Precedentul Judiciar In Sistemul Izvoarelor de Drept
PRECEDENTUL JUDICIAR ÎN SISTEMUL IZVOARELOR DE DREPT
Teză de doctor în drept
CUPRINS
ADNOTARE
LISTA ABREVIERILOR ȘI ACRONIMELOR
INTRODUCERE
1. DESCRIEREA SITUAȚIEI ÎN DOMENIUL CERCETĂRII ȘI EVOLUȚIEI PRECEDEDENTULUI JUDICIAR CA IZVOR DE DREPT
1.1. Instituția precedentului judiciar în cercetările doctrinare contemporane
1.2. Interesul științific față de precedentul judiciar în sistemul izvoarelor de drept
1.3. Concluzii la capitolul 1
2. MANIFESTAREA ȘTIINȚIFICĂ A PRECEDENTULUI JUDICIAR ÎN FAMILIILE DE DREPT CONTEMPORANE
2.1. Abordarea științifică a precedentului în sistemul de drept romano-germanic
2.2 . Abordarea științifică a precedentului în sistemul de drept anglo-saxon
2.3 Aspecte doctrinare cu privire la precedentul judiciar în alte sisteme de drept contemporane
2.4. Concluzii la capitolul 2
3. PRECEDENTUL JUDICIAR ÎN SISTEMUL JURIDIC DIN REPUBLICA MOLDOVA ȘI DIN ROMÂNIA
3.1. Precedentul judiciar – izvor al dreptului în Republica Moldova. Considerații generale
3.1.1. Precedentul judiciar constituțional în Republica Moldova
3.1.2. Precedentul judiciar ca izvor al dreptului penal și al dreptului procesual penal în Republica Moldova
3.2. Practica judecătorească și precedentul judiciar – izvoare formale ale dreptului în România
3.3. Concluzii la capitolul 3
CONCLUZII GENERALE ȘI RECOMANDĂRI
BIBLIOGRAFIE
ADNOTARE
, „Precedentul judiciar în sistemul izvoarelor de drept”, teză de doctor în drept,
Structura tezei este următoarea: introducere, trei capitole, concluzii, bibliografia din 184 de titluri.
Cuvinte-cheie. precedent judiciar, jurisprudență, izvor de drept, sistem de drept, autoritate judecătorească.
Domeniul de studiu. Teoria generală a dreptului
Scopul și obiectivele tezei. Domeniul de studiu al tezei vizează izvoarele formale ale dreptului, în special precedentul judiciar, rolul lui în formarea dreptului. Studiul dat abordează comparativ sistemul de drept anglo-saxon și sistemul de drept romano-germanic. Teza are ca obiectiv identificarea rolului precedentului judiciar ca izvor de drept în contextul legislației actuale din Republica Moldova și din România .
Noutatea și originalitatea științifică. Caracterul original al lucrării se datorează aspectelor cercetate care răspund cerințelor noilor realități, care reflectă esența și trăsăturile definitorii ale precedentului judiciar ca izvor de drept. Cercetarea dată se bazează pe sintetizarea informației lucrărilor de specialitate a autorilor autohtoni și străini consacrați în teoria generală a dreptului. Teza dată definește valoarea precedentului judiciar în asigurarea interpretării și aplicării unitare a legii în contextul integrării Republicii Moldova în Uniunea Europeană.
Problema științifică soluționată constă în argumentarea reconsiderării poziției precedentului judiciar în sistemul izvoarelor de drept, în sensul utilizării acestuia în scopul aplicării și interpretării unitare a legii și nu în conceptul său de creație a judecătorului.
Semnificația teoretică și valoarea aplicativă Studiul de față completează baza teoretică, putând fi utilizat în investigațiile viitoare. Lucrarea, prin concluziile și recomandările formulate poate folosi în procesul didactic precum și în vedconcluzerea reconsiderării valorii precedentului judiciar în sistemul izvoarelor de drept.
Implementarea rezultatelor cercetării Utilitatea tezei poate fi ilustrată ca suport teoretic pentru cursurile de Teoria generală a dreptului, Sisteme de drept comparat, precum și în cercetările științifice viitoare. Rezultatele studiului vor putea fi folosite pentru aprofundarea problematicii izvoarelor de drept.
ANNOTATION
, Judicial precedent in sources of laws’ system, PhD thesis,
Thesis structure is as follows: an introduction, three chapters, conclusions, references – 184 titles, 126 pages of scientific text. The scientific results are published in 6 articles.
Key-words: judicial precedent, jurisprudence, source of law, system of law, judicial authority.
Study domain: General theory of law.
Goal and objectives of the thesis. The thesis domain of study regards the formal sources of law, mainly judicial precedent, its role in the forming of law. Domeniul de studiu al tezei vizează izvoarele formale ale dreptului, în special precedentul judiciar, rolul lui în formarea dreptului. The dissertation approaches in a comparative manner the Anglo-Saxon and the Roman-Germanic systems of law. The thesis aims the identification of judicial precedent’s role as a source of law, under the current legislation in the Republic of Moldova and Romania.
The scientific novelty and originality. The originality of the thesis is based on the investigated aspects which respond to the requirements of the new realities, which reflect the essence and the defining features of the judicial precedent as a source of law. The dissertatiom is based on information summarizing the literature of renowned local and foreign authors in general theory of law. The thesis defines the value of precedent in ensuring consistent interpretation and application of the law in the context of 's integration into the European Union.
Solved scientific problem is the argument for reconsidering judicial precedent’s position in the system of sources of law, that is its use for the purpose of application and uniform interpretation of the law and not in the meaning of its concept of judge-made law.
Theoretical significance and practical importance This study complements the theoretical basis and can be used in future investigations. The thesis by conclusions and recommendations can be used in teaching activities as well as for a practical revaluation of the precedent as part of the sources of law’s system.
Implementation of the scientific results Thesis’ utility can be illustrated as theory base for General theory of law, Comparative systems of law lectures, and future scientific research. The study’s results will be used to deepen the study of the issues concerning the sources of law.
LISTA ABREVIERILOR ȘI ACRONIMELOR
art. – articol
alin. – alineat
CC – Curtea Constituțională
CEDO – Curtea Europeană a Drepturilor Omului
CJUE – Curtea de Justiție a Uniunii Europene
CPC – Codul de Procedură Civilă
CPP – Codul de Procedură Penală
CSJ – Curtea Supremă de Justiție
ÎCCJ – Înalta Curte de Casație și Justiție
lit. – litera
M.O. – Monitorul Oficial
nr. – numărul
S.U.A. – Statele Unite ale Americii
U.E. – Uniunea Europeană
vol. – volumul
INTRODUCERE
Actualitatea și importanța problemei abordate. Toate sistemele de drept au același scop- reglementarea și armonizarea activității oamenilor în cadrul societăților în care trăiesc și în fiecare societate sistemul legal face parte din cultura și civilizația ca și din istoria și viața oamenilor. Evenimentele istoriei au condus către anumite asemănări și deosebiri fundamentale ale sistemelor juridice. În țările civilizației vestice, cele două sisteme de drept binecunoscute sunt romano-germanic și anglo-saxon.
În acest studiu abordarea esențială este căutarea unei înțelegeri a celor două sisteme și în special identificarea și înțelegerea diferențelor fundamentale ale structurilor lor, accentuând problematica izvoarelor de drept. Finalitatea acestei abordări este cunoașterea aprofundată a precedentului judiciar ca izvor de drept în evoluția sa istorică.
Un sistem juridic este un organism viu; respiră, crește, evoluează, este o parte a vieții oamenilor pentru care funcționează. În prezent Europa se află într-o etapă de unificare a legislației, fenomen posibil datorită reformelor, atât politice, cât și sociale care au avut loc în ultimii ani pe vechiul continent.
Dobândirea de către România a statutului de membru cu drepturi depline în Uniunea Europeană și aderarea Republicii Moldova la aceeași structură în viitorul apropiat înseamnă, pentru sistemul de drept, integrarea într-o ordine juridică comunitară în cadrul căreia coexistă și interacționează două modele diferite de drept pozitiv: sistemul continental sau “civil”, reprezentat de familia dreptului de inspirație franceză și germană, căreia îi aparținem și sistemul de common-law, al cărui exponent este sistemul juridic din Marea Britanie, și anume dreptul pozitiv din Anglia și Țara Galilor.
Scopul și obiectivele tezei. Teza analizează caracteristicile principale ale sistemului de drept englez cu accent asupra precedentului judiciar în evoluția sa diacronică.
Lucrarea de doctorat cu titlul “Precedentul judiciar în sistemul izvoarelor de drept”, își propune o incursiune în dreptul anglo-saxon, cu referințe comparative la dreptul romano-germanic, având ca punct de plecare încercarea de a înțelege locul pe care îl ocupă precedentul judiciar în sistemul izvoarelor de drept în peisajul juridic contemporan din Republica Moldova și din România.
Din punct de vedere teoretic, am căutat să prezentăm argumentele care, din perspectiva istorică și a apartenenței la un sistem sau altul de drept, jusitifică modalitatea în care este perceput rolul jurisprudenței și al precedentului judiciar. Actualitatea temei se întemeiază pe noua configurație europeană, sistemele noastre de drept fiind chemate să răspundă noilor exigențe impuse de interacțiunea celor două tradiții prezente în mediul juridic european.
Introducerea în dreptul român a unor construcții specifice sistemului de common-law (contractul de leasing, de agenție, de franchising, factoring, legislația privind medierea, etc.), relevă necesitatea înțelegerii premizelor care stau la baza unor instituții și concepte preluate dintr-un alt sistem de drept și care condiționează deseori succesul acestora ca transplanturi juridice viabile.
În realizarea investigației noastre, am abordat o paletă variată a metodologiei juridice, folosind, alături de metoda logică (analiză inductivă și deductivă, generalizare, specificare, circumstanțiere, clasificare, definiții, etc.), și metoda istorică (adecvată trasării evoluției unor concepte și principii juridice, cum ar fi sursele formale de drept, evoluția instanțelor de judecată engleze, originea sistemului de common-law, ș.a.m.d.), precum și metoda comparativă (între cele două mari sisteme de drept anglo-saxon și romano-germanic).
În cadrul analizei noastre am folosit surse bibliografice în limba engleză precum și valoroase resurse bibliografice din literatura moldovenescă și românească de specialitate.
Analizarea sistemului juridic englez, cu referințe comparative la ordinea noastră juridică, aduce elemente de noutate în cercetare, putând fi de folos, prin tematica pragmatică abordată, atât teoreticienilor, cât și practicienilor dreptului.
Noutatea științifică a rezultatelor obținute Lucrarea reprezintă una dintre puținele investigații științifice complexe consacrate studierii problematicii precedentului judiciar. Prezentarea opiniilor exprimate în literatura juridică, din Republica Moldova, din România și din străinătate, precum și argumentarea opiniei personale asupra problematicii tratate în acest demers asigură noutatea științifică.
Problema științifică soluționată constă în argumentarea reconsiderării poziției precedentului judiciar în sistemul izvoarelor de drept, în sensul utilizării acestuia în scopul aplicării și interpretării unitare a legii și nu în conceptul său de ”judge-made law”.
Funcția legislativă nu poatea fi despărțită complet de puterea judecătorească, fără a încălca prin această afirmație principiul separației puterilor în stat. Interpretarea și aplicarea legii întotdeauna vor aduce după sine tendința de a o completa sau modifica. Legea nu poate satisface toate cerințele,veșnic în mișcare, ale vieții sociale. Legea este un element static, ea fixează dreptul la un moment dat și nu poate fi modificată decât prin punerea în mișcare a aparatului legislativ. Și atunci justiția, care se află în contact zilnic cu viața socială, justiția care reprezintă factorul dinamic în viața juridică poate recurge la consultarea și folosirea în soludintre puținele investigații științifice complexe consacrate studierii problematicii precedentului judiciar. Prezentarea opiniilor exprimate în literatura juridică, din Republica Moldova, din România și din străinătate, precum și argumentarea opiniei personale asupra problematicii tratate în acest demers asigură noutatea științifică.
Problema științifică soluționată constă în argumentarea reconsiderării poziției precedentului judiciar în sistemul izvoarelor de drept, în sensul utilizării acestuia în scopul aplicării și interpretării unitare a legii și nu în conceptul său de ”judge-made law”.
Funcția legislativă nu poatea fi despărțită complet de puterea judecătorească, fără a încălca prin această afirmație principiul separației puterilor în stat. Interpretarea și aplicarea legii întotdeauna vor aduce după sine tendința de a o completa sau modifica. Legea nu poate satisface toate cerințele,veșnic în mișcare, ale vieții sociale. Legea este un element static, ea fixează dreptul la un moment dat și nu poate fi modificată decât prin punerea în mișcare a aparatului legislativ. Și atunci justiția, care se află în contact zilnic cu viața socială, justiția care reprezintă factorul dinamic în viața juridică poate recurge la consultarea și folosirea în soluționarea cauzei a deciziilor judecătorești emise pe cauze analogice.
Importanța teoretică și valoarea aplicativă a lucrării. Rezultatele acestui demers științific, sintezele și analizele realizate pe parcursul investigațiilor vor contribui la amplificarea și aprofundarea cunoștințelor teoretice privind izvoarele de drept, sistemul de drept anglo-saxon și evoluția precedentului judiciar. Utilitatea tezei poate fi ilustrată ca suport teoretic pentru cursurile de Teoria generală a dreptului, Mari sisteme de drept, precum și în cercetările științifice viitoare. Rezultatele studiului vor putea fi folosite pentru aprofundarea problematicii izvoarelor de drept. În afară de partea teoretico-analitică, lucrarea tratează și o serie de date actuale privind precedentul judiciar în sistemul izvoarelor de drept din Republica Moldova și din România.
Aprobarea rezultatelor.
Rezultatele cercetării se reflectă în participarea la diferite conferințe științifice interne și internaționale precum și în publicarea unor lucrări în reviste de specialitate din Republica Moldova: Aspecte privind sistemul juridic englez – judecătorii și instanțele, Judecătorii- autoritate legislativă în sistemul anglo-saxon?, Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene ca izvor de drept intern, Precedentul judiciar și valoarea sa de izvor de drept Alma Mater, Sources of Law– Judicial Precedent, Proceedings of the 3rd International Conference on Law and Social Order, Addleton Academic Publishers, New York, 2013, Categorii de precedente publicat în Jurnal de Studii Juridice și Administrative nr. 1/2013, Cercetarea comparativă a regimurilor constituționale, publicată în format electronic, sub titlul „Sub semnul creativității și inovației”, a XVI a sesiune de comunicări științifice a Facultății de Drept și Administrație Publică Constanța, 9 mai 2009, Editura Europolis, Constanța, ISBN 978-973-676-372-4.
Sumarul compartimentelor tezei. Teza, urmărind scopul cercetării și obiectivele trasate, este structurată în introducere, trei capitole, concluzii generale și recomandări și bibliografie.
Introducere care include argumentarea alegerii și actualitatea temei investigate, scopul și obiectivele lucrării, suportul metodologic, teoretico-științific și baza normativ-legislativă, noutatea științifică, semnificația teoretică și valoarea aplicativă a lucrării, tezele propuse spre susținere, aprobarea și structurarea lucrării.
Capitolul 1, Descrierea situației în domeniul cercetării și evoluției precedentului judiciar ca izvor de drept conține două paragrafe. Paragraful 1, Instituția precedentului judiciar în cercetările doctrinare contemporane, conține o trecere în revistă a cercetărilor, opiniilor, investigațiilor diferiților cercetători în problema precedentului judiciar. Paragraful 2, Interesul științific față de precedentul judiciar în sistemul izvoarelor de drept, sunt notate cercetările științifice referitoare la noțiunea de izvor de drept, precedent judiciar, clasificarea izvoarelor dreptului.
Capitolul 2, Manifestarea științifică a precedentului judiciar în familiile de drept contemporane, cuprinde trei paragrafe. În primul paragraf, Abordarea științifică a precedentului judiciar în sistemul de drept romano-germanic, este prezentată diacronic evoluția reglementărilor din perioada romană și până în prezent, accentuîndu-se problematica jurisprudenței și a valorii sale ca izvor de drept. Concluzia este că deși joacă un rol însemnat, jurisprudența nu este hărăzită decît să umple lacunele izvorului principal și, în mod excepțional, ea tinde să completeze sau să modifice textul de lege. Al doilea paragraf, Abordarea științifică a precedentului judiciar în sistemul de drept anglo-saxon, prezintă evoluția dreptului în Anglia începând cu perioada anterioară cuceririi normande. Soluționarea litigiilor, evoluția justiției, pornind de la instanțele regelui, apariția precedentului judiciar, categoriile de precedent, noțiunile de ”common-law”, ”equity” și ”statute-law” sunt noțiuni tratate în acest paragraf. Al treilea paragraf, Aspecte doctrinare cu privire la precedentul judiciar în alte sisteme de drept contemporane, prezintă locul ocupat de precedentul judiciar în Statele Unite ale Americii, în Canada, în sistemele de drept socialist, în sistemele filosofico-religioase (dreptul musulman și dreptul hindus) și în sistemele de drept tradițional (dreptul chinez și dreptul japonez).
Capitolul 3, intitulat Precedentul judiciar în sistemul juridic din Republica Moldova și din România, cuprinde o analiză a valorii actuale ca izvor de drept a precedentului și jurisprudenței, așa cum rezultă din prevederile legislative și din activitatea instanțelor. Primul paragraf, Precedentul judiciar – izvor al dreptului în Republica Moldova, tratează problematica precedentului ca izvor de drept constituțional, penal și procesual penal, reflectată de legislația în vigoare și doctrină. Sunt prezentate argumente pro și contra recunoașterii precedentului judiciar ca izvor de drept în legislația națională. Al doilea paragraf, Practica judecătorească și precedentul judiciar – izvoare formale ale dreptului în România prezintă instituția recursului în interesul legii și mecanismul pronunțării de către Înalta Curte de Casație și Justiție a unor hotărâri judecătorești cu caracter obligatoriu față de toți judecătorii, cu privire la interpretarea unei chestiuni de drept (art. 519-521 CPC și art. 475-4771 CPP) ca instrumente principale de unificare a jurisprudenței instanțelor judecătorești. Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și a Curții de Justiție a Uniunii Europene sunt analizate din perspectiva rolului pe care îl ocupă în legislația națională, și anume al valorii de izvor de drept intern.
Concluzii generale și recomandări prezintă ideile generale formulate în urma demersului științific realizat precum și propuneri.
Bibliografia reprezintă suportul științific și normativ al studiului, constând din 184 de surse.
1. DESCRIEREA SITUAȚIEI ÎN DOMENIUL CERCETĂRII ȘI EVOLUȚIEI PRECEDEDENTULUI JUDICIAR CA IZVOR DE DREPT
1.1. Instituția precedentului judiciar în cercetările doctrinare contemporane
Precedentul judiciar reprezintă piatra de temelie a metodei dreptului comun, mijlocul conceptual care permite legii și justiției să fuzioneze într-un tot unitar. Valoarea inerentă a conceptului de ”precedent judiciar” este cea care presupune căutarea justiției. Concepția despre justiție poate fi identificată începând cu filozofii greci care priveau ”egalitatea” ca fiind cadrul justiției. Aristotel este unul din cei mai influenți dintre gânditorii clasici greci în materia justiției. El definește justiția ca fiind proporțională cu egalitatea. Cerința esențială ar fi ca spețele similare să fie tratate în mod egal, altfel spus direct proporțional cu similitudinea dintre ele.
Importanța precedentului ca și concept în căutarea justiției poate fi identificată în diferențele dintre precedentul bazat pe common-law și predecesorii săi, judecata prin ordalii sau prin luptă. În vreme ce aceste metode își au rădăcinile în simpla șansă sau forța fizică, precedentul din dreptul comun este bazat pe rațiune, egalitate și corectitudine. Judecata prin ordalii a fost specifică perioadei anterioare cuceririi normande și nu avea nici o legătură cu justiția, constând în acuzarea sau achitarea persoanei pe baza hotărârii divine. Glenn H. P. afirmă că legea romană era prezentă și în Anglia Cucerirea normandă a Angliei din 1066 a adus cu sine judecata prin luptă. În decursul unui secol Henry al II-lea a început procesul unificării Angliei sub un sistem comun de legi. A apărut un sistem de legi mai coerent, implicând judecători și un barou. Aceștia au început să păstreze arhive ale acțiunilor lor, deciziile și argumentările instanțelor servind apoi ca instrumente pentru avocați și hotărâri ale judecătorilor. Pe la 1250 Henry de Bracton, judecător, a încercat să explice principiile și procedurile sistemului de drept al Angliei printr-o colecție de cazuistică, demonstrând încrederea puternică în valoarea precedentelor. La scurt timp după eforturile lui Bracton, argumentele și deciziile au fost înregistrate și instanțele citau deciziile anterioare și știau că o decizie va fi privită ca precedent în cazurile ulterioare, deși nu erau obligatorii în sensul modern al termenului.
În Anglia, sub influența reformării germane din sec. XVI și a revoluției engleze din sec. XVII, a avut loc o transformare a metodologiei legale ceea ce a rezultat în common-law-ul modern. Noul accent asupra istoricității legii engleze, adică a caracterului normativ al dezvoltării sale istorice de-a lungul generațiilor și secolelor, s-a manifestat în modalități noi de sistematizare. Cea mai evidentă manifestare metodologică a noii jurisprudențe istorice a fost apariția doctrinei moderne a precedentului.
Sir Edward Coke a fost cel mai puternic om de știință și de drept al acestui sistem de common-law bazat pe precedent. Coke definește legea ca ”perfecțiunea artificială a rațiunii” care încorporează un dialect juridic de experiență și precedent de-a lungul timpului. Un judecător este constrâns de precedent să aplice legea într-un mod egal, în vreme ce o perfecționează neîncetat, studiind precedentele și împrejurările noilor cauze.
Sir William Blackstone, continuând tradiția lui Coke vorbește despre funcția de căutare a justiției pe care o are precedentul: ”Este o regulă stabilită să se respecte precedentele anterioare, în situația în care aceleași probleme sunt în litigiu în așa fel încât să se păstreze balanța justiției egală și echilibrată și nu supusă oscilațiilor ce apar cu opinia fiecărui judecător. ” Carter J. C. definește precedentul ca fiind ”obicei autentificat”.
Autoritatea precedentului nu provine din acordul său cu filosofia sau cu simțul realității, nici din faptul că este just ci din faptul că a fost creat, afirmă Gray J.C. Duxbury N. susține că autoritatea precedentului derivă mai mult din modul în care judecătorii se consideră obligați să urmeze precedentul decât din forța legală a deciziilor anterioare. Cross și Harris, observă că ”trăsătura specifică a doctrinei engleze a precedentului este natura sa puternic coercitivă”.
În ceea ce privește activitatea instanțelor, a judecătorilor în crearea precedentelor, în dezvoltarea sistemului anglo-saxon pionul principal a fost judecătorul susține Dainow J. Blackstone W. teoreticianul din sec. XVIII, a introdus teoria declarativă a legii, afirmînd că judecătorii nu fac legea, ci doar, pe baza regulior precedentului, descoperă și declară legea care a existat dintotdeauna. Blackstone nu acceptă că precedentul oferă în vreo situație o alegere între două sau mai multe interpretări ale legii: când se ia o decizie greșită, spune el, decizia nouă care o schimbă sau o anulează pe cea veche, nu dă naștere unei legi noi și nici nu afirmă că decizia anterioară a fost eronată, ci se declară faptul că decizia anterioară nu a fost ”lege”, cu alte cuvinte, a fost soluția greșită. Viziunea lui presupune că există întotdeauna o soluție corectă, ce poate fi identificată în urma unui studiu obiectiv al precedentului. Această teorie este contrazisă de Elliot C. și Quinn F. care susțin că în situația în care operațiunea precedentului este știința precisă despre care vorbește Blackstone, un număr mare de cazuri în instanțele superioare nu ar mai ajunge deloc în instanță.
Dworkin R. afirmă că judecătorii nu au cu adevărat libertatea să creeze legea și că ei recurg mai întâi la cazurile anterioare și din acestea deduc principiile posibil aplicabile speței deduse spre judecată.
Teoreticienii juridici critici, precum Kairys D. au un punct de vedere diferit. Ei afirmă că judecătorii au o libertate considerabilă în cadrul doctrinei precedentului. Kairys sugerează că nu există raționament juridic în sensul unei metode logice, neutre de determinare a regulilor și a rezultatelor din ceea ce s-a întâmplat anterior. El afirmă că deciziile sunt de fapt bazate pe ”o combinație complexă de factori sociali, politici, instituționali, de experiență și personali”.
În mod similar, Griffith J. afirmă că judecătorii își întemeiază deciziile pe ceea ce consideră a fi interesul public, dar că punctul lor de vedere în ce privește acest interes este dictat de trecutul lor și de poziția pe care o au în societate.
Waldron este de acord cu faptul că judecătorii își exercită puterea de apreciere și că sunt influențați în alegeri de considerații politice și ideologice. El scoate în evidență faptul că a fi judecător în primul rând presupune un angajament față de valorile care înconjoară sistemul juridic: recunoașterea supremației Parlamentului, importanța precedentului, obiectivitatea, siguranța și interesul public.
Sistemul de drept romano-germanic este unul dintre cele mai vechi sisteme de drept și se caracterizează prin descendența romană și tendința spre o puternică codificare și sistematizare.
Vorbind despre valoarea precedentului, Holland T. E. și Harrer G. A. afirmă că hotărârile date în diferite spețe nu erau considerate precedente obligatorii la romani. Decizia unui judecător era obligatorie în alt caz câtă vreme se prezenta ca o interpretare a legii. Decizia în sine nu avea forța legii.
Sistemul de drept romano-germanic se caracterizează prin preponderența legii și printr-o ordonare ierarhică a legilor, ca izvor principal. Astfel, legea constituțională se află în vârful piramidei, iar celelalte izvoare trebuie să fie întotdeauna în conformitate cu textele constituționale. Jurisprudența și cutuma nu sînt decît izvoare subsidiare. Deși joacă un rol însemnat, jurisprudența nu este hărăzită decît să umple lacunele izvorului principal și, în mod excepțional, ea tinde să completeze sau să modifice textul de lege.
În ceea ce privește valoarea precedentului judiciar ca izvor de drept în Republica Moldova, Barbăneagră A. afirmă că în procesul de integrare în structurile comunității europene, statul s-a obligat la ajustarea legislației naționale la standardele internaționale, garantând promovarea proceselor de democratizare a societății și a celor de reformare a instituțiilor de drept, precum și respectarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.
Globalizarea relațiilor economice, sociale, politice și juridice a dus la apropierea instituțiilor de drept din sistemul anglo-saxon și sistemul romano-germanic. Susținând această idee, A. Barbăneagră afirmă că primul pas în apropierea legislației naționale de cea interanțională precum și a recunoașterii precedentului ca izvor de drept a fost reprezentat de adoptarea Constituției Republicii Moldova la 29.07.1994. Savantul D. Pulbere susține că Republica Moldova recunnoaște precedentul judiciar ca izvor al dreptului intern aducând ca argument prevederile art. 8 din Constituție care recunoaște și declară prioritare actele și tratatele internaționale.
Aceeași savanți (A. Barbăneagră și D. Pulbere) alături de V. Berliba consideră oportună distingerea la nivel lingvistic și conceptual a celor două forme ale noțiunii de precedent judiciar: precedent judiciar cu caracter normativ sau constituțional și precedent judiciar cu caracter interpretativ sau judecătoresc.
În funcție de subiectul care creează precedentul judiciar cercetătorii deosebesc: precedentul Tribunalului Internațional Penal, precedentul Curții Constituționale, precedentul Curții Supreme de Justiție, urmând a fi inclus și precedentul Curții Europene a Drepturilor Omului, cea mai masivă încorporare a normelor și principiilor dreptului internațional efectuându-se în Republica Moldova prin intermediul hotărârilor Curții Europene a Drepturilor Omului.
Doctrina Republicii Moldova nu are un caracter unitar în ce privește recunoașterea precedentului judiciar în calitate de izvor al dreptului penal. În vreme ce A. Mariț îi atribuie această calitate, Botnaru S. consideră că izvor al dreptului penal îl constituie doar Constituția, tratatele și convențiile internaționale, legea penală, iar Osmochescu și Gamurari atribuie hotărârilor instanțelor internaționale doar calitatea de izvor auxiliar de drept. Macari I. afirmă că hotărârile de îndrumare ale Plenului Curții Supreme de Justiție sunt obligatorii pentru organele de justiție, dar nu pot fi considerate izvoare de drept penal, iar Borodac A. susține că ”un rol însemnat în reglementarea judiciară îl au hotărîrile plenurilor Judecătoriei Supreme, deoarece ele sunt obligatorii pentru practica judiciară”.
Brînză S., analizînd afirmația lui Borodac A. că de iure precedentul judiciar nu este izvor de drept penal, dar de facto îndeplinește acest rol atribuie această stare de lucruri calității nu întotdeauna înalte a legii penale. În vederea optimizării calității actului de aplicare a legii penale el nu propune recunoașterea precedentului ca izvor de drept penal, ci concretizarea oficială a normelor penale, detalierea normelor penale, diferențierea pedepselor și elaborarea și fixarea regulilor de evitare a lacunelor și de rezolvare a coliziunilor.
Deși Codul de procedură penală al Republicii Moldova nu conține prevederi referitoare la existența în legea procesual penală a precedentului judiciar ca și instituție a dreptului procesual penal, Sedlețchi I. afirmă că legea procesual penală națională conține unele reglementări care dau posibilitatea constatării unor elemente ale precedentului judiciar în activitatea procesual penală ca fiind proprii și pentru sistemul de drept continental. Argumentele aduse sunt de natură legislativă: art. 7 CPP care stipulează faptul că hotărârile explicative ale Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova în chestiunile privind aplicarea prevederilor legale în practica judiciară au caracter de recomandare pentru organele de urmărire penală și instanțele judecătorești și art. 427 CPP care prevede că hotărârile instanței de apel pot fi supuse recursului ordinar pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel. Aceste hotărâri de de interpretare și aplicare a normelor de drept penal și de procedură penală ale Curții Supreme de Justiție în procedura recursului ordinar împotriva hotărârilor instanțelor de apel sunt considerate de cercetătorii Barbăneagră A., Arseni A., Cobăneanu S., Osmochescu N. și Postolache V. ca fiind ridicate de legiuitor la rang de lege.
Berliba V. și Cojocaru R. privesc posibilitatea orientării precedentului judiciar în materie penală spre următoarele categorii: precedent de incriminare (ghid al posibilităților de încadrare juridică), precedent de sancționare (ghid al pedepselor) și precedent probatoriu (ghid al probelor necesare a fi administrate în cauza concretă). Ei susțin necesitatea implementării în materia jurisdicției penale a precedentului interpretativ ( al Curții Europene a Drepturilor Omului și al Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova) care ar oferi soluții de practică judiciară obligatorii instanțelor judecătorești inferioare pentru rezolvarea unor cauze penale similare. Este necesară în acest sens adoptarea unui mecanism transparent prin care s-ar institui anumite rigori și exigențe pentru a se evita denaturarea normelor de drept material și eventualele abuzuri din partea organelor de drept.
În România, Înalta Curte de Casație și Justiție și Curtea Constituțională au recunoscut caracterul de izvoare de drept, atât pentru jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului cât și pentru jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.
Piperea Ghe. notează că în practică, ÎCCJ a început deja să dea efect principiului precedentului judiciar, respingând recursuri doar pentru simplul motiv că, în cazuri identice sau similare, Curtea s-a mai pronunțat și nu există motive serioase să se revină asupra acestor soluții precedente. Soluțiile jurisprudențiale pronunțate în astfel de cazuri sunt obligatorii erga omnes, și nu numai la cazul concret soluționat, deci sunt norme obligatorii de drept.
La 15 februarie 2013, noul Cod de procedură civilă a intrat în vigoare, aducând o serie de modificări în mediul juridic românesc, menite să conducă la eliminarea practicii neunitare de la nivelul instanțelor, precum și la accelerarea soluționării cauzelor. Una din cele mai importante modificări aduse de noul Cod de procedură civilă este asigurarea unei practici judiciare unitare. Astfel, Codul a urmărit două coordonate fundamentale: amendarea dispozițiilor referitoare la recursul în interesul legii și consacrarea unui instrument procedural nou, și anume sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor probleme de drept. Această hotărâre produce efecte în cauza în legătură cu care a fost pronunțată, fiind obligatorie deopotrivă și pentru celelalte instanțe judecătorești, având astfel ca finalitate îndeplinirea funcției rezervate instituției recursului în interesul legii.
Neacșu A. afirmă că procedura interpretării obligatorii a legii prin ÎCCJ este copiată după codul de procedură francez și nu va trebui să ia prin surprindere instanțele din România câtă vreme este extrem de asemănătoare procedurii întrebării preliminare adresată Curții de Justiție a Uniunii Europene, cu care instanțele deja lucrează de ani buni.
Ștefan T. și Andreșan-Grigoriu B. cercetând evoluția funcționării comunităților europene, remarcă faptul că judecătorii, la început nu făceau trimitere și nu citau, în dezbaterea spețelor noi, alte hotărâri pronunțate anterior, în materii similare. În timp însă, Curtea a preluat unele concepte din dreptul anglo-saxon, citând pasaje și făcând trimitere expresă la jurisprudența sa anterioară. Astăzi, jurisprudența, în dreptul comunitar, face parte din izvoarele nescrise interne, alături de principiile generale ale dreptului comunitar și practica instituțiilor UE, fără a reprezenta izvor de drept european în sensul cunoscut de sistemul common law, hotărârile pronunțate de Curtea de Justiție de la Luxemburg fiind obligatorii doar în privința modalității de interpretare a dispozițiilor dreptului european, fără a crea norme juridce noi, notează Tănăsescu E. S. Hotărârile Curții de Justiție au creat în timp o jurisprudență coerentă, cu funcție cvasinormativă, impunându-se de facto asupra propriilor hotărâri ulterioare, cât și asupra magistraților naționali afirmă Deleanu I.
Reafirmând rolul jurisprudenței în dreptul comunitar, Toader C. evidențiază faptul că primele elemente ale integrării politice au fost realizate pe cale jurisprudențială. Beneficiile precedentului sunt notate de Craig P. și Grainne de Burca, cel mai important în viziunea lor fiind că instanțele naționale devin ele însele organe de punere în aplicare a dreptului comunitar.
Valoarea normativă a jurisprudenței în afara sistemului de drept common law s-a conturat pe măsura estompării diferențelor dintre cele două familii de drept, doctrina constatând că ”funcția creatoare de norme juridice generale a jurisprudenței, dobândită și amplificată în timp, a fost inițial contestată, dar ea pare acum unanim acceptată, căutându-i doar explicații rezonabile”.
1.2. Interesul științific față de precedentul judiciar în sistemul izvoarelor de drept
Dreptul este tehnică dar și artă, arta binelui și echității – ”jus est ars boni et aequi”, așa cum spunea Publius Iuventius Celsius. Hegel afirmă că „dreptul trece în existența faptică mai întîi prin formă, prin faptul că este pus ca lege…”. Dreptul reprezintă un set de reguli stabilite și garantate de stat având drept scop organizarea și disciplinarea comportamentului uman în relațiile cheie în societate, într-un climat specific protecției drepturilor și libertăților fundamentale. Pentru a atinge aceste obiective, legea trebuie să fie cunoscută și accesibilă tuturor prin intermediul limbajului său și formelor sale specifice de exprimare, izvoarele de drept.
Teoria izvoarelor dreptului relevă necesitatea identificării izvoarelor dreptului în contextul în care privesc sisteme de drept în timp și spațiu, în diferite epoci și țări în parcursul lor evolutiv și cu circumstanțierile de rigoare. Pluralitatea izvoarelor dreptului își găsește explicația în multitudinea relațiilor sociale implicate și în varietatatea modalităților de organizare și guvernare a societății.
Analizînd termenul „izvor de drept” teoria dreptului evidențiază două sensuri: izvor de drept în sens material și izvor de drept în sens formal. În literatura juridică este propus, de asemenea, termenul „formă a dreptului” în sensul de izvor de drept, ca sinonim al acestuia. Cercetătorul Gh. Avornic consideră că termenul nu este o soluție reușită, deoarece înțelesul conceptului de „formă a dreptului”, sub aspect de categorie juridică, este mult mai larg decît al noțiunii de izvor de drept, și anume: forma dreptului include în sine partea internă, care nu este altceva decît sistemul dreptului și partea externă, care reprezintă izvoarele dreptului.
Termenul „izvor de drept” are mai multe accepțiuni, de exemplu: izvor de drept în sens material și izvor de drept în sens formal, izvoare interne și externe, izvor direct și indirect al dreptului, izvoare scrise sau nescrise etc.
Expresia izvoare reale ale dreptului, prin care se înțelege acel complex de factori care îl influențează pe legiuitor și determină substanța, direcția și sensul normelor juridice, cu alte cuvinte, constituie partea reală și profundă a dreptului, fenomenele sociale, economice, morale ce dictează necesitățile juridice și directivele care imprimă dreptului nota sa dominantă, este întâlnită deasemenea în doctrină.
Noțiunea de izvor, în sens istoric, semnifică un anumit document care atestă o formă suprapusă de drept, sau altfel spus dreptul diferitor state la diverse etape de dezvoltare istorică. Aceste documente (de exemplu Codul lui Hammurabi în Mesopotamia, Codul lui Manu în India, Legea celor XII Tabele la romani etc.) sînt pozitive, în măsura în care ele își au importanța și utilitatea lor după circumstanțe . „Ele nu au decît valoare istorică și de aceea sînt de o natură trecătoare. Cumințenia legiuitorilor și a guvernelor, în ce au făcut pentru împrejurările date și au stabilit pentru situațiile epocii, este un lucru pentru sine care aparține aprecierii istoriei, de care ea va fi cu atît mai mult recunoscută, cu cît mai mult această justificare va fi sprijinită de un punct de vedere filozofic”.
Noțiunea de izvor de drept în această lucrare va fi privită în accepțiunea sa juridică, pentru că tratarea precedentului judiciar este realizată având în vedere aspectul juridic al naturii sale ca izvor de drept în sistemul anglo-saxon.
Noțiunea de izvor de drept este folosită și în contextul identificării politicii ca ”izvor politic al dreptului, adică autoritatea politică statală este cea care concepe viitoarele norme juridice, le determină apariția prin sesizarea și proiectarea unor nevoi sociale în plan juridic”.
Conceptul de izvor de drept are și o accepțiune ideologică, ca bazin de civilizație juridică la care se conectează un anumit sistem juridic național. În acest context, bazinul de civilizație juridică de tip romano-germanic a influențat numeroase sisteme legale naționale (fiind în mare parte sursa din care acestea s-au inspirat), printre care și sistemul juridic al Republicii Moldova și al României.
Doctrina, clasificând izvoarele de drept, deosebește izvoarele scrise (care necesită o formulare strict determinată de principiile legiferării, de exemplu actul normativ), de cele nescrise (obiceiul), pe cele oficiale (lege sau jurisprudență), de cele neoficiale (obiceiul și doctrina), izvoarele directe ( reprezintă modalitatea prin care normele juridice sînt exprimate, de exemplu actul normativ), de cele indirecte sau mediate (obiceiul sau normele elaborate de organizații nestatale – ele trebuind să fie validate, sancționate de o autoritate statală pentru a deveni izvoare de drept), izvoarele creative (apar ca un rod al activității autorităților publice, locul primordial revine actelor normative), de cele interpretative (apar în rezultatul operației logico-formale, care are drept scop explicarea înțelesului exact al normelor juridice). B. Negru afirmă că izvoarele interpretative nu cuprind toate actele interpretative, ci doar acelea care conțin interpretări oficiale și, ca urmare, au un caracter general-obligatoriu.
Literatura de specialitate curpinde și o clasificare a izvoarelor de drept în izvoare suverane (care pot reglementa orice domeniu, de ex., Constituția, legea), subordonate (care sînt limitate în a reglementa anumite domenii, de ex., actele administrative reglementative) și izvoare subsidiare (care au libertatea de a reglementa un anumit domeniu, însă dacă apare vreo contradicție între ele și izvoare superioare din punct de vedere juridic, se vor subordona acestora, de ex., un regulament de ordine interioară care trebuie să nu contravină unei legi).
Izvoarele dreptului se mai divizează în izvoare potențiale (care exprimă posibilitatea de a elabora, modifica sau abroga norme juridice) și în izvoare actuale (eficiente, determinate, operând pe relații sociale concrete constând în toate actele normative în vigoare), dar și în izvoare de constituire și de calificare.
Mircea I. Manolescu, un mare avocat, sociolog și teoretician al dreptului, considera necesară întrebuințarea a două teorii a surselor izvoarelor de drept: teoria surselor legilor pozitive, abstracte și generale și teoria surselor pe care avocatul și judecătorul le au în vedere într-un caz concret, individual, particular.
Prin izvor de drept înțelegem forma de exprimare a normelor juridice în cadrul unui sistem de drept, deci modalitatea de instituire sau recunoaștere a normelor juridice de puterea de stat în procesul de creație a dreptului.
Pentru cercetarea de față avem în vedere clasificarea izvoarelor dreptului în izvoare materiale și formale în scopul încadrării precedentului judiciar într-o anumită categorie.
Izvoarele materiale sau izvoarele în sens material desemnează factorii de configurare ai dreptului; voința colectivă determinată de condițiile vieții materiale. Ele sunt concepute ca adevărate „dat”-uri ale dreptului, „realitățile exterioare ale acestuia și care determină acțiunea legiuitorului sau dau naștere unor reguli sociale izvorîte din necesitățile practice (dacă este vorba de obicei)”.
M. Djuvara argumenta că izvorul material al dreptului se întemeiază „pe întreaga acțiune socială a poporului”. Marele savant aprecia că întregul trecut istoric al unei societăți „cu toate instituțiile ei și întreaga mentalitate a ei”, stă „la baza întregului drept”. Conștiința juridică a societății „care explică în ultimă analiză întreg dreptul ei, în toate ramificațiile și manifestările lui, nu se poate cunoaște astfel cu pretenție de rigoare științifică”. Tot el considera că „sociologia stă, ca un fundament, la baza dreptului, căci fără ea nu-1 putem înțelege”. Djuvara numește jurisprudența ”izvorul formal adânc al dreptului”.
Sociologia juridică analizează izvoarele materiale ale dreptului. În unele cercetări sunt enunțați factori naturali; factori istorici; factori culturali, în altele analize sunt identificați factori economici; factori politici; factori culturali; factori religioși, în cele mai multe studii se subliniază existența unor factori sociali; factori economici; factori culturali. În toate analizele se subliniază interdependența acestor factori.
Cauza ultimă a dreptului, în sensul de izvor, este realitatea socială. Suntem în prezența unor comandamente sociale, care obligă legiuitorul să le cunoască temeinic, pentru a fi în măsură să elaboreze norma cea mai adecvată nevoilor, cerințelor sociale. Cercetătorul trebuie să cunoască aceste comandamente, în perioada cînd a fost emisă legea, pentru a înțelege și a explica ce a determinat apariția ei. „Dacă vreți să dați statului trăinicie – atenționa J. J. Rousseau – apropiați cît mai mult punctele extreme; nu permiteți să existe nici oameni prea bogați, și nici săraci din cale afară”. În analiza marelui gînditor, aceste două stări, „în mod firesc inseparabile, sînt deopotrivă de funeste pentru binele comun”, deoarece din una „se recrutează făuritorii tiraniei, iar din cealaltă tiranii”, traficul „cu libertatea publică are loc întotdeauna între ei: unul o cumpără, altul o vinde”.
Cunoașterea bazinelor de civilizație în care s-au conturat normele de drept este foarte importantă în demersul cercetării izvoarelor de drept. Așadar, în bazinul romano-germanic, din care fac parte sistemele de tradiție romanică (școala franceză; sistemul germano-elvețiano-italian; dar și sistemul de drept al Republicii Moldova și României), normele dreptului au un anume specific, aflîndu-se sub influența culturii și civilizației din aceste zone, ceea ce marchează unele deosebiri de normele juridice din familiile musulmane, hinduse, chineze.
Izvoarele, în sens material, trebuie cercetate și dintr-o perspectivă istorică. Realitățile politice, sociale, economice, sunt într-o continuă schimbare, ele diferă de la o etapă istorică la alta. Numai în cazul în care sunt cunoscute – în ansamblul trăsăturilor lor din acea perioadă – pot fi înțelese determinările normelor respective.
Concluzionăm că izvoarele materiale ale dreptului sunt factorii de configurare ai dreptului, acele fenomene de ordin obiectiv și subiectiv, ce contribuie la formarea, modificarea conștiinței sociale și juridice a unei societăți. Realitatea socială este cea care determină evoluția unui anumit tip de sistem juridic și cercetarea izvoarelor materiale ale dreptului conduce spre cercetarea izvoarelor formale ale acestuia.
Înțelesul juridic al noțiunii ”izvor de drept formal” surprinde multe aspecte, modalități de transformare a conținutului regulii de drept într-o regulă de comportament și impune respectul ca model în relațiile dintre oameni. Studiul izvoarelor formale ale dreptului dezvăluie existența diversității lor care este motivată de multitudinea și varietatea relațiilor sociale, care reclamă reglementare juridică, în evoluția îndelungată a societății. Toate tipurile istorice de drept de pînă acum au cunoscut o pluralitate de izvoare – acte normative ale autorităților statale, obiceiuri, precedente judiciare.
Supremația unui sau altui izvor formal de drept, în cuprinsul unui sistem de drept, se modifică în funcție de gradul dezvoltării sale, fiind influențat de complexitatea relațiilor pe care le reglementează. În cadrul dreptului feudal principala formă de exprimare era obiceiul juridic, pe cînd în cadrul dreptului contemporan ponderea a căpătat-o actul normativ.
Dreptul pozitiv, arată Djuvara, trebuie să fie consacrat, cunoscut în anumite cristalizări, care să-1 prezinte. Trebuie să existe forme în care să-1 găsim și prin care el se manifestă. Aceste forme care ne arată în ce constă dreptul pozitiv sunt izvoare formale de drept.
Din punct de vedere juridic, izvoarele formale ale dreptului prezintă un interes deosebit datorită multitudinii de aspecte și modalități, prin care semnificația normei de drept este regulă de conduită socială și se impune ca model de comportament în relații interumane.
Izvoarele formale ale dreptului contribuie la ordinea juridică, corespunzând unei nevoi profunde, și anume nevoia de securitate a societății. Evoluția dreptului a consacrat următoarele izvoare formale: obiceiul juridic, doctrina juridică, precedentul judiciar, contractul normativ și actul normativ.
Obiceiul juridic (cutuma) este cel mai vechi izvor de drept fiind format din reguli de conduită aplicate pe perioade lungi de timp, în temeiul convingerii privind necesitatea lor. Aceste reguli sunt respectate prin puterea autorității publice neformalizate a întregii comunități.
Cutuma, obiceiul juridic sau obiceiul pămîntului, se naște prin repetarea aplicării aceleiași idei juridice într-un număr de cazuri individuale succesive, prin crearea de reguli de comportament. Obiceiul, sub forma unor datini, tradiții și practici cu caracter moral sau religios, a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relațiilor sociale și de influențare a acțiunii umane în comuna primitivă. În formă de obicei juridic a continuat să aibă un rol social și ulterior.
Ponderea obiceiului juridic a variat de la o epocă la alta dar a continuat să își mențină si ulterior rolul social. Puterea de stat tratează cutumele diferit: le recunoaște, le consacră și le sancționează, dîndu-le forță juridică acelora pe care le consideră utile consolidării ordinii de drept; le receptează și le tolerează pe acelea care prin semnificația și importanța lor nu reclamă transformarea lor în norme cu caracter juridic, iar prin prevederile lor nu contravin ordinii de drept; le interzice pe cele care contravin ordinii instituite și apărate de puterea de stat.
Obiceiurile recunoscute de puterea de stat și investite de aceasta cu forță juridică, devin obiceiuri juridice (cutume) și devin izvoare de drept. Modul de sancționare și de transformare a obiceiurilor în cutume s-a realizat în practica aplicării dreptului, prin recunoașterea de către instanțele judecătorești, odată cu rezolvarea diferitelor cauze. Primele norme juridice, nu au fost altceva decît transformarea unor obiceiuri în norme obligatorii garantate de puterea publică.: răzbunarea sîngelui, legea talionului și răscumpărarea. Cutuma a rămas un izvor principal al dreptului de-a lungul antichității și evului mediu.
Rolul obiceiului juridic s-a redus, dar se menține într-o măsură considerabilă în sistemul dreptului anglo-saxon și în fostele colonii ale Marii Britanii, astăzi state independente. Cutuma continuă, de exemplu, să fie un izvor al dreptului maritim, datorită specificului formării normelor comerțului maritim, în special, ale activităților portuare. Cutuma este și astăzi un izvor al dreptului internațional, deși în epoca contemporană s-a dezvoltat puternic tendința de reglementare scrisă și de codificare a acestuia.
Dreptul cutumiar a avut o importanță majoră și pentru Republica Moldova. Istoria dreptului românesc cunoaște obiceiul ca izvor al dreptului geto – dac, care s-a menținut în anumite limite și după cucerirea romană.
Obiceiul juridic, deși extrem de rar, mai continuă să acționeze și în zilele noastre. El nu constituie un izvor de drept important în statele ce țin de civilizația juridică romano-germanică.
Dreptul cutumiar ocupă un loc major în sistemul izvoarelor de drept, în statele ce aparțin familiei juridice anglo-saxone, precum și în statele ce aparțin sistemul dreptului cutumiar african. Astfel, în unele state africane, efortul de creare a unei legislații naționale nu a fost în stare să elimine dreptul cutumiar pe motiv că acesta are o sferă de aplicare foarte largă. Din cauza grelei moșteniri și a nivelui slab de dezvoltare, dreptul cutumiar este încă aplicat.
Cutuma ca izvor de drept, este inferioară dreptului scris, ea nu prezintă certitudinea acestuia, fiind imprecisă, nesigură, mai greu de constatat și de cunoscut. Prin natura sa are un caracter conservator, deoarece consfințește comportamente rezultate dintr-o practică îndelungată.
