Principiile Procedurii Insolvenței

=== 9cd2855fef4641e0a43b5c11afef9b2d71339246_124357_1 ===

Introducere

Ca în orice materie, și în procedura insolvenței există unele principii, anumite idei diriguitoare al căror rol este acela de a guverna respectiva procedură și de a scoate în evidență trăsăturile sale specifice, pentru o mai bună înțelegere a reglementării.

Pentru prima dată de la apariția unei legi a insolvenței în dreptul românesc după 1989, Codul insolvenței stabilește un număr de 13 principii. Necesitatea edictării unor astfel de principii, ca norme fundamentale, care guvernează și subordonează normele subsecvente, derivă din unitatea logică a ordinii de drept, insolvența nefiind o excepție în această materie.

Implementarea acestor principii se regăsește în întreaga structură normativă a Codului insolvenței, altfel spus, conceptele, instituțiile, regulile procedurale, întreaga „arhitectură a insolvenței” sunt subordonate și se interpretează din prisma acestor principii.

La nivelul literaturii de specialitate s-a evidențiat faptul că sursele de proveniență a acestor 13 principii fundamentale sunt următoarele: (i) Principiile World Bank, (ii) Principiile europene în materie de insolvență, precum și (iii) Ghidul legislativ UNCITRAL în materie de insolvență.

Principiile recomandate de Banca Mondială se regăsesc în cadrul documentului initulat The World Bank – 2011 Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes (Banca Mondială – Principiile aferente pentru efectivitatea procedurilor de insolvență și regimul juridic al creditorului/debitorului, 2011) și reflectă nivelul de best practice la nivel internațional, raportat la modalitățile de derulare a procedurilor de insolvență, în general.

Principiile legislației europene în materia insolvenței (denumite în continuare „Principiile europene”) au fost redactate de un grup de experți din cadrul Institutului internațional de insolvență.

Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 coordonează un număr de 54 de tipuri de proceduri de insolvență. Autorii au arătat faptul că Principiile Europene sunt rezultatul unei analize unitare, trecând peste diferențele de structură, scop, concepte și formulări. Principiile se doresc a fi „esența procedurilor europene de insolvență, reflectând, la un nivel abstract, caracteristicile comune ale legislațiilor statelor membre”.

Cele 13 principii fundamentale inspirate din surse primare sau derivate de drept trebuie înțelese în mod dinamic, pentru că ele se regăsesc pe întreg parcursul Codului Insolvenței, la nivelul noilor reguli și concepte procedurale.

Astfel, aceste principiile pe care se fundamentează Legea insolvenței nr. 85/2014 se regăsesc limitativ prevăzute în cuprinsul art. 4.

Există autori care susțin că textul art. 4 din legea specială „consacră drept principii ale procedurii insolvenței unele declarații de intenție fără corespondent în realitatea normativă sau practică, unele sloganuri și unele reguli aplicabile unui tip foarte sofisticat de afaceri, rarisim în practică”.

Principiile insolvenței

Maximizarea gradului de valorificare a activelor și de recuperare a creanțelor

Unul dintre principiile de referință ale Băncii Mondiale (Key Objectives and Policies) îl constituie prevenția dezmembrării premature și prejudiciabile a averii debitorului, de către creditorii individuali, care caută, de cele mai multe ori, o soluție facilă și rapidă.

Conceptul de „avere a debitorului” este statuat în cadrul definițiilor Codului
insolvenței, în cuprinsul art. 5 pct. 5, ca fiind „totalitatea bunurilor și drepturilor sale patrimoniale, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenței, care pot face obiectul executării silite potrivit Codului de procedură civilă”. Definiția nu are caracter de noutate, aceasta fiind preluată din art. 3 pct. 2 din Legea nr. 85/2006.

Astfel, s-a considerat că „înghețarea” averii debitorului la data deschiderii procedurii insolvenței, conferită de suspendarea ope legis a executărilor sau urmăririlor silite nu este suficientă, putând fi târzie și ineficientă. În acest sens, a existat recomandarea posibilității formulării unor cereri preventive, de natură a conduce la protecția averii debitorului, prin împiedicarea dezmembrării sale premature, chiar anterior deschiderii procedurii de insolvență.

Acesta este rațiunea art. 66 alin. (11): „După depunerea cererii de deschidere a procedurii, în cazuri urgente, care ar pune în pericol activele debitorului, judecătorul-sindic poate dispune de urgență, în camera de consiliu și fără citarea părților suspendarea provizorie a oricăror proceduri de executare silită a bunurilor debitorului până la pronunțarea hotărârii cu privire la respectiva cerere”. De o asemenea manieră se poate asigura în mod real o maximizare a averii debitorului, prin protecția creditorilor concursuali de executări individuale, de natură a conduce la pierderea unor active esențiale unei proceduri de reorganizare.

Față de enunțarea acestui principiu în doctrină s-a ridica problema indentificării exacte a conceptului de “valorificare a activelor” și asta pentru că, în cuprinsul textului, nu se face niciun fel de mențiune cu privire la lichidarea/vânzarea activelor, ceea ce implică faptul că noțiunea de valorificare poate fi mult mai cuprinzătoare incluzând, pe lângă lichidare și vânzare, alte instituții de transmitere a activelor, precum închirierea/darea in folosinta pe termen limitat (inclusiv cu titlu gratuit) sau în uzufruct etc.

Însă, închirierea/darea în folosință, fie ele cu titlu gratuit, nu poate fi utilă creditorilor și asta pentru că activele pot implica costuri mari de conservare/administrare.

Cum valorificarea activelor debitorului se face, de regulă, prin lichidare/vânzare, este cunoscut faptul că aceste modalități de valorificare caracteriyeayă procedura falimentului, fiind destul de rare prezente în perioada de observație sau în procedura reorganizării. Valorificarea activelor prin procedura închirierii/dării în folosință are un caracter excepțional, găsindu-și justificarea în situații extraordinare în care creditorii preferă antrenarea unor costuri suplimentare în vederea conservării activelor.

În doctrină a fost evidențiată suspiciunea raportat la rațiunea care a stat la baza consacrării, ca prim-principiu, a valorificării activelor, această activitate fiind specifică falimentului.

O altă confuzie ce a fost indentificată în cuprinsul acestui principiu în reprezintă conceptul de “recuperare a creantelor”. Acest concept poate avea un dublu sens „de realizare a creanțelor debitorului contra propriilor debitori sau de “recuperare” a creanțelor contra debitorului”.

Însă legiuitorul a avut ca rațiune, la enunțarea acestui principiu, maximizarea gradului de recuperare a creanțelor contra debitorului. Însă, dacă aceasta a fost rațiunea consacrării acestui prim-principiu se impune a remarca faptul că noțiunea de “recuperare a creantelor” nu are același sens cu noțiunea de “acoperire a creanțelor”, la care se referă art. 2, care stabileste scopul procedurii.

Prin acoperiere a creanțelor se poate înțelege „ștergerea/regularizarea în orice mod a creanțelor contra debitorului, inclusiv reducerea sau ștergerea lor prin planul de reorganizare sau prin descărcarea de datorii consecutivă închiderii unui faliment.”

Conceptul de recuperarea a creanțelor reprezintă doar o formă de acoperire acestora astfel că, unii autori consideră că principiul maximizării gradului de recuperare nu poate fi considerat un adevarat principiu al procedurii.

