Persoana Fizica

CUPRINS

INTRODUCERE

CAPITOLUL I DESPRE PERSOANE

Subiectele de drept civil

Capacitatea civilă

Capacitatea civilă și personalitatea juridică

Structura capacității civile

Limitele capacității civile

CAPITOLUL II REGULILE ȘI CRITERIILE DE DETERMINARE A CONȚINUTULUI CAPACITĂȚII DE FOLOSINȚĂ A PERSOANEI FIZICE

Capacitatea civilă de folosință a persoanei fizice

Definirea capacității de folosință

Terminologie

Sediul materiei

Caracterele juridice ale capacității civile de folosință

Începutul capacității de folosință a persoanei fizice

Criteriile de determinare a conținutului capacității de folosință a persoanei fizice

CAPITOLUL III ÎNGRĂDIRILE CAPACITĂȚII DE FOLOSINȚĂ A PERSOANEI FIZICE

Categorii de îngrădiri

Îngrădiri sancțiune

Îngrădiri cu caractre de protecție

CAPITOLUL IV SFÂRȘITUL CAPACITĂȚII CIVILE DE FOLOSINȚĂ A PERSOANEI FIZICE

Considerații introductive

Procedura de declarare a morții

Data prezumată a morții celui dispărut

Anularea hotărârii de declarare a morții

CAPITOLUL V CAPACITATEA DE EXERCIȚIU A PERSOANEI FIZICE

5.1. Definirea capacității de exercițiu

5.2. Începutul capacității de exercițiu

5.3. Formele capacității de exercițiu

5.3.1. Capacitatea de exercițiu anticipate

5.3.2. Capacitatea de exercițiu restrânsă

5.3.3. Lipsa capacității de exercițiu

5.4. Situația fraudei incapabilului

CAPITOLUL VI OCROTIREA PERSOANEI FIZICE

Interesul persoanei ocrotite. Sediul materiei

Persoanele ocrotite

Măsurile de ocrotire a persoanei fizice

Ocrotirea minorului

Ocrotirea majorului

CAPITOLUL VII OCTORIREA MINORULUI PRIN TUTELĂ

Cazuri de instituire a tutelei

Persoanele obligate să înștiințeze instanța de tutelă

Tutorele

Persoana care poate fi numită tutore

Persoana care nu poate fi numită tutore

Desemnarea tutorelui de către părinte

Desemnarea mai multor tutori

Numirea tutorelui de către instnața de tutelă

Consiliul de familiei

Membrii și rolul consiliului de familie

Constituirea, modificarea și înlocuirea consiliului de familie

Funcționarea consiliului de familie

Exercitarea tutelei

Exercitarea tutelei cu privire la persoana minorului

Exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului

Inventarierea bunurilor minorului

Acte făcute în lipsa invetarului

Administrarea bunurilor minorului

Reprezentraea minorului

Regimul juridic al actelor de dispoziție

Autorizarea instanței de tutelă

Încuviințarea și autorizarea actelor minorului care a împlinit vârsta de 14 ani

Interzicerea unor acte juridice

Suma anuală necesară întreținerii minorului

Constituirea d edepozite bancare

Cazuri de numire a curatorului special

Încetarea tutelei

CAPITOLUL VIII OCTORIREA INTERZISULUI JUDECĂTORESC PRIN TUTELĂ

Condițiile interdicției judecătorești

Lipsa dicernământului

Lipsa discernământului să fie cauzată de alienația sau debilitatea mintală

Imposibilitatea persoanei de a se îngriji singură

Persoanele care pot cere punerea sub interdicție judecătorească

Desemnarea tutorelui

Procedura punerii sub interdicție

Efectele interdicției

Efectele punerii sub interdicție față de terți

Actele încheiate de cel pus sub interdicție judecătorească

Numirea tutorelui

Obligațiile tutorelui

Înlocuirea tutorelui

Înlocuirea tutorelui la împlinirea termenului de 3 ani

Înlocuirea tutorelui înainte de împlinirea termenului de 3 ani

Ridicarea interdicției judecătorești

Procedura soluționării cererii de ridicare a interdicției judecătorești

Efectele asupra tutelei

CAPITOLUL IX OCROTIREA PRIN CURATELĂ

Cazuri de instituirea a curatelei

Condițiile instituirii curatelei

Cazuri de instituire a curatelei prevăzute de Noul Cod de Procedură Civilă

Persoana care poate fi curator

Numirea curatorului

Desemnarea curatorului

Procedura de instituire a curatelei

Titularii cererii de instituire a curatelei

Competenșa de instituire

Consimțământul

Conținutul curatelei

Efectele curatelei

Încetarea curatelei

Încetarea cazurilor curatelei

Ridicarea curatelei

CAPITOLUL X DREPTURILE PERSONALITĂȚII ȘI CORPUL UMAN

10.1. Reglementare

Caracterele juridice. Clasificare

Dreptul de a dispune de sine însuși

Regimul juridic al corpului uman în viață

Garantarea drepturilor inerente ființei umane

Interzicerea practicii eugenice

Intervențiile asupra caracterelor genetice

Inviolabilitatea corpului uman

Examenul caracteristicilor genetice

Interzicerea unor acte patrimoniale

Prelevarea și transplantul de la persoanele în viață

Regimul juridic al cadavrului

CAPITOLUL XI INDENTIFICAREA PERSOANEI FIZICE

11.1. Numele și familia

11.1.1. Noțiunea

11.1.2. Caracterele juridice ale numelui

11.1.3. Dobândirea numelui

11.1.4. Modificarea numelui de familie

11.1.5. Schimbarea numelui pe cale administrativă

11.2. Domiciliul și reședința

11.3. Starea civilă

11.3.1. Definirea stării civile

11.3.2. Dovada stării civile

11.3.3. Anularea, completarea, modficare sau rectificarea actelor de stare civilă

11.3.4. Înscrierea mențiunilor pe actul de stare civilă

BIBLIOGRAFIE

ABREVIERI

alin. – alineatul

art. – articolul

C.proc.civ – Codul de procedură civilă

lit. – litera

M.Of. – Monitorul Oficial

N.C.C – noul Cod civil

nr. – numărul

op.cit. – operă citată

p. – pagina

pct. – punctual

R.R.D. – Revista română de drept

vol. – volumul

INTRODUCERE

Prin complexitatea problematicii abordate, materia dreptului civil a reprezentat dintotdeauna o atracție pentru orice absolvent de științe juridice.

Datorită noilor realități, respectiv a integrării țării noastre în Uniunea Eurpeană, materia dreptului civil a suferit ample reconsiderări. Pe fondul noilor realități modificările intervenite în 2011, prin intrarea în vigoare a Noului Cod Civil au fost oportune și binevenite.

Prezenta lucrare analizează, cu precădere, noua configurație a problematicii instituite prin Cartea a I-a..

Metode de cercetare utilizate în elaborarea lucrării

Pentru elaborarea conținutului lucrării s-a făcut apel la mai multe metode de cercetare fapt datorat specificității conținutului fiecărui capitol.

S-au utilizat principalele surse bibliografice din domeniile de cunoaștere specifice temei, cum sunt: drept civil, drept procesual civil.

Au fost consultate tratate și lucrări de specialitate, analizând noile reglementări în materia instituției persoanei fizice, respectiv capacitatea civilă, ocrotirea persoanei fizice, indentificarea persoanei fizice, așa cum se regăsesc acestea reglemenzate prin noua legislație civilă.

Pentru realizarea unei investigații exhaustive a temei s-a recurs la analiza problemelor prin referirea la anumite puncte de vedere doctrinare, evaluarea și sintetizarea unor aspecte din domeniul dreptului civil, stabilirea unor comparații și conexiuni.

Am folosit ca metodă principală-metoda inductivă deoarece știința folosește experiența ca mijloc de confirmare a concluziilor și ipotezelor sale.

Pentru studierea temei s-a avut în vedere complexitatea acesteia pentru care s-a preferat o îmbinare a unor metode clasice de cercetare cu câteva metode noi.

Astfel observația directă s-a utilizat pentru sublinierea importanței reglementărilor naționale care stabilesc prin N.C.C. noi reglementări privind instituția persoanei fizice ca factori generatori de raportuci civile.

Observația indirectă s-a folosit prin apelul la unele constatări anterioare clare și bine întocmite în materia studiată.

Alte metode folosite de-a lungul elaborării lucrării se numără :

metoda sociologică necesară pentru colectarea, analiza și interpretarea informațiilor ;

cercetarea documentară întreprinsă la unele instanțele civile pentru a înțelege pe deplin cum operează materia persoanei fizice, cu tot ce presupune aceasta : capacitatea civilă, octorirea, indentificare.

CAPITOLUL I

DESPRE PERSOANE

Subiectele de drept civil

Subiectele dreptului civil sunt titulari de drepturi și obligații civile, care participă individual sau colectiv la raporturile juridice civile. Subiectele reprezintă prima mare categorie cu care operează dreptul civil, în opoziție cu cea de-a doua mare categorie, formată din bunuri care sunt obiecte, iar această diviziune ființează încă din vremea romanilor, cei care au făcut distincția cuvenită între personae și res.

Toate celelalte instituții ale dreptului civil se referă, într-o formă sau alta, fie la persoane, fie la bunuri, figura- centrală fiind persoana, căci în absența sa bunul nu ar avea nicio semnificație.

Summa divisio în materie de subiecte ale dreptului civil este formată din persoanele fizice și persoanele juridice, așa cum prevăd dispozițiile art. 25 alin. (1) NCC.

Calitatea de subiect de drept civil, recunoscută celor două categorii de persoane, este aceea care le conferă aptitudinea de a avea drepturi și obligații civile. Nicio altă entitate, animată sau nu, nu se bucură de această aptitudine, deci nu este subiect de drept civil.

Se vorbește din ce în ce mai mult despre „drepturile animalelor” dar expresia trebuie privită doar ca o metaforă, menită să scoată în evidența necesitatea protejării acestora, dată fiind calitatea lor de ființe vii.

Este ceea ce și rezultă din cuprinsul Convenției europene pentru protecția animalelor de companie, ratificată de România prin Legea nr. 60/2004 și din cel al Legii nr. 205/2004 privind protecția animalelor.

Potrivit art. 25 alin 2 NCC persoana fizică este omul, privit individual.

Se înțelegem astfel că prin însuși faptul existenței sale biologice omul dobândește calitatea de subiect de drept civil.

În definiția legală a persoanei fizice accentul este însă pus nu pe existența biologică a omului, ci pe aptitudinea acestuia de a fi titular de drepturi și de obligații civile.

Aparent, concepția Noului Cod civil este aceeași cu cea care a dominat Codul civil de la 1864, pentru care persoana fizică era doar o abstracțiune juridică: titularul de drepturi și obligații civile, aflat în raporturi cu alte persoane.

Afirm „aparent” pentru că în cuprinsul Titlului II au fost inserate numeroase articole care privesc preponderent existența biologică a persoanei fizice, căreia i se datorează respect și care are drepturi inerente, cum sunt, spre exemplu drepturile la viață, la sănătate și la integritate fizică.

Noul Cod civil se încadrează astfel în tendința modernă, care vede în persoana fizică nu doar pe titularul de drepturi și obligații civile, ci și omul privit ca obiect de protecție juridică.

Capacitatea civilă

Capacitatea civilă și personalitatea juridică

Personalitatea juridică este aptitudinea generală și abstractă de a fi titular de drepturi și obligații.

Legea este cea care conferă personalitate juridică tuturor ființelor umane, adică le conferă calitatea de subiecte de drept.

Fiind titulară de drepturi și obligații civile, persoana fizică poate acționa intrând astfel în raporturi juridice, al căror subiect este.

În dreptul actual este suficient ca o persoană fizică să existe pentru ca ea să dobândească în mod automat și calitatea de subiect de drept.

Potrivit art. 6 din Declarația Universală a Drepturilor Omului adoptată în 1948, „Fiecare are dreptul să i se recunoască personalitatea juridică, oriunde s-ar afla”.

Calitatea de subiect de drept a persoanei fizice nu este condiționată nici de existența discernământului.

Minorul și alienatul mintal, pus sau nu sub interdicție, au și ei personalitate juridică, adică sunt subiecte de drept, iar acesta este un aspect al egalității juridice a ființelor umane.

Deși se pot lesne confunda, se poate spune despre capacitatea civilă că este o componentă a personalității juridice.

Între noțiunile de „capacitate civilă” și „personalitate juridică” (înțeleasă ca aptitudinea de a fi subiect de drept civil pe care o are orice persoană) nu există identitate în toate cazurile, ci numai o suprapunere parțială.

Capacitatea civilă se divide în capacitate de folosință și capacitate de exercițiu, diviziune care, în cazul personalității juridice, se poate regăsi sau nu, după caz..

Este astfel suficientă existența capacității de folosințl observația directă s-a utilizat pentru sublinierea importanței reglementărilor naționale care stabilesc prin N.C.C. noi reglementări privind instituția persoanei fizice ca factori generatori de raportuci civile.

Observația indirectă s-a folosit prin apelul la unele constatări anterioare clare și bine întocmite în materia studiată.

Alte metode folosite de-a lungul elaborării lucrării se numără :

metoda sociologică necesară pentru colectarea, analiza și interpretarea informațiilor ;

cercetarea documentară întreprinsă la unele instanțele civile pentru a înțelege pe deplin cum operează materia persoanei fizice, cu tot ce presupune aceasta : capacitatea civilă, octorirea, indentificare.

CAPITOLUL I

DESPRE PERSOANE

Subiectele de drept civil

Subiectele dreptului civil sunt titulari de drepturi și obligații civile, care participă individual sau colectiv la raporturile juridice civile. Subiectele reprezintă prima mare categorie cu care operează dreptul civil, în opoziție cu cea de-a doua mare categorie, formată din bunuri care sunt obiecte, iar această diviziune ființează încă din vremea romanilor, cei care au făcut distincția cuvenită între personae și res.

Toate celelalte instituții ale dreptului civil se referă, într-o formă sau alta, fie la persoane, fie la bunuri, figura- centrală fiind persoana, căci în absența sa bunul nu ar avea nicio semnificație.

Summa divisio în materie de subiecte ale dreptului civil este formată din persoanele fizice și persoanele juridice, așa cum prevăd dispozițiile art. 25 alin. (1) NCC.

Calitatea de subiect de drept civil, recunoscută celor două categorii de persoane, este aceea care le conferă aptitudinea de a avea drepturi și obligații civile. Nicio altă entitate, animată sau nu, nu se bucură de această aptitudine, deci nu este subiect de drept civil.

Se vorbește din ce în ce mai mult despre „drepturile animalelor” dar expresia trebuie privită doar ca o metaforă, menită să scoată în evidența necesitatea protejării acestora, dată fiind calitatea lor de ființe vii.