Doctrina juridică cuprinde analizele, investigațiile, interpretările făcute de specialiștii fenomenului juridic și care alcătuiesc științele juridice, al căror rol este indiscutabil, atît în privința explicării științifice a actului normativ, cît și în opera de legiferare sau în procesul de creare și în activitatea practică de aplicare a dreptului.
Cercetătorul român S. Popescu menționează că „doctrina înseamnă dreptul, astfel cum este conceput de teorie, explicarea lui științifică, generalizarea și sistematizarea lui”.
Doctrina (știința dreptului) își are originea în operele jurisconsulților romani. Ca izvor de drept, știința juridică a fost mai mult recunoscută în epoca antică și cea medievală. Așa,de exemplu, împăratul romanilor Adrian a decis că judecătorii sunt obligați să țină seama de părerea unanimă a celor ce creau dreptul. Adrian a adoptat o dispoziție obligatorie: „Dacă jurisconsulții ale căror păreri sînt unanime, judecătorul nu poate statua în sens contrar”.
Jurisconsulții au desfășurat o activitate complexă și bogată, privind aplicarea și interpretarea dreptului, adăugîndu-și o contribuție substanțială în dezvoltarea și chiar crearea dreptului, prin adaptarea reglementărilor juridice la realitățile vieții sociale. Printre jurisconsulții cu renume sînt cunoscuți Papinian, Paul, Ulpian, ale căror opere alături de cele ale lui Modestin și Gaius au căpătat putere de lege pe baza unei hotărîri date în 426, de împărații Teodosius al II-lea și Valentinian al II-lea.
Opiniile juriștilor reprezintă simple consultații în sistemul de drept al Republicii Moldova și al României, lipsindu-le caracterul obligatoriu; acestea nu intră în categoria izvoarelor dreptului.
Precedentul judiciar și practica judiciară ocupă un loc important în sistemul izvoarelor de drept ale țărilor cu sistem anglo-saxon. Activitatea de creație a normelor juridice revine nu doar organelor legislative, dar și organelor judiciare.
Precedentul judiciar este definit de profesorul Negru B. drept „o soluție dată de instanța judiciară într-un caz similar anterior”. Autorul român A. Văllimărescu consideră că rolul jurisprudenței este acela de a interpreta legea și de a o aplica cazurilor concrete ce se prezintă; de a completa legea atunci cînd aceasta nu se pronunță asupra unei chestiuni; de a adapta legea noilor condiții de viață ale societății.
Așa cum am menționat, precedentul judiciar este caracteristic sistemului de drept anglo- saxon (common-law), precum celui din S.U.A., Anglia, Canada, etc. În aceste țări, hotărîrile pronunțate de instanțele de judecată, care au fost sau sunt apreciate ca fiind creatoare de norme juridice, se consideră izvoare ale dreptului.
Acest izvor de drept a prezentat importanță încă din dreptul sclavagist, la romani prin dreptul pretorian, care cuprindea normele introduse de pretori pentru corectarea sau adaptarea
vechiului drept civil roman. Pretorii aveau dreptul să stabilească reguli cu caracter obligatoriu, ce exprimau interesele guvernanților într-o serie de situații, ce nu erau reglementate prin dreptul civil în vigoare. După recepționarea dreptului roman (sec. al XV-lea și al XVI-lea) , în dreptul feudal, precedentul capătă valoare de izvor al dreptului. Centralizarea puterii de stat feudale și formarea monarhiilor absolute întăresc rolul actelor normative, editate de către monarhul absolut în detrimentul precedentului și al celorlalte izvoare de drept. Legile scrise, codurile cuprinzătoare reglementează relațiile sociale foarte importante. Astfel, în Germania, Codul penal din 1794 a stabilit că „în hotărîrile care urmează a fi pronunțate nu trebuie luate în considerație nici părerile oamenilor de știință, nici hotărîrile precedente aduse de tribunale”. Codul civil francez de la 1804 și Codul civil austriac de la 1811 conțin prevederi similare.
Problema precedentului judiciar, ca izvor de drept, s-a pus diferit în diversele sisteme de drept în vremea revoluțiilor burgehze. Astfel, dacă în Germania, Austria, Franța, precedentul judiciar nu a fost inclus printre izvoarele de drept, în Anglia, SUA, Canada el și-a păstrat un loc și un rol deosebit de important.
Precedentele judiciare sînt considerate izvoare de drept și în statele cu alt sistem de drept. În Elveția există opinia că unele hotărîri ale Tribunalului federal constituie adevărate izvoare de drept.
Fiind un fenomen multiaspectual, în doctrina de specialitate nu a existat o viziune unitară cu privire la precedentul judiciar ca izvor de drept. Prin urmare, pozitivismul, care a stat la baza școlii exigetice a împiedicat ca practica judiciară să fie recunoscută izvor de drept, neadmițînd că regula poate rezulta dintr-o simplă practică, fie ea și judiciară. În Franța s-a manifestat un puternic curent doctrinar – școala științifică, ce denunța inadaptarea și insuficiența dreptului formal, falsitatea ideii despre omnipotența sa. Primul și principalul reprezentant al acestui curent a fost Fr. Geny, care reabilita inițiativa liberă a judecătorului în afara spațiului dreptului legiferat. În viziunea lui Geny, judecătorul trebuie să caute soluția justă în natura lucrurilor, un fel de produs al rațiunii și al principiilor degajate din observarea faptelor sociale.
În doctrina socialistă precedentul nu era considerat izvor de drept. Ideea precedentului ca izvor al dreptului era negată cu ardoare și această negare era prezentă în toate operele științifice, materialele didactice și manualele de teoria statului și dreptului și în disciplinele de ramură. În practică, însă, atitudinea față de precedent era mai puțin intransigentă, mai voalată. Această atitudine poate fi dedusă din faptul că explicațiile de îndrumare ale Plenului Judecătorie Supreme a U.R.S.S. și ale Judecătorilor Supreme al republicilor unionale erau obligatorii pentru instanțe, iar hotărârile în cazuri concrete ale Judecătoriei Supreme erau utilizate în cazuri asemănătoare de instanțele judiciare inferioare.
În perioada postsocialistă, precedentul judiciar în continuare nu este expres recunoscut ca izvor de drept, doctrina de astăzi, neavînd un caracter univoc referitor la această problemă. Dar, totuși se atestă o schimbare a atitudinii cercetătorilor față de recunoașterea precedentului judiciar ca izvor de drept, concomitent se răspîndește sfera de aplicare a practicii judiciare.
În sistemul de drept continental nu se recunoaște că precedentul judiciar este izvor de drept, invocîndu-se principiul separației puterilor în stat. Doctrina susține că precedentul judiciar slujește model în spețele care se succed, fără a avea prestigiul sau forța unui principiu.
L. Marcu scrie, „ … precedentul judiciar nu constituie un izvor de drept, însă în soluționarea diferitelor spețe, se ține seama și de hotărîrile anterioare, îndeosebi de ale instanțelor superioare. Deciziile de îndrumare ale instanței supreme stabilesc o serie de reguli, după care să se călăuzească celea inferioare în aplicarea normelor de drept, cînd prevederile cuprinse în acestea nu sînt clar exprimate, dar care decurg din acestea. De aici și învoiala asupra caracterului de izvor de drept, deoarece, nu este vorba de o creare a dreptului, ci de simple îndrumări”. M. Luburici susține că, „instanțele judecătorești nu sînt chemate să creeze dreptul, ci să-l aplice”.
În opinia noastră, ultimele schimbări produse astăzi în comunitate, odată cu aplicarea sistemului european de apărare a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, dar și jurisprudența C.E.D.O., au determinat cercetătorii să studieze aprofundat precedentul judiciar ca izvor de drept, pentru a stabili un mecanism eficient de aplicare a lui și a adopta actele normative necesare, care să clarifice aspectul respectiv.
În condițiile instituționalizării dreptului și ale ratificării de Republica Moldova a numeroase convenții internaționale, jurisprudența creată în aplicarea acestora în dreptul intern, dar mai ales de instanțele internaționale, se prezintă ca un factor deosebit de valoros în dezvoltarea principilor dreptului.
Primul pas în ideea de recunoaștere a precedentului judiciar ca izvor al dreptului în Republica Moldova l-a constituit elaborarea și adoptarea Constituției, la 29 iulie 1994. Ca bază juridică pentru recunoașterea precedentului judiciar ca izvor de drept intern putem menționa: prevederile art. 120 Constituția Republicii Moldova: „Caracterul obligatoriu al sentințelor și altor hotărîri judecătorești definitive” – normă juridică, ce stabilește obligativitatea respectării sentințelor și altor hotărîri definitive ale instanțelor judecătorești; hotărîrea Parlamentului nr. 582 din 19 iulie 1997 de adoptare a Strategiei de consolidare a sistemului judecătoresc și a planului de acțiuni la implementarea acestei strategii, care relevă necesitatea unificării practicii judiciare; hotărîrea Curții Constituționale privind interpretarea unor prevederi ale art. 4, Constituția Republicii Moldova, nr. 55 din 14 octombrie 1999, ce stabilește: „principiile și normele unanim recunoscute ale dreptului internațional, … devin norme ale dreptului intern”; Codurile Republicii Moldova elaborate și adoptate; sistemul european de apărare a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, care se bazează atît pe conceptul sistemului continental de drept – Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor și Libertăților Fundamentale ale Omului, cît și pe celui anglo-saxon – Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.
Este de remarcat faptul că în prezent are loc o integrare sporită a practicilor aplicării precedentului judiciar din sistemul anglo – saxon la înfăptuirea justiției conform sistemului continental. Practica examinării cazurilor și pronunțării deciziilor de către C.E.D.O. demonstrează această constatare. Aplicarea precedentului judiciar în Republica Moldova și România se află la faza incipientă, la nivel de întrebări și discuții. Este necesar să mergem mai departe, către stabilirea și aplicarea în practică a precedentului judiciar ca izvor de drept.
Privitor la corelația dintre lege și precedentul judiciar, sîntem de acord cu autorul englez R. Cross, citat după V. Lungu, care susține, „…în raport cu legea precedentul judiciar se află în stare de subordonare. Prin lege poate fi anulată acțiunea hotărîrii judecătorești… Parlamentul democrat ales, nu este în stare să prevadă eventualele conflicte și situații problematice care pot rezulta în procesul de aplicare a legilor. Legile nu vor fi niciodată perfecte …. Anume aici apare necesitatea ca, prin intermediul prerogativelor judecătorești, să se pună în aplicare principiile generale de drept, capabile să suplinească lacunele legislative sau să desfășoare reglementările juridice incomplete”.
Mai mult ca atît, în cazul prevederilor legislative deficiente, incomplete, instanțele judiciare au menirea de a genera o soluție juridică, în temeiul principiilor generale de drept, aplicabile unui raport juridic concret. Dacă legea este deficientă sau desuetă, judecătorul trebuie să demonstreze că aceasta nu-și îndeplinește funcția de bază – de reglementare echitabilă a raporturilor sociale.
O analiză mai detaliată a precedentului judiciar ca izvor de drept va fi prezentată în punctele următoare ale lucrării, constituind tema demersului științific de față.
Contractul normativ este și el unul din izvoarele cu sferă mai restrînsă ale dreptului. Este un act juridic individual, în sensul că el stabilește drepturi și obligații pentru subiecte determinate. În această accepțiune, contractul nu constituie izvor de drept.
Contractul rezultă din norme juridice și se face în strictă conformitate cu ele. Există totuși o categorie de contracte care nu privesc nemijlocit drepturile și obligațiile unor subiecte de drept determinate, deci nu reglementează raporturi juridice concrete, ci au în vedere reglementări cu caracter general ce stabilesc anumite norme de conduită. Ele poartă denumirea de contracte normative și, în această calitate, au rolul de izvoare de drept. Într-adevăr, spre deosebire de contractele concrete care stabilesc drepturi și obligații în sarcina subiecților, istoria dreptului cunoaște forma convențională a creării normelor juridice, situație în care drepturile și obligațiile se manifestă ca reguli de conduită – norme juridice obligatorii pentru părți, în comportamentul lor.
Contractul normativ are ca trăsătură de bază crearea normelor juridice prin manifestarea liberă a voinței părților și deci presupune procesul de negociere liberă și egală a clauzelor, consemnate juridic. Caracterul clauzelor este obligatoriu și neexecutarea normelor contractuale presupune răspunderea părților. O altă caracteristică importantă este forma specifică de încheiere și ordinea specială de examinare a conflictelor legate de executarea prevederilor lui.
Contractele normativ-juridice, ca izvoare ale dreptului, pot opera în:
a) dreptul constituțional, în materia formării federațiilor. Prin ele se stabilesc principiile fundamentale, convenite de către statele membre (de exemplu, formarea Uniunii Republicilor Sovietice Socialiste, Statelor Unite ale Americii, etc.).
b) dreptul internațional public, în care contractul normativ apare sub forma tratatelor internaționale și acordurilor internaționale. Tratatul internațional exprimă întotdeauna acordul de voință al statelor și nu un act unilateral. Postura sa de izvor formal al dreptului poate fi reținută numai în măsura în care el conține reguli generale referitoare la o categorie nedeterminată de persoane.
c) dreptul muncii și securității sociale contractul colectiv de muncă este un contract normativ, deoarece este evidențiat de caracterul general și abstract al reglementărilor relațiilor de muncă, de caracterul de permanență, prevederile acestora aplicîndu-se la un număr nedefinit de cazuri; prevederile acestora reprezintă „o lege a părților” fiind obligatorii, pentru contractele individuale de muncă încheiate sub incidența ierarhiei contractelor colective de muncă.
Teoria dreptului mai menționează în cadrul contractelor normative și „contractele-tip” rezultate din tendința actuală de standardizare a numeroaselor operațiuni juridice sau „contractele -adeziune”, în care părțile se mulțumesc cu acceptarea și individualizarea lor. Ele sunt subsidiare dar nu sunt maipuțin izvoare de drept, iar obligativitatea lor pentru destinatari nu e cu nimic mai scăzută.
Actul normativ juridic ocupă locul central în sistemul izvoarelor dreptului, importanța sa își găsește explicația atît prin cauze istorice, cît și prin rațiuni care țin de
trăsăturile lui de conținut și de formă în raport cu celelalte izvoare.
Această categorie juridică include toate formele editate tehnico-legislativ, în care sînt fixate normele juridice de către organele statului, indiferent de denumirea lor – lege, decret, hotărîre, ordonanță guvernamentală, regulamente și ordine ale ministerelor, decizii și hotărîri ale organelor administrative locale.
Cercetătorul I. Dogaru afirmă că actul normativ-juridic are o poziție predominantă în mai toate sistemele naționale de drept din lume, poziție argumentată prin următoarele elemente:
1) actul normativ este creația unui organ al autorității publice, între acestea un rol aparte avîndu-1 Parlamentul, organ compus din deputați și senatori aleși direct de electorat;
2) nevoia societății de siguranță, claritate, ordine și liniște, își găsește suportul în reglementările juridice din actele normative, reguli care pot fi aduse la îndeplinire cu ajutorul forței de constrîngere a statului;
3) numai actul normativ răspunde cerințelor de mobilitate a dreptului, ca urmare a dinamicii relațiilor sociale supuse reglementării juridice;
4) numai actul normativ poate acoperi, prin normele sale, întregul cîmp de reguli obligatorii pentru întreaga sferă de relații sociale, ce reclamă reglementare juridică;
5) principiul fundamental de drept (și metodă de conducere) al legalității, se realizează și se analizează, în raport cu gradul de respectare a regulilor generale și obligatorii de conduită cuprinse în actele normative;
6) actul normativ este mai susceptibil, decît celelalte izvoare ale dreptului, de a îmbrăca acele forme, întotdeauna scrise, care sînt mai ușor aduse la cunoștință destinatarilor (subiecților de drept), în vederea respectării regulilor ce le cuprinde;
7) actul normativ facilitează opera de înfăptuire a justiției, judecătorul avînd la îndemînă „legea” (actul normativ în care se găsesc normele juridice pe care le aplică);
8) elaborarea normelor juridice este mai facilă și mai sigură prin folosirea actului normativ, ca formă de exprimare a dreptului;
9) modernizarea, încorporarea, sistematizarea și codificarea sînt incomparabil mai ușor de realizat în cazul actelor normative.
Sistemul actelor normative ale organelor de stat, interdependența acestor acte, precum și ordinea emiterii lor sînt reglementate de constituții și de alte legi. Această reglementare asigură realizarea principiilor democratice ale sistemului de izvoare ale dreptului – supremația legii, caracterul obligatoriu al hotărîrilor organelor ierarhic superioare pentru organele ierarhic inferioare, al hotărîrilor organelor locale ale puterii în limitele teritoriului din subordine. În felul acesta, se asigură hotărîrea uniformă a problemelor principale ale politicii statului în întregul sistem de acte normative.
François Gény în lucrarea sa ”Science et technique en droit privé positif” promovează teoria conform căreia legea nu este singurul izvor al dreptului fiind în imposibilitatea de a face față tuturor nevoilor societății. Această teorie se bazează pe următoarele considerente: legea nu poate prevedea totul și este imperfectă prin însăși natura ei; în măsura în care legea a statuat trebuie interpretată ținându-se seama de voința legiuitorului și dacă legea nu a prevăzut și în lipsa unui obicei, judecătorul va proceda prin libera cercetare științifică. Libera cercetare științifică se referă la căutarea soluției în natura pozitivă a lucrurilor, și se va baza pe elemente obiective și științifice.
Izvoarele dreptului ocupă un loc deosebit în sistemul științelor juridice, contribuind la fortificarea legislației într-un stat de drept. Aplicabilitatea izvoarelor de drept depinde, în mare măsură, de nivelul reprezentărilor teoretice despre ele. Astfel, știința juridică este chemată întotdeauna să îmbunătățească condițiile de existență ale lor, iar practica judiciară, la rîndul ei, să realizeze propunerile savanților în domeniu, în scopul creării unui sistem dinamic de funcționare efectivă a izvoarelor de drept.
1.3. Concluzii la capitolul 1
Împărtășim opinia care susține că jurisprudența, în sistemul de drept romano-germanic, fără a aduce atingere caracterului obligatoriu al legii care cârmuiește opera de jurisdictio a judecătorului, are caracterul unei surse persuasive de drept.
Această afirmație nu tinde să absolutizeze importanța practicii judiciare și nici nu presupune o nouă ierarhizare a izvoarelor de drept, în care locul cel mai important să fie ocupat de jurisprudență. Într-o atare situație s-ar ajunge la concluzia notată de Hanga Vladimir, pe care o împărtășim întru totul: ” dacă ar exista numai practică jurisprudențială, dreptul s-ar reduce la o simplă cazuistică, ceea ce înlătură elementul de securitate juridică și s-ar cădea într-un cazuism anarhic.”
Problema recunoașterii valorii de izvor de drept jurisprudenței trebuie obligatoriu corelată cu calitatea actului de justiție. O reașezare a izvoarelor de drept în care să fie inclusă și jurisprudența ar putea genera o responsabilizare a persoanelor îndrituite să instrumenteze judecata. Altfel spus, după cum menționează just Aramă E. ”problematica puterii discreționare a judecătorului pune în discuție și multe alte probleme, cum ar fi moralitatea și gradul de calificare al judecătorilor, personalitatea lor, valorile pe care le împărtășesc, creditul acordat de societate judecătorilor.”
Sunt binecunoscute fenomene precum abuzul executivului de dreptul său de legiferare sau criza de legitimitate a legiuitorului. Se impune o abordare echilibrată a problematicii dezbătute în prezentul demers prin renunțarea la viziunea restrictivă legată de ierarhizarea izvoarelor de drept și prin reevaluări, reinterpretări și redimensionări științifice atât de necesare în lumea dinamică a dreptului, care reprezintă un fenomen social cu rol de a servi omul și de a i se adapta.
2. MANIFESTAREA ȘTIINȚIFICĂ A PRECEDENTULUI JUDICIAR ÎN FAMILIILE DE DREPT CONTEMPORANE
2.1. Abordarea științifică a precedentului în sistemul de drept romano-germanic
Interesul juriștilor pentru alte sisteme de drept și pentru dreptul comparat a existat dintotdeauna. Odată cu apariția Pieței Comune și în contextul derulării actelor de comerț internațional este esențială întelegerea naturii și funcției sistemelor legale ale altor țări. Piața Unică Europeană reprezintă un proiect inițiat cu un deceniu în urmă de către Jacques Delores și care și-a găsit finalitatea la 1 ianuarie 1993, prin nașterea a ceea ce se numește astăzi Single European Market prin Tratatul de la Maastricht. Parcursul istoric al acestui concept a debutat în anul 1957, când unul dintre obiectivele majore ale Comunității Economice Europene a fost constituirea unei Piețe Comune, cu scopul de a elimina treptat barierele comerciale dintre statele membre.
Majoritatea statelor au adoptat unul din cele două mari sisteme de drept: sistemul anglo-saxon sau sistemul romano-germanic. Sistemul anglo-saxon își găsește originea în Anglia în Evul Mediu și a fost aplicat în coloniile britanice de pe continente. Sistemul romano-germanic s-a dezvoltat în Europa continentală în același timp și a fost aplicat în coloniile puterilor imperiale europene cum ar fi Spania și Portugalia. Sistemul romano-germanic a fost deasemenea adoptat în secolele XIX și XX de țări care avuseseră anterior tradiții juridice distincte, precum Rusia și Japonia, care au căutat să reformeze sistemle lor de drept pentru a câștiga putere politică și economică similară cu cea a statelor din Europa Vestică.
Deși Anglia a avut multe legături profunde culturale cu restul Europei în Evul Mediu, tradiția sa juridică s-a dezvoltat diferit față de cea a continentului din motive istorice, și una din diferențele fundamentale a fost stabilirea hotărârilor judecătorești ca bază a sistemului anglo-saxon față de lege, care reprezenta baza sistemului romano-germanic. Înainte de a face o incursiune istorică, vom preciza pe scurt ce semnifică.
Sistemul anglo-saxon este în general necodificat, lipsind compilațiile de statute și norme juridice. Se bazează pe precedent, adică pe deciziile deja pronunțate în cazuri similare. Aceste precedente sunt păstrate de-a lungul timpului prin intermediul registrelor instanțelor și sunt documentate istoric în colecții de jurisprudență numite anuare și rapoarte. Precedentele care se aplică pentru a decide în fiecare speță nouă sunt stabilite de judecătorul care prezidează. Drept rezultat, judecătorii au un rol major în conturarea dreptului. Sistemul anglo-saxon funcționează ca un sistem contradictoriu între două părți opuse, în fața unui judecător care decide.
Sistemul romano-german este codificat în coduri actualizate permanent și cuprinzătoare care se referă la chestiunile ce pot fi deferite justiției, procedura aplicabilă și pedeapsa pentru fiecare faptă. Rolul judecătorului este să stabilească faptele și să aplice prevederile codului corespunzător. Deși judecătorul deseori aduce acuzațiile formale, investighează speța și decide, lucrează într-un cadru stabilit de un set de legi codificate. Decizia judecătorului este în consecință mai puțin importantă în formarea sitemului de drept decât deciziile legiuitorului și ale cercetătorilor juridici care redactează și interpretează codurile.
Toate sistemele de drept au același scop- reglementarea și armonizarea activității oamenilor în cadrul societăților în care trăiesc și în fiecare societate sistemul legal face parte din cultura și civilizația ca și din istoria și viața oamenilor. Evenimentele istoriei au condus către anumite asemănări și deosebiri fundamentale ale sistemelor lor juridice. În țările civilizației vestice, cele două sisteme de drept bine cunoscute sunt romano-germanic și anglo-saxon reprezentate în mod special în Franța și în Anglia.
Există multe diferențe, de exemplu, între legile Franței și Germaniei ca și între cele ale Angliei și Statelor Unite ale Americii. Totuși, în fiecare dintre aceste două sisteme, există anumite caracteristici și atribute generale care pot servi ca bază pentru o comparație generală.
Sunt diferite metode pentru a încerca o descriere a acestor sisteme de drept. O cale ar fi să examinăm elementele comune sau pe cele diferite, sau chiar istoria apariției lor și metodele de dezvoltare. O comparație poate fi făcută din punctul de vedere al obiectivelor sociale și economice și al metodelor folosite pentru a atinge aceste scopuri. Toate aceste puncte de vedere au o fărâma de adevăr și ar trebui examinate toate împreună. Pe de altă parte, există voci care spun că nu mai există diferențe reale între cele două sisteme de drept, aducând ca argument evoluțiile paralele care au avut loc pentru a satisface aceleași nevoi sociale în condiții generale asemănătoare –diferențele rămase fiind doar chestiuni de formă și nu de esență. Există și anumite locuri în care cele două sisteme au funcționat împreună în ceea ce poate fi numită „o jurisdicție comună”, și anume în Louisiana, Quebec, Scoția și Africa de Sud. În acest studiu abordarea esențială este căutarea unei înțelegeri a celor două sisteme și în special identificarea și înțelegerea diferențelor fundamentale ale structurilor lor, metodelor de interpretare și pozițiilor lor față de drept, ca sistem juridic.
Un sistem juridic este un organism viu; respiră, crește, evoluează, este o parte a vieții oamenilor pentru care funcționează. Prin urmare, primul pas în direcția înțelegerii celor două sisteme de drept este să aruncăm o privire scurtă asupra istoriei și dezvoltării lor.
Termenul „drept civil” provine din latinescul „jus civile”, prin care, cetățenii romani desemnau legile pe care doar „cives” erau privilegiați la început sa le aibă. Pentru ceilalți oameni, exista „jus gentium”. Originile sale și modelul său sunt găsite în compilația monumentală a legii Romane comandată de împăratul Iustinian în sec. VI d.Hr. În vreme ce această compilație a fost pierdută în Occident de-a lungul deceniilor formării sale, a fost redescoperită și transformată în baza instruirii juridice. În Italia în sec. XI și în sec. XVI a ajuns să fie cunoscută drept Corpus iuris civilis. Generații întregi de juriști în întreaga Europă au adaptat principiile legii vechi Romane din Corpus iuris civilis nevoilor contemporane. Învățații medievali ai legii bisericii catolice, sau dreptului canonic, au fost influențați de legea Romană când au compilat sursele juridice religioase existente în propriul sistem cuprinzător de drept și guvernarea bisericii, o instituție centrală pentru cultura, politica și studiile superioare medievale. În Evul Mediu târziu, aceste două legi, civilă și canonică, erau predate în majoritatea universităților și au format baza unui corp legal considerat comun pentru mare parte din Europa. Nașterea și evoluția tradiției legii civile medievale bazate pe legea Romană a fost astfel parte integrantă a dezvoltării juridice europene. A oferit o bază de principii juridice și reguli investite cu autoritatea Romei antice și secole de juriști distinși și a oferit posibilitatea unui cod legal cuprinzător furnizând prevederi de drept material și procedural pentru toate situațiile.
Cum dreptul civil a intrat în vigoare în întreaga Europă, rolul obiceiurilor pământului ca izvor de drept a devenit mult mai important, în special în încercarea statelor europene în dezvoltare de a-și unifica și organiza propriile sisteme de drept. În perioada modernă timpurie, această dorință a generat încercările savanților de sistematizare a prevederilor legale disparate și a legilor locului și să le armonizeze cu principiile raționale ale dreptului civil și dreptului natural. Reprezentativă este opera juristului olandez Hugo Grotius din 1631, Introducere în jurisprudența olandeză, care a sistematizat legea romană și legea locului olandeză într-un tot unitar. În secolul XVIII, aspirațiile reformatoare ale conducătorilor Iluminismului s-au aliniat cu dorința juriștilor de a raționaliza legea pentru a da naștere codurilor sistematice și cuprinzătoare. Astfel, o etapă decisivă în stabilirea dreptului continental a fost cea de adoptare a codurilor civile în diferite țări din Europa. În aceste acte normative și-au găsit reflectare unele principii fundamentale, caracteristice dreptului privat roman. Sfârșitul sec. al XVIII-lea și începutul sec. al XIX-lea au fost marcate de adoptarea codurilor civile: Codul civil bavarez (1756), Codul lui Iosif al II-lea al Austriei din 1786 și Codul Civil complet din 1811, Codul teritorial complet al Prusiei din 1794, Codul german (1896, pus in aplicare incepand cu 1900), și Codul Civil al Franței (cunoscut drept Codul Napoleonian) din 1804. Astfel de coduri, conturate de tradiția legii Romane sunt modelele sistemelor de drept civil contemporane.
Etapa inițială a procesului de universalizare a dreptului a constituit-o recepția dreptului roman în spațiul cucerit de Imperiul roman, care a oferit Europei un sistem juridic mai mult sau mai puțin unitar (în prezent Europa se află într-o etapă de reunificare a legislației, fenomen posibil datorită reformelor, atât politice, cât și sociale care au avut loc în ultimii ani pe vechiul continent), drept care a fost aplicat în multe țări pe parcursul mai multor secole.
Afirmația că țările cu sistemul de drept romano-germanic sunt acelea care și-au adoptat sistemul de drept din legile romane, deși adevărată, este doar o parte din istorie. Mai mult, această referire la legea romană poate fi apreciată mai bine în lumina examinării naturii dezvoltării sale alături de evoluția sa istorică și socială de-a lungul unei perioade de cel puțin o mie de ani, de la începutul legii formale scrise din Cele Doisprezece Table până la realizarea codificărilor și compilațiilor lui Iustinian.
Vorbim despre o perioadă antică, cu un sistem de drept care avea forme procedurale stricte și limitate. Când neajunsurile sale au cauzat greutăți excesive, a fost stabilită instituția „pretorului” în cadrul căreia influențele liberale s-au putut face simțite și au fost aplicate în mod concret. Legea strictă, antică, „jus civile”, a fost modificată și în același timp completată de dreptatea și echitatea noilor proceduri și compensări dezvoltate de pretori.
Pe măsură ce considerația oamenilor pentru juriștii cu înalte calificări creștea, opinia lor era deseori cerută pentru clarificări și îndrumări. Calitatea remarcabilă a realizărilor lor le-a adus, lor și urmașilor, o recunoaștere în continuă creștere. Astfel, ei au fost nu doar cei care au interpretat din punct de vedere tehnic textele scrise, dar, cunoștințele și înțelepciunea lor au devenit elemente indispensabile în dezvoltarea dreptului. De-a lungul timpului acești juriști au ajuns să se bucure de cel mai înalt prestigiu din drept; împărați și magistrați nu numai că le cereau consultarea și sfatul, dar în general le urmau și le adoptau opiniile.
În acest timp, nu în ani sau generații, ci în secole, s-au făcut eforturi de coordonare și grupare a legilor; au existat încercări de compilare a rezultatelor unui număr mare de decizii date în spețe judecate, în special a celor foarte importante. Împaratul Iustinian a strâns toți juriștii mari ai timpurilor sale și i-a pus să facă o compilație care i-a imortalizat numele.
În Evul Mediu, legea romană a fost eclipsată în multe părți ale Europei. Totuși, a reapărut în momente diferite, în modalități diferite, a fost modificată și reinterpretată și până în sec. XVIII-XIX a câștigat aprecierea profundă a juriștilor și erudiților europeni. Legea romană a atins apogeul prestigiului când câteva uniuni politice din Europa vestică au condus la unificarea dreptului privat în mișcări naționale de codificare, în special în Franța și în Germania. Caracteristicile esențiale ale acestor codificări legislative au fixat bazele și au determinat natura sistemelor juridice a căror expresie o reprezentau.
Familia de drept reprezintă gruparea unor sisteme juridice naționale în funcție de trăsăturile comune ale acestora, potrivit criteriului apartenenței dreptului la un bazin de civilizație juridică. „Dreptul romano-germanic” sau „Familia de drept romano-germanic” înseamnă marele sistem juridic contemporan care include sistemul juridic francez și german și sistemele naționale înrudite: italian, spaniol, portughez, belgian, românesc, moldovenesc, rus, ucrainean, polonez precum si cele din America Latină.
Sistemul de drept romano-germanic este unul dintre cele mai vechi sisteme de drept și se caracterizează prin descendența romană și tendința spre o puternică codificare și sistematizare. Sistemele de drept de tradiție romano-germanică sînt rezultatul recepționării dreptului roman în Europa și în alte părți ale lumii. Ocupă un loc însemnat în lumea contemporană, reprezentând originea multor concepte juridice moderne, fiind răspândit astăzi nu numai în Europa, ci și în America Centrală și de Sud (într-o măsură mai mică în Canada și StateleUnite), precum și în Asia și Africa.
Din punct de vedere al structurii sale, marele sistem de drept romano-germanic cuprinde: sistemul juridic francez și sistemul juridic german. Originea comună a sistemelor juridice francez (care are la bază Codul civil francez din 1804) și german (care are la bază Codul civil german din 1896) cu toate deosebirile – de mentalitate, de mod de abordare a fenomenului juridic, de terminologie și chiar de conținut al unor instituții- și asemănările, precum preponderența legii scrise, sistematizarea dreptului pe ramuri și instituții juridice, instituie o anumită structură proprie familiei de drept romano-germanic diferită în raport cu familia de drept anglo-saxon.
În această familie se încadrează sistemul de drept al țărilor care au luat ca model Codul civil francez din 1804 precum Belgia, Italia, Luxemburg, Olanda, Portugalia, Republica Moldova, România, Spania, iar din America de Sud – Venezuela, Porto Rico etc. Si sisteme de drept de inspirație germanică cu o pronunțată influență a Codului civil german din anul 1900, recepționat de Elveția, Italia, Grecia, Rusia, China, Brazilia etc. Unitatea familiei de drept romano-germanică a fost serios compromisă în secolul al XIX-lea, când școala franceză se baza pe studiul Codului civil, iar școala germană pe studiul Pandectelor.
Ceea ce generic este numit sistem de drept romano-germanic trebuie considerat a fi de fapt un ansamblu de sisteme de drept naționale care au o bogată moștenire comună (dreptul roman), dar fiecare prezentând propriile caracteristici, dezvoltate atât sub influența franceză, respectiv germană, cât și sub influența propriul parcurs al dezvoltării sistemului statal în care se încadrează.
Sistemele din nordul Europei, denumite sisteme nordice, sunt sisteme de tradiție romanistă, cu puternice influențe germanice și de Common-law. Regulile de drept sînt diferite în țările cu sisteme de drept din familia romano-germanică. În același timp, în toate sistemele, regulile de drept sînt clasate în aceleași categorii, se folosește același vocabular, rezultat din știința romaniștilor. În aceste țări se consideră că baza dreptului se găsește în legislație și această legislație a condus la adoptarea de coduri, mai ales civile.
Sistemul de drept romano-germanic se caracterizează prin preponderența legii și printr-o ordonare ierarhică a legilor, ca izvor principal. Astfel, legea constituțională se află în vârful piramidei, iar celelalte izvoare trebuie să fie întotdeauna în conformitate cu textele constituționale. Jurisprudența și cutuma nu sînt decît izvoare subsidiare. Deși joacă un rol însemnat, jurisprudența nu este hărăzită decît să umple lacunele izvorului principal și, în mod excepțional, ea tinde să completeze sau să modifice textul de lege.
Dacă am face o clasificare a normelor juridice în funcție de forța lor juridică sau a izvoarelor în care ele sînt cuprinse, credem că în majoritatea absolută a țărilor din această familie de drept, în vârful scării ierarhice se vor situa normele cuprinse în Constituții, urmate de normele cuprinse în coduri, legi și în final de cele cuprinse în alte acte normative ale organelor puterii executive din aceste țări. Normele cuprinse în celelalte izvoare nu au decît un caracter secundar, subsidiar. Normele cutumiare au un caracter foarte limitat. Este un lucru firesc deoarece un sistem de drept codificat nu mai poate să lase să supraviețuiască cutuma, ca izvor de drept fundamental. Orice cod desființează izvoarele anterioare și supune evoluția juridică ulterioară legii care, în principiu, este singura autorizată să-l completeze sau să-l modifice. Astfel cutuma joacă un rol limitat și precar pe continent. Dreptul francez a abolit toate cutumele generale și locale conform unei legi adoptate la 31 martie 1804. Ele au supraviețuit în cazuri rare și excepționale prevăzute expres în Codul civil și în uzanțele comerciale.
Situația ne pare mult mai complicată și complexă în cazul jurisprudenței, a cărei întindere variază, de la o ordine juridică la alta. Desigur, sarcina principală a tribunalelor este de a aplica legea și de a o interpreta în scopul de a o aplica, dar este imposibil să se reducă rolul lor la o aplicare automată a legii. Sub acoperirea aplicării și îndeosebi interpretării, instanțele judecătorești, într-un mod mai mult sau mai puțin deschis, în funcție de ordinele juridice, participă în mod activ la evoluția și elaborarea dreptului. Jurisprudența umple lacunele legii, interpretează principiile generale și precizează standardele.
. Abordarea științifică a precedentului în sistemul de drept anglo-saxon
Sistemul de drept anglo-saxon (Common-Law) reprezintă un mare sistem juridic contemporan, fiind produsul unei evoluții îndelungate.
Deși Anglia a avut multe legături culturale și economice profunde cu restul Europei în Evul Mediu, tradiția sa juridică s-a dezvoltat diferit de cea de pe continent dintr-un număr de motive istorice, o diferență fundamentală regăsindu-se în stabilirea hotărârilor judecătorești ca bază pentru sistemul anglo-saxon și a legii ca bază a sistemului de drept continental.
În condițiile specifice insulelor britanice, mentalitatea juridică s-a impus datorită expansiunii coloniale britanice, pe teritorii intinse din Africa, Asia, America. Astăzi, Common-Law își găsește aplicarea în Anglia, în Țara Galilor, în Irlanda (dar nu și în Scoția care are un regim juridic propriu), în S.U.A. (cu excepția statului Louisiana), în Canada (cu excepția provinciei Quebec), în Australia, în Noua Zeelandă.
Perenitatea sistemului de drept creat în insulele britanice, suprinzătoare la prima vedere, își găsește explicații solide. Insulele britanice cunoscuseră legea htonică, apoi legea romană, din nou legea htonică (repetând astfel modelul marii majorități a continentului), în timp ce legea bisericii creștine era din ce în ce mai prezentă în viața civilă. Legea comercială a Europei se ridica în lumea fără granițe (de atunci) a comerțului iar legea romană reapărea. Deci legea nu era absentă pentru reglementarea vieții civile în Anglia.
În schimb în multe, chiar în marea majoritatea teritoriilor ce aparținuseră altădată coroanei britanice, dreptul introdus de colonizatori a găsit un teren vid, pentru că aceștia reprezentau primele populații ce stapâneau efectiv teritoriile în cauză și care au adus cu ele propriul lor sistem de drept. În alte teritorii, dreptul coloniștilor era confruntat cu sistemele juridice locale, adesea arhaice și cutumiare. În sfârșit în alte țări, cum ar fi India sau Pakistanul, din confruntarea dreptului englez cu sisteme juridice bine conturate și profund înrădăcinate, cum sunt cel hindus sau cel musulman, au rezultat reglementări hibride.
Sistemul anglo-saxon este asociat ca origine și dezvoltare cu Anglia, unde istoria socială, economică și politică și înființarea dreptului au izvorât din sistemul și evenimentele sale. Sistemul de Common Law s-a născut ca urmare a centralizării puterii de către rege în Evul Mediu. Înainte de cucerirea normandă din 1066, nu a existat un sistem juridic național unitar. Sistemul juridic englez era alcătuit dintr-o masă de reguli cutumiare orale, care variau în funcție de regiune. Fiecare comitat avea propria instanță locală care împărțea dreptatea în conformitate cu obiceiurile locale care erau deseori aplicate într-o manieră arbitarară. Vinovăția sau nevinovăția erau stabilite prin compurgație (compurgation) sau prin ordalii. Compurgația era o procedură rituală în cadrul căreia persoanele acuzate puteau înlătura acuzația ce li se aducea, făcând un jurământ prin care negau fapta și coroborând negarea cu jurămintele altor 12 persoane, de regulă vecini sau rude. Dacă o persoană acuzată nu reușea să aducă numărul de persoane impus, pierdea. Acest număr, 12, a fost identic cu numărul juraților care audiau procesele penale în sistemul de drept comun. Judecata prin ordalii era o procedură superstițioasă administrată de clerici care codamnau persoanele la tortură fizică în speranța de a descoperi semne divine de vinovăție sau nevinovăție. De exemplu, o persoană acuzată putea să-și probeze nevinovăția purtând un fier încins sau scoțând o piatră dintr-un cazan cu apă fiartă sau alt ”test” de veridicitate. Dacă rana acuzatului se vindeca în perioada prescrisă, era eliberat, dacă nu, de regulă urma execuția.
Șefii de stat normanzi francofoni ai Angliei au pus laolaltă ingredientele legii comune în aproximativ un secol și jumătate după cucerirea din 1066. Dezvoltarea acestui sistem poate fi privită din două perspective. Perspectiva obișnuită este aceea care susține că a apărut un proces de juridicizare a dispozițiilor regale pentru plângerile adresate coroanei. Mai întâi toată lumea venea la rege și la consiliul său, care apoi se adresa cancelarului, care apoi se asigura că un judecător administra cauza în mod corect. Împrejurările locale (chiar dacă accidentale la origine) și răspunsul local corect sunt elemente esențiale în nașterea tradiției legii comune. Era o perioadă de renaștere în toată Europa marcată de ascendența legii scrise față de legea htonică; peste tot profesiile juridice se dezvoltau; peste tot se abandonau formele dovezilor non-raționale; peste tot apăruse noua doctrină care afirma că inteligența umană și legea erau compatibile, mai evident în doctrina legii romane. Astfel încât legea comună pare să se nască ca și comună și specifică Angliei, cât și comună și particulară pentru Europa.
Spre deosebire de dreptul civil continental, sistemul englez nu își are originea într-un set de texte, ci în ceea ce a fost numit ”tradiție exprimată în acțiune”. A început ca drept cutumiar aplicat la curtea regelui pentru a rezolva dispute sau conflicte care afectau direct monarhul. Acestea includeau la început infracțiunile mai grave care au devenit ”Plângerile Coroanei” (Pleas of the Crown). După invazia normandă au existat încă destule tipuri de instanțe, în afară de cea regală – instanțele minelor de cositor din Devon și Cornwall, instanțele pădurilor regale de vânătoare, de exemplu – dar în principal, în posibilă rivalitate cu instanța regală erau instanțele feudale și boierești. În timpul domniei lui Henry al II-lea clericii de la curte, care făceau parte din anturajul regal, au început să se specializeze în problemele juridice.
După cucerirea normandă din 1066, regii medievali au început să își consolideze puterea și să stabilească instituții noi de autoritate regală și justiție, intrând astfel în conflict cu autoritățile locale. În 1154 Henry al II-lea a instituționalizat legea comună, creând un sistem de instanțe unificate ”comun” pentru țară prin încorporarea și ridicarea obiceiurilor locale la nivel național, punând capăt contolului local, eliminând măsurile arbitrare și restabilind un sistem de juriu format din cetățeni care depuneau un jurământ să investigheze acuzațiile penale și pretențiile civile. Judecătorii din domeniu mergeau în călătorii regulate prin țară împărțind dreptatea regelui fiecărui cetățean. Scopul lor era să stabilească un sistem de drept comun pe întreg teritoriul, de aici legile au ajuns să fie cunoscute drept ”comune”. Judecătorii care mergeau prin țară formau un nucleu care avea jurisdicție națională, care nu avea rădăcini locale. Erau astfel mult mai puțin susceptibili de corupție care ruinase o încercare similară la începutul sec. XII, când judecătorii regali fuseseră stabiliți în comunitățile locale. Începând cu domnia lui Henry al II-lea judecătorii au fost pentru prima dată trimiși în ”circuite”, audiind cereri în locurile importante pe care le vizitau și preluând munca instanțelor locale. Cu timpul, deciziile judecătorilor au fost consemnate. Cum deciziile acestor instanțe au ajuns să fie înregistrate și publicate, s-a dezvoltat practica de citare a deciziilor anterioare (precedente) ca argument în fața instanțelor și acestea au fost privite ca având autoritate convingătoare.
Aceste practici s-au dezvoltat în legea comună al Angliei, lege care era valabilă pe întreg domeniul. Probabil că cel mai convingător motiv pentru care Henry al II-lea ar trebui privit ca ”părintele dreptului comun” este acela că el a fost răspunzător de justiția regală regională și ambulantă prin intermediul căreia legea a devenit cu adevărat comună – disponibilă pentru toți cetățenii. Este deasemenea adevărat că Henry al II-lea care a domnit din 1154 până în 1189 a întreprins acțiuni semnificative pentru a îmbunătăți dezvoltarea dreptului comun, de exemplu popularizând instanța Regelui, numită Curia Regis.
Un rol important l-au avut clericii în expansiunea autorității legale a Regelui. Ei au dezvoltat o varietate de forme noi de acțiune legală, numite citații (writs) și au stabilit proceduri care le acorda o importanță sporită și le aducea un venit generos. Sistemul de citații a devenit atât de formal încât legile pe care le puteau aplica tribunalele erau deseori prea rigide pentru a asigura dreptatea. În aceste cazuri, apelul la justiție, ca recurs, trebuia adresat direct regelui. Această dificultate a dat naștere unui nou tip de curte, equity (echitate), cunoscută deasemenea ca și “Curtea Cancelariei” deoarece era curtea cancelarului regelui. Aceste curți erau autorizate să aplice principiile echității bazate pe multe surse (cum ar fi legea romană și legea dreptului natural), nu să aplice doar legea comună pentru a ajunge la o decizie justă, pentru a găsi soluțiile potrivite în situații dificile, pentru a stabili noi proceduri și pentru a veni în întâmpinarea diverselor probleme.
De-a lungul timpului, prin intermediul Curții Cancelariei s-a dezvoltat un întreg corp de legi colaterale și independente. Astfel, legea engleză a constat în același timp din „lege” și „echitate”.
Nu e greu de remarcat asemănarea mare cu legea romană unde dreptul pretorian s-a dezvoltat alături, dar independent de „jus civile”. Se poate considera că dezvoltarea engleză a echității și fuziunea sa finală cu legea comună sunt etape în evoluția legii engleze prin care legea romană a trecut cu multe secole în urmă. Sistemul juridic de common law este cu mult mai tânăr, având doar câteva sute de ani de existență. În primele secole ale istoriei dreptului roman, dezvoltarea a fost în mod egal pragmatică, bazată pe experiență și ajustări; de asemenea izvoarele dreptului erau mai degrabă regăsite în sentințe specifice și decrete imperiale decât în compilații sistematice de texte legislative. Prima expunere sistematică a Institutelor lui Gaius în secolul al treilea a prezentat de fapt esența a șapte secole de evoluție juridică.
Istoria și evoluția echității în legea engleză seamănă izbitor cu dezvoltarea justiției pretoriene în dreptul roman. Se poate pune justificat întrebarea daca sistemul de drept anglo-saxon nu este în procesul de trecere prin etapele dezvoltării pe care dreptul civil (romano-germanic) le-a experimentat cu mult timp în urmă și dacă viitorul acestuia nu poate fi anticipat într-o oarecare măsură în istoria dreptului civil.
În ambele ramuri ale common-law-ului – „lege” si „echitate”- corpul normelor juridice stabilit a apărut în esență din deciziile judecătorești. În conformitate cu teoria declarativă (sau cutumiară), poziția modernă și mai sinceră este să se admită faptul că spețele judecate au fost însăși sursa și esența legii.
Instanțele de drept comun și instanțele de equity au funcționat separat până când sistemul ordonanțelor a fost abolit la mijlocul secolului XIX. Chiar și în prezent, totuși, unele state americane au instanțe separate de equity. La fel, anumite tipuri de ordonanțe, cum ar fi mandatele și citațiile încă există în practica modernă a common law-ului. Un exemplu este cel al lui habeas corpus, care protejează individul de o detenție ilegală. La origine un ordin al regelui obținut de un prizonier sau în numele lui, habeas corpus aducea prizonierul în fața instanței pentru a se stabili daca era deținut cu o autoritate legitimă. Habeas corpus s-a dezvoltat în aceeași perioadă în care a apărut Magna Charta, care proclama anumite libertăți individuale, una foarte importantă fiind aceea care prevedea că un om liber nu putea fi închis sau pedepsit fără judecata egalilor lui în conformitate cu legea locului, stabilindu-se astfel dreptul la un proces cu jurați.
Soluționarea litigiilor era realizată la un nivel local, fiecare regiune acționând independent și fără să cunoască ce făceau celelalte regiuni. Drepturile și obligațiile indivizilor izvorau din natura statutului lor personal în cadrul sistemului.
Creșterea și consolidarea sistemului de instanțe în Anglia a avut loc în ordine cronologică mult mai devereme decat evoluția Parlamentului. După ce funcția de elaborare a legii a legislativului și-a dobândit locul important, au existat etape în cursul cărora a apărut o competiție serioasă din partea instanțelor. Devreme ce o lege adoptată de Parlament trebuia aplicată de instanțe, fiecare statut era prin natura proprie o încălcare a domeniului legii comune care întrupa protecția drepturilor oamenilor. De fiecare dată când legislația era direct aplicabilă unei situații particulare, instanțele erau obligate să își pronunțe deciziile în concordanță cu textul legislativ, dar oricând o întrebare sau un echivoc puteau fi invocate, statutul primea o interpretare restrânsă astfel încât să se reducă ingerința asupra dreptului comun și să se mențină o autoritate maximă în instanțe. Aceste conflicte istorice și modalitatea în care au fost rezolvate oferă o înțelegere considerabilă a naturii common-law-ului ca sistem juridic.
În Evul Mediu, legea comună (common law) în Anglia coexista, așa cum se întâmpla cu legea civilă în alte țări, cu alte sisteme de drept. Instanțele bisericești aplicau legea canonică, instanțele urbane și rurale aplicau legea cutumiară locală, Cancelaria și instanțele maritime aplicau legea romană. Doar în secolul al XVII-lea a triumfat legea comună, când Parlamentul a stabilit o verificare permanentă a puterilor regelui Angliei și a pretins dreptul de a stabili legea comună și de a declara alte legi subsidiare.