Un alt argument îl reprezintă faptul că, creanțele anterioare deschiderii procedurii se achită sau se acoperă, de regulă, în procedura reorganizării, conform programului de plăți, sau în procedura falimentului, în urmarea lichidării, prin planul de distribuție. Nu se vor putea face plăți ale unor creanțe anterioare deschiderii procedurii în alte modalități procedurale sau la alte termene; în perioada de observație nu se fac astfel de plăți.

Acordarea unei șanse debitorilor, pentru redresarea eficientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare

O primă modalitate de acordare a unei șanse debitorilor o reprezintă reducerea procentului de omologare a concordatului preventiv, de la 80% la 75% și simplificarea procedurii, prin eliminarea etapei „constatării” concordatului.

În primul rând, se impune a fi subliniat faptul că încurajarea procedurilor de prevenire a insolvenței reprezintă o obligație impusă statelor membre de către Comisia Europeană, în cadrul Comunicării emise în luna martie a anului 2014, intitulat Commission recommends new approach to rescue business and give honest entrepreneurs a second chance – Comisia Europeană recomandând o nouă abordare, pentru salvarea afacerii și acordarea antreprenorilor onești a unei noi șanse. Printre obligațiile trasate Statelor Membre, cu termen de implementare de maximum 1 an s-au numărat și cele constând în: (i) facilitarea restructurării afacerii, la un moment cât mai devreme posibil; (ii) acordarea permisiunii restructurării în afara instanței – așa-numitele proceduri de prevenire a insolvenței și (iii) acordarea posibilității de suspendare temporare a executărilor creditorilor, în cadrul acestor proceduri de prevenire a insolvenței.

În România, reușitele procedurilor de concordat sunt extrem de reduse, motivația fiind aceea a inexistenței unei „culturi de negociere out-of-courf'.

Tocmai de aceea, considerându-se că procedurile de prevenire trebuie și merită a fi încurajate, remediile introduse au fost:

unificarea procedurilor de constatare și omologare a concordatului, prin păstrarea doar a celei de omologare;

reducerea procentului necesar omologării concordatului de către judecătorul-sindic, de la 80% din valoarea totală a creanțelor la 75% din creanțele acceptate și necontestate;

creșterea duratei procedurii de concordat, de la maximum 24 de luni, în sistemul Legii nr. 381/2009 (18 luni de la data încheierii, cu posibilitate de prelungire cu încă 6 luni), la 24 de luni de la data omologării, cu posibilitate de prelungire cu încă 12 luni;

nu se mai impune un plafon minimal de satisfacere a creanțelor (astfel cum era reglementat în sistemul Legii nr. 381/2009, și anume 50%).Eliminarea sancțiunii decăderii debitorului din dreptul de a propune un plan de reorganizare dacă i se respinge contestația la cererea de deschidere a procedurii

În reglementarea Legii nr. 85/2006, debitorul care formula contestația împotriva cererii unui creditor privind deschiderea procedurii de insolvență era drastic sancționat în ipoteza în care această contestație se respingea. În concret, pierdea însuși dreptul de a solicita reorganizarea. Deși rațiunea acestui text era bazată pe stoparea practicilor abuzive ale debitorului care, prin formularea de contestații, reușea să tergiverseze momentul deschiderii procedurii, obținând, între timp, efectul unor valorificări a activelor sale în dauna creditorilor, s-a ajuns în final la conștientizarea faptului că o astfel de sancțiune este excesivă.

Nu se poate trata în mod nediferențiat și uniform un debitor care contestă cererea de deschidere a insolvenței, crezând, cu bună-credință, în justețea apărărilor formulate, raportat la un debitor care înțelege realitatea, însă încearcă a obține, atât cât mai reușește, avantaje injuste și speculative din formularea unei astfel de contestații. Alegându-se dintre cele două posibile soluții cea care, cel puțin în realitatea actuală, este de natură a produce mai puține efecte adverse, legiuitorul Codului insolvenței a optat pentru acordarea șansei debitorului de a solicita reorganizarea, chiar în ipoteza în care contestația sa este respinsă și se deschide procedura insolvenței la cererea creditorului sau a creditorilor săi.

Este necesar a fi observată construcția juridică și interpretarea sistematică a normei, și anume:

existența regulii, și anume faptul că sumele de bani existente în contul debitorului la data deschiderii procedurii și asupra cărora este constituită o ipotecă mobiliară, precum și garanțiile în numerar (cash colateral) vor fi distribuite, la simpla cerere a creditorului, de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar creditorului titular al ipotecii mobiliare, pentru acoperirea creanțelor exigibile ale acestuia, în termen de 5 zile de la cererea creditorului;

excepția o constituie situația în care (i) aceste sume sunt necesare, în tot sau în parte, pentru continuarea afacerii în perioada de observație și (ii) creditorul beneficiar al garanției respective refuză să-și dea acordul în acest sens.

Numai în această situație, ca excepție de la regulă, se poate cere autorizarea
judecătorului-sindic pentru folosirea acestor sume de bani în procedură. Mai mult decât atât, o astfel de autorizare se poate acorda numai prin instituirea unei protecții corespunzătoare față de creditorul beneficiar al respectivei cauze de preferință, prin aplicarea în mod direct a dispozițiilor art. 87 alin. (3) din Codul insolvenței.

Rațiunea instituirii acestor texte are în vedere faptul că, indiscutabil, derularea activității operaționale curente este imposibilă fără asigurarea lichidităților necesare. Este evident faptul că existența unui creditor beneficiar al unei ipoteci mobiliare pe sumele de bani din conturile debitorului poate complica lucrurile, prin nașterea unui potențial conflict între interesele debitorului (și, implicit, ale celorlalți creditori, care ar dori restructurarea) și interesele creditorului garantat. S-a încercat astfel crearea unui echilibru între aceste interese, de natură a permite atât continuarea activității curente, prin evitarea unui blocaj generalizat și iremediabil, cât și protejarea intereselor acestui creditor, prin acordarea protecției corespunzătoare.

Articolul 77 alin. 6 instituie interdicția împiedicării debitorului de a participa la licitații, pentru motivul deschiderii procedurii.

Textul nou introdus este următorul: „Debitorul aflat în procedura insolvenței nu poate fi împiedicat să participe la licitații publice pentru motivul deschiderii procedurii”.

La o primă analiză, acest text poate părea inutil față de generalitatea protecției acordate debitorului, în perioada de observație și în cea de reorganizare, protecție menținută prin dispozițiile art. 341 din Codul insolvenței („Orice decăderi, limitări, interdicții ori altele asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvență vor fi aplicabile doar de la data deschiderii falimentului. Dispozițiile contrare se abrogă).

Cu toate acestea, față de multitudinea și diversitatea situațiilor raportate în practică, în care debitorul era împiedicat să participe la licitații, cu motivația stării sale de insolvență, s-a optat pentru introducerea unei astfel de protecții speciale.

Criticile aduse acestui al doilea principiu vizează în primul rând faptul că deși principiul face vorbire despre “acordarea unei sanse”, din conținut nu reiese cine trebuie să acorde această sansă. Ne putem imagina că acest atribut poate reveni judecătorului, administratorului judiciar, creditorilor sau autorităților publice?

