatului 3 al aceluiași articol se aplică legea română.

De asemenea, se consideră că dacă partea invocă o regulă jurisprudențială trebuie să dovedească existența ei, deși firesc ar fi să se presupună că judecătorul cunoaște jurisprudența.

În procesele civile, faptele care trebuie dovedite sunt fie materiale, fie fapte psihologice.

Faptele materiale sunt faptele care se exteriorizează, ca de exemplu, cauzarea unui prejudiciu unei persoane prin vătămare coroporală, distrugerea unei clădiri, rănirea unui animal etc. (fapte ale omului), sau cauzarea unui prejudiciu ca rezultat al unei inundații, cutremur, furtună etc. (evenimente ale naturii).

Faptele psihologice sunt faptele care nu se pot exterioriza, ele fiind deduse din rezultatele lor. Constituie fapte psihologice: dolul, reaua-credință, voința de a vătăma etc.

În legătură cu obiectul probațiunii judiciare subliniem faptul că se face distincție între faptele pozitive și faptele negative. În ceea ce privește faptele negative, se susține că nu ar putea forma obiect al probațiunii judiciare, deoarece proba negativă este imposibilă. Această susținere nu este exactă. Faptele negative în realitate pot și trebuie să fie dovedite prin proba faptelor pozitive contrarii. Așa de pildă, se poate dovedi că o anumită persoană într-o anumită zi și la o anumită ora, nu se afla într-un anumit loc deoarece se găsea în altul. De altfel, în unele cazuri, însăși legea este aceea care prevede necesitatea dovedirii faptelor negative, cum ar fi cazul dispariției unei persoane unde se cere a se face dovada că timp de un an de la data ultimilor știri acea persoană nu a mai dat nici un semn de viața (art. 16 din Decretul nr. 31/54).

Într-adevar ceea ce nu se poate dovedi sunt faptele negative nedefinite. Aceste fapte nu pot fi dovedite nu pentru faptul că sunt negative ci pentru faptul că sunt nedefinite și probarea lor necesită dovedirea unei serii nesfârșite de fapte pozitive, ceea ce, practic, este imposibil. Așa de exemplu nu se poate dovedi ca o anumită persoană nu a fost niciodată într-o anumită localitate deoarece ar trebui să se dovedească zi cu zi, ca acea pesoană s-a aflat într-o altă localitate.

5. Sarcina probei

Sarcina probei revine, potrivit art. 1169 C.civ. celui care face o propunere (afirmație) înaintea judecații deoarece trebuie să o dovedească, întrucât procesul pornit civil este pornit de căre reclamant prin introducerea cererii de chemare în judecată este firesc ca el să-și dovedească pretențiile. Este o regulă exprimată prin adagiul "omus probandi incumbit actori". Numai în acest moment pârâtul este nevoit să iasă din pasivitate și să se apere, dovedind netemeinicia pretențiilor reclamantului. Deci și pârâtul are sarcina de a proba ceea ce afirmă. De aceea este foarte sugestiv adagiul "probatio incumbit et qui dicit ei qui negat". Acesta acoperă și situațiile în care pârâtul dobândește și poziția de reclamant și în această calitate, are mai întâi sarcina probei. Este vorba de ipoteza în care pârâtul invocă excepții ("in excipiendo reus fit actor") și de aceea în care introduce cererea reconvențională, în aceste cazuri reclamantul în cererea de chemare în judecată având sarcina probei după ce pârâtul și-a dovedit afirmațiile. Rezultă deci că, în procesul civil sarcina probei este împărțită între reclamant și pârât la care se adaugă însă și rolul activ al instanței care poate ordona proba din oficiu, chiar dacă părțile se împotrivesc (art.129 al.2 C.pr.civ). Dar, existența rolului activ al judecătorului nu poate duce la concluzia că întreaga sarcină a probei ar cădea asupra instanței sau în nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la propunerea și administrarea părților nu ar avea pentru părți consecințe procedurale. Cu deplin temei s-a subliniat în doctrină că dacă reclamantul nu este solitar în efortul de a proba el

rămâne singurul sancționat în caz de eșec deoarece dacă nu administrează probele care să convingă pe judecător cu toată eventuala colaborare a adversarului și în pofida rolului activ al judecătorului el va pierde procesul iar adversarul va triumfa.

Există totuși unele situații în care pârâtul păstrându-și această calitate are primul sarcina probei. Astfel, prezumția legală relativă deplasează obiectul probei beneficiarului prezumției de la faptul de dovedit la faptul vecin și conex pe care se bazează prezumția (mult mai ușor de dovedit sau chiar evident de necontestat) și răstoarnă sarcina probei faptului de dovedit de la beneficiarul prezumției la adversarul său.

De exemplu, soțul reclamant care invocă calitatea de bun comun beneficiind de prezumția înscrisă în art. 30 C.fam. va trebui să dovedească numai faptul că bunul a fost dobândit în timpul căsătoriei – faptul vecin și conex pe care se bazează prezumția, iar dacă soțul pârât contestă calitatea de bun comun va trebui să dovedească.

Un alt asemenea caz este înscris în art. 58 alin. 2 C.fam., care stabilește că dacă recunoașterea de paternitate este contestată de mamă, de cel recunoscut sau de descendenții acestuia dovada paternității este în sarcina autorului recunoașterii sau a moștenitorilor săi.

În sfârșit, ca să încheiem seria exemplelor, sarcina probei este inversată și în litigiile de muncă privind desfacerea contractului de muncă sau a imputației, deoarece dovada temeiniciei și legalității măsurii este sarcina angajatorului (178 C.civ.)

6. Condiții comune privind admisibilitatea și administrarea

probelor

În cadrul procesului în legatură cu materialul probator, instanța trebuie mai întâi să examineze admisibilitatea probelor, apoi să le administreze pe cele încuviințate și, în sârșit cu ocazia deliberării să aprecieze probele administrate. În afară de regulile specifice fiecărui mijloc de probă există și anumite reguli comune.

În privința admisibilității probelor este de reținut că există anumite condiții pe care trebuie să le îndeplinească orice mijloc de probă.

a) Proba să fie legală,adică să nu fie oprită de legea materială sau de cea procesuală. De exemplu, în cazul în care urmează a se încuviința proba cu martori trebuie respectate atât dispozițiile articolului 1191 și urm. C.civ., care prevăd condițiile în care se poate admite această probă, cât și dispozițiile art. 189 și urm. C.pr.civ. care arată cine nu poate fi martor sau este oprit să depună mărturie.

b) Proba să fie verosimilă, să tindă la dovedirea unor fapte reale, posibile, demne de a fi crezute, să nu contrazică legile naturii.

c) Proba să fie pertinentă, adică să aibă legătura cu obiectul procesului.

d) Proba să fie concludentă, să ducă la rezolvarea cauzei respective. Este posibil ca o probă să fie pertinentă dar să nu fie concludentă. Astfel, într-o cerere care are ca obiect repararea prejudiciului cauzat printr-o faptă ilicită, proba cu martori solicitată de către pârât pentru a dovedi că au mai fost și alți participanți este o probă pertinentă dar nu este și concludentă deoarece în materie delictuală, art. 1003 C.civ. prevede că răspunderea este solidară. Dacă pârâtul solicită îcuviințarea unei probe pentru a dovedi

culpa concurentă a victimei proba este concludentă și pertinentă, întrucât în asemenea caz răspunderea se împarte între autorul faptului ilicit și victimă. Instanța este datoare să examineze în momentul propunerii concludența probei deoarece art. 167 alin. 1 C.pr.civ.

obligă să încuviințeze numai acele probe care pot duce la dezlegarea pricinii. Pentru a se putea pronunța asupra concludenței instanța va cere părților să arate împrejurările ce urmează a fi dovedite cu ajutorul probei respective. Textul permite încuviințarea probei fără examinarea concludenței numai dacă este primejdie ca ea să se piardă prin întârziere.

În legătură cu administrarea probelor trebuie examinate trei aspecte: propunerea probelor, încuviințarea lor și administrarea propriu-zisă.

a. Propunerea probelor se face de către reclamant prin cererea de chemare în judecată, iar de către pârât prin întâmpinare (art. 112 și 113 C.proc.civ.). Dacă nu au propus probele prin cerere sau întâmpinare părțile o pot face la prima zi de înfățișare (art. 118 și 132 C.proc.civ.).

Nepropunerea probelor în aceste condiții atrage decăderea părților din dreptul de a cere probe afară de cazurile expres prevăzute de art. 138 C.civ. când nevoia dovezii a reieșit din dezbateri și partea nu o putea prevedea; când administrarea dovezii nu pricinuiește amânarea judecații când dovada nu a fost cerută în termen din pricina neștiinței și lipsei de pregătire a părții. Partea care a lipsit la propunerea și încuviințarea dovezii este obligată să ceară dovada contrarie la ședința următoare, iar în caz de împiedicare la prima zi când se înfățișează art. 165 alin. 5 C.civ.

Dacă o parte renunță la probele pe care le-a propus, cealaltă parte poate să și le însușească art. 168 al. 3, iar dacă ambele părți renunță, instanța poate din oficiu să ordone administrarea probelor art. 129. Partea decăzută din dreptul de a administra o probă va putea totuși să se apere, discutând în fapt și în drept temeinicia susținerilor și a dovezilor adversarului art. 171 C.proc.civ.

b. Incuviințarea probelor. Asupra probelor propuse de părți instanța se pronunță într-o încheiere motivată atât în caz de admitere câ și în caz de respingere. Încheierea prin care se încuviințează probele va arăta faptele ce vor trebui dovedite precum și mijloacele de dovadă încuviințate pentru dovedirea lor (art. 163 al. 1 C.proc.civ.). Încheierea de îcuviințare a probelor este o încheiere preparatorie care nu leagă instanța și deci instanța poate reveni asupra unei probe încuviințate dar are obligația să arate de ce administrarea probei a devenit inutilă.

Dacă s-a încuviințat o cercetare locală expertiza sau dovada cu martori, partea care a propus-o este obligată sub sancțiunea decăderii din proba încuviințată ca în termen de cinci zile de la încuviințare să depună suma stabilită de instanță pentru

cheltuielile de cercetare drumul și despăgubirea martorilor sau plata expertului,recipisa depunându-se la instanță. Depunerea sumei se va putea face însă și după împlinirea termenului dacă prin aceasta nu se amână judecata art. 117 C.proc.civ.

c. Administrarea probelor se face în fața instanței de judecată în ordinea statornicită de către aceasta art. 169 alin. 1 și art. 168 alin. 2. Dovezile vor fi administrate înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului. Instanța va urmări ca dovada și dovada contrarie să fie administrate pe cât este cu putință în același timp (art. 167 alin. 2, 3).

Codul nostru de procedură civilă a renunțat așadar la instituția judecătorului delegat care putea administra probele în cadrul unei etape pregătitoare, consacrând principiul nemijlocirii care constă în obligația pentru instanța de a cerceta direct și nemediat toate elementele care servesc la lămurirea împrejurărilor cauzei. Deci, în activitatea de judecată, judecătorul trebuie să se sprijine pe probe primare care implică un raport nemijlocit între probă și fapt. Deși potrivit art. 112 și 116 C.proc.civ. părțile pot depune la dosar copii, certificate de pe înscrisuri. Judecătorul va cerceta înscrisurile originale pe care părțile trebuia să le depună la grefă sau să le aibă asupra lor așa cum stabilește art. 169. La audierea martorilor, judecătorul trebuie să stabilească dacă aceștia

au perceput personal fapte1e pe care le re1atează și în orice caz să nu se bazeze pe depoziții extrajudiciare, ci să asculte nemijlocit martorii. Dacă este nevoie de cunoașterea exactă a anumitor situații de fapt judecătorii nu trebuie să se mulțumească cu schițe ci să realize o cercetare locală.

Chiar dacă în prezent probele se administrează nemijlocit de întregul complet de judecată fie la sediul instanței fie la locul unde se află proba, nu se cere în mod obligatoriu ca administrarea tuturor probelor să se facă în fața acelorași judecători, adică cu respectarea principiului continuității, deoarece în sistemul nostru procesual e1 are o aplicare restrânsă la pronunțarea hotărârii de către judecătorii care au judecat.

Necesitățile unei bune administrări a justiției au impus unele excepții de la acest principiu: când administrarea dovezilor urmează să se facă în altă localitate se recurge la comisia rogatorie adică administrarea se face, prin delegație de către o instanță de același grad sau chiar mai mică în grad dacă în acea localitate nu există o instanță de același grad. Legea prevede chiar că dacă felul dovezii îngăduie și părțile se învoiesc, instanța care administrează dovada poate fi scutită de citarea părților (art. 169 al. 2), când există urgență în administrarea unei probe înainte de începerea procesului se recurge la procedura asigurării dovezilor care se realizează de instanța în a cărei rază se află proba urmând să fie apoi folosită în fața instanței competente să soluționeze litigiul

art. 235-241; probele administrate de o instanță necompetentă sau într-o cerere perimată rămân câștigate judecății și la instanța competentă sau într-o nouă cerere nu se va dispune refacerea lor decât pentru, motive temeinice art. 160 și art. 254 alin. 2, în caz de admitere a cererii de strămutare instanța care a soluționat această cerere poate hotărâ ca actele îndeplinite de instanță (deci și probele) înainte de strămutare să fie păstrate (art. 40 alin. 4).

În ce privește aprecierea probelor este de remarcat că toate probele se apreciază liber. În sistemul nostru procesual au fost desființate probele formale a căror forță probantă este stabilită de lege. În etapa deliberării judecătorul va examina cu atenție probele administrate în instanță, fără vreo îngrădire și va pronunța soluția pe baza acestor probe în raport de intima sa convingere. Instanțele de fond sunt suverane în aprecierea sincerității și utilității probelor propuse și administrate de părți, astfel că le pot înlătura pe cele pe care nu le consideră utile, cu obligația de a motiva de ce le înlătură. Pe de altă parte, instanța trebuie să analizeze complet probele ambelor părți, deoarece de exemplu, omisiunea analizei probelor favorabile părții "condamnate" atrage casarea.

7. Asigurarea probelor

Potrivit art. 235 alin. 1 C.proc.civ. oricine are interes să constate de urgență mărturia unei persoane, părerea unui expert, stare a unor lucruri mișcătoare sau nemișcătoare sau să dobândească recunoașterea unui înscris, a unui fapt ori a unui drept, va putea cere administrarea acestor dovezi dacă este primejdie ca ele să dispară sau să fie greu de administrat în viitor. Cererea de asigurare a probelor poate fi făcută chiar dacă nu este primejdie în întarziere, dar, în acest caz, numai cu consimțământul celui care urmează a fi chemat în instanță pentru asigurarea dovezii (art. 235 alin. 2).

În cerere, partea va arăta dovezile a căror administrare o solicită, faptele ce voiește să dovedească, precum și starea de urgență care impune asigurarea sau faptul că pârâtul din cererea de asigurare este de acord.

Asigurarea probelor se poate cere pe cale principală deci înainte de a exista judecata asupra fondului, sau pe cale incidentală, în timpul judecății dacă nu s-a ajuns la momentul administrării probelor.

În cazul în care asigurarea probelor se face pe cale principală, competența aparține judecătoriei în raza căreia se află martorul sau obiectul cercetării, iar dacă se face pe cale incidentală instanței care judecă fondul (art. 236 alin 1).

Instanța judecă cererea în camera de consiliu chiar și fără citarea părților în caz de urgență și se pronunță printr-o încheiere (art. 236 alin. 3 și 4). Administrarea probei se poate face de îndată sau la termenul fixat de instanță (art. 237).

Încheierea pronunțată poate fi atacată cu apel dacă asigurarea s-a făcut pe cale principială, în termen de 5 zile de la pronunțare, dacă s-a dat cu citarea părților, și de la comunicare, dacă s-a pronunțat fără citarea părților. În cazul în care asigurarea s-a făcut pe cale incidentală, încheierea fiind premergătoare, poate fi atașată numai o dată cu hotărârea dată asupra fondului (art. 238).

Codul de procedură civilă reglementează și o procedură de constatare a faptelor. Astfel, potrivit art. 239, oricine are interes să constate de urgență o anumită situație de fapt, care ar putea să înceteze ori să se schimbe până la administrarea dovezilor, va putea cere instanței în circumscripția căreia urmează să se facă constatarea și pe lângă care funcționează executori judecătorești, să delege un executor judecătoresc care să constate la fața locului această situație de fapt. Președintele poate încuviința această cerere chiar fără înștiințarea aceluia împotriva cărnia se cere și dacă acesta nu a fost de față, i se va comunica copie de pe procesul verbal de constatare. Acest proces verbal face proba până la dovada contrarie.

Administrarea probei și constatarea prin executori judecătorești se poate face, dacă există primejdie în întârziere și în zilele de sărbătoare și chiar și în afara orelor legale, cu încuviințarea magistratului (art. 240).

Probele care au fost conservate prin această procedură pot fi folosite și de partea care nu a cerut administrarea lor, iar cheltuielile prilejuite vor fi avute în vedere de instanța de judecată a fondului (art. 241).

Capitolul II

PROBA PRIN DECLARAȚIA MARTORILOR

1. Noțiune și importanță

Noțiunea de mărturie. Mărturia este relatarea făcută de o persoană oral în fața instanței de judecată cu privire la acte sau fapte litigioase săvârșite în trecut,despre care are cunoștință personală. Aceste relatări, numite și depozții de martor, constituie ceea ce se cheamă proba testimonială sau dovada cu martori.