Este ceea ce și rezultă din cuprinsul Convenției europene pentru protecția animalelor de companie, ratificată de România prin Legea nr. 60/2004 și din cel al Legii nr. 205/2004 privind protecția animalelor.

Potrivit art. 25 alin 2 NCC persoana fizică este omul, privit individual.

Se înțelegem astfel că prin însuși faptul existenței sale biologice omul dobândește calitatea de subiect de drept civil.

În definiția legală a persoanei fizice accentul este însă pus nu pe existența biologică a omului, ci pe aptitudinea acestuia de a fi titular de drepturi și de obligații civile.

Aparent, concepția Noului Cod civil este aceeași cu cea care a dominat Codul civil de la 1864, pentru care persoana fizică era doar o abstracțiune juridică: titularul de drepturi și obligații civile, aflat în raporturi cu alte persoane.

Afirm „aparent” pentru că în cuprinsul Titlului II au fost inserate numeroase articole care privesc preponderent existența biologică a persoanei fizice, căreia i se datorează respect și care are drepturi inerente, cum sunt, spre exemplu drepturile la viață, la sănătate și la integritate fizică.

Noul Cod civil se încadrează astfel în tendința modernă, care vede în persoana fizică nu doar pe titularul de drepturi și obligații civile, ci și omul privit ca obiect de protecție juridică.

Capacitatea civilă

Capacitatea civilă și personalitatea juridică

Personalitatea juridică este aptitudinea generală și abstractă de a fi titular de drepturi și obligații.

Legea este cea care conferă personalitate juridică tuturor ființelor umane, adică le conferă calitatea de subiecte de drept.

Fiind titulară de drepturi și obligații civile, persoana fizică poate acționa intrând astfel în raporturi juridice, al căror subiect este.

În dreptul actual este suficient ca o persoană fizică să existe pentru ca ea să dobândească în mod automat și calitatea de subiect de drept.

Potrivit art. 6 din Declarația Universală a Drepturilor Omului adoptată în 1948, „Fiecare are dreptul să i se recunoască personalitatea juridică, oriunde s-ar afla”.

Calitatea de subiect de drept a persoanei fizice nu este condiționată nici de existența discernământului.

Minorul și alienatul mintal, pus sau nu sub interdicție, au și ei personalitate juridică, adică sunt subiecte de drept, iar acesta este un aspect al egalității juridice a ființelor umane.

Deși se pot lesne confunda, se poate spune despre capacitatea civilă că este o componentă a personalității juridice.

Între noțiunile de „capacitate civilă” și „personalitate juridică” (înțeleasă ca aptitudinea de a fi subiect de drept civil pe care o are orice persoană) nu există identitate în toate cazurile, ci numai o suprapunere parțială.

Capacitatea civilă se divide în capacitate de folosință și capacitate de exercițiu, diviziune care, în cazul personalității juridice, se poate regăsi sau nu, după caz..

Este astfel suficientă existența capacității de folosință pentru ca persoana fizică să fie subiect de drept civil, adică să aibă personalitate juridică, chiar dacă ea este lipsită de capacitate de exercițiu.

Au capacitate civilă atât persoanele fizice, cât și persoanele juridice.

Structura capacității civile

Structura capacității civile este formată din două elemente: capacitatea de folosință și capacitatea de exercițiu.

Prin capacitatea de folosință se înțelege aptitudinea generală și abstractă a unei persoane de a avea drepturi și obligații. Orice persoană fizică sau juridică are capacitate de folosință.

Capacitatea de exercițiu este aptitudinea persoanei de a-și exercita drepturile și de a-și asuma obligații civile, prin încheierea de acte juridice civile.

Toate persoanele fizice, cu excepția cazurilor expres prevăzute de lege, au capacitate de exercițiu.

În cazul acestora, existența capacității de exercițiu este condiționată de existența discernământului. Minorii cu vârsta cuprinsă între 14 și 18 ani, cu excepția minorului căsătorit, au capacitate de exercițiu restrânsă.

Nu există persoană juridică lipsită de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu rrestrânsă.

Limitele capacității civile

Capacitatea civilă fiind aceea care-i conferă persoanei calitatea de subiect de drept civil, nu poate fi anihilată de legiuitor sau de o altă autoritate pentru că o asemenea acțiune ar conduce la desființarea acestei calități, la o adevărată „moarte civilă”, ceea ce este inadmisibil.

Se are în vedere capacitatea de folosință a persoanei, pentru că aceasta este esențială pentru existența calității de subiect de drept civil.

Ceea ce legea permite este doar limitarea capacității civile a persoanei, iar aceasta se poate realiza fie prin îngrădirea capacității de folosință, fie chiar prin lipsirea persoanei, în tot sau în parte, de capacitatea de exercițiu.

Incapacitățile sunt deci cauze care conduc la limitarea capacității de folosință sau a celei de exercițiu a persoanei fizice, inclusiv la lipsirea acesteia de capacitatea de exercițiu.

Domeniul incapacităților vizează încheierea actelor juridice, astfel că, în regulă generală, incapabilul nu se poate sustrage obligațiilor extracontractuale impuse de lege tuturor persoanelor, obligațiilor care-și au izvorul în delictele sale sau în cvasicontracte.

Prima idee care se desprinde din interpretarea prevederilor art. 29 alin. (1) NCC este aceea că nimeni nu poate fi lipsit, pentru niciun motiv, de capacitatea sa de folosință.

Cu caracter excepțional, este permisă doar limitarea capacității de folosință.

Asemenea limitări pot fi aduse numai în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Textul art. 29 consacră astfel principiul intangibilității capacității de folosință.

Ne vom afla în prezența unei incapacități de folosință atunci când individul este privat de un drept, în special de dreptul de a încheia un anumit act juridic, atât personal, cât și prin reprezentant.

În practica aplicării Convenției europene a drepturilor omului s-a evidențiat faptul că orice limitare adusă unui drept trebuie să respecte cerința existenței unui raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele utilizate și scopul avut în vedere.

Această cerință trebuie respectată și în cazul unor limitări aduse capacității de folosință a persoanei fizice.

După scopul în care au fost instituite, incapacitățile de folosință se împart în incapacități cu caracter de sancțiuni și incapacități cu caracter de protecție.

Spre exemplu, decăderea din exercițiul drepturilor părintești (art. 508-512 NCC) este incapacitate cu caracter de sancțiune, pe când incapacitatea notarului public care a autentificat testamentul de a primi legate cuprinse în acest act este o incapacitate cu caracter de protecție, instituită în favoarea dispunătorului.

Sancțiunea care intervine în cazul nerespectării unei incapacități este nulitatea absolută sau nulitatea relativă a actului juridic încheiat, în funcție de natura interesului ocrotit.

De cele mai multe ori, norma juridică prin care a fost instituită incapacitatea prevede ea însăși natura nulității.

CAPITOLUL II

REGULILE ȘI CRITERIILE DE DETERMINARE A CONȚINUTULUI CAPACITĂȚII DE FOLOSINȚĂ A PERSOANEI FIZICE

Capacitatea civilă de folosință a persoanei fizice

Definirea capacității de folosință

Textul art. 34 NCC oferă o definiție legală a capacității de folosință.

Astfe, capacitatea de folosință este o parte a capacității civile a persoanei fizice.

De aceea, în doctrină capacitatea de folosință a persoanei fizice a fost definită că fiind „acea parte a capacității civile care constă în aptitudinea omului de a avea drepturi și obligații civile”. Este vorba despre partea esențială a capacității civile pentru că dacă persoanele fizice pot avea sau nu capacitate de exercițiu, nu este de conceput ca acestea să nu aibă capacitate de folosință.

Lipsirea totală a cuiva de aptitudinea de a avea drepturi și obligații civile ar conduce la lipsirea sa de calitatea de subiect de drept civil.

Capacitatea de folosință este o vocație generală și abstractă de a avea drepturi și obligații civile, pe care fiecare persoană fizică o va materializa în mod specific, fie prin intermediul capacității sale de exercițiu, fie, în cazul persoanelor lipsite de capacitate de exercițiu, prin reprezentantul său legal.

De aceea se și spune despre capacitatea de folosință că este una din premisele capacității de exercițiu a persoanei fizice.

Conținutul capacității de folosință este dat de aptitudinea de a avea toate drepturile și obligațiile civile, cu excepția celor oprite de lege.

Acest conținut este format prin reunirea a două laturi: latura activă, care cuprinde toate drepturile, și latura pasivă, în care se includ toate obligațiile.

Din conținutul capacității de folosință sunt exceptate drepturile care, potrivit legii, nu pot aparține persoanelor fizice în general sau anumitor persoane fizice.

Așadar, capacitatea civilă le conferă persoanelor fizice vocația de a avea orice fel de drepturi și obligații civile.

În esență, este vorba despre drepturile patrimoniale și despre drepturile personal nepatrimoniale și obligațiile corelative acestora.

Prin urmare, prin capacitatea de folosință în raporturile de drept civil înțelegem „acea parte a capacității civile, care constă în aptitudinea omului de a avea drepturi și obligații civile”. Din această definiție rezultă următoarele:

capacitatea de folosință civilă a persoanei fizice este o parte a capacității de drept civil a omului;

ea constă în aptitudinea omului de a avea drepturi și obligații civile (iar nu drepturi și obligații juridice în general;

capacitatea civilă de folosință este determinată în întregime de lege.

Aptitudinea generală și abstractă a persoanelor fizice ca subiecte de drept civil de a avea drepturi și obligații civile prefigurează drepturile subiective și obligațiile civile ale acestora, constituind premisa necesară pentru dobândirea unor astfel de drepturi și asumarea unor astfel de obligații.

Terminologie

Pentru desemnarea instituției capacității civile de folosință se utilizează expresia de capacitate juridică, capacitate de drepturi (sau de drept) ca aptitudinea de a avea drepturi și obligații, fără să se facă distincție între aptitudinea generală și aptitudinea de drept civil.

În art. 4 și art. 34 din C. civ. austriac se întâlnește expresia de capacitatea personală, în art. 16 din C. civ. elvețian se folosește capacitatea de discernământ etc.

Legiuitorul român întrebuința în titlul Capitolului I termenul „bucurarea de drepturile civile”, transplantat din franceză, care este mai puțin expresivă decât „capacitatea juridică”, aceasta semnalând și aptitudinea de a avea obligații.

În doctrina noastră mai recentă se arată că expresia „capacitate de folosință” a fost rău aleasă pentru a desemna aptitudinea de a avea drepturi și obligații, întrucât cuvântul „folosință” semnifică dreptul de a folosi un bun, adică de a-l utiliza, întrebuința sau de a profita de el.

Și cu toate acestea, terminologia a fost preluată fără obiecții de către literatura juridică și practica judiciară, încetățenindu-se astfel în limbajul juridic.

Ca urmare, în literatura de specialitate s-a sugerat găsirea unei alte formule, mai adecvate, pentru exprimarea sintetic a ceea ce legiuitorul numește aptitudinea de a avea drepturi și obligații.

Totodată, se reține că în reglementările de drept internațional privat, conceptul de capacitate de folosință este înlocuit cu acela de „personalitate”, când se arată că „începutul și încetarea personalității sunt determinate de legea națională a fiecărei persoane”.

Sediul materiei

Constituția României consacră, la cel mai înalt nivel, unele dintre drepturile subiective civile ca drepturi fundamentale ale persoanelor fizice ce intră în conținutul capacității civile de folosință.

Astfel, de exemplu, art. 16 consfințește egalitatea cetățenilor în fața legii și a autorităților publice; art. 22 garantează dreptul la viață, precum și integritatea fizică și psihică ale persoanei; art. 25 asigură dreptul fiecărui cetățean de a-și stabili domiciliul sau reședința în orice localitate din țară; art. 44 garantează și ocrotește în mod egal proprietatea privată, indiferent de titular; art. 46 garantează dreptul la moștenire..

Noul codul civil, definește în cuprinsul art. 34 capacitatea de folosință ca fiind „aptitudinea persoanei de a avea drepturi și obligații”.

Legea fondului funciar nr. 18/1991, Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 stabilesc anumite reguli privitoare la capacitatea de folosință a persoanei fizice.

În fine, dintre documentele internaționale precizez Pactul internațional privind drepturile civile și politice ale omului, ratificat prin Decretul nr. 212/1974 și Convenția internațională privind drepturile copilului, aprobată prin Decretul nr. 47/1990 și ratificată prin Legea nr. 18/1990.

Caracterele juridice ale capacității de folosință

Prin caractere juridice se înțelege „acele trăsături esențiale și specifice ale unei instituții care exprimă o particularitate a acesteia, constituind specificul ei și distingând de alte trăsături ale fenomenului”. Aceste caractere rezultă din lege.

Majoritatea autorilor români deosebesc șase caractere juridice ale capacității civile de folosințe și anume: legalitatea, generalitatea, inalienabilitatea, intangibilitatea, egalitatea și universalitatea.

Legalitatea capacității civile de folosință exprimă, în esență, faptul că ea nu poate fi reglementată, sub toate aspectele sale, decât prin lege.

Instituirea, începutul, conținutul și încetarea nu pot fi determinate sub nicio formă prin voința individuală, adică sursa este prin excelență iegea.

Capacitatea civilă de folosință este recunoscută persoanei fizice exclusiv prin lege, ea nefiind de domeniul voinței individuale.

Prevederile legale în acest domeniu trebuie să fie și sunt în concordanță cu prevederile constituționale și convențiile internaționale.

Consfințirea capacității civile de folosință a persoanei fizice este realizată, de lege lata, în art.28 alin. (1) din N.C.C, unde se prevede: „Capacitatea civilă este recunoscută tuturor persoanelor”, iar în art. 28 alin. (2) din N.C:C. se concretizează că „Orice persoană are capacitate de folosință….”

Trebuie remarcat faptul că foarte importante sunt prevederile art. 15 alin.(l) din Constituția României după care „Cetățenii beneficiază de drepturile și de libertățile consacrate prin Constituție și prin alte legi și au obligațiile prevăzute de acestea”, vizând prin aceasta conținutul acestei capacități.

Mai amintim că în art. 6 din Declarația universală a drepturilor omului se recunoaște personalitatea juridică fiecărui om oriunde s-ar afla, iar în art. 16 din Pactul privind drepturile civile și politice se prevede că „orice om are dreptul de a i se recunoaște pretutindeni personalitatea juridică”.

Caracterul abstract al capacității civile de folosință evidențiază faptul că, potențial, orice om poate avea, pe tot parcursul vieții sale, orice drept subiectiv și orice obligație civilă pe care legea le recunoaște persoanei fizice.

Omul care s-a născut și până la moartea sa poate fi, în mod abstract, titularul oricărui drept și oricărei obligații.