Desigur că ar putea fi vorba de toți cei enumerați însă în doctrină s-a ridicat problema dacă „într-o asemenea variantă de interpretare, este ca o obligație fără subiect pasiv concret și fără sancțiune are puține șanse să fie luată în serios, de unde concluzia că acest principiu este, de fapt, un simplu slogan”.

Acest principiu poate fi combătut raportat la felul cum este reglementată recunoașterea, plata ori sancțiunea neplătii datoriilor curente ale debitorului.

Astfel, potrivit conform art. 75 alin. 3 – 4 și art. 77 alin. 6 din Legea insolvenței, recunoașterea unor datorii curente, urmată de neplată acestora în termen de 60 de zile sau 90
de zile poate duce la falimentul debitorului, dacă există o astfel de cerere a titularului acelor creanțe curente.

La nivel de doctrină s-a pus întrebarea dacă nu cumva acest principiu transformă procedura insolvenței/reorganizării judiciare în forme ale procedurii de acoperire a creanțelor.

Astfel, s-a susținut că „dacă răspunsul este afirmativ atunci trebuie văzut care ar fi modalitatea de punere în practică a acestui principiu și care ar fi sancțiunea încalcării sale”.

Se impune a menționa că nu există o indicație privitoare la persoanele sau entitățile cărora le-ar reveni o asemenea obligație de a da prioritate ideii de salvare a întreprinderii debitorului și, mai ales, nu există o sancțiune.

Interpretând textul actului normativ în ideea aplicarii acestuia și nu a neaplicării s-ar putea imagina o sancțiune „pentru abuzul de drept de vot în adunarea creditorilor sau pentru abuzul de poziție dominantă a administratorului judiciar care, în ciuda evidenței, a ignorat șansele de reorganizare, canalizand procedura către un faliment nejustificat”.

Asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare și derulare a procedurii într-un timp util și rezonabil, într-o manieră obiectivă și imparțială, cu un minim de costuri

Este de remarcat faptul că, acest al treilea principiu pe care se fundamentează Codul insolveței, are în vedere aspectul judiciar, procesual al insolvenței. Este important a preciza că pentru ca o procedură să fi eficientă aceasta trebuie să producă efecte.

Astfel, în cuprinsul art. 2 din Legea nr. 85/20014 se consacră că efectul/scopul procedurii insolvenței este acoperirea pasivului debitorului și, atunci când e posibil, acordarea unei șanse de redresare a activității debitorului.

Trebuie menționat faptul că organelor ce aplică procedura – respectiv instanțele, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul – le revine obligația de a asigura desfășurarea cu celeritate a actelor și operațiunilor antrenate de procedura insolvenței, precum și pe aceea de a asigura realizarea drepturilor și obligațiilor participanților la procedură.

Raportat la momentul în care se află procedura, precum și de modalitățile de derulare a acestora, efectele pot fi focusate în alte scopuri mult mai vizibile. În ipoteza în care vorbim de procedurile de prevenție a insolvenței, scopul acestora este evitarea insolvenței. Astfel, o procedură de prevenție va fi eficientă numai dacă, evitând insolvența se realizează, cu celeritate, drepturile și obligațiile creditorilor și ale debitorului.

Există autori care susțin că “în cazul în care vorbim de reorganizare judiciară, aceasta va fi eficientă dacă, evitându-se falimentul, se acoperă pasivul debitorului, în măsura cuantificată în programul de plăți, agreată de creditori și confirmată de judecătorul-sindic”.

Așadar, în vederea eficietizării acestui principiu Codul insolvenței consacră, în cuprinsul dispozițiilor art. 48 alin. 1 că termenul de convocare a adunării creditorilor este de cel puțin
5 zile anterior datei ședinței, cu obligația de a se depune convocatorul la BPI cu 3 zile anterior datei la care trebuie efectuată publicarea.

Instituirea unui termen minimal de 5 zile între data publicării convocatorului în BPI și data la care are loc ședința adunării creditorilor are la bază motivația asigurării unui vot informat.

Altfel spus, efectivitatea participării active la derularea procedurii de insolvență nu poate fi asigurată decât prin acordarea unui timp suficient de analiză, pe marginea ordinii de zi, în vederea asumării unei decizii în cunoștință de cauză.

Protecția astfel asigurată trebuie privită în strânsă corelație cu reversul acesteia, și anume posibilitatea conferită judecătorului-sindic de a substitui pasivitatea decizională a unor creditori care, deținând ponderea de quorum și vot, blochează luarea deciziilor în două adunări de creditori sau comitete de creditori, cu aceeași ordine de zi.

De asemenea, este obligatoriu ca pe ordinea de zi a primei ședințe a adunării creditorilor să figureze confirmarea sau desemnarea practicianului în insolvență definitiv.

Respectarea acestui principiu este asigurată și de dispozițiile art. 5 pct. 28 și art. 59 alin. 6 din cod care consacră elementele minimale, conținute de rapoartele de activitate și posibilitatea de contestare a acestora de la data publicării.

Astfel, anumite informații au fost considerate drept esențiale pentru asigurarea unui tratament corect și transparent față de creditori, și anume:

persoanele de specialitate desemnate în procedură, precum și onorariul acestora;

actele de dispoziție asupra averii debitorului și documentele încheiate în acest sens, inclusiv procesul-verbal de adjudecare sau contractul de vânzare, după caz;

încheierea, modificarea sau încetarea unor contracte la care debitorul este parte;

situația încasărilor și plăților, în sinteză;

promovarea acțiunilor revocatorii falimentare sau a acțiunilor în atragerea răspunderii personale a fostelor organe de conducere ale debitorului;

măsuri privind acordarea unei protecții corespunzătoare creditorului care beneficiază de o cauză de preferință;

stadiul efectuării inventarierii, dacă este cazul.

Menționăm faptul că, potrivit dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Codul insolvenței, durata în care trebuie finalizată inventarierea în procedura de observație este de 60 de zile, cu posibilitatea prelungirii acestui termen, pentru cazuri temeinice, de către judecătorul-sindic.

De asemenea, pentru asigurarea efectivității dreptului de a formula contestație, termenul de atacare a acestor rapoarte de activitate curge de la data publicării în BPI, iar nu de la data depunerii lor la dosarul cauzei, astfel cum era reglementat prin dispozițiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 85/2006.

Însă, la nivelul practicii au fost indentificate numeroase situații care contravin acestui principiu.

Astfel, unii doctrinari evidențiază ca un prim exemplu “chestiunea scindării artificiale a procedurii de confirmare a planului de reorganizare în două faze, una “dedicată” valabilității adunării creditorilor care votează planul, și o a doua, dedicată confirmării propriu-zise a planului de reorganizare”.

Raportat la acest principiu coroborat cu cel al celerității există voci care susțin că s-ar “într-o singură ședință de confirmare a planului, judecatorul-sindic ar trebui să soluționeze atât chestiunile de legalitate a adunării creditorilor, cât și pe cele de legalitate și de fezabilitate ale planului, iar acest lucru ar trebui să se deruleze în maxim 15 zile de la luarea hotărârii de aprobare a planului prin votul creditorilor”, astfel cum rezultă din art. 139 alin. (1) din Legea
nr. 85/2014.

Astfel, la nivel de jurisprudență au fost depuse contestații contra hotărârii adunării creditorilor, iar până la judecata definitivă a acestora chestiunea confirmării planului este suspendată, de facto, ceea ce implică o prelungire a perioadei de observație.