O trăsătură specifică probei cu martori este cunoașterea personală de către martor a faptelor litigioase pe care le relatează. Martorul trebuie să aducă la cunoștința instanței ceea ce a văzut și auzit, ceea ce a constatat cu propriile sale simțuri. Depozițiile din "auzite", după ce spune lumea nu sunt constatări personale ale martorului despre

faptele care fac obiectul litigiului, ci relatări despre zvonuri, mai mult sau mai puțin răspândite, care circulă cu privire la acele fapte. Izvorul lor nedeterminat și nedeterminabil, veracitatea lor necontrolată și necontrolabilă și semnificația lor îndoielnică fac ca aceste zvonuri să fie foarte nesigure. Iată de ce în legislația noastră, mărturia "după opinia îndeobște răspândită" nu este admisă nici în cazuri excepționale,

astfel cum este admisă spre exemplu în legislația franceză, iar practica noastră judiciară o respinge în mod hotărât.

Uneori, legea poate cere să se dovedească împrejurarea că un fapt este notoriu. Într-un asemenea caz, cum este eel prevăzut de art. 1542 c. civ., obiectul probei nu este faptul însuși ci împrejurarea că el este cunoscut în general de toată lumea de pe o anumită întindere teritorială. Martorii relatează deci despre notorietatea cunoașterii faptului și nu despre însuși acest fapt, așa încât nu suntem în prezența unei mărturii "din auzite". În măsura în care notorietatea prezumă puternic realitatea faptului pretins, instanța se poate sprijini în soluția sa pe notorietatea dovedită a unui fapt.

Cu totul deosebită de mărturia "din auzite" este mărturia indirectă. În acest caz martorul aduce la cunoștința instanței ceea ce o altă persoană i-a relatat despre faptul care face obiectul litigiului. Martorul n-are cunoștință despre faptul litigios, dar a perceput cu propriul său auz ceea ce i-a relatat o altă persoană care a fost prezentă la săvârșirea acelui fapt. Depoziția martorului are un izvor precis, individualizat și poate fi controlată, prin audierea persoanei respective, ceea ce o deosebește considerabil de mărturia "din auzite". În cazul în care persoana a cunoscut personal faptul contestat nu poate fi găsită sau a încetat din viață, mărturia indirectă poate fi reținută totuși în măsura în care martorul inspiră încredere instanței și în măsura în care mărturia sa este confirmată de complexul probelor administrate.

0 altă trăsătură specifică a mărturiei constă în faptul că ea trebuie făcută oral

în fața instanței de judecată. Declarațiile scrise ale unor terțe persoane, cele făcute în forma autentică la notariat sau în cadrul unei anchete administrative sau chiar într-un alt proces, nu constituie mărturii propriu-zise, căci instanța și părțile n-au posibilitatea de a pune întrebări ce1ui care le-a făcut, așa cum o au atunci când acesta este prezent în

instanță, spre a lămuri exact sensul declarațiilor sale și pentru a se convinge de sinceritatea sa. Folosirea dec1arațiilor scrise ar fi potrivnică principiului rolului activ al instanței și ar lipsi părțile de însemnate garanții ale principiilor publicității, oralității și contradictorialității dezbaterilor, de care ele beneficiază în cazul ascultării martorilor în instanță, ceea ce ar fi inadmisibil. Nu mai puțin, declarațiile scrise înaintate instanței nu pot fi ignorate de aceasta. În temeiul rolului său activ, instanța de judecată trebuie să le ia în considerare ca izvoare de informații, urmând ca din conținutul lor să se desprindă dacă este cazul ca persoana respectivă – sau altele – să fie citate ca martori sau dacă este cazul să dispună administrarea de alte probe.

Importanță. În procesul civil proba cu martori are un câmp limitat de folosire. Aceasta în ideea că legea civilă nu admite proba cu martori în acele cazuri în care părțile litigante au avut posibilitatea să-și procure probe scrise.

Așa fiind, în materia civilă, proba cu martori nu este considerată o probă de drept comun, ci o probă de excepție.

2 . Admisibilitatea probei

Pe vremea când știința de carte era puțin răspândită, proba generală și cea mai răspândită era proba testimonială. După descoperirea tiparului și răspândirea scrisului și cititului, crescând importanța probei scrise, datorită certitudinii pe care aceasta o implică, proba testimonială a pierdut din însemnătatea ei. Coruperea martorilor a dus la discreditarea acestei probe și drept consecință, la o sensibilă restrângere a admisibilității

ei în ce privește dovada actelor juridice. Este sistemul instituit în Franța în secolul al XVI-lea, adoptat apoi de codul civil francez de la care l-au luat ca model.

Explicația clasică pe care juriștii au dat-o restrângerii admisibilității dovezii cu martori a fost pericolul coruperii martorilor și al înmulțirii proceselor, la care s-a adăugat explicația de ordin psihologic a fragilității și a lacunelor memoriei omenești.

Codul civil admite dovada cu martori a faptelor materiale fără nici o restricție. Fiind vorba de fapte care se întâmplă independent de voința omului, sau care se săvârșesc fără scopul de a da naștere la efecte juridice ce se produc totuși în temeiul legii, nici nu este normal posibil să se întocmească, la data întâmplării sau săvârșirii lor, înscrisuri prin care să fie dovedite ulterior.

Restricțiile prevăzute de Codul civil se referă numai la dovada actelor juridice încheiate în scopul de a produce efecte juridice și ele primesc numai părțile, fiindcă numai acestea au avut posibilitatea de a-și întocmi înscrisuri, la data încheierii lor. Terții pot dovedi actele juridice ale părților prin orice mijloace de dovadă, inclusiv cu martori, căci pentru ei aceste acte sunt simple fapte cu privire la care n-au avut posibilitatea de a-și procura înscrisuri.

Codul civil restrânge admisibilitatea dovedirii cu martori a actelor juridice de către părți, pe de o parte, prin dispoziția alin. 1 din art. 1191 care stabilește că actele juridice al căror obiect are o valoare mai mare de 250 lei nu pot fi dovedite decât prin înscrisuri, iar pe de altă parte, prin dispoziția alin. 2 din același articol care stabilește că nu se poate dovedi prin martori împotriva și peste cuprinsul unui înscris.

Aceste dispoziții se referă numai la dovada actelor juridice, înscrisul cerându-se numai ad probationem. Lipsa înscrisului nu afectează deci cu nimic validitatea actelor juridice.

Dispozițiile alin. 1 și 2 din art. 1191 c. civ. nu sunt imperative. Părțile, de comun acord se pot abate de la ele, așa cum reiese din alin. 3 al aceluiași articol, fie expres, fie chiar tacit. Pe de altă parte, sunt o serie de cazuri în care, atât prin precizarea sensului exact al acestor dispoziții, cât și datorită excepțiilor prevăzute de lege, ele nu se aplică, ceea ce face ca întinderea sferei de aplicare a acestor restricții să fie sensibil limitată.

2.1. Regula prevăzută de alineatul 1 al art. 1191 C.civ.

Potrivit acestui alineat "dovada actelor juridice al căror obiect are o valoare mai mare de 250 de lei, chiar pentru depozit voluntar, nu se poate face decât prin act autentic sau prin act sub semnătură privată".

Regula înscrisă în alineatul 1 al art. 1191 C.civ. se referă exclusiv la actele juridice și la dovedirea lor în funcție de valoarea obiectului actului. Restricția aceasta este numai de ordin probator și nu afectează cu nimic asupra validității operațiunii juridice. Pentru dovada actelor juridice menționate nu se primesc nici un fel de alte probe, nici alte înscrisuri, nici martori, nici prezumții. Legiuitorul a urmărit prin această dispoziție să determine părțile care încheie acte juridice să-și preconstituie dovezi (înscrisuri semnate) de natură să asigure certitudinea și stabilitatea raporturilor juridice pe care ele le creează. Scopul urmărit este deci ocrotirea intereselor părților. Aceasta reiese lămurit din dispoziția ultimului alineat al art. 1191 c.civ. care îngăduie părților să convină a-și dovedi prin martori actele ce au încheiat, renunțând astfel la protecția legii.

Inadmisibilitatea probei testimoniale pentru dovada actelor juridice, fiind o măsură de ocrotire a părților, nu le primește decât pe acestea și evident și pe urmașii lor în drepturi, care dobândesc situația autorilor lor. Terții propriu-ziși, așa cum am mai arătat , sunt liberi să dovedească actele juridice ale părților prin orice mijloace de dovadă.

Pentru a determina în mod exact domeniul de aplicare a regulii inadmisibilității probei testimoniale cuprinsă în alin. 1 din art. 1191 c.civ. trebuie să stabilim actele juridice la care se referă și modul de determinare a valorii obiectului acestora.

2.2. Actele juridice la care se referă dispoziția din alin. 1 al

art. 1191 c. civ.

Textul menționează actele juridice în general fără nici o discriminare, în afara celei privind valoarea lor. Trebuie să conchidem că inadmisibilitatea probei testimoniale se aplică la toate actele juridice, indiferent de felul lor, fie ele convenții sau acte unilaterale, fie acte prin care se creează raporturi juridice sau prin care se recunosc, se confirmă, se modifică, se transmit sau se sting raporturi juridice preexistente. Sunt însă unele cazuri în care legea prevede expres că dovada unui act juridic poate reieși în mod tacit din anumite fapte, cum este, de exemplu, cazul confirmării unui act anulabil care poate rezulta din executarea voluntară a actului sau cazul remiterii de datorie care poate rezulta din faptele prevăzute la art. 1138 – 1142 c.civ.

Regula inadmisibilității probei testimoniale nu se referă la dovada faptelor materiale, fie ele fapte naturale, fie fapte ale omului. Cei care se prevalează de efectele juridice, la care acestea pot da naștere în temeiul legii, le pot dovedi prin orice mijloace de dovadă. Se vor putea dovedi astfel: posesia, tulburările de fapt ale posesiei, ridicarea de construcții sau plantații pe terenul altuia, fapte ilicite extracontractuale cauzatoare de prejudicii, fie că ele îmbracă forma delictului sau cvasidelictului civil, fapte materiale din care rezultă obligații cvasicontractuale (cum este gestiunea de afaceri); buna sau reaua-credință, frauda, viciile de consimțământ etc.

În situațiile complexe în care faptele materiale s-au săvârșit sau se invocă în legatură cu acte juridice, proba cu martori va fi admisă numai în ce privește dovada faptelor materiale, nu și în ce privește dovada actelor juridice. Astfel în cazul răspunderii contractuale, debitorul va putea dovedi prin martori anumite împrejurări materiale care au împiedicat executarea obligațiilor sale, dar nu va putea dovedi decât prin înscris contractul în care s-a inserat clauza potrivit căreia acele împrejurări vor fi exoneratoare de răspundere. Tot astfel, dacă pârâtul poate dovedi faptele materiale de posesie asupra unui lucru prin martori, reclamantul care pretinde că pârâtul este un simplu detentor în calitate de locatar al său, va trebui să dovedească prin înscris contractul de locație pe care î1 invocă, dacă valoarea acestuia depășește suma de 250 lei.

Regula inadmisibilității probei testimoniale se aplică și în materie penală, în ce privește dovada actelor juridice, în legatură cu care s-a săvârșit infracțiunea. Astfel, de exemplu, dovada unei convenții în legătură cu existența căreia s-a săvârșit infracțiunea de abuz de încredere, nu se va putea face prin martori, dacă valoarea obiectului ei depășește suma de 250 de lei.

2.3. Modul de determinare a valorii obiectului actelor juridice

Valoarea care se ia în considerare pentru a stabili dacă un act poate sau nu poate fi dovedit prin martori este aceea din momentul încheierii actului, căci numai în funcție de valoarea actului în acel moment părțile și-au putut da seama dacă este sau nu nevoie de întocmirea unui înscris. Astfel, în cazul în care, la încheierea actului valoarea obiectului depășea această sumă și ulterior a scăzut valoarea cu martori nu va putea fi admisă și dimpotrivă în cazul în care la încheierea actului, valoarea obiectului acestuia era inferioară sumei de 250 de lei iar apoi valoarea s-a urcat, proba testimonială va fi admisă.

Art. 1192 C.civ., aplicând acest criteriu, stabilește că cuantumul dobânzilor adăugate la capital – nu se ia în considerare, dacă valoarea actului la data încheierii sale nu depășea 250 de lei.

Art. 1193 c.civ. prevede că cel care prin acțiune a cerut plata unei sume care depășește 250 de lei, nu-și poate dovedi pretenția cu martori, chiar dacă ulterior și-ar restrânge cererea sub 250 de lei, pentru a împiedica astfel eludarea legii prin renunțarea la o parte din creanță. De asemenea, dovada prin martori nu este admisă nici în cazul în care acțiunea se face pentru o sumă sub 250 de lei, care este însă un rest dintr-o creanță mai mare neconstatată prin înscris (art. 1194 c.civ.).

În același scop, de a preveni eludarea dispoziției alin. 1 din art. 1191 c.civ., prin fracționarea creanței, legiuitorul stabilește în art. 1195 că dacă o persoană introduce la aceeași instanță mai multe cereri împotriva aceluiași debitor, fără a avea înscrisuri pentru ele fiecare sub 250 lei, dar toate împreună depășind această sumă, dovada cu martori nu va fi admisă pentru nici una din cereri chiar dacă creanțele ar fi izvorât din acte deosebite și ar avea date diferite, cu singura excepție a cazului în care creditorul le-ar fi dobândit de la alte persoane (de exemplu, prin succesiune, cesiune de creanță etc.).

O altă dispoziție este aceea înscrisă în art. 1196 c.civ. – urmărește să împiedice eludarea legii nu numai prin fracționarea creanței prin mai multe acțiuni concomitente (ipoteză prevăzută în art. 1195 c.civ.), dar și prin fracționarea ei în mai multe acțiuni succesive, în care scop prevede că toate cererile împotriva aceluiași debitor, sub orice titlu care nu sunt justificate prin înscrisuri se vor face prin aceeași acțiune, sub

sancțiunea că orice cereri ulterioare, nedovedite prin înscrisuri și care se puteau intenta la data formulării acțiunii, nu vor mai fi primite.

Când obiectul litigiului nu este o sumă de bani, ci un bun sau o prestație, evaluarea pretenției formulate prin acțiune va fi făcută de către reclamant, care însă, în spiritul art. 1193 c.civ. n-o va mai putea modifica ulterior, iar dacă reclamantul a omis sa-și evalueze pretenția, această sarcină va reveni judecătorului în temeiul rolului său activ.

Considerăm că dispozițiile de mai sus trebuie aplicate de instanțele noastre judecătorești în spiritul scopului ce s-a urmărit prin ele, acela de a se împiedica eludarea interdicției probei testimoniale pentru dovada actelor juridice a căror valoare este mai mare de 250 de lei, de unde concluzia noastră că instanța de judecată trebuie să țină seama, când este cazul, de împrejurarea că reclamantul nu le-a respectat din neștiință sau din eroare și nicidecum cu intenția de a eluda legea, dacă această dovadă s-a făcut. Cu alte cuvinte, am putea considera dispozițiile de mai sus ca instituind prezumțiile legale relative de eludare a legii susceptibile de a fi combătute prin dovada contrară.

2.4. Cazuri excepționale în care proba testimonială este

inadmisbilă independent de valoarea actului juridic

În mod excepțional, legea prevede că anumite contracte vor fi încheiate în scris, indiferent de valoarea lor, înscrisul fiind cerut nu pentru însăși validitatea actului, ci numai pentru probațiunea acestuia. Intră în această categorie: tranzacția (art. 1705 c.civ. "Tranzacția trebuie să fie constatată prin act scris") contractul verbal de executare

repus în executare (art. 1416 c.civ.). "Dacă contractul făcut verbal n-a primit nici o punere în lucrare, și una din părți îl neagă, nu se poate primi proba prin martori, oricât de mic ar fi prețul și chiar când s-ar zice că s-a dat arvună"; contractul de depozit voluntar (art. 1597 c.civ.) "Depozitul voluntar nu se poate face decât prin înscris. Legea consideră că aceste contracte dau naștere la raporturi juridice mai complexe între părți și de aceea, pentru a determina părțile să le încheie în scris, nu admite dovada lor prin martori, nici când valoarea lor nu depășește suma de 250 lei.

2.5 Consecințele schimbării de lege ferendă a plafonului valoric privind admisibilitatea probei cu martori

Stabilit încă din 1952, plafonul legal de 250 de lei pentru admisibilitatea probei cu martori (art. 1191 alin. 1 C.civ.) este complet depășită de realitățile economice. Prin urmare pentru fluidizarea operațiunilor juridice civile se impune o cât mai grabnică modificare a acestuia, ceea ce însă va genera o situație tranzitorie interesantă. Așadar, care vor fi efectele asupra regimului probatoriu al unui act juridic încheiat sub imperiul legii actuale, cu un obiect care, depășind pragul de 250 de lei se va încadra în limita maximă pentru admisibilitatea probei testimoniale prevăzută de legea viitoare? Altfel spus, aplicabilă la speță va fi legea veche, sub imperiul căreia s-a perfectat negotium sau legea nouă activă la data judecății?

De peste un secol, în literatura juridică și în jurisprudență s-au cristalizat două interpretări: prima se pronunță pentru admisibilitatea probei cu martori, deci pentru aplicarea legii noi iar cealaltă susține competența legii vechi, în vigoare la data perfectării actului juridic.

A) În dreptul român, după al doilea război mondial și până de curând, a fost îmbrățișat, fără rezerve, sistemul aplicării legii care lărgește posibilitățile de probațiune, aceasta fiind în cazul de față legea nouă.