Această evoluție a unei culturi naționale juridice în Anglia a fost contemporană cu dezvoltarea sistemelor de drept naționale în țările care au adoptat dreptul continental (civil) în timpul perioadei moderne timpurii. În timp ce juriștii umaniști și savanții iluminiști recurgeau la tradițiile comune ale sistemului de drept civil și la legislația naționala si tradiții, juriștii englezi ai acestei ere erau foarte mândri de unicitatea instituțiilor și tradițiilor juridice engleze.
Această stare de fapt, inspirată de mișcarea contemporană europeană către codifcare a rezultat în primul tratat sistematic, analitic despre sistemul de Common Law: „Comentarii ale legilor din Anglia” scris de William Blackstone (1723-1780).
Common-law, Equity și Statute-law
Sistemul de drept common-law se caracterizează prin coexistența a trei subsisteme normative autonome și paralele, care reglementează, fiecare, uneori în mod diferit sau chiar contradictoriu, relațiile sociale: common-law (în sens restrâns), equity si statute-law. Ele exprimă, de fapt, cele trei izvoare principale ale dreptului englez. Cel mai vechi dintre ele este common-law.
Termenul de ,,common-law" are doua accepțiuni de întindere diferită. Prin common-law în sens larg, este denumit marele sistem de drept de origine engleză. În sens restrâns, termenul indică unul din cele trei izvoare, ori subsisteme, sau mai precis ramuri de reglementări care sunt tipice marelui sistem de drept.
Common-law-ul (termenul provine din commune ley – legea comună) își găsește originile în cutumele aflate în vigoare înainte de cucerirea normandă și care au fost menținute și după aceasta, printr-o declarație a lui Wilhelm Cuceritorul. El reflectă opera de unificare a acestor cutume locale într-un drept comun pentru întregul regat. Dupa cucerirea normandă exista un mare număr de organe jurisdicționale care aplicau, fiecare, cutume si reglementări diferite. Regele nu exercita decât ceea ce se numea ,,o justiție supremă”, care nu opera, cel mai adesea, decât atunci când ,,pacea regatului” era amenințata. Curia regis, instanța regala reprezenta o jurisdicție de excepție. Cu timpul, din aceasta s-au desprins Curțile regale de justiție, care și-au lărgit competența si, încetând să-l mai urmeze pe rege în deplasările sale, s-au stabilit la Westminster. În secolul al XIII-lea existau trei astfel de Curți: Curtea eșichierului (Exchequer), competentă îndeosebi în materie financiară, Curtea plângerilor comune (Common Pleas), competentă îndeosebi în materia proprietății funciare și a posesiunii imobiliare și Curtea băncii regelui (King's Bench), competentă în materia penală și de tulburare a păcii „Regelui”. Cu timpul diviziunea de competență dintre cele trei curți a dispărut, fiecare din ele dobândind o competență generală. La mijlocul Evului Mediu, Curțile regale au rămas singurele organe judiciare din Anglia.
Organizarea Curților superioare a variat în decursul timpului. În anii 1873 si 1875 aceste Curți au fost reorganizate, legile purtând denumirea de Judicature Acts, creând o curte superioară unică, Supreme Court of Judicature. În anul 1971, o lege intitulată Courts Act a prevăzut organizarea, în cadrul Curții Supreme, a trei entități judiciare distincte: High Court of Justice, Crown Court și Court of Appeal.
Pentru a înțelege modul în care s-a creat common-law-ul este necesar să cunoaștem cum funcționau Curțile regale. Sesizarea acestor Curți nu reprezenta, cel puțin pâna în anul 1875, un drept al justițiabililor. Ea nu se putea face decât în temeiul unui privilegiu pe care justițiabilii îl căpătau adresându-se Cancelarului – mare ofițer al Curții regale. Aceasta urma să-i acorde un writ (ordin) care atesta dreptul părții de a sesiza Curțile regale. Cu timpul, writs-urile nu s-au acordat de la caz la caz, stabilindu-se în schimb o lista denumită brevia de cursu. Această listă prevedea anumite situații litigioase în care contra plății unei sume de bani, Cancelaria regală elibera writ-ul.
Puțin câte puțin, lista „writs-urilor” creștea, lărgind în mod continuu competența Curții regale în dezavantajul jurisdicțiilor senioriale. Aceasta a fost de natură să determine o reacție a aristocrației care se vedea frustrată de puterea de a judeca și de o importantă sursă de venituri.
Dupa ce în anul 1215 regele Ioan fără Țară fusese constrâns de nobili să acorde acel act denumit Magna Charta Libertatum, expresie a compromisului dintre regalitate și nobilime, un document, după unii autori, de cea mai mare importanță pentru istoria dreptului englez, cel de al doilea statut de laWestminster a exprimat, la rândul său, același compromis, pe baza unui statu quo. Nici un writ nou nu mai putea fi creat decât de Parlament; brevia de cursu era înghețată, Curțile regale urmând a judeca numai potrivit categoriilor de writs-uri, în cosimili casu, în acele spețe ce prezentau o mare asemănare cu cele în care se eliberaseră deja writs-uri.
Evoluția dreptului englez a continuat pe o cale nouă, aceea a acțiunilor on the case, în care instanțele se autosesizau, în temeiul unei declarații făcute de reclamant. Totuși, abia în anul 1875, o reformă importantă a recunoscut dreptul oricărui cetățean de a se adresa în mod direct instanțelor judecătorești.
Privit din afară, common-law-ul apare ca o însumare de precedente. Regula precedentului a început să se contureze începând cu finele secolului al XVIII-lea. Deciziile curților de justiție: Înalta Curte, Curtea de Apel, Camera Lorzilor (instanța suprema) se impun jurisdicțiilor de rang inferior. Curtea de Apel – mai mare în grad – poate anula o decizie dată de Înalta Curte, iar Camera Lorzilor poate anula o decizie dată de Curtea de Apel. Noul precedent îl anulează pe cel vechi. Deciziile date de Curtea de Apel o leagă pe ea însăși, cu excepția cazurilor în care sunt incompatibile cu cele ale Camerei Lorzilor sau în care au fost pronunțate per incuriam, cu neglijență. Camera Lorzilor – organ judiciar suprem – este întotdeauna legată de hotărârile sale.
O dispută, care durează de secole, a apărut în jurul problemei privitoare la rațiunile autorității precedentului. Hotarârea dată ar reprezenta o mărturie a judecătorului asupra existenței normei, pe care ceilalți judecători sunt chemați a o urma. John William Salmond publică în 1902 Jurisdprudența sau teoria dreptului propunând abandonarea acestor teze, recunoscând că judecătorii au o putere legislativă proprie, pe care o exercită în mod deschis și legal. Autorii moderni par totuși să aducă anumite atenuări acestei afirmații. Arminjon și colaboratorii săi subliniază că efectul principiului stare decisis constă în aceea că face, în fapt, din judecător un legiuitor. Ei subliniază însă că, în teorie, cel puțin, judecatorul nu are puterea de a modifica cutuma existentă. El este presupus doar că o declară, o explică, o dezvoltă. Cu toate acestea, autorii citați sunt nevoiți să recunoască că în realitate judecatorul stabilește reguli noi de drept.
Punând fața în față avantajele și dezavantajele acestui sistem de case law, se pot nota ca avantaje: a) corectitudinea pe care o oferă pentru rezolvarea fiecărui caz care este esențialmente similar; Precedentul implică posibilitatea pentru persoanele în litigiu să se aștepte la aceeași decizie cu cea pronunțată într-un caz similar și nu la o decizie aleatoare a judecătorilor. b) posibilitatea de creștere, de adoptare permanentă a unor reguli noi de drept, adaptate noilor circumstanțe și cerințelor unei societăți în continuă schimbare; Această teorie a unei “piețe libere a ideilor legale” a fost introdusă de filozoful Friederich August von Hayek, în 1982, care vedea precedentul dezvoltându-se în tandem cu foțele pieții și legea apărând ca răspuns la cererea societății. c) bogăția în reguli de detaliu; Altfel spus, precedentul este răspunsul la situații reale, opuse legii care se bazează mai mult pe teorie și logică. Precedentul arată aplicarea detaliată a legii în diferite circumstanțe oferind astfel mai multe informații decât legea. d) caracterul practic, putând răspunde cu ușurință nevoilor cotidiene, și dezavantaje :
a) rigiditatea: o regulă odată fixată, nu mai poate fi modificată; Acest aspect prezintă ipoteza perpetuării pe o perioadă îndelungată a unui precedent necorespunzător, înainte ca acesta să poată fi modificat de o instanță superioară; b) pericolul unor distincții nelogice, care să conducă la aplicarea anumitor reguli în situații pentru care nu sunt create, datorită obligativității aplicării precedentului, cu excepția situației în care faptele cauzei sunt semnificativ diferite. c) volumul și complexitatea care îngreunează considerabil cunoașterea normelor aplicabile, altfel spus, dificultatea sistematizării precedentelor, datorită numărului mare, creându-se ambiguități în identificarea și aplicarea lor. Catherine Elliot și Frances Quinn menționează ca dezavantaje și: d) imprevizibilitatea, când avantajul certitudinii poate fi pierdut datorită distincțiilor nelogice, făcând astfel imposibilă determinarea precedentului care trebuie aplicat unei spețe noi; e) dependența de șansă, în sensul că schimbările importante aduse precedentului pot surveni doar ca urmare a determinării și resurselor financiare de care o persoană dispune, pentru apela decizia, permițînd astfel crearea unui nou precedent; f) progresia nesistematică: Precedentul se dezvoltă în concordanță cu faptele fiecărei cauze și astfel nu oferă un cod cuprinzător, o serie întreagă de reguli putând fi construite pe un caz, întreaga structură prăbușindu-se în situația anulării sale. g) lipsa de cercetare. Judecătorilor li se prezintă faptele cauzei și argumentele legale și sarcina lor este să decidă asupra rezultatului acelei dispute. Din punct de vedere tehnic, nu sunt preocupați de implicațiile sociale și economice ale deciziilor lor astfel încât nu pot consulta experți sau autoriza o cercetare în acest sens, așa cum procedează Parlamentul când schimbă legea. h) efectul retroactiv; Schimbările aduse de precedent se aplică evenimentelor care s-au petrecut înainte ca speța să fie dedusă judecății, spre deosebire de lege, care de regulă se aplică doar evenimentelor care se produc după intrarea sa în vigoare. i) caracterul nedemocratic; Judecătorul nu poate egala experiența și viziunea legiuitorului și spre deosebire de acesta, nu răspunde în fața oamenilor.
Datorită acestor inconveniente, principiul stare decisis suferă în practică anumite atenuări. Judecătorii înșiși recurg uneori la anumite distincții artificiale pentru a ajunge la hotărâri diferite sau chiar opuse precedentului de la care pornesc. Ei sunt scutiți să apeleze la asemenea soluții, atunci când precedentul este în mod manifest nerațional sau prezintă inconveniente (plainly unreasonable and inconvenient), ori dacă este în opoziție cu o regulă socotită „cardinală” în dreptul englez. Aceste atenuări, de natură să elimine unele din dezavantajele semnalate, nu fac însă altceva decât să sporească puterea judecătorului care, practic, poate legifera neîngradit.
Față de acest mod de elaborare a dreptului, norma de drept însăși prezintă în sistemul englez un anumit specific. Legal rule prezintă un grad de generalitate mai redus decât norma de drept din sistemele continentale.
Equity reprezintă în fond un corectiv adus regulilor de common-law. Marea maladie a oricărui sistem de drept bazat pe precedente este perimarea. Perpetuându-se timp îndelungat, dreptul creat de precedente ajunge nereceptiv la impulsurile sociale, ostil oricărei societăți în evoluție.
La origine, equity dădea expresiei ideii că în fața une legi nedrepte, supușii pot face apel la rege care – bazându-se pe imperativele constiinței – putea acționa contra legem, restabilind echitatea încălcată. În fapt, nu regele, ci funcționarul său, Cancelarul, era cel care soluționa plângerile. Niciodata intervenția Cancelarului n-a fost prezentată ca fiind de natură să modifice legea. Dimpotrivă, una din maximele cele mai cunoscute ale dreptului englez asupra căreia vom reveni mai jos este –„Equity follow the law” (Echitatea urmează common-law-ul). Cancelarul se ferea întotdeauna de a declara regula de drept inaplicabilă. Mijlocul său – în perioada inițiala cel puțin – era acela de a refuza eliberarea unui writ, împrejurare ce lipsea pe una din părți de dreptul de a sesiza instanța, întârziind pe calea unor ordine executarea anumitor acte sau impunându-i efectuarea altor de natură să anihileze intervenția justiției. În caz de nesupunere, Cancelarul putea ordona întemnițarea celui nesupus ori sechestrarea bunurilor sale.
Curtea Cancelarului a desfășurat în felul acesta o operă creatoare, îndeosebi în materie civilă. Cu timpul, ea a început să soluționeze toate cazurile care – ca urmare a inexistenței unor writs-uri speciale – nu puteau fi soluționate de instanțele de common-law, precum și, mai târziu, chiar cauze ce ar fi fost de competența acestora, când acțiunea era respinsă în drept, sau când remedy – soluția dată de ele – nu era eficace. S-a creat în modul acesta, în decursul secolelor, Curtea Cancelarului, considerându-se, la rândul său, legată de principiul precedentului, o a doua reglementare legală, paralelă și uneori contradictorie cu cea dintâi. Aplicarea uneia sau celeilalte reglementări a ajuns să depindă de faptul că reclamantul se adresa Curților de la Westminster sau Curții Cancelarului.
Rolul equity-ului în dezvoltarea dreptului englez este enorm. E suficient sa menționăm că multe din instituțiile cele mai însemnate ale acestuia ca trustul, uses, injuctions au fost create de Cancelar. Equity a adus, de asemenea, o serie de perfecționări și completări esențiale anumitor instituții de common-law. Totuși, equity nu a reușit să devină un sistem normativ complet care să acopere o arie de reglementare asemănătoare cu common-law-ul, rămânând, mai curând, o colecție de norme oarecum disparate, de corective aduse acestuia.
Izvoarele de drept – legea și precedentul judiciar
Din precedentele afirmații se poate observa că două puncte de referință vitale pentru o comparație a izvoarelor dreptului pozitiv și civil sunt „legislația” și „deciziile judecătorești”. Pentru a inversa fraza, în gândirea sistemului anglo-saxon distincția ar fi „jurisprudența” și „legea adoptată”. Este necesară examinarea fiecăruia din aceste subiecte în cele doua sisteme de drept.
Legea ca fundament a sistemului romano-germanic
În general, în jurisdicțiile dreptului romano-germanic sursa principală o reprezintă legislația și domenii extinse sunt codificate într-o manieră sistematică. Aceste coduri constituie o trăsătură distinctă a unui sistem legal roman sau așa numitul drept romano-germanic. Deși în forma legilor adoptate în mod corespunzător prin proceduri legislative adecvate, aceste coduri sunt destul de diferite de legile obișnuite.
Un cod civil este o carte ce cuprinde legile care reglementează relațiile dintre indivizi. În general, cuprinde următoarele subiecte: persoanele și familia, bunurile și proprietatea, succesiunile și donațiile, regimul matrimonial al bunurilor, obligații și contracte, răspunderea civilă, vânzarea, închirierea și contractele speciale ca și prescripția extinctivă și achizitivă. Un cod nu este o listă de reguli speciale pentru situații particulare; este mai degrabă un corp de principii generale aranjate cu grijă și integrate strâns. Un cod atinge cel mai înalt nivel de generalizare bazat pe o structură științifică de clasificări. Un cod pretinde să fie cuprinzător și să reunească toate problemele în domeniu, nu în detaliu ci ca principii și să ofere răspunsuri la întrebările ce pot să apară.
Natura unui astfel de cod cere în mod firesc o interpretare liberă pentru a servi ca bază a unei decizii pentru situații noi. Aceeași metodă de interpretare liberă există și în legile comune într-o jurisdicție cu un sistem romano-germanic. Se manifestă un respect profund pentru legislație ca izvor principal al legii.
O trăsătură fundamentală legată de legislație în dreptul romano-germanic modern este importanța atribuită elaborării inițiale și comentariilor inițiatorilor de lege, ca și discuțiilor parlamentare despre formularea inițială a legii. Acest lucru este cu precădere valabil în cazul codurilor și în special în cursul perioadelor timpurii de interpretare a legilor. Astfel, în Franța istoria proiectelor de lege, observațiile instanțelor, dezbaterile și schimbările au fost indispensabile pentru interpretarea Codului lui Napoleon.
Poziția sistemului de drept continental ilustrează moștenirea legii romane; pentru că deși Cicero enumera „res iudicata” (lucrul judecat) printre izvoarele de drept și împăratul Severus, în interpretarea legilor ambigue, atribuia forța obligatorie pentru „rerum perpetuo similiter indicatarum auctoritas”, principiul contrariu a fost stabilit în cele din urmă de o Constituție a lui Iustinian. Decizia unui judecător avea forță obligatorie în alte cazuri cât timp reprezenta o interpretare adecvată a legii. O decizie „per se” nu avea forța legii.
Este bine cunoscută maxima „Res iudicata pro veritate accipitur”- Soluția dată pentru o cauză este considerată ca exprimând adevărul. Indică faptul că orice decizie are forța obligatorie doar pentru părțile implicate și afirmă deasemenea, fără dubiu, principiul că un judecator nu își poate modifica decizia odată pronunțată – un principiu care este foarte clar formulat de Ulpian: „Un judecător, după ce a luat o decizie, încetează să mai fie judecător (în cauza respectivă); și această lege o folosim pentru ca un judecător să nu își poată modifica decizia pentru că și-a indeplinit datoria odată pentru totdeauna, indiferent daca a făcut-o bine sau rău.”
Este de menționat faptul că în literatura juridică romană nu există dovezi care să arate decizii luate de instanțe raportate și adunate, citate ca fiind valabile, așa cum este situația în zilele noastre. Nu exista nici un fel de discuție asupra lor, deși juriștii romani dezbat cele mai mici detalii ale aplicării legilor. Opiniile jurișitilor, „responsa prudentium” sunt discutate la nesfârșit, dar nu și deciziile judecătorilor. Dacă deciziile ar fi căpătat valoare de lege, ar fi trebuit să existe dezbateri considerabile. A existat, desigur, un studiu amănunțit al deciziilor luate de împărați când aveau rolul de judecători, întrucat cuvântul lor era lege.
Hotărârile judecătorești ca bază a sistemului anglo-saxon
Importanța precedentelor judiciare a reprezentat întotdeauna o trăsătură caracteristică a dreptului englez. Marele corp de legi comune sau nescrise este aproape în întregime produsul cauzelor soluționate, adunate într-o serie mare de rapoarte care merg în urmă cu o mică pauză în timpul domniei lui Edward I la încheierea sec. XIII. Nici legea romană, nici vreunul din sistemele moderne care s-au fondat pe baza acesteia nu acordă importanță sau autoritate precedentului, mai mult decât aceea că are aceeași influență ca orice expresie a unei opinii legale oficiale. Un precedent judiciar vorbește în Anglia cu autoritate; nu este o simplă dovadă a legii, ci însăși o sursă a ei; și instanțele sunt obligate să urmeze legea care este astfel stabilită.
Este evident că trebuie să atribuim această trăsătură a dreptului englez poziției autoritare și puternice ocupată mereu de judecătorii englezi. De timpuriu judecătorii curților regelui au fost un corp compact și mic de jurisconsulți. Au lucrat împreună, impunându-și propriul punct de vedere asupra legii și justiției pe întreg domeniul și stabilind un sistem omogen singular de lege comună. Ei au creat și interpretat cu autoritate acest sistem și și-au desfășurat activitatea cu mici intervenții din partea obiceiului local sau a legislației. Centralizarea și concentrarea administrării justiției în curțile regale a oferit judecătorilor regali o putere și un prestigiu care nu au putut fi atinse în nici un alt sistem. Autoritatea precedentelor a fost imensă în Anglia datorită puterii, iscusinței și reputației profesionale a judecătorilor care le creau. Spre deosebire, în Roma nu a existat un corp permanent de judecători profesioniști capabili să realizeze opera care a fost creată în secole în Anglia de curțile regale.
Categorii de precedent judiciar
Precedentul declarativ și original
Un precedent declarativ este acela care reprezintă numai aplicarea unei reguli de drept deja existente; regula este aplicată pentru că este deja drept. Un precedent original este acela care crează și aplică o regulă nouă; legea este astfel creată pentru viitor deoarece este aplicată în acel moment. În orice sistem bine dezvoltat, așa cum este cel al Angliei moderne, precedentele declarative sunt mult mai numeroase decât cele originale deoarece legea este deja stabilită pentru majoritatea situațiilor și deciziile judecătorești sunt de accea doar declarații ale principiilor pre-existente. Precedentele originale, deși mai puține la număr, sunt mult mai importante pentru că doar ele dezvoltă legea. Cele declarative nu modifică legea, ci servesc doar ca o dovadă a legii pentru viitor. Când legea este deja destul de bine evidențiată, așa cum se întâmplă când apare în forma unui statut sau este prezentată cu deplinătate și claritate, raportarea deciziilor declarative reprezintă doar o completare inutilă pentru cea mai mare parte a jurisprudenței.
Trebuie totuși înțeles că un precedent declarativ este la fel de adevărat izvor de drept așa cum este și cel original. Autoritatea legală a fiecăruia este exact aceeași. O afirmație generală ar fi aceea că autoritatea și validitatea legală a unui precedent nu depinde de situația dacă este sau nu o expunere corectă a legii existente anterior. Distincția dintre cele două tipuri de precedent apare doar în relația lor cu legea din trecut și absolut deloc în relația cu cea din viitor. Un precedent declarativ, ca un statut declarativ, este izvor de drept, deși nu este izvor pentru legea nouă. Simplul fapt că două izvoare se suprapun în acest caz, și că același principiu legal este stabilit de ambele, nu le lipsește pe nici unul de natura lor adevarată ca izvor de drept. Fiecare rămâne o bază independentă și autosuficientă a normei. Trebuie să admitem deschis că precedentele fac legea dar și o declară. Acest efect nu este doar accidental și indirect rezultatul erorii judiciare în interpretarea și afirmarea cu autoritate a legii. Fără îndoială judecătorii au alterat de multe ori legea în timp ce făceau eforturi cu bună credință să o declare. Dar trebuie să recunoaștem o putere disitinctă creatoare de drept cu care au fost investiți și pe care o exercitau în mod deschis și legal. Precedentele originale sunt rezultatul exercițiului intenționat al privilegiului de dezvoltare a legii și de administrare pe care instanțele îl desfășoară.
Precedentul autoritar și persuasiv
Deciziile sunt divizibile în două clase, și anume autoritare și persuasive. Acestea două diferă în sensul tipului de influență pe care o exercită asupra viitorului curs al administrării justiției. Un precedent autoritar este unul pe care judecătorii trebuie să-l urmeze chiar dacă nu sunt de acord cu el. Îi leagă și le exclude libertatea de judecată pentru viitor. Un precedent persuasiv este acela pe care judecătorii nu sunt obligați să îl urmeze, dar pe care îl vor lua în considerare și căruia ei îi vor atribui importanța pe care consideră că o merită. Influența sa depinde de avantajele și dezavantajele sale și nu de orice pretenții juridice pe care le recunoaște. Cu alte cuvinte, precedentele autoritare sunt izvoare de drept legale, în vreme ce precedentele persuasive sunt doar istorice. Precedentele autoritare stabilesc legea în conformitate cu o normă de drept clară, care le atribuie acest efect, în timp ce precedentele persuasive, dacă reușesc să stabilească în vreun fel legea, o fac doar indirect, servind ca temei istoric pentru unele precedente autoritare de mai târziu. Prin ele însele nu au vreo forță legală sau vreun efect.
Precedentele autoritare recunoscute de legea engleză sunt decizii ale curților superioare de justiție din Anglia. Principalele clase de precedente persuasive sunt următoarele:
Hotărârile străine și în mod special cele ale instanțelor americane.
Deciziile curților superioare în alte părți ale Imperiului Britanic, de exemplu instanțele irlandeze.
Hotărârile Consiliului Privat când judecă în calitate de ultimă curte de apel în Colonii.
Dictoanele judiciare, ceea ce înseamnă, enunțurile legii care merg dincolo de ocazie și fixează o normă care este irelevantă sau inutilă pentru scopul avut în vedere.
Autoritatea absolută și condițională a precedentelor
Precedentele autoritare sunt de două tipuri, pentru că autoritatea lor este fie absolută, fie condițională. În primul caz decizia este obligatorie absolut și trebuie urmată fără discuție, indiferent cât de irațională sau eronată ar putea fi considerată. Implică supunere fără dubiu și implicită. În vreme ce, pe de altă parte, în cazul unui precedent care are doar autoritate condițională, instanțele posedă o anumită putere limitată de desconsiderare. În toate cauzele obișnuite este obligatoriu, dar există un caz special în care autoritatea sa poate fi negată pe temeiuri legale. Poate fi înlăturat sau depășit de o opinie separată când este atât de evident greșit încât reversul este necesar pentru interesele bunei administrări a justiției. În alte situații trebuie urmat, deși instanța care îl urmează este convinsă că este eronat sau irațional. Vom preciza care sunt clasele de decizii care sunt recunoscute de legea engleză ca absolute și care sunt doar cu autoritate condițională. Autoritatea absolută există în următoarele cazuri:
(1) Fiecare instanță este în mod absolut legată de deciziile tuturor instanțelor superioare. Un tribunal de primă instanță nu poate pune la îndoială o decizie a Curții de Apel, la fel cum Curtea de Apel nu poate refuza să urmeze hotărârile Camerei Lorzilor.
(2) Camera Lorzilor este în mod absolut legată de propriile decizii. ”O decizie a acestei Camere odată pronunțată asupra unei probleme juridice este definitivă pentru Cameră și este imposibil să fie ridicată aceeași problemă din nou ca și cum ar fi fost res integra și ar putea fi reargumentată și în felul acesta Curții i s-ar putea cere să își schimbe propriile decizii.
(3) Curtea de Apel este legată absolut de deciziile sale și de cele ale instanțelor mai vechi cu autoritate egală, de exemplu Curtea Camerei Exchequer.
În toate celelalte cazuri cu excepția acestor trei se pare că autoritatea precedentelor este doar condițională. Trebuie totuși remarcat că forța unei decizii depinde nu doar de instanța care o emite, dar și de instanța în care este citată. Autoritatea sa poate fi absolută într-o instanță și doar condițională în alta. O decizie a Curții de Apel are forță obligatorie pentru un tribunal de primă instanță, dar este doar cu forță condițională pentru Camera Lorzilor.
Nesocotirea precedentului
Pentru ca o instanță să aibă justificare pentru a nesocoti un precedent cu autoritate condițională trebuie îndeplinite două condiții. Decizia trebuie, în opinia instanței unde este citată, să fie una greșită și este greșită în două cazuri diferite: mai înâi când este contrară legii și în al doilea rând când este contrară rațiunii. Este greșită când este contrară legii când există deja o normă de drept stabilită pentru chestiunea în discuție și decizia nu i se conformează. Când norma este deja stabilită, singurul drept și singura datorie a judecătorilor este să o declare și să o aplice. Un precedent trebuie sa fie declarativ oricând poate să fie, adică oricând există o normă ce trebuie afirmată. O decizie poate fi greșită când este contrară judecății. Când nu există o normă de urmat instanțele creează legea pentru speța respectivă. Datoria lor este să urmeze rațiunea și când nu o fac, deciziile sunt greșite și principiile implicate sunt de autoritate eronată. Caracterul nerațional este unul din defectele precedentului.
Nu e suficient totuși ca o decizie să fie contrară legii sau rațiunii pentru că există o a doua condiție ce trebuie îndeplinită înainte ca instanțele să aibă dreptul să o respingă. Este necesar în numeroase cazuri să se pună în aplicare precedente care sunt contrare opiniei că sunt greșite. Aceasta nu înseamnă că un principiu odată stabilit ar trebui să fie anulat pur și simplu pentru că nu este la fel de perfect și rațional cum ar trebui să fie. Deseori este mult mai important ca legea să fie precisă decât să fie la modul ideal perfectă. Aceste două cerințe sunt în mare măsură contrdictorii și trebuie să se aleagă adesea între ele. Ori de câte ori se pornește de la o decizie, certitudinea legii este sacrificată pentru dezvoltarea sa rațională, și minusurile incertitudinii astfel produsă pot depăși cu mult beneficiul foarte neînsemnat ce poate fi obținut ca urmare a corectării doctrinei eronate. Se poate conta pe precedentul nemodificat în numeroase cazuri ca o formă categorică de instituire a legii. Bunuri de valoare ar fi putut fi administrate în baza precedentului; contracte importante să fi fost încheiate pe baza forței precedentului; se poate să fi devenit în mare măsură o bază de așteptare și baza relațiilor reciproce. Astfel justiția poate cere în mod imperativ ca deciziile, deși fondate pe eroare, să rămână neschimbate. Un precedent câștigă autoritate suplimentară prin scurgerea timpului. Cu cât mai lungă este perioada de timp în care precedentul a rămas necontestat și neschimbat cu atât mai mare este răul în sensul nesiguranței și al dezamăgirii așteptărilor rezonabile care ar rezulta din alterarea sa. O decizie care ar putea fi anulată în mod corespunzător fără ezitare la momentul când este încă recentă, ar putea dupa scurgerea unui număr de ani să câștige putere crescută astfel încât să devină practic absolută și să nu aibă doar autoritate condițională. Acest efect al scurgerii timpului a primit în mod repetat recunoaștere juridică. Este de menționat însă faptul că după o perioadă prea mare de timp poate fi produs efectul opus, indirect, prin conflictul accidental dintre principiul vechi și probabil parțial uitat cu deciziile de mai târziu. Fără să fie anulate în mod expres, precedentele pot deveni cu timpul lipsite de consistență pentru cursul deciziei juridice. Astfel timpul poate înlătura un precedent vechi și să îl lipsească de toată autoritatea. Legea devine animată de un spirit diferit și își însușește un curs diferit și vechile decizii devin învechite și nefuncționale.
Putem afirma că pentru a justifica nesocotirea unui precedent cu autoritate condițională, trebuie ca acesta să fie eronat, fie ca lege sau rațiune și circumstanțele cazului trebuie să nu fie astfel încât să fie aplicabilă maxima Communis error facit ius. Decizia greșită nu trebuie să fi ajuns la o asemenea autoritate, prin scurgerea timpului sau în alt mod, încât să i se confere titlul de permanentă recunoaștere, neținându-se cont de viciile originii sale.
Nesocotirea unui precedent presupune două forme distincte pentru că instanța în cadrul căreia este citat poate fie să îl înlăture fie pur și simplu să refuze să îl urmeze. Nesocotirea precedentului este un act de jurisdicție superioară care îl lipsește definitiv și formal de întreaga sa autoritate. Devine nul și neavenit la fel ca un statut abrogat și un principiu nou îl substituie în mod autoritar pe cel vechi. Refuzul de a urma un precedent este un act de egalitate, nu de jurisdicție superioară. Două instanțe cu autoritate egală nu au puterea de a-și anula deciziile reciproc. În situația în care un precedent nu este urmat, rezultatul nu este că autoritatea celui mai recent este înlocuită de cea a precedentului mai vechi, ci că vor fi în conflict unul cu altul. Antinomia legală astfel produsă trebuie rezolvată prin actul unei autorități superioare care va decide la timpul potrivit între precedentele concurente, în mod formal anulând unul dintre ele și confirmându-l pe celălalt ca lege bună. Între timp, chestiunea rămâne liberă și legea nesigură.
Precedentele constitutive și abrogative
Puterea precedentelor, distinctă și recunoscută din punct de vedere legal ca putere creatoare de drept, este pur constitutivă și în nici un grad abrogativă. Deciziile judecătorilor pot crea legea, dar nu o pot anula pentru că atunci când există reglementări pentru o situație, datoria lor este să o aplice fără discuție. Puterea lor legislativă este limitată strict la completarea lacunelor legislative, la suplimentarea corpului imperfect dezvoltat de doctrina juridică. Această prerogativă trebuie înțeleasă ca formă a puterii de netăgăduit a instanțelor de a anula și a nesocoti precedentele în maniera descrisă mai devreme. În sensul său practic, iar nu în teoria legală, acest lucru echivalează cu exercițiul puterii abrogative. Nesocotirea unui precedent nu reprezintă abolirea unei norme de drept deja stabilite; este o negare constitutivă a faptului că presupusa nomă nu a existat niciodată. Nesocotirea unui precedent, spre deosebire de abrogarea unei reglementări, are un efect retroactiv. O reglementare abrogată rămâne valabilă în sensul aplicării tuturor cauzelor care se nasc înainte de data abrogării sale. Nesocotirea unui precedent este similară respingerii juridice a obiceiului ca nerezonabil sau neconformării cerințelor dreptului cutumiar.
Regula că precedentul nu are putere abrogativă trebuie înțeles prin prisma maximei Qoud fieri non debet, factum valet. Este adevărat că judecătorii trebuie să urmeze legea existentă atunci când există. Ei sunt numiți să îndeplinească legea, nu să o înlocuiască. Dar dacă prin neglijență sau din alte motive această regulă este încălcată și un precedent care intră în conflict cu legea pre–existentă este stabilit, nu rezultă din aceasta numai că această decizie este lipsită de eficacitate juridică. Dacă, prin urmare, un precedent aparține clasei care este absolut autoritare, nu pierde această autoritate, pur și simplu pentru că este contrar legii și nu ar fi trebuit dat. Nici unei instanțe de judecată, de exemplu, nu i se va permite să nu ia în considerare o decizie a Camerei Lorzilor pe un astfel de temei; decizia trebuie să fie urmată fără îndoială, dacă este în armonie cu legea anterioară sau nu . Deci, prin analogie, aceeași situație este valabilă în cazul precedentelor care su doar autoritate condițională . Am văzut deja că eroarea este doar una din două condiții, ambele fiind necesare pentru a face admisibilă nerespectarea unui astfel de precedent, iar în acest sens, nu produce nici o diferență faptul că eroarea ar consta într-un conflict cu legislația sau în conflict cu rațiunea.
Fundamentul autorității precedentelor
Activitatea precedentelor poate fi în mod convenabil concepută ca fiind bazată pe o prezumție legală a justeții deciziilor judecătorești. Este o aplicație a maximei, Res judicata pro veritate accipitur. (Un lucru adjudecat trebuie considerat adevărat). O problemă odată decisă în mod oficial este decisă o dată pentru totdeauna. Instanțele nu vor asculta nici o presupunere că au greșit, nici nu vor redeschide o problemă, o dată judecată și decisă . Ceea ce a fost pronunțat în judecată trebuie să fie considerat ca doctrină stabilită. Expedit reipublicae ut sit finis litium. (Este spre binele public să existe un sfârțit al unui litigiu.) Când, prin urmare, o speță a fost luată în considerare din punct de vedere judiciar și s-a soluționat, trebuie să fie soluționată în același mod în toate cazurile ulterioare în care, aceeași speță este dedusă judecății. Numai prin această regulă poate fi obținută acea coerență a hotărârilor judecătorești, care este esențială pentru buna administrare a justiției. De aici, efectul hotărârilor judecătorești în excluderea arbitrium est judicis (adjudecarea este judecata) pe viitor, în prevederea răspunsurilor predeterminate pentru chestiunile care necesită soluționare și în stabilirea noilor principii de drept.
Problemele pentru care sunt necesare răspunsurile juridice sunt fie chestiuni de drept pur sau într-un sens material, chestiuni de fapt. Ambelor li se aplică maxima Res judicata pro veritate accipitur. În cazul chestiunilor de drept, această maximă presupune faptul că instanța este prezumată a fi determinat și aplicat corect principiul legal potrivit. Decizia funcționează astfel ca o dovadă a legii. Este, sau în orice caz este considerată a fi, un precedent declarativ. Dacă legea astfel declarată este îndoielnică, precedentul va merita conservat ca dovadă utilă în sprijinul acestui fapt. Dar dacă legea este deja clară și sigură, precedentul este inutil; a-l conserva ar însemna împovărarea inutilă a culegerilor de rapoarte și i se va permite să cadă în uitare.
În cazul chestiunilor care sunt de fapt, prezumția corectitudinii deciziilor judecătorești duce la stabilirea unei noi autorități, nu la declararea și confirmare celei vechi. Decizia devine, într-o mare varietate de cazuri, un precedent original. Chestiunea astfel decisă încetează să mai fie una de fapt și devine pentru viitor una de drept. Pentru că instanțelor le este acum oferit un răspuns predeterminat și nu mai este o problemă de libertate a instanței de a dispune. De exemplu, sensul unei reglementări ambigue este la început o chestiune de fapt. Ocazia este una a exercitării bunului simț și a abilității de tehnică interpretativă. Odată tranșată problema, pentru viitor devine o chestiune doar de drept. Activitatea precedentelor originale este transformarea progresivă a problemelor de fapt în probleme de drept – termenul problemă de fapt fiind folosit în sensul său cel mai cuprinzător, incluzând toate chestiunile care nu sunt de drept prestabilit. Ex facto oritur jus. (Legea se naște din fapte). Creșterea jurisprudenței implică eliminarea graduală a acelei libertăți judiciare căreia îi datorează însăși originea sa. În orice sistem în care precedentele sunt autoritare, instanțele sunt antrenate în forjarea “cătușelor” pentru propriile mâini.
În ceea ce privește această operațiune creatoare de lege a precedentelor, problemele sunt divizibile în două clase. Unele admit să li se răspundă în principiu, altele nu. Primele sunt acele întrebări legate de legea încă nesigură, al căror răspuns este apt să îmbrace forma unui principiu general; cele din urmă sunt acele întrebări de fapt al căror răspuns este unul specific în mod necesar. Primelor li se răspunde într-un mod abstract, adică eliminând elementele irelevante în acel caz particular, rezultatul fiind o regulă generală aplicabilă nu doar acelei spețe, ci tuturor celelalte care i se aseamănă din punct de vedere al trăsăturilor esențiale. Cealaltă clasă de întrebări este alcătuită din cele în care nici un astfel de proces de abstractizare, nici o astfel de eliminare a elementelor irelevante nu sunt posibile pentru a da naștere unui principiu general. Răspunsul la aceste întrebări se bazează pe circumstanțele cazului concret și individual și de aceea nu dă naștere nici unei reguli de aplicare generală. Deciziile juridice sunt izvor de drept doar în cazul acelor întrebări de fapt care admit răspunsuri de principiu. De exemplu, întrebarea dacă pârâtul a făcut sau nu o anumită afirmație este o chestiune de fapt care nu admite nici un răspuns, cu excepția unuia concret și specific. Decizia prin urmare nu reprezintă un precedent și nu stabilește o regulă de drept. Întrebarea dacă pârâtul făcând o afirmație a fost sau nu vinovat de fraudă sau neglijență aparține celeilalte clase de întrebări. Dacă se va lua o decizie pe baza unui principiu, se va ajunge la un precedent original și întrebarea, alături de toate cele care îi seamănă vor deveni pe viitor o chestiune de drept pur, predeterminată de regula astfel stabilită.
De aceea un precedent este o decizie judecătorească înglobând un principiu. Principiul care stă la bază formând astfel elementul de autoritate este denumit ratio decidendi. Decizia concretă este obligatorie doar pentru părți, dar este ratio decidendi abstract care are forța legii erga omnes. Aceasta este adevărata semnificație a diferenței dintre autoritate și principiu. Judecătorii spun deseori că în măsura în care problema care le este expusă nu este acoperită de autoritate, trebuie să se decidă pe baza unui principiu. Afirmația este un indiciu sigur de creare iminentă a unui precedent original. Aceasta implică două lucruri: în primul rând, că în cazul în care există vreo autoritate în chestiunea în discuție, altfel spus, în cazul în care problema este deja una de drept stabilit, datoria judecătorului este pur și simplu de a urma calea, astfel marcată pentru el, și în al doilea rând, că în cazul în care nu există nici o autoritate, și dacă de aceea, întrebarea, deși încă una de drept , este una în care nu există nici o autoritate directă, este de datoria lui, dacă este posibil, să decidă asupra principiului, adică, să formuleze unele reguli generale și să acționeze asupra lor, stabilindu-se astfel legea pentru viitor.
Deși este de datoria instanțelor de judecată să decidă întrebări cu privire la principiu dacă pot, trebuie să aibă grijă în această formulare de principii să se limiteze la cerințele cazului. Adică, ei nu trebuie să stabilească principii care nu sunt necesare pentru decizia corespunzătoare a cazului particular, sau care sunt mai mult decât este necesar în acest scop. Singurele principii judiciare care sunt autentice sunt cele care sunt astfel relevante în tematica abordată și limitate în domeniul lor de aplicare. Toate celelalte, în cel mai bun caz, sunt de eficacitate doar convingătoare. Ele nu sunt adevărate rationes decidendi și se deosebesc sub numele de dicta sau obiter dicta, (spus în trecere, apropo).
Izvoarele principiilor judiciare
De unde deduc atunci instanțele aceste principii noi sau rationes decidendi, prin care suplimentează legea existentă? Ele nu sunt cu adevărat nimic altceva decât principii ale justiției naturale, celeritate practică și judecată sănătoasă.
Judecătorii sunt numiți pentru administrarea justiției, dreptatea conform legii, în măsura în care legea se întinde, sau în funcție de natură când nu există nici o lege. În cazul în care legea civilă este deficitară, legea naturii îi ia locul. Dar regulile justiției naturale nu sunt întotdeauna astfel încât orice om să le poate cunoască, și lumina naturii este de multe ori, doar un ghid incert. În loc de a avea încredere în propriile instincte nedirijate, în formularea normelor de drept și rațiune, instanțele sunt, prin urmare, înțelepte în obiceiul de a solicita îndrumare și asistență în altă parte. În stabilirea de noi principii, ei se supun de bună voie la diferite influențe convingătoare care, deși lipsite de autoritate legală, revendică respect și considerație.
Ei acceptă un principiu, de exemplu, pentru că îl găsesc deja încorporat în unele sisteme de drept străine. Pentru că din moment ce este astfel consacrat și autentificat, este presupus a fi unul just și rezonabil. În același fel, instanțele de judecată acordă credit precedentelor convingătoare, dicta judiciare, opiniilor celor care redactează textele, și oricărei alte forme de doctrină etică sau juridică care li se pare potrivită. Există, totuși , o sursă de principii judiciare care este de o importanță deosebită, și cere o atenție specială. Aceasta este analogia dreptului preexistent. Reguli noi sunt de foarte multe ori pur și simplu extensii analogice ale celor vechi. Instanțele caută pe cât posibil să facă noua lege întruparea și expresia spiritului celei vechi – a ratio juris, așa cum au numit-o romanii. Întregul astfel devine un organism unic și auto- consecvent al doctrinei juridice, care conține în sine un element de unitate și de dezvoltare armonioasă. În același timp, trebuie amintit că analogia este urmată în mod legal doar ca un ghid pentru normele de justiție naturală. Acesta nu are nici un drept independent de recunoaștere. Ori de câte ori justiția impune acest lucru, este de datoria instanțelor, în crearea de noi legi , să plece de la ratio juris antiqui, mai degrabă decât să-l urmeze fără dubii.
În enunțurile judiciare orice recunoaștere explicită a faptului că, în deciderea întrebărilor cu privire la principiu, instanțele de judecată sunt în realitate în căutarea regulilor și cerințelor justiției naturale și ordinii publice, este rareori regăsită. Măsura prevalenței unei astfel de etici în fața considerațiilor pur tehnice este măsura în care jurisprudența se dezvoltă într-un sistem rațional și tolerabil, spre deosebire de un produs irațional de autoritate și de rutină. Cu toate acestea, afirmațiile oficiale ale legii nu conțin nici o recunoaștere adecvată a acestei dependențe de influențe etice. Motivul principal al acestei particularități este fără îndoială găsit în teoria declarativ fictivă a precedentului și în formele de exprimare judiciare și raționamentul pe care această teorie l-a făcut tradițional. Atât timp cât judecătorii par să fie în căutarea și declararea legii vechi, nu pot exprima în mod adecvat principiile pe baza cărora stabilesc în realitate legea nouă.
Funcțiile corespunzătoare judecătorilor și juriilor
Împărțirea funcțiilor judiciare între judecător și juriu creează o dificultate în teoria precedentului care necesită o anumită considerație. Se afirmă de obicei că toate întrebările de fapt sunt pentru juriu, și toate întrebările de drept pentru judecător. Dar am văzut deja că precedentele originale pot fi considerate ca răspunsuri la întrebări de fapt, transformându-le pentru viitor în întrebări pure de drept. Sunt astfel de precedente, apoi, create de jurii în loc de judecători? Este clar că nu sunt și nici nu pot fi. Nici un juriu nu răspunde la o chestiune de principiu, dă decizii, dar nu motivații, decide in concreto, nu in abstracto. În acest sens, acțiunea judiciară a juriilor diferă fundamental de cea a judecătorilor. Aceștia din urmă decid cu privire la principiu , ori de câte ori acest lucru este posibil; ei formulează ratio decidendi care subliniază decizia lor, urmăresc generalul și abstractul, în loc de a adera la concret și individual. De aici rezultă faptul că decizia unui judecător poate constitui un precedent, în timp ce cea a unui juriu nu poate. Dar în tribunale mixte, în cazul în care juriul decide faptele și judecătorul legea, cum obține judecătorul orice oportunitate de a stabili precedente și de a crea noi legi? În cazul în care problema este deja reglementată prin lege, va cădea cu siguranță în competența sa, dar în cazul în care aceasta nu este reglementată, nu este o pură chestiune de fapt care trebuie să fie prezentată juriului, spre distrugerea totală a tuturor oportunităților de a stabili un precedent? Adevărul deja s-a dovedit a fi că, deși toate întrebările de drept sunt pentru judecător, este foarte departe de a fi adevărat că toate întrebările de fapt sunt pentru juriu. Există arii foarte extinse și importante din sfera de fapt care intră în competența judecătorului, și în cadrul acestora mecanismul de investire a hotărârilor judecătorești cu putere de lege are loc. Nici unui juriu, de exemplu, nu îi este cerut vreodată să interpreteze un statut sau, vorbind la modul general, orice alt document scris. Cu toate acestea, cu excepția cazului în care există deja unele construcții autoritate, acest lucru este evident într-un anumit sens, o chestiune de fapt. De aici rezultă marele departament de jurisprudență, care își are originea în interpretarea judiciară a legii scrise. Regula generală – în temeiul căreia se acționează în mod constant, deși rareori recunoscută în mod expres – este aceea că un judecător nu va prezenta unui juriu vreo întrebare la care el însuși este capabil să răspundă în temeiul principiului. Aceasta îi oferă un prilej potrivit pentru crearea unui precedent și a unei noi reguli de drept. Ar trebui să fie o chestiune de drept pur, și poate deveni doar ceea ce ar trebui să fie, prin răspunsul in abstracto dat de către judecător. Singurele întrebări care ajung la un juriu sunt acele întrebări de fapt pur care nu admit nici un principiu, și sunt, prin urmare, obiectul corespunzător al acestor decizii concrete și nemotivate pe care juriul le dă.
Am spus că această regulă, deși s-a acționat în baza ei, nu este recunoscută în mod expres. Motivul este că judecătorii sunt împuterniciți să evite recunoașterea prin recurgerea la teoria declarativă a precedentului. Cum între judecător și juriu această teorie este încă în vigoare, deși atunci când drepturile și privilegiile juriilor nu sunt în cauză, instanțele de judecată sunt suficient de pregătite în ziua de azi să recunoască adevărul esențial al problemei. Cum între judecător și juriu, întrebările de fapt sunt retrase de la cunoștința exclusivă a juriului prin intermediul ficțiunii juridice care afirmă că sunt deja întrebări de drept pur. Ele sunt tratate proleptic ca fiind deja ceea ce sunt pe cale să devină. Într-un sistem juridic complet dezvoltat, ele ar fi deja probleme de drept pur, principiul care stă la baza deciziei lor ar fi fost deja stabilit cu autoritate. Crearea legii prin precedent este împiedicată să încalce în mod deschis drepturile juriilor de a decide toate întrebările care nu au fost deja decise de lege.
Sunt precedentele obligatorii pentru instanțe?
Afirmația că legea leagă, obligă, îi determină pe filozofii juriști să îi acorde o atenție deosebită. Forța obligatorie a normelor legale, pretind pozitiviștii legali clasici, este atribuită faptului că sunt susținute de sancțiuni care emană de la o sursă autoritară ascultată în mod obișnuit. Hans Kelsen a accentuat în mod repetat în procesul dezvoltării Teoriei Pure a Dreptului că aceste reguli sau norme nu sunt norme morale: moralitatea doar scuză comportamentul care se conformează și dezaprobă comportamentul opus, în vreme ce legea este un ordin coercitiv care caută să atragă sancțiuni pentru comportamentul care se opune normelor sale. În acest sens, el nota ”Teoria Pură a Dreptului continuă în tradiția teoriei pozitiviste legale a sec. XIX” – teoria conform căreia ”însușirea unei legi de a fi obligatorie stă în sancțiunea care îi este atașată.”