Această posibilitate sau aptitudine generală și abstractă nu are nicio legătură cu drepturile și obligațiile civile pe care omul le are la un moment dat, în mod concret, în conținutul capacității sale de folosință.

Dacă sub aspect economic își poate permite, este posibil ca omul să transforme abstractul în realitate și să dobândească toate drepturile posibile și să-și asume toate obligațiile civile.

Generalitatea capacității civile de folosință se găsește în strânsă legătură cu caracterul abstract al acesteia.

La ora actuală acest caracter este unanim acceptat în doctrină și consfințit în reglementările naționale și internaționale.

Se afirmă că persoana fizică are o capacitate de folosință generală, spre
deosebire de aceeași capacitate a persoanei juridice, care are o capacitate de folosință specială, exprimată prin principiul specialității capacității de folosință.

Acest principiu înseamnă că persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi și obligații civile care sunt necesare realizării scopului său legal sau statutar.

În doctrina de specialitate s-a arătat că „fiecare om este deopotrivă susceptibil de oricare drept privat; sau cu alte cuvinte, fiecare om posedă deplinătatea capacității juridice”.

De asemenea, tot în doctrină s-a exprimat și ideea după care „în ultima analiză, capacitatea de folosință prefigurează, potențial, toate drepturile subiective pe care le poate dobândi o persoană fizică. Ea nu se confundă cu aceste drepturi, ci exprimă numai aptitudinea generală, abstractă” de a le avea.

Generalitatea capacității de folosință a omului exprimă, în totalitate, calitatea omului de persoană fizică, adică personalitatea sa juridică.

Inalienabilitatea caracterizează capacitatea civilă de folosință în temeiul legii și exprima ideea că ea nu poate forma, în tot sau în parte, obiect de renunțare și nici obiect de înstrăinare.

Acest caracter este exprimat expres în art. 29 alin. (2) din NCC în următoarea formulare: „Nimeni nu poate renunța, în tot sau în parte, la capacitatea de folosință…”.

Așadar, ar fi lovit de nulitate absolută și, prin urmare, lipsit de orice efect juridic, acel act juridice prin care o persoană fizică ar renunța, total sau parțial, temporar sau definitiv, la capacitatea sa de folosință.

Altminteri s-ar admite renunțarea la însăși calitatea de subiect de drept civil, ceea ce ar însemna o moarte civilă, abolită demult. Interdicția renunțării include, desigur, și înstrăinarea.

Capacitatea de folosință având caracter legal, subiectul de drept nu poate renunța la însăși aptitudinea sa generală și abstractă de a avea drepturi și obligații civile, calitatea de subiect de drept neputând fi știrbită prin voința personală a persoanei fizice.

Interzicerea prin lege a înstrăinării sau renunțării la capacitate civilă de folosință a persoanei fizice nu trebuie confundată cu renunțarea la un anume drept civil subiectiv, cu înstrăinarea sau grevarea acestuia, operații juridice pe deplin și legal posibile.

Prin urmare, este absolut normal ca persoana fizică să poată renunța, dacă dorește, la anumite drepturi deja dobândite, de pildă la o moștenire deschisă în favoarea sa ori să înstrăineze un bun sau un drept pe care-l are, dar ea nu poate să-și restrângă capacitatea sa de folosință printr-un act juridic civil unilateral sau printr-o convenție, renunțând astfel la aptitudinea sa de a dobândi calitatea de moștenitor, neputând abdica, deci, la o fracțiune ori la toată calitatea sa de subiect de drept civil.

Intangibilitatea este caracterul juridic al capacității civile de folosință consacrat în dispozițiile art. 29 alin. (1) din NCC în care se dispune: „Nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosință… decât în cazurile și în condițiile stabilite de lege”.

Intangibilitatea exprimă caracteristica capacității civile de folosință de a nu i se putea aduce atingere, limitări sau îngrădiri, decât în cazurile și condițiile expres prevăzute de lege.

Doar legea poate institui unele îngrădiri ale acestei capacități, dar și aceasta numai în mod excepțional, pentru situații temeinic justificate.

Așadar, legiuitorul are posibilitatea de a stabili reguli de excepție în acest sens, dar nici prin lege nu poate fi lipsită o persoană fizică total de capacitatea sa de folosință, ci poate fi doar îngrădit în această capacitate.

Capacitatea de folosință a omului nu poate fi pierdută integral, decât prin dispariția sa, ca subiect de drept.

Intangibilitatea capacității de folosință a persoanei fizice este garantată de lege, orice încălcare a acestui caracter fiind sancționată juridic, atât pe linie civilă, cât și pe linie penală.

Caracterul intangibil al capacității civile de folosință a persoanei fizice este consacrat în art. 16 al Pactului internațional privind drepturile civile și politice ale omului, potrivit căruia „orice om are dreptul de a i se recunoaște pretutindeni personalitatea juridică” adică capacitatea sa de folosință, calitatea sa de subiect de drept.

Egalitatea capacității civile de folosință a persoanei fizice este acel caracter juridic de importanță deopotrivă teoretică și practică, care se bazează pe un principiu general, valabil în tot sistemul nostru juridic, dar special și în dreptul civil.

Este vorba de principiul egalității în fața legii civile.

În sprijinul acestei idei amintesc prevederile art. 15 alin. (1) din Constituția României, unde se prevede că „Cetățenii beneficiază de drepturile și de libertățile consacrate prin Constituție și prin alte legi și au obligațiile prevăzute de acestea” și cele din art. 16 alin. (1) potrivit cărora „Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fară privilegii și discriminări”.

Trebuie remarcat că egalitatea capacității civile de folosință a stat și în atenția legiuitorului internațional.

Astfel, art. 3 din Pactul internațional privind drepturile civile și politice ale omului consacră expres regula după care „Statele părți la prezentul pact se angajează să asigure dreptul egal al bărbaților și al femeilor, de a se bucura de toate drepturile civile și politice enunțate în prezentul pact”, iar art. 26 din același pact prevede: „Toate persoanele sunt egale în fața legii și au, fară discriminare, dreptul la o ocrotire egală din partea legii. În această privință legea trebuie să interzică orice discriminare și să garanteze tuturor persoanelor o ocrotire egală și eficace contra oricărei discriminări în special de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau orice altă opinie, origine națională sau socială, avere, naștere sau întemeiată pe orice altă opinie, origine națională sau socială, avere, naștere sau întemeiată pe orice altă împrejurare”.

Și în Convenția cu privire la drepturile copilului întâlnim astfel de reguli internaționale, cum este art. 2 pet. 1, unde se prevede că „Statele părți se angajează să respecte drepturile care sunt enunțate în prezenta convenție și să le garanteze tuturor copiilor care țin de jurisdicția lor, fară nicio distincție indiferent de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau altă opinie a copilului sau a părinților sau a reprezentaților săi legali, de originea lor națională, etnică sau socială, de situația lor materială, de incapacitatea lor, de nașterea lor sau de altă situație”.

În temeiul acestor obligații asumate de state, inclusiv de statul nostru, respectarea caracterului de egalitate a capacității de folosință este asigurată prin mijloace juridice civile și penale”.

Desigur, ne referim la egalitatea privind capacitatea civilă de folosință și nu la faptul că toate persoanele fizice au aceleași drepturi și obligații civile, ceea ce este de neînchipuit.

Străinul nu are toate drepturile cetățeanului român, medicii, arhitecții, notarii, avocații, în general toți profesioniștii liberali a căror profesiune presupune pentru practicare dobândirea unor drepturi și asumarea unor obligații specifice, toți au o „capacitate civilă specială de folosință”, fără să vizeze- capacitatea de folosință, care rămâne neatinsă, unică și egală.

Universalitatea s-ar putea trata și de multe ori se tratează distinct, ca un caracter juridic aparte a capacității civile de folosință. Ea constă în aceea că această capacitate este recunoscută tuturor persoanelor fizice.

Începutul capacității de folosință a persoanei fizice

În privința începutului capacității civile de folosință a persoanei fizice distingem două momente, mai exact regula și excepția.

Regula în această materie este stabilită în prevederilor art. 35 al N.C C.privitor persoanele fizice și persoanele juridice, după care „Capacitatea de folosință începe de la nașterea persoanei…”.

Aceasta înseamnă că data începutului capacității civile de folosință a persoanei fizice este, de regulă, data nașterii.

Această dată, în cele mai multe situații, este certă.

Data nașterii are, sub diferite aspecte, o importanță deopotrivă teoretică și practică, în primul rând de la această dată vorbim de un nou subiect de drept, cu aptitudinea de a avea drepturi și obligații civile.

Data nașterii se dovedește cu actul de stare civilă, care este registrul de nașteri și certificatul de naștere, eliberat în condițiile legii, care are o rubrică specială unde se înscrie anul, luna și ziua nașterii, indiferent că înregistrarea este făcută în termen ori tardivă.

Modul de stabilire a datei începutului capacității de folosință a persoane fizice diferă în funcție de împrejurarea dacă nașterea a fost declarată și înregistrată în termenul stabilit de lege (15 zile de la data nașterii, pentru copilul născut viu și aflat în viață; 3 zile de la data nașterii, pentru copilul născut mort; 24 de ore de la data decesului, pentru copilul născut viu care a decedat înăuntrul termenului de 15 zile) sau nu, precum și în funcție de faptul că nașterea a avut loc într-o unitate sanitară, ori în altă parte.

Pe baza acestor criterii vom distinge două situații.

În prima situație, dacă persoana fizică s-a născut într-o unitate sanitară, înregistrarea nașterii copilului se face pe baza declarației verbale, prezentându-se, printre altele, și „certificatul medical constatator al nașterii”, care va trebui să poarte număr de înregistrare etc. printre care și „dată certă”, ce trebuie să exprime nu numai anul, luna și ziua, ci și ora și minutul nașterii.

Pe baza acestui certificat medical constatator al nașterii, data nașterii se trece în actul de naștere al copilului, adică în registrul de nașteri. Pe baza datelor înscrise în registrul de nașteri se eliberează certificatul de naștere, act de stare civilă care servește ca instrument probator al datei nașterii și deci al dobândirii personalității juridice, respectiv al momentului dobândirii capacității civile de folosință.

În lipsa unui certificat medical constatator al nașterii (când copilul nu se naște într-o unitate sanitară), momentul dobândirii capacității de folosință a persoanei fizice respective va fi data nașterii înscrisă în registrul de nașteri (care este actul de naștere al acesteia), potrivit declarației verbale făcute de persoana care solicită înregistrarea nașterii.

În cazul înregistrării tardive a nașterii, când declarația a fost făcută după expirarea
termenelor prevăzute de lege, dar înăuntrul unui an de la data nașterii, înregistrarea nașterii se face pe baza aprobării date de primarul localității unde s-a născut copilul, respectiv a șefului misiunii diplomatice sau oficiului consular de carieră al României, pe declarația scrisă.

Dacă declarația a fost făcută după trecerea unui an de la data nașterii, actul de naștere se întocmește în baza hotărârii judecătorești, definitive și irevocabile, privind încuviințarea înregistrării tardive, care trebuie să conțină toate datele necesare înregistrării, inclusiv data nașterii și pe baza înregistrării se eliberează certificatul de naștere.

Astfel, rezultă că singura cerință ce se impune pentru a se putea vorbi despre începutul capacității civile de folosință a persoanei fizice este ca acea persoană să existe-să se fi născut și să nu fi decedat.

De aici se trage concluzia corectă că „are capacitate de folosință și persoana care s-a născut, dar a cărei naștere nu a fost înregistrată în actele de stare civilă, cât și persoana a cărei moarte a fost, din eroare sau fraudulos, constatată fizic ori declarată judecătorește și, ca urmare, înregistrată în actele de stare civilă”.

Excepția privind dobândirea capacității civile de folosință a persoanei fizice își are temeiul legal în art. 36 din N:C.C., unde se prevede: „Drepturile copilului sunt recunoscute de la concepțiune, însă numai dacă el se naște viu”.

După cum rezultă din textele legale citate, nașterea nu este totdeauna necesară pentru dobândirea capacității civile de folosință, cel puțin în privința drepturilor subiective, și aceasta condiționat.

Această capacitate de folosință este parțială, deoarece legea recunoaște pentru copilul conceput încă nenăscut doar drepturile, și condiționată, întrucât aceste drepturi sunt
recunoscute doar dacă copilul se naște viu.

Excepția la care face referire este recunoscută de mult.

În dreptul roman ea a fost exprimată în adagiul infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis eius agitur.

Aplicarea acestei excepții implică precizarea condițiilor de fond și a mijloacelor de probațiune

În ceea ce privește condițiile de fond-acestea trebuie să fie întrunite cumulativ pentru a se putea dobândi anticipat capacitatea civilă de folosință înainte de naștere, mai exact de la concepție până la naștere-acestea sunt: copilul săse nască viu și să fie vorba de dobândirea de drepturi, adică să fie în interesul copilului.

Pentru a recunoaște capacitatea civilă de folosință copilul conceput trebuie se să nască viu. Numai îndeplinind această condiție copilul va putea fi considerat de la concepție subiect de drept civil.

Legea noastră civilă nu înscrie și cerința ca cel născut să fie viabil și, în această condiție, va avea capacitate civilă de folosință indiferent de timpul cât trăiește.

În această ipoteză, dacă copilul moare, fără să fi fost înregistrată nașterea, i se vor întocmi două acte de stare civilă: mai întâi un act de naștere și apoi unul de deces.

Această condiție înseamnă implicit că în situația în care copilul se naște mort, se consideră că nu a fost niciodată subiect de drept civil și capacitatea civilă de folosință recunoscută pentru perioada de la concepție până la naștere (mort) dispare total.

În acest interval de timp, legea civilă a recunoscut deci copilului conceput o personalitate, o capacitate civilă de folosință condiționată, care se consolidează dacă el se naște viu și dispare iremediabil atunci când se naște mort.

Împrejurarea că se naște copilul mort funcționează ca o condiție rezolutorie.

Capacitatea civilă de folosință anticipată este deci condiționată, pe când cea dobândită potrivit regulii (adică de la naștere) este pură și simplă, neafectată de modalitatea condiției.

A doua condiție a recunoașterii capacității civile de folosință a copilului conceput încă nenăscut este să fie vorba de dobândirea de drepturi.

Copilul conceput încă nenăscut nu poate avea și obligații.

Capacitatea civilă de folosință anticipată constă deci numai în aptitudinea de a avea drepturi, fapt pentru care ea poate fi considerată incompletă.

Necuprinzând și obligații civile, ea nu se poate întoarce împotriva interesului unui astfel de subiect de drept. Această capacitate de folosință de natură specială este nu numai incompletă, ci și riguros limitată în timp, durând numai până la nașterea copilului, când se va converti într-o capacitate civilă de folosință „completă”.