Principalele argumente ale acestei susțineri sunt:

– vechea teorie a drepturilor câștigate nu mai poate fi invocată în noul sistem al dreptului procedural român, care a consacrat principiul rolului activ al judecătorului și principiul aflării adevărului .

– regimul probelor aparține în întregime atât în ce privește administrarea cât și în ce privește admisibilitatea dreptului procedural, iar nu dreptului material și prin urmare legea de la data judecății ca lege procedurală va avea efect imediat.

Teza contrară ce reprezenta punctul de vedere antebelic și care se manifesta ca o nouă tendință a literaturii juridice de după 1989 se bazează pe următoarele argumente:

– admisibilitatea probelor ține de dreptul substanțial și nu de cel procedural, deoarece determinarea mijloacelor de probă permise în fiecare caz în parte este o problemă intim legată de natura actului juridic și de modul în care acesta este săvârșit, ceea ce constituie o problemă de fond și nu de formă;

– nu poate fi admisă o analogie între materia civilă în ce privește probele și materia penală ca urmare a existenței probelor preconstituite specifice dreptului civil;

– o lege nouă nu poate conferi forță probantă unui act care nu constituia o dovadă potrivit legii vechi, sub imperiul căreia a fost întocmit.

– în practică se poate ajunge la situații aberante: dacă în trecut s-au dus tratative fără rezultat, iar legea nouă îngăduie proba cu martori acolo unde legea veche accepta doar probe preconstituite, partea care a avut încredere în legea veche și nu și-a conservat probe cu privire la neîncheierea contractului se pot găsi la discreția unor martori mincinoși.

Credem că actul juridic perfectat sub imperiul actualelor prevederi ale art.1191 alin. 1 C.civ., al cărui obiect depășește valoarea de 250 de lei, nu va putea fi, pe viitor, dovedit de părți cu martori.

2.6. Regula prevăzută în alin. 2 al art.1191 C. Civ.

Alineatul 2 art. 1191 C.civ. stabilește că dovada prin martori nu este admisă nici pentru a combate cuprinsul unui înscris și nici pentru a pretinde că acesta ar fi fost modificat prin acte verbale concomitente sau posterioare încheierii înscrisului, chiar dacă valoarea obiectului actului constatat prin înscris n-a depășit suma de 250 lei. Înscrisul, deci, indiferent de valoare nu poate fi răsturnat prin proba cu martori. S-a spus, printr-o deducție formal logică și că această dispoziție ar exprima un principiu diferit de cel care stă la baza dispoziției din primul alineat al art. 1191 C.civ., și anume principiul unei "preferințe absolute data probei scrise asupra celei testimoniale dînd aceste două mijloace de probă se găsesc în conflict". Această pretinsă preferință ne apare însă la o analiză mai adâncă ca fiind mai degrabă o consecință formală a dispoziței din alin. 2 din art. 1291 decât cauza însăși a acestei dispoziții.

Într-adevăr, dacă ne întrebăm care este rațiunea inadmisibilității combaterii înscrisului prin martori, explicația superiorității dovezii scrise asupra celei testimoniale nu ne apare ca satisfăcătoare. Când părțile întocmesc un înscris, pentru constatarea unui act juridic ce încheie, se propune în mod firesc că ele și -au cuprins în scris întregul lor acord de voință, și că au înțeles totodată să-și dovedească, una față de alta raportul juridic respectiv prin acel înscris. Desigur părțile au fost determinate să încheie înscrisul de dispoziția primului alineat din art. 1191 C.civ., când valoarea actului este mai mare de 250 de lei și totodată, de cele mai multe ori, și de încrederea lor în caracterul mai sigur

al probei scrise. Dar odată ce părțile au încheiat înscrisul, putem presupune oare că ele au înțeles să-l poată combate prin martori sau să-l poată modifica verbal față de martori, ori, mai degrabă, că ele au înțeles că raporturile dintre ele să fie și să rămână cele ce rezultă din înscris, până nu-l modifică tot prin înscris? Ni se pare că este mult mai firesc să presupunem că intenția părților la data încheierii înscrisului – și aceasta contează – a fost cea de-a de-a doua nu cea dintâi.

Dacă această explicație este justă cum ne apare, putem spune că rațiunea dispoziției din alin. 2, art. 1191 C.civ. se află în intenția implicită a părților pe care legiuitorul o prezumă. Această idee își găsește un suport și în dispoziția scrisă în alineatul 3 al art. 1191 C.civ., potrivit căreia părțile pot conveni să admită dovada prin martori contra sau peste înscrisul ce au întocmit, ceea ce înseamnă fie că părțile înțeleg să-și precizeze intenția lor inițială în sensul contrar celui prezumat fie că ele au revenit asupra intenției lor inițiale prezumate. Cu alte cuvinte, inadmisibilitatea probei testimoniale împotriva sau peste cuprinsul unui înscris ar fi o convenție tacită a părților prezumată de lege pe care acestea o pot combate sau înlătura printr-o convenție contrară.

Fiind de natură convențională, această regulă privește numai părțile și pe succesorii lor universali. Terții, străinii de convenție pot combate deci înscrisul părților prin orice mijloace de dovadă.

Pe de altă parte, convenția tacită a părților fiind cuprinsă în mod necesar numai în înscrisurile preconstituite urmează ca regula înscrisă în alin. 2 al art.1191 C.civ se referă în mod exclusiv numai la aceste înscrisuri.

2.6.1. Domeniul de aplicare a regulii înscrise în art. 1192 alin.2 C.civ.

Pentru a determina domeniul de aplicare a dispoziției din alin. 2 al art. 1151 C.civ. trebuie să lămurim ce se înțelege în mod exact prin cele două expresii pe care le folosește textul legii: a dovedi, "în contra", în contra sau "peste" cuprinsul unui înscris.

Precizăm dintr-un început că textul cuprinde două interdicții distincte și nicidecum una singură exprimată în două moduri. Potrivit primei interdicții (de a se dovedi prin martori "în contra" unui înscris), proba cu martori nu este admisă pentru a stabili că înscrisul ar cuprinde clauze sau mențiuni inexacte care s-ar fi introdus în înscris din eroare ori din intenția culpabilă a unei părți sau chiar din voința de simulare a ambelor părți. Astfel, de exemplu, nu se poate dovedi prin martori că prețul ar fi fost altul decât eel prevăzut în înscris sau că prețul n-ar fi fost plătit la încheierea contractului

așa cum se arată în înscris sau că înscrisul nu corespunde realității fiind fictiv sau simulat. Cea de a doua interdicție de a se dovedi "peste", cuprinsul unui înscris împiedică să stabilească prin martori faptul că părțile ar fi adus verbal modificări actului ce au constatat prin înscris indiferent de momentul când se pretinde că ar fi intervenit acestea. Discuțiile pe care părțile le-au avut înainte de încheierea înscrisului la întocmirea acestuia sau ulterior trebuie considerate ca simple tratative atâta timp cât ele nu au îmbrăcat forma unui act de voință concretizat în înscris. Astfel, de exemplu nu vor putea fi dovedite prin martori pretenția creditorului că s-ar fi stipulat o dobândă care nu e prevazută în înscris sau pretenția debitorului că s-ar fi introdus un termen sau o condiție despre care înscrisul nu face mențiune sau pretenția oricărei părți că s-ar fi adăugat orice alte clauze prin care s-ar fi modificat drepturile și obligațiile părților stabilite prin însemnul lor.

În schimb se vor putea dovedi prin martori, orice împrejurări care nu vin în contradicție cu înscrisul părților și nici nu aduc modificări cuprinsului său.

Proba testimonială va fi astfel admisă pentru a lămuri sensul exact al unora din clauzele înscrisului când acestea sunt obscure, echivoce etc. și este necesară lămurirea lor, întrucât a interpreta nu înseamnă a proba peste cuprinsul unui înscris, ci dimpotrivă a stabili sensul exact al acestuia, în care scop instanța poate folosi orice elemente susceptibile de a contribui la justa interpretare a înscrisului. În același fel vor putea fi corelate și erorile pur materiale strecurate în înscris.

Dovada cu martori va fi primită și pentru stabilirea unor acte sau fapte distincte de actul constatat prin înscris și posterioare încheierii acestuia, care nu sunt în contradicție cu înscrisul și nu constituie nici modificări ale acestuia, ci moduri de executare sau de stingere a obligațiilor părților, rezultând din înscris, dacă aceste acte sau fapte primite în mod distinct pot fi dovedite prin martori, cum sunt, de exemplu: plata, compensația, remiterea de datorie etc. Dispoziția alin. 2 din art. 1191 c.civ. nu împiedică dovada prin martori a plății unei obligații sau a stingerii ei în alt mod căci debitorul care vrea să dovedească obligația care s-a stins nu pretinde să contrazică sau să modifice înscrisul el invocă un act sau un fapt distinct și ulterior, care, fără a modifica înscrisul face să înceteze calitățile de debitor sau creditor a părților. În ce privește dovada actului sau faptului care a stins obligația se vor aplica dispozițiile alin. 1 din art. 1191 C.civ. care cere un înscris dacă este vorba de un act a cărui valoare depășește suma de 250 lei.

Regula înscrisă în alineatul 2 art. 1191 C.civ. nu se referă la viciile de care pot suferi actele juridice, cum sunt: eroare, dolul, violența, leziunea, absența cauzei, cauza falsă, cauza ilicită sau imorală, reaua credință, frauda la lege etc. Toate acestea vor putea fi dovedite prin martori și orice alte mijloace de probă, ele fiind împrejurări de fapt sau elemente psihologice pe care părțile caută cu grijă să le ascundă așa încât ele nici nu ar putea fi dovedite de către părți cu înscrisuri. Astfel, dacă părțile au încheiat un act aparent fictiv sau simulat pentru a ascunde adevărata lor voință față de terți, una sau alta dintre ele nu ar putea stabili voința lor reală, prin care ar tinde să dovedească "în contra" înscrisul aparent decât tot printr-un înscris, așa cum cere alin. 2 din art. 1191 C.civ. Dacă însă scopul în vederea căruia părțile au recurs la simulație este săvârșirea unei fraude la lege fiecare din ele va putea dovedi actul real care le leagă și prin care s-a urmărit eludarea legii prin orice mijloace de probă: martori, prezumții… Indiferent de scopul urmărit prin simulație terții care înțeleg să dovedească pentru a invoca în favoarea lor voința reală a părților, vor putea face proba acestei voințe în mod liber, prin martori și orice alt mijloc de probă căci pentru ei actul secret al părților este un simplu fapt.

Excepții de la dispozițiile restrictive privind

admisibilitatea probei cu martori

Excepțiile prevăzute de art. 1197 și 1198 și de art. 225 C.proc.civ.

Potrivit dispozițiilor art. 1197 și 1198 C.civ. proba cu martori este admisibilă

în mod excepțional pentru dovada actelor juridice în următoarele cazuri la care ne mărginim și le enunțăm aici urmând să le cercetăm în cele ce urmează:

a) când există un început de dovadă scrisă, prin care se înțelege orice scriere semnată sau nesemnată, provenind de la partea căreia i se opune sau de la autorul ori reprezentantul acesteia și care face verosimil faptul pretins (art. 1197 C.civ.);

b) când partea s-a aflat în imposibilitate (materială sau chiar morală) de a-și procura o dovadă scrisă despre actul ce a încheiat (art. 1197 C.civ.);

c) când partea care și-a preconstituit o dovadă scrisă despre actul încheiat, a fost în imposibilitatea de a conserva acea dovadă (art. 1198 C.civ.).

În primul caz în care proba verosimilității faptului pretins este deja făcută prin existența începutului de dovadă scrisă, rolul probei cu martori este acela de a completa, de a întări acest început de dovadă.

În celelalte două cazuri, rolul probei cu martori este mai important căci ea, fiind chemată să înlocuiască înscrisul care lipsește urmează să facă dovada completă a actului juridic încheiat.

La aceste excepții se adaugă și aceea rezultând din art. 225 C.proc. civilă care stabilește că instanța de judecată poate considera ca o mărturisire deplină sau ca un început de dovadă în folosul părții potrivinice, atitudinea părții care, fără motive temeinice, refuză să răspundă la interogatoriu sau nu se înfățișează la acesta. În toate aceste cazuri, admisibilitatea probei cu martori face posibilă și folosirea prezumțiilor, căci potrivit regulii statornicite de art. 1203 C.civ., judecătorii nu pot recurge la prezumții "decât numai în cazurile în care este permisă și dovada prin martori".

2.7.1. Domeniul de aplicare a excepțiilor prevăzute de lege la

dispozițiile privind admisibilitatea probei testimoniale.

Excepțiile prevăzute de lege, menționate mai sus, se referă atât la dispoziția care interzice dovada cu martori a actelor juridice al căror obiect are o valoare ce depășește suma de 250 de lei art. 1191 din C. civ., cât și la dispoziția care prohibă să dovedească prin martori împotriva sau peste cuprinsul unui înscris (art. 1191 alin. 2 C. civ.). Este ceea ce rezultă din folosirea pluralului în dispozițiile legale care stabilesc că aceste excepții, "regulile mai sus prescrise" (în art. 1197 C. civ. "acele reguli" în art. 1198 al. 1 C.civ. în cazurile prevăzute de art. 1191 C. civ., în art. 46 alin. 2 C. com.), iar în cazul excepției prevăzute de de art. 225 C. proc. civ. din combinarea dispoziției cuprinsă în acest articol cu aceea cuprinsă în art. 1197 C. civ. care după cum am văzut folosește pluralul.

Se pune întrebarea dacă aceste excepții se aplică și în cazurile speciale în care legea cere un înscris pentru dovada unor contracte, indiferent de valoarea obiectului lor chiar dacă aceasta este inferioară sumei de 250 lei.

Considerăm că răspunsul trebuie să fie afirmativ atât în cazul existenței unui început de dovadă scrisă sau a unui început de dovadă în sensul art. 225 C. proc. civ. cât și în cazurile imposibilității de a preconstitui un înscris sau a imposibilității de a conserva înscrisul ce s-a întocmit.

Când există un început de dovadă scrisă sau un început de dovadă rezultând din refuzul părții de a răspunde sau de a se prezenta la interogatoriu martorii sunt chemați să completeze acest început de dovadă și nicidecum să dovedească ei singuri actul încheiat. Ori ceea ce legea interzice în cazurile speciale la care ne referim este dovedirea contractelor respective numai prin martori, chiar dacă valoarea obiectului lor ar fi inferioară sumei de 250 de lei, dar nu și folosirea probei cu martori pentru a întări și întregi probațiunea ce rezultă dintr-un început de dovadă. De altfel, dacă existența unui început de dovadă pur și simplu este considerată de legiuitor ca inspirând suficientă încredere încât să facă admisibilă proba testimonială pentru completarea probațiunii oricărui act juridic a cărui valoare depășește suma de 250 de lei, cât și pentru completarea probei împotriva și peste cuprinsul unui înscris indiferent de valoarea acestuia, este greu de admis ca existența unui început de dovadă să nu inspire aceeași încredere și în ce privește admisibilitatea probei testimoniale pentru completarea probațiunii acelor contracte în privința cărora legiuitorul interzice dovada cu martori sub suma de 250 de lei.

În cazul imposibilității materiale sau morale a părții de a-și fi procurat o dovadă scrisă despre actul ce a încheiat, rațiunea care stă la baza excepției prevăzute în art. 1198 c.civ. este deopotrivă valabilă pentru orice acte juridice, ceea ce ne îndeamnă să o admitem și în cazul contractelor la care ne referim.

În fine, în cazul în care înscrisul s-a întocmit dar partea a fost pusă în imposibilitate de a evita pierderea acestuia, este neîndoios că dovada cu martori va fi admisă și în ce privește contractele la care ne referim, căci condiția cerută de lege

întocmirea înscrisului a fost îndeplinită, iar dispoziția înscrisului se datorește unui caz de forță majoră.

2.7. 1.1. Începutul de dovadă scrisă. Condiția existenței unei scrieri

Începutul de dovadă scrisă este "orice scriptură", provenind de la cel căruia i se opune și care face de crezut faptul pretins (art. 1197, alin. 2 c. civ.).

Așadar, prima dintre cele trei condiții pe care le presupune acest mijloc de dovadă este existența unei scrieri.

Întrebuințând expresia "orice scriptură", legiuitorul a arătat lămurit că poate constitui început de dovadă scrisă, nu numai un înscris întocmit pentru a constitui proba ci orice fel de scriere, indiferent de scopul sau de forma în care a fost făcută, fie ea scrisă de mână sau de mașină, datată sau nedatată, semnată sau chiar nesemnată, dacă proveniența ei nu poate fi pusă la îndoială. Din folosirea acestei expresii mai reiese, de asemenea, că orice alte fapte, cum ar fi anumite comportări, manevre etc. ale părții nu pot constitui un început de dovadă scrisă împotriva acesteia, cu excepția de a răspunde

sau de a se prezenta la interogatoriu care poate constitui un început de dovadă în condițiile prevăzute de art. 225 c. proc. civ.

O scriere, orice fel de scriere este deci necesară, dar în același timp suficientă, pentru a putea constitui primul element al începutului de dovadă scrisă, ca de exemplu: o scrisoare adresată de una din părți celeilalte sau unui terț; mențiunile unui inventar; însemnări, note, socoteli făcute într-un registru casnic, pe un înscris pe o foaie volantă; declarații scrise extrajudiciare; răspunsuri la interogatoriu consemnate în scris; cereri, memorii, concluzii scrise înaintate instanței judecătorești; declarațiile făcute de instanța sau în alte instanțe, chiar și în litigii cu alte persoane, dacă sunt consemnate în încheieri de ședință sau în hotărâri judecătorești etc.