Însă, eficientizarea procedurii insolvenței – ca procedură judiciară – nu trebuie transformată într-un scop în sine. Datorită faptului că este vorba de o multitudine de procese judiciare reunite în dosarul unic al procedurii de insolvență este clar că, în numele eficienței și utilității nu pot fi sacrificate drepturile procesuale ale participanților la procedura și ale părților în această multitudine de procese.

O altă modalitate de punere în practică a principiului eficientizării procedurii este dată de obligația debitorului de a pune la dispoziția creditorului care deține cel puțin 20 % din valoarea totală a creanțelor toate informațiile și documentele necesare.

Șansa unei reorganizări nu este acordată doar debitorului, pentru că și pentru creditori o astfel de opțiune poate reprezenta un deziderat. Tocmai de aceea, calitate procesuală activă în formularea unui plan de reorganizare are și creditorul/creditorii care dețin cel puțin 20% din valoarea totală a creanțelor cuprinse în tabelul definitiv.

Cu toate acestea, pentru a conferi efectivitate și consistență acestui drept, este firesc ca acest creditor/acești creditori să aibă acces la informațiile considerate relevante întocmirii și structurării unui asemenea plan de reorganizare.

Ca atare, în cadrul dispozițiilor art. 82 alin. (1) din Codul insolvenței, este reglementată obligația debitorului de a pune la dispoziția acestui creditor toate informațiile și documentele apreciate ca fiind necesare cu privire la activitatea și averea sa, precum și lista cuprinzând plățile efectuate în ultimele 6 luni anterioare deschiderii procedurii și transferurile patrimoniale făcute în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, inclusiv lista plăților efectuate în ultimele 6 luni și a transferurilor patrimoniale efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii.

Sancțiunea instituită pentru cazul refuzului de îndeplinire a acestei obligații este cea a ridicării dreptului de administrare.

Acordarea unui tratament egal creditorilor de același rang

Suportarea de către creditorii beneficiari ai unor cauze de preferință, pro rata, a cheltuielilor de procedură efectuate de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar și a remunerațiilor persoanelor angajate reprezintă una din formele de asigurare a unui tratament egal creditorilor de același rang.

Din perspectiva creditorilor care nu beneficiau de cauze de preferință, adică a creditorilor chirografari, și în sistemul Legii nr. 85/2006 aceste cheltuieli erau oricum considerate prioritare și ocupau o ordine superioară de îndestulare. Noutatea reglementării rezidă în suportarea și de către creditorii garantați, în sistem pro rata, raportat la valoarea tuturor bunurilor din averea debitorului, a acestor cheltuieli și remunerații.

De asemenea, acordarea unui tratament egal poate fi asigurat și de posibilitatea expresă a creditorilor de a prelua în contul creanței bunurile debitorului, cu respectarea ordinii de prioritate prevalente, atât pe orizontală, cât și pe verticală.

Instituția preluării în contul creanței, deși nereglementată expres în materia insolvenței, era destul de des întâlnită în practică. Întrebarea care se ridica era aceea a sumelor pe care acest creditor ar trebui să le achite, în vederea preluării bunului, pentru a nu se încălca principiile concursualismului (pro rata) și al priorității de rang (pari passu).

Soluția este dată de analogia cu situația în care un terț ar adjudeca efectiv acel bun, raportat la sumele care se achită astfel creditorilor, până când și în măsura în care ajung spre îndestularea și a creditorului interesat în preluare. Bineînțeles că logica raționamentului aplicabil este aceeași, indiferent dacă creditorul este sau nu garantat în privința bunului respectiv, ceea ce diferă este numărul și poziția cheltuielilor/creanțelor care trebuie achitate, tocmai în vederea adjudecării.

Dispozițiile art. 175 alin. (3) din Codul insolvenței explică în mod exact aceste situații: „Bunurile vor putea fi distribuite creditorilor în contul creanțelor pe care le dețin împotriva averii debitorului, în urma unei propuneri a creditorului, cu obligația acestuia de a achita toate sumele ce ar fi fost datorate creditorilor aflați pe ordinele de prioritate anterioare, precum și celor de pe aceeași ordine de prioritate, potrivit prevederilor art. 159 și art. 161, în situația în care bunul ar fi fost vândut către un terț.

Dacă sunt mai multe propuneri, bunul se va distribui celui care oferă cel mai mare preț, caz în care creanța respectivului creditor se va scădea din prețul datorat".

Noutatea față de textul normativ similar al art. 96 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 o reprezintă distincția în privința rangului diferit al cauzelor de preferință. Situația practică care a necesitat această modificare legislativă derivă din ipoteza acordării – dintr-un exces de protecție – aceluiași tratament, în cadrul întregii categorii de creanțe garantate, fără a se avea în vedere faptul că unele dintre aceste creanțe pot fi prioritare altora, din perspectiva rangului.

Cu alte cuvinte, prin faptul creării – în mod nediferențiat – a tratamentului uniform și egalitar față de toți creditorii garantați din categorie, fără distincție de rang, se încălca ordinea de prioritate pari passu.

Forma art. 139 alin. (2) lit. d) din Codul insolvenței a remediat tocmai această inechitate: „planul prevede același tratament pentru fiecare creanță în cadrul unei categorii distincte cu excepția rangului diferit al celor beneficiare a unor cauze de preferință, precum și în cazul în care deținătorul unei creanțe consimte la un tratament mai puțin favorabil pentru creanța sa”.

Este cunoscut faptul că, cel puțin la nivel teoretic, procedura insolvenței trebuie să fie o procedură concursuală, dar egalitară. Însă, se impune a preciza faptul că nu există un concurs între creditorii de ranguri diferite și asta pentru că în categoria creditorilor beneficiari de garanții sau de alte tipuri de drepturi de preferință, concursul nu există și asta pentru că dreptul de preferință are ca efect excluderea altor creditori de la împărțirea divizarea fondurilor ce rezultă din lichidarea bunurilor grevate.

Există voci care susțin că egalitatea consacrată de acest principiu se referă la creditorii chirografari, dar și în privința acestora se pot ivi diferențe de tratament.

Astfel că, aceste diferențe pot apărea datorită faptului că creditori chirografari sunt considerați subordonați celorlalți, datorită poziției pe care o dețin față de debitor.

Însă, din dispozițiile Condului insolvenței pot fi evidențiate unele interpretări care neagă egalitatea creditorilor din aceeași clasa. Cu titlu de exemplu, doctrina a subliniat că „urmare a procedurii re-evaluării garanțiilor aferente creanțelor beneficiare de drepturi de preferință, se ajunge frecvent la dislocarea sau chiar la covârșirea clasei creditorilor chirografari cu valoarea restului de creanță rămasă neacoperita de bunul grevat de garanție”.

Asigurarea unui grad ridicat de transparență și previzibilitate a procedurilor

În materie de insolvență, constituie o regulă de competență teritorială exclusivă stabilirea jurisdicției raportat la sediul social al debitorului. Observată cu predilecție în situația insolvențelor cu element de extraneitate, încercarea „delocalizării” sediului social al debitorului pentru obținerea unei jurisdicții mai favorabile (așa-numitul forum shopping), din perspectiva dreptului național al insolvenței, a fost sesizată și în materia insolvențelor noastre tradiționale.