Dacă se naște copilul mort, această capacitate incompletă și limitată se va stinge definitiv, considerându-se că nici nu a existat.

Anticiparea capacității civile de folosință este o măsură de protecție adoptată în favoarea copilului conceput, dar încă nenăscut, și nicidecum împotriva intereselor sale.

În legătură cu această condiție, a excepției, în literatura juridică de specialitate s-a pus problema dacă ea este sau nu îndeplinită în ipoteza în care un astfel de copil este chemat să culeagă o moștenire, beneficiu recunoscut copilului conceput încă nenăscut.

Problema este reală, întrucât moștenirea are caracterul unei universalități juridice, adică cuprinde atât drepturi, cât și obligații. Altfel formulat, în această universalitate juridică

intră concomitent masa de valori active, cuprinzând drepturile ce au aparținut defunctului, și masa de valori pasive, formată din datoriile pe care el le-a avut față creditorii săi.

Întrucât, în calitate de succesibil, copilul conceput primește vocație fie pentru întreaga moștenire la care este chemat, fie pentru o fracțiune din aceasta, vocația sa privește, în oricare din cele două situații, atât activul, cât și pasivul succesoral, deci își revin nu numai drepturi, ci și obligații.

Doctrina și practica judiciară au admis că poate fi chemat să culeagă o moștenire și copilul conceput (încă nenăscut), deși el dobândește un drept asupra unei universalități, adică asupra unui activ și pasiv succesoral, întrucât acceptarea moștenirii cuvenite acestui copil (ca oricărui minor, în general) se va face totdeauna sub beneficiu de inventar, moștenitorul plătind datoriile succesiunii numai până la concurența valorii bunurilor primite.

Însă, o problemă dificilă se pune în legătură cu stabilirea datei concepției, întrucât știința medicală și biologică nu posedă, la această dată, mijloace suficiente pentru
determinarea ei precisă, chiar dacă gradul de aproximare devine mereu mai apropiat de realitate, tot așa cum nici durata sarcinii nu poate fi precizată cu exactitate, nici în cazul în care copilul se naște la termen.

Cu toate acestea, există unele criterii ca, de exemplu, gradul de dezvoltare la naștere a copilului, precum și anumite date medicale, dar, datorită relativității acestora, legiuitorul a fost nevoit să instituie, cu ajutorul unor instituții cunoscute din partea generală a dreptului civil, prezumția referitoare la perioada de concepție.

În analiza acestei probleme, pornim de la ideea că excepția cuprinsă în art. 36 din NCC, adică recunoașterea anticipată a capacității de folosință a copilului, operează ori de câte ori sunt îndeplinite cumulativ cele două condiții.

În astfel de situații, începutul capacității de folosință a persoanei fizice este marcat nu de data nașterii, ci de momentul concepției sale. Însă se ridică întrebarea logică: care este data exactă a concepției?

Determinarea fără echivoc a unui atare moment este deosebit de dificilă.

Stabilirea exactă a momentului concepției ar necesita precizarea duratei sarcinii mamei.

În prezent, acest lucru este imposibil de realizat și pentru copilul care se naște la termen și, cu atât mai mult, pentru cel născut mai înainte de împlinirea termenului ori ulterior împlinirii acestuia.

Există unele criterii și anumite date medicale cu ajutorul cărora se poate stabili, cu o oarecare aproximație, data concepției.

În astfel de condiții, pentru a crea o situație acceptabilă, a trebuit să intervină dreptul.

Cât privește probarea datei concepțiunii, legea a instituit două prezumții.

Prima este prezumția celei mai lungi gestații (sarcini), de 300 zile, și a celei mai scurte gestații (sarcini) de 180 zile. Aceasta este o prezumție legală irefragabilă, iuris et de iure, ceea ce înseamnă că este inadmisibilă proba care ar tinde să o răstoarne, deoarece s-ar ajunge ca printr-o hotărâre judecătorească să se modifice legea, ceea ce este nepermis.

A doua este prezumția că zămislirea copilului ar fi putut avea loc în intervalul de 121 de zile.

Caracterul acestei prezumții este încă discutat. Este, se pare, dominantă opinia în sensul căreia, de lege lata și de lege ferenda prezumția trebuie să aibă un caracter relativ și, în consecință, este admisibilă proba care tinde să stabilească posibilitatea concepției numai într-o anumită porțiune a intervalului de 121 zile.

Legiuitorul nostru a instituit, deci, o prezumție referitoare la perioada concepției, ținând seama de două limite extreme: intervalul de 121 de zile (și nu 120, întrucât se ia în calcul și cea de-a 180-a zi) este tocmai timpul legal al concepției copilului.

În acest fel, ziua cea mai îndepărtată în care copilul ar fi putut să fi fost conceput este cea de-a 300-a zi dinaintea nașterii sale, iar cea mai apropiată a conceperii sale ar fi putut să fie cea de-a 180-a zi, inclusiv, dinaintea nașterii.

Copilul născut viu poate să invoce oricare din zilele intervalului de 121 de zile, ca fiind – cel puțin teoretic, în aparență – ziua concepției sale.

Practic, pot exista situații mai deosebite, care să contrazică soluția teoretică.

Astfel, este posibil ca mama să nască doi copii, care nu sunt gemeni, într-un interval de 300 de zile, când aplicarea integrală a prezumției de mai sus este cu neputință, deoarece cel de-al doilea copil născut nu mai poate invoca în favoarea sa, ca zi a concepției, oricare dintre cele 121 de zile este tocmai timpul legal al concepției copilului.

În acest fel, ziua cea mai îndepărtată în care copilul ar fi putut să fi fost conceput este cea de-a 300-a zi dinaintea nașterii sale, iar cea mai apropiată a conceperii sale ar fi putut să fie cea de-a 180-a zi, inclusiv, dinaintea nașterii.

Prezumția timpului legal al concepției copilului este o prezumție relativă

În concluzie, referitor la această problemă, se poate afirma că teza caracterului irefragabil al prezumției timpului legal al concepției copilului nu este la adăpost de critici, este greu de susținut, ea nebazându-se pe nicio dispoziție clară a legii și nefîind conformă nici cu realitatea practică. Această teza nu servește nici la apărarea intereselor copilului.

Prin urmare, este admisibilă proba care tinde să stabilească cât mai sigur „că era posibilă concepțiunea numai într-o anumită porțiune a intervalului de 121 de zile, cu extinderea celeilalte părți a acestui interval legal”.

Criteriile de determinare a conținutului capacității de folosință a persoanei fizice

Prin conținutul capacității civile de folosință a persoanei fizice se înțelege aptitudinea omului-luat individual-de a avea orice drept subiectiv și orice obligație civilă recunoscută și reglementată de legea civilă.

Altfel spus, conținutul capacității civile de folosință a persoanei fizice cuprinde toate drepturile și obligațiile civile, pe care le poate avea, potrivit legii, un astfel de subiect de drept.

De altfel, acest conținut rezultă din definiția dată capacității civile de folosință a persoanei fizice, dar și din caracterul denumit „generalitatea” acestei capacități, prin care ea se deosebește de capacitatea de folosință specială a persoanelor juridice.

Numărul drepturilor subiective și obligațiilor civile este nedeterminat și nedeterminabil, cu excepția drepturilor reale. Cu toate acestea, analitic este posibil și necesar a exprima conținutul capacității civile de folosință a persoanei fizice, dar numai prin gruparea, după anumite criterii, a drepturilor subiective și obligațiilor civile pe care le poate avea omul, ca persoană fizică, ca subiect de drept civil.

O astfel de grupare a drepturilor subiective și obligațiilor civile are o semnificație mai mult teoretică, deoarece ele, în realitate, în prisma capacității de folosință sunt inseparabile.

Pe de o parte, fiecărui drept subiectiv civil îi corespunde o obligația corelativă, chiar dacă și în această privință este vorba doar de aptitudinea de a avea obligații civile.

Pe de altă parte, drepturile subiective și obligațiile civile, datorită trăsăturilor lor caracteristice comune, se prezintă, în totalitatea lor, ca un tot unitar.

Privind caracterul de ramură a capacității civile de folosință (față de capacitatea juridică a persoanei fizice din alte ramuri de drept), se consideră că acest caracter unitar al conținutului capacității de folosință a persoanei fizice se rezumă la drepturile subiective și obligațiile pe care le poate avea o astfel de persoană în cadrul raporturilor de drept civil.

Așadar, nu se au în vedere drepturile și obligațiile pe care le poate avea persoana fizică în cadrul altor raporturi juridice-de drept constituțional, administrativ, de muncă, de protecția mediului etc..

În legătură cu conținutul capacității civile de folosință a persoanei fizice mai reținem o subliniere făcută în doctrină, în sensul că acest conținut poate fi întâlnit în toate cazurile, „cu excepția capacității de folosință anticipată”, reglementată în art. 36 din N.C.C:, care cuprinde doar aptitudinea de a avea drepturi civile subiective, iar nu și obligații civile.

Raportat la diversele instituții ale dreptului civil, conținutul capacității civile de folosință prezintă unele trăsături specifice, fiind uneori mai cuprinzător, alteori mai redus ca volum, în funcție de specificul instituției de drept civil (contract, moștenire, răspundere etc.) la care se raportează.

Pentru determinarea drepturilor subiective și obligațiilor civile care constituie
conținutul capacității civile de folosință a persoanei fizice, în principiu, se au în vedere unele reguli:

acest conținut trebuie raportat la reglementările legale în vigoare și aplicabile la un moment dat în țara respectivă.

Sistemul legislativ respectiv cuprinde nu numai reglementările naționale, ci și cele internaționale privind drepturile civile ale omului, dacă la adoptarea lor a participat statul respectiv ori a aderat ulterior la ele.

Această primă regulă impune cerința examinării conținutului capacității civile de folosință a persoanei fizice în dinamica sa.

În privința țării noastre, prin reglementările naționale și internaționale adoptate după evenimentele din 1989 a intervenit o îmbogățire importantă a conținutului capacității civile de folosință a persoanei fizice, ca urmare a introducerii unor noi drepturi ori restabilirea altora.

întinderea reală a conținutului capacității civile de folosință a persoanei fizice se poate determina numai cu luarea în considerare a îngrădirilor legale existente în privința acestei capacități.

Această regulă este în strânsă legătură cu prima, din care ea decurge și pe care o completează.

În acest sens, capacitatea civilă de folosință a persoanei fizice cuprinde nu numai aptitudinea omului de a avea toate drepturile subiective și toate obligațiile civile recunoscute, dar și îngrădirile prevăzute expres de lege.

Din acest punct de vedere, trebuie ținut cont atât de îngrădirile care sunt măsuri de protecție a unor interese (individuale ori generale), cât și de acelea care au caracter de sancțiune (civilă sau penală);

pentru stabilirea corectă și completă a conținutului capacității civile de folosință a persoanei fizice trebuie luate în considerare nu numai izvoarele dreptului civil, ci și actele normative aparținătoare altor ramuri de drept, dar care (și numai în măsura în care) se referă la elemente ale conținutului capacității civile de folosință a persoanelor fizice;

un ultim criteriu pentru determinarea conținutului capacității civile de folosință a persoanei fizice este luarea în considerare numai a aptitudinii omului de a fi titular de drepturi subiective și obligații civile, iar nu și de altă natură, aparținând altor ramuri de drept (precum dreptul constituțional, administrativ, muncii și protecției sociale, comerciale, protecției mediului).

Această regulă dă expresie soluției pe care am adoptat-o în problema vocației capacității civile, ca fiind o capacitate de ramură (civilă).

Acest din urmă criteriu are o importanță deopotrivă teoretică și practică evidențiată în raportat la două aspecte.

Mai întâi, în ce privește drepturile și obligațiile fundamentale ale cetățeanului român reglementate în Constituția României. Dintre acestea se rețin pentru delimitarea conținutului capacității civile de folosință a persoanei fizice numai acelea care sunt preluate și dezvoltate în normele dreptului civil, nefiind luate în considerare drepturile politice ori cele cu caracter cultural.

În al doilea rând, trebuie menționat că din documentele internaționale-pactele privind drepturile omului-numai drepturile subiective civile, iar nu și cele privitoare la drepturile politice-care fac parte din conținutul altor capacități din alte ramuri de drept).

Pe baza acestor criterii, se pot distinge drepturile subiective civile consacrate pe plan intern-prin norme juridice naționale de drept civil-și drepturi subiective civile consacrate pe plan internațional-prin pacte etc. la care a aderat țara noastră, cu precizarea că înainte de toate se aplică normele interne, iar în caz de neconcordanță între normele interne și cele internaționale au prioritate aceste din urmă norme, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile.

În ce privește dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor acestea vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu pactele și cu celelalte tratate la care România este parte.

Mai trebuie amintite și prevederile art. 10 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat, care prevede: „Dispozițiile prezentei legi sunt aplicabile în măsura în care convențiile internaționale la care România este parte nu stabilesc o altă reglementare”.

La aceste principii, trebuie adăugate următoarele două criterii de determinare a conținutului capacității civile de folosință a persoanei fizice: natura drepturilor subiective civile și felul (național sau internațional) sursei legislative.

Elementele conținutului capacității civile de folosință a persoanei fizice sunt:
drepturile subiective civile și obligațiile civile.

Drepturile subiective civile se bucură de protecția legii, putând fi exercitate numai în acord cu scopul economic și social.

După criteriul naturii drepturilor subiective civile distingem drepturi patrimoniale și drepturi nepatrimoniale.

Drepturile patrimoniale se caracterizează prin următoarele: au un conținut economic, fac parte din patrimoniul persoanei și sunt susceptibile de evaluare în bani; sunt
cesibile către alte persoane prin acte juridice și pot fi transmise prin moștenire; exercitarea lor se poate face direct de către titular sau prin reprezentare legală ori convențională, precum și de către creditorii acestuia, în anumite condiții, pe calea acțiunii oblice.

Încălcarea oricărui drept patrimonial generează în sarcina autorului ei obligația de reparare patrimonială a prejudiciului astfel cauzat; unele drepturi patrimoniale sunt absolute (cum este cazul dreptului de proprietate, dreptului de uzufruct, dreptului de servitute), iar altele au caracter relativ, cum este dreptul împrumutătorului de a cere restituirea sumei de bani împrumutate, dreptul vânzătorului de a cere plata prețului etc.

Drepturile nepatrimoniale se caracterizează prin următoarele: sunt strâns legate de persoana titularului (fapt pentru care se mai numesc și personale); nu au conținut economic, neputând fi evaluate în bani; nu fac parte din patrimoniul celui căruia îi aparțin; nu sunt transmisibile prin acte juridice; nu sunt susceptibile de a fi exercitate prin reprezentare și nici de către creditorii titularului lor, pe calea acțiunii oblice; toate au caracter absolut; exercitarea lor este susceptibilă, uneori, să producă efecte patrimoniale (cum este cazul dreptului de autor exercitat, care îl îndreptățește pe titularul său să tragă foloase materiale din utilizarea operei sale).