Desigur poate constitui început de dovadă scrisă și înscrisul autentic nevalabil ca atare din cauza incapacității sau necompetenței agentului instrumentator sau a lipsei formelor esențiale, în cazurile în care formă autentică nu este cerută pentru însăși valabilitatea actului juridic. Nulitatea înscrisului, ca instrument de probațiune cu acest titlu, nu împiedică ca acelați înscris să fie valabil ca înscris sub semnătură privată sau ca început de dovadă scrisă dacă îndeplinește condițiile acestor mijloace de dovadă.

Tot astfel, poate constitui început de dovadă scrisă și înscrisul sub senmătură privată lipsit de senmătura părții căreia i se opune, dacă proveniența sa de la aceasta este neîndoioasă precum și înscrisul sub semnătură privată ce a fost întocmit fără respectarea

condițiilor cerute de art. 1179 și 1180 c.civ. În cazul în care a fost întocmit în două exemplare originale, dar ele nu sunt în totul identice în sensul că unul din ele cuprinde o mențiune care lipsește din celălalt, exemplarul care cuprinde mențiunea poate constitui un început de dovadă scrisă pentru dovada împrejurării la care acesta se referă, căci el este o scriere a părților, senmată de acestea, care nu îndeplinește însă condiția dublului exemplar în ce privește mențiunea respectivă.

Copiile legalizate de pe înscrisuri autentice pot constitui un început de dovadă scrisă, în cazurile în care înscrisul original nu mai există, în condițiile stabilite de art. 1188 pet. 2-4 c.civ., pe când copiile legalizate de pe înscrisuri sub senmătură privată, care nu mai există, nu pot avea această putere doveditoare, deoarece veracitatea senmăturilor reproduse nu este verificată cu ocazia legalizării.

Copiile făcute cu folosirea plombaginei sau fotocopiile nu pot constitui un început de dovadă scrisă, căci nu se poate stabili cu certitudine proveniența lor de la cel căruia îi sunt atribuite, fiind posibil ca ele să ascundă "o fraudă, prin copierea senmăturii de pe alte înscrisuri, respectiv prin procedeul unor trucaje fotografice".

În cazurile în care una din părți combate un înscris pentru a dovedi împotriva sau peste cuprinsul acestuia ea n-ar putea invoca însuși înscrisul respectiv ca un început de dovadă scrisă de vreme ce-l combate.

Începutul de dovadă scrisă poate rezulta și din mai multe scrieri care se coroborează, nefiind necesar să fie constituit dintr-o singură scriere. În art. 1197 C.civ. nu se cere o asemenea condiție.

Mijloaeele modeme de înregistrare a vocii pun în discuție problema dacă înregistrarea vocii pe bandă de magnetofon sau prin alte mijloace mecanice poate constitui un început de dovadă scrisă. Deși înregistrarea vocii nu constituie o scriere, nu se poate totuși contesta că ea este un mijloc de materializare a declarațiilor unei persoane, care se deosebește însă de scris prin faptul că se constată auditiv și nu vizual.

Cu toate aeestea, teama întrebuințării unor trucaje la alcătuirea benzii sonore precum și, uneori, procedeele incorecte folosite pentru înregistrarea vocii explică suspiciunea cu care e privită banda sonoră ca mijloc de probă. Nu mai puțin, în cazurile în care înregistrarea pe bandă de magnetofon s-ar fi făcut în fața unei instanțe, pentru consemnarea în felul aeesta a dezbaterilor, sau în cazurile în care vocea s-ar fi înregistrat prin mijloaee corecte și cel în cauză și-ar recunoaște-o, nimic nu s-ar mai opune a considera banda sonoră ca un început de dovadă care – alături de începutul de dovadă scrisă și de începutul de dovadă rezultân din refuzul părții de a răspunde sau de a se prezenta la interogatoriu – să facă admisibilă proba cu martori și prezumții.

2.7.1.2. Condiția provenienței scrierii de la cel căruia i se opune

Pentru a constitui un început de dovadă scrisă, scrierea trebuie să provină de la partea căreia i se opune, indiferent de poziția aeesteia în proces, fie că ea este reclamant

sau pârât. Este cel de-al doilea element al începutului de dovadă scrisă și cel mai important, fiindcă fără aeest element nu poate exista un început de recunoaștere. Scrierea ce emană de la însăși partea care o invocă nu poate deci constitui un început de dovadă scrisă în favoarea sa. De altfel, dacă o asemenea scriere ar avea aeeastă putere ar însemna ca fiecare parte să-și poată alcătui singură mijlocul de a face admisibilă dovada cu martori. Când însă scrierea emană de la ambele părți ea provine și de la partea căreia i se opune și, ca atare, va putea constitui un început de dovadă scrisă.

Scrierea emanând de la persoane străine de proces nu poate constitui un început de dovadă scrisă, căci o asemenea scriere este altceva decât o mărturie scrisă care – prin ea însăși – nu poate face admisibile alte mărturii orale. Dacă scrierea terței persoane este

însușită expres sau tacit de partea căreia i se opune ea poate fi considerată ca inceput de dovadă scrisă împotriva acesteia.

Având în vedere că înscrisul autentic și înscrisul sub semnătură privată fac dovadă și față de terți despre declarațiile și enunțările ce cuprind, urmează ca un înscris autentic sau un înscris sub semnătură privată care nu este valabil între părți, dar care constituie un început de dovadă scrisă între acestea, va avea aceeași putere doveditoare și față de terți în ce privește existența convenției pe care o constată. O parte din proces va putea deci opune celeilalte părți, cu titlul de început de dovadă scrisă, înscrisul autentic sau înscrisul sub semnătură privată încheiat de terțe persoane – și care valorează între acestea început de dovadă scrisă – spre a face opozabilă celeilalte părți existența convenției dintre acele persoane.

Scrierea este considerată ca provenind de la cel căruia i se opune și atunci când ea emană de la autorul acesteia sau, după cum se exprimă legiuitorul în art. 1197 alin. 2 C.civ. de la cel "ce el reprezintă". Astfel, scrierea provenind de la defunct poate fi invocată ca început de dovadă scrisă împotriva moștenitorilor acestuia. Tot astfel, scrierea ce emană de la debitor poate fi opusă ca început de dovadă scrisă împotriva debitorului lor când aceștia exercită drepturile și acțiunile debitorului pe cale de acțiune obligă potrivit dispozițiilor 847 C.civ.

Deși art. 1197 alin. 2 C.civ. nu prevede expres, este neîndoios că aceeași soluție se impune și în cazurile în care scrierea emană de la reprezentantul legal judecătoresc sau convențional al părții, căci actele reprezentantului săvârșite în această calitate și în limitele puterilor ce i-au fost conferite, sunt considerate însăși actele celui reprezentat în numele și în contul căruia ele au fost săvârșite. Astfel, scrierile emanând de la tutore referitoare la actele săvârșite în această calitate în limitele puterilor sale pot fi opuse ca un început de dovadă scrisă împotriva minorului în interesul căruia au fost făcute. Tot astfel, declarațiile cuprinse în cereri sau concluzii scrise semnate de avocați și depuse în

instanță pot fi opuse ca început de dovadă scrisă împotriva părții în numele căreia au fost făcute, afară de cazul în care ele ar fi tăgăduite de partea respectivă.

În cazul gestiunii de afaceri, scrierea provenind de la gerant poate constitui un început de dovadă scrisă împotriva geratului numai dacă acesta din urmă a ratificat actele săvârșite de gerant, fie expres, fie chiar tacit.

În litigiile dintre soți pe de o parte, și terțe persoane pe de altă parte privitoare la bunurile comune ale soților scrierea provenind de la unul dintre soți poate fi opusă ca început de dovadă scrisă și împotriva celuilalt soț art. 135 alin. 2 C. fam., potrivit căruia fiecare dintre soți este prezumat că are și consimțământul celuilalt soț în ce privește actele de administrare, de dispoziție și de folosință pe care le face la bunurile comune cu

excepția actelor de înstrăinare și grevare a bunurilor comune pentru care se cere consimțământul expres al celuilalt soț. Cum însă puterea acestei prezumții legale de mandat reciproc convențional este relativă, celălalt soț va putea înlătura în ce-l privește începutul de dovadă scrisă ce i se opune dovedind opoziția sa la actul la care se referă scrierea și împrejurarea că terțul care îl invocă a cunoscut sau a trebuit să cunoască această opoziție.

Scrierea care emană de la unul dintre coproprietarii unui bun sau de la unul dintre comoștenitori sau de la alte persoane cointeresate nu poate fi opusă ca început de dovadă scrisă împotriva celorlalți coproprietari, comoștenitori sau cointeresați, deoarece între aceste persoane nu există un raport de reprezentare.

Pentru a considera că o scriere emană de la o anumită persoană trebuie să se stabilească că acea persoană este autorul scrisului sau cel puțin că ea și l-a însușit.

Calitatea de autor al cuprinsului unei scrieri reiese în mod suficient fie din semnătura autorului fie din faptul că acesta a scris el însuși textul scrierii. Oricare dintre aceste împrejurări este suficientă prin ea însăși fără a fi nevoie și de cealaltă.

Astfel, dacă scrierea este semnată de o persoană ea poate fi opusă acesteia ca un început de dovadă scrisă chiar dacă textu1 scrierii este scris de un a1tu1 sau este dactilografiat ori imprimat. Semnătura nu poate fi înlocuită printr-o parafă sau printr-un semn, deci în asemenea cazuri originea scrierii n-ar mai putea fi verificată. Este suficient însă ca semnătura să fie cea obișnuită a persoanei respective chiar dacă este prescurtată și nu cuprinde toate elementele numelui acesteia.

Tot astfe1, dacă textu1 scrierii este scris de persoana căreia i se opune scrierea respectivă este considerată un început de dovadă scrisă împotriva acesteia chiar dacă nu cuprinde semnătura sa. Este de exemplu cazu1 însemnărilor, notelor, mențiunilor scrise de o parte dar nesemnate de către aceasta.

Pentru a constitui un început de dovadă scrisă scrierea sau semnătura trebuie să fie recunoscută expres sau tacit de partea căreia i se opune iar în caz de nerecunoaștere trebuie verificată pe calea procedurii verificării de scripte art. 177 – 185 C. proc. civ. fără de care originea scrierii ar rămâne îndoielnică.

O scriere care nu este nici scrisă nici semnată de persoana căreia i se opune nu poate constitui un început de dovadă scrisă de vreme ce-i lipsește elementu1 material scrisu1 sau semnătura cu ajutoru1 căruia se poate stabi1i proveniența scrierii. Cu toate acestea dacă persoana respectivă își însușește cuprinsu1 scrierii în mod expres sau chiar tacit aceasta va putea constitui un început de dovadă scrisă. Într-o asemenea ipoteză originea scrisu1ui se stabi1ește, în 1ipsa elementelor materiale menționate prin recunoașerea cuprinsului scrierii de către ce1 căruia i se opune ca fiind opera sa intelectua1ă. Este cazu1, de exemp1u, a1 însemnări1or, note1or, scrierilor sau în general al textelor dictate de o persoană și scrise de o alta cu mâna sau mai frecvent 1a mașina de scris fără a fi semnate. În cazu1 în care autoru1 scrierii nu recunoaște că aceasta este opera sa inte1ectua1ă împrejurarea din care reiese ca1itatea sa de autor (dictarea cuprinsului scrierii direct ce1ui care a scris-o; dictarea conținutului scrierii 1a dictafon, după înregistrarea căruia un altul a procedat la efectuarea scrierii; dispoziția de întocmire a scrisului dată altuia cu identificarea cuprinsului acestuia) va putea fi dovedită ca orice împrejurare de fapt prin martori și prezumții.

Declarațiile și recunoașterile unei persoane pot constitui un început de dovadă scrisă și atunci când nu sunt scrise, nici semnate, nici recunoscute de persoana respectivă – și nici nu s-a dovedit că scrierea care le cuprinde ar fi opera intelectuală a acesteia – în ace1e cazuri în care ele sunt cuprinse într-un act autentic al unui organ de stat a cărui calitate constituie o garanție că acestea au fost într-adevar făcute, ca de exemplu: declarațiile și recunoașterile părților relatate în modificările unei hotărâri judecătorești, răspunsurile la interogatoriu consemnate într-o încheiere de ședință etc.Înscrisul autentic notarial care nu valorează ca atare și nu este nici semnat de către părți și nici scris de către acestea, nu pot constitui un început de dovadă scrisă împotriva părții respective decât în cazul în care aceasta n-a putut semna din cauza unei infirmități, a unei boli sau din orice altă cauză menționată de notarul instrumentator în încheierea de autentificare . În schimb același înscris poate constitui un început de dovadă scrisă împotriva părții care l-a semnat.

2.7.1.3. Condiția ca scrierea să facă verosimil faptul pretins

Pentru ca scrierea să poată constitui un început de dovadă scrisă se mai cere și o a treia condiție: aceea ca din cuprinsul scrisului să reiasă că faptul pretins este verosimil. Nu este necesar ca scrierea să se refere direct la faptul pretins pentru a-l face verosimil. Ea se poate referi și la un alt fapt conex, din cunoașterea căruia instanța ar putea deduce indirect verosimilitatea faptului pretins.

Scrierea care se referă în mod direct la faptul pretins este de multe ori un înscris autentic sau un înscris sub semnatură privată care, din cauza neîndeplinirii unor condiți cerute de lege, nu valorează ca atare și nu constituie astfel o probă completă dar poate fi folosit ca un început de dovadă scrisă. Astfel, înscrisul autentic care nu este valabil cu acest titlu din cauza incapacității sau necompetenței agentului instrumentator sau din cauza lipsei unei forme esențiale și care nefiind semnat de toate părțile nu poate fi considerat nici un înscris sub semnătură privată. Poate constitui un început de dovadă scrisă împotriva părții care l-a semnat. Tot astfel, înscrisul sub semnătură privată care constată o convenție sinalagmatică și care a fost încheiat fără respectarea condițiilor cerute de art. 1197 C.civ. (pluralitatea de exemplare originale și menționarea pe fiecare dintre acestea a numărului de originale întocmite) sau înscrisul sub formă privată care constată o obligație unilaterală de a plăti o sumă de bani sau de a preda o cantitate de lucruri de gen neindividualizate, încheiat fără îndeplinirea condițiilor prevăzute în articolul 1180 C.civ (inserarea formulei "bun și aprobat…" înaintea semnăturii în cazul în care înscrisul nu e redactat în întregul sau de cel ce se obligă), poate constitui un început de dovadă scrisă. În ambele cazuri înscrisul se referă la faptul pretins și ar fi constituit o dovadă completă a acestuia, dacă n-ar fi prezentat lipsurile menționate. Nu mai puțin este neîndoios ca un asemenea înscris poate face verosimil faptul pretins și poate constitui astfel un început de dovadă scrisă.

Înscrisul autentic și înscrisul sub semnătură privată n-au decât puterea probatorie a unui început de dovadă scrisă și în cazurile în care ele cuprind enunțări ce n-au legatură cu raportul juridic constatat prin înscrisul respectiv, evident în ce privește acele enunțări (art. 1174 C.civ. )

În cazurile în care înscrisul original nu mai există copia legalizată de pe un înscris autentic este considerată ca un început de dovadă scrisă până la împlinirea a 30 de ani de la eliberarea ei – după care timp are aceeași forță probatorie ca și originalul – iar dacă legalizarea s-a facut de un organ necompetent, copia de pe înscrisul autentic este considerată un început de dovadă scrisă fără a-și putea schimba puterea doveditoare prin trecerea timpului (art. 1188, pct. 2 și 3 C.civ.); în schimb copia legalizată de pe un înscris sub semnătură privată, care nu mai există nu valorează începutul de dovadă scrisă deoarece la legalizare nu se verifică verocitatea semnăturilor.

În aceeași categorie a înscrisului ce se referă direct la faptul pretins intră orice alte scrieri care vor constitui un început de dovadă scrisă, dacă emană de la cel căruia i se opune și dacă fac verosimil faptul pretins.

Scrierea poate face verosimil faptul pretins și dacă se referă la un alt fapt, conex cu cel pretins din cunoașterea căruia instanța judecătorească ar putea trage concluzia existenței probabile a faptului pretins datorită legăturii dintre cele două fapte. Astfel, ar putea constitui un început de dovadă scrisă o scrisoare prin care o persoană promite alteia să-i vândă un bun, pentru a se putea dovedi în continuare prin martori și prezumții încheierea contractului de vânzare-cumpărare privitor la acel bun; o chitanță prin care o persoană adeverește primirea unei sume de bani, fără nici o precizare pentru a se putea dovedi apoi prin alte probe titlul cu care s-a făcut acea plată (împrumut, vânzare-cumpărare etc.); o notă a unui mic meseriaș prin care acestă recunoaște primirea unui avans de la o persoană pe care aceasta din urmă o invocă în scopul de a dovedi în completare prin martori și prezumții încheierea unui contract de antrepriză: o scrisoare prin care o persoană se scuză de a nu fi putut face plata la termen, invocată de cel ce a primit-o în scopul de a face admisibilă proba cu martori pentru dovedirea existenței unei datorii; un raspuns la interogatoriu prin care o parte recunoaște că a dus tratative în vederea încheierii unui contract, pentru a se dovedi prin alte probe însăși încheierea contractului pretins etc.