Teoria dreptului ca dispoziții coercitive a fost demontată de H.L.A. Hart în Conceptul de drept. Înainte de acest moment, unul din neajunsurile sale a fost puternic evidențiată de doctrina lui stare decisis- ideea că precedentele ar trebui să fie respectate când, în cazurile de mai târziu, faptele materiale sunt aceleași. Doctrina aduce cu ea numeroase dificultăți – nu în ultimul rând aceea a determinării cazurilor asemănătoare. Dar dificultatea pe care stare decisis a ridicat-o pentru pozitivismul clasic legal a fost foarte specifică. Deși o decizie a unei instanțe trebuie (în afara situației în care a fost introdus un apel) să fie acceptată de justițiabili și deși poate stabili un precedent care este la modul general mai obligatoriu pentru cetățeni nu este limpede imediat ce vrea să spună – deși deseori spunem – că decizia obligă instanțele viitoare. Cross și Harris, în Precedentul în dreptul englez observă că ”trăsătura specifică a doctrinei engleze a precedentului este natura sa puternic coercitivă. ”. Judecătorii englezi, spre deosebire de omologii lor din multe alte jurisdicții, ”trebuie să ia în considerare” deciziile anterioare ale instanțelor superioare și ”sunt uneori obligați să urmeze un caz anterior deși au motive întemeiate să nu o facă”. Din perspectiva pozitivismului legal clasic, se ridică o dificultate serioasă. Ce înseamnă să afirmi că precedentele obligă? Răspunsul pare să fie acela că precedentele obligă pentru că judecătorii se consideră obligați de ele. Totuși, dacă precedentele obligă, nu ar trebui să existe o sancțiune specifică ce se aplică judecătorului care refuză să respecte stare decisis? ”Dacă un judecător în mod constant refuză să urmeze cazurile a căror soluție este obligat să o respecte”, Cross și Harris au răspuns, este posibil să se ia măsuri pentru înlăturarea lui din serviciu. Acele reguli sunt reguli de practică și dacă se crede de dorit să se vorbească despre o sancțiune pentru a obliga să se supună, este suficient să se spună că neconformarea poate să stârnească comentarii nefavorabile din partea altor judecători. Inutil să mai spunem nu sunt multe exemple de acest fel pentru că obligația de a urma o practică își are sursa în faptul că practica este urmată cu un mare grad de uniformitate.
”Regulile” precedentului sunt prudente; judecătorii le aplică pentru a păstra un sistem de jurisprudență. În situațiile în care judecătorii nu doresc să urmeze un precedent se presupune că fie vor distinge precedentul de speța prezentă sau, când este posibil, îl vor nesocoti pe baza unui motiv convingător. Nici judecătorii, nici juriștii nu acordă multă atenție întrbării ce ar trebui să se întâmple cu judecătorul care nu respectă precedentul sau îl neglijează, probabil pentru că aceste situații nu există decât în literatura fictivă.
Pentru pozitivistul legal clasic totuși, ideea că precedentul impune luarea deciziilor viitoare este de înțeles doar dacă este prevăzută o sancțiune care va fi aplicabilă prima facie (la prima vedere) factorilor de decizie când ignoră precedentele. Fără o astfel de sancțiune, nu este clar cum poate fi pronunțată o decizie care să autorizeze o alta. Deși este dificil de precizat cu exactitate când au început instanțele engleze să se considere obligate de regulile precedentului, nu există multe dubii în privința faptului că schimbarea avusese loc la sfârșitul perioadei în care au scris pozitiviștii. Pe la sfârșitul sec. XVIII, a existat cu siguranță o practică a urmăririi precedentelor, dar faptul că nu exista încă o ierarhie clară a instanțelor a făcut dificil, uneori imposibil de spus că o decizie era obligatorie față de alta datorită sursei de la care provenea. Pe la mijlocul sec. XIX, doctrina precedentului cu caracter obligatoriu era în devenire.
Pentru a rezuma, putem afirma că privind legea în Anglia, tabloul este unul complet diferit. În cursul perioadei de formare a istoriei juridice a Angliei, nu a existat un organism legislativ central puternic, ci au existat instanțele puternice ale regelui.
Când o instanță decidea o speță anume, decizia sa nu era lege doar pentru părțile implicate, ci trebuia sa fie respectată în spețele viitoare asemănătoare, astfel devenind o parte a legii generale sau comune. Astfel, dreptul anglo-saxon, ca sistem de drept, a cuprins toate regulile care au putut fi generalizate din hotărârile judecatorești. Noi probleme aduceau noi spețe și acestea îmbogatățau regulile sistemului anglo-saxon.
De fapt, acest sistem a fost conceput ca fiind atotcuprinzator si complet; dacă o regulă nu fusese deja elaborată, era responsabilitatea judecătorului să o facă. Astfel, hotărârile judecătorești erau atât izvor cât și o probă a legii, pronunțate în legatură cu spețele prezente.
Ceea ce a dat stabilitate și continuitate acestui sistem a fost doctrina „precedentului”. Odata ce o problemă a fost decisă, aceeși soluție trebuia pronunțată pentru aceeași situație; judecătorul era obligat să aplice decizia inițială, precedentul. Totuși, devreme ce instanțele țineau la prerogativele lor, regula precedentului era aplicată doar pentru „ratio decidendi” sau pentru aspectul precis care era indispensabil și necesar pentru a se ajunge la o decizie. Aspectele neimportante erau clasificate ca și „obiter dicta” și nu erau obligatorii.
Dacă o situație nouă semăna cu un caz anterior dar nu era exact la fel, atunci existau două posibilități pentru judecător. Dacă simțea că rezultatul dorit din punct de vedere social era să pronunțe aceeași soluție, putea aplica regula cazului anterior. Totuși, dacă judecătorul simțea în alt mod, putea să facă distincția între decizia anterioară și să lase aplicarea sa limitată la situația de fapt specifică pe care o controla. În cazuri extreme, o instanță putea pronunța o soluție anterioară ca eronată și o anula, astfel venind cu un nou precedent pentru speța în discuție.
Primele două tehnici, urmărirea precedentului și aplicarea regulii asigurau stabilitate și continuitate legii cu protecția corolară rezonabilă a părților implicate si siguranța relațiilor de drept. Cele două tehnici menționate la sfârșit, distingerea și anularea, făceau loc flexibilității și permiteau adaptarea la noi condiții. În dezvoltarea sistemului anglo-saxon, pe scurt, pionul principal a fost judecătorul.
Legislația în sistemul anglo-saxon
Desigur că există și legislație în țările cu sistem anglo-saxon. Prima trăsatură frapantă legată de această legislație este faptul că statutele/reglementările nu sunt formulate în mod obișnuit ca principii generale ci cuprind mai degrabă reguli specifice care urmăresc să controleze anumite situații de fapt, specificate, în detalii considerabile.
În considerarea locului pe care îl ocupă legislația în sistemul anglo-saxon, este necesar să ne amintim faptul istoric legat de creșterea rolului Parlamentului ca o expresie populară pentru a contrabalansa puterea regelui. Din partea lor, regele și organizarea eficientă a instanțelor regelui au manifestat o atitudine ostilă față de Parlament și puterea sa în creștere. Judecătorii au refuzat să acorde vreo valoare actelor pregatitoare și au căutat prin toate mijloacele să minimizeze încălcarea sistemului lor. Acest lucru a dus la adoptarea de metode foarte stricte de interpretare statutară.
În schimb, pentru a contracara aceste tactici judiciare restrictive, conceperea proiectelor care urmau să fie dezbătute legislativ, a devenit o artă în exprimarea detaliilor succinte pentru a se asigura îndeplinirea maximă a intenției legislative în situații specifice.
Prin comparație, în sistemul romano-germanic și al dreptului codificat, legislația ocupă cel mai respectat loc ca izvor de drept. Atitudinea instanțelor nu este doar una de interpretare liberă și extensivă a textelor. Chiar și în spețele complet noi, instanțele caută un text de lege și principiile sale fundamentale pe care le pot folosi într-un fel sau altul ca bază pentru noua lor decizie.
Hotărârile instanțelor în dreptul romano-germanic
Se spune uneori că în jurisdicțiile dreptului civil, rolul instanței este doar să aplice legea scrisă. Aceasta este o afirmație incompletă și ar presupune o funcție juridică foarte restrânsă. De fapt, când o instanță aplică o lege, trebuie să interpreteze acea lege; în procesul interpretării instanța poate să extindă scopul legii în mod considerabil peste ceea ce a vizat inițial. Prin această metodă de interpretare și prin completarea lacunelor acolo unde legea scrisă tace sau este insuficientă, instanța de drept civil poate fi considerată că „face” legea.
În acest caz, utilizarea deciziilor anterioare este în principal dedicată interpretării textelor scrise, în vreme ce, în sistemul anglo-saxon, deciziile însele sunt izvor de drept și „fac” legea pe de-a-ntregul.
În sistemul romano-germanic, instanțele nu sunt ținute să urmeze deciziile judecătorești anterioare. Fiecare decizie nouă trebuie să fie bazată pe autoritatea textului de lege care oferă baza continuității și stabilității. Acest lucru nu exclude pronunțarea aceleiași soluții într-o speță ulterioară, pentru că același text și aceleași considerente au condus la aceeași concluzie. Totuși, nu există regula precedentului obligatoriu; fiecare speță trebuie decisă pe baza autorității inițiale a legii și decizia trebuie motivată. O instanță nu poate statua o decizie de natură să fie o regulă generală.
În unele țări, precum Franța și Belgia, practica s-a consolidat în sensul în care atunci când pentru o anumită speță s-a pronunțat aceeași decizie în mod consecvent de un număr considerabil de ori, devine „jurisprudence constante” și e considerată obligatorie pentru spețele viitoare. Acest lucru ajută la stabilizarea interpretării legii. În plus, după o a doua „casare” de către cea mai înaltă Curte de Apel din aceste două țări, instanța în grad inferior este obligată să accepte soluția pronunțată.
În cele din urmă, pentru anumite aspecte există foarte puține prevederi legislative, de exemplu, în Franța, legat de responsabilitatea civilă pentru delicte sau cvasidelicte. Astfel, elaborarea de reguli mai detaliate este în mod necesar delegată hotărârilor instanțelor în anumite cazuri.
În studiile comparate se concluzionează că rezultatul final este aproximativ același în ambele sisteme de drept. Sistemul anglo-saxon începe cu o bază formată din precedent, incluzând deasemenea și abordări legislative, iar sistemul romano-germanic începe cu o bază formată din legi și încorporează evoluția precedentului judiciar.
Ca izvoare de drept pozitiv, legea și hotărârile judecătorești își au locul în ambele sisteme, dar importanța lor este foarte diferită. Nu conduce la înțelegerea celor două sisteme de drept să spunem că diferența este doar una de grad.
În ciuda faptului că legislația se regăsește în dreptul anglo-saxon și fără să ținem cont de importanța deciziilor judecătorești într-o țară cu sistem romano-germanic, diferența fundamentală în natura celor două sisteme continuă să se exprime în multe alte modalități. Statutele în Anglia și hotărârile care creează dreptul în Franța nu au adus nici o schimbare în clasificarea sistemelor de drept respective. Din contră, importanța diferenței dintre cele două sisteme de drept este confirmată de o examinare a materialelor doctrinare, educația juridică și modalitățile de cercetare ca și de organizarea și funcționarea sistemelor lor legale.
Ca urmare a importanței relative a legislației și a hotărârilor judecătorești în cele două sisteme de drept apare un număr de alte consecințe esențiale printre care trebuie menționate natura și locul materialelor doctrinare, educația juridică și cercetarea.
Materiale doctrinare
În țările cu sistem romano-germanic, tratatele și comentariile autorilor de studii juridice sunt în general exprimate în forma expunerilor sistematice și a discuțiilor despre principiile juridice mari. Aceste lucrări formulează teorii generale despre codurile și legislația de bază, în legătură cu evoluția sistemului juridic ca un întreg.
În țările cu sistem anglo-saxon nu există un număr atât de mare de studii doctrinare și acestea cuprind analize ale spețelor judecate cu scopul clasificării lor și a evidențierii regulilor pe care le reprezintă. Evoluția dreptului este urmarită prin intermediul punctelor de vedere individuale stabilite în mod progresiv într-o serie de hotărâri judecătorești. Scopul acestor studii juridice este astfel să adune spețele judecate și apoi să stabilească și să evalueze esența lor. Spețele sunt clasificate și aranjate într-o manieră care va demonstra evoluția legii. La fel ca autoritățile, în pledoariile și în hotărârile lor, avocații și judecătorii citează în primul rând cazurile anterioare mai mult decat studiile doctrinare.
În țările cu sistem romano-germanic, doctrina este o parte inerentă a sistemului și este indispensabilă pentru o înțelegere sistematică și analitică a acestuia. Doctrina a exercitat o influență mare în dezvoltarea legii. Formează mințile studenților, oferă direcții pentru munca practicienilor și pentru deliberările judecătorilor și ghidează legiuitorii către consecvență și sistematizare.
Educație juridică
Există o influență firească, directă, reciprocă între natura unui sistem de drept și modelul educației juridice. Natura sistemului promovează metoda educației, care la rândul său perpetuează caracterul original al sistemului. Programul studiilor juridice și metoda educației juridice stabilesc și fixează înțelegerea fundamentală și modalitatea de gândire care condiționează individul pe parcursul întregii sale cariere profesionale.
Educația juridică pentru dreptul romano-germanic este centrată pe legislație, codificare și doctrină la un nivel foarte înalt de abstractizare. Respectul deosebit pentru lege este baza abordării judecătorului chiar și atunci când folosește un statut ca și punct de plecare pentru o interpretare liberă.
Educația juridică în sistemul anglo-saxon este fondată pe preeminența precedentului; subliniază rolul important al instanțelor regelui în dezvoltarea și unificarea legii și inclină spre o interpretare strictă a statutelor pentru a reduce încălcarea legală asupra prerogativelor juridice.
În Anglia, pregătirea tinerilor juriști a fost mult timp considerată o funcție și o responsabilitate a avocaților practicieni; instanțele încă furnizează o etapă indispensabilă în pregătirea avocaților. Rolul universității în educația juridică este relativ recent. Pe continent studiul dreptului a fost întotdeauna o parte din educația superioară a universităților. În Statele Unite educația juridică a fost stabilită ca program în universități și a existat o recunoaștere progresivă a operelor doctrinare ale profesorilor de drept iluștri.
În cursurile specifice de studiu în Anglia și Statele Unite studentul la drept se antrenează în dezbaterea problemelor practice prezente și ipotetice. El învață cu mare atenție spetele care au câștigat o importanță deosebită și dezvoltă un talent pentru analizarea deciziilor instanțelor pentru a identifica situația în care se aplică stare decisis ca precedent, învățând în același timp și să-l distingă de alte spețe.
În țările cu sistem romano-germanic, studentul începe educația juridică prin studierea codurilor și a manualelor. Învață despre codificările lui Iustinian și influența acestora asupra sistemului juridic din timpul sau. Este învățat principiile generale și cum să gândească în abstract. Devine parte a structurii sale să aprecieze clasificarea și coordonarea problemelor asemănătoare și să gândească înțelegerea legii ca fiind sistematică și un tot unitar. Doar de curând în țări precum Franța și Belgia studentului i s-a cerut să citească anumite spețe judecate și de regulă acordă importanță secundară deciziilor judecătorești. El se concentrează pe coduri, tratate și notițe luate la cursurile predate de profesorii săi.
Desigur că studentul din sistemul anglo-saxon nu va ignora complet cărțile de drept de importanță generală și speculații filsofice. În același timp, acum studentul din sistemul romano-germanic are ocazia să cunoască și să aprecieze anumite decizii judecătorești în special în cadrul programelor de „travaux pratiques” care deseori includ studiul și dezbaterea problemelor practice și a spețelor prezente. Totuși, este necesar să se recunoască faptul că pregătirea și formarea studentului la drept sunt în mod inevitabil bazate pe natura sistemului juridic.
Astfel, ne întoarcem la afirmația inițială că hotărârile judecătorilor determină natura sistemului anglo-saxon, în vreme ce legislația este caracteristica de bază a sistemului romano-germanic.
Aceeași afirmație poate fi făcută în legătură cu metodele cercetării juridice. În sistemul civil cercetarea începe de obicei cu legislație și coduri, apoi caută comentariile și tratatele și doar pe locul trei vor fi luate în considerare și vor fi evaluate spețele. Mai mult, fără regula precedentului și principiul stare decisis, hotărârile judecătorești anterioare nu sunt acceptate ca autorități cu greutate. De fapt, fiecare decizie nouă se bazeaza pe codul original sau pe text legislativ.
În sistemul de common law cercetarea este concentrată esențialmente pe deciziile anterioare ca rezultat al naturii însăși a sistemului. Desigur că legislația guvernează acolo unde este aplicabilă și trebuie examinată pentru a determina chestiuni de aplicabilitate, dar din nou, interpretările judecătorești devin autoritatea obligatorie, în vreme ce în tradiția dreptului civil fiecare caz este legat esențial de autoritatea legiuitoare.
Nici în dreptul civil, nici în common law nu este indicată metoda de cercetare ca una exclusivă. Totuși, în fiecare sistem există o abordare de bază și o metodă de gândire care este deosebită în recepționarea ei.
Judecătorii și instanțele
Diferențele în esența sistemelor de drept se manifestă cu referire la judecători și instanțe. Desigur că obiectivul esențial este același: să se răspundă la problemele de drept și să se rezolve disputele; totuși, pentru a înțelege în mod corect cele două sisteme, există diferențe care trebuie recunoscute și evaluate. Pentru o identificare mai corectă a ideilor este util să se ia în considerare cinci puncte de referință: pregătirea și recrutarea judecătorilor, metoda prin care se ajunge la decizii, personalizarea opiniilor sau colegialitatea deciziilor, maniera de redactare a opiniilor și atitudinea judecătorului în caz de tăcere sau de insuficiență a legii scrise sau adoptate.
Pregătirea si recrutarea judecatorilor
Pregătirea și recrutarea judecătorilor și natura ocupației lor sunt factori foarte importanți în determinarea modalităților lor de gândire, metodelor de lucru și a căilor prin care decid spețele.
În țările cu sistem common-law nu există o pregătire deosebită a judecătorilor, în afara faptului că trebuie să fie un avocat cu un număr de ani de experiență și cu o bună reputație. După ce a reușit ca practician, o persoană este fie numită de guvern – ca în Anglia – sau aleasă de oameni ca în multe state americane. Trecutul experienței sale practice condiționează modul în care gândește și metodele lui de lucru pentru îndeplinirea responsabilităților sale ca membru al instanței. Într-un sistem juridic bazat în principal pe precedent, judecătorii trebuie să fie în mod obligatoriu practici și promovarea unui membru al baroului pe un loc de judecător este procedura uzuală. Este de așteptat ca maniera în care gândesc, muncesc și decid în chestiuni juridice să fie aceeași ca atunci când erau avocați.
În anumite țări cu sistem civil precum Franța este o diferență mare între funcția juridică și practicarea dreptului. Avocatul și judecătorul au același grad de pregătire juridică universitară; după aceea fiecare persoană trebuie să își decidă cariera, și să urmeze stagiul de pregătire practică specific ramurii pe care a ales-o. Pentru a ajunge direct de la studiu la o asociere juridică, viitorul judecător va aborda legea prin intermediul educației teoretice pe care a primit-o; va fi alături de oameni care văd legea în aceeași modalitate, adică drept un corp cuprinzător de principii legale coordonate la un nivel foarte înalt de generalizare și abstractizare.
Metoda precedentului
Pentru a se pronunța, judecătorii din sistemul de drept civil cercetează legile pentru a găsi principiul care guvernează și regulile care se aplică speței; acest principiu și regulile sunt apoi aplicate sau interpretate în conformitate cu aspectele particulare ale speței. Procesul raționamentului este să se ajungă de la principiul general la cazul special.
Din contră, judecătorii din sistemul common-law cercetează deciziile anterioare pentru a găsi o speță similară și se ghidează corespunzător. Dacă un statut este implicat și textul este clar, judecătorul va respecta prevederile sale; dar dacă există vreo îndoială sau vreo neclaritate, se poate evita aplicarea statutului și se va recurge din nou la o cercetare a deciziilor anterioare. Din alt punct de vedere, se poate spune că într-o țară cu sistem common-law judecătorul trebuie să pună în aplicare o regulă clară în vreme ce judecătorului dintr-o țară cu sistem de drept civil îi este acordată câteodată puterea largă discreționară prin legislația vastă în vigoare.
Alt punct de interes este acela că un proces cu jurați în common law lasă stabilirea faptelor în sarcina acestora, astfel încât tehnica juridică de a le reduce puterea a fost menită să lărgească scopul problemelor legale care cădeau în sarcina judecătorului. În dreptul civil un juriu este foarte rar sau inexistent astfel încât judecătorul este în control complet în toate etapele procesului.
Toate acestea nu îl obligă pe judecătorul din common law să discute principii generale și nici pe judecătorul din dreptul civil să ia spețele în considerare. Totuși, ei fac acest lucru cu o diferență de punct de vedere și de metodă care este foarte importantă chiar și în situații care prezintă asemănări substanțiale.
Caracterul personal sau colectiv al deciziilor
În țările cu sistem continental, judecătorii se bucură de prestigiu și siguranță, dar retribuțiile lor sunt probabil mai modeste decât oriunde altundeva. Din cauza sistemului lor colegial uzual al organizării și procedurii, judecătorii rămân mereu anonimi; pe cale de consecință, cariera nu atrage cele mai puternice personalități din domeniu. În Anglia, Canada, Statele Unite și alte țări cu sistemul common law, opiniile sunt identificate cu autorii lor legali; pot exista păreri contradictorii sau concurente și fiecare judecător are posibilitatea să își expună propriul punct de vedere. Astfel, personalitatea unui mare jurist se face simțită și apreciată și o astfel de persoană contribuie la dezvoltarea legii.
Maniera de redactare a opiniilor și deciziilor
Când se pune problema redactării opiniilor judecătorilor și a deciziilor în cele două sisteme de drept, diferența este izbitoare. În common law există mai întâi o expunere mai mult sau mai puțin organizată a tuturor aspectelor care au dus la controversă și care au creat baza pentru analizarea problemei legale. Apoi se examinează spețele anterioare care seamănă cu cea prezentă, în special cele care au fost citate de părți în litigiu. Toate acestea trebuie analizate și evaluate pentru a determina care sunt similare speței în dezbatere și care trebuie diferențiate. În cele din urmă, instanța decide care sunt precedentele utile și pe baza autorității acestora se întemeiază noua decizie.
În sistemul romano-germanic deciziile sunt mult mai scurte; pare că poziția mai înaltă în ierarhia judiciară aduce după sine o hotărâre și mai concisă. O subliniere firavă a faptelor relevante este urmată de o expunere succintă a principiilor aplicabile și a normelor de drept; apoi este concluzia care rezultă din aplicarea legii speței în dezbatere. Există o interdicție strictă în privința interpretării unei hotărâri ca regulă generală. Astfel, este evident cât de mult maniera de redactare a opiniilor reflectă gândirea de bază pentru problemele juridice și soluționarea lor.
În vreme ce judecătorii respectivi au abordări diferite în selectarea autorităților relevante, nu ar fi corect să se lase impresia unei diferențieri complete între cele două sisteme de drept. Pe de o parte, rapoartele instanței din sistemul common law pot cuprinde discuții importante și dezvoltarea substanțială a principiilor generale. Pe de altă parte, în țările cu sistem continental dosarele judecătorului sau ale Ministerului Public deseori cuprind toate detaliile și faptele dezbaterii. Totuși, așa cum s-a notat anterior, punctul de plecare și metoda de abordare sunt diferite, reflectând din nou diferența în natura celor două sisteme de drept.
Tăcerea sau insuficiența legii scrise sau consacrate
Alt element important de diferențiere între cele două sisteme este reprezentat de atitudinea judecătorului în situația tăcerii sau insuficienței legii scrise sau consacrate, în situația unei spețe nereglementate. Acest lucru nu constituie o problemă pentru judecătorul din sistemul common-law; el este în întregime în domeniul său daca găsește sau face regula. Pentru el dificultatea apare când există un text legislativ pertinent care să nu fie pe placul lui; provocarea este atunci să restrângă sfera de aplicare a acestuia.
Pe de altă parte, din cauza bazei legislative a dreptului continental judecătorul se găsește într-o situație dificilă când legea tace sau este insuficientă într-o problemă esențială. Judecătorul nu poate refuza să judece putând fi găsit vinovat de tăgăduirea justiției. Diferitele țări având sistemul de drept continental au adoptat diferite formule pentru a îndruma judecatorii în acest sens. Articolul 1 din Codul Civil Elvețian autorizează judecătorul să pronunțe decizia pe care ar fi luat-o dacă era legiuitor; în Franța și Belgia el primește doar directiva să pronunțe o hotărâre. Codul Civil din Louisiana indică faptul că judecătorul trebuie să decidă în mod echitabil în conformitate cu legea naturală și rațiunea sau uzanțele acceptate. În Germania, tradiția este ca judecătorul să suplinească lipsurile legii scrise; o modalitate este să se folosească de dreptul cutumiar ca izvor de drept sau să recurgă la principiile generale.
Oricare ar fi explicația dată (pentru a suplini lipsurile sau pentru a aplica intenția prezumată a părților) sau tehnica folosită (interpretare sau analogie, recurgerea la cutume sau la principii generale), judecătorii din sistemul dreptului continental nu sunt mereu limitați doar la o aplicare strictă a legii; de fapt, sunt obligați să facă legea. Oare acest aspect nu conduce la eliminarea unei distincții importante dintre cele două sisteme de drept?
Răspunsul trebuie să fie însă negativ. În primul rând, într-un sistem de drept romano-germanic legea scrisă este izvorul de drept suprem; este doar situația tăcerii sau insuficienței legii scrise când judecătorul este obligat să fie creativ. Acest mod reprezintă doar excepția, doar o foarte mică parte din totalitatea dreptului; în vreme ce, în țările cu sistem anglo-saxon masa principală și toate ariile legii sunt ceea ce se numește „lege creată de judecător sau precedent” pentru că sursa principală a acestui sistem o reprezintă precedentele judiciare.
În al doilea rând judecătorul din common law creează direct regula; acesta este aspectul semnificativ al funcției sale și al autorității sale oficiale. Când un judecător din sistemul dreptului continental creează o regulă, o face fie prin intermediul delegării legislative excepționale sau în cele mai multe situații datorită atributelor sale de interpretare a textului legal. În acest caz din urmă el caută totuși în legea scrisă principiile generale aplicabile sau baza unei argumentări prin analogie.
În al treilea rând, sistemul și caracterul deplin al codurilor din sistemul dreptului continental restricționează semnificativ scopul acestei funcții legislative.
În cele din urmă, în măsura în care este exercitată, această funcție creatoare a autorității judecătorești rămâne marginală și insuficientă pentru a schimba natura sistemului juridic. Istoria, izvoarele și natura dezvoltării sale nu sunt șterse niciodată dintr-un sistem de drept bine stabilit.
Independența justiției a fost asigurată în Marea Britanie prin Actul de reglemetare 1700, care a transferat puterea de a demite judecătorii de la Coroană la Parlament. Ca o consecință, judecătorii ar trebui, teoretic, să-și întemeieze deciziile doar pe baza deducțiilor logice ale precedentului, neinfluențați de considerații politice sau legate de posibilitatea avansării în carieră.
William Blackstone, teoreticianul din sec. XVIII, a introdus teoria declarativă a legii, afirmînd că judecătorii nu fac legea, ci doar, pe baza regulilior precedentului, descoperă și declară legea care a existat dintotdeauna: ” (judecătorul) jurând să decidă, nu în conformitate cu sentimentele sale…nici cu propria sa judecată, ci în conformitate cu legile cunoscute și obiceiurile pământului: nu e delegat să pronunțe o lege nouă, ci să păstreze și să interpreteze legea veche:” Blackstone nu acceptă că precedentul oferă în vreo situație o alegere între două sau mai multe interpretări ale legii: când se ia o decizie greșită, spune el, decizia nouă care o schimbă sau o anulează pe cea veche, nu dă naștere unei legi noi și nici nu afirmă că decizia anterioară a fost eronată, ci se declară faptul că decizia anterioară nu a fost ”lege”, cu alte cuvinte, a fost soluția greșită. Viziunea lui presupune că există întotdeauna o soluție corectă, ce poate fi identificată în urma unui studiu obiectiv al precedentului.
Astăzi, totuși, această poziție este considerată întrucâtva nerealistă. Dacă operațiunea precedentului este știința precisă despre care vorbește Blackstone, un număr mare de cazuri în instanțele superioare nu ar mai ajunge deloc în instanță. Avocații interesați ar putea pur și simplu să caute cazul relevant și să anticipeze care va fi sentința, pentru ca apoi să consilieze clientul care ar pierde să nu mai inițieze acțiunea în instanță sau să nu-l mai argumenteze. Într-o speță civilă, sau în orice caz de apel, nici un avocat bun nu și-ar consilia clientul să înainteze o acțiune sau să o argumenteze știind că nu ar avea nici o șansă să câștige. De aceea, când un astfel de caz este contestat, se poate presupune că, afară de situația când unul din avocați a comis o eroare, ar putea merge în ambele direcții și să fie totuși în conformitate cu legea. Probe suplimentare sunt furnizate de faptul că se poate citi o sentință a Curții de Apel, argumentată ca și cum aceea ar fi unica soluție posibilă în considerarea spețelor anterior decise, și apoi să se descopere că această decizie, aparent inevitabilă, a fost anulată prompt de Camera Lorzilor.
În practică, deciziile judecătorilor ar putea să nu fie atât de neutre pe cât sugerează teoria declarativă a lui Blackstone. Ei trebuie să ia decizii care nu sunt în nici un fel precizate de precedente. Totuși, mai degrabă decât să afirme deschis că aleg între două sau mai multe precedente la fel de relevante, instanțele găsesc modalități să le evite pe cele dificile, ceea ce creează impresia că precedentele pe care aleg să le urmeze sunt singurele posibil aplicabile. Teoretic, doar Camera Lorzilor, care poate să își anuleze propriile decizii ca și deciziile celorlalte instanțe, poate să deroge de la precedent. Toate celelalte instanțe trebuie să urmeze precedentul care se aplică unui caz particular, oricât de mult le-ar displăcea. De fapt, sunt mai multe soluții la care judecătorii pot recurge pentru a evita precedentele dificile care la o primă vedere ar putea părea obligatorii:
1.Distingând precedentele dificile pe baza faptelor – argumentând că faptele cazului supus atenției sunt diferite într-un mod relevant față de acelea ale cazului anterior și de aceea regula stabilită nu i se aplică. Devreme ce e puțin probabil ca faptele să fie identice, aceasta este cea mai simplă cale pentru a evita un precedent dificil și instanțele au făcut unele distincții extrem de limitate în acest sens.
Distingând problema juridică – argumentând că problema de drept căreia îi răspunde precedentul nu este aceeași cu cea din cazul în dezbatere.
Afirmând că precedentul a fost înlocuit de decizii mai recente și de aceea este depășit.
Atribuind precedentului un ratio decidendi foarte limitat. Unica parte a unei decizii care formează precedentul obligatoriu este ratio, principiul legal pe care se întemeiază decizia. Devreme ce judecătorii niciodată nu afirmă ”acesta este ratio decidendi” este posibil să existe dezbateri într-o anumită măsură referitor la părțile deciziei care formează de fapt ratio și prin urmare leagă instanțele în cazurile ulterioare. Judecătorii care doresc să evite un precedent nepotrivit pot argumenta prin faptul că acele părți ale deciziei care par să se aplice și în speța lor nu sunt parte din ratio, ci sunt doar obiter dicta, pe care nu sunt obligați să le urmeze.
Argumentând că precedentul nu are un ratio decidendi clar. De obicei sunt trei judecători în completul care judecă spețele la Curtea de Apel și cinci la Camera Lorzilor. În situația în care fiecare judecător într-un caz anterior a dat un motiv diferit pentru a ajunge la aceeași concluzie, sau în situația în care, de exemplu, doi judecători de la Camera Lorzilor au același punct de vedere, doi alt punct de vedere și al cincilea nu este de acord cu nici unul, se poate argumenta că nu există un ratio decidendi clar pentru decizie.
Argumentând că precedentul este neconsecvent datorită unei decizii ulterioare a unei instanțe superioare, care prin urmare l-a anulat.
Afirmând că decizia anterioară a fost luată per incuriam, adică instanța a comis o eroare, neluând în considerare un act emis de Parlament sau un precedent relevant. Această metodă e folosită rareori devreme ce subminează categoric poziția instanței inferioare.
Argumentând că precedentul este depășit și nu mai este în pas cu gândirea modernă.
Se poate observa că există destul spațiu de manevră în cadrul doctrinei precedentului, așa că se ridică întrebarea care sunt factorii care ghidează deciziile judecătorești și în ce măsură? Iată câteva posibile răspunsuri.
Ronald Dworkin afirmă că judecătorii nu au cu adevărat libertatea să creeze jurisprudența. El vede legea ca pe o rețea de principii impecabile, care oferă un răspuns corect – și numai unul – oricărei posibile probleme. Dworkin raționează prin faptul că deși normele juridice în vigoare ar putea ”să fie depășite” (în sensul că nu ar mai fi direct aplicabile unui caz nou) principiile juridice rămân valabile permanent și de aceea judecătorii nu au nevoie niciodată să își folosească libertatea de acțiune.
În cartea sa Law’s Empire, profesorul Dworkin afirmă că judecătorii recurg mai întâi la cazurile anterioare și din acestea deduc principiile posibil aplicabile speței deduse spre judecată. Apoi își consultă propriul simț al dreptății și iau în considerare deasemenea și ce ar dicta punctul de vedere al comunității în ce privește justiția. Când punctul de vedere al judecătorului și al comunității coincid nu este nici o problemă, dar dacă sunt în dezacord atunci judecătorii se întreabă dacă ar fi sau nu corect să își impună propriul punct de vedere în defavoarea celui al comunității. Dworkin numește acest lucru abordare interpretativă și deși pare să implice o serie de alegeri, el consideră că principiile legale care stau la baza deciziilor implică faptul că în final numai un rezultat poate să existe în orice situație.
Abordarea lui Dworkin a fost criticată dur ca fiind nerealistă: oponenții consideră că judecătorii nu iau în considerare principiile legale ci au o abordare mult mai pragmatică, luând în considerare faptele cazului și nu principiile.
Teoreticienii juridici critici, precum David Kairys au un punct de vedere diferit. Ei afirmă că judecătorii au o libertate considerabilă în cadrul doctrinei precedentului. Kairys sugerează că nu există raționament juridic în sensul unei metode logice, neutre de determinare a regulilor și a rezultatelor din ceea ce s-a întâmplat anterior. El afirmă că deciziile sunt de fapt bazate pe ”o combinație complexă de factori sociali, politici, instituționali, de experiență și personali” și sunt pur și simplu legitimate sau justificate prin referirea la cazurile anterioare. Legea oferă ”o varietate largă și conflictuală” de astfel de justificări ”din care instanțele aleg”.
Procesul nu este în mod necesar atât de cinic pe cât pare. Kairys scoate în evidență că nu afirmă faptul că judecătorii iau de fapt decizii și apoi stabilesc ce precedente pot alege pentru a justifica deciziile. Mai degrabă convingerile personale și prejudecățile îi îndrumă în mod natural să dea mai multă greutate precedentelor care sprijină aceste puncte de vedere. Totuși, pentru teoreticienii legali critici, toate deciziile de acest gen pot fi privite ca reflectând decizii sociale și politice mai degrabă decât deducții obiective, pur logice.
Teoria critică afirmă că înfățișarea neutră a așa-zisului raționament juridic ascunde natura adevărată a deciziilor juridice care, prin alegerile făcute, susțin relațiile de putere din cadrul societății, tinzând să favorizeze, de exemplu, angajatorii în detrimentul angajaților, deținătorilor de proprietăți în detrimentul celor care nu dețin, a femeilor în defavoarea bărbaților, și a țărilor dezvoltate, bogate în defavoarea celor nedezvoltate, sărace.
În mod similar, Griffith afirmă în cartea sa The Politics of the Judiciary că judecătorii își întemeiază deciziile pe ceea ce consideră a fi interesul public, dar că punctul lor de vedere în ce privește acest interes este dictat de trecutul lor și de poziția pe care o au în societate. El sugerează că trecutul social limitat – de regulă școala publică – al judecătorilor superiori, combinat cu poziția lor ca parte a autorității stabilite, îi conduce la concluzia că este în interesul public ca ordinea stabilită să fie menținută; cu alte cuvinte, că aceia care sunt la putere – fie la nivel de țară sau la nivel de servicii- ar trebui să rămână la putere și că valorile tradiționale ar trebui menținute. Acest lucru îî conduce către ”o afecțiune pentru proprietatea privată și o antipatie pentru sindicate, o adeziune puternică pentru menținerea ordinii, antipatie pentru opiniile minoritare, demonstrații și proteste, evitarea conflictelor cu politica Guvernului chiar și când este evident opresivă pentru cei mai vulnerabili, sprijinirea secretului guvernamental, preocuparea pentru conservarea comportamentului moral și social cu care ei sunt obișnuiți.”
După cum relevă Griffith, punctul de vedere al judecătorilor asupra interesului public presupune că interesele tuturor membrilor societății sunt aproximativ aceleași, ignorând faptul că în cadrul societății, diferite grupuri – angajatori și angajați, bărbați și femei, bogați și săraci- pot avea interese diametral opuse. Ceea ce apare a fi interes public, va însemna în mod obișnuit favorizarea interesului unui grup în detrimentul altuia și de aceea nu poate fi văzut ca neutru.
În cartea sa, The Law, Waldron este de acord cu faptul că judecătorii își exercită puterea de apreciere și că sunt influențați în alegeri de considerații politice și ideologice, dar nu consideră acest lucru ca fiind unul de rău augur. El pretinde că în vreme ce ar fi greșit ca judecătorii să fie părtinitori sau să ia decizii bazate pe factori politici în speranța de a fi promovați, este nerealistă așteptarea ca un judecător să fie ”neutru din punct de vedere politic – lipsiți de toate valorile și angajamentele principale”.
Waldron scoate în evidență faptul că a fi judecător în primul rând presupune un angajament față de valorile care înconjoară sistemul juridic: recunoașterea supremației Parlamentului, importanța precedentului, obiectivitatea, siguranța și interesul public. El argumentează că acest lucru este prin el însuși o alegere politică și alegerile ulterioare sunt făcute când judecătorii sunt obligați să țină în echilibru aceste valori atunci când ele vin în conflict unele cu altele. Lucrul responsabil care poate fi făcut, conform lui Waldron, este anticiparea acestor conflicte și stabilirea ordinii prioritare a valorilor sus-menționate. Acestea vor fi în mod inevitabil decizii politice și ideologice. Waldron argumentează că devreme ce astfel de decizii trebuie luate, ”ceea ce trebuie făcut nu este să fie ascunse, ci încercarea de a fi cât mai explicit posibil”. Decât să ascundă astfel de decizii în spatele ”unor geamuri fumurii de mister legal….dacă judecătorii au conceput teorii particulare de morală, politică și societate, ei ar trebui să afirme acest lucru în mod deschis și să le includă în mod explicit în luarea deciziilor.”
Waldron sugerează ca în situația în care judecătorii au rezerve în legătură cu decizia, ar putea fi un semn că ar trebui să își reexamineze prejudecata și să vadă dacă este o gândire potrivită de care să fie influențați. Mai mult, dacă publicul cunoaște motivarea care stă la baza deciziilor judecătorilor, ”le putem evalua și constata dacă dorim să ne sprijinim pe asemenea motivații în viitor”.
Fac judecătorii cu adevărat legea? Deși judecătorii s-au privit ca autoritate care declară și identifică legea mai mult decât autoritate care o creează și deseori declară faptul că Parlamentul are prerogativa de creare a legii, există câteva domenii în care în mod evident ei creează legea.
În primul rând, din punct de vedere istoric, mare parte din lege este și a fost mereu jurisprudența, alcătuită din deciziile judecătorești. Dreptul contractual și prejudicial încă sunt în mare parte rezultatul deciziilor judecătorilor și majoritatea celor mai importante progrese au avut un impact profund. Deși acte ale Parlamentului au fost adoptate în ultima vreme în aceste domenii și ocazional Parlamentul a încercat să încorporeze arii întregi ale dreptului comun în forma statutelor, ele totuși întruchipează principiile originale create de judecători.
În al doilea rând, judecătorii au fost lăsați să își definească propriul rol precum și rolul instanțelor. Și-su acoradt de exemplu puterea de a revizui deciziile oricărui organ public, chiar și cînd Parlamentul a hotărât că nu pot fi supuse revizuirii. Și în ciuda afirmațiilor lor frecvente că nu este de autoritatea lor să intervină în rolul creatorde lege al Parlamentului, judecătorii au făcut foarte clar faptul că nu vor interpreta statutele ca atentând la drepturile legii comune sau la legea creată de ei, decât în situația în care ar fi obligați printr-o redactare foarte explicită. Ei controlează deasemenea acțiunea jurisprudenței fără să apeleze la Parlament. Un exemplu evident ar fi Directiva Practică din 1996 care anunța faptul că Camera Lorzilor nu va mai fi legată de propriile decizii, ceea ce a făcut jurisprudența mai flexibilă și a acordat mai multă putere judecătorilor, și a fost luată în baza autorității instanței, fără să fie nevoie de permisiunea Parlamentului.
În situația în care precedentul nu precizează ce ar trebui făcut într-o speță, judecătorii trebuie totuși să ia o decizie. Nu pot decide doar că legea nu este suficient de clară și să o retrimită Parlamentului, deși în unele situații ei scot în evidență faptul că ar fi mai adecvat ca decizia – care cade în sarcina lor -să fie luată de autoritatea aleasă să decidă în chestiuni legate de schimbări ale legilor.
În al treilea rând, aplicarea legii – fie că e vorba de jurisprudență sau de statute – unui caz particular nu este în mod obișnuit o chestiune automată. Terminologia poate fi vagă sau ambiguă, dezvoltări noi în viața socială trebuie să fie adaptate și procedura necesită atât interpretare cât și aplicare. Așa cum am sugerat, precedentul judiciar nu aduce după sine întotdeauna o anumită decizie evidentă și obligatorie – se poate să existe precedente în conflict, implicațiile lor pot fi neclare și există modalități de evitare a unui precedent care altfel ar duce la o decizie indezirabilă. Dacă este acceptat faptul că teoria declarativă a lui Blackstone nu se aplică în practică, atunci în mod clar judecătorii fac legea, și nu explică legea deja existentă. Teoriile avansate de Kairys, Griffith și Waldron toate acceptă faptul că judecătorii au libertatea de acțiune și de aceea, într-o anumită măsură ei fac legea.
2.3 Aspecte doctrinare cu privire la precedentul judiciar în alte sisteme de drept contemporane
Sistemul de drept în S.U.A.
Având în vedere modul în care funcționează, s-a spus despre sistemul politic al SUA că este forma de organizare politică cu cea mai mare stabilitate în timp
În SUA common-law-ul, adus de coloniștii englezi a suferit un proces de evoluție interesantă, adaptându-se structurii federale a SUA și modului de viață american, rezultând un sistem juridic diferit de cel original.
Dreptul Statelor Unite ale Americii este rezultatul transplantării dreptului englez pe continentul american. Structura izvoarelor, principalele instituții, chiar acel mod de a raționa ce caracterizează pe juriștii englezi, sunt asemănătoare. Deși fac parte din aceeași mare familie, cele două sisteme diferă sub anumite aspecte importante.
Deosebirile se datorează, în primul rând, stucturii federale a Statelor Unite, care imprimă dreptului acestora particularități însemnate. Rezultat al unei evoluții deosebite, dreptul american concepe în chip diferit anumite instituții. Deși sistemul izvoarelor de drept este asemănător, ponderea ocupată de fiecare din acestea în ansamblul sistemului se deosebește considerabil de cea din dreptul englez.
Aici influența sistemelor romaniste și îndeosebi a dreptului francez s-a făcut resimțită mult mai puternic decât asupra dreptului englez. Este de menționat că unul dintre statele ce intră în componența Uniunii Americane, Lousiana, fostă colonie franceza, a receptat dreptul francez.
Pentru înțelegerea dreptului american este absolut indispensabilă o privire asupra modului în care s-a format acesta, începând din perioada colonială până în prezent. Numai astfel poate fi înțeleasă desprinderea treptată a dreptului american de ,,common-law” clasic și particularitățile pe care le prezintă astăzi, ca un sistem juridic substanțial diferit de cel britanic.
Constituționalismul american își are sursele în cel britanic. Sistemul de drept al coloniilor engleze din Lumea Nouă aveau la bază common law-ul britanic și „Charta” fiecărei colonii, document al Coroanei Britanice care reprezenta actul de întemeiere ale coloniei și prin care se recunoștea acesteia dreptul de a se organiza. Legislația coloniilor trebuia astfel să respecte limitările impuse de „Chartă”, în caz contrar, aceste reglementări puteau fi invalidate de către Curțile de Justiție ale Coloniilor sau de către Consiliul Privat al Regelui („Privy Council”) din Anglia, în cadrul procedurii numită „judicial review”.
Coloniile engleze din America de Nord nu au fost niciodată unificate și nu au avut legături juridice între ele. Când cele treisprezece colonii s-au proclamat independente, ele au devenit treisprezece state, trăind într-o federație, dar care și-au păstrat autonomia legislativă. Cea mai mare parte a coloniilor au fost la început „colonii proprietare”, Coroana britanică acordând unui proprietar terenuri în America cu dreptul de a le coloniza și guverna în numele regelui, contra unei plăți. În cadrul acestora „proprietarii” se bucurau de o adevărată autonomie juridică.
Progresul social și economic a făcut necesară receptarea unor instituții din ce în ce mai complexe din common-law. Acest progres a făcut să apară profesiunea de jurist. Dificultatea cea mai mare în calea receptării a fost lipsa marilor culegeri de jurisprudența britanică, fără de care common-law este de neaplicat.
Problema dreptului aplicabil în coloniile engleze s-a pus pentru prima dată în anul 1608, în legătură cu rezolvarea cazului Calvin. S-a statuat cu acest prilej că dreptul englez urmează pe supușii britanici atunci când se stabilesc pe teritorii ,,ce n-au fost stapânite pâna atunci de națiunile civilizate”. Aceasta însă numai în măsura în care normele ce ar fi aplicabile sunt potrivite cu condițiile de viață existente în aceste teritorii.
Dobândirea independenței în 1776 a marcat momentul de naștere a dreptului american. Animozitatea ce se crease în relațiile cu fosta metropolă a ușurat mult pătrunderea unor concepții și a unei mentalități juridice inspirate din dreptul francez și din cel german.
Dacă regulile de common-law și equity au fost în general acceptate ca atare, cele de statute-law, reprezentând legea scrisă a fostei metropole, au fost repudiate. A apărut în schimb o legislație a noului stat, menită să o înlocuiască pe cea engleză. Structura federală a Statelor Unite a impus însă de la început o particularitate noului sistem juridic. Legislației statelor din cuprinsul federației li se va adăuga legislația uniunii.
Cel de-al X-lea amendament la Constituția Statelor Unite, adoptat în anul 1791, stabilește principiul competenței legislative a statelor federale. Organele federale nu au decât în mod excepțional competența de a legifera numai în măsura în care se întemeiază pe un text din Constituție. Această regulă a fost însă interpretată foarte larg de curțile federale, care au acceptat un număr din ce în ce mai mare de situații în care autoritățile federale au fost recunoscute competente a legifera. Și dacă, prin această practică, raportul nu a fost complet răsturnat, nu e mai puțin adevărat că el a fost serios modificat.
De remarcat locul deosebit de însemnat pe care îl ocupă legea în sistemul izvoarelor dreptului. Deși dreptul american ramâne un drept al precedentelor, deși, datorită esenței unui astfel de sistem juridic, common-law și equity rămân, teoretic cel puțin, izvoarele principale, nu putem să nu constatăm prevalența cantitativă a actelor normative în raport cu situația din sistemul englez.
Structura federală a statului își pune amprenta asupra common-law-ului în sens restrâns. Juriștii americani discută de timp îndelungat dacă există sau nu un common-law al Statelor Unite sau nu se poate vorbi decât despre un common-law specific fiecărui stat. Există o amplă dispută jurisprudențială și doctrinară apărută în jurul acestei probleme. Într-o speță celebră, Eric v. Railroad Company din 1938, Curtea Supremă a Statelor Unite s-a pronunțat în sensul că nu există un common-law federal, ci doar un common-law specific fiecărui stat. Se remarcă astfel faptul că statele care alcătuiesc federația S.U.A. au elemente specifice și se aplică practica suprapunerii jurisdicțiilor statale cu cele federale.
Specific dreptului american este și faptul că acesta, spre deosebire de dreptul englez, cunoaște și posibilitatea revirimentului de jurisprudență. Curtea Supremă a Statelor Unite și curțile supreme ale statelor nu sunt ținute să-și respecte propriile decizii, putându-se deci pronunța, în alte spețe, în chip diferit. Este evidentă importanța pe care o are această libertate. La rândul sau, equity a evoluat pe pământul american într-un chip diferit. În Anglia, acțiunile de dreptul familiei, cum ar fi cele privind divorțul sau anularea căsătoriei, sunt de competența instanțelor ecleziastice, materia fiind reglementată de dreptul canonic, Statele Unite necunoscând nici dreptul canonic, nici instanțele ecleziastice. Poate cea mai importanta particularitate pe care o prezintă equity în Statele Unite constă tocmai în faptul că a fost chemat să complinească acest rol, ajungând la soluții cu totul de neconceput în dreptul englez.
Un alt element specific sistemului juridic american este reprezentat de faptul că în Statele Unite, common-law și equity formeaza obiectul unor sistematizări și culegeri, fără consultarea cărora dreptul american nu poate fi înțeles. O culegere vastă, importantă, de jurisprudență sistematizată, publicată în 19 volume în decursul anilor, este Restatement of the Law, care nu este un document oficial, ci este elaborat de o organizație privată – American Law Institute. Forța sa constă nu în învestirea oficială, ci în autoritatea științifică de care se bucură.
Un loc proeminent în cadrul dreptului legislativ este ocupat de constituție. Dacă Anglia nu are nici astăzi o constituție scrisă, în Statele Unite constituția adoptată în anul 1787 și intrată în vigoare în 1789, modificată sau completată printr-un număr de amendamente, dar niciodată înlocuită complet – este privită, incontestabil, ca un act fundamental. La aceasta se adaugă (ca o consecință a structurii federale) și cele 50 de constituții ale statelor membre ale federației. Constituțiile au sintetizat cele mai elementare, și fundamentale, reguli de guvernare: principiul separației puterilor în stat, principiul suveranității națiunii (actul de guvernare se legitimează prin faptul că corespunde voinței națiunii și nu că provine de la conducător), principiul reprezentării. Spre deosebire de constituție, legile ordinare par a avea o mai mică autoritate prin ele însele.