Fac parte din această categorie: drepturile legate de existența și integritatea fizică și morală a persoanei (dreptul la viață, sănătate, integritate corporală, la libertate, la secretul vieții personale, la onoare, la reputație etc.); drepturile referitoare la elementele de identificare ale persoanei (cum sunt dreptul la nume, la domiciliu, la starea civilă); drepturile privitoare la creația intelectuală (de autor, de inventator).

În funcție de caracterul lor, drepturile subiective civile sunt absolute și relative.

Drepturile subiective civile absolute produc efecte față de toate persoanele,
presupunând un raport juridic stabilit între titular, ca subiect activ, și toate celelalte persoane, ca subiecți pasivi neindividualizați în momentul nașterii acestui raport juridic; implică obligația corelativă, negativă și universală a tuturor celorlalte persoane de a se abține de la săvârșirea oricăror acte sau fapte de natură să aducă atingere prerogativelor pe care le conferă titularilor lor.

Sunt drepturi absolute toate drepturile nepatrimoniale, precum și drepturile reale.

Drepturile subiective civile relative se caracterizează prin următoarele: produc efecte numai între titularii lor, ca subiecți activi, și persoana sau persoanele individualizate încă de la nașterea raportului juridic, ca subiecți pasivi.

Obligația corelativă unui drept relativ constă în îndatorirea subiectului pasiv de a avea comportarea pe care o pretinde natura dreptului subiectului activ (de a da, a face sau a nu face ceva); împrejurarea că drepturile relative produc efecte doar între părțile raportului juridic respectiv nu le îndreptățește pe celelalte persoane să săvârșească acte de încălcare a acestor drepturi, deoarece în caz de încălcare este antrenată răspunderea lor pentru prejudiciile cauzate. în categoria drepturilor relative intră numai drepturile patrimoniale obligaționale.

Se mai disting și drepturile reale de cele de creanță, clasificare care se face fie după efectele pe care le produc, fie după natura obligației corelative.

Drepturile reale se caracterizează prin următoarele: titularii lor pot să-și exercite atributele dreptului în mod direct și nemijlocit, fără a fi necesară intervenția altei
persoane; ele exprimă raporturi juridice între oameni cu privire la un bun, iar nu raporturi între om și lucru; aceste raporturi juridice se stabilesc între persoane ca subiect activ și toate celelalte persoane ca subiecte pasive nedeterminate, ținute de obligația de a nu face nimic de natură să stânjenească exercitarea dreptului de către subiectul activ.

Ele conferă titularilor lor dreptul de urmărire și de preferință; drepturile reale pot fi principale și accesorii.

Drepturile de creanță se caracterizează prin următoarele: exprimă îndrituirea
creditorului într-un raport juridic de obligație de a-i pretinde debitorului îndeplinirea obligației corelative de a da, a face sau a nu face ceva; toate sunt drepturi relative, fiind opozabile numai debitorului, care este totdeauna persoană determinată și căreia îi incumbă, fără excepție, o obligație pozitivă ori negativă determinată; drepturile de creanță nu sunt limitate ca număr; nu conferă titularilor lor nici dreptul de urmărire și nici dreptul de preferință, ci doar un drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului; sub aspectul dinamicii lor, ele sunt temporare, în sensul că se nasc pentru a se stinge, și sunt prescriptibile extinctiv în termene scurte.

Obligațiile civile prezintă următoarele trăsături specifice: ele își au izvorul în actele și faptele juridice anume stabilite de lege; ele constituie conținutul unor raporturi juridice în care părțile au calitățile corelative de creditor și debitor; ele constituie, în cadrul dreptului civil, instituția juridică a obligațiilor, numită și «dreptul obligațiilor».

Obligațiile civile fiind numeroase și variate și li se consacră o parte întreagă a
dreptului civil, denumită teoria generală a obligațiilor. De aceea, voi face o prezentare succintă, raportat doar anumite clasificări legale și doctrinare.

După izvoarele lor se disting:

Obligații contractuale, cvasicontractuale, delictuale și cvasidelictuale,;

Obligații contractuale, cvasicontractuale, delictuale, cvasidelictuale și legale, clasificare care este rezultatul unor adăugiri și anume legea, ca izvor distinct de obligații.

Se mai cunoaște și clasificarea obligațiilor în contractuale și legale.

Datorită unor critici, și această clasificare a rămas izolată în doctrină. Astfel, s-a obiectat că tot legea recunoaște și contractului calitatea de izvor de drept și deci obligațiile contractuale sunt și ele legale. Pe de altă parte, a pune contractul pe același plan cu legea constituie o greșeală;

Obligații contractuale și extracontractuale înseamnă o distingere prea simplistă pentru a putea semnala deosebirile de regim juridic ce există între multitudinea obligațiilor extracontractuale;

Se mai deosebesc obligațiile izvorâte din acte juridice, din acte ilicite, din îmbogățirea fără justă cauză și din lege;

Uneori se disting obligațiile voluntare de cele nevoluntare;

Obligațiile mai pot izvorî din relații normale, încuviințate de lege și din relații alterate, neîncuviințate de lege;

Obligațiile mai pot izvorî din acte juridice, din acte ilicite și dintr-o deplasare
patrimonială nejustificată sau justificată;

Obligații izvorâte din acte juridice și dm fapte juridice.

După subiecții lor distingem:

Obligații simple (când raportul de obligații are un singur creditor și un singur debitor) și obligații complexe (sau plurale când raportul de obligații are mai mulți creditori și un singur debitor, fie un singur creditor și mai mulți debitori, fie mai mulți creditori și mai mulți debitori; la rândul lor, obligațiile complexe se subdivid în obligații divizibile și obligații indivizibile, în obligații solidare și in solidum, precum și în obligații principale și accesorii);

Obligațiile pot fi transmisibile și netransmisibile, regula fiind transmisibilitatea obligațiilor.

După obiectul lor distingem:

Obligația de a da, a face și a nu face.

Obligații de securitate și de a tolera constituie o categorie distinctă de obligații . Cea de securitate poate fi de natură contractuală, ca și atunci, când o asemenea obligații incumbă acelora care desfășoară activități potențial primejdioase (producerea de materiale nocive, producerea și folosirea energiei nucleare).

Obligația de a tolera constă în îndatorirea pe care debitorul și-o asumă de a permite creditorului să săvârșească anumite fapte materiale asupra unor bunuri de-ale sale (de exemplu, să treacă pe terenul său, să folosească autoturismul său, să ia apă din fântâna sa ori să culeagă o anumită cantitate de fructe din livada sa);

între obligații pozitive și cele negative este ușor de făcut distincție. Pozitive sunt considerate obligațiile de a da și de a face, acestea presupunând o prestație, iar negative sunt obligațiile de a nu face ceva, acestea presupunând o abstențiune;

Se mai disting și obligații de rezultat și obligații de mijloace.

Obligațiile de rezultat (sau obligații determinate) sunt cele care au ca obiect un rezultat pe care debitorul este ținut să-1 realizeze în folosul creditorului (sau altei persoane desemnate de creditor), cum este, de exemplu, obligația vânzătorului de a transmite bunul vândut și obligația corelativă a cumpărătorului de a plăti prețul.

Obligațiile de mijloace (de prudență sau de diligentă) sunt cele care au ca obiect diligenta pe care debitorul este ținut să o depună în vederea obținerii de către creditor a unui anumit rezultat, fără însă ca debitorul să fie obligat să realizeze ori să garanteze realizarea acelui rezultat.

Obligațiile pecuniare și în natură;

Mai există obligații simple, conjuncte, alternative și facultative;

Obligații unice, succesive și continue ș.a.

CAPITOLUL III

ÎNGRĂDIRILE CAPACITĂȚII DE FOLOSINȚĂ A PERSOANEI FIZICE

.

Categorii de îngrădiri

Din caracterul intangibil al capacității de folosință a persoanei fizice rezultă că nu pot exista îngrădiri ale acestei capacități, decât în cazurile și condițiile stabilite expres de lege.

Prin astfel de reglementări, legiuitorul român a stabilit unele incapacități de folosință ale persoanei fizice; acestea sunt, în concepția unor autori, incapacități de drept civil.

Din această calificare se poate conchide că nu pot fi considerate îngrădiri ale
capacității de folosință și deci ale capacității de drept civil acele îngrădiri sau incompatibilități care sunt stabilite în alte ramuri de drept.

În legătură cu intangibilitatea capacității de folosință a persoanei fizice se subliniază corect în doctrină faptul că legiuitorul nostru acceptă doar posibilitatea unor îngrădiri ale acestei capacități și, implicit, exclude posibilitatea lipsirii persoanei fizice de capacitatea de folosință în integritatea ei.

La fel, se arată că așa cum capacitatea de folosință are un caracter legal și îngrădirile sale au întotdeauna un caracter legal. Incapacitățiie de folosință au un caracter excepțional.

Doctrinei și jurisprudenței le-a revenit sarcina să înmănuncheze problemele incapacităților de folosință, fără însă să se generalizeze lucrurile și să se vorbească despre o teorie generală a incapacităților.

Pentru a circumscrie conceptul de incapacitate de folosință a persoanei fizice trebuie să avem în vedere realele posibile îngrădiri ale acestei capacități.

Unii auotir susțin aceasta, deoarece diferitele prohibiții legale de a contracta nu sunt incapacități de folosință a persoanei fizice, ci incapacități de exercițiu ale acesteia.

Pornind de la faptul că incapacitatea juridică în general exprimă starea unei persoane care nu are aptitudinea legală de a se bucura, deci de a avea și a exercita sau executa anumite drepturi și obligații, incapacitatea de folosință nu poate însemna decât că o persoană nu poate să fie titulară a unui drept sau unei obligații, adică înseamnă, practic, inaptitudinea de a fi subiect de drept.

Această definiție rezultă din formularea dată capacității de folosință care este aptitudinea generală și abstractă de a avea drepturi și obligații.

Incapacitățile de folosință nu pot fi decât speciale, nu și generale, deoarece astfel i
s-ar refuza persoanei calitatea de subiect de drept.

Incapacitatea de folosință nu înlătură deci personalitatea juridică a omului, ci doar privează anumite persoane de folosința anumitor drepturi subiective și obligații civile.

Numărul incapacităților civile de folosință este restrâns.

Îngrădirile capacității civile de folosință a persoanei fizice se diferențiază în funcție de mai multe criterii.

Astfel, după finalitatea lor se disting incapacități cu caracter de sancțiune și
incapacități cu caracter de măsuri de protecție (ocrotire) a persoanei fizice.

În funcție de modul cum operează avem incapacități care operează de plin drept
(ope legis), prin simpla încadrare a persoanei fizice în ipoteza normei de drept civil, care
stabilește îngrădirea (incapacitatea), și incapacitatea care operează prin efectul unei hotărâri judecătorești definitive și irevocabile.

După izvorul lor, incapacitățile de folosință sunt cele stabilite de legea civilă și cele stabilite de legea penală.

Având în vedere concepția majoritară cu privire la conceptul și clasificarea
incapacităților de folosință civilă, dar ținând cont și de obiecțiile și observațiile voi prezenta situațiile considerate incapacități civile de folosință.

Îngrădiri sancțiune

Incapacitățile sau îngrădirile cu caracter de sancțiune pot fi prevăzute în legislația civilă și în legislația penală.

Incapacitățile prevăzute de legislația civilă sunt aplicabile atunci, când prin conduita persoanei fizice se încalcă o normă de drept civil sau în alte situații stabilite de lege. Aceste sancțiuni sunt reglementate expres în norme legale, dintre care amintim cele mai importante.

Nedemnitatea succesorală este sancțiunea civilă (iar nu pedeapsa civilă) care constă în decăderea moștenitorului legal din dreptul de a moșteni dacă s-a făcut vinovat de o faptă gravă față de defunct sau față de memoria acestuia.

Nedemnitatea succesorală se caracterizează prin următoarele: se aplică numai în cazul săvârșirii faptelor expres și limitativ prevăzute de lege; operează de drept, în principiu efectele neputând fi înlăturate; se aplică și produce efecte doar în privința autorului faptei, domeniul de aplicare neputând fi extins la alte moșteniri; aplicându-se pentru fapte săvârșite cu vinovăție, moștenitorul trebuie să fi acționat cu discernământ.

Sancțiunile civile prevăzute de art. 1119 NCC,

În acest caz, este vorba de o acceptare forțată a moștenirii ce duce la înlăturarea de la vreun drept asupra lucrurilor dosite sau ascunse.

Decăderea din drepturile părintești este reglementată de art. 508-509 NCC. în următoarea formulare: „(1) Instanța de tutelă, la cererea autorităților administrației publice cu atribuții în domeniul protecției copilului, poate pronunța decăderea din exercițiul drepturilor părintești dacă părintele pune în pericol viața, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin relele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau stupefiante, prin purtarea abuzivă, prin neglijența gravă în îndeplinirea obligațiilor părintești ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului.”

Limitarea capacității de folosință a părintelui decăzut din drepturile părintești-de a-1 reprezenta pe minorul sub 14 ani și de a încuviința actele minorului între 14 și 18 ani-este de natură juridică.

Incapacități cu caracter de pedepse penale asupra capacității civile de folosință a persoanei fizice sunt considerate numai cele complementare și pedepsele accesorii.

În ce privește pedepsele complementare care interesează dreptul civil sunt interzicerea drepturilor părintești și dreptul de a fi tutore sau curator.

Prin urmare, pierderea drepturilor părintești și a dreptului de a fi tutore sau curator este considerată că aduce atingere capacității de folosință a condamnatului.

Aceste măsuri au loc totdeauna în baza hotărârii judecătorești, iar incapacitatea rezultată din pedeapsa accesorie operează de plin drept

Potrivit prevederilor art. 64 alin. ultim C. pen., interzicerea dreptului de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat nu se poate pronunța decât pe lângă interzicerea dreptului de a alege și de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice.

Potrivit art. 53 C. pen., pedepsele sunt principale, complementare și accesorii. Pedepsele principale sunt detențiunea pe viață, închisoarea de la 15 zile la 30 de ani și amenda de la 100 la 50.000 lei, care niciuna nu afectează capacitatea de folosință a persoanei fizice. În schimb, unele dintre pedepsele complementare și cele accesorii pot avea astfel de efecte asupra capacității de folosință.

Potrivit aceluiași articol din cod, pedepsele complementare sunt interzicerea unor drepturi de la 1 la 10 ani și degradarea militară, iar pedeapsa accesorie este interzicerea unor drepturi anume prevăzute de lege.