Chestiunea dacă scrierea invocată ca început de dovadă scrisă face sau nu verosimil faptul pretins și dacă, prin urmare, ea este o chestiune de fapt lăsată la aprecierea instanței de judecată fie că este vorba de scrieri care se referă direct la faptul pretins fie că este vorba de scrieri care se referă la fapte conexe cu faptul pretins. Verosimilitatea scrierii invocate ca început de dovadă scrisă depinde de aprecierea

instanței și în cazurile în care legea prevede expres ca anumite înscrisuri pot constitui un început de dovadă scrisă.

Scrierea admisă de instanța de judecată ca început de dovadă scrisă nu poate fi considerată ca o probă deplină a faptului pretins, oricât de verosimil ar face ea acest fapt. Scrierea respectivă rămâne un început de dovadă scrisă care trebuie să fie completat prin alte probe: martori, prezumții etc. Ea este un început de dovadă, un mijloc preliminar care face admisibile alte dovezi în completare.

2.7.2.Începutul de dovadă prevăzut de art. 225 C. proc. civ.

Art. 225 C. proc. civ. acordă instanței posibilitatea de a considera atitudinea părții care fără motive temeinice refuză să răspundă la interogatoriu sau nu se înfățișează la acesta fie ca o mărturie deplină, fie ca un început de dovadă.

Pentru ca instanța de judecată să aibă această facultate este necesar ca partea să fi fost legal citată cu mențiunea de a se prezenta personal la interogatoriu, căci numai astfel partea își poate da seama de consecințele la care se expune în caz de refuz de a răspunde sau de a se prezenta personal la interogatoriu. Mai este necesar totodată ca instanța să constate că partea nu și-a justificat atitudinea ei negativă prin "motive temeinice" pe care legea le lasă la aprecierea instanței.

Plenul Tribunalului Suprem în decizia sa de îndrumare nr. 3 din 11 octombrie 1956 referitoare la aplicarea art. 225 C. proc. civ., a arătat în motivare că: "legea acordă instanței facultatea de a aprecia refuzul de a răspunde la interogatoriu, în ambele situații, ca o prezumție de recunoaștere totală sau parțială în afara părții "potrivnice." În motivarea deciziei se mai arată că "atunci când raporturile dintre părți pot fi stabilite și clasificate și prin admiterea de alte probe, ca: martori, prezumții etc.

Prin urmare, nu numai un înscris provenind de la partea căreia i se opune, poate constitui un început de dovadă, care să facă admisibilă proba cu martori dar și atitudinea uneia din părți de a refuza să răspundă sau să se înfățișeze la interogatoriu. O asemenea atitudine poate îndreptăți instanța de judecată fie să prezume că partea respectivă face prin aceasta o mărturisire recunoscând pe deplin faptul pretins de cealaltă parte, fie să prezume că faptul pretins a devenit verosimil și că s-a creat astfel un început de dovadă care urmează să fie completat prin alte probe (martori, prezumții etc.), chemate să confirme și să întregească începutul de dovadă sau să infirme.

Începutul de dovadă reglementat de art. 225 C. proc. civ. prezintă o deosebită importanță în practică, ca mijloc de a face admisibilă dovada cu martori și prezumții ale actelor juridice. Într-adevăr dacă părțile n-au un înscris prin care să poată dovedi actul juridic din care rezultă drepturile și obligațiile cu privire la care se judecă și dacă n-au nici un început de dovadă scrisă care să facă admisibilă completarea probațiunii prin orice alte probe, ele vor căuta să-și făurească în timpul procesului, mijlocul care să le deschidă această posibilitate cu ajutorul chemării la interogatoriu. Va fi suficient ca partea chemată la interogatoriu să refuze să răspundă la întrebările puse sau să răspundă la acestea în mod sitematic negativ sau evaziv pentru ca instanța să aprecieze că partea a refuzat să răspundă și considere că există un început de dovadă care face admisibilă dovada cu martori și prezumții.

2.7.2.1. Imposibilitatea preconstituirii unui înscris

Potrivit prevederilor art. 1198 c.civ. regulile prevăzute de art. 1191 alin. 1 și 2 nu se aplică atunci "când creditorului nu i-a fost cu putință a-și procura o dovadă scrisă despre obligația ce pretinde, sau a consemna dovada anulată".

Cu titlu de exemplu, art. 1198 c. civ indică următoarele patru cazuri în care preconstituirea unui înscris sau conservarea lui este imposibilă:

a) la obligațiile ce se nasc din cvasi-contracte, din delicte sau din cvasidelicte.

Aceste izvoare de obligații nu sunt însă acte juridice ci fapte juridice cărora regulile restrictive prevăzute de art. 1191 c.civ. nu li se aplică. Nu este deci vorba de cazuri de excepție de la aceste reguli. Enunțarea acestor cazuri se explică deci printr-o inadvertență a legiuitorului.

b) la depozitul necesar în caz de incendiu, mină, tumult sau naufragiu și la depozitele ce fac călătorii unde trag; în toate aceste cazuri judecătorul va avea în vedere calitatea persoanelor și circumstanțele faptului. În aceste situații ca și în altele asemănătoare depozitul se face în grabă și, de cele mai multe ori, la întâmplare în scopul de a salva lucrurile depozitate de la un pericol de pieire, ceea ce prezumă o imposibilitate materială de a se preconstitui un înscris doveditor al depozitului făcut. Nimic nu împiedică însă să se dovedească că, deși depozitul a avut un caracter necesar, totuși, în condițiile concrete ale cazului dat a existat posibilitatea întocmirii und dovezi scrise.

c) la obligațiile contractate în caz de accidente neprevăzute, când nu era cu putință de a face înscrisuri;

d) când creditorul a pierdul titlul ce-i servea de dovadă scrisă, dintr-o cauză de forță majoră neprevăzută și fără a i se putea imputa în această privință o comportare culpabilă.

2.7.2.2. Alte cazuri de imposibilitate materială sau morală de

preconstituire a unui înscris doveditor

Enumerarea făcută de art. 1198 C.civ. nefiind limitată la cazurile arătate se mai pot adăuga și altele asemănătoare cum sunt:

a) imposibilitatea morală de a preconstitui înscrisul din cauza raporturilor de încredere dintre părți (cum ar fi raporturile dintre soți și rude apropiate, raporturile dintre prieteni, dintre medic și pacient, raporturile dintre inferiori și superiori etc.), când creditorul nu poate cere dovada scrisă.

În practica judiciară s-au făcut următoarele precizări – potrivit art. 1191 c.civ., când valoarea pretențiilor formulate prin acțiune este mai mare de 250 de lei nu se poate primi proba cu martori, afară de cazul în care pârâtul consimte sau există un început de dovadă scrisă, precum și în situațiile prevăzute în art. 1198. Referindu-se la dispozițiile restrictive privind admisibilitatea probei testimoniale, art. 1198 C.civ. stabilește că ele nu se aplică întotdeauna când creditorului i-a fost cu neputință să-și procure o dovadă scrisă despre obligația ce pretinde. Din text rezultă însă că imposibilității de procurare a unui înscris i s-a dat un înțeles larg, nelimitându-se numai la anumite condiții imposibilitatea putând fi și de ordin moral. Altfel nu poate fi îndoială că în relațiile ce există între părinți și copii, între frați și surori și în general între rudele firești și cele prin alianță, apropiate ca și cele dintre soți, sunt incompatibile cu comportări din care ar reieși o lipsă de încredere a unora față de alții, cum ar fi aceea de a pretinde întocmirea unor înscrisuri pentru constatarea operațiilor juridice ce intervin între ele. Cele de mai sus se referă, desigur, la cazuri normale, la cele de excepție când, din cauza unor neînțelegeri sau din alte cauze, relațiile dintre aceste persoane au încetat a mai fi bazate pe încredere reciprocă.

Indiferent în ce fel de relații rezidă izvorul imposibilității morale, ceea ce este esențial este constatarea existenței în realitate a unei asemenea imposibilități care trebuie să fie apreciată în raport cu calitatea persoanelor și circumstanțele faptelor, temeinic verificate de instanță, partea interesată fiind obligată să dovedească prin orice mijloace de probă împrejurările de fapt din care a rezultat pretinsa imposiblitate morală.

Într-un alt loc s-a arătat că excepția stabilită de art. 1198 C.civ. având un caracter de principiu, corespunde pe deplin principiului descoperirii adevărului, care este de esența probațiunii juridice, având aplicabilitatea în toate cazurile, deci și în acela al simulației, prin invocarea căreia se tinde a se dovedi operațiunea juridică reală (negotium), adică aceea care a reprezentat voința părților în momentul încheierii actului și care trebuia să fie cuprinsă în actul secret ce nu s-a încheiat datorită încrederii reciproce dintre părți.

b) în cazurile de depozit în care, în mod obișnuit, nu se întocmesc înscrisuri, cum ar fi, de exemplu, depozitul hainelor făcut de garderoba unei săli de spectacole, restaurante, biblioteci etc.

Imposibilitatea conservării înscrisului doveditor preconstituit

Alin. 1 din art. 1198 c.civ. se referă în contextul aceleiași fraze la imposibilitatea ulterioară de a conserva dovada luată (înscrisul doveditor preconstituit).

Admiterea probei cu martori într-o asemenea împrejurare se justifică pe deplin, de vreme ce înscrisul doveditor a fost întocmit potrivit cerințelor legii, respectându-se astfel dispozițiile art. 1191 c.civ., dar înfățișarea acestuia la judecarea litigiului nu este cu putință datorită unei cauze pe care partea n-a avut posibilitatea s-o evite.

După formularea de principiu a acestei excepții se menționează, exemplificativ, la pct. 4, cazul "când creditorul a pierdut titlul ce-i servea de dovadă scrisă, din o cauză de forță majoră neprevăzută".

Această excepție presupune să se dovedească:

1. că s-a întomit în conformitate cu dispozițiile legii, un înscris doveditor al actului care face obiectul litigiului;

2. că acel înscris a fost pierdut sau distrus;

3. că dispoziția înscrisului preconstituit se datorează unui caz de forță majoră. Fiind vorba de împrejurări de fapt dovada acestora se va putea face prin martori și prezumții. Nu este neapărat necesar ca ultimele două împrejurări să fie dovedite distinct. În cazul în care dovada cazului de forță majoră face să se prezume dispoziția înscrisului (de exemplu distrugerea casei creditorului prin intervenirea intempestivă a unei calamități), este suficient să se dovedească existența înscrisului și cazul de forță majoră din care se va desprinde concluzia dispariției înscrisului.

Împrejurarea prevăzută de art. 1198 c.civ. la pct. 4, fiind menționată enunciativ în scopul de a se lămuri înțelesul noțiunii de imposibilitate de conservare a înscrisului preconstituit, nimic nu împiedică ca excepția formulată în principal în alin. 1, din acest articol să se aplice și în alte împrejurări în care înscrisul doveditor s-a pierdut sau a fost distrus din cauze pe care partea a fost în imposibilitate să le evite. Astfel, dacă înscrisul a fost sustras de însăși partea căreia i se opune sau de către un terț, care îl însoțește sau îl distruge se va putea face prin martori dovada existenței înscrisului, a obiectului acestuia și a sustragerii sale. Tot astfel dacă înscrisul a fost înfățișat altei persoane (celeilalte părți din proces) pentru ca aceasta să ia la cunoștință la rândul său în vederea unei executări de bunăvoie a obligației sau a încheierii unei tranzacții sau unui terț cu condiția restituirii pe loc a înscrisului și dacă persoana respectivă abuzând de încrederea ce i s-a acordat, reține fără temei, dosește sau distruge înscrisul, partea interesată va putea să dovedească prin martori existența și cuprinsul înscrisului precum și împrejurarea care

face înfățișarea acestuia imposibilă. O altă situație care se poate încadra în aceeași excepție este și înprejurarea în care un înscris s-a aflat în dosarul unei instanțe judecătorești care s-a pierdut cu ocazia trimiterii acestuia la o altă instanță sau cu ocazia evacuării arhivei instanței în caz de calamități.

Pierderea sau distrugerea- înscrisurilor nu se datorează într-o asemenea situație unui caz de forță majoră propriu-zisă. Nu mai puțin partea care a deținut înscrisul va putea face proba actului juridic respectiv prin martori, dacă va dovedi ca înscrisul a existat și că s-a aflat în imposibilitate de a evita pierderea acestuia datorită unei cauze străine și fără de vreo vină din partea ei. Asemenea cazuri se încadrează în noțiunea de imposibilitate de conservare a înscrisului preconstituit, așa cum reiese ea din alin. 1 al art. 1198 c.civ.

2.8. Proba obligațiilor comerciale

În conformitate cu dispozițiile art. 46 C.com. obligațiile și plățile în materie comercială se probează "cu martori, de câte ori autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială, și aceasta chiar în cazurile prevăzute de art. 1191 C.civ".

Pe lângă faptul că în materie comercială, legiuitorul reglementează mijloace de probă suplimentare (registre1e comerciale, corespondența, telegramele, facturile acceptate) în ce privește administrarea probei cu martori creează un regim derogator de la regimul de drept comun.

a) În materie comercială obligațiile și plățile comerciale se pot dovedi cu martori prin derogare de la art. 1191 alin. 1 C.civ., indiferent de valoarea lor. În literatura și practica judiciară s-a pus problema dacă instanța este obligată să acorde părții proba cu

martori, pe de o parte și dacă este sau nu ținută, să motiveze admiterea sau respingerea acestei probe pe de altă parte.

Într-o opinie se consideră că legiuitorul a acordat judecătorului dreptul de a decide după împrejurări admisibilitatea probei cu martori (de a o respinge chiar atunci când este concludentă și utilă cauzei), și a scutit instanța de a-și motiva soluția.

Cu privire la aceste aspecte, un alt autor este de altă părere, arătând următoare1e: … dacă legea îngăduie judecătorului să admită în materie comercială, proba cu martori, fără nici o restricțiune nu trebuie să tragem o deducțiune deseori invocată greșit în fața instanțelor noastre judecătorești că judecătorul este obligat să acorde părții acest mijloc probatoriu.

Deși admisibilă în drept, judecătorul va avea să examineze dacă proba cu martori, în momentul când se judecă procesul și față de complexul de împrejurări în care s-au desfășurat evenimentele, mai poate fi concludentă în fapt. El va trebui însă să motiveze respingerea, altfel hotărârea sa va deveni casabilă. În opinia noastră judecătorul este în drept să admită sau să respingă proba cu martori solicitată, cu obligația ca atât în situația admiterii cât și în situația respingerii, să motiveze decizia sa. Aceasta întrucât în conformitate cu prevederile art. 295 C.pr.civ. instanța de apel este în măsură să procedeze la refacerea sau completarea probelor administrate, de prima instanță iar pentru a verifica modul de administrare a probelor de către instanța a cărei hotărâre se cere a fi desființată, trebuie cunoscute motivele pentru care s-au încuviințat ori s-au respins anumite mijloace de probă. De asemenea având în vedere că în art. 304 C.proc.civ., printre motivele de recurs figurează și unul care se referă la motivarea hotărârii, apreciem că se impune motivarea soluției de admitere sau respingere a probei în litigiile comerciale.

b) Proba cu martori este admisibilă și în contra sau peste ceea ce cuprinde un înscris; însă, așa cum s-a precizat în literatura de specialitate proba cu martori în contra sau peste conținutul unui înscris trebuie admisă, în funcție de împrejurări, cu foarte mari rezerve, pentru ca nu cumva uzându-se de permisivitatea dispoziției legale, să se ajungă a se proba contra voinței părților fidel consemnată în cuprinsul actului scris.

Nu trebuie pierdut din vedere că proba cu martori nu este admisibilă atunci când legea comercială prevede în mod expres, forma scrisă a actului juridic. În acest caz, proba testimonială este admisibilă numai dacă este permisă și de dispozițiile de drept comun.

2.9. Dovada bunurilor proprii între soți

Art. 5 alin. 1 din Decretul numărul 32/1954 prevede că între soți dovada calității de bun propriu se poate face prin orice mijloc de probă;

a) Dovada că un bun este propriu se poate face nu numai prin înscrisuri ci și prin martori fără nici o restricție, chiar dacă este vorba de acte juridice a căror valoare depășește suma de 250 lei. Sub acest aspect proba cu martori este admisibilă chiar potrivit dreptului comun luând în considerare ca art. 1198 C.civ. se referă și la imposibilitatea morală a întocmirii înscrisului provocată de raporturile dintre soți sau rude apropiate între care este greu să se pretindă întocmirea de acte scrise atunci când relațiile sunt normale. Prin excepție dacă dobândirea bunurilor proprii s-a facut prin acte juridice solemne (donație, testament), forma cerută de lege nu poate fi suplinită prin alte

probe, deoarece nerespectarea acesteia face ca actul juridic să fie lovit de nulitate absolută.

b) Oricare dintre soți poate dovedi prin orice mijloc de probă inclusiv prin declarații de martor, chiar împotriva sau peste conținutul unui act scris, că anumite bunuri nu sunt comune ci proprii. Astfel se poate dovedi că s-a plătit un alt preț decât cel stipulat în scris, sau că în realitate prețul nu a fost plătit de către soț ci de către părinții unuia dintre soți, care au înțeles că prin această modalitate să gratifice pe copilul lor.

2.10. Convențiile asupra probei cu martori

Prin "convenție asupra probelor" se înțelege acordul de voință prin care părțile derogă de la normele legale ale probațiunii juridice, fie anterior, fie în cursul acestuia.