Actele normative sunt publicate în culegerile specializate, dintre care cele mai însemnate sunt Status at Large și Session Laws. Cel mai cunoscut cod este United States Code Annoted. Tehnica sa diferă însă substanțial de cea a codificărilor napoleoniene, deoarece în cuprinsul său legile sunt clasificate alfabetic. Această culegere cuprinde numai actele normative, lasând de o parte regulile degajate pe cale jurisprudențială.
Asemănătoare codurilor de pe continentul european sunt cele adoptate de unele state. Astfel, în California, Dakota de Nord, Dakota de Sud, Georgia și Montana există coduri civile, iar în 25 de state, coduri de procedură civilă. Juriștii americani le privesc mai degrabă ca încercări de consolidare a jurisprudenței existente în materie, decât ca pe adevărate acte normative. Mai pot fi menționate legile adoptate în materie administrativă, fiscală etc., în toate statele uniunii, care, prin numărul lor însemnat, fac ca raportul cantitativ dintre jurisprudență și actul normativ să fie echilibrat.
Influența anglo-saxonă se materializează în componenta “common law”-ului, sistem în care se aplică regula precedentului judiciar. Dar, gândirea pragmatică americană și puternicul simț al libertății, a făcut ca sistemul american să de îndepărteze destul de mult de cel britanic. Diferențele rezumate între sistemul anglo-saxon și cel american constau în: existența unei Constituții scrise și a unei legislații scrise (de nivel federal sau statal) destul de consistente și care azi prevalează asupra dreptului nescris – statutory law; existența unui sistem legislativ dual – consecință a federalismului – “Puterile care nu sunt delegate Statelor Unite prin Constituție sau care nu sunt refuzate de aceasta statelor sunt păstrate de state sau de popor” (Amendamentul 10 din 1791 din Constituția SUA); competența legislativă a statelor, regula fiind că dreptul statelor reglementează relațiile privind familia, contractele, succesunile, delictele etc.;competența legislativă a federației – dreptul federal – competență stabilită în mod expres – întregul sistem de drept se integrează de fapt în sistemul constituțional organizat astfel încât să funcționeze de fapt ca un sistem de “checks and balances” (limitări și echilibrări) .
Izvoarele de drept în SUA sunt: Constituția federală a SUA și Declarația de drepturi, tratatele internaționale, legile adoptate de către Congresul federal, actele Executivului (executive ordes) și hotărârile agențiilor administrative, jurisprudența și constituțiile și legislația statelor.
Legea, în sens larg (dreptul scris, codificat, statutory law) a devenit principalul izvor de drept, sub rezerva aplicării și interpretării sale de către jurisprudență și a conformității sale cu Constituția. O lege nu devine cu adevărat drept decât atunci când ea a fost interpretată prima oară de instanțele judecătorești. În schimb, o lege poate să modifice jurisprudența existentă, în timp ce o hotărâre judecătorească nu poate modifica o lege existentă.
Dezvoltarea fără precedent a dreptului scris într-un sistem de tip common law, cum este cel american, a fost posibilă și datorită faptului că a apărut nevoia de a reglementa noi, diverse și multiple tipuri de relații sociale, în special din domeniul social-economic, ca urmare atât a industrializării societății, dar și al luptei pentru recunoașterea drepturilor și a libertăților fundamentale ale omului.
Evoluția rolului și statutul precedentului judiciar este strâns legată de evoluția rolului puterii judecătorești. În privința puterii judecătorești sunt predominante două teorii:judecătorul doar aplică legea – conform căreia judecătorii nu fac decât să execute și să aplice legea la cazuri concrete și judecătorul creează dreptul – conform căreia, în soluționarea conflictelor juridice, atunci când mai multe norme își găsesc aplicarea, iar ele sunt în contradicție și judecătorul are de aplicat o normă ambiguă dispusă la diverse interpretări, judecătorul va face în mod necesar o alegere sau va crea o soluție.
Regula precedentului judiciar face trimitere la obligația judecătorului de a se raporta la precedente, adică la hotărâri judecătorești anterioare.
Doctrina stare decisis este confruntată în justiția americană actuală cu lipsa de uniformitate în aplicare, datorită naturii configurației statale. Acest fapt duce deseori la subminarea autorității precedentului, un exemplu fiind procedura de exequatur (procedura de recunoaștere și punere în aplicare a unei hotărâri judecătorești străine).
În SUA, hotărârile judecătorești au 2 funcții: de a da o soluție definitivă într-un litigiu – în virtutea principiului autorității de lucru judecat, o cauză nu poate fi rejudecată dacă s-a pronunțat o hotărâre definitivă și dacă toate căile de atac sunt epuizate și de a servi drept precedent astfel, conturându-se o practică unitară (cu excepția situației în care intervine o schimbare de practică).
De fapt, aplicarea regulii precedentului judiciar presupune faptul că un litigiu va fi soluționat cu ajutorul principiilor deduse din practică anterioară, din experiența trăită și nu ca urmare a arbitrariului unei voințe suverane.
Pentru ca o hotărâre judecătorească să devină precedent, trebuie să îndeplinească următoarele condiții: să “fie bine gândită” (să fie rezultatul unui proces rațional și să fie argumentată logic); să se refere la o problemă de drept (și nu la o situație de fapt).
În SUA, aplicarea precedentului judiciar a avut mai puț puțin impact decât în Marea Britanie, fiind aplicat într-un sistem mai maleabil în care nici instanța supremă și nici instanțele inferioare nu sunt ținute de propria jurisdprudență.
Sistemul de drept în Canada
Canada este o federație cu un sistem de guvernare parlamentar. Canada a moștenit două sisteme de drept: anglo-saxon de la Britanici și civil de la francezi. La începutul secolului XI coastele răsăritene ale Canadei au fost vizitate, de normanzi, iar apoi de mai multe expediții franceze, cea mai importantă fiind aceea a lui Jacques Cartier, care a reprezentat începutul unei prezențe franceze numeroase în această parte a Americii. Trebuie menționată și expediția englezului John Cabot, ambele țări disputându-și influența asupra teritoriului Canadei de azi. Aceste dispute au culminat cu două conflicte militare, soluționate în favoarea Angliei.
Influența britanică devine, cu timpul, preponderentă asupra teritoriului întregii Canade, iar prin Tratatul de la Paris din 1763 Franța cedează Marii Britanii toate posesiunile sale din Canada. Cu toate acestea, disputele dintre canadienii de limbă franceză si cei de limbă engleză vor continua de-a-lungul secolelor. Prin ”Quebec Act” (1774) britanicii au recunoscut coloniștilor de origine franceză libertatea credinței și respectarea structurilor lor constituționale.
În 1791 ”Actul Constituțional” împărțea Canada între o zonă colonială britanică (”Canada de sus” sau ”superioară”, însumând cea mai mare parte din provincia Ontario), și zona franceză (”Canada de jos” sau ”inferioară”), reprezentând Quebecul de astăzi și zona Newfoundland. ”Canada de jos” a păstrat dreptul civil în vreme ce ”Canada de sus” a adoptat sistemul common-law.
”Actul unirii” din 1840 consfințește unirea Canadei inferioare cu Canada superioară, iar ”Actul Americii de Nord britanice”, din 1 iulie 1867, instituie Confederația Canadiană, cu statut de dominion, la care participă provinciile Ontario, Quebec, Noua Scoție si New Brunswick. Confederația Canadiană dispune de un Senat, o Cameră a Comunelor si un Guvern unic. Teritoriul Canadei cunoaște extensiuni succesive prin intrarea în Confederație a provinciilor Manitoba (1870), Columbia britanică (1871), Insulele Prințului Edward (1873), Alberta (1905), Saskatchewan (1905) și Newfoundland (1949).
”Actul Constituțional” din 1867, anterior denumit ”Actul Americii de Nord britanice”, a asigurat o constituție similară, în principiu, celei din Regatul Unit dar a împărțit puterea legislativă între departamentul federal și cel provincial al guvernului. Sunt trei ramuri ale guvernării: executivă, legislativă și judecătorească. Puterea executivă este deținută de Regină, dar este exercitată doar la sfatul Cabinetului, alcătuit din Prim ministru și miniștrii care răspund la rândul lor în fața Parlamentului. Ramura legislativă a guvernării este Parlamentul, alcătuit din Camera Comunelor care este aleasă și un Senat numit.
A treia ramură a guvernării, cea judecătorească, este alcătuită din judecători federali și provinciali numiți, al căror rol este să interpreteze și să aplice legea și Constituția și să asigure hotărâri imparțiale pentru disputele dintre indivizi, dintre stat și un cetățean și dintre diferitele ramuri ale guvernului din cadrul statului.
Organizarea sistemului judiciar canadian este prevăzută de constituție și în special de Actul Consituțional din 1867. Administrarea justiției în Canada este o responsabilitatea atât guvernului federal cât și guvernelor provinciilor. Secțiunea 101 a Actului Constituțional stipulează faptul că Parlamentul Canadei poate ”să asigure organizarea și funcționarea unei Curți Generale de Apel pentru Canada și stabilirea oricărei alte curți în vederea bunei administrări a legilor Canadei .”
Guvernul federal a invocat această prevedere pentru a crea Curtea Supremă a Canadei ca și Curtea Federală de Apel, Curtea Federală și Curtea de impozitare a Canadei și pentru a numi judecători la aceste curți.
Autoritatea exercitată asupra curților superioare din fiecare provincie este împărțită între guvernul federal și provincial; provinciile au jurisdicție asupra constituției, organizării și funcționării acestor curți, în timp ce guvernul federal are autoritatea de a numi judecătorii.
Codul Civil al Canadei de jos, inspirat de Codul lui Napoleon din 1804 a intrat în vigoare în 1866. Codul Civil al Québec-ului a fost revizuit complet în 2003.
Izvoarele de drept în Canada
Legislația este adoptată la nivelul fiecărui departament al guvernului în Canada – federal, al provinciilor și teritoriilor, orașelor și altor autorități municipale – și formează un corp de legi important. Reprezentanții aleși prezintă și dezbat propuneri legislative care trataează probleme din cadrul jurisdicției lor. Guvernul federal este responsabil de deptul penal, astfel parlamentul aduce modificări Codului Penal. Provinciile și teritoriile creează legi pentru a reglementa activitatea publică din jurisdicția provincială, incluzând probleme precum traficul pe autostrăzi, educația și folosirea resurselor naturale. Autoritățile municipale adoptă decizii și ordonanțe care se ocupă de problemele locale. Indiferent de sursă, această legislație formează un corp de legi scrise care guvernează viața și munca în Canada.
Jurisprudența (precedentul judiciar) este un corp vast de legi pe care le creează judecătorii de la caz la caz, când pronunță decizii și determină sensul precis al unei legi sau al unui regulament. Judecătorii revizuiesc deciziile altor judecători în căutarea principiilor legale care pot fi aplicate spețelor ce le sunt deduse spre judecare. Ei pot adăuga raționamente personale legate de faptele ce le sunt prezentate întrucât jurisprudența crește și evoluează. Judecătorii sunt obligați să urmeze un precedent stabilit de o instanță superioară din jurisdicția lor, în baza principiului stare decisis. Jurisprudența și legislația se împletesc. Interpretările date de judecători legislației devin parte a jurisprudenței și legiuitorii deseori adoptă legi care iclud sau perfecționează principiile jurisprudenței.
Legea civilă în provincia Quebec este un sistem codificat în cadrul căruia judecătorii aplică cu precădere principiile legale stabilite în Codul Civil al Quebec-ului și un corp de legi. Judecătorii apelează la precedente doar ca sursă secundară pentru a-i ajuta în interpretarea și aplicarea acestor principii legale la un caz particular.
Astăzi, sistemul anglo-saxon este aplicat în majoritatea țărilor care au fost dominate sau înființate de britanici și în toate provinciile Canadei cu excepția Québec-ului.
În sistemele de drept socialist, care își aveau originea în marea familie de drept romano-germanic, norma elaborată de legiuitor, generală și obligatorie a constituit elementul de bază al dreptului. Elementele promovate de spiritul socialist priveau instaurarea unei noi ordini și a unei societăți de tip nou, în care dreptul era tributar concepției potrivit căreia este produsul voinței poporului, voință orientată de doctrina oficială marxist-leninistă, de un tip nou de economie și un gen nou de raporturi juridice patrimoniale.
În sistemele de drept socialist practica judecătorească nu s-a bucurat de recunoaștere ca izvor al dreptului, într-o societate cârmuită de principiile centralizării excesive, de tendința exagerată de egalizare, de îngrădirea voinței libere și mai presus de toate în prezența unei justiții de tip declarativ, populist. A fost admisă doar analogia legii ca metodă de completare a lacunei legislative, astfel, în situația în care nu exista o normă juridică aplicabilă speței deduse judecății, se aplica o normă ce reglementa un caz similar. Teoria rolului creator de drept al organului care aplica legea se considera a fi deformată în teoriile burgheze care lărgesc arbitrar noțiunea de lacună juridică pentru a putea folosi precedentul judiciar.
În sistemele filosofico-religioase (dreptul musulman și dreptul hindus), caracterizate de o puternică influență religioasă, principalul izvor de drept este doctrina, jurisprudența fiind reprezentată de Idjithad – una din cele patru Cărți, alături de Coran, Sunna și Idjima- care aigură normativitatea în țările în care se aplică aceste sisteme. Dreptul hindus poartă amprentele sistemului de common-law din care s-a desprins, dar în India nu se mai face distincția între common-law, statutory law și equity.
Spiritul care animă sistemele de drept tradițional (dreptul chinez și japonez) este ideea de armonie, de pace dobândită pe cale pașnică, apelul la justiție fiind soluția extremă. Domină cultul medierii, al concilierii care au menirea de a stinge conflictul înainte ca acesta să aibă caracter litigios și să fie dedus judecății. Tradiția urmărește astfel asigurarea ordinii fără intervenția justiției. În acest context, este lesne de înțeles că jurisprudența nu are valoare de izvor de drept în acesre sisteme.
2.4. Concluzii la capitolul 2
Deși poate fi admis faptul că cele doua sisteme de drept au pornit de la extreme opuse, se poate afirma uneori că datorită mișcărilor pe care fiecare sistem le-a făcut în direcția celuilalt, nu mai există prea mari diferențe între ele. Aceleași nevoi sociale și condiții economice și tehnice asemănătoare au dus la adoptarea soluțiilor asemănătoare pentru problemele lor juridice. Dacă este adevărat că rezultatele sunt atât de apropiate, metodele folosite pentru a le atinge sunt totuși extrem de diferite și chestiunea nu este atât de simplă.
Nu ar fi corect să se afirme că nu a existat nici o apropiere între cele două sisteme. Locul și funcția legislației în sistemul dreptului continental pe de o parte și în sistemul common law pe de altă parte, nu sunt atât de stricte pentru a se exclude reciproc.
Fiecare sistem posedă caracteristici puternice de natură distinctă și cuprinzătoare care stabilesc propria individualitate. Acest lucru nu împiedică o țară care are unul din aceste sisteme juridice să împrumute sau să încorporeze unele din trăsăturile tradiționale ale celuilalt. Totuși, când acest lucru se petrece, gradul de încorporare este atât de redus încât nu are efect de modificare a naturii fundamentale a sistemului, care rămâne într-o analiză finală, ce a fost mereu.
Chestiunea jurisdicților mixte unde domeniile majore ale celor două sisteme de drept se întâlnesc într-o continuitate vie, ca în Louisiana, Quebec și Scoția este alt subiect de mare interes.
În propriul său cadru istoric și etnic, fiecare sistem a servit bine societatea în care funcționează; fiecare a demonstrat abilitatea de a satisface nevoile economice și sociale ale societății în schimbare permanentă. Fiecare a menținut un echilibru între elementele de flexibilitate și adaptabilitate, pe de o parte, în același timp asigurând atributele esențiale de stabilitate și securitate pe de altă parte.
În fiecare țară un sistem juridic este o parte din viața și cultura oamenilor pentru ale căror nevoi s-a dezvoltat. Evoluția sa, incluzând predispoziția către influențele exterioare nu poate fi disociată de propriile sale caracteristici. Acest lucru nu trebuie pierdut din vedere niciodată; aceasta determină utilitatea studiului comparat într-o lume în care relațiile și activitățile internaționale câștigă un loc din ce în ce mai important.
3. PRECEDENTUL JUDICIAR ÎN SISTEMUL JURIDIC DIN REPUBLICA MOLDOVA ȘI DIN ROMÂNIA
3.1. Precedentul judiciar – izvor al dreptului în Republica Moldova. Considerații generale
Este evidentă apropierea instituțiilor de drept între sistemul de drept continental si sistemul common-law, în sensul sporirii rolului precedentului judiciar, respectiv trecerea la codificarea legislației. Acest fenomen este datorat procesului de globalizare a relațiilor economice, sociale, politice și juridice.
Adoptarea noii Constituții a Republicii Moldova la 29.07.1994 a reprezentat primul pas în ideea apropierii legislației naționale de cea internațională și de recunoaștere a precedentului judiciar ca izvor de drept.
Putem afirma că în Republica Moldova sunt premise, temeiuri juridice care susțin recunoașterea precedentului judiciar de facto și de iure ca izvor al dreptului național, consolidarea precedentului constituțional ca izvor auxiliar al dreptului constituțional.
Articolul 1 al Constituției prevede că Republica Moldova este stat de drept, obligând astfel legiuitorul să adopte acte legislative și Curtea Constituțională să delimiteze dreptul și echitatea constituțională de lege, garantând astfel supremația drepturilor și libertăților constituționale și împiedicând adoptarea actelor actelor ce contravin principiilor de drept. În cazul constatării neconstituționalității unui act, Curtea Constituțională compune un alt act normativ în vederea stingerii efectelor juridice ale celui dintâi. O astfel de hotărâre are caracter general și este obligatorie pentru toți subiecții de drept, instanțele fiind obligate la rândul lor să o respecte în soluționarea cauzelor civile, penale, administrative.
Actele internaționale semnate de Moldova sunt recunoscute și declarate prioritare, art. 8 din Constituția Republicii Moldova stipulând că ”Republica Moldova se obligă să respecte Carta Organizației Națiunilor Unite și tratatele la care este parte, să-și bazeze relațiile cu alte state pe principiile și normele unanim recunoscute ale dreptului internațional. Intrarea în vigoare a unui tratat internațional conținînd dispoziții contrare Constituției va trebui precedată de o revizuire a acesteia”. Pentru acest considerent savantul D. Pulbere afirmă că Republica Moldova recunoaște precedentul internațional ca izvor al dreptului intern.
Precedentul constituțional poate fi consolidat drept izvor de drept intern din perspectiva prevederilor art. 16 din Constituția Republicii Moldova, care consacră principiul egalității tuturor persoanelor în fața legii. Aceasta presupune ca în fiecare caz soluționat de instanțele judecătorești să fie aplicate aceleași reguli folosite în hotărârile anterioare. Deci, indirect Constituția Republicii Moldova acceptă precedentul judiciar.
Articolul 120 din Constituția Republicii Moldova, intitulat ”Caracterul obligatoriu al sentințelor și al altor hotărâri judecătorești definitive”, stabilește obligativitatea respectării sentințelor și a altor hotărâri definitive ale instanțelor judecătorești, precum și colaborarea solicitată de acestea în timpul procesului și al executării sentințelor.
Hotărârea Parlamentului nr. 582 din 19 iulie 2007 de aprobare a Strategiei de consolidare a sistemului judecătoresc și a planului de acțiuni pentru implementarea Strategiei de consolidare a sistemului judecătoresc stabilește necesitatea unificării practicii judiciare. Punctul 3.2 al acestei Strategii statuează că unificarea practicii judiciare este dictată de deficiențele sistemului judecătoresc, cu incidență directă asupra actului de justiție și a credibilității în justiție, de practică judiciară neuniformă, precum și de aplicarea neunitară a legislației în vigoare. Pentru remedierea acestei situații și pentru asigurarea securității raporturilor juridice, în conformitate cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, se impune aplicarea mecanismelor procedurale existente precum și facilitarea accesului judecătorilor la jurisprudența instanțelor internaționale de drept. Cu alte cuvinte, hotărârea stabilește unificarea practicii judiciare, menționând că aceasta este neuniformă și se aplică neunitar. În scopul remedierii acestei situații și al asigurării securității raporturilor juridice, instanțele de judecată sunt obligate să aplice direct jurisprudența CEDO în caize similare.
În susținerea recunoașterii practicii naționale ca precedent judiciar sunt și acțiunile de intensificare a practicii judiciare, selectarea hotărârilor relevante din diferite domenii ale dreptului pronunțate de CSJ și publicarea lor pe pagina web a CSJ precum și elaborarea de buletine ale jurisprudenței CEDO.
Hotărârea Curții Constituționale privind ”interpretarea unor prevederi ale art. 4 din Constituția Republicii Moldova”, nr. 55 din 14 octombrie 1999 stipulează că ”principiile și normele unanim recunoscute ale dreptului internațional, tratatele internaționale ratificate și cele la care Republica Moldova a aderat sunt parte componentă a cadrului legal al Republicii Moldova și devin norme ale dreptului ei intern”.
În partea descriptivă a aceleiași hotărâri privind interpretarea unor prevederi ale art.4 din Constituția Republicii Moldova Curtea Constituțională a relevat că “potrivit teoriei și practicii dreptului internațional, prin principii și norme unanim recunoscute ale dreptului internațional se înțeleg principiile și normele consacrate ale dreptului internațional care au caracter general și universal. Normele și principiile unanim recunoscute ale dreptului internațional sînt executorii pentru Republica Moldova în măsura în care ea și-a exprimat consimțămîntul de a fi legată prin actele internaționale respective.
Dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile omului nu pot fi interpretate și aplicate fără recunoașterea acestor principii. În afară de principiile și normele unanim recunoscute ale dreptului internațional, parte componentă a cadrului legal al Republicii Moldova sînt și tratatele internaționale.
Prin sintagma "celelalte tratate la care Republica Moldova este parte" din art. 4 alin. (1) din Constituție, în virtutea dispozițiilor Convenției de la Viena cu privire la dreptul tratatelor internaționale,încheiată la 23 mai 1969 și ratificată de Parlamentul Republicii Moldova prin Hotărîrea nr.1135-XII din 4 august 1992, se subînțeleg tratatele internaționale ratificate de către Republica Moldova, inclusiv tratatele internaționale la care Republica Moldova a aderat, care au devenit executorii pentru Republica Moldova.
Noțiunea de "pact", utilizată în art. 4 din Constituție, denumește un gen de tratat internațional. Noțiunea de "tratat" este generală și cuprinde toate genurile de acorduri internaționale – tratat, acord, pact, convenție, declarație, comunicat, protocol ș. a. Indiferent de denumirea lor, actele respective au aceeași putere juridică obligatorie.
În cazul în care între pactele și tratatele internaționale privind drepturile fundamentale ale omului și legile interne ale țării există neconcordanțe, organele de drept aplică normele dreptului internațional.”
În urma acestei motivări Curtea Constituțională a hotărît:
„1. Prin art.4 din Constituție se garantează nu numai drepturile și libertățile fundamentale ale omului, consacrate de Constituție, dar și principiile și normele unanim recunoscute ale dreptului internațional.
Prin principiile și normele unanim recunoscute ale dreptului internațional se înțeleg principiile și normele dreptului internațional cu caracter general și universal.
2. Prin sintagma "celelalte tratate la care Republica Moldova este parte", cuprinsă în art.4 alin. (1) din Constituție, se înțeleg tratatele internaționale ratificate de către Republica Moldova, inclusiv tratatele internaționale la care Republica Moldova a aderat, care sunt executorii pentru Republica Moldova.
3. Principiile și normele unanim recunoscute ale dreptului internațional, tratatele internaționale ratificate și cele la care Republica Moldova a aderat sînt parte componentă a cadrului legal al Republicii Moldova și devin norme ale dreptului ei intern.
4. Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele internaționale privind drepturile fundamentale ale omului și legile interne ale Republicii Moldova, potrivit dispozițiilor art.4 alin. (2) din Constituție, organele de drept sînt obligate să aplice reglementările internaționale.”
Trebuie menționat și faptul că și Plenul Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova, recunoscând statutul de izvor de drept al Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale în ordinea juridică internă, a explicat în Hotărîrea nr.17 din 19 iunie 2000 „Privind aplicarea în practica judiciară de către instanțele judecătorești a unor prevederi ale Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale” : „Convenția constituie o parte integrantă a sistemului legal intern și respectiv urmează a fi aplicată direct ca orice altă lege a Republicii Moldova, cu deosebirea că CEDO are prioritate față de restul regulilor interne, care îi contravin”.
Astfel, Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, hotărîrile Curții Europene a Drepturilor Omului, care se întemeiază pe această Convenție și ale cărei dispoziții le aplică, fiind și interpretul suprem al acestora, sînt recunoscute ca avînd statutul de izvor de drept și au aplicabilitate directă în dreptul național.
Sistemul european de apărare a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, care se bazează atât pe conceptul sistemului continental de drept – Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor și a Libertăților Fundamentale ale Omului, cât și pe cel anglo-saxon – jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului face parte din temeiurile juridice în susținerea valorii precedentului judiciar ca izvor de drept național.
Este unanim recunoscut că normele și principiile dreptului internațional se completează și se îmbogățesc esențial prin hotărîrile concrete ale curților internaționale (CIJ, CEDO, curțile penale internaționale etc.). Republica Moldova ratificînd Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și-a asumat obligația să garanteze oricărei persoane aflate sub jurisdicția sa drepturile și libertățile stipulate în Convenție (drepturi civile și politice); a recunoscut dreptul la recurs individual în fața Curții Europene a Drepturilor Omului; s-a angajat să respecte hotărîrile definitive ale Curții în orice dosar în care este parte, precum și pentru toate cauzele referitoare la interpretarea și aplicarea Convenției și a protocoalelor ei adiționale la care este parte.
Astfel, Republica Moldova a recunoscut dreptul la recurs individual în fața Curții și jurisdicția obligatorie a Curții atît pentru instanțele judecătorești naționale, cît și pentru autoritățile publice naționale.
Codul de procedură penală nu conține referiri privitoare la recunoașterea de iure a precedentului judiciar ca izvor de drept în procesul penal, dar, analizând art. 427 – ”temei de recurs ordinar poate servi faptul că norma de drept aplicată în hotărârea atacată contravine unei hotărâri de aplicare a aceleiași norme date anterior de către Curtea Supremă de Justiție”- putem deduce că hotărârile de aplicare a aceleiași norme date anterior de către CSJ sunt reper în activitatea jurisdicțională a instanțelor de judecată, în special a celor ierarhic inferioare Curții Supreme de Justiție.
E general recunoscut faptul că practica judecătorească este luată în calitate de orientare pentru instanțele inferioare. Este puțin probabil ca o instanță judecătorească să adopte o hotărâre care să contravină hotărârii explicative a Plenului Curții Supreme de Justiție și ca această hotărâre a instanței să rămână în vigoare. Tendința generală este de a recunoaște precedentului calitatea de izvor al dreptului procesual penal, având în vedere influența exercitată de precedentele Curții Europene și recunoașterea precedentului ca izvor de drept în Statutul Curții Penale Internaționale.
În funcție de subiectul care creează precedentul judiciar, se deosebesc: precedentul Tribunalului Internațional Penal, precedentul Curții Constituționale, precedentul Curții Supreme de Justiție, urmând a fi inclus și precedentul Curții Europene a Drepturilor Omului, cea mai masivă încorporare a normelor și principiilor dreptului internațional efectuându-se în Republica Moldova prin intermediul hotărârilor Curții Europene a Drepturilor Omului.
Se impune modificarea Legii cu privire la Curtea Supremă de Justiție din 29.03.1996, completând art. 16 care stabilește competența Plenului CSJ. Atfel, litera c prevede că ”Plenul examinează rezultatele generalizării practicii judiciare și adoptă hotărâri cu caracter explicativ”. Acest enunț ar trebui completat cu sintagma ”care au caracter obligatoriu pentru instanțele de judecată”. Această completare ar asigura realizarea reală de către CSJ a competenței de asigurare a aplicării corecte și uniforme a legislației de către toate instanțele judecătorești: ” Curtea Supremă de Justiție este instanța judecătorească supremă care asigură aplicarea corectă și uniformă a legislației de către toate instanțele judecătorești, soluționarea litigiilor apărute în cadrul aplicării legilor, garantează responsabilitatea statului față de cetățean și a cetățeanului față de stat”. (art. 1, alin. 2 din Legea cu privire la CSJ).
Este oportună distingerea la nivel lingvistic și conceptual a celor două forme ale noțiunii de precedent judiciar: precedent judiciar cu caracter normativ sau constituțional și precedent judiciar cu caracter interpretativ sau judecătoresc.
Precedentul judiciar cu caracter normativ (constituțional) desemnează o hotărâre judecătorească într-o cauză concretă ce a creat o normă (constituțională, juridico-penală), prin care a fost modificată norma sau a fost anulată, putând fi atribuit jurisprudenței Curții Constituționale a Republicii Moldova. Acest caracter se manifestă prin adoptarea unei hotărâri de către Curte prin care este modificată sau anulată o normă prevăzută de lege, hotărârile Parlamentului, decretele Președintelui Republicii Moldova, hotărârile si ordonanțele Guvernului, tratatele internaționale.
Precedentul judiciar cu caracter interpretativ (judecătoresc) desemnează o hotărâre judecătorească într-o cauză concretă prin care este dată o interpretare obligatorie normei (constituționale, juridico-penale), putând fi atribuit jurisprudenței Curții Supreme de Justiție sau Curții Constituționale. Majoritatea interpretărilor Curții Constituționale se referă la competențele autorităților publice și la respectarea principiului separației și colaborării puterilor în stat. Hotărârile interpretative au o semnificație aparte, conducând la formarea dreptului constituțional. Curtea nu trebuie să deroge de la doctrina constituțională astfel încât hotărârile sale, cu obiect nou de cercetare nu au caracter imprevizibil.
În mai multe decizii ale sale, Curtea Constituțională a relevat că scopul oricărei interpretări a normelor constituționale este de a asigura unitatea și înțelegerea corectă a conținutului și sensului lor autentic. Prerogativa de interpretare poate fi realizată prin interpretarea textuală sau funcțională, în măsura în care poate fi dedusă din textul Constituției, ținînd cont de caracterul generic al normei, situațiile concrete pe care legiuitorul nu avea cum să le prevadă la momentul elaborării normei, reglementările ulterioare (conexe sau chiar contradictorii), situațiile complexe în care norma trebuie aplicată etc. Necesitatea interpretării trebuie să fie confirmată prin esența problemei de drept rezultată din caracterul neuniform al dispozițiilor constituționale.
Astfel, interpretarea oficială este imperativă în cazurile în care incertitudinea normelor constituționale este determinată de o situație concretă și această incertitudine nu poate fi soluționată printr-o altă procedură jurisdicțională. Vom menționa că în perioada 1995-2011 au fost adoptate 33 de hotărîri de interpretare a Constituției, prin care au fost interpretate 45 de articole (integral sau parțial), aceasta atribuție ocupînd poziția a doua în activitatea Curții Constituționale.
Interpretarea dată dispozițiilor constituționale comportă caracter oficial și obligatoriu pentru toți subiecții raporturilor juridice. Prin urmare, hotărîrile respective ale Curții Constituționale constituie precedente judiciare cu caracter interpretativ.
În procesul examinării cauzei Curtea Constituțională poate constata lacune sau omisiuni normative în legislație, ce se datorează nerealizării unor prevederi ale Constituției. În acest caz, în conformitate cu art. 281 alin. (4) din Legea cu privire și art. 79 alin. (1) din Codul jurisdicției constituționale, ea este în drept printr-o adresă să atragă atenția organelor respective asupra lichidării acestor lacune. Constatările Curții indicate în adresă urmează să fie examinate de autoritatea publică vizată, care în termen de cel mult 3 luni trebuie să informeze Curtea Constituțională despre rezultatele examinării. În anii 1995-2011 au fost emise 26 de adrese.
Curtea Constituțională sistematizează anual jurisprudența constituțională, editînd culegerea de hotărîri și decizii, precum și rapoarte analitice. Toate actele Curții Constituționale sunt afișate și pe site.
În materialele Curții de adesea se menționează: “Este evident faptul că Convenția nu ar fi putut să supraviețuiască niciodată dacă nu ar fi fost considerată ca un „instrument viu” și dacă nu ar fi evoluat continuu prin intermediul jurisprudenței CEDO”.
Numeroase constituții naționale au evoluat într-un mod similar. Din momentul în care au început să fie apreciate drept instrumente juridice (nu numai politice) și căile de recurs constituțional în multe state au devenit accesibile pentru cetățeni, constituțiile au început să se dezvolte după propriul ritm, sensul textelor lor evoluînd prin intermediul jurisprudenței curților supreme și celor constituționale. “Astfel, unele metode de interpretare a Convenției ce rezultă din jurisprudența CEDO nu diferă mult de metodele adoptate de jurisdicțiile naționale în materia interpretării constituționale. Alte tehnici, precum atribuirea unui sens aparte noțiunilor utilizate în Convenție și în doctrină privind marja de apreciere, reflectă mai mult caracterul internațional al sistemului.”
În situația folosirii precedentului, pot exista situații în care sunt adoptate două hotărâri cu poziții diametral opuse. Va apărea astfel o formă de concurs între două norme constituționale, existând posibilitatea aplicării a oricăreia din prevederile anterioare. Când se suprapun normele interpretative ca precedente judiciare, va fi cazul unei completări, iar în cazul contrazicerii acestora, se va aplica hotărârea emisă ulterior. Curtea Constituțională are dreptul de revizuire a hotărârilor sale interpretative în scopul completării acestora.
Clasificarea menționată mai sus reprezintă în contextul precedentului constituțional însăși condiția obligatorie pentru ca acesta sa poată fi calificat ca izvor de drept, în acest sens menționând caracterul său creator de drept și cel normativ.
Discutând despre caracterul creator de drept al precedentului Curții Constituționale, putem constata că în afară de elementul practic, precedentului judiciar îi este atribuit un rol important în procesul de formare a normelor juridice, deoarece nu numai soluționează o situație conflictuală concretă, dar și creează, modifică sau anulează anumite prevederi normative de aplicabilitate ulterioară. Precedentul nu înlocuiește legea, între ele existând o legătură indispensabilă care constă în faptul că norma legislativă presupune premisa apariției normei din cadrul precedentului și cea din urmă poate fi anulată de norma legislativă, fără a anula însă precedentul ca esență. Precedentul dă posibilitate de completare a prevederilor normelor legislative, fără a modifica însă sensul legii. În acest fel, caracterul de izvor de drept al precedentului judiciar nu ar impieta asupra competențelor puterii legislative și executive. Curtea Constituțională exercită doar competențele ce îi revin conform legii.
Caracterul normativ al precedentului constituțional constă în posibilitatea de aplicare a hotărârilor Curții Constituționale unui număr nelimitat de cazuri. Manifestarea instituțională a caracterului normativ al hotărârilor CC se determină prin norma juridică. Pentru a demonstra caracterul normativ al acestora este necesară identificarea normelor juridice în cadrul hotărârilor Curții.
În literatura juridică de specialitate rusă sunt opinii diferite referitoare la precedentul judiciar. Savantul rus K.Volkov, analizând opiniile cercetătorilor C. Alexeev și A. Mițkević, concluzionează că noțiunea de precedent desemnează o hotărâre judecătorească într-o cauză concretă, prin care se constiuie o normă de drept cu caracter obligatoriu juridic. Cercetătorul K. Obragiev include în noțiunea de precedent o hotărâre a instanței de judecată într-un caz concret publicată oficial, care conține o normă juridică aplicabilă în mod obligatoriu ulterior sau interpretarea unei astfel de norme. Unii autori consideră precedentul ca izvor al dreptului penal, alții sînt de părerea că izvor al dreptului penal îl constituie doar Constituția RM, tratatele și convențiile internaționale, legea penală.
Centrul de Drept al Avocaților din Republica Moldova a creat un grup de monitori ai hotărârilor irevocabile pronunțate de Curtea Supremă de Justiție și Curtea de Apel Chișinău. După un an de activitate, s-au constatat următoarele:
Standardele naționale și internaționale ce țin de apărarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului în cauzele civile și penale de regulă coincid. Acest fapt creează premise obiective pentru aplicarea univocă a standardelor menționate și pentru formarea unei practici stabile și legale în cauzele civile și penale ce țin de apărarea drepturilor și a libertăților fundamentale ale omului în Republica Moldova. Problema majoră constă în modul de interpretare și aplicare a acestor standarde de către instanțele judecătorești menționate.
Practica de referire la jurisprudența CEDO și la standardele internaționale nu este stabilă, motiv pentru care instanțele judecătorești pronunță acte ce contravin standardelor menționate.
În practica judiciară a instanțelor din Republica Moldova sporește numărul actelor judecătorești care se pronunță cu luarea în considerație sau cu invocarea directă a reglementărilor Convenției.
Majoritatea actelor judecătorești nu conțin invocarea Convenției sau a hotărârilor CEDO. Concomitent, în baza actelor în care este făcută o asemenea referire, uneori este dificil să se identifice mecanismul de aplicare a Convenției și a practicii CEDO și principiile generale de aplicare a acestora.
Într-un proces, părțile sunt obligate să confirme prin probe circumstanțele prin care ele însele își întemeiază pretențiile sau obiecțiile, inclusiv cele ce țin de calificarea raporturilor juridice. Instanța determină caracterul raportului juridic dintre părți și legea aplicabilă acestui raport. Erorile și încălcările se comit cel mai des de către instanțe drept rezultat al calificării incorecte a caracterului raporturilor juridice stabilite între părți și al confundării aspectelor ce țin de probațiunea acțiunii înaintate sau obiecțiilor împotriva acțiunii (obligația părților) cu cele ale calificării corecte a raporturilor juridice (obligația instanței).
Garanția respectării securității raporturilor juridice rezidă în aplicarea unifromă a legislației în baza principiului egalității tuturor persoanelor în fața legii de către instanțele judecătorești și în examinarea imparțială a fiecărui caz, fiindcă nivelul de asigurare a drepturilor și libertăților omului depinde în mare măsură nu atât de numărul și ”calitatea legilor”, cât de obligativitatea legilor și de practica de aplicare uniformă a lor de către instanțe.
Nu este o excepție când, în cazuri similare de raporturi de drept, instanțele pronunță acte diametral opuse. În asemenea situații, Convenția nu își mai găsește locul pe care legiuitorul i l-a prescris prin ratificarea ei.
Analiza cazurilor examinate la CEDO în privința Republicii Moldova demonstrează că punerea lor pe rolul Curții a fost condiționată, în majoritatea cazurilor, de interpretarea și aplicarea eronată a normelor de drept interne de către instanțele judecătorești naționale care nu luau în considerație normele Convenției și practica CEDO.
La invocarea în actele judecătorești a normelor Convenției și a practicii CEDO, referințele poartă adesea un caracter preponderent de ordin general, fără interpretarea lor în contextul raportului litigios. Argumentările ce țin de prevederile normelor de drept internațional par să nu aibă legătură cu cazul și raporturile de drept concrete. O asemenea invocare nu garantează că actul judecătoresc, în esența sa, nu contravine Convenției.
Studiul efectuat relevă că în mai multe cauze civile, penale, administrative, instanțele ignoră unele din argumentele de fapt și de drept care sunt invocate de părți sau de una din părți, încălcându-se astfel dreptul constituțional la apărare judecătorească și fiind negate mai multe principii de bază ale procedurii civile și penale.
Practica CEDO demonstrează că ignorarea intenționată sau sau neintenționată a argumentelor părților, inclusiv a celor din cererile de apel și de recurs, poate echivala cu încălcarea art. 6 (1) din Convenție, ”Dreptul la un proces echitabil”: ”Orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public și în termen rezonabil, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunțată în mod public, dar accesul în sala de ședință poate fi interzis presei și publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părți a acestuia, în interesul moralității, al ordinii publice ori al securității naționale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecția vieții private a părților la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanță când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiției.”
O problemă majoră pentru aplicarea de către instanțe a hotărârilor CEDO constă în lipsa unor publicații oficiale a jurisprudenței CEDO, inclusiv a hotărârilor ce se referă la Republica Moldova.
La invocarea hotărârilor CEDO se utilizează și traduceri neoficiale. Lipsa traducerilor neoficiale nu facilitează folosirea practicii CEDO de către instanțele naționale la argumentarea hotărârilor pronunțate în cauzele emise. Problema accesibilității actelor CEDO pentru judecători, avocați, procurori, dar și pentru populație, devine o problemă de importanță primordială.
În baza monitorizării actelor judecătorești nu a putut fi determinat, în deplină măsură, modul în care practica CEDO ar influența interpretarea de către instanțele moldovenești a normelor legislației naționale și problemele care apar în practica judiciară în legătură cu acest fapt.
Studiul a relevat lipsa din legislație și din practica judiciară a unui mecanism eficient de reparare a erorilor judiciare comise, în cazul în care actele judecătorești respective au rămas irevocabile. Doar CEDO poate interveni și repara erorile judecătorești din actele irevocabile. Ar fi oportună îmbunătățirea mecanismului de revizuire a actelor judecătorești irevocabile în care în care sunt încălcate drepturile și libertățile prevăzute de Convenție și/sau de reexaminare a lor la nivel național, cu efectuarea modificărilor necesare în legislație.
Monitorii implicați în studiu propun următoarele: adoptarea unei noi hotărâri explicative de către Plenul CSJ în locul hotărârii 17 din 19.06.2000 ”Privind aplicarea în practica judiciară de către instanțele judecătorești a unor prevederi ale Convenției pentru Apărarea Drepturilor și a Libertăților Fundamentale ale Omului”, folosind mai mult practica judiciară internă, precum și practica de ultimă oră CEDO.
Deasemenea, în cadrul procesului de elaborare a noilor legi din toate domeniile, este necesară luarea în considerare a practicii CEDO pentru a preveni din start aprobarea unor acte judecătorești în baza acestor legi, acte care ar contraveni Convenției și precedentelor CEDO.
3.1.1. Precedentul judiciar constituțional în Republica Moldova
Curtea Constituțională, conform art. 1 alin.1 din Legea 317/1994 privind activitatea Curții și art. 134 alin. 1 din Constituția Republicii Moldova, este unica autoritate de jurisdicție constituțională în Republica Moldova.
Curtea Constituțională a apărut în scopul menținerii echilibrului necesar între puteri. Locul și rolul Curții constă atât în funcția de arbitru în soluționarea conflictelor politice, cât și în funcția de conciliator și garant al vieții politice și al stabilității în societate și stat. Autoritatea Curții se exprimă prin caracterul definitiv și executoriu al hotărârilor sale. Curtea reprezintă un instrument eficient de apărare a ordinii de drept și a drepturilor și libertăților cetățenilor, aducându-și contribuția la desfășurarea proceselor democratice.
Competența în materie a Curții Constituționale este strict reglementată de Constituție. Astfel, conform art. 135 din Constituție, Curtea Constituțională: a) exercită la sesizare controlul constituționalității legilor și hotărîrilor Parlamentului, a decretelor Președintelui Republicii Moldova, a hotărîrilor și ordonanțelor Guvernului, precum și a tratatelor internaționale la care Republica Moldova este parte; b) interpretează Constituția; c) se pronunță asupra inițiativei de revizuire a Constituției; d) confirmă rezultatele referendumurilor republicane; e) confirmă rezultatele alegerii Parlamentului și a Președintelui Republicii Moldova; f) constată circumstanțele care justifică dizolvarea Parlamentului, demiterea Președintelui Republicii Moldova sau interimatul funcției de Președinte, precum și imposibilitatea Președintelui Republicii Moldova de a-și exercita atribuțiile mai mult de 60 de zile; g) rezolvă excepțiile de neconstituționalitate a actelor juridice, sesizate de Curtea Supremă de Justiție; h) hotărăște asupra chestiunilor care au ca obiect constituționalitatea unui partid.
În urma examinării sesizărilor, Curtea pronunță hotărîri, decizii și emite avize.
Hotărîrile și avizele se adoptă și se emit în cazul sesizării în fond, având forță juridică similară – obligatorii pentru executare, definitive, irevocabile și neretroactive. Curtea pronunță în numele Republicii Moldova, în plen, iar după pronunțare, în decurs de 10 zile, hotărârile și avizele se publică în Monitorul Oficial. Deciziile se adoptă în cazul nesoluționării în fond a sezizării și de obicei nu se publică în Monitorul Oficial.
Hotărârea este actul juridic prin care Curtea Constituțională se pronunță asupra constituționalității legilor, regulamentelor și hotărârilor Parlamentului, decretelor Președintelui Republicii Moldova, hotărârilor și ordonanțelor Guvernului precum și asupra trataelor internaționale la care Republica Moldova este parte; interpretează Constituția, confirmă rezultatele referendumurilor republicane, confirmă rezultatele alegerilor Parlamentului și a Președintelui Republicii Moldova, rezolvă excepții de neconstituționalitate a actelor juridice sesizate de Curtea Supremă de Justiție, se pronunță asupra altor cazuri de competența sa (art. 4 din Legea 317/1994).
Avizele sunt actele prin care potrivit Codului (Codul Jurisdicției Constituționale nr. 502-XII din 16.06.1995 cu modificările ulterioare, Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2005, nr. 53-54) Curtea se pronunță asupra inițiativelor de revizuire a Constituției, circumstanțelor care justifică dizolvarea Parlamentului, suspendarea din funcție a Președintelui Republicii Moldova, interimatul funcției de Președinte al Republicii Moldova, asupra constituționalității unui partid politic, etc.
Obiectul sesizării deosebește cele două acte juridice sus-menționate, hotărârea Curții fiind un act volitiv, imperativ, ce produce efecte, iar avizul având caracter consultativ, arătând atitudinea Curții față de unele acțiuni (de exemplu, la inițiativa de revizuire a Constituției, Curtea emite un aviz prin care se confirmă că inițiativa nu contravine prevederilor constituționale).
Deciziile sunt pronunțate de Curte, de președinte și judecătorii ei în cazurile în care nu pot fi adoptate, conform legii, hotărâri și emise avize. Aceste cazuri sunt menționate în Codul Jurisdicției Constituționale: pentru recuzarea judecătorilor Curții (art. 27 alin. 5), restituirea sesizării incluse pe ordinea de zi (art. 41 alin. 2), soluționarea demersurilor în ședință (art. 50 alin. 2), citarea la proces a noilor persoane (art. 50 alin. 3), ordinea în care sunt ascultați experții (art. 53 alin. 1), corectarea inexactităților și greșelilor de redacție făcută în ședință (art. 73 alin. 2).
Curtea emite și acte de natură pur procesuală: încheierile, dispozițiile președintelui Curții, etc.
Statistica privind exercitarea jurisdicției constituționale în perioada anilor 1995-2011 denotă că cea mai largă și cea mai importantă atribuție a Curții Constituționale este exercitarea, la sesizare, a controlului constituționalității legilor și a altor acte normative ale autorităților administrației publice centrale. Efectuînd controlul constituționalității legilor, altor acte normative, Curtea Constituțională, prin hotărîre, poate să le declare neconstituționale integral sau parțial (în perioada invocată au fost declarate neconstituționale integral sau parțial 186 de acte normative, 191 au fost recunoscute constituționale integral sau parțial).
Potrivit art.140 din Constituție, legile și alte acte normative sau unele părți ale acestora devin nule din momentul adoptării hotărîrii corespunzătoare a Curții Constituționale. Prin faptul declarării legilor sau altor acte normative sau a unor părți ale acestora neconstituționale Curtea Constituțională le lipsește de putere juridică, acestea nu se mai aplică din momentul adoptării hotărîrii respective a Curții Constituționale (art. 28 din Legea cu privire ).
Soluționarea excepțiilor de neconstituționalitate a actelor normative la sesizarea instanțelor judecătorești prin intermediul Curții Supreme de Justiție are consecințe similare pentru cazul concret aflat în examinarea instanței judecătorești. În astfel de situații, instanța de judecată se va conduce nu de actul declarat neconstituțional, ci de hotărîrea Curții Constituționale.
Conform art. 28 din Legea cu privire , actul normativ declarat neconstituțional urmează a fi modificat sau abrogat total sau parțial. Guvernul este obligat în cel mult 3 luni de la data publicării hotărîrii Curții Constituționale să prezinte Parlamentului proiectul de lege cu privire la modificarea și completarea sau abrogarea actului legislativ sau a unor părți ale acestuia declarate neconstituționale. Parlamentul, la rîndul său, va examina proiectul în mod prioritar.
În cazul în care a fost declarat neconstituțional un act normativ emis de Președintele Republicii Moldova sau de Guvern, aceste autorități, în termen de 2 luni de la data publicării hotărîrii Curții Constituționale, modifică și completează sau abrogă actul sau unele părți ale acestuia declarate neconstituționale și, după caz, emit sau adoptă un nou act.
Actele emise întru executarea actelor normative sau a unor părți ale acestora declarate neconstituționale devin nule și se abrogă.
Din cele menționate rezultă că hotărîrea de declarare a legii sau a altui act normativ sau a unor părți ale acestora neconstituționale de către Curtea Constituțională de iure este un precedent cu caracter normativ. Astfel, controlul constituționalității legilor devine cel mai important instrument juridic prin care se garantează respectarea și supremația Constituției.
Prin dispozițiile articolului 135 alin.(1) lit.b) din Constituție Curtea Constituțională este abilitată cu atribuția de interpretare a Constituției. În mai multe decizii ale sale Curtea Constituțională a relevat că scopul oricărei interpretări a normelor constituționale este de a asigura unitatea și înțelegerea corectă a conținutului și sensului lor autentic. Prerogativa de interpretare poate fi realizată prin interpretarea textuală sau funcțională, în măsura în care poate fi dedusă din textul Constituției, ținînd cont de caracterul generic al normei, situațiile concrete pe care legiuitorul nu avea cum să le prevadă la momentul elaborării normei, reglementările ulterioare (conexe sau chiar contradictorii), situațiile complexe în care norma trebuie aplicată etc. Necesitatea interpretării trebuie să fie confirmată prin esența problemei de drept rezultată din caracterul neuniform al dispozițiilor constituționale.