Dacă admitem că suntem în prezența incapacității civile de folosință a persoanei fizice trebuie să reținem că aceasta începe de la data punerii în executare a pedepsei respective, se extinde pe toată durata acesteia și se sfârșește în momentul în care expiră executarea acelei pedepse.

În conformitate cu prevederile art. 66 C. pen., pedeapsa interzicerii unor drepturi se execută după executarea pedepsei închisorii, după grațierea totală sau a restului de pedeapsă ori după prescrierea executării pedepsei.

Pedepsele complementare la care ne-am referit trebuie să fie cuprinse expres în hotărârea judecătorească de condamnare și este totdeauna limitată în timp.

Fără a fi pedepse penale, și unele măsuri de siguranță au, prin efectul lor, incidențe asupra capacității de folosință. Dintre măsurile de siguranță pronunțate printr-o hotărâre judecătorească penale prezintă interes pentru dreptul civil interzicerea de a se afla în anumite localități, măsură ce afectează dreptul la libera circulație, care este garantat prin art. 25 din Constituția României.

Îngrădiri cu caracter de protecție

Îngrădirile capacității civile de folosință a persoanei fizice cuprind acele incapacități pe care legiuitorul civil le-a instituit din considerente de ocrotire sau de protecție a intereselor persoanelor fizice respective.

Cu toate rezervele formulate în doctrină în legătură cu calificarea acestor îngrădiri care privesc capacitatea de folosință a persoanei fizice, voi analiza și aceste măsuri în această parte ca fiind legate de capacitatea de folosință.

Aceste îngrădiri sunt prevăzute de legea civilă sub forma unor incapacități speciale de a dobândi anumite drepturi subiective și a-și asuma anumite obligații civile, urmărindu-se ocrotirea intereselor anumitor categorii de persoane.

Ele pot fi absolute – operează între un subiect de drept civil determinat și toți ceilalți subiecți de drept civil nedeterminați, ori relative – care operează numai între subiectul de drept civil avut în vedere (deci determinat) și un alt subiect de drept civil, de asemenea, determinat.

Incapacitățile speciale sunt prevăzute expres de lege și operează de drept, prin simpla întrunire a condițiilor legale, deci fără să fie necesară o hotărâre judecătorească.

Incapacitățile speciale se disting după izvorul lor. Se cunosc astfel de incapacități reglementate de Codul civil sau de alte acte normative.

În Codul civil sunt reglementate următoarele incapacități: incapacitatea minorului sub 16 ani de a dispune de bunurile sale prin donație sau testament; incapacitatea minorului de 16 ani de a dispune prin testament de mai mult de jumătate din bunurile sale; incapacitatea medicilor și farmaciștilor de a primi donații sau legate de la persoana pe care au tratat-o și aceasta a decedat de boala respectivă, reguli care sunt aplicabile și în privința preoților;

Mai amintim și incapacitatea prevăzută de art. 44 alin. (2) din Constituția României, potrivit căruia „Cetățenii străini și apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condițiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană și din alte tratate internaționale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condițiile prevăzute prin lege organică, precum și prin moștenire legală”.

Per a contrario, toți ceilalți străini și apatrizi sunt incapabili de a dobândi teren în proprietate.

Cu privire la orice incapacitate de folosință, trebuie să avem în vedere natura
raportului juridic în cadrul cărora ele iau naștere, precum și faptul că există și incompatibilități, care sunt cunoscute în alte ramuri de drept.

CAPITOLUL IV

SFÂRȘITUL CAPACITĂȚII CIVILE DE FOLOSINȚĂ
A PERSOANEI FIZICE

Considerații introductive

Personalitatea juridică, adică calitatea de subiect de drept civil a omului, încetează prin moartea fizic constatată.

Omul decedat nu mai este persoană și deci nu mai popate fi subiect de drept civil.

Sfârșitul capacității de folosință a persoanei fizice este fixat în momentul morții.

Moartea este un fapt material, care, în general, se recunoaște ușor, prin oprirea respirației și a circulației. Acest fapt material este un fapt juridic.

Moartea este un eveniment, care produce numeroase efecte juridice, înainte de toate dispariția existenței unui subiect de drept (civil).

Încetarea capacității de folosință a persoanei fizice este reglementată expres în art. 35 din NCC

Aceasta este regula, când vorbim de moartea fizic constatată. Există și o situație de excepție când, în împrejurările date, moartea nu poate fi constatată fizic; aceasta este ipoteza declarării judecătorești a morții.

Moartea fizic constatată

Acest sfârșit al capacității civile de folosință a persoanei fizice, coincide cu momentul morții.

Moartea, acest fapt material, se recunoaște în general juridic, care marchează încetarea calității de subiect de drept civil.

În dreptul modern, cauzele care fac să înceteze capacitatea civilă de folosință s-au redus la una singură, la moartea fizic constatată.

În dreptul nostru, există un mijloc sigur de probă în privința încetării din viață a omului. Este vorba de acte autentice, cu a căror întocmire este însărcinat ofițerul stării civile competent.

În principiu, dovada sfârșitului capacității civile de folosință, adică a morții persoanei fizice, cade în sarcina aceluia care reclamă pentru sine vreun drept sau formulează vreo pretenție, adică aceluia care afirmă faptul morții altei persoane.

Și dacă se pretinde că o persoană fizică a încetat din viață la o dată determinată, va trebui să dovedească această dată, ori de câte ori de proba acesteia depinde admiterea reclamației sale. Cu alte cuvinte, ființa în viață trebuie să se prezume câtă vreme nu se probează decesul. Moartea nu se prezumă.

Moartea fizic constatată este deci calea firească, comună, de încetare a capacității civile de folosință a persoanei fizice.

Dată fiind legătura inseparabilă dintre moarte, ca fapt juridic, și sfârșitul capacității civile de folosință a persoanei fizice, adică a calității de subiect de drept civil a omului luat individual, din punct de vedere juridic este deosebit de important a cunoaște exact data morții.

Decesul unei persoane fizice se constată de medic sau, în lipsa acestuia, de către un cadru mediu sanitar. Declarația de deces se face verbal la primăria localității în a cărei rază teritorială s-a produs decesul. Actul juridic de deces se întocmește la primăria respectivă pe baza declarației de deces, declarantul trebuind să depună, printre altele, și certificatul medical constatator al decesului.

În acest act de deces și înscrie ziua în care s-a produs decesul. După întocmirea actului de deces, ofițerul de stare civilă eliberează declarantului certificatul de deces, care servește drept dovadă în această privință, și o adeverință de înhumare sau incinerare a cadavrului

În cazul morții fizic constatate, stabilirea exactă a datei morții este relativ simplă prin constatarea opririi respirației și a circulației sangvine. Moartea produce numeroase efecte juridice: își încetează existența un subiect de drept civil; în acest moment se deschide succesiunea; apare un drept de concesiune asupra locului de veci, având ca titular nu
persoana decedatului, ci familia respectivă; pot să apară drepturi asupra corpului neînsuflețit în legătură cu prelevarea și transplantul de țesuturi și organe; pot să apară litigii post mortem în privința conflictelor între voința celui care a decedat și voințele celor în viață în privința moștenirii ș.a.

Momentul morții marchează trecerea subiectului de drept civil de la starea de persoană la aceea de lucru. Corpul uman neînsuflețit devine astfel, din punct de vedere juridic, un lucru, fără a fi însă un bun, bucurându-se și de o anumită protecție juridică.

Mai trebuie menționat că moartea ce poate fi constatată fizic survine progresiv, ea constând în încetarea funcțiilor vitale, adică cele respiratorii, circulatorii și ale sistemului nervos central, cu încetarea consecutivă a metabolismului celular.

Între viață și moartea biologică există mai multe stadii intermediare (stări terminale), care sunt agonia și moartea clinică. Moartea reală sau biologică urmează după moartea clinică. Ea se caracterizează prin încetarea ireversibilă a proceselor metabolice celulare.

Medicina legală cunoaște și așa-numita moartea aparentă (vita minima), care poate fi confundată uneori cu moartea biologică.

Declararea judecătorească a morții

Există situații când moartea nu poate fi constatată fizic și, prin urmare, determinarea datei sfârșitului capacității civile de folosință pe acest temei este imposibilă.

Într-adevăr, constatarea fizică a morții presupune existența cadavrului identificat (medical și, dacă este cazul, criminalistic) al persoanei și constatarea medicală a instalării morții.

Dacă aceste condiții nu sunt îndeplinite, în locul organelor medicale, care nu-și pot îndeplini funcțiile lor, va trebui să intervină dreptul pentru a stabili data sfârșitului capacității de folosință a persoanei fizice potrivit reglementărilor legale în vigoare în materie.

În astfel de situații are loc deci declararea judecătorească a morții.

Faptul că o persoană fizică lipsește timp mai îndelungat de la domiciliul sau reședința sa nu produce prin sine niciun efect juridic, câtă vreme ființa ei în viață este neîndoielnică.

Cu alte cuvinte, absența de la domiciliu nu exercită înrâurire asupra situației juridice a persoanei fizice, neafectând nici raporturile sale nepatrimoniale, nici cele patrimoniale.

Dreptul pozitiv conferă însă absenței o accepție tehnică deosebită, atunci când persoana lipsește de la domiciliul său și într-un interval de timp mai lung sau mai scurt se naște îndoială cu privire la ființa sa în viață.

Astfel de situații le-am putea denumi absență calificată, când intervine necesitatea de a se lua măsuri pentru protecția intereselor absentului și ale celor cu care el se află în raporturi juridice.

Recurgerea la acest mijloc juridic este o necesitate socială pentru a se putea rezolva problemele pe care le ridică incertitudinea existenței în viață, precum și a morții persoanei fizice respective.

Aceasta este justificarea instituției declarării judecătorești a morții, chiar dacă data sfârșitului capacității civile de folosință este incertă, nesigură și relativă, cel declarat astfel mort putând să reapară. Oricum, este o incertitudine mai mică

Noțiunea de declarare judecătorească a morții

Moartea declarată judecătorește este o moarte prezumată, care se declară prin hotărârea instanței de judecată și se referă la persoane fizice care au dispărut în împrejurări care fac credibilă ideea că dispariția lor este rezultatul morții. în toate situațiile de declarare judecătorească a morții nu a fost posibilă identificarea și examinarea cadavrului.

Sub imperiul vechii legislații-art. 16-21 din 4 Decretul nr. 31/1954 și art. 36-43 din Decretul nr. 32/1954-erau reglementate două proceduri de declarare judecătorească a morții: declararea judecătorească a morții precedată de declararea judecătorească a dispariției și declararea judecătorească a morții neprecedată de declararea judecătorească a dispariției.

Noul Cod civil nu mai reglementează declararea judecătorească a dispariției.

Cu toate acestea, reglementează și el două categorii de cazuri de declarare judecătorească a morții: cazul general (care, în linii mari, corespunde declarării judecătorești a morții, precedată de declararea judecătorească a dispariției din vechea reglementare) și cazurile speciale.

Cazul general de declarare judecătorească a morții

Cazul general, reglementat de art. 49 NCC, are în vedere persoana dispărută în privința căreia există indicii că a încetat din viață.

Nu este deci suficient ca persoana să lipsească de la domiciliu timp îndelungat, ci este necesară și existența unor indicii care să facă plauzibilă încetarea sa din viață.

Pe de altă parte, este necesar să fi trecut cel puțin 2 ani de la data primirii ultimelor informații sau indicii din care rezultă că persoana în cauză era în viață.

Termenul de 2 ani începe să curgă fie de la data primirii ultimelor informații sau indicii despre cel dispărut, fie, dacă această dată nu se poate stabili cu exactitate, de la sfârșitul lunii în care acestea s-au primit. Dacă nici luna nu se poate stabili, termenul de 2 ani se va calcula de la sfârșitul anului calendaristic în care au fost primite ultimele informații sau indicii despre cel dispărut.

Cererea prin care se solicită declararea judecătorească a morții poate fi formulată de orice persoană interesată.

Cazuri speciale de declarare judecătorească a morții

Primul caz special de declarare judecătorească a morții este reglementat de art. 50 alin. (1) NCC și el se referă la persoana care a dispărut în împrejurări deosebite, care fac credibilă concluzia că aceasta nu le-a putut supraviețui. împrejurările avute în vedere de legiuitor sunt inundațiile, cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul, faptele de război sau altele asemănătoare.

Enumerarea împrejurărilor în care ar putea avea loc dispariția nu este deci limitativă.

Chiar dacă persoana a dispărut în asemenea împrejurări, este necesar să se aștepte curgerea unui termen de 6 luni de la data dispariției, înainte de pronunțarea hotărârii judecătorești de declarare a morții. Termenul de 6 luni este considerat suficient de legiuitor fie pentru ca persoana dispărută să reapară (eventual, în cadrul operațiilor de salvare), fie pentru căutarea cadavrului său.

Alineatul (3) al art. 50 NCC reglementează un al doilea caz special de declarare judecătorească a morții. Se are în vedere dispariția persoanei în împrejurări care conferă un mare grad de certitudine în privința survenirii decesului, motiv pentru care acțiunea prin care se cere declararea judecătorească a morții poate fi formulată fără a se mai aștepta împlinirea unui termen de la dispariție.

Spre deosebire de cazul reglementat prin primul alineat, legiuitorul nu mai indică de această dată, nici măcar cu titlu exemplificativ, ipotezele în care ar fi putut dispărea persoana în cauză.

Aceasta nu înseamnă că, spre exemplu, dispariția unei persoane în cursul unui naufragiu nu s-ar putea încadra în ipoteza reglementată de alin. (3) al art. 50 NCC, dacă există probe directe referitoare la producerea decesului în această împrejurare.

Rămâne astfel ca instanța sesizată să aprecieze, în funcție de circumstanțele în care a avut loc dispariția, dacă motivul invocat în cerere poate fi încadrat sau nu în prevederile art. 50 alin. (3) NCC.

Pentru a se pronunța o hotărâre de admitere în acest caz, este necesar ca din probe să rezulte cu siguranță că decesul s-a produs în acea împrejurare.

Prevederile textului art. 50 N.C:C. vor fi aplicabile atât în ipoteza în care cadavrul nu a fost găsit, cât și în aceea în care cadavrul a fost găsit, dar nu există certitudinea că el îi aparține celui a cărui moarte se cere a fi constatată, datorită imposibilității identificării sale.

Stabilirea datei dispariției

Alineatul (2) al art. 50 NCC oferă o soluție pentru situația imposibilității stabilirii zilei în care a intervenit împrejurarea când a avut loc dispariția. în astfel de situații vor fi aplicabile prevederile art. 49 alin. (2) NCC.

Ca urmare, termenul de 6 luni după expirarea căruia poate fi cerută declararea judecătorească a morții unei persoane care a dispărut într-una din împrejurările la care se referă art. 50 alin. (1) NCC va începe să curgă de la sfârșitul lunii când a avut loc această împrejurare, iar dacă nici luna nu poate fi stabilită, de la sfârșitul anului calendaristic.