Astfel, debitorul își schimba în mod formal sediul social într-o altă localitate, fie pentru obținerea unor avantaje locale, fie chiar pentru motivul costurilor mai ridicate pe care le-ar fi înregistrat creditorii săi, cu efectul scăderii interesului acestora de a se implica în mod activ în procedură.

Tocmai de aceea, pentru paralizarea unor astfel de manevre, dispozițiile art. 41 alin. (1) din Codul insolvenței stabilesc conceptul de „continuitate” a sediului social, pentru determinarea competenței teritoriale a deschiderii procedurii: „Toate procedurile prevăzute de prezentul capitol, cu excepția apelului, sunt de competența tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul social/profesional cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței".

În practică, erau dese situațiile în care cererea creditorului de deschidere a procedurii, față de care debitorul formula contestație și apărări împotriva stării de insolvență, era „devansată” prin formularea mai rapidă de către debitor a propriei cereri, datorită termenului mult mai scurt de soluționare (5 zile). Astfel se ajungea la un joc sinuos, în care nu mai conta temeinicia cererii sau momentul apariției stării de insolvență efective, ci doar cine reușea primul să deschidă procedura: creditorul sau debitorul.

De aici și instituția – considerată uneori hibridă și inadmisibilă – a cererilor de intervenție a creditorilor direct în cererea debitorului. Miza era una singură, și anume desemnarea practicianului în insolvență provizoriu, datorită anumitor acte procedurale pe care acesta urma a le face, anterior convocării primei adunări a creditorilor și a eventualei sale înlocuiri cu un practician în insolvență definitiv.

Pentru a tempera această cursă contra cronometru în deschiderea procedurii, Codul insolvenței a introdus regula prevalenței cererii creditorului față de cea a debitorului: „La înregistrarea cererii, serviciul de registratură va efectua verificări, din oficiu, cu privire la existența pe rol a unor alte cereri de deschidere a procedurii formulate anterior de creditori. în cazul în care sunt înregistrate cereri formulate de creditori, se soluționează cererea debitorului în procedură necontencioasă, prin aceeași încheiere judecătorul dispunând conexarea cererilor creditorilor, care în cazul deschiderii procedurii devin declarații de creanță, iar dacă se respinge cererea debitorului, se soluționează potrivit art. 72 și următoarele.

Dacă, ulterior înregistrării cererii debitorului, dar înainte de soluționarea acesteia, sunt formulate cereri de deschidere a procedurii de către creditori, acestea se vor înregistra direct la cererea formulată de debitor. În acest scop, serviciul de registratură va efectua verificări, din oficiu, la data înregistrării cererilor și va înregistra cererile la dosarul ce are ca obiect cererea formulată de debitor. În această situație, se va proceda la soluționarea în procedură necontencioasă a cererii debitorului. În cazul admiterii acesteia, cererile creditorilor se vor califica drept declarații de creanță, iar în cazul respingerii sale, se vor soluționa cererile creditorilor.

Asigurarea unui grad ridicat de transparență este dat și de asigurarea unui vot potrivit regulilor unui vot real, conform și just, astfel cum reiese din art. 49 alin. (3) și (4), art. 108 alin. (2); art. 109 alin. (1); art. 51 alin. (5) și (7)

Prin regula votului real se înțelege refacerea votului în adunarea creditorilor în ipoteza în care (i) votul a fost anterior viciat, prin introducerea/eliminarea unei creanțe și (ii) votul astfel viciat ar fi putut conduce la adoptarea unei alte hotărâri.

Judecătorul-sindic poate decide anularea, în tot sau în parte, a unei astfel de hotărâri.

Astfel, a fost introdus un remediu real și efectiv față de hotărârile adoptate prin votul unor creanțe invalidate ulterior, ideea fiind aceea a responsabilizării deciziilor în procedură.

Rațiunea are la bază principiul protecției drepturilor câștigate și efectivitatea acestora.

Cu toate acestea, față de posibila existență a unor contractanți de bună-credință, care, fără a cunoaște posibilitatea desființării, de exemplu, a unei măsuri de valorificare, asumă obligații contractuale, s-a lăsat la decizia judecătorului-sindic opțiunea anulării, în tot sau în parte, a respectivei decizii, în funcție de toate aceste elemente.

Prin regula votului conform se înțelege modificarea corespunzătoare a tabelului de creanțe, pentru cazul stingerii totale sau parțiale a creanțelor. De asemenea, tot în cuprinsul acestei reguli se încadrează și obligația creditorului de a raporta orice încasare de la codebitor sau fideiusorîn termen de 3 zile de la data încasării.

Nu în ultimul rând, votul condiționat este considerat vot negativ, regulă care a venit să clarifice sistemul – de altfel logic – al opțiunilor conferite creditorilor, pe marginea ordinii de zi. în egală măsură, trebuie avut în vedere faptul că și ordinea de zi ar trebui să se refere la chestiuni clare, concise și suficient de cuprinzătoare, de natură a putea forma obiectului unui vot în sens afirmativ sau negativ.

Regula votului just se referă la situația votului în comitetul creditorilor, din partea unui creditor aflat în conflict de interese. Astfel, a fost introdusă o sancțiune efectivă, și anume posibilitatea anulării deciziei acelui comitet de creditori. Mai mult decât atât, rațiunea normei a fost dusă până în finalitatea sa, astfel încât votul repetat în conflict de interese conduce la înlocuirea creditorului din comitet, de către judecătorul-sindic, la cererea oricărui creditor interesat

Recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respectarea ordinii de prioritate a creanțelor prin instituirea unui set de reguli clar determinate și uniforme

La o analiză atentă, parcursul judiciar pe ca re îl stabilea art. 36 din Legea nr. 85/2006 era oarecum fracționat, întrucât, deși impunea în mod ferm stoparea executărilor silite cu data deschiderii procedurii, nu reglementa (i) ce anume se întâmpla cu sumele de bani rezultate din valorificări efectuate anterior deschiderii, sume încă nedistribuite, și (ii) până când anume dura această suspendare și în ce condiții.

Pentru a tranșa în mod specific primul aspect, dispozițiile art. 75 alin. (6) din Codul insolvenței stabilesc astfel: „Sumele provenite din executările silite vor fi plătite de
administratorul judiciar/lichidatorul judiciar către creditorii titulari ai cauzei de preferință asupra bunurilor adjudecate în termen de 30 de zile, chiar și în perioada de observație. Asupra acestor sume nu se vor aplica onorariul și cheltuielile aferente procedurii insolvenței”.

De asemenea, Codul insolvenței a venit cu o continuare și o finalitate a soluției suspendării ope legis, atât în ceea ce privește acțiunile în realizarea creanțelor, cât și a executărilor silite, introducând următoarele reguli:

suspendarea acestor acțiuni este unitară, uniformă și imperativă, tocmai pentru că unica cale de valorificare a drepturilor este prin formularea – în termen – a cererilor de admitere a creanțelor;

repunerea pe rol a acțiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor are loc doar în cazul desființării sau, după caz, a revocării hotărârii de deschidere a procedurii;

reluarea executărilor silite se poate face exact în aceeași situație;

măsura suspendării se convertește în încetarea procesului sau, după caz, a executării silite la data rămânerii definitive a hotărârii privind deschiderea procedurii – art. 75 alin. (1) din Codul insolvenței.