Din punct de vedere legal nu există o reglementare generală nici cu privire la convenția asupra probelor, cum nu există o asemenea reglementare cu privire la contractele judiciare. Există însă reglementări izolate și specifice. (De exemplu art. 1191, alin. 3 C.civ., art. 169 alineat ultim C.pr.civ.). Convențiile asupra probelor implică alte câteva trăsături decât cele comune contractelor judiciare, anume:

a)Ele nu pot restrânge rolul judecătorului în probațiune, rol consacrat imperativ prin dispozițiile art. 129 și ale art. 130; alin. 2 C.pr.civ.;

b) Părțile trebuie să aibă capacitatea de a dispune de dreptul a cărui probă face obiectul convenției – astfel cum de altfel precizează art. 1191, alin. 3 C.civ. căci efectul acesteia poate fi, uneori, pierderea posibilității valorificării acelui drept în justiție, deși părțile n-au avut această intenție;

c) Convenția asupra probelor nu poate restrânge nu numai rolul judecătorului

în probațiune, dar nici drepturile legale ale părților în această materie; ea poate însă lărgi posibilitatea probațiunii, dacă astfel nu se contravine unor norme imperative.

Potrivit obiectului lor, pot fi identificate următoare1e categorii de convenții:

a) Convenții asupra sarcinii probei prin care părțile răstoarnă sau descompun sarcina dovezii, trecând-o total sau parțial de la partea căreia i-ar fi revenit potrivit norme1or legale la cealaltă parte.

b) Convenții asupra obiectului probei, prin care părțile deplasează obiectul dovezii de la faptul generator de drepturi la alte fapte vecine și conexe, stabilind că proba

faptului generator de drepturi se va face prin dovedirea anumitor fapte vecine și conexe;

c) Convențiile cu privire la admisibilitatea probei, prin care părțile ușurează probațiunea prin extinderea admisibilității unui mijloc de dovadă peste limite1e legii;

d ) Convenții referitoare la puterea doveditoare a probelor, prin care părțile măresc sau micșorează forța probantă, stabilită de lege, a unor mijloace de dovadă;

e) Convențiile prin care părțile consideră unele fapte ca fiind contestate, sustrăgându-le astfe1 de la necesitatea de a fi dovedite;

f) Convenții referitoare la administrarea probe1or, prin care părțile se abat de la norme1e procedurale de administrare a dovezilor stabilite de lege.

Referindu-ne în mod expres la convențiile asupra probei cu martori, potrivit alineatului 3 al art. 1191 C.civ., părțile pot conveni ca și în cazurile arătate în primele

doua alineate să se poată face dovada cu martori "dacă aceasta primește drepturi de care ele pot să dispună". Alineatul 3 al art. 1191 C.civ. are o dublă semnificație:

a) stabilește natura dispozitivă a primelor două alineate; b) crează o excepție de la regulile prevăzute în ele. Aceasta înseamnă că regulile prevăzute în alineatele 1 și 2 ale art. 1191 C.civ. nu se impun părților. Acestea pot să convină, expres sau tacit, la administrarea probei cu martori, chiar în ipotezele mizate prin aceste reguli, dacă litigiul se poartă asupra unor drepturi de care ele pot să dispună.

În practica judiciară s-a pus problema dacă instanța de judecată este obligată să atragă atentia părți potrivnice, atunci când se solicită proba cu martori și aceasta este inadmisibilă potrivit dispozițiilor art. 1191 C.civ., în baza rolului activ al judecătorului, că această parte are dreptul să se opună la încuviințarea probei. Într-o opinie s-a considerat că neexercitarea rolului activ al judecătorului ar face hotărârea casabilă. Într-o altă opinie, s-a apreciat că intervenția judecătorului ar fi de natură să restrângă mijloacele de probă și prin aceasta se ajunge la împiedicarea aflării adevărului, autorii menționați consideră că neopunerea părții potrivnice la administrarea probei cu martori solicitate constituie o achiesare.

Cu privire la neopunerea părții potrivnice la administrarea probei cu martori solicitate, în practica judiciară, într-un punct de vedere s-a arătat că aceasta nu poate fi considerată ca o achiesare, iar într-un alt loc s-a apreciat dimpotrivă că neopunerea la proba cu martori constituie o derogare tacită de la regulile prevăzute în art.1191 alin. 1 și 2 C.civ.

Capitolul III

ADMINISTRAREA PROBEI CU MARTORI

1. Propunerea martorilor

Ca și celelalte dovezi, proba cu martori trebuie propusă de fiecare parte, în conformitate cu regulile generale referitoare la propunerea probelor, adică prin cererea de chemare în judecată de către reclamant (art. 112, pct. 5 c.proc.civ.) și prin întâmpinare sau la prima zi de înfățișare de către pârât (art. 115, pet. 3 și art. 118 c.proc.civ.), iar în cazurile la care se referă c.proc.civ., la termenul acordat de instanță la prima zi de înfățișare. Proba cu martori poate fi propusă și în cursul judecății în cele trei cazuri prevăzute de art. 138 c.proc.civ.

Partea care n-a propus proba cu martori potrivit regulilor generale prevăzute de art. 112, 115, 118 și 132 c.proc.civ. și care nu se afla în nici unul din cazurile prevăzute de art. 138 c.proc.civ., decade din dreptul de a mai propune martori în tot cursul judecății, așa cum decade și din dreptul de a propune orice alte probe (art. 138 alin. 1 c.proc.civ.).

Decăderea poate fi însă evitată dacă partea potrivnică nu ridică excepția decăderii la primul termen, căci dispoziția care prevede această sancțiune n-are caracter imperativ și tot astfel, dacă instanța dispune din oficiu audierea martorului propus tardiv, ceea ce – având în vedere rolul activ al instanței – aceasta poate ordona, în scopul descoperirii adevărului chiar dacă cealaltă parte se împotrivește. De altfel, audierea martorilor poate

fi ordonată din oficiu de către instanța de judecată în tot cursul judecății, în temeiul rolului ei activ, chiar dacă ambele părți se împotrivesc ( art. 129, alin. 2, c.proc.civ.).

Când una dintre părți renunță la ascultarea unui martor propus cealaltă parte își poate însuși martorul la care s-a renunțat (art. 168, alin. 3 c.proc.civ.), iar instanța de judecată poate dispune ascultarea acestui martor, chiar dacă cealaltă parte nu și l-a însușit (art. 129, alin. 2 c.proc.civ.).

La aceste reguli generale referitoare la propunerea probelor, se adaugă unele reguli speciale care privesc numai proba cu martori.

Astfel, potrivit dispozițiilor prevăzute de art. 112, pct. 5 și art. 115, pct. 3 c.proc.civ. proba cu martori trebuie cerută în mod concret prin arătarea numelui și locuinței martorilor propuși, indicațiile necesare atât pentru a se putea verifica – în

cadrul discuțiilor contradictorii care au loc în vederea încuviințării ascultării martorilor – dacă cei propuși nu intră cumva în categoriile de persoane a căror audiere ca martori este interzisă sau care sunt scutite de a depune mărturie, cât și pentru a permite emiterea citațiilor ca urmare a încuviințării ascultării lor. O cerere de încuviințare a probei cu martori făcută principial fără aceste indicații nu satisface exigențele legii. Cu toate acestea în cazurile prevăzute de art. 138 c.proc.civ., în care probele pot fi propuse excepțional în cursul judecății, va fi necesar ca instanța de judecată să se pronunțe mai întâi asupra admisibilității în principiu a probei cu martori solicitată tardiv, spre a verifica dacă partea se încadrează în vreunul din acele cazuri, urmând ca apoi – așa cum stabilește art. 186 alin. 2 c.proc.civ. – să se depună lista martorilor, sub sancțiunea decăderii, în termen de 5 zile de la încuviințarea dată în principiu.

O altă dispoziție înscrisă în alin. 4 și 5 din art. 167 c.proc.civ. care se referă de asemenea la cazurile prevăzute de art. 138 c.proc.civ. stabilește, sub sancțiunea

decăderii, că atunci când ascultarea martorilor a fost încuviințată în cursul judecății, dovada contrară trebuie cerută în aceeași ședință, dacă ambele părți sunt de față, iar dacă

una din ele lipsește, aceasta este obligată să ceară dovada contrară în ședința următoare și în caz de împiedicare, la prima ședintă în care se înfățișează.

O regulă specială este și aceea potrivit căreia înlocuirea unui martor cu un alt martor nu poate fi încuviințată "decât în caz de deces, dispariție sau motive bine întemeiate", urmând ca indicarea noului martor să se facă, sub aceeași sancțiune, în același termen de 5 zile de la încuviințarea înlocuirii (art. 186, alin. 3 c. proc. civ.), dacă nu s-a făcut în însăși ședința în care s-a solicitat înlocuirea. Deși legea nu prevede, socotim că această dispoziție se referă numai la martorii încuviințați de instanță, care sunt dobândiți cauzei, dar nu și la martorii propuși, însă neîncuviințați încă, care pot fi înlocuiți de către părți și în alte cazuri, cu singura restricție de a nu se provoca amânarea procesului, în care înprejurare înlocuirea va trebui să fie încuviințată de către instanța de judecată.

Considerăm de asemenea că sancțiunea decăderii-prevăzută de art.167 alin.4 și 5 și art.186 alin.2 și 2 c.proc.civ.- poate fi evitată, în modurile arătate mai sus, și în aceste cazuri ca și în cazurile în care proba cu martori n-a fost solicitată potrivit regulilor generale prevăzute de art. 112, 115, 118 și 132 C.proc.civ.

Încuviințarea probei cu martori

Proba cu martori propusă de fiecare parte trebuie să fie pusă de către instanța în dezbaterea contradictorie a părților pentru ca în cadrul acesteia să se lămurească faptele ce urmează a fi dovedite prin martori, admisibilitatea dovedirii lor prin proba cu martori, utilitatea acestei probe cât și chestiunile legate de interdicțiile și scutirile de a fi ascultat ca martor ceea ce implică și discutarea nominală a martorilor propuși. Potrivit

dispoziției prevăzute de art. 114 al. 4 c.proc.civ. președintele instanței poate să dispună atunci când fixează termenul de judecată citarea martorilor propuși, sub rezerva dezbaterii contradictorii a încuviințării lor la termen .

După această dezbatere contradictorie, instanța de judecată va pronunța o încheiere prin care va încuviința sau va respinge motivat ascultarea martorilor propuși iar în caz de încuviințare va arăta faptele ce urmează a fi dovedite prin ascultarea martorilor încuviințați art. 168 al. 1 proc.civ.. Motivarea încheierii prezintă importanță mai ales în cazul respingerii probei cu martori sau a respingerii ascultării unor martori propuși, precum și în cazul încuviințării acestor probe sau a încuviințării ascultării unor martori în condițiile opunerii părții adverse, în vederea cercetării de către instanțele de control judiciar a legalității și temeiniciei soluției adoptate. Art. 187 c.proc.civ. conferă instanței de judecată facultatea de a limita numărul martorilor propuși în scopul de a înlătura tendința unor justițiabili de a propune ascultarea unui număr prea mare de martori în credința că își întăresc astfel poziția în proces sau de a înlătura încetarea uneia sau a ambelor părți de a tărăgăna prin acest mijloc judecarea unui proces. Instanța de judecată va trebui să țină seama, în exercitarea acestei facultăți de scopul în vederea căreia i-a fost acordată și să aibă grijă de a nu restrânge pe această cale dreptul părților la proba. După cum în mod sugestiv s-a spus "limitarea numărului martorilor prevăzut de lege pentru a urma orice abuz de drept nu trebuie să fie ea însăși un abuz. Limitarea numărului martorilor se poate hotărî de către instanță numai înainte de încuviințarea

ascultării martorilor propuși căci, odată martorii admiși ei sunt dobândiți cauzei și instanța nu-și mai poate exercita acest drept. E ceea ce reiese de altfel și din redactarea

art. 187 c.pr.civ. care se referă în mod exclusiv la mărginirea numărului martorilor propuși. În exercitarea dreptului de a limita numărul martorilor propuși, instanța de judecată trebuie să țină seama și de principiul egalității părților în proces încuviințând în măsura în care este posibil, același număr de martori ambelor părți.

3. Persoane care pot fi ascultate ca martori

În principiu orice persoană care are cunoștință de faptele sau împrejurările ce se judecă, poate fi ascultata ca martor în acea cauză.

De la acest principiu există, însă, și unele derogări. Astfel, legea noastră procesuală stabilește în art. 189 C.pr.civ. o categorie de persoane care nu pot depune ca martori, iar în art. 191, o altă categorie de persoane care sunt scutite de a fi martori.

Potrivit art. 189 C.pr.civ., nu pot fi ascultați ca martori:

a) rudele și afinii până la gradul al treilea, inclusiv;

b) soțul, chiar despărțit;

c) interzișii și cei declarați de lege incapabili de a mărturisi;

d) cei condamnați pentru mărturie mincinoasă.

În practica judiciară s-au făcut următoarele precizări: "calitatea de rudă a unui martor cu una din părți constituie o piedică legală pentru ascultarea sa în proces, conform art. 189 C.proc.civ., numai dacă persoana interesată a ridicat obiecții în privința audierii sau nu a cunoscut legătura de rudenie; în caz contrar declarația urmează a se

declara ca o probă valabilă" și că "dispozițiile art. 189 C.pr.civ., prin care se prevede că nu pot fi ascultați ca martori rudele și afinii până la gradul al treilea inclusiv, instituie o incapacitate relativă a acestor persoane pentru a fi primite ca martori, prezumându-se lipsa lor de obiectivitate în depozițiile ce le-ar face. Textul este edictat pentru apărarea intereselor părții adverse.

Față de finalitatea menționatelor dispoziții, audierea unor asemenea persoane este posibilă prin introducerea al. 2 pe baza ordonanței de urgență nr. 138/02.10.2000. ori de câte ori partea în favoarea căreia a fost edictată prevederea legală nu înțelege să facă vreo obiecțiune acceptând audierea lor în cunoștință de cauză, acceptarea putând fi expresă sau tacită.

Spre deosebire de celelalte categorii de persoane declarate de lege incapabile de a depune ca martori în orice proces civil, rudelor și afinilor lor se stabilește o incapacitate relativă. Astfel în pricinile privitoare la starea civilă sau de divorț, art. 190 C.pr.civ. precede posibilitatea audierii ca martori și a rudelor și afinilor în gradul prevăzut de lege în celelalte pricini, pe motiv că aceștia sunt cei mai în măsură să cunoască viața intimă și de familie a părților.

În această ordine de idei, în practica judiciară s-a arătat că înlăturarea ca nesinceră a declarațiilor unor astfel de martori trebuie să fie temeinic motivată, întrucât uneori în asemenea procese de divorț alte probe decât cele ce provin de la rudele soților nu există.

Într-un loc s-a arătat că în cazul în care se solicită rezoluționarea unui contract de vânzare-cumpărare pe motiv că în realitate reprezintă o donație deghizată, iar părțile

sunt rude, devin admisibile orice mijloace de probă pentru aflarea adevărului în sensul că nu s-a plătit prețul, inclusiv ascultarea rudelor. Manifestăm rezerve față de acest punct de vedere, dat fiind că de cele mai multe ori, rudele ce se pretind a fi audiate sunt interesate în soluționarea cauzei. De aceea, considerăm că stabilirea împrejurării dacă s-a plătit sau nu prețul stipulat trebuie facută pe cât posibil cu alte mijloace de probă și numai în lipsa acestora, să se recurgă la ascultarea ca martori a unor rude ale părților, cu observația că și în această ipoteză depozițiile lor să fie privite prin prisma relațiilor pe care le au cu părțile și a efectelor ce s-ar răsfrânge asupra situației lor patrimoniale prin soluționarea într-un mod sau altul a pricinii.

Trebuie precizat că și aici legea face o excepție cu privire la descendenți, care pe motiv de moralitate nu pot fi ascultați nici în asemenea pricini.

Deosebit de categoria persoanelor care nu pot fi ascultate ca martori, în art. 191 C.pr.civ. sunt enumerate categoriile de persoane scutite de a fi martori.

Acestea sunt:

a) slujitorii cultelor, medicii, moașele, farmaciștii, avocații, notarii publici și orice alți muncitori pe care legea îi obligă să păstreze secretul cu privire la faptele încredințate lor în exercițiul îndeletnicirii;

b) funcționarii publici și foștii funcționari publici asupra împrejurărilor secrete de care au avut cunoștinta în această calitate.

În alineatul final al art. 191 C. pr. civ. se precizează că ambele categorii, în afară de slujitorii cultelor, vor putea fi obligate să depună dacă au fost dezlegate de îndatorirea păstrării secretului de cel interesat în păstrarea lui. Rațiunea scutirii acestor două categorii de persoane de a depune ca martori o găsim în dispozițiile codului penal, care incriminează atât mărturia mincinoasă, cât și divulgarea secretului profesional. Într-adevăr, dacă o asemenea persoană va fi ascultată ca martor și cu această ocazie nu ar spune tot ce știe căutând să păstreze secretul, prin această atitudine ea s-ar face vinovată de săvârșirea infracțiunii de mărturie mincinoasă (art. 260 C.pen.); dimpotrivă, dacă va face mărturisiri cu privire la secretul încredințat, fără să fi fost autorizata sau obligată, încalcă dispozițiile codului penal, care încriminează infracțiunea de divulgare a secretului profesional (art. 196 C.pen.). Evident, pentru a nu se ajunge la nici una din aceste situații, legea scutește cele două categorii de persoane arătate mai sus, de a fi martori;

c) cei care prin răspunsurile lor s-ar expune ei înșiși sau ar expune pe vreuna din persoanele arătate în art. 189 la punctele 1 și 2 la o pedeapsă penală sau la disprețul public. Rațiunea scutirii acestei categorii de persoane de a depune ca martori constă în aceea că o persoană care a săvârșit o infracțiune, nu trebuie să fie pusă în situația de a alege între a fi condamnat pentru fapta săvârșită ori a suferi un prejudiciu moral sau material prin condamnarea unei persoane apropiate, dacă ar spune adevărul, și a fi condamnată pentru mărturie mincinoasă, dacă îl ascunde.