Modul de stabilire a datei dispariției, prin aplicarea regulilor prezentate, nu ar putea fi folosit și în ipoteza reglementată de art. 50 alin. (3) NCC, care presupune stabilirea cu siguranță a faptului că decesul s-a produs în respectiva împrejurare.

Nu este posibil să se aprecieze că decesul s-a produs, în mod sigur, într-o anumită împrejurare, dacă planează incertitudinea asupra momentului când acea împrejurare s-a produs.

Data prezumată a morții celui dispărut

Stabilirea datei morții prezumate

Principalul efect al morții îl constituie încetarea capacității de folosință a persoanei fizice. Concomitent, se deschide succesiunea acesteia. Stabilirea datei morții prezintă astfel o deosebită importanță, indiferent dacă este vorba despre moartea fizic constatată sau despre moartea declaratăjudecătorește. Spre exemplu, numai cel ce există la data decesului unei persoane o poate moșteni.

Dacă, de regulă, în cazul morții fizic constatate este lesne de stabilit data morții, în cazul morții declarate judecătorește această dată trebuie stabilită de instanța de judecată, pe baza probelor administrate.

Hotărârea judecătorească pronunțată în cauză va trebui să conțină această dată, care va fi considerată a fi data decesului persoanei în cauză și care va marca momentul de la care vor începe să se producă toate efectele pe care legea le leagă de survenirea acestui eveniment.

Hotărârea trebuie să conțină nu numai ziua, dar și ora la care s-a produs moartea prezumată. 3 Dacă o asemenea mențiune nu a fost făcută, legea consideră că moartea a survenit în ultima oră a zilei stabilite ca fiind aceea a morții.

Nu întotdeauna este însă posibil să se stabilească cu precizie ziua în care persoana a decedat.

În asemenea situații vor fi aplicabile, după caz, regulile conținute de art. 49 NCC sau art. 50 NCC, referitoare la stabilirea zilei în care s-a produs dispariția persoanei în cauză. Se consideră că persoana a încetat din viață în ultima oră a zilei în care s-a produs dispariția.

Numai hotărârea judecătorească rămasă definitivă va produce efectele prevăzute de lege.

Rectificarea datei morții prezumate

Indiferent care este situația care a condus la declararea judecătorească a morții persoanei, inclusiv atunci când s-a făcut aplicarea prevederilor art. 50 alin. (3) NCC, există un oarecare grad de incertitudine în ceea ce privește data exactă a morții celui la care se referă hotărârea judecătorească.

Această dată se stabilește pe baza probelor care au fost cunoscute la data pronunțării hotărârii judecătorești declarative de moarte. Dacă ulterior se descoperă noi probe, care atestă faptul că data morții a fost alta, legea prevede posibilitatea rectificării sale.

Conform art. 52 alin. (3) teza a II-a N.C..C, instanța poate rectifica data morții „dacă se dovedește că nu era posibil ca persoana declarată moartă să fi decedat la acea dată”.

Competența rectificării datei morții îi aparține tot instanței care a pronunțat hotărârea declarativă de moarte. Data morții va fi considerată cea stabilită prin hotărârea rectificativă.

Și această nouă dată este tot una prezumată, așa că va putea fi rectificată la rândul său în aceleași condiții.

Anularea hotărârii de declarare a moții

Hotărârea declarativă de moarte se întemeiază pe o prezumție a decesului persoanei fizice, prezumție care se poate dovedi a fi neconformă realității. De aceea legiuitorul a reglementat posibilitatea anulării acestei hotărâri în cazul în care se dovedește că persoana a cărei moarte a fost declarată este în viață.

Cererea de anulare poate fi formulată, în primul rând, de cel care a fost declarat mort.

În temeiul principiului simetriei juridice orice altă persoană interesată va putea formula cererea, de vreme ce, potrivit art. 49 alin. 1 NCC, orice asemenea persoană a putut cere declararea morții, iar prevederile art. 54 alin. 1 NCC sunt redactate într-o manieră impersonală („se poate cere").

Competența soluționării cererii îi aparține aceleiași instanțe care a pronunțat și hotărârea declarativă de moarte.

Dacă se dovedește că acela care a fost declarat mort trăiește instanța va anula hotărârea.

Efectele anulării hotărârii de declarare a morții

În planul dreptului civil hotărârea de anulare produce efecte nepatrimoniale și efecte patrimoniale.

Principalul efect nepatrimonial al acestei hotărâri constă în înlăturarea cu efect retroactiv a încetării capacității de folosință a persoanei fizice.

Cu toate acestea, legea prevede unele excepții de la efectul retroactiv al înlăturării încetării capacității de folosință a persoanei fizice.

Astfel, potrivit art. 293 alin. (2) NCC, „în cazul în care soțul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit și, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soțul celui declarat mort a fost de bună-credință. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii”

Prevederile art. 54 alin. (2) NCC, ca și cele ale art. 56 și 57 NCC reglementează însă doar efectele patrimoniale ale anulării hotărârii declarative de moarte.

Astfel, art. 54 alin. (2) NCC reglementează situația bunurilor celui declarat mort.

În primul rând, acesta va putea cere, după anularea hotărârii declarative de moarte, înapoierea bunurilor sale, mobile și imobile.

Înapoierea se face în natură, dacă bunurile respective sunt în posesia moștenitorului aparent, au fost înstrăinate cu titlu gratuit sau au fost înstrăinate cu titlu oneros unui subdobânditor de rea-credință, ori prin echivalent, dacă restituirea în natură nu mai este posibilă. Spre exemplu, dacă bunul a fost înstrăinat cu titlu oneros unui dobânditor de
bună-credință, moștenitorul aparent va trebui să-i remită prețul proprietarului care a reapărut.

Moștenitorul aparent este obligat să restituie bunurile pe care le posedă pentru că prin anularea hotărârii declarative de moarte el pierde calitatea de moștenitor.

Dobânditorul cu titlu gratuit al unui bun trebuie să-1 restituie, indiferent dacă a fost de bună sau de rea-credință.

De asemenea, este obligat să restituie bunul și dobânditorul cu titlu oneros, dacă a fost de rea-credință la data încheierii actului. El va avea însă recurs împotriva vânzătorului. Este de rea-credință subdobânditorul care, la data dobândirii bunului, a știut ori trebuia să știe că persoana declarată moartă este în viață.

Buna-credință se prezumă, așa că sarcina de a proba reaua-credință a dobânditorului îi 14 revine celui care cere restituirea bunurilor.

Atunci când bunul a cărui restituire se cere este un imobil înscris în cartea funciară, care a fost înstrăinat printr-un act cu titlu oneros unui subdobânditor de rea-credință, vor fi aplicabile și dispozițiile de carte funciară.

Ca urmare, proprietarul reapărut își va putea recupera bunul numai după ce va obține rectificarea cărții funciare, în condițiile prevăzute de art. 907-910 NCC

Rectificarea se va face fie pe cale amiabilă, prin declarație notarială dată de subdobânditorul al cărui drept urmează să fie radiat, fie prin hotărâre judecătorească definitivă.

Nu se poate cere restituirea în natură a bunurilor mobile și imobile de la cel care le-a dobândit cu bună-credință în temeiul unui act juridic cu titlu oneros. în asemenea situații

CAPITOLUL V

CAPACITATEA DE EXERCIȚIU A PERSOANEI FIZICE

5.1. Definirea capacității de exercițiu

În cuprinsul articolul 3 7 NCC se regăsește consacrată definiția legală a capacității de exercițiu. Se impuen a preciza că și doctrina a elaborat mai multe definiții, conform căreia capacitatea de exercițiu a persoanei fizice este „acea parte a capacității civile a omului care constă în aptitudinea acestuia de a dobândi și exercita drepturi civile și de a-și asuma și executa obligații civile prin încheierea de acte juridice civile”

Capacitatea de exercițiu este cea de a doua componentă a capacității civile a persoanei fizice. Ea are ca premisă capacitatea de folosință a persoanei și-i permite să concretizeze vocația de a avea drepturi și obligații civile pe care aceasta din urmă le-o conferă tuturor persoanelor. De aceea se și spune despre capacitatea de exercițiu că este „capacitatea de folosință în mișcare”.

Afirmația își are doza sa de relativitate pentru că, așa cum rezultă din definiția legală, capacitatea de exercițiu se referă doar la dobândirea drepturilor și obligațiilor prin încheierea de acte juridice. Nu intră astfel în conținutul capacității de exercițiu dobândirea de drepturi sau obligații prin fapte juridice.

Pe de altă parte, capacitatea de exercițiu îi permite persoanei fizice să încheie singură acte juridice. Aceasta înseamnă că persoanele juridice își vor putea pune în valoare capacitatea de folosință încheind acte juridice prin reprezentantul lor legal.

Clasificarea persoanelor fizice în funcție de existența capacității de exercițiu.

Având ca premisă capacitatea de folosință, capacitatea de exercițiu are, practic, aceleași caractere juridice sau trăsături Există o singură excepție, care privește absența caracterului universal. Astfel, dacă toate persoanele fizice au capacitate de folosință, nu toate au și capacitate de exercițiu.

Așa cum voi arăta, dobândirea capacității de exercițiu este condiționată de existența
discernământului. În funcție de existența și calitatea prezumată a discernământului lor,
persoanele fizice se pot afla într-una din următoarele situații:

lipsa capacității de exercițiu;

capacitatea de exercițiu restrânsă;

capacitatea de exercițiu deplină.

La acestea se poate adăuga, în unele cazuri, capacitatea de exercițiu anticipată.

5.2. Începutul capacității de exercițiu

Discernământul – condiție a începutului capacității de exercițiu deplină.

Recunoașterea capacității de exercițiu este condiționată de existența discernământului, înțeles ca fiind aptitudinea persoanei fizice de a-și reprezenta corect consecințele juridice ale manifestării sale de voință.

Discernământul se dezvoltă pe măsura maturizării psihice a persoanei fizice. Existența sa depinde însă și de starea sănătății mintale a persoanei.

Prezumția existenței discernământului.

Legiuitorul prezumă că persoanele ating la majorat pragul maturizării psihice, ca urmare a dobândirii discernământului deplin, și le recunoaște majorilor capacitatea de exercițiu.

Prezumția existenței discernământului este una relativă, ea putând fi răsturnată dacă se dovedește că persoana în cauză suferă de o boală psihică de natură să abolească acest discernământ. În aceste situații persoana poate fi lipsită de capacitate de exercițiu, pe calea punerii sale sub interdicție judecătorească. Până la punerea sa sub interdicție chiar și bolnavul psihic are capacitate de exercițiu.

Capacitatea minorului căsătorit

Dispozițiile art. 39 NCC consacră o excepție de la regula conform căreia capacitatea de exercițiu se dobândește la majorat. Potrivit acestei dispoziții, minorul care se căsătorește dobândește capacitate deplină de exercițiu, ca efect al încheierii căsătoriei.

Fundamentul acestei excepții rezidă, în primul rând, în scopul căsătoriei, care, potrivit art. 259 alin. 2 NCC, este întemeierea unei familii. Or, ar fi nefiresc ca membrii unei familii, care vor putea deveni ei înșiși ocrotitorii legali ai copiilor ce se vor naște din căsătoria respectivă, să se afle, la rândul lor, sub ocrotirea propriilor părinți. În al doilea rând, numai astfel poate fi respectat principiul egalității soților, atunci când unul dintre ei este major.

Această egalitate nu ar exista dacă unul dintre soți ar avea capacitate de exercițiu deplină, iar celălalt nu. Astfel, potrivit art. 272 alin. 2 NCC, în mod excepțional, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, indiferent de sex, se poate căsători.

Alineatul 2 al art. 39 NCC reglementează efectele nulității căsătoriei asupra capacității de exercițiu depline a minorului căsătorit. Se impune a preciza că această dispoziție legală prezintă importanță numai dacă soțul care a dobândit capacitate de exercițiu deplină ca efect al încheierii căsătoriei nu a devenit major până la data anulării căsătoriei.

Efectul nulității se produce retroactiv, cu excepțiile prevăzute de lege. Acesta înseamnă că părțile vor fi aduse în situația existentă la data încheierii actului juridic, fiind repuse în situația anterioară. Sub aspectul care ne interesează, aplicarea regulilor efectelor nulității ar trebui să conducă la concluzia că soțul minor care a dobândit capacitate de exercițiu deplină prin încheierea căsătoriei pierde retroactiv această capacitate în urma desființării căsătoriei și este considerat că nu a fost niciodată capabil.

Retroactivitatea nu este însă de conceput în materia capacității astfel încât, de regulă, capacitatea de exercițiu a minorului căsătorit va înceta numai pentru viitor. Fostul soț va dobândi însă capacitate de exercițiu deplină la data împlinirii vârstei majoratului.

Situația soțului de bună-credință.

Prevederile art. 39 alin. 2 NCC consacră o excepție de la efectul încetării capacității de exercițiu a minorului căsătorit, ca urmare a nulității căsătoriei, în ceea ce-1 privește pe soțul minor care a fost de bună-credință la încheierea căsătoriei. Conform acestor prevederi, soțul minor care a fost de bună-credință la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exercițiu.

Prin această reglementare expresă a fost curmată controversa născută în literatura de specialitate, sub imperiul reglementărilor conținute de Codul familiei, cu privire la efectele pe care le are anularea căsătoriei asupra capacității de exercițiu dobândite de soțul minor prin încheierea căsătoriei putative.

Textul analizat se referă la căsătoria care este „anulată”, ceea ce ar putea sugera că el este aplicabil doar în cazul desființării căsătoriei pentru cauze de nulitate relativă, nu și în cazul nulității absolute. Efectele celor două feluri de nulitate fiind însă aceleași, concluzia nu poate fi însă decât în sensul că legiuitorul are în vedere desființarea căsătoriei putative, indiferent dacă aceasta se datorează nulității relative sau nulității absolute.

5.3. Formele capacității de exercițiu

5.3.1. Capacitatea de exercițiu anticipate

Prevederile art. 40 NCC consacră o a doua excepție de la regula conform căreia capacitatea de exercițiu se dobândește la majorat.

Astfel, în temeiul acestor prevederi, instanța de tutelă, sesizată cu o cerere având un asemenea obiect, îi va putea recunoaște minorului care a împlinit vârsta de 16 ini capacitate deplină de exercițiu. Această măsură nu poate fi adoptată decât dacă există motive temeinice și este în interesul minorului.

Ocrotitorii legali ai minorului – părinți sau tutore, după caz – vor fi ascultați de instanță. în cazul minorului ocrotit prin tutelă, instanța va lua și avizul consiliului de familie, dacă acesta a fost constituit. Părerile exprimate de părinți sau tutore și avizul consiliului de familie au un caracter consultativ.