Astfel, interpretarea oficială este imperativă în cazurile în care incertitudinea normelor constituționale este determinată de o situație concretă și această incertitudine nu poate fi soluționată printr-o altă procedură jurisdicțională. Vom menționa că în perioada 1995-2011 au fost adoptate 33 de hotărîri de interpretare a Constituției, prin care au fost interpretate 45 de articole (integral sau parțial), aceasta atribuție ocupînd poziția a doua în activitatea Curții Constituționale.
Interpretarea dată dispozițiilor constituționale comportă caracter oficial și obligatoriu pentru toți subiecții raporturilor juridice. Prin urmare, hotărîrile respective ale Curții Constituționale constituie precedente judiciare cu caracter interpretativ.
În context vom menționa că în procesul examinării cauzei, Curtea Constituțională poate constata lacune sau omisiuni normative în legislație, ce se datorează nerealizării unor prevederi ale Constituției. În acest caz, în conformitate cu art. 28 alin. (4) din Legea cu privire și art. 79 alin. (1) din Codul jurisdicției constituționale, ea este în drept printr-o adresă să atragă atenția organelor respective asupra lichidării acestor lacune. Constatările Curții indicate în adresă urmează să fie examinate de autoritatea publică vizată, care în termen de cel mult 3 luni trebuie să informeze Curtea Constituțională despre rezultatele examinării. În anii 1995-2011 au fost emise 26 de adrese.
Curtea Constituțională sistematizează anual jurisprudența constituțională, editînd culegerea de hotărîri și decizii, precum și rapoarte analitice. Toate actele Curții Constituționale sunt afișate și pe site.
În materialele Curții de adesea se menționează: “Este evident faptul că (Convenția) nu ar fi putut să supraviețuiască niciodată dacă nu ar fi fost considerată ca un „instrument viu” și dacă nu ar fi evoluat continuu prin intermediul jurisprudenței CEDO”.
Numeroase constituții naționale au evoluat într-un mod similar. Din momentul în care au început să fie apreciate drept instrumente juridice (nu numai politice) și căile de recurs constituțional în multe state au devenit accesibile pentru cetățeni, constituțiile au început să se dezvolte după propriul ritm, sensul textelor lor evoluînd prin intermediul jurisprudenței curților supreme și celor constituționale. “Astfel, unele metode de interpretare a Convenției ce rezultă din jurisprudența CEDO nu diferă mult de metodele adoptate de jurisdicțiile naționale în materia interpretării constituționale. Alte tehnici, precum atribuirea unui sens aparte noțiunilor utilizate în Convenție și în doctrină privind marja de apreciere, reflectă mai mult caracterul internațional al sistemului.”
Atribuirea caracterului de izvor de drept precedentului judiciar nu ar afecta principiul separației puterilor în stat. Într-o atare situație, ar trebui negat caracterul normativ al hotărârilor Guvernului, decretelor Președintelui Republicii Moldova. Analizând competențele puterii executive, se va constata că realizează organizarea executării și executarea concretă a legii prin intermediul actelor juridice adoptate. Deși actele emise de organele administrației publice sunt inferioare legii, unele din ele au caracter normativ. Se poate constata că materializarea dreptului nu ține doar de creația puterii legislative. Lipsirea Curții Constituționale de competența de creare a dreptului prin intermediul precedentului judiciar ar duce la slăbirea echilibrului existent între cele trei puteri în stat.
Necesitatea determinării hotărârilor Curții Constituționale drept precedente judiciare și includerii acestora în lista izvoarelor dreptului autohton este dictată de mai multe considerente.
Formele de garantare a drepturilor și libertăților persoanei, prescrise doar la nivel de principiu constituțional prin intermediul prevederilor constituționale, ar fi suplinite prin atribuirea caracterului normativ precedentului judiciar. Armonizarea legislației naționale cu prevederile internaționale este o condiție indispensabil legată de dezvoltarea statului de drept.
Asigurarea drepturilor și libertăților constituționale a devenit o problemă de interes general, bazată pe normele dreptului internațional, care, în multe situații, iau forma precedentului judiciar.
Precedentul judiciar este o formă mai dinamică de combatere a încălcărilor constituționale, deoarece executarea hotărârilor Curții se realizează de către Parlament, care trebuie să adopte o altă lege ce ar înlocui prevederile legale considerate neconstituționale, care deasemenea pot contraveni Constituției.
În legislația constituțională lipsa este o formă procedurală proprie de realizare. Fiecare măsură ce prezintă răspundere constituțională are propriile sale forme de realizare. Revocarea din funcție a Președintelui diferă de procedura anulării unui delict constituțional, de exemplu. Aceste dificultăți ar putea fi înlăturate prin reglementare detaliată a procedurilor în cadrul hotărârilor anterioare, prin folosirea precedentului judiciar.
Recunoașterea precedentului judiciar constituțional ca izvor de drept ar îmbogăți cultura constituțională a subiecților de drept, cărora le revine obligația respectării Constituției, respectiv a hotărârilor Curții Constituționale.
Precedentul judiciar este mult mai flexibil în comparație cu legea, acest aspect prezentând relevanță în situația apariției necesității sociale de schimbare a elementului normativ prin adoptarea unei noi hotărâri.
Condiția obligatorie a răspunderii constituționale este identificarea normei constituționale în baza căreia se întemeiază răspunderea pentru delicte constituționale. Precedentul judiciar cuprinde un volum mare de norme care au drept scop stoparea faptei anticonstituționale precum și a aceleia care exprimă exercitarea ineficientă sau incompetentă a puterii. Reprimarea delictelor constituționale poate fi realizată eficient prin aplicarea precedentului judiciar.
În primul rând, răspunderea constituțională apare în cadrul relațiilor politice legate de realizarea puterii de stat, având caracter politic și rezultând din acțiunile subiectelor pasibile de răspundere. Doctrina constituțională ce ar rezulta s-ar orienta spre politica promovată de stat, fără să fie necesară modificarea Constituției.
În al doilea rând, obiectivul răspunderii constituționale îl reprezintă ocrotirea și protecția raporturilor constituționale, a Constituției, asigurarea respectării drepturilor și libertăților fundamentale precum și a principiilor constituționale. Precedentul judiciar ar crea un fundament normativ ce ar permite statului reglementarea unui mecanism juridic eficient în scopul respectării obligațiilor fundamentale. Deasemenea, s-ar crea un sistem real de garanții în vederea prevenirii concentrării puterii de către una din puterile statului.
În al treilea rând, funcția reparatorie este foarte importantă în cadrul răspunderii constituționale și este destinată excluderii ilegalităților și restabilirii situației anterioare săvârșirii delictului constituțional. Precedentul judiciar, pe lângă un rol sancționator, ar aborda normativ relațiile sociale ce rezultă din prevederile neconstituționale, până la adoptarea unui nou act normativ de către organul competent.
Răspunderea în baza precedentului s-ar aplica și în situațiile în care nu există criterii detereminate ale comportanmentului subiectelor raportului juridic constituțional care încalcă norma juridică constituțională, ci și când comportamentul subiectului ar prezenta semnele unei încălcări legale și a principiilor legalității. Temeiul răspunderii în aceste situații ar fi hotărârile anterioare de reprimare a ineficienței activității, inoportunității acțiunilor, comportamentului sau atitudinii neadecvate a subiectului, etc.
Recunoașterea hotărârilor Curții Constituționale în calitate de precedente judiciare va contribui la consolidarea principiilor constituționale. Abordarea legislativă a precedentului judiciar în Republica Moldova ca izvor de drept este necesară și justificată.
3.1.2. Precedentul judiciar ca izvor al dreptului penal și al dreptului procesual penal în Republica Moldova
Doctrina penală a Republicii Moldova nu este univocă în ce privește recunoașterea precedentului judiciar ca izvor de drept. Unii autori consideră Constituția Republicii Moldova, tratatele și convențiile internaționale, legea penală ca fiind izvoare ale dreptului penal, iar alții atribuie precedentului judiciar valoare de izvor de drept penal. Consemnăm și opinia conform căreia hotărârile de îndrumare ale Plenului Curții Supreme de Justiție sunt obligatorii pentru organele de justiție, dar nu pot fi considerate izvoare de drept penal.
Codul de procdură penală al Republicii Moldova nu conține prevederi referitoare la existența în legea procesual penală a precedentului judiciar ca și instituție a dreptului procesual penal. În același timp, legea procesual penală națională conține unele reglementări care dau posibilitatea constatării unor elemente ale precedentului judiciar în activitatea procesual penală ca fiind proprii și pentru sistemul de drept continental.
Astfel, art. 7 alin. 7 CPP stipulează faptul că hotărârile explicative ale Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova în chestiunile privind aplicarea prevederilor legale în practica judiciară au caracter de recomandare pentru organele de urmărire penală și instanțele judecătorești.
Totodată, Codul de procedură penală cuprinde temeiuri juridice pentru a considera că hotărârile Curții Supreme de Justiție privind interpretarea și aplicarea normelor de drept penal și de procedură penală au caracter obligatoriu pentru instanțele judecătorești ierarhic inferioare. Astfel, conform art. 427 CPP, hotărârile instanței de apel pot fi supuse recursului ordinar pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel. Temeiul juridic îl constituie faptul că norma de drept aplicată în hotărârea atacată contravine unei hotărâri de aplicare a aceleiași norme date anterior de către Curtea Supremă de Justiție (art. 427 alin. 1 pct. 16 CPP). Nesocotirea hotărârii de aplicare a aceleiași norme, pronunțată anterior de CSJ constituie temeiul pentru casare.
Cele expuse vin să confirme posibilitatea ca hotărârile de interpretare și aplicare a normelor de drept penal și de procedură penală ale Curții Supreme de Justiție în procedura recursului ordinar împotriva hotărârilor instanțelor de apel să fie considerate ca precedent legal. Unii autori consideră că aceste hotărâri au fost ridicate de legiuitor la rang de izvor de drept.
Referitor la recursul ordinar și la recursul în anulare (art. 453 CPP) împotriva hotărârilor pentru care nu este prevăzută calea de atac a apelului (art. 444 CPP), legiuitorul nu a prevăzut un astfel de temei pentru repararea erorilor de drept.
Curtea Suprmă de Justiție a Republicii Moldova este obligată, conform art. 1 alin. 2 din Legea cu privire la CSJ, să asigure corectitudinea și uniformitatea aplicării legislației de către toate instanțele judecătorești, sarcină realizată prin intermediul căilor de atac prevăzute în legea procesual penală.
Practica judiciară a CEDO este numită practică de precedent judiciar și în cazul în care una din hotărârile procesuale pronunțate de o instanță din Republica Moldova este considerată nelegitimă, stabilindu-se încălcarea drepturilor și libertăților omului, CEDO crează un precedent, obligatoriu pentru autoritățile Republicii Moldova. Precedentul este recunoscut ca izvor de drept în Statutul Curții Penale Internaționale.
După cum am menționat deja în partea introductivă a acestui capitol, doctrina de specialitate distinge între precedentul judiciar cu caracter normativ (o hotărâre judecătorească într-o cauză concretă, prin care este creată, modificată sau anulată o normă juridico-penală) și precedentul cu caracter interpretativ (o hotărâre judecătorească într-o cauză concretă prin care este dată o interpretare obligatorie a normei juridico-penale).
În ce privește precedentul normativ, acesta este complet străin sistemului de drept continental din care face parte și Republica Moldova, în cadrul căruia numai legiuitorul este creatorul normelor de drept material sau formal. Practica judiciară este cazuistică, nu se ridică niciodată la constituirea unei norme, a unei reguli generale, astfel încât precedentul servește ca model în spețe care se succed fără a avea puterea și forța unui principiu.
În cazul precedentului interpretativ, instanța nu și-ar atribui calitatea de instituție cu prerogative legislative, ci ar reprezenta calea de transpunere în viață a voinței legiuitorului prin pronunțarea unor hotărâri în cauze penale concrete, oferindu-se o interpretare obligatorie a normei de drept material.
Unii autori privesc posibilitatea orientării precedentului judiciar în materie penală spre următoarele categorii: precedent de incriminare (ghid al posibilităților de încadrare juridică), precedent de sancționare (ghid al pedepselor) și precedent probatoriu (ghid al probelor necesare a fi administrate în cauza concretă).
Argumente pro
Precedentul judiciar crează condiții pentru exercitarea unei influențe pozitive asupra formării practicii judiciare din punct de vedere al concordanței, stabilității și previzibilității ei, iar puterea lui normativă permite luarea în considerare sub toate aspectele, complet și obiectiv a circumstanțelor dosarelor penale. Precedentul judiciar, în calitate de izvor de drept ar oferi posibilitatea unificării practicii judiciare în materia dreptului penal, respectiv interpretarea normelor penale nu ar mai avea un caracter contradictoriu în rezolvarea unor cauze penale similare.
Progresul social determină un decalaj între dezvoltarea raporturilor sociale și dreptul penal material. Astfel, activitatea jurisdicțională întemeiată pe normele în vigoare, materializată în precedentele judiciare poate sugera idei noi impuse de dezvoltarea relațiilor sociale, care pot fi luate în considerație de legiuitor în preocupările dedicate perfecționării normativului penal.
Precedentul influențează benefic înfăptuirea justiției, reduce subiectivitatea personalității judecătorului la adoptarea hotărârilor procesuale.
Este considerat drept una dintre formele de asigurare a principiului supremației legii și de fortificare a încrederii societății în obiectivitatea hotărârilor procesuale emise de instanțele de judecată în trecut.
Influențează pozitiv calitatea hotărârilor procesuale ale instanțelor de judecată, reducând riscul erorilor judiciare, sporind operativitatea și calitatea activității instanțelor, creând condiții de examinare a cauzelor penale în timp mai scurt. Se rezolvă astfel și probleme legate de volumul de muncă al judecătorilor, odată stabilită o practică judiciară, existând un număr redus de hotărâri atacate.
Un argument a priori ar fi cel care susține nevoia de dreptate realizată în mod just și unitar, deziderat ce ar putea fi atins prin precedentul judiciar, care ar interpreta unitar legea și ca urmare ar genera aplicarea dreptului în mod just pentru fiecare cetățean al țării.
Argumente contra
Precedentul judiciar are rolul unui factor conservator în activitatea procesual penală, limitând posibilitățile legiuitorului de a reacționa cu flexibilitatea necesară la schimbările relațiilor sociale care au loc în societate constant.
Frânează formarea dreptului, care nu reușește în procesul de dezvoltare să se mențină în concordanță cu cerințele societății umane, care progresează mult mai repede.
În forma sa clasică nu permite nici un fel de devieri de la prevederile actului original, chiar dacă în timp se constată că hotărârea procesuală respectivă a fost eronată și nu mai corespunde condițiilor care există la momentul examinării altui caz penal.
Fiecare faptă se caracterizează prin atribute proprii ce nu pot fi regăsite la alte fapte infracționale săvârșite în condiții similare. Ar fi dificil de găsit o soluție conform literei legii, din cele oferite de legea penală, care necesită a fi raportată direct la gradul prejudiciabil concret al faptei, cu atât mai mult în situația în care se pune problema de individualizarea pedepsei penale.
Practica unitară l-ar face pe judecător dependent total de hotărârea anterioară, limitându-l în formarea unei convingeri bazate pe obiective caracteristice faptei infracționale ce formează obiectul cauzei penale.
Propuneri:
Dezvăluirea esenței instituției precedentului judiciar, caracterizarea aspectelor pozitive și negative;
Elaborarea definiției noțiunii precedentului judiciar prin prisma trăsăturilor caracteristice ale legislației naționale;
Demonstrarea necesității, sau inutilității introducerii în legea procesual penală națională instituția precedentului judiciar;
Influența exercitată de precedentul judiciar asupra activității sistemului judecătoresc al Republicii Moldova în cazul acceptării acestei instituții în legea națională;
Coraportul dintre principiul echității justiției penale și alte principii generale ale dreptului procesual penal și precedentul judiciar;
Determinarea nivelului instanțelor de judecată care ar putea fi recunoscute competente să emită hotărâri cu putere juridică de precedent judiciar;
Stabilirea tipurilor de hotărâri procesuale care ar putea fi recunoscute că posedă putere juridică de precedent judiciar;
Elaborarea procedurii de recunoaștere a cazurilor respective în calitate de precedent judiciar și a procedurii de modificare sau anulare a precedentului.
Curtea Supremă de Justiție, ca unică instanță judecătorească supremă în stat trebuie să își exprime opinia asupra anumitor probeleme de drept care ar unifica practica judiciară la nivelul său. În acest scop, este nevoie ca hotărârile explicative și cele de interpretare și aplicare a normelor de drept penal în cazuri concrete adoptate de Plenul CSJ, să fie recunoscute prin lege ca obligatorii pentru instanțele judecătorești. Tot prin lege, CSJ să aibă dreptul să repare erorile de drept în cazul în care hotărârile judecătorești sunt contrare interpretărilor normelor de drept penal date anterior de Plenul CSJ. Independența și imparțialitatea instanțelor s-ar menține, deoarece reunirea în camere sau secții a unei înalte jurisdicții are ca scop conferirea unei autorități deosebite unor decizii de principiu în domenii importante ale activității instanțelor, fără ca prin aceasta să se aducă atingere dreptului și îndatoririlor instanțelor inferioare de a examina în totală independență cauzele concrete ce le sunt deduse spre soluționare.
În materia jurisdicției penale ar trebui implementat precedentul interpretativ care ar oferi soluții de practică judiciară obligatorii instanțelor judecătorești inferioare pentru rezolvarea unor cauze penale similare. Este necesară în acest sens adoptarea unui mecanism transparent prin care s-ar institui anumite rigori și exigențe pentru a se evita denaturarea normelor de drept material și eventualele abuzuri din partea organelor de drept.
3.2. Practica judecătorească și precedentul judiciar – izvoare formale ale dreptului în România
Vorbind despre izvoarele de drept interne, teoria clasică juridică le clasifică în izvoare formale și izvoare materiale, în izvoare scrise și nescrise, în izvoare oficiale și neoficiale sau în izvoare directe și indirecte. Printre izvoarele formale, jurisprudența și doctrina sunt mai mult izvoare interpretative decât creatoare iar principalul rol al jurisprudenței este de a interpreta legea și numai în mod secundar de a crea reguli juridice noi, deoarece misiunea judecătorului este în primul rând de a aplica legea. Spre deosebire însă de doctrină, ale cărei păreri sunt facultative, jurisprudența este obligatorie; prin aceasta, acțiunea ei este directă și imediată”.
În contextul actualei configurații a Europei, sistemul juridic românesc a trebuit să răspundă cerințelor impuse de interacțiunea celor două sisteme legal, romano-germanic și common-law, care definește mediul juridic european. Deși nu este recunoscut în sistemul judiciar românesc, precedentul judiciar își face simțită prezența frecvent în activitatea judiciară atât prin intermediul hotărârilor pronunțate de CEDO și CJCE, care, conform art. 11 și 20 din Constituția României fac parte din dreptul intern alături de tratatele ratificate de România, cît și prin hotărârile pronunțate de instanțele judecătorești naționale. Articolul 148 alin.2 și 3 din Constituție consacră aplicarea directă în dreptul intern a dreptului Uniunii Europene. Interpretând aceste texte, atât Înalta Curte de Casație și Justiție cât și Curtea Constituțională au recunoscut aplicabilitatea directă în dreptul român, deci caracterul de izvoare de drept, atât pentru jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului cât și pentru jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.
Pe planul dreptului intern, jurisprudența este izvor de drept dacă:
a) Decizia este emisă de Înalta Curte de Casație și Justiție în recursul în interesul legii (cale de atac extraordinară, care nu are efecte față de părțile în proces, dar care are efecte viitoare erga omnes). Soluția dată de ÎCCJ în această cale de atac este obligatorie.
b) Decizia este emisă de Curtea Constituțională și este în sensul admiterii unei excepții de neconstituționalitate; Curtea Constituțională pronunță decizii jurisprudențiale obligatorii ca și legea în acele cazuri în care, într-un proces de drept comun, s-a ridicat o excepție de neconstituționalitate, iar excepția a fost admisă; în procesul respectiv, dispoziția legală constatată ca fiind neconstituțională nu mai are aplicare, iar decizia Curții Constituționale este opozabilă erga omnes, Parlamentul însuși având obligația ca, în termen de 45 de zile, să “refacă” textul legal pentru a-l pune de acord cu Constituția, în caz contrar dispoziția legală în cauză fiind considerată abrogată;
c) Decizia este emisa de ÎCCJ și sunt întrunite condițiile pentru a putea fi invocată puterea de lucru judecat; orientarea de ultim moment a CEDO este aceea de a da putere obligatorie erga omnes precedentului judiciar, mai ales în cazul în care procesul respectiv se va fi finalizat în fața Curții de Casație, în calea de atac a recursului; edificatoare, în acest sens, este cauza Beian contra României din decembrie 2007, în care s-a arătat, printre altele, că instanța de la vârful sistemului judiciar al României, ÎCCJ, care are rolul de integrator și de unificator al practicii judiciare, trebuie să asigure predictibilitatea actului de justiție, printr-un sistem de hotarâri de speță care să nu se contrazică între ele și să nu pună în discuție credibilitatea actului de justiție; lipsa de predictibilitate și de credibilitate duce la o încălcare indirectă, dar nu mai puțin periculoasă, a principiului convențional și constituțional al liberului acces la justiție, precum și al dreptului la un proces echitabil; în această optică, o soluție de speță nu poate fi contrazisă de o altă soluție de speță, dacă spețele sunt identice sau similare, de unde concluzia că precedentul judiciar poate avea caracter de izvor de drept în spețe identice sau similare; ideea de unitate a practicii și de predictibilitate a actului de justiție este, de altfel, prezentă și în Constituție (art. 124 alin. 2 – „Justiția este unică, imparțială și egală pentru toți”; art. 126 alin.3 – „ÎCCJ asigură interpretarea și aplicarea unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești, potrivit competenței sale”).
În practică, ÎCCJ a început deja să dea efect principiului precedentului judiciar, respingând recursuri doar pentru simplul motiv că, în cazuri identice sau similare, Curtea s-a mai pronunțat și nu există motive serioase să se revină asupra acestor soluții precedente. Soluțiile jurisprudențiale pronunțate în astfel de cazuri sunt obligatorii erga omnes, și nu numai la cazul concret soluționat, deci sunt norme obligatorii de drept.
Recursul în interesul legii
Într-un stat democratic, viața socială trebuie să se desfășoare în conformitate cu principiile enunțate de legea fundamentală și cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare, este absolut necesar un organism căruia să îi revină funcția de a interpreta și aplica actele normative și de a restabili ordinea de drept, atunci când aceasta este încălcată.
Complexitatea unor cauze, deduse în fața judecătorului, poate conduce uneori la interpretări și aplicări diferite ale legii în practica instanțelor de judecată. Pentru a se evita posibilele erori de interpretare juridică a unor situații de fapt și pentru a se asigura aplicarea unitară a legii în practica judecătorească, a fost creată, de legiuitor, instituția recursului în interesul legii. Decizia de interpretare pronunțată în asemenea cazuri nu este extra lege și, cu atât mai mult, nu poate fi contra legem. Competența interpretării și aplicării unitare a legii de către celelalte instanțe judecătorești îi revine conform art. 126 alin.3 din Constituția României, Înaltei Curți de Casație și Justiție.
La 15 februarie 2013, noul Cod de procedură civilă a intrat în vigoare, aducând o serie de modificări în mediul juridic românesc, menite să conducă la eliminarea practicii neunitare de la nivelul instanțelor, precum și la accelerarea soluționării cauzelor. Noile reglementări urmăresc să răspundă exigențelor de previzibilitate a procedurilor judiciare decurgând din Convenția Europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și implicit din cele statuate în jurisprudența CEDO. Premisa elaborării noului cod a fost reprezentată de deficiențele sistemului judiciar civil român constatate în rapoartele de monitorizare ale Comisiei Europene sau rezultând din jurisprudența CEDO în cauzele împotriva României.
Una din cele mai importante modificări aduse de noul Cod de procedură civilă este asigurarea unei practici judiciare unitare. Astfel, Codul a urmărit două coordonate fundamentale: amendarea dispozițiilor referitoare la recursul în interesul legii și consacrarea unui instrument procedural nou, și anume sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor probleme de drept. Această hotărâre produce efecte în cauza în legătură cu care a fost pronunțată, fiind obligatorie deopotrivă și pentru celelalte instanțe judecătorești, având astfel ca finalitate îndeplinirea funcției rezervate instituției recursului în interesul legii.
Recursul în interesul legii reprezintă modalitatea procedurală prin care procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție din oficiu sau la cererea ministrului justiției, colegiile de conducere ale curților de apel precum și Avocatul Poporului au îndatorirea, pentru a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legilor penale și de procedură penală pe întreg teritoriul țării, să ceară Înaltei Curți de Casație și Justiție să se pronunțe asupra chestiunilor de drept care au primit o soluționare diferită din partea instanțelor judecătorești. Recursul în interesul legii este admisibil, conform art. 515 din CPC numai dacă se face dovada că problemele de drept care formează obiectul judecății au fost soluționate în mod diferit prin hotărâri judecătorești definitive, care se anexează cererii. Decizia ÎCCJ se pronunță numai în interesul legii și nu are efecte asupra hotărârilor judecătorești examinate și nci cu privire la situația părților din acele procese. Dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanțe de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Alături de recursul în interesul legii și chiar în mai mare măsură decât acesta, principalul instrument de unificare a jurisprudenței instanțelor judecătorești este, sub regimul noilor coduri de procedură civilă, mecanismul pronunțării de către Înalta Curte de Casație și Justiție a unor hotărâri judecătorești cu caracter obligatoriu față de toți judecătorii, cu privire la interpretarea unei chestiuni de drept (art. 519-521 CPC și art. 475-4771 CPP).
Această procedură cu totul nouă este scutită de taxa judiciară de timbru și timbrul judiciar, nu poate fi declanșată însă de orice instanță și nici nu poate avea ca obiect orice problemă de drept.
În primul rând, legiuitorul a prevăzut că această procedură poate fi realizată doar de completul de judecată, după caz, al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al Curții de Apel sau al Tribunalului, investit cu soluționarea cauzei respective în ultimă instanță.
Astfel, pentru ca Înalta Curte de Casație și Justiție să poată pronunța o asemenea hotărâre prealabilă, obiectul sesizării respectivei probleme de drept trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții: să fie doar o problemă de drept și nu de fapt, de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective, să fie nouă, să fie o problemă asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție nu s-a mai pronunțat și să nu facă deja obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare.
Având în vedere faptul că legea nu definește această noțiunea de ”probleme de drept noi” și nici nu oferă criterii pentru a delimita legea nouă de cea veche, rămâne datoria doctrinei și a practicii judiciare de a oferi criteriile pentru a face această delimitare.
Actul procedural prin care Înalta Curte este sesizată îl constituie încheierea completului de judecată, dată după dezbateri contradictorii care va cuprinde motivele care susțin admisibilitatea sesizării, aceasta nefiind supusă niciunei căi de atac. Prin urmare, instanța va pune în discuția părților problema de drept apărută în cauză, oportunitatea și necesitatea sesizării Instanței Supreme, iar după ce va lua concluziile acestora va hotărî dacă se impune sau nu sesizarea Înaltei Curți. Instanța de judecată este obligată ca prin încheierea de sesizare a Curții să dispună suspendarea judecării respectivei cauze, până la pronunțarea hotărârii prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept respective. De asemenea, codul dă posibilitatea ca și alte cauze similare, aflate pe rolul instanțelor judecătorești, indiferent de stadiul lor procesual, să fie suspendate dacă și soluționarea acestora depinde de rezolvarea aceleiași chestiuni de drept.
O altă noutate adusă de noile prevederi o constituie obligativitatea Înaltei Curți de Casație și Justiție de a publica încheierea de sesizare pe pagina sa de internet după înregistrarea acesteia, măsură menită a asigura publicitatea începerii procedurii și de a împiedica luarea unor măsuri contradictorii în alte cauze până la lămurirea problemei de drept pusă în discuție.
Referitor la modalitatea de repartizare și judecare a sesizării legea arată că repartizarea sesizării este făcută de președintele sau, în lipsa acestuia, de unul dintre vicepreședinții Înaltei Curți de Casație și Justiție, ori de persoana desemnată de aceștia. Pentru judecarea sesizării, normele prevăd constituirea unui complet special care va fi format din președintele secției corespunzătoare a Înaltei Curți de Casație și Justiție sau de un judecător desemnat de acesta, și un număr de 12 judecători din cadrul secției respective, ce vor fi desemnați în mod aleatoriu, prin măsuri luate de președintele de secție sau, în caz de imposibilitate, judecătorul desemnat de acesta care va fi și președintele de complet. Legiuitorul a prevăzut și o compunere specială a completului de judecată în situația în care chestiunea de drept ce face obiectul sesizării privește activitatea mai multor secții ale Înaltei Curți de Casație și Justiție. Astfel, în această situație completul va fi alcătuit din președintele sau, în lipsa acestuia, din vicepreședintele Înaltei Curți de Casație și Justiție, care va prezida completul, din președinții secțiilor interesate în soluționarea chestiunii de drept, precum și câte 5 judecători din cadrul secțiilor respective desemnați aleatoriu de președintele completului. Această procedură se aplică deopotrivă și atunci când chestiunea de drept nu este corespondentă niciunei secții a Înaltei Curți de Casație și Justiție.
În ceea ce privește procedura de pronunțare a unui hotărâri prealabile, codul face trimitere și la unele dispoziții care reglementează procedura soluționării recursului în interesul legii, mai exact se va face aplicarea dispozițiilor alin. 6-9 ale articolului 516 NCPC.
În consecință, după constituirea completului de judecată, președintele acestuia va desemna un judecător care va întocmi un raport asupra chestiunii de drept supuse judecății, iar în situația în care chestiunea de drept privește activitatea mai multor secții, pentru întocmirea raportului, președintele de complet va desemna câte un judecător din cadrul fiecărei secții. Judecătorii raportori nu vor deveni incompatibili în soluționarea sesizării.
Înainte de desfășurarea propriu-zisă a ședinței de judecată, completul de judecată va fi convocat cu cel puțin 20 de zile înaintea desfășurării acesteia, când fiecare judecător va primi câte o copie a raportului întocmit în cauză. Legea mai prevede și faptul că raportul va fi comunicat și părților care, în termen de cel mult 15 zile de la comunicare, pot depune punctele lor de vedere privind chestiunea de drept supusă judecății. Însă depunerea acestor puncte de vedere nu se poate face de către parte personal, ci codul prevede în mod expres că acestea pot fi depuse doar în scris, prin avocat sau, după caz, prin consilier juridic.
Codul instituie un termen maxim în care se poate judeca sesizarea, la fel ca și în cazul recursului în interesul legii, și anume 3 luni de la momentul investirii instanței iar soluția se adoptă cu cel puțin două treimi din numărul judecătorilor completului. Judecătorii completului de judecată nu se pot abține de la vot.
Decizia dată de Înalta Curte se motivează în 30 de zile de la pronunțare și se publică în Monitorul Oficial în 15 zile de la motivare. Pentru instanța care a solicitat dezlegarea problemei de drept hotărârea este obligatorie de la pronunțare, iar pentru celelalte instanțe, decizia este obligatorie de la data publicării acesteia în Monitorul Oficial.
Totuși, codul nu acoperă însă și situațiile în care instanțele judecătorești au continuat judecata în cauze similare și au dat soluții contrare dezlegării date de Înalta Curte, deși decizia acesteia este obligatorie.
Hotărârea prealabilă, la fel ca și decizia în interesul legii își încetează aplicabilitatea la data modificării, abrogării sau constatării neconstituționalității dispoziției legale care a făcut obiectul interpretării.
Noua procedură a interpretării obligatorie a legii prin ÎCCJ este un mecanism eficient în primul rând pentru că este unul obligatoriu. Hotărârile instanței supreme date în rezolvarea principială a unor probleme de drept se publică în Monitorul Oficial și sunt obligatorii în toate cauzele similare. Toți judecătorii din România vor fi obligați să dea soluții identice odată ce problema de drept a fost dezlegată într-un fel de instanța supremă.
Procedura ca atare este copiată după codul de procedură francez și nu va trebui să ia prin surprindere instanțele din România câtă vreme este extrem de asemănătoare procedurii întrebării preliminare adresată Curții de Justiție a Uniunii Europene, cu care instanțele deja lucrează de ani buni.
Într-un material, rezultat, anterior intrării în vigoare a noului CPC, al colaborării dintre Ministerul de Justiție, Consiliul Superior al Magistraturii , Înalta Curte de Casație și Justiție, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și experți independenți, menit să contribuie cu argumente solide la dezbaterea publică privind mijloacele de unificare a practicii judiciare, sunt prezentate propuneri de modificare a Legii de aplicare a CPC. Astfel, în ceea ce privește procedura sesizării ÎCCJ în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, se menționează necesitatea ca procedura să nu fie limitată la fondul litigiului ci să poarte și asupra chestiunilor de procedură dezlegate în mod neunitar în practică; includerea judecătoriilor, având competența, conform noului CPC, să judece în ultimă instanță, printre subiectele îndrituite să sesizeze ÎCCJ cu o cerere de pronunțare a unei hotărâri prealabile. Din punct de vedere procedural, sugestiile de modificare privesc ipoteza clauzelor clonă și sunt menite să evite sesizarea ÎCCJ cu aceeași problemă de drept de către mai multe instanțe.
În ce privește recursul în interesul legii, s-a discutat cu privire la două posibile probleme de natură constituțională.
1. Hotărârile pronunțate de ÎCCJ în acest context nu pot fi supuse controlului de constituționalitate. Ele sunt norme interpretative și au aceeași forță juridică cu cea a actelor pe care le interpretează, însă nu intră în competența Curții Constituționale să verifice constituționalitatea lor. Necesitatea unui control de constituționalitate este evident, cît timp este absurd ca legea să poată fi supusă acestui control, iar norma interpretativă nu.
2. A doua problemă este faptul că aceste soluții sunt definitive. Este posibil ca unele să fie eronate, iar ulterior să ne dăm seama se acest lucru, la fel cum este posibil ca ÎCCJ să vrea să își schimbe jurisprudența. În plus, un principiu de drept indică faptul că cel care emite unilateral un act poate să îl modifice cînd dorește, principiu valabil și în materia formării normelor juridice. Sigur că Parlamentul poate oricum să modifice legislația și să lase o hotărâre a ÎCCJ fără obiect dacă aceasta este eronată ori nu mai corespunde unor nevoi sociale. Însă, credem că merită reflectat la posibilitatea permiterii ÎCCJ să se autosesizeze, de exemplu pe calea unui mecanism lăsat la dispoziția unei secții pentru a oferi o altă dezlegare asupra unei probleme de drept ori situații asupra căreia s-a pronunțat deja anterior.
Jurisprudența Curții Constituționale
În ceea ce privește jurisprudența Curții Constituționale, este de subliniat că, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituția României, deciziile Curții Constituționale sunt publicate în Monitorul Oficial și, de la data publicării, ele sunt general obligatorii și se aplică doar pentru viitor, ceea ce face să se regăsească toate elementele caracteristice unei norme generale și imperative, de unde se poate trage concluzia că jurisprudența Curții Constituționale – spre deosebire de jurisprudența instanțelor, dar asemănător deciziilor pronunțate de către Secțiile Unite ale Înaltei Curții de Casație și Justiție în soluționarea recursurilor în interesul legii – constituie izvor de drept, deciziile pronunțate făcând corp comun cu Constituția pe care Curtea o interpretează.
În jurisprudența Curții Constituționale s-a statuat că interpretarea legilor este o operațiune rațională, utilizată de orice subiect de drept, în vederea aplicării și respectării legii, având ca scop clarificarea înțelesului unei norme juridice sau a câmpului său de aplicare. Instanțele judecătorești – a mai reținut instanța de contencios constituțional – interpretează legea, în mod necesar, în procesul soluționării cauzelor cu care au fost învestite. În acest sens, procesul de interpretare este fază indispensabilă procesului de aplicare a legii.
Principiul supunerii judecătorului numai față de lege, potrivit art. 124 alin. (3) din Constituție – a subliniat Curtea Constituțională – nu are și nu poate să aibă semnificația aplicării diferite și chiar contradictorii a aceleiași dispoziții legale, în funcție exclusiv de subiectivitatea interpretării aparținând unor judecători diferiți. O asemenea concepție ar duce la consacrarea, chiar pe temeiul independenței judecătorilor, a unor soluții ce ar putea reprezenta o încălcare a legii, ceea ce este inadmisibil, întrucât legea fiind aceeași, aplicarea ei nu poate fi diferită, iar intima convingere a judecătorilor nu poate justifica o asemenea consecință.” De asemenea, Curtea a considerat că “asigurarea caracterului unitar al practicii judecătorești este impusă și de principiul constituțional al egalității cetățenilor în fața legii și a autorităților publice, deci inclusiv a autorității judecătorești, deoarece acest principiu ar fi grav afectat dacă în aplicarea uneia și a aceleiași legi soluțiile instanțelor judecătorești ar fi diferite și chiar contradictorii”.
Separația puterilor se concretizează, pe de o parte, prin separația legislativului de guvern, iar pe de altă parte, prin separația jurisdicțiilor în raport cu guvernanții, ceea ce permite controlul acțiunilor acestora din urmă prin judecători independenți, independența justiției reprezentând premisa statului de drept și garanția fundamentală a unei drepte judecăți.
Rolul judecătorului este acela de a rezolva un litigiu preexistent, printr-un act care spune și înfăptuiește dreptul într-o speță anume. Actul său cuprinde o analiză, rezultatul verificării conformității faptelor litigioase cu normele de drept și o decizie, exprimând voința legii, căreia i se supune. Judecătorii sunt obligați ca, prin întreaga lor activitate, să respecte supremația legii, drepturile și libertățile persoanelor, precum și egalitatea lor în fața legii, să aplice subiectelor de drept participante la procedurile judiciare, un tratament juridic nediscriminatoriu, oricare ar fi calitatea acestora. Mai mult decât atât, judecătorul nu poate refuza să judece, pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă, în caz contrar fiind vinovat de denegare de dreptate. Îndeplinind aceste obiective cu rang de misiune legală, judecătorul are, fără îndoială, rolul de interpret al dreptului.
Curtea Constituțională a avut ocazia de a se pronunța în mai multe rânduri asupra legitimității prevederilor Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale în ansamblul reglementărilor privind drepturile omului aplicabile în țara noastră, cât și a importanței și a caracterului obligatoriu al acestui instrument internațional.
Astfel, Curtea Constituțională a examinat însăși conformitatea prevederilor Legii nr.30/1994 privind ratificarea Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și a protocoalelor adiționale la această convenție, cu dispozițiile constituționale. Prin Decizia nr.94/1996, Curtea a analizat criticile de neconstituționalitate care priveau dispozițiile art.3 din această lege, potrivit cărora, „În baza art.25 si 46 din convenția menționată, România recunoaște dreptul la recursul individual în fața Comisiei europene a drepturilor omului și jurisdicția obligatorie a Curții europene a drepturilor omului în privința drepturilor cuprinse în Convenția europeană a drepturilor omului, precum și în Protocolul nr.4 recunoscând anumite drepturi și libertăți, altele decât cele deja înscrise în convenție și în primul Protocol adițional al convenției, Strasbourg, 16 septembrie 1963, și în Protocolul nr.7, Strasbourg, 22 noiembrie 1984, pentru cauzele în care violarea drepturilor garantate de aceste texte intervine după intrarea lor în vigoare pentru România.” Soluția pronunțată de instanța de contencios constituțional a arătat că acest text de lege nu poate fi considerat a fi contrar obligației constituționale de îndeplinire întocmai și cu bună-credință a convențiilor internaționale, obligație prevăzută de art.11 din Constituție, și nici ca fiind contrară prevederilor constituționale referitoare la prioritatea tratatelor internaționale privitoare la drepturile fundamentale ale omului față de legile interne. În argumentarea acestei soluții s-a reținut că aplicarea jurisdicției internaționale consacrate de Convenție în cauzele anterioare aderării, așa cum susțineau autorii excepției, ar reprezenta o încălcare a principiului neretroactivității legii, prevăzut de art.15 alin. (2) din Constituție.
În numeroase alte rânduri, instanța de contencios constituțional a ținut să sublinieze caracterul obligatoriu al prevederilor Convenției în ansamblul reglementărilor legale aplicabile în țara noastră. Prin Decizia nr.146/2000, Curtea Constituțională sublinia că: „ratificarea de către România a Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale prin Legea nr.30 din 18 mai 1994, a făcut ca această convenție să facă parte din dreptul intern, situație în care raportarea la oricare dintre textele sale este supusă aceluiași regim cu cel aplicabil raportărilor la dispozițiile din Legea fundamentală. Curtea constată, de asemenea, că această interpretare este în deplin acord cu dispozițiile art.20 din Constituție […].” Mai mult, prin Decizia nr.148/2003 privind constituționalitatea propunerii legislative de revizuire a Constituției României, Curtea a statuat: „calitatea României de parte la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale ori la alte tratate internaționale are semnificația unei restrângeri a competențelor autorității statale, o relativizare a suveranității naționale.”
În aceeași ordine de idei, Curtea Constituțională a ținut să sublinieze caracterul obligatoriu al interpretărilor Curții europene a drepturilor omului, în cele mai multe dintre soluțiile în care și-a sprijinit argumentația pe dispozițiile Convenției. Ținând cont de acest fapt, instanța românească de contencios constituțional nu a întârziat să reconsidere propria sa jurisprudență atunci când a constatat existența unor neconcordanțe între aceasta și soluțiile Curții de la Strasbourg. Dovadă a acestui fapt o constituie și Decizia nr.145/2000, prin care Curtea a statuat, în urma analizării practicii Curții europene a drepturilor omului, că dispozițiile art.174 alin.1 lit.a) din Codul de procedură penală, care interziceau dreptul inculpatului de a fi reprezentat la judecarea cauzei atunci când nu se poate prezenta în instanță, nu constituiau o garanție, ci, dimpotrivă, o restrângere nejustificată a dreptului său la apărare. Aceasta a dus la modificarea soluției pronunțate anterior cu privire la constituționalitatea acestui text de lege.
O contribuție deosebită pe care Curtea Constituțională a adus-o la clarificarea sferei de aplicare și a conținutului drepturilor și libertăților consacrate de Convenție s-a realizat cu prilejul invocării, într-o serie de decizii, a dispozițiilor acestui act internațional, ca fundament al soluțiilor pronunțate. Este cazul garanțiilor consacrate de art.6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale care se referă la dreptul la un proces echitabil. În acest sens s-a arătat, în acord cu jurisprudența Curții europene a drepturilor omului, că dreptul la un proces echitabil presupune, înainte de toate, accesul liber la o instanță judecătorească. Interpretând, cu un alt prilej, dispozițiile constituționale consacrate de art.21, în spiritul pe care Convenția îl conferă principiului liberului acces la justiție prin art.6 par.1, cât și în virtutea art.2 din Protocolul nr.7 la Convenție, Curtea a statuat că, exceptând situația cauzelor penale, dreptul de a ataca o hotărâre judecătorească nu reiese nici explicit, dar nici implicit din prevederile amintite ale Convenției, confundându-se dreptul la „un recurs”, (de fapt dreptul de a cere ceva unei instanțe) cu dreptul la o cale de atac.
O deosebită importanță pentru asigurarea unei jurisprudențe unitare a instanțelor judecătorești a avut-o analizarea de către Curtea Constituțională a limitelor ce pot fi aduse diferitelor drepturi și libertăți fundamentale, avându-se ca punct de reper, alături de dispozițiile constituționale, atât dispozițiile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, cât și jurisprudența Curții de la Strasbourg. Astfel, până la revizuirea Constituției, în anul 2003, aceasta prevedea că restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți se poate face prin lege și numai dacă se impune, după caz, pentru apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și a libertăților cetățenilor, desfășurarea instrucției penale, prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav. Prin interpretarea bazată pe tratatele internaționale s-a ajuns la concluzia că sfera de aplicare a acestor restrângeri este mai largă. Într-adevăr, Curtea, oprindu-se asupra limitelor stabilite de Convenție în ceea ce privește posibilitatea ingerinței statului în exercitarea unor drepturi sau libertăți, a statuat că, în virtutea dispozițiilor art.20 alin.(1) din Constituție, aceste prevederi ale Convenției constituie un criteriu de interpretare și aplicare a dispozițiilor constituționale care reglementează restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți. În consecință, acestea sunt esențiale pentru determinarea constituționalității unei dispoziții legale, al cărei conținut trebuie interpretat în concordanță cu norma internațională. Prin Decizia nr.54/2000, Curtea a arătat că, potrivit jurisprudenței constante a Curții de la Strasbourg, restrângerea impusă trebuie să fie prevăzută de lege și să reprezinte o măsură necesară într-o societate democratică. În acest sens au fost amintite cazurile „Kokkinakis contra Greciei", 1993, „Handyside contra Regatului Unit", 1976, ori „Sunday Times contra Regatului Unit", 1979.
Un alt exemplu edificator în care deciziile Curții europene a drepturilor omului, datorită temeiniciei argumentelor, s-au constituit într-un veritabil izvor de drept pentru Curtea Constituțională și, prin intermediul acesteia, pentru instanțele judecătorești, o reprezintă cauza prin care a fost supusă controlului de constituționalitate o dispoziție din Codul familiei în virtutea căreia acțiunea în tăgada paternității putea fi pornită numai de către soț. Curtea Constituțională, având a se pronunța asupra excepției de neconstituționalitate a acestui text de lege, a considerat că interdicția dreptului la acțiune, instituită de legea națională pentru femeia căsătorită și pentru copilul născut în timpul căsătoriei, era neconstituțională. Această soluție a fost dată ținându-se cont de art.8 al Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și de argumentele Curții europene a drepturilor omului prezentate în cazul Kroon și alții contra Olandei.
Potrivit Raportului Comisiei Europene privind analiza progreselor înregistrate în cadrul mecanismului de cooperare și verificare în perioada 2007-2012, jurisprudența inconsecventă este o deficiență majoră a sistemului judiciar din România, în condițiile unei interpretări duse la extrem a independenței judecătorilor. În acest sens vom menționa paradoxul juridic creat în România referitor la (ne)incriminarea insultei și calomniei.
Până în anul 2006, insulta și calomnia au fost considerate infracțiuni. Codul penal prevedea că este „insultă” atingerea adusă onoarei ori reputației unei persoane prin cuvinte, prin gesturi sau prin orice alte mijloace, ori prin expunerea la batjocură iar „calomnia” reprezenta afirmarea sau imputarea în public, prin orice mijloace, a unei fapte determinate privitoare la o persoană, care, dacă ar fi adevarată, ar expune acea persoana la o sancțiune penală, administrativă sau disciplinară, ori disprețului public.
Aceste două articole (art. 205 și 206) și art. 207 privind proba verității au fost însă abrogate de Parlamentul Romaniei prin art 1, pct 56 din Legea 278/2006 privind modificarea și completarea Codului Penal. La acea vreme, Parlamentul și-a motivat alegerea de a dezincrimina cele două fapte ca infracțiuni, prin aceea că ele ar constitui o îngrădire a libertății de exprimare, o permanentă autocenzură ce ar trebui să țină de etică, nu de aplicarea unei sancțiuni penale. Indiferent de prejudiciul creat, aplicarea unei sancțiuni penale apare ca disproporționată iar în cazul în care prejudiciul ar fi mare, cel vătămat are posibilitatea de a obține repararea pe cale civilă.
În anul 2007, Curtea Constituțională a decis (prin decizia 62/2007) că dezincriminarea este neconstitutională, iar abrogarea încalcă art.1 alin. (3) și art. 21 din Constituția Romaniei referitoare la valorile garantate de statul de drept și la accesul liber la justiție corelat cu dreptul la un proces echitabil. La Decizia CCR nr. 62/2007 prin care s-a declarat neconstituțional articolul din Legea 278/2006 prin care au fost abrogate infracțiunile de insultă și calomnie, au existat opinii separate care au arătat că politica penală o face Parlamentul.
Astfel în opinia separată a judecătorilor Ioan Vida (fost președinte al CCR) și Kozsokar Gabor s-a arătat: „Ceea ce ne desparte de considerentele reținute de majoritatea membrilor Curții Constituționale pentru a admite excepțiile și a constata neconstituționalitatea dispozițiilor art. I pct. 56 din Legea nr. 278/2006 nu este optica diferită în legatură cu importanța relațiilor sociale privitoare la apărarea demnității umane și a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, la libertatea de exprimare, la viața intimă, privată și familială, la onoare sau la propria imagine, ci aprecierea diferită a libertății legiuitorului în alegerea mijloacelor prin care înțelege să-și îndeplinească obligația constituțională de a apăra aceste valori și de a asigura exercitarea efectivă a acestor drepturi și libertăți. Suntem de acord că demnitatea umană, consacrată ca valoare supremă chiar prin principiile generale ale Constituției, cu garanția prevazută la art. 30 alin. (6) din Legea fundamentală, obligă legiuitorul ca prin elaborarea legislației și prin aplicarea acesteia să asigure ocrotirea adecvată, efectivă și eficientă a acestei valori. Constituția însă nu stabilește mijloacele juridice prin care trebuie realizată ocrotirea diferitelor valori sociale. Aceasta este lasată la libera apreciere a legiuitorului. Politica penală a statului poate avea diferite imperative și priorități, în diferite perioade de timp, determinate de frecvența, gravitatea și consecințele anumitor fapte antisociale. În raport cu acestea, legiuitorul stabilește mijloacele juridice prin care se poate realiza protecția diferitelor relații sociale, inclusiv aprecierea gradului de pericol social al anumitor fapte, care trebuie incriminate și combătute prin aplicarea unor sancțiuni penale. Având în vedere aceste prerogative, aparținând exclusiv legiuitorului, aprecierea că în prezent nu se impune apărarea prin mijloace de drept penal a demnității, reputației și a dreptului persoanei la propria imagine și în consecință, dezincriminarea faptelor de insultă și de calomnie nu contravine niciunei norme constituționale, constituind doar o problemă de oportunitate și de justificare practiăî. Operând această dezincriminare, legiuitorul a avut în vedere că legislația în vigoare în alte ramuri ale dreptului asigură suficiente mijloace pentru combaterea și sancționarea faptelor ce lezează demnitatea, onoarea și reputația persoanei. Nereglementarea explicită a răspunderii civile și a sancțiunilor de această natură, aplicabile în cazul faptelor de insultă și calomnie, nu înseamnă vid legislativ (…) Demnitatea umană nefiind evaluabilă în bani, iar afectarea acesteia fiind ireparabiă prin sancțiuni cu caracter civil, nici sancțiunile cu caracter penal nu sunt de natură să asigure mai multe satisfacții pe acest plan…”
Instanțele românești au avut la acea vreme o practică neunitară, întrucât situația era neclară. Practic au apărut două opinii:
1. Deciziile Curții Constituționale sunt obligatorii, prin urmare, deoarece Parlamentul nu și-a indeplinit obligația de a pune în acord textele cu Constituția, ele ramân neconstituționale. (deci, mai simplu spus, abrogarea nu a avut loc, insulta și calomnia rămân infracțiuni)
2. Insulta și calomnia nu sunt infracțiuni, deoarece reincriminarea doar pe baza deciziei Curții Constițutionale ar fi în neconcordanță cu principiul legalității incriminarii.