Cu privire la persoanele care pot fi ascultate ca martori, în art. 195 C.pr.civ. găsim înscrisă o dispoziție specială: "copilul mai mic de 14 ani și persoanele care din pricina debilității mintale sau în mod vremelnic sunt lipsite de discernământ, pot fi ascultate, însă la aprecierea depoziției, instanța va ține seama de situația specială a martorului".

Observăm că persoanele enumerate de art. 195 C.pr.civ. legiuitorul nu le interzice de a depune ca martori, însă la aprecierea depozițiilor va trebui să țină seama de dezvoltarea și puterea de înțelegere a minorului, respectiv de gradul de debilitate mintală sau a infirmității celui audiat.

4. Prezentarea martorilor

După încuviințarea ascultării martorilor propuși de către părți sau ordonarea din oficiu a audierii unor martori, aceștia sunt citați să se prezinte în fața instanței de judecată la termenul stabilit pentru ascultarea lor.

Martorii sunt obligați să se prezinte în fața instanței de judecată pentru a-și face depozițiile, deoarece potrivit principiului nemijlocirii judecătorii trebuie să ia cunoștință personal de întreg materialul probatoriu și deci și de depozițiile martorilor. Declarațiile făcute în afara instanței de judecată, chiar dacă au caracter autentic, nu constituie depoziții de martor. Când o asemenea declarație este înaintată instanței, aceasta poate cita din oficiu ca martor pe cel care a făcut-o, dacă apreciază că declarația sa conține elemente ce pot fi folositoare în soluționarea cauzei.

În cazul în care instanța competentă să judece cazul apreciază că anumite împrejurări (vârsta, starea sănătății, ocupația etc.) justifică ascultarea unui martor în altă localitate, ea va putea dispune ascultarea acestuia "prin comisie rogatorie de către o altă instanță de același grad sau în lipsă de un grad mai mic, din acea localitate cu sau chiar fără citarea părților, dacă acestea se înnoiesc (art. 169 alin. 2 C.proc.civ.)

Pentru a asigura prezentarea martorilor în fața instanței de judecată la termenul fixat, legea prevede că partea care i-a propus este obligată să depună suma fixată de instanță pentru transportul martorilor și pentru despăgubirea lor de câștigul din muncă de care vor fi lipsiți din cauza deplasării la sediul instanței, precum și să înainteze recipisa de depunere a sumei la grefa instanței, în termen de 5 zile de la încuviințarea ascultării lor, termen care poate fi prelungit până la 15 zile când proba cu martori a fost încuviințată în cursul judecății, în cazurile prevăzute de alin. 2 și 4 din art. 138

C.proc.civ. – sau chiar după acest termen, dacă prin întârzierea depunerii sumei nu se provoacă amânarea judecății (art.170 c.proc.civ.).

Sancțiunea decăderii părții din dovada cu martori încuviințată în caz de îndeplinire a acestor obligații – prevăzute în art. 170 alin. 3 c.proc.civ. -, se acoperă dacă martorii îndreptățiți la avansarea sumei fixate de instanță se prezintă la termenul stabilit

pentru ascultarea lor, cu toate că suma nu le-a fost remisă (art. 186 alin.ultim c.proc.civ.). În cazul martorilor a căror audiere a fost ordonată din oficiu, în tăcerea legii, soluția care apare ca firească este aceea că instanța să oblige la avansarea sumei partea care are sarcina probei faptului cu privire la care martorii respectivi urmează să fie audiate.

O altă măsură prin care se urmărește asigurarea prezentării martorilor în fața instanței de judecată este aceea prevăzută de art. 188 c.proc.civ. potrivit căreia instanța va emite mandat de aducere împotriva martorului care lipsește la prima citare și îl va putea obliga totodată prin încheiere executorie, la plata unei amenzi de la 500 la 3000 lei, asupra căreia instanța va putea reveni, tot prin încheiere, dacă martorul își justifică neprezentarea prin motive temeinice.

Aceste măsuri constituie sancțiunea nerespectării de către martor a îndatoririi sale de a înlesni aflarea adevărului.

Dacă nici după emiterea mandatului de. aducere martorul nu se prezintă instanța "va putea păși la judecată" (art. 188 alin.3 c.proc.civ.), partea care l-a propus decăzând astfel din dreptul la audierea acestui martor. Este un drept pe care instanța de judecata va trebui să-l exercite cu precauție, ținând seamă de rolul activ ce-i revine în probațiune, în temeiul căreia ea este obligată "să stăruie prin toate mijloacele legale, pentru a descoperi adevărul și pentru orice greșeală în cunoașterea faptelor" (art. 130 alin. 2 c.proc.civ.). În funcție de probele existente în cauză și de împortanța împrejurărilor cu

privire la care martorul absent urma să fie ascultat, instanța va trebui să aprecieze – ținând seama de faptul că aprecierea sa este supusă controlului judiciar al instanțelor superioare – dacă nu este cazul să stăruie în ascultarea martorului care nu s-a prezentat, emițând un al doilea mandat de aducere împotriva acestuia și aplicând o amendă în limitele plafonului stabilit în art.188 c.proc. civ.

Instanța de judecată poate dispune aducerea martorilor cu mandat chiar la primul termen în "pricinile urgente" (art. 188 alin. 2 c.proc.civ.), fie că urgența judecării este prevăzută de lege, fie că pricina este apreciată ca atare de către instanță.

În ultimul alineat, art. 188, c.proc.civ. prevede o excepție de la regula generală potrivit căreia "administrarea dovezilor se face în fața instanței de judecată" (art. 169 c.proc.civ.), stabilind că atunci când martorul este împiedicat de a se prezenta la instanță, aceasta poate încuviința să fie ascultat la locuința sa. Ascultarea martorului se va face în aceleași condiții ca și la sediul instanței, adică în fața întregului complet de judecată și în prezența părții adverse.

5. Ascultarea martorilor

Potrivit regulii înscrise în art. 196 alin. 2 c.proc.civ., ordinea ascultării martorilor se stabilește de către președintele instanței de judecată ținând seama și de cererea părților. Uzanța este de a asculta mai întâi martorii propuși de reclamant care formulează pretenții împotriva pârâtului – și apoi martorii propuși de părți în apărare, ordine care este firească. Nu mai puțin regula rămâne statornicită de lege și, drept urmare, președintele instanței de judecată poate stabili, după caz și o altă ordine mai ales când părțile de comun acord ar solicita-o.

a) Procedura ascultării martorilor începe cu luarea datelor personale. La cererea președintelui instanței de judecată, martorul care urmează a fi audiat trebuie să comunice instanței, potrivit art. 92 c.proc.civ., următoarele date personale:

– nume și prenume, vârstă, profesiunea sau îndeletnicirea și locuința;

– dacă este rudă sau afin cu una din părți și, în caz afirmativ, în ce grad;

– dacă se află în serviciul uneia dintre părți;

– dacă este în judecată, în dușmănie sau în legatură de interese cu vreuna din părți.

Cunoașterea acestor date personale ale martorului de către instanța de judecată prezintă interes din mai multe puncte de vedere: pentru identificarea martorului; pentru a verifica dacă nu se afla în categoriile de persoane a căror audiere este interzisă sau care sunt scutite de a depune mărturie pentru a se cunoaște legăturile martorului cu una sau alta dintre părți, elemente folositoare la aprecierea sincerității și obiectivității depoziției martorului.

După luarea acestor date personale, înainte de a fi ascultat, martorul depune următorul jurământ: "Jur că voi spune adevărul și nu voi ascunde nimic din ceea ce știu" (art. 193 alin. 1 c.proc.civ.). După depunerea jurământului, președintele instanței are obligația de a pune în vedere martorului să spună adevărul, atrăgându-i totodată atenția ca în cazul contrar s-ar expune la aplicarea sancțiunilor prevăzute de legea penală pentru martorii care nu-și respectă această datorie (art. 193 alin. 2 c.proc.civ.). Dispoziția referitoare la depunerea jurământului nu se aplică însă în cazurile în care martorii sunt minori sub 14 ani; acestora li se atrage numai atenția să spună adevărul (art. 139 alin. ultim).

Datele personale se consemnează în procesul verbal de audiere a martorului, în care se face mențiune și despre depunerea jurământului și prevenirea martorului de a spune întregul adevăr ce cunoaște.

b) Ascultarea martorilor. Martorii sunt ascultați de instanța de judecată în întregul ei. Fiecare martor este ascultat separat, fără ca ceilalți încă neaudiați să fie de față (art.196 alin.1 C.proc.civ.), măsura prin care se urmărește ca martorii să se influențeze unul pe altul.

Potrivit uzanței stabilită în practica în procesele civile martorii sunt ascultați prin procedeul întrebărilor și răspunsurilor. Martorului i se pun întrebări prin intermediul președintelui instanței – sau direct cu încuviințarea acestuia – mai întâi de către partea care l-a propus mai apoi de către cealaltă parte și în fine de către președinte și judecători. În exercitarea rolului activ care le revine la probațiunea juridică, președintele și judecătorii au dreptul de a pune martorilor orice întrebări necesare pentru lămurirea stărilor de fapt. Acest drept este și o obligație pe care ei trebuie să o îndeplinească cu cea mai mare atenție, căci "judecătorii sunt datori să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a descoperi adevărul și pentru a preveni orice greșeală în cunoașterea faptelor" (art.130 alin.2 c.proc.civ.). Legea prevede că instanța nu va încuviința ca părțile să pună întrebări care nu pot duce la "dezlegarea pricinii sau care sunt jignitoare ori tind la stabilirea unui fapt a cărui dovedire este oprită de lege 197 alin. 3 c.proc.civ. Martorul trebuie să răspundă pe loc la fiecare întrebare. Legea oprește ca martorul să citească un raspuns pregătit de mai înainte. Cu încuviințarea președintelui, el se poate folosi în răspunsurile sale de însemnări dar numai cu privire la cifre și denumiri (art. 196 alin. 3 c. pr. civ.).

Procedeul de ascultare a martorilor în procesele penale este diferit: martorul este lăsat mai întâi să spună – de la sine ce știe în legătură cu procesul după care urmează să răspundă la întrebările ce i se pun art. 327 C.pr.pen. Procedeul acesta prezintă însemnate avantaje: martorul spune ce știe din capul locului fără a fi sugestionat prin întrebări așa cum cercetările experimentale arată că se întâmplă de multe ori; martorul poate relata în expunerea sa și fapte cu privire la care nu i s-ar pune întrebări dar care ar avea importanță în proces; instanța are posibilitatea să se convingă de sinceritatea martorilor și de veracitatea depoziției sale comparând expunerea sa spontană cu răspunsurile date

apoi la întrebări. Procedeul are în schimb inconvenientul că martorul va relata de multe ori instanței fapte care nu au nici o legatură cu procesul, incovenient ce poate fi însă corectat prin intervenția președintelui care-i va atrage atenția de a se referi numai la faptele care interesează în proces.

Având în vedere că în codul de procedură civilă nu se indică procedeul de ascultare a martorilor, nimic nu împiedică instanța civilă de a folosi procedeul prevăzut de legea penală care e chiar recomandabil, datorită avantajelor arătate mai ales în procesele în care starea de fapt este mai complexă și mai greu de stabilit.

Martorul care nu se poate exprima în limba română, va fi ascultat prin intermediul unui traducător autorizat, în lipsă, prin intermediul unei persoane de încredere în care caz se vor aplica dispozițiile privitoare la experți, iar dacă judecătorul cunoaște limba în care se face expunerea martorului va putea face el însuși oficiul de traducător (art. 142 C.pr.civ.).

Prin aceste dispoziții se realizează în ceea ce privește ascultarea martorilor îmbinarea armonioasă a principiului constituțional care statornicește că "procedura judiciară se face în limba română, cu cel care garantează populației de altă naționalitate decât cea de limbă română folosirea limbii materne în justiție art. 127 din Constituție și se asigură totodată ascultarea ca martori în procese a străinilor.

Martorul care fiind mut, surd sau surdo-mut, nu înțelege întrebările care i se pun oral sau nu poate fi înțeles în felul cum se exprimă ori și una și alta va depune mărturie cu ajutorul scrisului, punându-se întrebări în scris și răspunzând la acestea tot în scris; după caz, afară dacă nu știe a citi și scrie situație în care se va folosi un "tălmaci", aplicându-se dispozițiile privitoare la experți 143 C.pr.civ.

După ce a fost ascultat martorul rămâne în sala de ședință până la sfârșitul audierii martorilor, afară dacă instanța hotărăște altfel (art. 196 al. 3 c.pr.civ.) măsură prin care se urmărește ca martorii audiați să nu comunice cu cei neascultați avându-se în vedere o eventuală confruntare.

Art. 197 c.pr.civ. prevede, într-adevăr, că martorii pot fi din nou întrebați dacă instanța consideră aceasta necesar și că martorii a căror răspunsuri nu se potrivesc vor fi întrebați din nou fiind "puși față în față", confruntați. Reascultarea martorilor și confruntarea lor se poate face și în altă ședință chiar după închiderea dezbaterilor, prin repunerea cauzei pe rol și citarea din nou a martorilor (art. 159 C.proc.civ.).

În cazurile în care ascultarea martorului stârnește bănuieli pternice de mărturie mincinoasă sau de mituire a martorului, instanța de judecată va încheia un proces verbal și martor în fața organelor de urmărire penală art. 199 C.pr.civ..

c) Consemnarea în scris a depozițiilor martorilor art. 198 C.pr.civ.

Mărturiile, care se fac numai oral se consemnează în scris în procesele verbale de ascultare a martorilor ce se încheie separat pentru fiecare martor în parte. Depoziția martorului se scrie de grefier după dictarea președintelui și se semnează pe fiecare pagină și la sfârșitul ei, de martori, de președinte și grefier după ce mai întâi martorul a luat cunoștință de cuprinsul ei fie că o citește el însuși fie că cere să-i fie citită. Dacă martorul nu voiește sau nu poate să semneze, se va face mențiune despre această împrejurare în procesul verbal în scopul de a se înlătura orice posibilitate de alterare ulterioară a textului scris a depoziției. Legea prevede că locurile rămase nescrise trebuie împlinite cu linii astfel încât să nu se poată adăuga nimic și că orice adăugiri, ștersături sau schimbări făcute în cuprinsul textului depoziției trebuie încuviințate și semnate de președinte, grefier și martor sub sancțiune de a nu fi luată în calcul în cazul contrar.

Consemnarea în scris a depozițiilor martorilor prezintă o importanță deosebită căci pe textul scris al depozițiilor de martor se întemeiază atât prima instanță de judecată când în vederea pronunțării hotărârii stabilește starea de fapt ținând seama de toate probele de la dosar, cât și instanțele superioare chemate să efectueze controlul judiciar al legalității și temeiniciei hotărârii respective. lată de ce este de cea mai mare importanță ca președintele instanței de judecată să dicteze grefierului toate împrejurările relatate de martor care se referă la faptele în litigiu și care pot avea vreo însemnatate în soluționarea procesului. Consemnarea fidelă, exactă și precisă a răspunsurilor martorilor, în procesele

verbale de audiere a acestora constituie o chezășie de temeinicie a hotărârilor judecătorești. În condițiile dezvoltării actuale a tehncii înregistrării mecanice a vocii, folosirea acestei tehnici pentru înregistrarea dec1arațiilor martorilor ar prezenta desigur avantaje deosebit de însemnate.

6. Sancțiunile ce se aplică martorilor care lipsesc sau

refuză să depună mărturie

Prezentarea și depunerea mărturiei în fața instanței a persoanelor citate ca martori constituie îndeplinirea unei obligații cetățenești. Dispozitiile Codului de procedură civilă nu prevăd obligația părții de a aduce martorii în proces și nici sancțiunea decăderii din proba testimonială pentru imposibilitatea prezentării lor, ci, în baza rolului activ, instanța trebuie să pună în vedere părților să indice adresele martorilor și să dispună administrarea acestei probe prin emiterea citațiilor pentru martori și eventual, a mandatelor ori sancționarea în caz de neprezentare, potrivit art. 188 din Codul de procedură civilă. Numai după ce instanța va fi procedat în acest mod poate recurge la decăderea din proba încuviințată, dacă martorul nu se prezintă.

Dacă o persoană citată ca martor nu se prezintă în instanță, ea poate fi adusă cu mandat de aducere, putându-i-se aplica prin încheiere executorie și o amendă de la 500 la 3000 lei; pentru motive temeinice amenda poate fi ridicată.

Dacă și după luarea acestor măsuri martorul nu se înfațișează, instanța va putea trece la judecarea pricinii, partea fiind decăzută din proba cu martorul respectiv (art. 188 alin.3, C.pr.civ.