Deși regimul juridic al protecției garanției este unul universal acceptat, s-a simțit nevoia introducerii unui text normativ expres, care să confere creditorului garantat certitudinea încasării sumelor de bani aferente valorificării bunului său în procedura de reorganizare: „Sumele de bani obținute după vânzarea unor bunuri asupra cărora poartă cauze de preferință, potrivit prevederilor Codului civil, vor fi distribuite, obligatoriu, creditorilor titulari ai acelor cauze de preferință, cu respectarea dispozițiilor art. 159 alin. (1) și (2)".

Limitarea riscului de credit și a riscului sistemic asociat tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate prin recunoașterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenței sau al unei proceduri de prevenire a insolvenței unui cocontractant, având ca efect reducerea riscului de credit la o sumă netă datorată între părți sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanții financiare

Implementarea acestui principiu constă în reluarea dispozițiilor art. 51 din Legea
nr. 85/2006, prin intermediul dispozițiilor art. 89 din Codul insolvenței.

De asemenea, în materia contractelor în derulare, prin dispozițiile art. 123 alin. (1) din Codul insolvenței, a fost instituită o excepție de la posibilitatea denunțării sau a menținerii acestora, în privința contractelor financiare calificate și a operațiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală. „Prevederile referitoare la menținerea contractelor în derulare și la nulitatea clauzelor de încetare sau accelerare a obligațiilor nu sunt aplicabile în privința contractelor financiare calificate și a operațiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală".

De asemenea, o altă derogare importantă a fost instituită și în cazul prevăzut de art. 150 alin. (4) din Codul insolvenței, și anume declararea exigibilității anticipate a oricărei obligații, în caz de faliment: „Această prevedere nu este aplicabilă în privința contractelor financiare calificate și a operațiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală".

Există autori ai literaturii de specialitate care susțin ca acest principiu este “artificial ;I arbitrar” și asta pentru că în practică, sunt foarte rare situațiile în care se pune problema tratamentului instrumentelor financiare derivate.

Asigurarea accesului la surse de finanțare în procedurile de prevenire a insolvenței, în perioada de observație și de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanțe

Deși în doctrină s-a subliniat că acest rincipiu este un simplu deziderat, a fost implementat prin crearea unui mecanism de securizare în sistem real și efectiv a finanțărilor, prin crearea unei superpriorități a acestora – art. 24 alin. (2) lit. b); art. 87 alin. (4); art. 133 alin. (5) lit. B).

Conceptul de „superprioritate", deși poate părea, la o primă observație, deficitar la o analiză semantică, întrucât adjectivul/adverbul „prioritar" nu ar avea grad de comparație, provine din traducerea termenului "super-priority", folosit în materie de insolvență pentru a califica gradul de îndestulare prioritar al acestor finanțări în procedură.

Constituie un adevăr universal al oricărei proceduri de restructurare faptul că finanțările sunt vitale și reprezintă coloana vertebrală a oricărei proceduri de redresare a unui debitor aflat în dificultate. Tocmai ca urmare a acestui caracter vital, este firesc a încuraja astfel de finanțări, prin acordarea unui grad prioritar de îndestulare, atât în procedurile de prevenire a insolvenței, cât și în procedura de observație sau de reorganizare.

Pe de altă parte, acest grad prioritar de îndestulare ar rămâne o protecție formală sau iluzorie dacă nu s-ar reflecta în materialitatea unei garanții reale, adică în privința unor active funcționale, materiale. în cazul procedurii de concordat, prioritatea acestor finanțări se situează imediat după plata cheltuielilor de procedură.

Regulile acordării acestei finanțări în perioada de observație sunt următoarele:

finanțările se fac numai cu acordul adunării creditorilor și vor fi garantate în principal cu bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, fiind libere de sarcini;

în lipsa unor bunuri libere de sarcini, finanțările vor fi garantate prin garanții deja constituite, cu acordul creditorilor garantați preexistenți;

în lipsa unor bunuri libere de sarcini sau în lipsa acordului creditorilor garantați preexistenți, finanțările vor fi suportate (i) de către creditorii garantați, pro rata, raportat la totalitatea bunurilor grevate, iar (ii) în ipoteza insuficienței bunurilor grevate, pentru partea negarantată, prioritatea va fi asigurată prin celelalte resurse disponibile.

Prin aceste dispoziții legale aceste finanțări beneficiază de o cauză de preferință izvorâtă exlege. Protecția finală a recuperării acestei finanțări prin planul de reorganizare este dată de dispozițiile art. 133 alin. (5) lit. F) din Codul insolvenței, care acordă beneficiarilor unor cauze de preferință remediul distribuției din vânzarea respectivelor bunuri. în ipoteza falimentului, protecția este asigurată, de asemenea, prin dispozițiile de trimitere, și anume fie art. 159 alin. (1) pct. 2, fie, după caz, art. 161 pct. 2.

În ceea ce privește prioritatea aferentă finanțărilor acordate printr-un plan de reorganizare confirmat, aceasta este asigurată, după caz, în funcție de modul în care a fost negociată și constituită, în concret, fie conform dispozițiilor art. 159 alin. (1) pct. 2 din Codul insolvenței – adică ca o creanță garantată născută în timpul procedurii, ceea ce înseamnă garantarea prin constituirea unei ipoteci convenționale (întrucât planul de reorganizare înseamnă, în esență, un contract judiciar), fie conform dispozițiilor art. 161 pct. 2 din Codul insolvenței – adică imediat după cheltuielile de procedură, în categoria creditorilor care nu beneficiază de cauze de preferință.

Fundamentarea votului pentru aprobarea planului de reorganizare pe criterii clare, cu asigurarea unui tratament egal între creditorii de același rang, a recunoașterii priorităților comparative și a acceptării unei decizii a majorității, urmând să se ofere celorlalți creditori plăți egale sau mai mari decât ar primi în faliment

Prin efectul subtilelor permutări ale votului categoriilor de creanțe din planul de reorganizare, au existat în practică multe cazuri în care planuri de reorganizare erau aprobate și confirmate prin manifestarea de voință derizorie a creditorilor, din perspectiva ponderii acestora în totalul masei credale. O astfel de permisivitate era încurajată și de faptul că, de regulă, categoria creditorilor salariați este o categorie susținătoare a planului, iar cea a furnizorilor critici – de asemenea – era creată în scopul votului acestuia.

Tocmai de aceea a devenit necesară dublarea criteriului majorității categoriilor de cel al deținerii unui procent de 30% din totalul masei credale. Acest procent a fost considerat ca fiind suficient pentru a crea un echilibru între (i) atingerea necesarului de „prag semnificativ" din totalul masei credale și (ii) evitarea îngreunării excesive a votării unui plan de reorganizare, prin introducerea unui procent prea ridicat.

Trebuie subliniat și faptul că atât votul în categorie, cât și calculul procentului, se raportează la totalul creanțelor din categorie, respectiv al masei credale:

„în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanțelor din acea categorie" – art. 138 alin. (4) din Codul insolvenței și

„cel puțin 30% din totalul valoric al masei credale să accepte planul" – art. 139 alin. (1) din Codul insolvenței.

Cu alte cuvinte, votul neacordat este echivalentul unui vot negative în privința planului, întrucât ceea ce se are în vedere la calcul este exclusiv votul activ, adică participarea.