ICCJ a decis printr-un recurs în interesul legii, (decizia 8/2010) că insulta și calomnia nu sunt infracțiuni, prin urmare decizia Curții Constituționale nu este în vigoare. ICCJ și-a motivat decizia spunând că doar Parlamentul poate incrimina infracțiuni, așa cum de altfel prevede și Codul Penal la art 2, și nu este posibil ca prin abrogarea unui act de abrogare, să se repună în vigoare actul abrogat. „Normele de incriminare a insultei și calomniei cuprinse în art. 205 și art. 206 din Codul penal, precum și prevederile art. 207 din Codul penal privind proba verității, abrogate prin dispozițiile art. I pct. 56 din Legea nr. 278/2006, dispoziții declarate neconstituționale prin Decizia nr. 62 din 18 ianuarie 2007 a Curții Constituționale, nu sunt în vigoare.”
În 2013, Curtea Constituțională s-a pronunțat din nou Decizia nr. 206/2013 referindu-se la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 4145 alin. (4) din Codul de procedură penală. Prin această decizie Curtea a constatat că „dezlegarea dată problemelor de drept judecate” prin Decizia ÎCCJ – Secțiile Unite nr. 8 din 18 octombrie 2010, este neconstituțională, contravenind mai multor prevederi din Constituție și Deciziei Curții Constituționale nr. 62 din 18 ianuarie 2007. În concret, Curtea Constituțională a sancționat soluția adoptată de Înalta Curte de Casație și Justiție, în Secțiunile Unite, în soluționarea unui recurs în interesul legii din 18 ianuarie 2007. Astfel, prin Decizia nr. 62/2007, Curtea Constituțională a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor art. I pct. 56 din Legea nr. 278/2006, partea referitoare la abrogarea art. 205, art. 206 și art. 207 din Codul penal.
În considerentele acestei decizii, Curtea a reținut, ca urmare a constatării neconstituționalității normelor abrogatoare, că acestea își încetează efectele juridice în condițiile prevăzute de art. 147 alin. (1) din Constituție, iar prevederile legale care au format obiectul abrogării continuă să producă efecte juridice.
Prin recenta decizie Curtea Constituțională a reincriminat, pentru viitor, în mod expres insulta și calomnia. Mai exact, Curtea Constituțională reține că decizia sa determină restabilirea, pentru viitor, a efectului general obligatoriu al Deciziei nr. 62/2007 și a aplicării normelor de incriminare a insultei și calomniei cuprinse în art. 205 și art. 206 din Codul penal, precum și a dispozițiilor art. 207 din Codul penal privind proba verității, cu respectarea prevederilor art. 15 alin. (2) din Constituție. Motivarea Curții Constituționale nu a făcut decât să adâncească și mai mult conflictul juridic creat prin pronunțarea deciziei în data de 29 aprilie 2013. Curtea Constituțională se poziționează în mod explicit în conflict de competență cu instanța supremă, susținând că aceasta și-a încălcat limitele atribuțiilor constituționale și statuând explicit că în această situație decizia în interesul legii nu este obligatorie, iar efectele ei trebuiesc anulate.
Este de menționat opinia concurentă a doamnei judecător Iulia Antoanella Motoc. Aceasta precizează:
În acord cu soluția adoptată de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 206 din 29 aprilie 2013 considerăm că era necesar ca în motivarea acesteia Curtea Constituțională să reflecte rolul pe care libertatea de expresie, în special în presă, îl are într-o societate democratică. Standardele internaționale converg în direcția unei depenalizări a insultei și calomniei în presă, astfel cum rezultă din:
1. Interpretarea art. 19 din Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice prin Comentariul general nr. 34, adoptat în iulie 2011 de către Comitetul Drepturilor Omului, O.N.U, potrivit căreia statele părți trebuie să aibă în vedere depenalizarea insultei și calomniei, aplicarea legii penale trebuind să fie circumscrisă cazurilor celor mai grave, pedeapsa cu închisoarea nefiind considerată niciodată potrivită. Citând din jurisprudența sa, respectiv Cauza nr. 909/2000, Kankanamge împotriva Sri Lanka, Comitetul consideră că nu este acceptabil ca o persoană să fie inculpată pentru insultă și calomnie fără a fi judecată în cel mai scurt timp posibil, acest lucru având un efect disuasiv pentru restrângerea libertății de exprimare pentru persoana interesată, precum și pentru alte persoane. În același timp, Comitetul precizează că normele referitoare la insultă și calomnie nu trebuie să determine o restrângere excesivă a dreptului la libertate de expresie.
2. În ceea ce privește jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului trebuie menționat că, potrivit acesteia, presei îi revine sarcina de a comunica, pentru îndeplinirea sarcinilor și responsabilităților sale, informații și idei asupra unor chestiuni politice, precum și asupra altor subiecte de interes general (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 24 februarie 1997, pronunțată în Cauza De Haes și Gijsels împotriva Belgiei, Culegerea 1997-I, pag. 233-234, paragraful 37; Thoma împotriva Luxemburgului, Cererea nr. 38.432/97, paragraful 45, CEDO 2001-III, și Colombani și alții împotriva Franței, Cererea nr. 51.279/99, paragraful 55, CEDO 2002-V).Această jurisprudență este citată în Hotărârea din 17 decembrie 2004 pronunțată în Cauza Cumpănă și Mazăre împotriva României, paragraful 93. În același paragraf Curtea reamintește rolul indispensabil de „câine de pază“ care revine presei într-o societate democratică, citând jurisprudența sa constantă, respectiv Hotărârea din 27 mai 1996, pronunțată în Cauza Goodwin împotriva Marii Britanii, Culegerea de decizii 1996-II, pag. 500, paragraful 39, și Bladet Tromso și Stensaas împotriva Norvegiei [GC], Cererea nr. 21.980/93, paragraful 59, CEDO 1999-III.În același timp, prin hotărârile pronunțate în două cauze recente, respectiv Axel Springer A.G. împotriva Germaniei (7 februarie 2012) și Von Hannover împotriva Germaniei (7 februarie 2012), Curtea Europeană a Drepturilor Omului a menționat criteriile care pot determina o limitare a dreptului la libertatea de expresie în presă, printre care veridicitatea informației jurnalistice, severitatea sancțiunii, modul în care informația contribuie la o dezbatere de interes public, și nu la discuții care să vizeze elementul senzațional, fără niciun fel de utilitate. În ceea ce privește România trebuia menționată Rezoluția nr. 1.123 din 24 aprilie 1997 privind respectarea obligațiilor și angajamentelor asumate de România prin care Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei reținea că art. 205 și 206 din Codul penal aduc atingere în special libertății presei. Prin urmare, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei a invitat autoritățile române să modifice fără întârziere aceste prevederi, care pot aduce atingere unor drepturi și libertăți fundamentale. De asemenea, trebuia să fie avut în vedere ultimul Raport al Comisiei Europene către Parlamentul European și Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare și de verificare în care se arată următoarele: „Comisia ar dori, de asemenea, să atragă atenția asupra rolului mijloacelor de informare în masă. Au existat numeroase exemple de informare în masă care au exercitat presiuni asupra sistemului judiciar, precum și anumite îndoieli cu privire la eficacitatea activității de supraveghere desfășurată de Consiliul Național al Audiovizualului. Situația sugerează necesitatea unei revizuiri a normelor existente pentru a garanta faptul că libertatea presei este însoțită de o protecție corespunzătoare a instituțiilor și a drepturilor fundamentale ale persoanelor, precum și pentru a pune la dispoziție măsuri reparatorii eficiente.“ Potrivit Deciziei Curții Constituționale nr. 2 din 11 ianuarie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 131 din 23 februarie 2012, observațiile cuprinse în Raportul Comisiei Europene anterior menționat sunt obligatorii pentru legiuitorul național. Considerăm că activitățile de supraveghere exercitate de Comisia Europeană trebuie să fie respectate, dar apreciem că procesul de reincriminare penală a insultei și calomniei prin presă nu este o soluție la presiunile pe care mass-media le exercită asupra sistemului judiciar, ținând cont de rolul general pe care mijloacele de informare în masă îl dețin într-o societate democratică.
La 1 februarie 2014 a intrat în vigoare noul Cod Penal ale cărui prevederi nu cuprind incriminarea insultei și calomniei. Situația în care sunt puși în acest moment judecătorii este una imposibilă. Potrivit art. 147 alin. (4) din Constituție, deciziile Curții Constituționale sunt general obligatorii pentru viitor de la data publicării lor în Monitorul Oficial. Pe de altă parte, aceeași Constituție precizează expres că instanța de jurisdicție constituțională are competența de a se pronunța doar cu privire la neconstituționalitatea legilor și a ordonanțelor, niciodată a hotărârilor judecătorești. Potrivit art. 126 alin. (3) din legea supremă, misiunea constituțională a ÎCCJ este de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești. Potrivit Codului de procedură penală, dezlegarea dată problemelor de drept judecate în procedura recursului în interesul legii este obligatorie pentru instanțe de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial. Potrivit art. 99 lit. ș) din Legea nr. 24/2004 (modificată și completată prin Legea 24/2012, publicată în Monitorul Oficial Partea I nr. 51 din 23 ianuarie 2012), constituie abatere disciplinară atât nerespectarea deciziilor Curții Constituționale cât și a deciziilor pronunțate de ÎCCJ în soluționarea recursurilor în interesul legii. Nu există o ordine de prioritate. La acest moment nu știe nimeni dacă insulta și calomnia au fost reincriminate.
Instanțele vor fi cele chemate să găsească soluția ieșirii din acest paradox. Teoretic, o jurisprudență contradictorie a instanțelor ar putea determina din nou provocarea unui recurs în interesul legii, astfel încât, similar Curții Constituționale, instanța supremă să se pronunțe singură în propria-i cauză. Noul Cod Penal, așa cum am menționat deja, nu conține prevederi referitoare la incriminarea insultei sau calomniei, voința legiuitorului român fiind fermă și egală din 2007 până în prezent.
Soluția propusă în literatura de specialitate în sensul revizuirii Constituției și introducerii unei reguli care să prevadă caracterul obligatoriu al unor astfel de decizii nu a fost încă luată în seamă de Parlament, așa încât controversa continuă.
Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului
Sistemul juridic al Uniunii Europene este un rezultat al înglobării diversității formelor și instituțiilor statelor membre, al combinării familiilor de drept, în special a sistemului anglo-saxon și romano-germanic. S-a născut astfel un sistem de drept care armonizează instituții și valori diferite, încercându-se aplicarea devizei Uniunii și anume, ”Unitate în diversitate.”
Potrivit art. 32 din Convenție, misiunea specifică a instanței europene este interpretarea și aplicarea prevederilor acesteia. Având la bază aceste dispoziții, sistemul european de protecție a drepturilor omului este un sistem de garanție colectivă a acestor drepturi, pe care statele contractante îl au în vedere nu pe baza principiului reciprocității ci în baza angajamentului comun al lor de a asigura și respecta aceste drepturi.
Instanța europeană a arătat faptul că jurisprudența sa constituie un instrument de armonizare a regimurilor juridice naționale ale drepturilor omului ale statelor contractante, prin luarea în considerare a standardului minim de protecție dat de prevederile Convenției. În acest sens, Curtea a statuat, cu valoare de principiu, într-o hotărâre de speță că „hotărârile sale nu au numai rolul de a soluționa cauzele cu care ea este sesizată, ci și pe acelea care au rolul, pe un plan mai larg, să salvgardeze și să dezvolte normele Convenției, contribuind astfel la respectarea, de către state, a angajamentelor pe care acestea și le-au asumat în calitatea lor de părți contractante.”
În cazul în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului este sesizată cu un număr important de cereri care decurg din aceeași cauză, ea poate să decidă alegerea uneia sau mai multor cereri pentru a le trata cu prioritate. Atunci când soluționează o cauză, Curtea urmărește o soluție care se aplică la toate cazurile similare ce ridică aceeași problemă. Decizia care este apoi dată de Curte este o hotărâre pilot. Astfel, Curtea are ca scop:
1. să ofere orientări clare Guvernului statului pârât cu privire la modul în care să elimine aceste disfuncții;
2. să determine dacă a avut loc o violare a Convenției în cauza respectivă;
3. să încurajeze crearea unei căi de atac interne care să se aplice cazurilor similare (inclusiv celor care sunt pe rolul Curții până la pronunțarea hotărârii pilot) sau cel puțin să conducă la rezolvarea tuturor cazurilor de acest tip prezente în fața Curții Europene a Drepturilor Omului;
4. să identifice funcționarea defectuoasă a legislației interne care stă la baza acestei violări.
Procedura hotărârii pilot își propune să ajute autoritățile naționale să elimine problema sistemică sau structurală evidențiată de către Curte dând naștere unor cauze repetitive. În acest sens, Curtea facilitează sarcina Consiliului de Miniștri de a veghea asupra executării fiecăreia dintre hotărârile CEDO de catre statul pârât.
Posibilitatea de a suspenda toate celelalte cauze asemănătoare pentru o anumită perioadă constituie o caracteristică esențială a acestei proceduri și oferă un mijloc suplimentar de încurajare a autorităților naționale să ia măsurile care se impun. Procedura hotărârii pilot are rolul de a permite ca remediul cel mai rapid cu putință să fie oferit la nivel național tuturor persoanelor afectate de problema structurală identificată prin hotărârea pilot. Astfel se poate decide, în hotărârea pilot, suspendarea tuturor cererilor asemanătoare în fond pentru timpul necesar punerii în practică a măsurilor cu caracter general capabile să rezolve respectiva problema structurală.
Procedura hotărârii pilot se centrează pe faptul că existând un număr mare de cereri care privesc aceeași problemă juridică; reclamanții obțin mult mai rapid o repunere în drepturi și punerea în aplicare a hotărârii la nivel național, față de situația în care fiecare cauză ar fi fost judecată în mod individual la Strasbourg. Deși nu se poate pretinde că procedura hotărârii pilot reprezintă soluția tuturor problemelor care decurg din volumul de munca excesiv al Curții, se poate afirma că prezintă cel puțin potențialul necesar pentru reducerea în mod vizibil a volumului de lucru al instanței europene, respectiv a numărului de dosare aflate pe rolul Curții și pentru eliminarea anumitor probleme de fond, structurale, care se află la originea cererilor introductive repetitive și a numărului de cazuri identice.
Declarative si cu efecte inter partes, hotărârile instanței europene au fost considerate întotdeauna că depășesc cu mult situația din cauzele soluționate prin adoptarea lor și că sunt de natură să creeze nu numai obligația de a le executa prin asigurarea repunerii reclamantului în situația anterioară producerii încălcării dreptului său garantat de Convenție sau/și prin plata „satisfacției echitabile”, eventual acordată de Curte dar și prin impunerea obligației statelor contractante de a adopta măsuri de ordin general, pe plan legislativ ori prin modificarea jurisprudenței instanțelor naționale sau a unor practici administrative, spre a se ajunge la standardele impuse de Convenție în cadrul respectării ordinii publice europene în domeniul drepturilor omului, adică al înseși drepturilor și libertăților pe care aceasta le protejează.
Ca rezultat al interpretării și aplicării dispozițiilor Convenției, autoritatea de lucru judecat al hotărârilor pronunțate de Curte se împletește cu autoritatea de lucru interpretat, aceasta fiind cea care ridică aceste hotărâri peste limitele cazurilor concrete soluționate. Autoritatea de lucru interpretat al hotărârilor Curții produce efecte erga omnes, statele contractante fiind ținute să aplice prevederile Convenției și interpretările date de Curte noțiunilor acesteia, mai ales că primul care aplică normele europene este judecătorul național, nu cel european. Efectul direct al hotărârilor Curții Europene a Drepturilor Omului este, aproape în unanimitate, admis în sistemele interne.
În lumina dispozițiilor hotărârii pilot Atanasiu, Guvernul României a adoptat O.G. 4/2012 privind unele masuri temporare în vederea consolidării cadrului normativ necesar aplicării unor dispoziții din titlul VII Regimul stabilirii și plății despăgubirilor aferente imobilelor preluate în mod abuziv al Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății și justiției, precum și unele măsuri adiacente. Aceste dispoziții, privite în lumina notei de fundamentare care însoțește O.G. 4/2012, care precizează “În contextul implementării hotărâarii-pilot pronunțate de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza Maria Atanasiu și alții împotriva României,….” întăresc rolul de izvor de drept pe care îl au hotărârile pilot pronunțate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului.
Astfel deciziile Curții Europene a Drepturilor Omului în elaborarea dreptului au o funcție importantă în configurarea realității normative și acest tip de hotărâri poate sta la baza elaborării actelor normative, constituind chiar temei al notelor de fundamentare ( ca în cauza Atanasiu c. România).
Problema divergențelor de jurisprudență constituie consecința inerentă a oricărui sistem judiciar care se bazează pe un ansamblu de instanțe de fond având competență în raza lor teritorială.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că soluționarea diferită a unor cauze similare duce la o stare de incertitudine, care, în final, creează o lipsă de încredere în sistemul judiciar, în condițiile în care acest element este esențial în statul de drept.
Conform jurisprudenței constante a CEDO, incertitudinea jurisprudențială este de natură să reducă încrederea justițiabililor în justiție și contravine principiului securității raporturilor juridice ca element esențial al preeminenței dreptului. Normele juridice sunt rezultatul experienței acumulate de o societate, aflată într-un anumit stadiu de dezvoltare, iar hotărârile judecătorești care aplică aceste norme la cazuri concrete trebuie să valorifice jurisprudența anterioară.
Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene ca izvor de drept intern
Referindu-ne la activitatea Curții de Justiție a Uniunii Europene vom menționa faptul că întreaga ordine juridică comunitară se întemeiază pe principiile efectului direct și priorității dreptului european asupra dreptului intern. În conformitate cu prevederile Tratatului de la Lisabona (Tratatul de la Lisabona a fost semnat de statele membre UE la 13 decembrie 2007 si a intrat în vigoare la 1 decembrie 2009. Tratatul amendează Tratatul privind Uniunea Europeană -cunoscut ca Tratatul de la Maastricht și Tratatul de instituire a Comunității Economice Europene – cunoscut ca Tratatul de la Roma. În acest proces, Tratatul de la Roma a fost redenumit în Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene), Curtea de Justiție interpretează legislația europeană pentru a se asigura că aceasta se aplică unitar în toate țările UE. (art.19)
Judecătorii, la începutul funcționării comunităților europene, nu făceau trimitere și nu citau, în dezbaterea spețelor noi, alte hotărâri pronunțate anterior, în materii similare. În timp însă, Curtea a preluat unele concepte din common law, citând pasaje și făcând trimitere expresă la jurisprudența sa anterioară. În prezent, raportul dintre jurisprudență și calificarea ei ca izvor formal al dreptului este astfel abordat încât se evidențiază faptul estompării contrastului dintre cele două mari familii de drept: în sistemul de drept romano-germanic se recurge la practica judecătorească, în calitate de izvor suplimentar al dreptului, pe cîtă vreme în sistemul de drept anglo-saxon, se recurge la lege ca izvor suplimentar al dreptului. Sistemul anglo-saxon al precedentului judiciar a sfârșit prin a fi adoptat atît de instituțiile Comunității Economice Europene (mai ales de Curtea de Justiție) cât și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Jurisprudența, în dreptul comunitar, face parte din izvoarele nescrise interne, alături de principiile generale ale dreptului comunitar și practica instituțiilor UE, fără a reprezenta izvor de drept european în sensul cunoscut de sistemul common law, hotărârile pronunțate de Curtea de Justiție de la Luxemburg fiind obligatorii doar în privința modalității de interpretare a dispozițiilor dreptului european, fără a crea norme juriidce noi. Hotărârile Curții de Justiție au creat în timp o jurisprudență coerentă, cu funcție cvasinormativă, impunându-se de facto asupra propriilor hotărâri ulterioare, cât și asupra magistraților naționali. Deși caracterul creator de drept al jurisprudenței este recunoscut, realitatea juridică nu afirmă valoarea sa normativă, fiind astfel dificil de încadrat în izvoarele dreptului. Printre argumentele care vin în sprijinul negării valorii normative de iure a jurisprudenței, sunt autoritatea lucrului judecat, caracterul realtiv, caracterul retroactiv al soluției, principiul separației puterilor și independența judecătorilor. Totuși, rolul important al jurisprudenței în dreptul comunitar nu este negat, primele elemente ale integrării politice fiind realizate pe cale jurisprudențială.
Specificul jurisprudenței comunitare și efectele juridice creatoare de drept ale jurisprudenței Curții de Justiție s-au afirmat începând cu hotărârea pronunțată în cauza Van Geen en Loos, în 1963, când Curtea a enunțat principul efectului direct al dreptului european în sistemele de drept naționale ale statelor membre. În anul 1964 a urmat hotărârea pronunțată în cauza Costa, prin care Curtea a consacrat principiul supremației dreptului european față de dreptul intern, conform căruia Uniunea reprezintă o nouă ordine de drept, autonomă, a cărei originalitate este determinată de transferul definitiv de competențe din partea statelor membre către Uniune. Curtea de Justiție a subliniat în această cauză că „o instanță națională ale cărei decizii nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern trebuie, atunci când i se adresează o întrebare de drept comunitar, să își îndeplinească obligația de sesizare a Curții de Justiție, cu excepția cazului în care constată că întrebarea adresată nu este pertinentă sau că dispoziția comunitară în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curții sau că aplicarea corectă a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidență încât nu mai lasă loc nici unei îndoieli rezonabile”.
Principiul supremației dreptului european, în concepția Curții, implică neaplicarea de drept a normei naționale incompatibile cu norma europeană, iar instanța națională are rolul de a o îndepărta pe prima în favoarea celei de a doua. Norma europeană se substituie normei interne permițând astfel efectul direct dreptului european. Sistemul precedentului judiciar duce la un sistem mai eficient de drept comunitar, însă un sistem bazat pe precedent presupune și un preț al erorii: posibilitatea comiterii de greșeli de către instanțele naționale. Cu toate acestea, precedentul are și beneficii, cel mai important fiind că instanțele naționale devin ele însele organe de punere în aplicare a dreptului comunitar.
Valoarea normativă a jurisprudenței în afara sistemului de drept common law s-a conturat pe măsura estompării diferențelor dintre cele două familii de drept, doctrina constatând că ”funcția creatoare de norme juridice generale a jurisprudenței, dobândită și amplificată în timp, a fost inițial contestată, dar ea pare acum unanim acceptată, căutându-i doar explicații rezonabile”.
Funcția jurisprudenței în activitatea Curții de Justiție a fost recunoscută de doctrină, iar practica, în general constantă a Curții, de a reitera deciziile anterioare, a propiat-o de sistemul common law, fără însă a avea valoare juridică a precedentului în accepțiunea acestui sistem, deoarece Curtea dispune în același timp și de ceea ce doctrina franceză numește ”revirement de jurisprudence”, proprie sistemului romano-germanic.
Autoritatea unei hotărâri preliminare a Curții de Justiție constă în forța obligatorie a acesteia față de instanța care a solicitat-o și instanțele care ar judeca cauza în căile de atac, și în aplicabilitatea generală față de celelalte instanțe.
Hotărârile preliminare produc în principiu efecte retroactive de la data emiterii actului și, pe cale de excepție, de la data indicată de către Curte în hotărârea respectivă. O hotărâre preliminară produce efecte atât în cauza în care a fost solicitată cât și alte cauze, întrucât interpretarea face corp comun cu dispozițiile interpretate pe care le completează. Curtea de altfel folosește sintagma de a „spune dreptul” („dit pour droit”), în dispozitivul hotărârilor privind interpretarea, ceea ce sugerează că exprimă o regulă de drept sau mai exact că îi oferă o nouă formulare.
Interpretarea dată de către Curte obligă instanțele naționale investite cu litigiul în cadrul căruia a fost solicitată (interpretarea), dar autoritatea acestor hotărâri depășește aceste limite având în vedere că și alte instanțe naționale sunt obligate să respecte autoritatea hotărârilor pronunțate de Curte în speță. Însă instanțele dispun de o alternativă: fie se conformează interpretării oferite de către Curte, fie solicită Curții pronunțarea unei noi hotărâri preliminare în interpretare.
Impactul dreptului european în soluționarea cauzelor de către instanțele de judecată din România se concretizează în: a) cazuri în care instanțele soluționează cauzele fără a solicita o hotărâre preliminară și fără aplicarea jurisprudenței europene anterioare (teoria actului clar);
b) cazuri în care instanța aplică normele de drept european astfel cum au fost deja interpretate de către Curte (precedentului judiciar consacrat prin jurisprudența Curții) și
c) solicitarea unei hotărâri preliminare prin investirea Curții de Justiție.
Unificarea practicii judecătorești în România
Asociația Magistraților din România, în cadrul Proiectului de Înfrățire Instituțională ”Unificarea Jurisprudenței Instanțelor și Parchetelor din România” PHARE RO/2007, a sesizat grupurile parlamentare cu un proiect de lege vizând unificarea practicii judiciare, modificarea și completarea Legii 304 din 2004 privind organizarea judecătorească, Codul de Procedură Civilă și Codul de Procedură Penală. În expunerea motivelor care au generat nașterea acestui proiect au fost punctate următoarele.
Un proces echitabil în concordanță cu art. 6 CEDO presupune, printre altele, faptul că justiția este unică și egală pentru toți. Corespunzător cu acesta și, în concordanță cu Constituțiile altor state membre ale Uniunii Europene, Constituția României stipulează la art. 124 (2): „Justiția este unică, imparțială și egală pentru toți”.
Constituția României stabilește, în concordanță cu sistemele judiciare ale altor state din Uniunea Europeană, la art. 126 alin. (3) „Înalta Curte de Casație și Justiție asigură interpretarea și aplicarea unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești, potrivit competenței sale”.
Existența unui stat de drept presupune ca instanțele judiciare să aplice legea în mod unitar pentru toți. Această cerință nu este ușor de îndeplinit fiindcă, adeseori, chestiuni de drept sunt rezolvate de instanțele judecătorești în mod contradictoriu. O jurisprudență incoerentă, instabilă și neunitară este inevitabilă într-o țară cu aproape 250 de instanțe judecătorești, care nu dispune de o înaltă instanță cu vocația de a menține o practică unitară a instanțelor și care să impună, în același timp, respectarea acesteia.
Există un consens general că practica instanțelor este incoerentă și neunitară, inclusiv practica Înaltei Curți de Casație și Justiție de Casație și Justiție. Această apreciere este împărtășită nu numai de opinia publică, dar și – chiar în modul cel mai vehement – de judecători, inclusiv de cei de la Înalta Curte de Casație și Justiție. Rezultatul este un sentiment de neîncredere în justiție din partea cetățenilor, care invocă deseori corupția pentru această stare de fapt.
În cadrul proiectului PHARE „Unificarea jurisprudenței instanțelor și pachetelor din România”, un grup de judecători și procurori de la toate nivelele de jurisdicție și experți germani, au analizat cauzele principale care duc la instabilitatea, incoerența și imprevizibilitatea jurisprudenței actuale. Grupul de lucru a stabilit o listă preliminară a condițiilor care stimulează o dezvoltare a unei jurisprudențe stabile și unitare, printre care:
Crearea completelor specializate la toate instanțele;
Stabilitatea completelor de judecată ca o condiție prealabilă pentru promovarea unei jurisprudențe unice a completului individual;
Aplicarea unei metodologii unitare pentru soluționarea cauzelor;
Necesitatea existenței unor proceduri ale Înaltei Curți de Casație și Justiție cu rolul de a crea jurisprudență îndrumătoare, dispunând de toate mijloacele necesare pentru a îndeplini acest rol în mod eficient;
Introducerea unor mecanisme procedurale pentru susținerea unei interpretări/aplicări unitare a legii la nivelul Înaltei Curți de Casație și Justiție și a instanțelor inferioare;
Reevaluarea rolului precedentului juridic și necesitatea unei jurisprudențe stabile și constante, ca o componentă a statului de drept.
Grupul de lucru a constatat că, în sistemul judiciar român, aceste condiții nu sunt îndeplinite pentru a asigura stabilitatea, coerența și previzibilitatea practicii judiciare și că această situație este agravată din cauza supraîncărcării instanțelor de control judiciar. Proiectul de lege privind „promovarea practicii unitare la nivelul instanțelor judiciare”:
vizează promovarea unei practici unitare care duce la îmbunătățirea calității actului de justiție;
prevede mecanisme procedurale, astfel încât aplicarea lor să se finalizeze cu o practică unitară, atât pe plan orizontal, la Înalta Curte de Casație și Justiție, cât și pe plan vertical de la Înalta Curte de Casație și Justiție până la Judecătorie, și care permite Înaltei Curți de Casație și Justiție de Casație și Justiție să își îndeplinească obligația constituțională de a „asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii”;
spre deosebire de Recursul în interesul legii, care are un efect numai reactiv, după ce daunele cauzate de o practică neunitară s-au manifestat deja, conține un sistem pro-activ, complet și coerent, inerent promovării stabilității practicii judiciare, prin introducerea unor mecanisme procedurale care împiedică formarea unei jurisprudențe neunitare și permite revizuirea deciziilor de către Înalta Curte de Casație și Justiție;
stabilește specializarea judecătorilor și a completelor de judecată, ca o măsură ușoară și eficientă pentru a promova stabilitatea practicii judiciare, fără a împiedica o rotație potrivită a judecătorilor și fără a împiedica o gestiune eficientă a resurselor umane.
Caracteristici ale proiectului de lege:
Specializarea judecătorilor și a completelor de judecată
Specializarea – constituie o metodă simplă și eficientă pentru promovarea unei jurisprudențe necontradictorie și de calitate. Aplicată vertical în întregul sistem de instanțe de la Înalta Curte de Casație și Justiție în jos, dosarele referitoare la domeniul specializat vor fi soluționate de un număr limitat de judecători. Jurisprudența contradictorie între diferitele complete ale aceleiași instanțe – ar fi practic exclusă.
Fluxul informațional de sus în jos și invers devine eficient și productiv. Judecătorii vor fi bine informați cu privire la legile și jurisprudența din domeniul lor de specializare și vor putea consacra într-un orizont relativ redus de timp o jurisprudență coerentă și unică în respectivul domeniu. Concomitent, aceștia ar îmbunătăți calitatea jurisprudenței prin dobândirea unei expertize speciale în domeniu.
Introducerea unor mecanisme procedurale la nivelul Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care să se evite, pro-activ, apariția unei jurisprudențe contradictorii și divergente între Completele Secțiilor Înaltei Curți, pe de o parte, și între Secțiile Înaltei Curți de Casație și Justiție pe de altă parte și, prin care să se armonizeze jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție acolo unde există neconcordanțe.
Crearea unor complete de unificare la nivelul secțiilor Înaltei Curți de Casație și Justiție. Completul de unificare va fi sesizat în vederea unei decizii atunci când un complet al secției respective dorește să devieze într-o problemă de drept de la o decizie a unui alt complet al aceleiași secții sau de la o decizie anterioară a completului de unificare al secției.
Ca o măsură pro-activă suplimentară se prevede posibilitatea sesizării completului de unificare al secției respective de către un complet al unei Secții în vederea pronunțării unei decizii într-o problemă de drept atunci când consideră acest lucru necesar în interesul dezvoltării dreptului și/sau al asigurării jurisprudenței unitare.
Înființarea unui complet comun de unificare, care va soluționa divergențele de opinii în probleme de drept atunci când acestea apar între secțiile Înaltei Curți de Casație și Justiție. Completul comun de unificare va fi sesizat prin completele de unificare la nivel de secție, pe baza regulilor de sesizare a completelor de unificare.
Introducerea unor mecanisme procedurale care să asigure îndeplinirea rolului de orientare și unificare al Înaltei Curți, în domeniul în care Curțile de Apel sau Tribunalele judecă în ultimă instanță.
Când în soluționarea unui dosar în ultimă instanță, un complet al unei Curți de Apel sau al unui Tribunal intenționează să devieze de la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție acesta este obligat să solicite mai întâi o decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție în problema de drept dedusă.
Ca măsură pro-activă suplimentară, atunci când un complet al Curții de Apel sau al Tribunalului judecă în ultimă instanță, va putea solicita o hotărâre preliminară a Înaltei Curți de Casație și Justiție când o problemă de drept dezbătută într-o cauză aflată pe rolul său are o valoare de principiu și nu a fost soluționată printr-o decizie a Înaltei Curți de Casație și Justiție sau dacă, respectiva problemă de drept, nu a fost dezlegată în mod unitar în practica Înaltei Curți de Casație și Justiție.
Posibilitatea ca părțile să sesizeze Înalta Curte de Casație și Justiție cu o cerere de revizuire, pe motiv că, în judecarea cauzei lor, Curtea de Apel sau Tribunalul a deviat în soluționarea unei probleme de drept, de la o anumită jurisprudență a Înaltei Curți de Casație și Justiție, hotărârea pronunțată fiind în detrimentul revizuentului.
Procedura reactivă a „Recursului în interesul legii”, diferit față de procedura prevăzută în actualul Cod de procedura civilă, forma propusă necesitând mult mai puțin timp și mai puține resurse. Recursul în interesul legii va fi soluționat prin completul de unificare al Înaltei Curții de Casație și Justiție și poate fi solicitat și de Colegiile de conducere ale instanțelor. În plus, aplicarea acestui recurs va fi mult limitată din cauza celorlalte mecanisme procedurale, mai eficiente, prevăzute în proiect.
Impactul așteptat în cazul în care proiectul ar fi implementat:
a) Unificarea practicii
Proiectul prezentat conține un sistem integral și strict de aplicat pentru a unifica în modul cel mai eficient jurisprudența la nivel orizontal la Înalta Curte, precum și în direcție verticală a întregului sistem judiciar.
Sistemul propus permite ca și în domenii în care Curțile de Apel și Tribunalele judecă în ultimă instanță, Înalta Curte de Casație și Justiție să asigure interpretarea și aplicarea unitară a legii de către aceste instanțe judecătorești.
În același timp, sistemul propus permite flexibilitatea indispensabilă pentru a corecta jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție acolo unde aceasta este greșită sau unde se impune dezvoltarea jurisprudenței în concordanță cu dezvoltarea societății.
În plus, proiectul permite repararea nedreptății atunci când o instanță a neglijat jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin introducerea unui nou motiv de revizuire.
b) Îmbunătățirea calității actului justiției
Receptivitatea activității unei Curți de Casație în sistemul judiciar depinde în mare măsură și de calitatea jurisprudenței sale, adică de pertinența și puterea de convingere a raționamentului juridic în interpretarea legilor. Odată pusă în situația de a îndeplini această sarcină – adică, transformată dintr-o instanță, mai degrabă de drept comun și ca atare supraîncărcată, într-o instanță veritabilă de casație – Înalta Curte de Casație și Justiție poate ușor genera această calitate.
c) Specializarea are efecte pozitive și sub aspectul volumului de muncă. Numărul total al dosarelor în materiile „specializate” nu se va schimba prin stabilirea completelor specializate. Dosarele vor fi doar distribuite în mod diferit. Pe de altă parte, prin specializare judecătoriilor în domenii relevante, va crește repede nu numai capacitatea lor de a rezolva dosarele cu bună calitate, dar și capacitatea lor de a rezolva dosarele într-un timp mai scurt.
3.3. Concluzii la capitolul 3
Date fiind noțiunile dezbătute, având în vedere efectele pe care le au deciziile Curții Constituționale pronunțate în admiterea excepției de neconstituționalitate asupra actelor normative în vigoare, precum și autoritatea de lucru interpretat a deciziilor pronunțate de Curtea Supremă de Justiție, respectiv de Secțiile Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, recunoscută și respectată de către toate instanțele de judecată, putem afirma cu convingere faptul că rolul practicii judecătorești ca izvor de drept este tot mai prezent în sistemul de drept din Republica Moldova și din România.
Jurisprudența are, între altele, rolul de a asigura o anumită securitate raporturilor juridice, astfel încât judecătorul va căuta nu doar să rezolve cazul concret, ci și să coordoneze decizia cu celelalte decizii judiciare, să asigure astfel o unitate și o coerență deciziilor date, să desprindă anumite idei directoare în procesul de împărțire a dreptății. Or, această nevoie de unitate și coerență generatoare de securitate face din precedent un izvor de justiție, chiar dacă nu un izvor de drept în sensul strict.
Indiferent de locul pe care îl ocupă într-un sistem sau altul de drept, însemnătatea jurisprudenței nu poate fi ignorată, iar un studiu comparativ al acesteia poate fi extrem de util pentru a lămuri similitudinile de fond, ascunse adesea în diversitatea de tehnici. Este cert însă, că jurisprudența exercită o funcție compensatorie în sistemul juridic (oricare ar fi specificul său), pentru bazinul de factură continentală, rolul său fiind acela de a da elasticitate dreptului devenit prea rigid prin legile scrise și puțin flexibile, iar pentru cel anglo-saxon, funcția sa rămâne aceea de a limita libertatea judecătorului.
Dacă normele juridice nu sunt rodul imaginației unor persoane, ci sunt rezultatul experienței acumulate de o societate aflată într-un anumit stadiu de dezvoltare, atunci și hotărârile judecătorești care transpun normele juridice la cazuri concrete trebuie să valorifice jurisprudența anterioară, neputând fi lăsate la infinit în voia hazardului.
Un argument deosebit de relevant în sprijinul afirmației de mai sus îl constituie principiile dreptului roman, care au rămas valabile și în prezent, în sistemele de drept romano-german și anglo-saxon, tocmai datorită cristalizării lor printr-o practică îndelungată și unitară.
Noțiunea de proces echitabil presupune ca dezlegările irevocabile date problemelor de drept în litigii anterioare, dar identice sub aspectul problemelor de drept soluționate, au caracter obligatoriu în litigiile ulterioare, deoarece s-ar încălca principiul securității raporturilor juridice, cu consecința generării incertitudinii jurisprudențiale și a reducerii încrederii justițiabililor în sistemul judiciar. Altfel spus, dezlegarea asupra unei probleme de drept date printr-o hotărâre irevocabilă este de natură să clarifice din acel moment acea problemă, creând speranța legitimă că ea nu va mai fi negată de o altă instanță de judecată într-o procedură ulterioară, respectându-se astfel principiul preeminenței dreptului.
Noțiunea de precedent judiciar circumscrie o sferă foarte precisă, specifică modului de funcționare a sistemului de common law. Această noțiune ține de maniera în care a evoluat dreptul englez, de modul de abordare deductiv al acestuia (pornind de la fapte) – față de abordarea inductivă din Europa continentală.
Chiar daca divergențele de jurisprudență constituie, prin natura lor, consecința inerentă oricărui sistem judiciar care se bazează pe un ansamblu de instanțe de fond având autoritate asupra competenței lor teritoriale, în măsura în care situația de fapt rămâne neschimbată, interpretarea dată legii trebuie să fie aceeași.
CONCLUZII GENERALE ȘI RECOMANDĂRI
Scopul prezentului demers este identificarea rolului precedentului judiciar în cadrul izvoarelor dreptului, a calificării sale în peisajul juridic al diferitelor sisteme de drept și examinarea contribuției sale actuale în legislația Republicii Moldova și a României. Departe de a fi epuizat un subiect atât de amplu, prezenta lucrare s-a concentrat asupra evoluției sistemului de drept anglo-saxon, a izvoarelor sale, conturând o imagine din care să se poată desprinde contribuția practicii judecătorești în formarea dreptului. Analiza rolului precedentului judiciar în peisajul legislativ din Republica Moldova și din România, în contextul actual, al apropiatei aderări, respectiv al statutului de țară membră cu drepturi depline în Uniunea Europeană, încearcă să răspundă la întrebarea dacă jurisprudența este sau nu izvor al dreptului.
În prezent discrepanța între sistemul de drept anglo-saxon și cel romano-germanic este depășită atât în unele țări din sistemul anglo-american, cât și în statele din sistemul continental de drept, unde se efectuează anumite transformări în drept, care fac apropierea lor mult mai simțitoare. În sistemul european se vede clar o tendință de sporire a importanței practicii judiciare, în timp ce în sistemul de drept anglo-american apar tot mai des diverse acte legislative, care capătă valențe de izvoare de drept.
În urma analizei formulăm următoarele concluzii :
1. Rolul judecătorului nu poate fi neglijat în condițiile actuale, când apar numeroase dificultăți în realizarea dreptului. Este necesar să se întărească legătura dintre știința juridică și practica de aplicare și interpretare a dreptului. Rolul instanțelor judecătorești care, respectând prevederile costituționale și legea, principiile generale ale dreptului participă la formarea dreptului, nu poate fi negat.
2. Recunoașterea hotărârilor Plenului Curții Supreme de Justiție din Republica Moldova ca izvor de drept obligatoriu pentru toate instanțele de judecată fapt ce ar simplifica și ar urgenta examinarea cauzei, ar reduce numărul apelurilor și recursurilor asupra hotărârilor pronunțate, ajungându-se la interpretarea uniformă a legilor pe întreg teritoriul.
3. Un argument serios în sprijinul recunoașterii valorii de izvor de drept precedentului judiciar este și ratificarea Convenției Europene privind Drepturile Omului, precum și recunoașterea jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului ca izvor de drept în Republica Moldova. Instanțele judiciare naționale trebuie să țină cont de metodologia interpretativă a Curții Europene a Drepturilor Omului, în vederea realizării unei armonii legislative și jurisprudențiale prin alinierea la standardele minime cu privire la protecția drepturilor omului.
4. Recunoașterea calității de izvor de drept jurisprudenței nu exagerează în nici un fel forța autorității judecătorești,ci ea urmărește doar să asigure legătura strânsă dintre regulile de procedură și regulile de fond,mai mult decât atât, ea stimulează evoluția sistemelor de drept.
5. Precedentul judiciar contribuie la transformarea și evoluția dreptului, în acord cu nevoile actuale ale societății, acționând ca un regulator al relațiilor sociale.
6. În rezultatul cercetării diacronice a precedentului judiciar ca izvor de drept și a reflectării conceptului în bibliografia specializată, putem conchide că acesta reprezintă o categorie juridică de actualitate în contextul unui stat de drept, care asigură evoluția, flexibilitatea în procesul de creare a dreptului.
7. În contextul politicii de integrare în Uniunea Europeană, la nivel teoretic, precedentul judiciar izvor al dreptului, în Republica Moldova nu și-a găsit oglindirea respectivă. Același lucru este valabil și în România, unde culegerile de jurisprudență ale instanțelor sunt publicate, dar nu există o recunoaștere oficială a calității sale ca izvor de drept.
8. Date fiind noțiunile dezbătute, având în vedere efectele pe care le au deciziile Curții Constituționale pronunțate în admiterea excepției de neconstituționalitate asupra actelor normative în vigoare, precum și autoritatea de lucru interpretat a deciziilor pronunțate de Curtea Supremă de Justiție, respectiv de Secțiile Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, recunoscută și respectată de către toate instanțele de judecată, putem afirma cu convingere faptul că rolul practicii judecătorești ca izvor de drept este tot mai prezent în sistemul de drept din Republica Moldova și din România.
Sunt înaintate următoarele recomandări:
1. Dezvăluirea esenței instituției precedentului judiciar, caracterizarea aspectelor pozitive și negative.
2. Elaborarea definiției noțiunii precedentului judiciar prin prisma trăsăturilor caracteristice ale legislației naționale.
3. Demonstrarea necesității, sau inutilității introducerii instituției precedentului judiciar.
4. Stabilirea influenței exercitate de precedentul judiciar asupra activității sistemului judecătoresc al Republicii Moldova și Romîniei în cazul acceptării acestei instituții în legea națională.
5. Determinarea nivelului instanțelor de judecată care ar putea fi recunoscute competente să emită hotărâri cu putere juridică de precedent judiciar.
6. Stabilirea tipurilor de hotărâri procesuale care ar putea fi recunoscute că posedă putere juridică de precedent judiciar.
7. Elaborarea procedurii de recunoaștere a cazurilor respective în calitate de precedent judiciar și a procedurii de modificare sau anulare a precedentului.
În perspectivă se impune necesitatea reconsiderării rolului precedentului judiciar în sistemul izvoarelor de drept. Noțiunea de proces echitabil presupune ca dezlegările irevocabile date problemelor de drept în litigii anterioare, dar identice sub aspectul problemelor de drept soluționate, au caracter obligatoriu în litigiile ulterioare, deoarece s-ar încălca principiul securității raporturilor juridice, cu consecința generării incertitudinii jurisprudențiale și a reducerii încrederii justițiabililor în sistemul judiciar. Altfel spus, dezlegarea asupra unei probleme de drept date printr-o hotărâre irevocabilă este de natură să clarifice din acel moment acea problemă, creând speranța legitimă că ea nu va mai fi negată de o altă instanță de judecată într-o procedură ulterioară, respectându-se astfel principiul preeminenței dreptului.
Avantajele elaborărilor propuse. În legătură cu recunoașterea jurisprudenței (precedentului judiciar) ca izvor de drept, știința afirmă că nu există identitate între lege și drept. Având în vedere acest lucru precum și faptul că parte a dreptului este de origine jurisprudențială ne raliem opiniei conform căreia jurisprudența nu poate fi asociată doar cu o aplicare fidelă a legii, prerogativele sale fiind mult mai mari.
Jurisprudența are, între altele, rolul de a asigura o anumită securitate raporturilor juridice, astfel încât judecătorul va căuta nu doar să rezolve cazul concret, ci și să coordoneze decizia cu celelalte decizii judiciare, să asigure astfel o unitate și o coerență deciziilor date, să desprindă anumite idei directoare în procesul de împărțire a dreptății. Or, această nevoie de unitate și coerență generatoare de securitate face din precedent un izvor de justiție, chiar dacă nu un izvor de drept în sensul strict.
Indiferent de locul pe care îl ocupă într-un sistem sau altul de drept, însemnătatea jurisprudenței nu poate fi ignorată, iar un studiu comparativ al acesteia poate fi extrem de util pentru a lămuri similitudinile de fond, ascunse adesea în diversitatea de tehnici. Este cert însă, că jurisprudența exercită o funcție compensatorie în sistemul juridic (oricare ar fi specificul său), pentru bazinul de factură continentală, rolul său fiind acela de a da elasticitate dreptului devenit prea rigid prin legile scrise și puțin flexibile, iar pentru cel anglo-saxon, funcția sa rămânând aceea de a limita libertatea judecătorului.
BIBLIOGRAFIE
Aramă E. Istoria dreptului românesc. Chișinău: S.A. Reclama, 2003. 204 p.
Aramă E. Problema precedentului în doctrina juridică, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 15-17
Aramă E. Statul de drept și puterea discreționară a judecătorului, Edificarea statului de drept, Conferință internațională științifico-practică, Chișinău, 2003, p. 291 – 296
Arseni Al. Autoritatea judecătorească – veritabilă instituție de realizare a ramurii puterii de stat în condițiile edificării statului de drept. În: Revista Națională de Drept, 2013, nr. 11, p. 16-24.
Arseni Al. Autoritatea judecătorească – veritabilă instituție de realizare a ramurii puterii de stat în condițiile edificării statului de drept. În: Revista Națională de Drept, 2013, nr. 12, p. 13-15.
Austin J. The Province of Jurisprudence Determined, ed. W.E. Rumble – Cambridge: Cambridge UP, 1995 (1832), 343 p.
Avornic Gh. Teoria generală a dreptului. Chișinău: Cartier juridic, 2004. 656 p.
Bader D. W. Cleveland D. R. Precedent and Justice, Duquesne Law Review, vol. 49, 2011. p. 35-60
Baker J. H. An Introduction to English Legal History, Butterworths LexisNexis, 2002, 600 p.
Baltag D., Guțu A. Teoria generală a dreptului. Curs teoretic. Chișinău: Reclama, 2002, 335 p.
Baltag D. Unitatea de jurisprudență și forma ei obligatorie în evoluția răspunderii de drept, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 31-37
Baltag D., Ghernaja G.-C. Responsabilitatea și răspunderea juridică a judecătorilor în exercitarea justiției. Chișinău: ULIM, 2012. 304 p.
Barac L. Elemente de teoria dreptului. București: All Beck, 2001. 288 p.
Barbăneagră A. Precedentul judiciar- izvor al dreptului național, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 2-8
Barbăneagră A., Arseni Al., Cobăneanu S., Osmochescu N., Postolache V. Precedentul judiciar: importanța, problemele și perspectivele implementării în sistemul juridic din Republica Moldova. În: Evaluarea necesităților sistemului judecătoresc din Republica Moldova. Ediție specială a revistei științifico-practice și informative de drept Avocatul Poporului. Chișinău, 2006, p. 128-132.Bădescu M. Concepte fundamentale în teoria și filozofia dreptului. Vol. III. București: Lumina Lex, 2002. 236 p.18.
Bădescu M. Drept constituțional și instituții politice. București: Lumina Lex, 2001. 656 p.