Capitolul IV

PUTEREA DOVEDITOARE A MĂRTURIEI

1. Principiul liberei aprecieri a mărturiei de către instanța de judecată

În sistemul probelor legale, în care forța doveditoare a probelor era prestabilită în mod rigid de lege și în care rolul judecătorului se rezuma la o simplă aplicare mecanică a dispozițiilor legii, fără nici o libertate de apreciere, valoarea mărturiei era taxată după criteriul calitativ al puterii de convingere a mărturiilor: o singură mărturie nu era suficientă (testis unus, testis nullus); ea trebuia să fie confirmată de o a doua mărturie, iar dacă mai mulți martori depuneau în mod diferit, hotărâtor era numărul martorilor care au depus în același fel, considerându-se ca "adevărat" ceea ce au declarat cei mai mulți martori. Nici în condițiile de astăzi însă, de multe ori, o singură mărturie nu este suficientă pentru a forma convingerea judecătorului.

Cu toate acestea puterea doveditoare a mărturiei depinde de măsura în care ea poate determina intima convingere a judecătorului despre realitatea faptelor relatate de martor. Este indiferent numărul martorilor care confirmă o mărturie, căci depoziția unui singur martor poate avea o mai mare forță de convingere și deci o mai mare putere doveditoare, decât depozițiile mai multor martori împreună.

Principiul liberei aprecieri de către instanță a puterii doveditoare a mărturiei este un principiu de bază al probațiunii judiciare, în dreptul nostru care nu cunoaște nici un fel de excepție. Dacă există cazuri de interzicere a ascultării unor persoane ca martori din cauza lipsei lor de discernământ, a condamnării penale sau a unei suspiciuni de lipsă de obiectivitate și dacă există cazuri de scutire a unor persoane de obligația de a depune mărturie din cauza îndatoririi lor de a păstra secretele de serviciu sau secretul

profesional ori din considerația de a nu se expune ele însele, sau de a nu expune persoanele ce le sunt apropiate, la pedepse penale sau la disprețul public, apoi nu există nici un caz în care puterea doveditoare a unei mărturii să fie impusă judecătorilor de lege.

Pentru a determina intima convingere a judecătorului, mărturia trebuie să emane de la un martor de bună credință și să fie veridică, să inspire judecătorului încrederea că reflectă în mod exact realitatea obiectivă. Cercetând diferitele mărturii depuse de mai multe ori neconcordante, în corelație cu celelalte probe existente la dosar în ansamblul lor, instanța de judecată trebuia să aprecieze cu multă atenție fiecare mărturie în parte pentru a-și da seama care din ele, și în ce măsură reflectă în mod exact realitatea. În motivarea hotărârii instanța trebuie să arate modul și rezultatul aprecierii sale,elementele care au determinat-o să se întemeieze pe anumite mărturii, să rețină pe unele numai în parte și să înlăture pe altele, pentru ca astfel hotărârea pronunțată să fie convingătoare, iar instanțele superioare de control judiciar să aibă posibilitatea de a-i verifica temeinicia.

Sub acest dublu aspect – buna credință a martorului și verdicitatea mărturiei – vom cerceta în cele ce urmează problema complexă și dificilă a aprecierii mărturiei, de care depinde puterea ei doveditoare, după care vom arăta însemnătatea motivării de către instanța de judecată a rezultatului acestei aprecieri în hotărârea pronunțată.

2. Buna-credință a martorului

Există împrejurări care pot înlătura sau altera buna-credință a martorilor, ca de exemplu: interesul mai apropiat sau mai îndepărtat, al unui martor ca procesul să fie soluționat într-un anumit fel; relațiile de rudenie sau de amiciție ale unui martor cu una dintre părți; dorința de răzbunare; invidia ori resentimentele unui martor față de una dintre părți sau de familia acesteia etc.

Instanța de judecată va trebui să cerceteze cu atenție poziția martorului atât față de modul de soluționare al procesului, cât și față de părțile în proces, spre a-și putea da seama dacă nu există cumva asemenea împrejurări care pot da naștere la suspiciuni în ce privește buna-credință a martorului. Cunoscând existența unor asemenea împrejurări, instanța va trebui să pună la încercare sinceritatea martorului prin mijloace adecvate, care pot varia de la caz la caz, cum ar fi între altele acela de a pune întrebări martorului asupra unor fapte cunoscute de instanță din alte probe existente la dosar și de care martorul are cunoștință spre a vedea dacă acesta le relatează exact sau în mod voit deformat etc. Lipsa de sinceritatea a martorului poate rezulta și din felul cum el își face mărturia, cum ar fi de exemplu: relatarea unor fapte dintr-un trecut mai îndepărtat cu o precizie și cu un lux de amănunte care dau de bănuit, expunerea unor împrejurări favorabile unei părți și defavorabile celeilalte fără a avea cunoștință personal despre ele și fără a indica sursa de unde le cunoaște pentru ca să nu poată fi controlate, caracterul tendențios al mărturiei, pasiunea suspectă pe care o pune martorul în înfățișarea într-un anumit fel a faptelor de care are cunoștință, îmbinarea mărturiei cu aprecieri subiective privind comportarea unei părți, încercarea martorului de a pleda cauza unei părți etc.

În toate cazurile în care există suspiciuni cu privire la sinceritatea unui martor va trebui ca instanța să înlăture mărturia în tot sau în parte.

3. Veridicitatea mărturiei

O dată ce instanța de judecată și-a format convingerea despre buna-credință a martorului, ea trebuie să pășească mai departe și să cerceteze dacă depoziția acelui martor reflectă în mod exact realitatea obiectivă. În acest scop instanța trebuie să țină seama de condițiile în care martorul a perceput faptele la care se referă mărturia, de măsura în care acesta le-a păstrat în memorie și, în fine, de felul în care le relatează, elementele care variază de la caz la caz, de la martor la martor și a căror justă apreciere

presupune, pe lângă o cercetare foarte atentă, atât cunoașterea psihologiei martorului, cât și experiența.

Modul percepției depinde cantitativ și calitativ de o serie de condiții, unele obiective, altele subiective. Locul și timpul în car un fapt s-a produs sau săvârșit, durata desfășurării acestuia, poziția martorului în raport cu locul unde faptul s-a petrecut, în măsura în care cele petrecute au putut fi văzute sau auzite sunt condiții obiective. Intensitatea interesului pe care martorul îl are față de anumite locuri sau fapte, gradul său de atenție, starea organelor de simț ale martorului, starea sa psihologică, vârsta, nivelul său cultural, ocupația, cunoștințele sale de specialitate în legătură cu faptele petrecute etc. sunt condiții subiective.

Instanța de judecată trebuie să stabilească cu precizie condițiile obiective și subiective în care martorul a perceput faptele pe care le relatează pentru a-și putea da seama de măsura în care acesta le-a putut percepe și de exactitate a percepției sale. Măsura în care martorul a păstrat în memorie faptele percepute depinde și ea de condițiile obiective și subiective. Durata timpului care a trecut de la data producerii sau săvârșirii faptului la care martorul a asistat până la data chemării sale în fața instanței judecătorești pentru a-l relata este factorul obiectiv care are o influență hotărâtoare în ce privește, păstrarea fapțului perceput în memoria martorului. Cu cât acest interval de timp este mai îndelungat, cu atât ceea ce s-a petrecut în trecut se estompează, devine nesigur, se șterge treptat din memorie.

Desigur, aceasta depinde și de factorul subiectiv al facultății de memorizare a martorului după cum acesta are o memorie obișnuită sau mai slabă ori mai puternică. Experiența ne arată că păstrarea în memorie a percepție privind alte persoane este mai durabilă atunci când a avut loc în legătură cu faptele referitoare la persoana însăși a martorului. Astfel, întâmplările petrecute la căsătorie, la sărbătorirea unei aniversări a

martorului etc., se întipăresc mai bine și pentru un timp mai îndelungat în memoria acestuia.

De asemenea, o percepție prin mijlocul unui simț se memorizează mai bine când este însoțită și de o percepție printr-un alt simț căci cele două percepții își servesc una alteia ca suport în memorie. Astfel, percepția prin simțul auzului a unei înțelegeri verbale dintre două persoane se întipărește mai bine și mai durabil în memoria martorului când e însoțită și de o percepție prin simțul vederii a faptului că părțile și-au dat mâna sau că au băut ceva ca adălmaș în semn de perfectare a înțelegerii.Instanța de judecată trebuie să țină seama așadar de timpul ce s-a scurs de la întâmplarea faptului litigios și de condițiile în care martorul care l-a perceput a putut să-i păstreze în memorie spre a putea aprecia în mod just depoziția acestuia.

Felul cum martorul relatează faptul perceput și memorizat, prezintă cea mai mare importanță căci zadarnic ar fi perceput faptul litigios, zadarnic l-ar fi păstrat în memorie, dacă nu reușește să-l relateze în mod fidel. S-a spus că martorii sunt "ochii și urechile" justiției și pe drept cuvânt căci fără martori justiția ar fi paralizată. Dar nu-i suficient ca martorii să existe. Ceea ce ei au perceput prin simțul vederii sau al auzului, ceea ce au păstrat în amintire prin însușirea memoriei trebuie să știe să exprime prin vorbe. Ei trebuie să reușească să împărtășească în mod exact și corect faptul perceput și memorizat organelor justiției.

Felul cum martorul relatează instanței de judecată ceea ce cunoaște despre faptul litigios, depinde de modul cum este audiat, de nivelul său cultural, de greutatea sau ușurința cu care-și exprimă ideile, de starea psihologică în care se află. Experiența ne arată că martorii care nu au deprinderea de a relata în instanță și aceștia sunt marea majoritate sunt de multe ori emoționați și chiar intimidați de solemnitatea justiției, de prezența publicului în sala de ședință și nu reușesc să relateze tot ce știu și nici să relateze în mod exact ceea ce știu. Experiența ne mai arată de asemenea, că unii martori sugestionați de întrebările care li se pun răspund altfel cum le-ar fi relatat dacă l-ar fi expus spontan sau că dacă sunt întrerupți, își pierd firul expunerii și nu mai sunt în stare să continue. După cum în mod just s-a arătat întreruperea și înjoncțiunea de a "veni la subiect" poate duce la denaturări grave deși nevoite în declarația martorului sau la omitere a unor fapte pe care martorul nu le mai relatează considerându-le ca secundare deși poate ele erau esențiale în proces.

Ascultarea martorilor este o operație deosebit de delicată și dificilă. De felul cum ea este condusă și îndeplinită poate depinde uneori soarta unui proces.

Ducerea la bun sfârșit a acestei operații în sensul ca martorii să declare exact și corect tot ceea ce știu despre faptele în litigiu, cere pe lângă experiență și cunoașterea psihologiei martorului multă răbdare și un deosebit tact din partea președintelui instanței. Aceasta trebuie să ajute martorul emoționat sau intimidat să-și recapete stăpânirea de sine, să lase pe martor să relateze faptele ce cunoaște cum poate el mai bine – prin expunerea spontană sau prin răspunsuri la întrebări să formuleze întrebările puse de părți astfel încât să nu se sugereze martorului răspunsurile, să nu întrerupă pe martor decât când aceasta este necesar și atunci cu prudență și să pună el însuși întrebări martorului pentru a verifica obiectivitatea pentru a limpezi eventualele sale contradicții ca și pentru a completa probatoriu în aspectele rămase nelămurite.

Instanța de judecată trebuie să țină seama și de unele trăsături speciale ale caracterului unor martori cum sunt: o imaginație mai bogată, înclinație spre fabulație, tendința de a se afirma, de a-și da importanță etc. care pot deforma depoziția unui martor chiar dacă acesta e de bună-credință.

Aprecierea justă a declarației martorului sub multiplele aspecte înfățișate buna-credință, percepția, memorizarea și relatarea faptelor cuprinse în depoziție este una din

sarcinile cele mai importante dar și cele mai grele ce revin instanțelor judecătorești în special instanțelor de fond. De felul cum instanțele judecătorești își îndeplinesc această sarcină depinde de cele mai multe ori stabilirea stării de fapt, care este hotărâtoare în soluționarea litigiilor.

LISTA DE ABREVIERI

alin……………………………………………………….= alineatul;

art…………………………………………………………= articolul

C.civ…………………………………………………….. = Codul civil;

C.com…………………………………………………… = Codul Comercial;

C.D……………………………………………………… = Culegere de decizii ale

Tribunalului Suprem

C.fam…………………………………………………………………….. = Codul familiei

col.civ……………………………………………………………………. = colegiu civil ;

C.P.J.C…………………………………………………………………. .= Culegere de practica judiciară

a Tribunalului

C.proc.civ. (C.pr.civ.)…………………………………………….. =Codul de procedură civilă

C.S.J………………………………………………………………………..=Curtea Supremă de Justiție

dec. civ…………………………………………………………………….=decizie civilă

dec. de îndr……………………………………………………………….= decizie de îndrumare

J.N…………………………………………………………………………..=revista ‘ Justiția Nouă ‘

L.P…………………………………………………………………………..= revista ‘Legalitatea populară’

M.Of. ………………………………………………………………………=Monitorul Oficial al

României…

op.cit……………………………………………………= opera citată

R.R.D…………………………………………………….=”Revista română de drept”

sent civ. ………………………………………………………………….=sentință civilă

sec. Civ. ………………………………………………………………. ..=secția civilă

Trib.jud. ………………………………………………………………….=Tribunalul Județean

Trib.reg…………………………………………………………………..=Tribunalul regional

Trib. Suprem ………………………………………………………….= Tribunalul Suprem

Trib. Reg. ………………………………………………………………=Tribunalul regional

Vol ……………………………………………………………………….=volumul.

BIBLIOGRAFIE

A. Monografii, cursuri, tratate

1. Alexandresco, Dimitrie – Explicațiunea teoretică și practică a dreptului civil

român în comparațiune cu legile vechi și cu

principalele legislațiuni străine, Tipografia Națională Iași,

1091, tomul al VII-lea.

2. Boroi, Gabriel; Rădescu, Dumitru – Codul de procedură civilă comentat și

adnotat, Editura All, București, 1994.

3. Ciobanu, Viorel, Mihai – Tratat teoretic și practic de procedură civilă, Editura

Național, București, 1994.

4. Deleanu, Ion – Procedură civilă, Ediția Servo-Sat, Cluj-Napoca 1999

5. Durac Gheorghe – Procedură civilă, Editura Junimea, Iași 2001

6. Em., Dan – Codul de procedură civilă adnotat, Ediția a II-a, Editura

"Alcalay", București, 1914.

7. Filipescu, Ion, P. – Tratat de dreptul familiei, Editura AH, București, 1993.

8. Georgescu, I.L. – Drept comercial român. Teoria generală a obligațiilor

comerciale. Probele.Contractul de vânzare cumpărare

comercială, lucrare revăzută, completatăși adusă la zi de Ion

Băcanu, Editura Lumina-Lex, București, 1994.

9. Hilsenrad, Arthur; Stoenescu, Ilie – Procesul civil în R.P.R., Editura Științifică

București, 1957.

10. Ionașcu, Aurelian – Probele în procesul civil, Editura Științifică București,

1969.

11. Mihuleac, Emil – Sistemul probator în procesul civil, Editura Academiei,

București, 1977.

12. Mitrofan, N.; Zdrenghea, V.; Butoi, T. – Psihologie judiciară, Casa de editură

și presă "Șansa", București, 1992, p. 107-115.

13. Răuschi, Ștefan – Drept civil. Partea generală. Persoana fizică.' Persoana

juridică, Editura Fundației Chemarea, Iași, 1997.

14. Stoenescu, Ilie; Porumb, Grațian – Dreptul procesual civil român, Editura

Didactică și Pedagogică, București, 1966.

15. Vasilescu, P. – Tratat teoretic și practic de procedură civilă, voI. III,

Institutul de arte grafice, București, 1943.

16. Zilberstein, S.; Deak, Fr.; Petrescu, Ada; Bârsan, C.; Ciobanu, V.M.Îndreptar

interdisciplinar de practică judiciară, Editura Didactică și

Pedagogică, București, 1983.

B. Articole, Studii

1. Antoniu, I. – Exercitarea rolului activ în procesul civil. În legătură cu

admisibilitatea probei cu martori, în "R.R.D." nr.4/1966, p. 120.

2. Cazanciu, Al. – Istoricul probei cu martori, "J.N." nr. 6/1957, p. 1040-1050.

3. Ionașcu, A. – Convenții asupra probei în dreptul socialist român în Rev. Studio

Univ. Cluj, 1967.

4. Idem – Examen al practicii judiciare cu privire la admisibilitatea probei cu

martori, în "R.R.D." nr. 4/1961, p. 120.

5. Lipcanu, Emilian – Dovada bunurilor proprii în raporturile dintre soți, în

"R.R.D." nr. 11/1980, p. 35 și urm.

6. Mogârzan, Emanuel, Corneliu – Consecințe ale majorării de lege ferenda a

plafonului valoric pentru admisibilitatea probei cu martori, prevăzut în

Codul civil, "Dreptul" nr.1/1999, pg. 14.

7. Perju, P. – Probleme de drept civil și procesual civil din practica Tribunalului

Județean Suceava, "Dreptul" nr. 4/1993, p. 61.

8. Petre, Anca – Cu privire la dovada bunurilor proprii, în "R.R.D." nr. 2/1981, p.13

și urm.

9. Vurdea, LC. – O propunere "de lege ferenda" în legătură cu reglementarea în noul

cod de procedură civilă a interdicției de a fi

ascultat ca martor, "R.R.D." nr. 3/1974, p. 49-51.