Favorizarea, în procedurile de prevenire a insolvenței, a negocierii/ renegocierii amiabile a creanțelor și a încheierii unui concordat preventive

Noutatea în această materie este introducerea testului creditorului privat, care permite creditorului bugetar negocierea creanței sale. Însă, există voci care susțin că acest principiu reglementat de legea specială deși este o idee bună, este “nerealist reglementată” și asta pentru că creditorii cu creanțe mari vor putea oricând bloca negocierea fie pinrt-o executare silită pornită în ciuda existenței unei negocieri, fie prin votul contra unui proiect de concordat.

Definiția testului creditorului privat este preluată din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a subliniat în mod constant faptul că poziția statelor membre în această materie, acționând pe considerente obiective și comercial justificate, nu reprezintă o încălcare a regulilor în materia ajutorului de stat.

Relevant în această materie este și cazul Frukona Kosice (C-73/11P), în care au fost statuate următoarele aspecte: în evaluarea ecuației în sensul dacă o procedură de reorganizare aduce o îndestulare superioară celei dintr-o procedură de faliment (lichidare) ar trebui considerată ca relevantă orice informație susceptibilă să influențeze în mod semnificativ procesul decizional al unui creditor privat suficient de prudent și diligent, aflat într-o situație cât mai apropiată de cea a creditorului public și care urmărește să obțină plata sumelor pe care i le datorează un debitor cu dificultăți de plată; în această ecuație se au în vedere inclusiv plățile care ar putea fi în continuare efectuate de către debitor, în cazul menținerii sale în piață prin intermediul unui plan de reorganizare reușit; durata procedurii de lichidare (apreciată în cazul de față în Slovenia, Frukona fiind o companie de naționalitate slovenă, și anume între 3 și 6 ani) este un element care poate influența în mod semnificativ procesul decizional menționat mai sus, fiind obligatoriu a fi luat în considerare.

În considerarea acestor aspecte, Codul insolvenței a introdus în cadrul art. 5 pct. 71 definiția testului creditorului privat: „(…) reprezintă analiza comparativă a gradului de îndestulare a creanței bugetare prin raportare la un creditor privat diligent, în cadrul unei proceduri de preinsolvență sau reorganizare, comparativ cu o procedură de faliment. Analiza are la bază un raport de evaluare întocmit de către un evaluator autorizat membru ANEVAR desemnat de creditorul bugetar și se raportează inclusiv la durata unei proceduri de faliment comparativ cu programul de plăți propus. Nu constituie ajutor de stat situația în care testul creditorului privat atestă faptul că distribuțiile pe care le-ar primi creditorul bugetar în cazul unei proceduri de preinsolvență sau reorganizare sunt superioare celor pe care le-ar primi într-o procedură de faliment".

Raportat la acest instrument legislativ nou introdus, precum și la conceptele care au stat la baza edictării sale, câteva probleme urmează a fi analizate în continuare:

obligativitatea efectuării testului creditorului privat este expres statuată în materia concordatului – art. 24 alin. 5, însă, pentru considerente de echitate și rațiune juridică, aceeași obligativitate incumbă și în cadrul planului de reorganizare, în ipoteza în care prin acest plan se efectuează reduceri ale creanței bugetare.

Mai mult decât atât, se poate considera că, spre deosebire de concordat, unde acest test este efectuat de către un expert desemnat de către creditorul bugetar, în cadrul planului de reorganizare testul creditorului privat se realizează automat în capitolul care determină analiza comparativă a îndestulării reorganizare vs. faliment;

dacă acest test al creditorului privat ar avea un rezultat pozitiv, nu vedem cum anume ar putea justifica creditorul bugetar un vot negativ în privința proiectului de concordat sau al planului de reorganizare, deși, teoretic, o astfel de posibilitate există;

cu toate acestea, dacă rezultatul acestui test este pozitiv, proiectul de concordat va putea fi omologat de către judecătorul-sindic, chiar în condițiile opoziției creditorului bugetar, dacă toate celelalte condiții de vot și de legalitate sunt îndeplinite;

mutatis mutandis, același raționament se aplică și în privința planului de reorganizare-în sensul că votul favorabil al creditorului bugetar nu poate fi considerat o situație de ajutor de stat.

Valorificarea în timp util și într-o manieră cât mai eficientă a activelor

Valorificarea necesară acoperirii cheltuielilor de procedură – art. 39 alin. (6)

Dispozițiile legale nou introduse vizează reglementarea unei soluții legislative pentru posibilitatea valorificării unor bunuri, în scopul producerii de lichidități, în perioada de observație, înainte și după desemnarea comitetului creditorilor

Perioada avută în vedere este de maxim impact și responsabilitate în derularea activității curente a debitorului, fiind vorba despre situații care pot crea prejudicii ireversibile, cum ar fi: pierderea unei licențe ce necesită reînnoire, dar nu există sume de bani disponibile; cheltuieli de pază a activelor; preîntâmpinarea unor situații critice/vitale, care pot afecta vieți omenești – prăbușirea unui zid sau a unui mal de pământ pentru care nu se avansează sume de bani pentru reparații, deteriorarea produselor perisabile, care nu pot fi valorificate urgent, dar care pot atrage sancțiuni drastice din partea organelor de mediu competente.

Pentru identificarea unui instrument funcțional și coerent de lucru în procedură, care să acopere și perioada de observație, până la desemnarea comitetului creditorilor (între 65 și 70 de zile de la deschiderea procedurii), s-a optat pentru introducerea unui nou text, astfel: „în scopul și în limitele necesare acoperirii cheltuielilor de procedură, oricând pe parcursul procedurii, în lipsă de lichidități în patrimoniul debitorului, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va identifica bunuri valorificabile libere de sarcini, care nu sunt esențiale pentru reorganizare, și va proceda la valorificarea de urgență, la minim valoarea de lichidare a acestora, stabilită de un evaluator. Până la desemnarea comitetului creditorilor decizia de valorificare aparține administratorului judiciar/lichidatorului judiciar.

Propunerea de valorificare, inclusă în raportul prevăzut la art. 59 alin. (1), care se depune la dosarul cauzei și se publică în extras în BPI, poate fi contestată de orice parte interesată în termen de 3 zile de la publicarea extrasului raportului în BPI. După desemnarea comitetului creditorilor, valorificarea se va face cu acordul comitetului (…)".

Din analiza coroborată a acestor dispoziții, rezultă că valorificarea se face în condiții restrictive, și anume: strict în scopul și în limitele necesare acoperirii cheltuielilor de procedură; doar în lipsă de lichidități în patrimoniul debitorului; valorificarea se face numai în privința bunurilor libere de sarcini, care nu sunt esențiale pentru reorganizare, la minimum valoarea de lichidare, stabilită de evaluator; până la desemnarea comitetului creditorilor, decizia aparține practicianului, iar propunerea se publică în BPI, putând fi atacată în 3 zile, urmând a decide judecătorul-sindic; după desemnarea comitetului creditorilor, valorificarea se face cu acordul acestuia.