Berliba V., Cojocaru R. Precedentul judiciar în materia dreptului penal: argumente pro și contra, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 76-79
Berman H.J. Law and Revolution II: The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 2009, 544 p.
Blackstone William, Commentaries on the Laws of England, Volume 1: A Facsimile of the First Edition of 1765-1769, University Chicago Press, 1979, 473 p.
Boghirnea I., Vâlcu E., Jurisprudența și precedentul judiciar al Curții Europene de Justiție ca izvoare ale dreptului, Lex ET Scientia. Juridical Series, nr. XVI, Vol. 2/2009 p. 253-258
Bolinteanu A., Malița M. Carta O.N.U.: document al erei noastre. București: Politica, 1970. 358 p.
Bolinteanu A., Năstase A., Aurescu B. Drept internațional contemporan. Ediția a II-a. București: All Beck, 2000. 464 p.
Bonciog A. Curs de drept privat contemporan. București: Universul juridic, 2010. 446 p.
Bontea O. Privire teoretico-practică asupra anchetei și concilierii internaționale. În: Revista Națională de Drept. 2007, nr. 4, p. 66-67.
Botnari E. Principiul armonizării legislației Republicii Moldova cu legislația comunitară în lumina legiferării. În: „Dialogi juridici”- revista Patrulaterului Facultăților de Drept: Iași –Chișinău – Bălți – Cahul. 2006, nr. 1, p. 57-72.
Brânză S. Precedentul judiciar și izvoarele dreptului procesual penal al Republicii Moldova, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 9-10
Buruian A., Balan O., Serbenco E. Drept internațional public. Ediția a II-a. Chișinău: S.n., 2005. 608 p.
Caldeira G. The Transmission of Legal Precedent: A Study of State Supreme Courts, The American Political Science Review, vol. 79, no. 1 (March, 1985), pp. 178-194
Carter J. C. Law, its Origin, Growth and Function, The Knickerbocker Press, New York and London, 1907, 380 p.
Casiadi O., Crețu A. Practica judiciară și precedentul judiciar- izvor de drept în Republica Moldova, Analele științifice ale Academiei ”Ștefan cel Mare” a Ministerului Afacerilor de Interne al Republicii Moldova, Ediția a X-a, Chișinău 2010, p.20-26
Cârnaț T. Crearea precedentului judiciar în domeniul non-discriminării de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 50-53
Cerepnin L., Grosul Ia., Ivanov Iu. și alții. Istoria RSS Moldovenești (din timpurile cele vechi pînă la Marea revoluție socialistă din Octombrie). Vol. I. Chișinău: Cartea Moldovenească, 1967. 710 p.
Ceterchi I., Craiovan I. Introducere în teoria generală a dreptului. București: All Beck, 1998. 186 p.
Cherdivara T. Precedentul judiciar – perspectiva de a deveni izvor al dreptului procesual penal al Republicii Moldova, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 101-102
Cocoș Șt. Drept roman. București: All Beck, 2000. 280 p.136
Codul de procedură civilă al Republicii Moldova, nr. 225 din 30.05.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 12.06.2003, nr. 111-115 (cu modificări și completări pînă în 19.04.2013).
Codul de procedură penală al Republicii Moldova, nr. 122 din 14.03.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 07.06.2003, nr. 104-110 (cu modificări și completări pînă în 19.07.2013).
Codul jurisdicției constituționale nr. 502-XIII din 16.06.1995. În: Monitorul Oficial, nr. 53-54, din 28.09.1995 (cu modificări și completări pînă în 18.04.2013).
Coke E. The First Part of the Institutes of the Law of England, 1832, 869 p.
Coleman J. L., Feinberg J. Philosophy of Law, Thomson/Wadsworth, 2004. 894 p.
Comăniță Gh. Drept constituțional și instituții politice. Sibiu: Editura Universității Lucian Blaga, 2005. 401 p.
Constituția Republicii Moldova din 29.07.1994. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 12.08.1994, nr.1 (cu modificări și completări pînă în 14.07.2006).
Constituția Republicii Moldova. Comentariu. Chișinău: Arc, 2012. 576 p.
Constituția României din 21 noiembrie 1991 (revizuită în 2003). În: Monitorul Oficial al României nr. 233 din 21.11.1991, republicată în Monitorul Oficial nr. 767 din 31 octombrie 2003.
Constituția României: comentariu pe articole / I. Muraru, E.S. Tănăsescu, D. Apostol Tofan. București: C.H. Beck, 2008. 1507 p.
Convenția de la Viena, 23 mai 1969 privind dreptul tratatelor. În vigoare pentru Republica Moldova din 25.02.1993. În: Tratate internaționale. 1998, vol. 4, p. 53.
Convenția Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului și Libertăților fundamentale, adoptată la Roma, 04.11.1950. A intrat în vigoare 03.09.1953. În vigoare pentru Republica Moldova din 12.09.1997. În: Tratate internaționale. 1998, vol. 1, p. 341.
Corbeanu I., Corbeanu M. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2002. 260 p.
Costachi Gh. Statul de drept: între teorie și realitate. Chișinău: S.n., 2000. 243 p.
Costachi Gh. Direcțiile prioritare ale edificării statului de drept în Republica Moldova. Chișinău: Institutul de Istorie, Stat și Drept, 2009. 327 p.
Costachi Gh. Prin știință spre un stat de drept. Volum omagial. Monografie. Chișinău: Institutul de Istorie, Stat și Drept, 2011. 864 p.
Craig P., Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene, Comentarii, jurisprudență și doctrină, Ediția a IV-a, București, Editura Hamangiu, 2009
Craiovan I. Introducere în filozofia dreptului. București: All Beck, 1998. 292 p.
Craiovan I. Doctrina juridică. București: C.H. Beck, 1999. 528 p.
Craiovan I. Tratat de teoria generală a dreptului. Ediția a II-a. București: Universul Juridic, 2009. 536 p.
Creangă L. Căile de asigurare a constituționalității în Republica Moldova. Autoreferat al tezei de doctor în drept. Chișinău, 2012. 37 p.
Crețu V. Drept internațional public. București: Editura Fundației România de Mâine, 2002. 344 p.
Crețu V., Avornic Gh., Baieș S. și alții. Bazele statului și dreptului Republicii Moldova. Chișinău: Cartier, 1997. 352 p.
Cross R. și Harris J. W. Precedent in English Law, 4th edition – Oxford: Clarendon Press, 1991, 256 p.
Cușnir V. Precedentul judiciar în cazurile de corupție: experiența Marii Britanii, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 27-30
Dabija T., Arseni Al. Curtea Constituțională a Republicii Moldova – garant al supremației Constituției. În: Revista Națională de Drept, 2013, nr. 12, p. 48-53.
Dainow Joseph – The Civil Law and the Common Law. Some points of Comparaison, The American Journal of Comparative Law, vol. 15, no.3 (1966-1967), published by American Society of Comparative Law, p. 419 -435
Dănișor D. C., Dogaru I, Dănișor Gh. Teoria generală a dreptului, București, Editura CH Beck, 2006, 494 p.
Declarația Universală a Drepturilor Omului din 10 decembrie 1948. Ratificată de către Republica Moldova prin Hotărîrea Parlamentului nr. 217-XII din 28.07.1990. În: Tratate internaționale. 1998, vol. 1, p. 11.
Deaconu Șt. Tratatele României cu vecinii. București: Lumina Lex, 2001, 176 p.
Deleanu I., Construcția juridică a normei juridice, în Revista Dreptul, nr. 8/2004, p. 12-36
Deleanu I., Ficțiunile juridice, București, Editura CH Beck 2005, 512 p.
Deysine A. Justiția în Statele Unite ale Americii. București, Editura Rosetti, 2002. 152 p.
Djuvara M. Teoria generală a dreptului. Drept rațional, izvoare și drept pozitiv. București: All Beck, 1999. 608 p.
Djuvara M., Bereceanu B., Ioan M. Teoria generală a dreptului. Enciclopedia Juridica: Drept Rațional. Izvoare și Drept Pozitiv. București: ALL, 1995. 516 p.
Diaconu M. Mecanismul asigurării legalității actelor administrative în Republica Moldova. Monografie. Chișinău: Î.S. F.E.-P. Tipografia Centrală, 2013. 552 p
Dialectica justiției moldovenești: ce a dispărut mai întîi, etica sau transparența? Raport analitic al Centrului de Analiză și Prevenire a Corupției. Chișinău, 2005. http://www.capc.md/docs/dialectica_justitiei.doc.
Digestele lui Iustinian, traducere Charles Henry Monro, Cambridge at the University Press, 1904. 448 p. [online] https://archive.org/details/digestofjustinia01monruoft
Dinu C. B. G. Rolul practicii judecătorești în elaborarea dreptului. Teză de doctorat. Rezumat. București, 2012. 46 p.
Dogaru I. Teoria generală a dreptului. București: Editura Științifică, 1998. 466 p.
Dogaru I., Dănișor D., Dănișor Gh. Teoria generală a dreptului. Curs de bază. București: Editura Științifică, 1999. 466 p.
Drăganu T. Introducere în teoria și practica statului de drept. Cluj-Napoca: Dacia, 1992, 222 p.
Duculescu V., Călinoiu C., Duculescu G. Drept Constituțional comparat. București: Lumina Lex, 2007, 850 p.
Duxbury N. Authority of Precedent: Two Problems, p.1-31 https://www.mcgill.ca/files/legal-theory-workshop/Neil-Duxbury-McGill-paper.pdf
Dvoracek M., Lupu Gh. Teoria generală a dreptului. Iași: Fundația Chemarea, 1996. 390 p.
Dworkin Ronald, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, 470 p.
Elliot Catherine and Frances Quinn, English Legal System, Pearson Longman, 2009, 745 p.
Geamănu Gr. Dreptul internațional contemporan. Vol. II. București: Editura Didactică și Pedagogică, 1975, 536 p.
Geiss Im. Istoria Lumii: din preistorie pînă în anul 2000. Traducere de Aurelian Cojocea. București: All Educational, 2002. 656 p.
Gheorghiță M. Precedentul judiciar în tactica și metodica criminalistică, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 48-49
Gheorghiu L.G. Recursul în interesul legii – izvor de drept. Aplicarea deciziilor interpretative în timp. În: Revista Curentul Juridic, nr. 3-4, 2006. http://revcurentjur.ro/arhiva/attachments_200634/recjurid063_48F.pdf.
Glenn H. P. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law, second edition, Oxford University Press, 2004. p.432
Goriuc S. Puterea judecătorească în sistemul separației puterii în stat. În: „Mecanisme naționale și internaționale de protecție a drepturilor omului”. Chișinău: Academia de Administrare Publică, 2014, p. 35-45.
Gray J. C. Judicial Precednts. A Short Study in Comparative Jurisprudence, Harvard Law Review, vol. 9, no. 1 (Apr. 25, 1895), p. 27-41
Griffith John, Politics of the Judiciary, Manchester University Press, 1977, 224 p.
Guceac I. Curs elementar de drept constituțional. Vol. I. Chișinău: Reclama, 2001. 280 p.
Guțu A., Balan O. Izvoarele dreptului la etapa actuală în Republica Moldova. În: Revista Națională de Drept. 2001, nr.8, p. 46-47.
Guțuleac V. Drept administrativ. Chișinău: S. n., 2013 (F.E-P. Tipografia Centrală). 600 p.
Hall Parker J. The Force of Precedents in International Law, International Journal of Ethics, Vol. 26, No. 2 (January 1916), pp. 149-167
Hanga V. Dreptul și tehnica juridică, București, Editura Lumina Lex, 2000
Hanga V. Drept privat roman. Tratat. București: Editura didactică pedagogică, 1978. 369 p.
Harrer G. Precedent in Roman Law, Studies in Philology, vol. 19, no.1 (Jan. 1922) pp. 52-63
Harutyunyan G. Justiția constituțională, expresie a esenței statului de drept și a constituționalismului. În: Justiția constituțională: actualitate și perpective. Conferință internațională consacrată aniversării a 10-a a Curții Constituționale a Republicii Moldova. Chișinău: Cartdidact, 2005.
Hegel, Principiile filosofiei dreptului. București: Editura IRI 1996. 336 p .
Holland Thomas Erskine, The Elements of Jurisprudence, Oxford University Press, London, 1917. 492 https://archive.org/stream/elementsofjurisp00holl#page/n7/mode/2up
Hotărîrea Curții Constituționale nr.55 din 14.10.1999 privind interpretarea unor prevederi ale art. 4 din Constituția Republicii Moldova. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.118 din 28.10.1999.
Hotărîrea Curții Europene a Drepturilor Omului în Cauza Beian împotriva României nr. 1 din 6 decembrie 2007, cererea nr. 30.658/05 http://www.scj.ro/ strasbourg/beian%20romania%20RO.html.
Humă I. Teoria generală a dreptului. Focșani: Editura Științifică, 1995. 165 p.
Humble W. Departure from Precedent. Michigan Law Review, Vol. 19, No. 6 (Apr., 1921), 608-614 p.
Ionescu C. Drept constituțional și instituții politice. Teoria generală a instituțiilor politice. Vol. I. București: Lumina Lex, 2000. 488 p.
Ionescu S. Semnificația jurisprudenței și autoritatea precedentului în marile familii de drept, Revista ”Studii de drept românesc” nr. 1, București: ianuarie-martie 2009, p. 7-24
Ionescu S. Justiție și jurisprudență în statul de drept. București: Universul Juridic, 2008. 368 p.
Ionescu S. Principiile procedurii judiciare în reglementarea actuală și în Noile Coduri de procedură. București: Universul Juridic, 2010. 220 p.
Kairys David, The politics of Law: A progressive Critiquw, Basic Books, 1998, 752 p.
Knight J., Epstein L. The Norm of Stare Decisis, American Journal of Political Science, Vol. 40, No. 4 (Nov. 1996), pp. 1018-1035
Listele tratatelor internaționale bilaterale și multilaterale la care Republica Moldova este parte http://www.mfa.gov.md/tratate-internationale/ (citat 11.05.2008).
Losano M. Marile sisteme juridice. Introducere în dreptul european și extraeuropean. București: Ch Beck, 2005. 640 p.
Luburici M. Teoria generală a dreptului. București: Oscar Print, 2005. 212 p.
Lungu R. Noi aspecte privind practica neunitară și precedentul judiciar, www.juridice.ro
Lungu V. Actualitatea precedentului judiciar în Republica Moldova. În: Revista Naționalăde Drept. Ediție specială. Conferința internațională științifico-practică „Precedentul judiciar aspecte teoretice și practice”. Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 80-84.
Lupu Gh., Avornic Gh. Teoria generală a dreptului. Chișinău: Lumina, 1997. 280 p.
Lyons D. Formal Justice, Moral Commitment and Judicial Precedent, The Journal of Philosophy, vol. 81, no.10, Eighty-First Annual Meeting American Philosophical Association, Eastern Division (Oct. 1984), pp. 580-587
Manolescu M. Teoria și practica dreptului, Fundația Regele Mihai, București, 1946, 314 p.
Mariț A. Precedentul judiciar în sistemul dreptului penal comparat, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 54-67
Marcu Liviu P. Introducere în studiul dreptului. Enciclopedie Juridică. Note de curs. Vol. II. București: 1993. 310 p.
Matei Horia C., Neguț S., Nicolae I. Enciclopedia statelor lumii. București: Meronia, 2004. 648 p.
Mazilu D. Teoria generală a dreptului. Ediția a II-a. București: All Beck, 2000. 440 p.
Mazilu D. Drept internațional public. București: Lumina Lex, 2001. 606 p.
Miga-Beșteliu R. Drept internațional. Introducere în dreptul internațional public. București: All Beck, 2003. 488 p.
Mihai Gh. Teoria generală a dreptului. Ediția a 3-a. București: C. H. Beck, 2008. 216 p.
Mole N., Harby C. Dreptul la un proces echitabil. Ghid privind punerea în aplicare a art. 6 al Convenției Europene pentru Drepturile Omului. Republica Moldova, 2003. 68 p.
Monitorizarea încălcărilor drepturilor omului reflectate în hotărîrile judiciare irevocabile. Raport analitic. Chișinău: Centrul de Drept al Avocaților, 2007. 84 p.
Motica R., Mihai Gh. Teoria generală a dreptului. București: All Beck, 2001, 280 p.
Muraru I. Drept constituțional și instituții politice. V. 1. București: Proarcadia, 1993. 322 p.
Muraru I. Drept constituțional și instituții politice. București: Actami, 1998. 480 p.
Muraru I., Tănăsescu S. Drept constituțional și instituții politice. București: Lumina Lex, 2002. 660 p.
Nazaria S. Istoria Universală Contemporană (1914-2002). Chișinău: Civitas, 2002. 120 p.
Neacșu A., Despre (ne)incriminarea insultei și calomniei, editorial Monitorul Jurisprudenței nr. 3/2013, Editura Wolters Kluwer, www.wolterskluwer.ro/info/articole/despre-ne-incriminarea-insultei-si-calomniei/
Negru A., Zaharia V. Teoria generală a dreptului și statului în definiții și scheme. Note de curs. Chișinău: Bons Offices, 2009. 200 p.
Negru B., Negru A. Teoria generală a dreptului și statului. Chișinău: Bons Offices, 2006. 520 p.
Nogva J. Izvoarele de drept și deciziile Curții Supreme de Justiție, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 85-89
Osmochescu N., Gamurari V., Hotărârile instanțelor judiciare și rolul lor în codificarea progresivă a dreptului internațional contemporan, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 18-26
Pantea O. Contractul normativ ca izvor de drept. Teză de doctor în drept.Chișinău, 2009. 154 p.
Pârău I. Bujor V. Teoria generală a dreptului. Chișinău, 2003, 100 p.
Piperea Gh. Precedentul judiciar și aplicabilitatea directă în dreptul intern a reglementărilor comunitare europene (2009). http://www.juridice.ro/39452/precedentul-judiciar-si-aplicabilitateadirecta-in-dreptul-intern-a-reglementarilor-comunitare-europene.html.
Piperea P. Incertitudinea jurisprudențială subminează principiul preeminenței dreptului. În: Revista de note și studii juridice, 2011. http://www.juridice.ro/162017/incertitudineajurisprudentiala-submineaza-principiul preeminentei-dreptului.html.
Plucknett T. F. T. A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Co. , 1929, 679 p.
Poalelungi M. Precedentul judiciar. În: Manualul judecătorului pentru cauze civile. Ediția.a II-a. Chișinău, 2013, p.265-325. http://www.egd.ase.md/drept_privat/files/manualul-al-judecatorului.pdf.
Popa C. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2001. 320 p.
Popa N. Teoria generală a dreptului. București: Actami, 1999. 336 p.
Popa M. F. Sistemul juridic englez. Tendințe actuale de evoluție. Teză de doctorat. Rezumat. București, 2008. 10 p.
Popescu S. Forma de stat. București: Editura Științifică și Enciclopedică, 1983. 185 p.
Popescu S. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2000. 366 p.
Popescu S., Manea L. Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene între sistemul de drept anglo-saxon și cel romano-germanic. Valoare juridică, Buletin de informare legislativă nr.2 din 2012. P. 3-7
Popescu G.G. Corelarea normelor juridice în sistemul de drept romano-germanic. Teză de doctor în drept. Chișinău, 2009, 143 p.
Postovan D. Unele modalități de aplicare a precedentului judiciar la realizarea actului de justiție, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 68-70
Pulbere D. Precedentul judiciar constituțional în Republica Moldova, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 38-45
Radu A. Sisteme politice contemporane. Forme de guvernare în 29 de state. București: C.H. Beck, 2011. 216 p.
Railean P. Esența și importanța activității jurisdicționale în asigurarea legalității în statul de drept. Teză de doctor în drept. Chișinău, 2014. 183 p.
Rosen J. Originalism, Precedent and Judicial Restraint, Harvard Journal of Law and Public Policy, 2011, pp.129-136
Rousseau J. J. Contractul social. București: Editura Științifică, Biblioteca filozofică, 1957. 291 p.
Salmond J., Jurisprudence, Eighth Edition, London, Sweet&Maxwell, Limited, 2&3 Chancery Lane, W.C.2. Law Publishers, 1930, 580 p.
Sedlețchi I. Precedentul judiciar și izvoarele dreptului procesual penal al Republicii Moldova, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 9-10
Smochină A. Istoria universală a statului și dreptului. Epoca antică și medievală. Chișinău: Tipografia Centrală, 2002. 224 p.
Smochină A. Istoria universală a statului și dreptului. Epoca modernă și contemporană. Chișinău: Tipografia centrală, 2002. 296 p.
Smochină A. Istoria universală a statului și dreptului. Chișinău: Bons Offices, 2006. 552 p.
Smochină A. Tendințe actuale în evoluția jurisdicției constituționale moldovenești. În: Rolul Curții Constituționale în sistemul protecției drepturilor omului și respectarea CEDO și jurisprudenței Curții Europene pentru drepturile omului în jurisprudența și legislația națională, Materialele conferinței din 13-14 decembrie 2007. Chișinău, 2007, p. 154-157.
Spriggs J. II, Hansford T. Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court Precedent, The Journal of Politics, vol. 63, no. 4, (Nov. 2001), pp. 1091-1111
Ștefan T., Andreșan-Grigoriu B., Drept comunitar, București, Ed. C.H. Beck, 2007, 744 p.
Șterbeț V. Jurisprudența constituțională – Izvor al precedentului judiciar, http://www.constcourt.md
Tănăsescu S. E., Despre constituționalizarea dreptului european, în Revista Română de Drept Comunitar, Nr. 2/2008 (martie-aprilie), Walters Kluver, p. 31-41.
Thatham All., Osmochescu E. Dreptul Uniunii Europene. Chișinău: ARC, 2003. 508 p.
Toader C., Constituționalizarea dreptului comunitar. Rolul Curții de Justiție a Comunităților Europene în Revista română de Drept Comunitar, nr. 2/2008, p.15-30
Tufal A. Precedentul judiciar, www.lawteacher.co.uk
T.W.D. The English Judicial System, The American Law Register (1852-1891), vol. 17, no.2, New Series Volume 8 (Feb. 1869), pp. 65-80
Ulianovschi G. Hotărârile Plenului Curții Supreme de Justiție, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 46-47
Ursan I. Principalele școli și curente de drept în gîndirea juridică. Chișinău: Academia de Poliție, 1998. 87 p.
Varga C. Elemente comune în tradiția sistemului anglo-american de common-law și sistemului civil continental francez – Dezvoltarea și experiența postmodernității în Canada Revista Curentul juridic, vol. 44, martie 2011, pag. 24-47
Văllimărescu A. Tratat de enciclopedia dreptului. București: Lumina Lex, 1999. 423 p.
Voicu C. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2002. 408 p.
Voicu M. Jurisprudența comunitară. București: Lumina Lex, 2005. 350 p.
Voicu M. Procedura hotărârii preliminare la CJUE și jurisprudența instanțelor române, Revista Curierul Judiciar 4/2013, p.183-187
Vonică R. Introducere generală în drept. București: Lumina Lex, 2000. 600 p.
Vrabie G., Popescu S. Teoria generală a dreptului. lași: Ștefan Procopiu, 1995. 187 p.
Zlătescu V. Panorama marilor sisteme contemporane de drept. București: Continent XXI, 1994. 247 p.
Zlătescu V. Mari sisteme de drept în lumea contemporană. București: De-Car Complex, 1992. 313 p.
Zlătescu V. Geografie juridică contemporană. București: Editura Științifică și Enciclopedică, 1981. 305 p.
Waldron Jeremy, The Law, Routledge, 1990, 200 p.
Warren S. Blackstone`s Commentaries to the Existing State of the Law and Constitution. London, W. Maxwell, Bell Yard, Lincoln’s Inn, 1856, 901 p.
BIBLIOGRAFIE
Aramă E. Istoria dreptului românesc. Chișinău: S.A. Reclama, 2003. 204 p.
Aramă E. Problema precedentului în doctrina juridică, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 15-17
Aramă E. Statul de drept și puterea discreționară a judecătorului, Edificarea statului de drept, Conferință internațională științifico-practică, Chișinău, 2003, p. 291 – 296
Arseni Al. Autoritatea judecătorească – veritabilă instituție de realizare a ramurii puterii de stat în condițiile edificării statului de drept. În: Revista Națională de Drept, 2013, nr. 11, p. 16-24.
Arseni Al. Autoritatea judecătorească – veritabilă instituție de realizare a ramurii puterii de stat în condițiile edificării statului de drept. În: Revista Națională de Drept, 2013, nr. 12, p. 13-15.
Austin J. The Province of Jurisprudence Determined, ed. W.E. Rumble – Cambridge: Cambridge UP, 1995 (1832), 343 p.
Avornic Gh. Teoria generală a dreptului. Chișinău: Cartier juridic, 2004. 656 p.
Bader D. W. Cleveland D. R. Precedent and Justice, Duquesne Law Review, vol. 49, 2011. p. 35-60
Baker J. H. An Introduction to English Legal History, Butterworths LexisNexis, 2002, 600 p.
Baltag D., Guțu A. Teoria generală a dreptului. Curs teoretic. Chișinău: Reclama, 2002, 335 p.
Baltag D. Unitatea de jurisprudență și forma ei obligatorie în evoluția răspunderii de drept, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 31-37
Baltag D., Ghernaja G.-C. Responsabilitatea și răspunderea juridică a judecătorilor în exercitarea justiției. Chișinău: ULIM, 2012. 304 p.
Barac L. Elemente de teoria dreptului. București: All Beck, 2001. 288 p.
Barbăneagră A. Precedentul judiciar- izvor al dreptului național, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 2-8
Barbăneagră A., Arseni Al., Cobăneanu S., Osmochescu N., Postolache V. Precedentul judiciar: importanța, problemele și perspectivele implementării în sistemul juridic din Republica Moldova. În: Evaluarea necesităților sistemului judecătoresc din Republica Moldova. Ediție specială a revistei științifico-practice și informative de drept Avocatul Poporului. Chișinău, 2006, p. 128-132.Bădescu M. Concepte fundamentale în teoria și filozofia dreptului. Vol. III. București: Lumina Lex, 2002. 236 p.18.
Bădescu M. Drept constituțional și instituții politice. București: Lumina Lex, 2001. 656 p.
Berliba V., Cojocaru R. Precedentul judiciar în materia dreptului penal: argumente pro și contra, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 76-79
Berman H.J. Law and Revolution II: The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 2009, 544 p.
Blackstone William, Commentaries on the Laws of England, Volume 1: A Facsimile of the First Edition of 1765-1769, University Chicago Press, 1979, 473 p.
Boghirnea I., Vâlcu E., Jurisprudența și precedentul judiciar al Curții Europene de Justiție ca izvoare ale dreptului, Lex ET Scientia. Juridical Series, nr. XVI, Vol. 2/2009 p. 253-258
Bolinteanu A., Malița M. Carta O.N.U.: document al erei noastre. București: Politica, 1970. 358 p.
Bolinteanu A., Năstase A., Aurescu B. Drept internațional contemporan. Ediția a II-a. București: All Beck, 2000. 464 p.
Bonciog A. Curs de drept privat contemporan. București: Universul juridic, 2010. 446 p.
Bontea O. Privire teoretico-practică asupra anchetei și concilierii internaționale. În: Revista Națională de Drept. 2007, nr. 4, p. 66-67.
Botnari E. Principiul armonizării legislației Republicii Moldova cu legislația comunitară în lumina legiferării. În: „Dialogi juridici”- revista Patrulaterului Facultăților de Drept: Iași –Chișinău – Bălți – Cahul. 2006, nr. 1, p. 57-72.
Brânză S. Precedentul judiciar și izvoarele dreptului procesual penal al Republicii Moldova, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 9-10
Buruian A., Balan O., Serbenco E. Drept internațional public. Ediția a II-a. Chișinău: S.n., 2005. 608 p.
Caldeira G. The Transmission of Legal Precedent: A Study of State Supreme Courts, The American Political Science Review, vol. 79, no. 1 (March, 1985), pp. 178-194
Carter J. C. Law, its Origin, Growth and Function, The Knickerbocker Press, New York and London, 1907, 380 p.
Casiadi O., Crețu A. Practica judiciară și precedentul judiciar- izvor de drept în Republica Moldova, Analele științifice ale Academiei ”Ștefan cel Mare” a Ministerului Afacerilor de Interne al Republicii Moldova, Ediția a X-a, Chișinău 2010, p.20-26
Cârnaț T. Crearea precedentului judiciar în domeniul non-discriminării de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 50-53
Cerepnin L., Grosul Ia., Ivanov Iu. și alții. Istoria RSS Moldovenești (din timpurile cele vechi pînă la Marea revoluție socialistă din Octombrie). Vol. I. Chișinău: Cartea Moldovenească, 1967. 710 p.
Ceterchi I., Craiovan I. Introducere în teoria generală a dreptului. București: All Beck, 1998. 186 p.
Cherdivara T. Precedentul judiciar – perspectiva de a deveni izvor al dreptului procesual penal al Republicii Moldova, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 101-102
Cocoș Șt. Drept roman. București: All Beck, 2000. 280 p.136
Codul de procedură civilă al Republicii Moldova, nr. 225 din 30.05.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 12.06.2003, nr. 111-115 (cu modificări și completări pînă în 19.04.2013).
Codul de procedură penală al Republicii Moldova, nr. 122 din 14.03.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 07.06.2003, nr. 104-110 (cu modificări și completări pînă în 19.07.2013).
Codul jurisdicției constituționale nr. 502-XIII din 16.06.1995. În: Monitorul Oficial, nr. 53-54, din 28.09.1995 (cu modificări și completări pînă în 18.04.2013).
Coke E. The First Part of the Institutes of the Law of England, 1832, 869 p.
Coleman J. L., Feinberg J. Philosophy of Law, Thomson/Wadsworth, 2004. 894 p.
Comăniță Gh. Drept constituțional și instituții politice. Sibiu: Editura Universității Lucian Blaga, 2005. 401 p.
Constituția Republicii Moldova din 29.07.1994. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 12.08.1994, nr.1 (cu modificări și completări pînă în 14.07.2006).
Constituția Republicii Moldova. Comentariu. Chișinău: Arc, 2012. 576 p.
Constituția României din 21 noiembrie 1991 (revizuită în 2003). În: Monitorul Oficial al României nr. 233 din 21.11.1991, republicată în Monitorul Oficial nr. 767 din 31 octombrie 2003.
Constituția României: comentariu pe articole / I. Muraru, E.S. Tănăsescu, D. Apostol Tofan. București: C.H. Beck, 2008. 1507 p.
Convenția de la Viena, 23 mai 1969 privind dreptul tratatelor. În vigoare pentru Republica Moldova din 25.02.1993. În: Tratate internaționale. 1998, vol. 4, p. 53.
Convenția Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului și Libertăților fundamentale, adoptată la Roma, 04.11.1950. A intrat în vigoare 03.09.1953. În vigoare pentru Republica Moldova din 12.09.1997. În: Tratate internaționale. 1998, vol. 1, p. 341.
Corbeanu I., Corbeanu M. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2002. 260 p.
Costachi Gh. Statul de drept: între teorie și realitate. Chișinău: S.n., 2000. 243 p.
Costachi Gh. Direcțiile prioritare ale edificării statului de drept în Republica Moldova. Chișinău: Institutul de Istorie, Stat și Drept, 2009. 327 p.
Costachi Gh. Prin știință spre un stat de drept. Volum omagial. Monografie. Chișinău: Institutul de Istorie, Stat și Drept, 2011. 864 p.
Craig P., Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene, Comentarii, jurisprudență și doctrină, Ediția a IV-a, București, Editura Hamangiu, 2009
Craiovan I. Introducere în filozofia dreptului. București: All Beck, 1998. 292 p.
Craiovan I. Doctrina juridică. București: C.H. Beck, 1999. 528 p.
Craiovan I. Tratat de teoria generală a dreptului. Ediția a II-a. București: Universul Juridic, 2009. 536 p.
Creangă L. Căile de asigurare a constituționalității în Republica Moldova. Autoreferat al tezei de doctor în drept. Chișinău, 2012. 37 p.
Crețu V. Drept internațional public. București: Editura Fundației România de Mâine, 2002. 344 p.
Crețu V., Avornic Gh., Baieș S. și alții. Bazele statului și dreptului Republicii Moldova. Chișinău: Cartier, 1997. 352 p.
Cross R. și Harris J. W. Precedent in English Law, 4th edition – Oxford: Clarendon Press, 1991, 256 p.
Cușnir V. Precedentul judiciar în cazurile de corupție: experiența Marii Britanii, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 27-30
Dabija T., Arseni Al. Curtea Constituțională a Republicii Moldova – garant al supremației Constituției. În: Revista Națională de Drept, 2013, nr. 12, p. 48-53.
Dainow Joseph – The Civil Law and the Common Law. Some points of Comparaison, The American Journal of Comparative Law, vol. 15, no.3 (1966-1967), published by American Society of Comparative Law, p. 419 -435
Dănișor D. C., Dogaru I, Dănișor Gh. Teoria generală a dreptului, București, Editura CH Beck, 2006, 494 p.
Declarația Universală a Drepturilor Omului din 10 decembrie 1948. Ratificată de către Republica Moldova prin Hotărîrea Parlamentului nr. 217-XII din 28.07.1990. În: Tratate internaționale. 1998, vol. 1, p. 11.
Deaconu Șt. Tratatele României cu vecinii. București: Lumina Lex, 2001, 176 p.
Deleanu I., Construcția juridică a normei juridice, în Revista Dreptul, nr. 8/2004, p. 12-36
Deleanu I., Ficțiunile juridice, București, Editura CH Beck 2005, 512 p.
Deysine A. Justiția în Statele Unite ale Americii. București, Editura Rosetti, 2002. 152 p.
Djuvara M. Teoria generală a dreptului. Drept rațional, izvoare și drept pozitiv. București: All Beck, 1999. 608 p.
Djuvara M., Bereceanu B., Ioan M. Teoria generală a dreptului. Enciclopedia Juridica: Drept Rațional. Izvoare și Drept Pozitiv. București: ALL, 1995. 516 p.
Diaconu M. Mecanismul asigurării legalității actelor administrative în Republica Moldova. Monografie. Chișinău: Î.S. F.E.-P. Tipografia Centrală, 2013. 552 p
Dialectica justiției moldovenești: ce a dispărut mai întîi, etica sau transparența? Raport analitic al Centrului de Analiză și Prevenire a Corupției. Chișinău, 2005. http://www.capc.md/docs/dialectica_justitiei.doc.
Digestele lui Iustinian, traducere Charles Henry Monro, Cambridge at the University Press, 1904. 448 p. [online] https://archive.org/details/digestofjustinia01monruoft
Dinu C. B. G. Rolul practicii judecătorești în elaborarea dreptului. Teză de doctorat. Rezumat. București, 2012. 46 p.
Dogaru I. Teoria generală a dreptului. București: Editura Științifică, 1998. 466 p.
Dogaru I., Dănișor D., Dănișor Gh. Teoria generală a dreptului. Curs de bază. București: Editura Științifică, 1999. 466 p.
Drăganu T. Introducere în teoria și practica statului de drept. Cluj-Napoca: Dacia, 1992, 222 p.
Duculescu V., Călinoiu C., Duculescu G. Drept Constituțional comparat. București: Lumina Lex, 2007, 850 p.
Duxbury N. Authority of Precedent: Two Problems, p.1-31 https://www.mcgill.ca/files/legal-theory-workshop/Neil-Duxbury-McGill-paper.pdf
Dvoracek M., Lupu Gh. Teoria generală a dreptului. Iași: Fundația Chemarea, 1996. 390 p.
Dworkin Ronald, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, 470 p.
Elliot Catherine and Frances Quinn, English Legal System, Pearson Longman, 2009, 745 p.
Geamănu Gr. Dreptul internațional contemporan. Vol. II. București: Editura Didactică și Pedagogică, 1975, 536 p.
Geiss Im. Istoria Lumii: din preistorie pînă în anul 2000. Traducere de Aurelian Cojocea. București: All Educational, 2002. 656 p.
Gheorghiță M. Precedentul judiciar în tactica și metodica criminalistică, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 48-49
Gheorghiu L.G. Recursul în interesul legii – izvor de drept. Aplicarea deciziilor interpretative în timp. În: Revista Curentul Juridic, nr. 3-4, 2006. http://revcurentjur.ro/arhiva/attachments_200634/recjurid063_48F.pdf.
Glenn H. P. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law, second edition, Oxford University Press, 2004. p.432
Goriuc S. Puterea judecătorească în sistemul separației puterii în stat. În: „Mecanisme naționale și internaționale de protecție a drepturilor omului”. Chișinău: Academia de Administrare Publică, 2014, p. 35-45.
Gray J. C. Judicial Precednts. A Short Study in Comparative Jurisprudence, Harvard Law Review, vol. 9, no. 1 (Apr. 25, 1895), p. 27-41
Griffith John, Politics of the Judiciary, Manchester University Press, 1977, 224 p.
Guceac I. Curs elementar de drept constituțional. Vol. I. Chișinău: Reclama, 2001. 280 p.
Guțu A., Balan O. Izvoarele dreptului la etapa actuală în Republica Moldova. În: Revista Națională de Drept. 2001, nr.8, p. 46-47.
Guțuleac V. Drept administrativ. Chișinău: S. n., 2013 (F.E-P. Tipografia Centrală). 600 p.
Hall Parker J. The Force of Precedents in International Law, International Journal of Ethics, Vol. 26, No. 2 (January 1916), pp. 149-167
Hanga V. Dreptul și tehnica juridică, București, Editura Lumina Lex, 2000
Hanga V. Drept privat roman. Tratat. București: Editura didactică pedagogică, 1978. 369 p.
Harrer G. Precedent in Roman Law, Studies in Philology, vol. 19, no.1 (Jan. 1922) pp. 52-63
Harutyunyan G. Justiția constituțională, expresie a esenței statului de drept și a constituționalismului. În: Justiția constituțională: actualitate și perpective. Conferință internațională consacrată aniversării a 10-a a Curții Constituționale a Republicii Moldova. Chișinău: Cartdidact, 2005.
Hegel, Principiile filosofiei dreptului. București: Editura IRI 1996. 336 p .
Holland Thomas Erskine, The Elements of Jurisprudence, Oxford University Press, London, 1917. 492 https://archive.org/stream/elementsofjurisp00holl#page/n7/mode/2up
Hotărîrea Curții Constituționale nr.55 din 14.10.1999 privind interpretarea unor prevederi ale art. 4 din Constituția Republicii Moldova. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.118 din 28.10.1999.
Hotărîrea Curții Europene a Drepturilor Omului în Cauza Beian împotriva României nr. 1 din 6 decembrie 2007, cererea nr. 30.658/05 http://www.scj.ro/ strasbourg/beian%20romania%20RO.html.
Humă I. Teoria generală a dreptului. Focșani: Editura Științifică, 1995. 165 p.
Humble W. Departure from Precedent. Michigan Law Review, Vol. 19, No. 6 (Apr., 1921), 608-614 p.
Ionescu C. Drept constituțional și instituții politice. Teoria generală a instituțiilor politice. Vol. I. București: Lumina Lex, 2000. 488 p.
Ionescu S. Semnificația jurisprudenței și autoritatea precedentului în marile familii de drept, Revista ”Studii de drept românesc” nr. 1, București: ianuarie-martie 2009, p. 7-24
Ionescu S. Justiție și jurisprudență în statul de drept. București: Universul Juridic, 2008. 368 p.
Ionescu S. Principiile procedurii judiciare în reglementarea actuală și în Noile Coduri de procedură. București: Universul Juridic, 2010. 220 p.
Kairys David, The politics of Law: A progressive Critiquw, Basic Books, 1998, 752 p.
Knight J., Epstein L. The Norm of Stare Decisis, American Journal of Political Science, Vol. 40, No. 4 (Nov. 1996), pp. 1018-1035
Listele tratatelor internaționale bilaterale și multilaterale la care Republica Moldova este parte http://www.mfa.gov.md/tratate-internationale/ (citat 11.05.2008).
Losano M. Marile sisteme juridice. Introducere în dreptul european și extraeuropean. București: Ch Beck, 2005. 640 p.
Luburici M. Teoria generală a dreptului. București: Oscar Print, 2005. 212 p.
Lungu R. Noi aspecte privind practica neunitară și precedentul judiciar, www.juridice.ro
Lungu V. Actualitatea precedentului judiciar în Republica Moldova. În: Revista Naționalăde Drept. Ediție specială. Conferința internațională științifico-practică „Precedentul judiciar aspecte teoretice și practice”. Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 80-84.
Lupu Gh., Avornic Gh. Teoria generală a dreptului. Chișinău: Lumina, 1997. 280 p.
Lyons D. Formal Justice, Moral Commitment and Judicial Precedent, The Journal of Philosophy, vol. 81, no.10, Eighty-First Annual Meeting American Philosophical Association, Eastern Division (Oct. 1984), pp. 580-587
Manolescu M. Teoria și practica dreptului, Fundația Regele Mihai, București, 1946, 314 p.
Mariț A. Precedentul judiciar în sistemul dreptului penal comparat, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 54-67
Marcu Liviu P. Introducere în studiul dreptului. Enciclopedie Juridică. Note de curs. Vol. II. București: 1993. 310 p.
Matei Horia C., Neguț S., Nicolae I. Enciclopedia statelor lumii. București: Meronia, 2004. 648 p.
Mazilu D. Teoria generală a dreptului. Ediția a II-a. București: All Beck, 2000. 440 p.
Mazilu D. Drept internațional public. București: Lumina Lex, 2001. 606 p.
Miga-Beșteliu R. Drept internațional. Introducere în dreptul internațional public. București: All Beck, 2003. 488 p.
Mihai Gh. Teoria generală a dreptului. Ediția a 3-a. București: C. H. Beck, 2008. 216 p.
Mole N., Harby C. Dreptul la un proces echitabil. Ghid privind punerea în aplicare a art. 6 al Convenției Europene pentru Drepturile Omului. Republica Moldova, 2003. 68 p.
Monitorizarea încălcărilor drepturilor omului reflectate în hotărîrile judiciare irevocabile. Raport analitic. Chișinău: Centrul de Drept al Avocaților, 2007. 84 p.
Motica R., Mihai Gh. Teoria generală a dreptului. București: All Beck, 2001, 280 p.
Muraru I. Drept constituțional și instituții politice. V. 1. București: Proarcadia, 1993. 322 p.
Muraru I. Drept constituțional și instituții politice. București: Actami, 1998. 480 p.
Muraru I., Tănăsescu S. Drept constituțional și instituții politice. București: Lumina Lex, 2002. 660 p.
Nazaria S. Istoria Universală Contemporană (1914-2002). Chișinău: Civitas, 2002. 120 p.
Neacșu A., Despre (ne)incriminarea insultei și calomniei, editorial Monitorul Jurisprudenței nr. 3/2013, Editura Wolters Kluwer, www.wolterskluwer.ro/info/articole/despre-ne-incriminarea-insultei-si-calomniei/
Negru A., Zaharia V. Teoria generală a dreptului și statului în definiții și scheme. Note de curs. Chișinău: Bons Offices, 2009. 200 p.
Negru B., Negru A. Teoria generală a dreptului și statului. Chișinău: Bons Offices, 2006. 520 p.
Nogva J. Izvoarele de drept și deciziile Curții Supreme de Justiție, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 85-89
Osmochescu N., Gamurari V., Hotărârile instanțelor judiciare și rolul lor în codificarea progresivă a dreptului internațional contemporan, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 18-26
Pantea O. Contractul normativ ca izvor de drept. Teză de doctor în drept.Chișinău, 2009. 154 p.
Pârău I. Bujor V. Teoria generală a dreptului. Chișinău, 2003, 100 p.
Piperea Gh. Precedentul judiciar și aplicabilitatea directă în dreptul intern a reglementărilor comunitare europene (2009). http://www.juridice.ro/39452/precedentul-judiciar-si-aplicabilitateadirecta-in-dreptul-intern-a-reglementarilor-comunitare-europene.html.
Piperea P. Incertitudinea jurisprudențială subminează principiul preeminenței dreptului. În: Revista de note și studii juridice, 2011. http://www.juridice.ro/162017/incertitudineajurisprudentiala-submineaza-principiul preeminentei-dreptului.html.
Plucknett T. F. T. A Concise History of the Common Law, The Lawyers Co-operative Publishing Co. , 1929, 679 p.
Poalelungi M. Precedentul judiciar. În: Manualul judecătorului pentru cauze civile. Ediția.a II-a. Chișinău, 2013, p.265-325. http://www.egd.ase.md/drept_privat/files/manualul-al-judecatorului.pdf.
Popa C. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2001. 320 p.
Popa N. Teoria generală a dreptului. București: Actami, 1999. 336 p.
Popa M. F. Sistemul juridic englez. Tendințe actuale de evoluție. Teză de doctorat. Rezumat. București, 2008. 10 p.
Popescu S. Forma de stat. București: Editura Științifică și Enciclopedică, 1983. 185 p.
Popescu S. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2000. 366 p.
Popescu S., Manea L. Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene între sistemul de drept anglo-saxon și cel romano-germanic. Valoare juridică, Buletin de informare legislativă nr.2 din 2012. P. 3-7
Popescu G.G. Corelarea normelor juridice în sistemul de drept romano-germanic. Teză de doctor în drept. Chișinău, 2009, 143 p.
Postovan D. Unele modalități de aplicare a precedentului judiciar la realizarea actului de justiție, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 68-70
Pulbere D. Precedentul judiciar constituțional în Republica Moldova, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 38-45
Radu A. Sisteme politice contemporane. Forme de guvernare în 29 de state. București: C.H. Beck, 2011. 216 p.
Railean P. Esența și importanța activității jurisdicționale în asigurarea legalității în statul de drept. Teză de doctor în drept. Chișinău, 2014. 183 p.
Rosen J. Originalism, Precedent and Judicial Restraint, Harvard Journal of Law and Public Policy, 2011, pp.129-136
Rousseau J. J. Contractul social. București: Editura Științifică, Biblioteca filozofică, 1957. 291 p.
Salmond J., Jurisprudence, Eighth Edition, London, Sweet&Maxwell, Limited, 2&3 Chancery Lane, W.C.2. Law Publishers, 1930, 580 p.
Sedlețchi I. Precedentul judiciar și izvoarele dreptului procesual penal al Republicii Moldova, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 9-10
Smochină A. Istoria universală a statului și dreptului. Epoca antică și medievală. Chișinău: Tipografia Centrală, 2002. 224 p.
Smochină A. Istoria universală a statului și dreptului. Epoca modernă și contemporană. Chișinău: Tipografia centrală, 2002. 296 p.
Smochină A. Istoria universală a statului și dreptului. Chișinău: Bons Offices, 2006. 552 p.
Smochină A. Tendințe actuale în evoluția jurisdicției constituționale moldovenești. În: Rolul Curții Constituționale în sistemul protecției drepturilor omului și respectarea CEDO și jurisprudenței Curții Europene pentru drepturile omului în jurisprudența și legislația națională, Materialele conferinței din 13-14 decembrie 2007. Chișinău, 2007, p. 154-157.
Spriggs J. II, Hansford T. Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court Precedent, The Journal of Politics, vol. 63, no. 4, (Nov. 2001), pp. 1091-1111
Ștefan T., Andreșan-Grigoriu B., Drept comunitar, București, Ed. C.H. Beck, 2007, 744 p.
Șterbeț V. Jurisprudența constituțională – Izvor al precedentului judiciar, http://www.constcourt.md
Tănăsescu S. E., Despre constituționalizarea dreptului european, în Revista Română de Drept Comunitar, Nr. 2/2008 (martie-aprilie), Walters Kluver, p. 31-41.
Thatham All., Osmochescu E. Dreptul Uniunii Europene. Chișinău: ARC, 2003. 508 p.
Toader C., Constituționalizarea dreptului comunitar. Rolul Curții de Justiție a Comunităților Europene în Revista română de Drept Comunitar, nr. 2/2008, p.15-30
Tufal A. Precedentul judiciar, www.lawteacher.co.uk
T.W.D. The English Judicial System, The American Law Register (1852-1891), vol. 17, no.2, New Series Volume 8 (Feb. 1869), pp. 65-80
Ulianovschi G. Hotărârile Plenului Curții Supreme de Justiție, În: Revista Națională de Drept. Ediție specială. Conferința Internațională științifico-practică ”Precedentul judiciar: aspecte teoretice și practice”, Chișinău, 29 septembrie 2007, p. 46-47
Ursan I. Principalele școli și curente de drept în gîndirea juridică. Chișinău: Academia de Poliție, 1998. 87 p.
Varga C. Elemente comune în tradiția sistemului anglo-american de common-law și sistemului civil continental francez – Dezvoltarea și experiența postmodernității în Canada Revista Curentul juridic, vol. 44, martie 2011, pag. 24-47
Văllimărescu A. Tratat de enciclopedia dreptului. București: Lumina Lex, 1999. 423 p.
Voicu C. Teoria generală a dreptului. București: Lumina Lex, 2002. 408 p.
Voicu M. Jurisprudența comunitară. București: Lumina Lex, 2005. 350 p.
Voicu M. Procedura hotărârii preliminare la CJUE și jurisprudența instanțelor române, Revista Curierul Judiciar 4/2013, p.183-187
Vonică R. Introducere generală în drept. București: Lumina Lex, 2000. 600 p.
Vrabie G., Popescu S. Teoria generală a dreptului. lași: Ștefan Procopiu, 1995. 187 p.
Zlătescu V. Panorama marilor sisteme contemporane de drept. București: Continent XXI, 1994. 247 p.
Zlătescu V. Mari sisteme de drept în lumea contemporană. București: De-Car Complex, 1992. 313 p.
Zlătescu V. Geografie juridică contemporană. București: Editura Științifică și Enciclopedică, 1981. 305 p.
Waldron Jeremy, The Law, Routledge, 1990, 200 p.
Warren S. Blackstone`s Commentaries to the Existing State of the Law and Constitution. London, W. Maxwell, Bell Yard, Lincoln’s Inn, 1856, 901 p.
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Precedentul Judiciar In Sistemul Izvoarelor de Drept (ID: 123048)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.