Introducerea obligativității de aplicare a regulilor de vânzare prevăzute pentru licitația publică din Codul de procedură civilă, prin hotărârea judecăto- rului-sindic-156 alin. (2)

Ca ordine și interpretare sistematică, dispozițiile art. 156 alin. (2) din Codul insolvenței prevăd posibilitatea aplicării regulilor Codului de procedură civilă în cazul vânzării bunurilor prin licitație publică. Situațiile în care posibilitatea (facultatea) se convertește în obligativitate sunt stabilite în continuare, astfel: adunarea creditorilor nu aprobă un regulament de vânzare sau deși adoptat, regulamentul nu a condus la valorificare într-un termen rezonabil.

Eliminarea procedurii greoaie a pașilor de supraofertare și înlocuirea acesteia cu o procedură mai simplă și mai flexibilă – art. 156 alin. (1), (2) și (3)

În primul rând, dispozițiile citate stabilesc în mod clar tipurile de vânzare: licitație publică, negociere directă sau o combinație a acestora. în al doilea rând, tipul de vânzare se aprobă de către adunarea creditorilor.

În privința regulilor de vânzare, se poate opta pentru un regulament de vânzare sau pentru aplicarea Codului de procedură civilă. în ipoteza în care tipul de vânzare aprobat este negocierea directă, trebuie întocmit și supus aprobării adunării creditorilor regulamentul de vânzare.

În cazul grupului de societăți, coordonarea procedurilor de insolvență, în scopul abordării integrate a acestora

Reglementarea insolvenței grupului de societăți prin Codul insolvenței califică legislația noastră în materie de insolvență drept una dintre cele mai moderne și sofisticate legislații europene. În această materie au fost avute în vedere: Propunerea de modificare a Regulamentului (CE) nr. 1346/2000, în ceea ce privește insolvență transfrontalieră a grupului de societăți și Ghidul Legislativ UNCITRAL În materie de insolvență (The United Nations Commission on International Trade Law), partea a III-a, insolvență grupurilor de societăți, unde sunt evidențiate cazuri la nivel internațional de natură a demonstra necesitatea promovării unei insolvențe transfrontaliere a grupului de societăți.

S-a demonstrat astfel că, atunci când business-ul este controlat și condus de un grup de membri localizați în jurisdicții diferite, de o manieră integrată și ordonată, este de așteptat ca eșecul economic al unuia dintre membri să provoace o serie de insolvențe care vor afecta și ceilalți membri, din diferite alte jurisdicții.

Coordonarea procedurilor de insolvență se regăsește în obligația de cooperare între practicienii în insolvență desemnați în procedurile de insolvență ale membrilor grupului, existența unui practician coordonator, posibilitatea semnării unui protocol de cooperare între practicieni, planuri de reorganizare compatibile și coordonate.

Administrarea procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență de către practicieni în insolvență și desfășurarea acestora sub controlul instanței de judecată

Codul insolvenței a implementat acest principiu prin crearea unor mecanisme de stabilizare a unor situații critice, de blocaj în procedură, în care era necesară, de pe o parte, efectivitatea exercitării atribuțiilor de către practician, iar, pe de altă parte, depășirea pasivității creditorilor. În aceste situații judecâtorul-sindic a căpătat atribuții noi, prin: judecarea cererilor practicianului în situația în care comitetul creditorilor/adunarea creditorilor nu poate lua o decizie din lipsa de quorum, în două ședințe, având aceeași ordine de zi, pentru eficienți za re a și continuitatea procedurii – art. 45 alin. (1) lit. o); posibilitatea de a dispune convocarea adunării creditorilor, cu o anumită ordine de zi – art. 45 alin. (1) lit. p).

În cadrul aceluiași principiu putem încadra și protecția oferită practicianului față de expunerea sa la un grad ridicat de risc, în ipoteza confuziei între calitatea sa de organ care aplică o procedură concursuală, sub control judecătorului-sindic, și actele sau faptele proprii ale debitorului: „Practicianul în insolvență, în calitatea sa de organ care aplică procedura, nu va putea fi sancționat sau obligat la plata oricăror cheltuieli de judecată, amenzi, daune sau oricăror altor sume, de către instanța de judecată sau de altă autoritate, pentru fapte sau omisiuni imputabile debitorului". Distincția dintre practicianul în insolvență și debitor se raportează la mai multe criterii.

Astfel, este în primul rând o distincție între voința juridică a debitorului și cea a practicianului în insolvență, cel puțin în perioada de observație sau de reorganizare în care dreptul de administrare nu a fost ridicat. Cu alte cuvinte, supravegherea exercitată de către administratorul judiciar nu creează o identitate la nivelul voinței juridice a debitorului.

În al doilea rând, este vorba despre o distincție clară de patrimonii, în sensul în care averea debitorului nu se confundă niciodată cu cea a practicianului în insolvență. Toate acțiunile și măsurile administratorului sau lichidatorului judiciar se exercită în numele și pe seama averii debitorului. Practicianul în insolvență își păstrează acea legitimatio ad causam, acționând nu în interes propriu, ci în interesul procedurii, pentru aducerea la îndeplinire a scopului acesteia.

În al treilea rând, discutăm despre o distincție de responsabilități, derivată din caracterul legal al unor atribuții conferite practicianului în insolvență. Practicianul în insolvență nu are alegerea de a acționa sau nu în procedură, ci acesta trebuie să acționeze. Ca atare, indiferent de consecințe, administratorul judiciar trebuie să verifice creanțele, trebuie să răspundă notificării cocontractantului privind denunțarea unui contract, trebuie să decidă strategia managerială și să planifice plățile curente.

Ceea ce admitem fără nicio rezervă este faptul că toate aceste atribuții trebuie desfășurate conform celor mai bune practici, bazate pe informațiile disponibile, acționând cu bună-credință, în temeiul unor opinii sau păreri argumentate.

Nu în ultimul rând, este vorba despre un caracter distinctiv în privința circumstanțelor de acțiune în cadrul circuitului juridic. Desemnarea practicianului în insolvență, ca organ reprezentativ sau de supraveghere al debitorului, se face în condițiile insolvenței, adică plecând de la premisa inexistenței unor resurse financiare disponibile pentru plata datoriilor anterioare deschiderii procedurii. Cu alte cuvinte, practicianul nu este un administrator al unei societăți viabile, care să-și poată îndeplini oricare și toate obligațiile legale sau contractuale. De aici rezultă o restricționare inerentă în privința modului de executare a acestor obligații. Bunele practici în materie de insolvență au creat, de-a lungul timpului, o selectare a tipului și a momentului în care astfel de obligații pot fi executate, însă acestea sunt și rămân decizii conjuncturale. înțelegerea circumstanțelor acestor decizii constituie, astfel, o apreciere personală.

Ca atare, conceptele pentru care pledează argumentele evidențiate mai sus sunt două: (i) practicianul, acționând într-o procedură de insolvență, este obligat ex lege să deruleze anumite atribuții, implicând, în multe cazuri, aprecieri și raționamente subiective; (ii) practicianul nu răspunde astfel cum ar răspunde debitorul, dacă acest debitor ar acționa într-un circuit juridic obișnuit, de drept comun.

BIBLIOGRAFIE

Tratate. Cursuri. Monografii

R.Bufan s.a., Tratat practic de insolvență, Editura Hamangiu, Bucuresti 2014;

St.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, ediția a IV-a, actualizată, Editura Universul Juridic, București 2014;

Principiile scriptice ale procedurii insolvenței

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publicat în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014;