5.3.2. Capacitatea de exercițiu restrânsă

Capacitatea de exercițiu a minorului care a împlinit vârsta de 14 ani

Legiuitorul consideră că minorul cu vârsta cuprinsă între 14 și 18 ani are discernământul în curs de formare, motiv pentru care-i recunoaște capacitatea de exercițiu restrânsă.

De la regula conform căreia minorul care a împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exercițiu restrânsă există două excepții: prima îl vizează pe minorul care a fost pus sub interdicție, care rămâne lipsit de capacitate de exercițiu; cea de a doua se referă la minorul căsătorit, care are capacitate de exercițiu deplină.

Faptul că minorul care a împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exercițiu restrânsă îi permite acestuia să încheie a serie de acte juridice, singur, cu încuviințarea ocrotitorilor legali sau cu autorizarea instanței de tutelă.

Actele juridice pe care le poate încheia minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă
formează conținutul acestei capacități. Conținutul capacității de exercițiu restrânse face obiectul reglementărilor conținute de celelalte două alineate ale art. 41 NCC.

Actele juridice pe care minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă le încheie cu
încuviințare prealabilă

Alineatul 2 al art. 41 NCC se referă la două categorii de acte juridice pe care le poate încheia minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă: actele juridice pe care minorul le încheie cu încuviințarea ocrotitorilor legali și actele juridice pe care acesta le poate încheia cu încuviințarea ocrotitorilor legali și autorizarea instanței de tutelă.

Astfel, minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă poate încheia, cu încuviințarea părinților sau tutorelui, după caz, actele de administrare și actele de dispoziție, cu excepția celor pentru care legea cere și autorizarea instanței de tutelă.

Actele juridice de administrare sunt acelea care realizează o normală punere în valoare a unui bun sau a unui patrimoniu. Ca urmare, minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă poate încheia, cu încuviințarea ocrotitorilor legali, acte de administrare care au ca obiect bunuri privite utsinguli, dar și acte de administrare care privesc un patrimoniu. În acest din urmă caz, chiar și înstrăinarea unor bunuri aflate în pericol de depreciere, care în sine constituie acte de dispoziție, sunt considerate acte de administrare a patrimoniului și pot fi încheiate de minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă.

Actele juridice de dispoziție sunt acelea care au ca rezultat scoaterea unor bunuri sau drepturi din patrimoniul care le conține sau grevarea unui bun cu o sarcină reală. Minorul care a împlinit vârsta de 15 ani poate încheia, cu încuviințarea ocrotitorilor legali, actele juridice prevăzute de art. 42 alin. 1 NCC.

Regula este aceea că minorul încheie actele de dispoziție cu încuviințarea ocrotitorului legal și autorizarea instanței de tutelă. Sunt supuse acestor condiții actele juridice enumerate de prevederile art. 144 alin. 2 NCC: actele de înstrăinare, împărțeală, ipotecare ori grevare cu alte sarcini reale și renunțarea la drepturile patrimoniale.

Sub imperiul Codului familiei s-a spus că depășesc limitele actelor de administrare, astfel încât efectuarea lor este supusă încuviințării autorității tutelare și următoarele acte: acceptarea unei moșteniri, întrebuințarea sumelor de bani aparținând minorului, contractareaunui împrumut pe seama minorului.

Mutatis mutandis consideră că aceste soluții își păstrează actualitatea și în aplicarea prevederilor noului Cod civil, autorizarea prealabilă urmând să fie dată de instanța de tutelă.

În cazul ambelor categorii de acte juridice, încuviințarea sau autorizarea trebuie să fie prealabilă sau dată, cel mai târziu, în momentul încheierii actului.

Minorul nu poate să facă donații și nici să garanteze obligația altuia, nici dacă ar avea
încuviințarea ocrotitorului legal. Se exceptează darurile obișnuite, care sunt potrivite cu starea
materială a minorului. De asemenea, minorul nu poate încheia acte juridice cu tutorele său, soțul acestuia, o rudă în linie dreaptă ori frații și surorile acestuia.

Actele juridice pe care minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă le încheie singur

Alineatul 3 al art. 41 NCC se referă la actele juridice pe care minorul le poate încheia singur, fără nicio încuviințare sau autorizare.

Încheierea actelor de conservare.

Actele de conservare sunt acele acte care au ca efect menținerea unui drept în starea actuală, consolidarea sau împiedicarea pierderii sale. Deoarece nu-1 pot prejudicia, minorul poate încheia asemenea acte singur, fără nicio încuviințare sau autorizare.

Încheierea actelor de administrare neprejudiciabile.

Minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă poate încheia singur și actele de administrare care nu îl prejudiciază. Actele de administrare prejudiciabile sunt anulabile

încheierea actelor de dispoziție de mică valoare.

Dispoziția legală citată îi permite minorului cu capacitate de exercițiu restrânsă să încheie singur și acte de dispoziție de mica valoare, curente, cum este cazul cumpărării de alimente, rechizite (se încheie astfel contracte de vânzare-cumpărare) sau biletelor de metrou (se încheie un contract de transport).

Încheierea altor acte juridice. De asemenea, minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă mai poate încheia singur următoarele acte juridice:

constituirea și dispunerea de depozite bănești la Casa de Economii și Consemnațiuni (Statutul C.E.C.);

minorul care a împlinit vârsta de 14 exercită singur drepturilor și obligațiile izvorâte din actele juridice la care se referă prevederile art. 42 alin. 1 NCC.

Regimul unor acte ale minorului

Încheierea actelor juridice referitoare la munca minorului.

Prevederile art. 42 alin. 1 NCC referitoare la posibilitatea conferită minorului cu capacitate de exercițiu restrânsă de a încheia acte juridice în temeiul cărora acesta se obligă să presteze muncă au primit actuala redactare după modificarea lor prin art. 20, pct. 3 LPA. Ele trebuie citite în acord cu cele ale art. 13 C.muncii (Legea nr. 53/2003, republicată), care reglementează condițiile în care acesta poate încheia un contract de muncă.

Potrivit primului alineat al art. 13 C.muncii, persoana fizică dobândește capacitate de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani. Aceasta înseamnă că minorul care a împlinit vârsta de 16 ani poate încheia un contract de muncă singur, fără nicio încuviințare.

Alineatul al doilea al art. 42 NCC este în sensul că minorul poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat și la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinților sau al reprezentanților legali, în partea sa finală textul impune însă și unele condiții care trebuie respectate la încheierea contractului de muncă de minorul care a împlinit vârsta de 15 ani.

Astfel, acest contract poate fi încheiat numai pentru activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională.

Încadrarea în muncă a minorilor cu vârsta mai mică de 15 ani este interzisă.

Încheierea actelor juridice referitoare la îndeletnicirile artistice sau sportive ale minorului sau la profesia sa.

Tot cu acordul părinților sau al tutorelui poate încheia minorul și acte juridice referitoare la îndeletnicirile sale artistice (spre exemplu, participarea la activitățile unui ansamblu folcloric) sau sportive (practicarea unui sport în cadrul unui club sportiv) ori la profesia sa. În ceea ce privește actele referitoare la profesia minorului, acestea pot privi fie încheierea unui contract de școlarizare, fie încheierea unui contract de ucenicie la locul de muncă.

Dacă în redactarea originară textul art. 42 alin. 1 NCC se referea expres la minorul care a împlinit vârsta de 15 ani, textul modificat prin L.P.A. nu mai conține nicio referire la limita de vârstă necesară pentru încheierea actelor juridice respective de către minor. În acest fel a fost instituită o excepție de la regula generală, potrivit căreia numai minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă, respectiv cel care a împlinit vârsta de 14 ani, poate încheia acte juridice cu încuviințarea părinților sau a tutorelui. Excepția este însă operantă numai dacă legea specială nu prevede altfel.

Exercitarea drepturilor și executarea obligațiilor izvorâte din contractul de muncă sau din actele juridice referitoare la îndeletnicirile artistice sau sportive ori la profesia minorului se vor face personal de acesta, fără nicio încuviințare. Tot astfel, minorul va putea dispune singur de veniturile dobândite din executarea respectivelor acte juridice

5.3.3. Lipsa capacității de exercițiu

Persoanele lipsite de capacitate de exercițiu

Conform art. 43 alin. 1 NCC persoanele lipsite de capacitate de exercițiu sunt minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani și persoanele puse sub interdicție judecătorească.

Pot fi puși sub interdicție judecătorească, în condițiile legii, majorii și minorii cu capacitate de exercițiu restrânsă.

Prin lege pot fi stabilite și alte cazuri care conduc la lipsirea de capacitate de exercițiu a unor persoane.

Legiuitorul consideră că persoanele lipsite de capacitate de exercițiu sunt lipsite de discernământ, motiv pentru care a reglementat și sisteme de ocrotire a acestora.

Încheierea actelor juridice prin ocrotitorul legal

Sub aspectul încheierii actelor juridice ocrotirea se realizează prin interzicerea încheierii lor direct de persoana lipsită de capacitate de exercițiu. Aceste acte vor fi încheiate, în numele celor ocrotiți, de părinți sau tutori, după caz, aceștia având calitatea de reprezentanți legali. Condițiile în care reprezentații legali încheie asemenea acte sunt prevăzute de dispozițiile legale consacrate ocrotirii persoanelor fizice prin părinți sau prin tutelă, după caz.

Atunci când este vorba despre acte juridice referitoare la munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori la profesia celui lipsit de capacitate de exercițiu vor fi aplicabile prevederile art. 42 alin. 1 NCC, textul art. 43 alin. 2 fiind completat cu această trimitere de art. 20 pct. 4 din LPA. Aceasta înseamnă că actele respective nu vor putea fi încheiate numai de reprezentanții legali ai minorului lipsit de capacitate de exercițiu, fiind necesară și participarea sa.

Regimul incapacității de exercițiu este dominat de grija de a-i asigura incapabilului o protecție contra slăbiciunii ori alterării prezumate a consimțământului său, dar numai în măsura în el are în mod real o asemenea nevoie. Ca urmare, legiuitorul le permite chiar și incapabililor să încheie singuri anumite acte juridice, care nu pot fi vătămătoare.

Încheierea directă a actelor juridice

Categoriile de acte juridice pe care minorul lipsit de capacitate de exercițiu și interzisul judecătoresc le pot încheia singuri sunt prevăzute de art. 43 alin. 3 NCC. Este vorba despre actele de conservare, precum și despre actele de dispoziție de mică valoare, cu caracter curent și care se execută la momentul încheierii lor.

Per a contrario, cei lipsiți de capacitate de exercițiu nu vor putea încheia actele de mare valoare, dar nici actele de mică valoare afectate de termen sau condiție ori cu executare succesivă.

Rezultă că, pe lângă actele de conservare, minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani și interzisul judecătoresc vor putea încheia singuri actele juridice necesare pentru satisfacerea unor nevoi obișnuite, cum sunt cumpărare de rechizite școlare, bilete pentru mijloacele de transport în comun (ceea ce are semnificația încheierii unor contracte de transport), alimente, timbre etc.

Din împrejurarea că persoana lipsită de capacitate de exercițiu poate încheia personal anumite acte juridice civile se desprinde concluzia că în toate situațiile există un minim conținut al capacității de exercițiu astfel că această lipsă nu este niciodată totală.

Persoana lipsită de capacitate de exercițiu mai poate încheia singură și actele juridice expres prevăzute de lege, așa cum este cazul actelor personale.

Încheierea de către ocrotitorii legali a actelor pe care incapabilii le-ar putea încheia singuri.

Alineatul 4 al art. 43 NCC îi abilitează pe ocrotitorii legali să încheie și actele juridice pe care minorul le poate încheia singur, cu excepția celor care, prin natura lor sau în temeiul legii, nu pot fi încheiate decât personal. Fac parte din categoria actelor juridice pe care minorul lipsit de capacitate de exercițiu le poate face doar personal o serie de acte nepatrimoniale, cum sunt darea consimțământului la adopție de minorul care a împlinit vârsta de 10 ani; ascultarea copilului în procedurile administrative sau judiciare care-1 privesc etc.

Normele juridice care reglementează capacitatea de exercițiu a persoanei fizice au un caracter de protecție. Este motivul pentru care sancțiunea pe care încălcarea acestor norme o atrage este nulitatea relativă a actelor juridice.

Ca urmare, acțiunea prin care se cere anularea unui asemenea act va putea fi formulată doar de incapabil, nu și de cealaltă parte a actului juridic.

Sunt sancționate cu nulitatea relativă: actele juridice încheiate de persoana lipsită de capacitate de exercițiu, cu excepția celor pe care, conform art. 43 alin. 3 NCC, aceasta le poate încheia valabil; actele juridice încheiate de persoana cu capacitate de exercițiu restrânsă, cu excepția celor pe care, conform art. 41 alin. 3 NCC aceasta le poate încheia valabil; actele făcute de tutore fără autorizarea instanței de tutelă, atunci când această autorizare este cerută de lege.

Se poate cere anularea actelor respective indiferent dacă i-au cauzat sau nu un prejudiciu incapabilului. Soluția legiuitorului se justifică prin aceea că acțiunea în anulare are un caracter nepatrimonial, nefhnd obligatoriu ca în cadrul aceluiași proces să fie valorificate și drepturi derivate, cum ar fi acela de a pretinde despăgubiri.

Apărarea incapabilului pe cale de excepție.

Potrivit alin. 2, cu care art. 44 NCC a fost completat prin art. 20 pct. 5 LPA, anulabilitatea actului pentru incapacitatea rezultată dinminoritate sau din punerea sub interdicție poate fi invocată și pe cale de excepție. Ca urmare, cel lipsit de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă va putea fie refuza executarea actului juridic, fie, dacă va fi chemat în judecată de cealaltă parte, se va putea apăra în proces invocând anulabilitatea pentru incapacitatea sa.

În temeiul textului de lege, incapabilul își va putea formula această apărare nu numai prin reprezentantul său legal, ci și în mod nemijlocit. Apărarea pe cale de excepție este imprescriptibilă

REgimul nulității

Formularea acțiunii în anularea actului juridic de către minor și ocrotitorii săi legali

În general, regimul juridic al nulității privește trei aspecte: persoana care poate invoca nulitatea, termenul în care aceasta poate fi invocată și posibilitatea confirmării nulității. Sub aceste aspecte, regimul juridic al nulității relative se caracterizează prin aceea că numai cel incapabil poate formula acțiunea în anulare; acțiunea în anulare este prescriptibilă în termenul general de prescripție de 3 ani, prevăzut de art. 2517 NCC; actul juridic anulabil poate fi confirmat.

Articolul 46 NCC, deși are denumirea de „regimul nulității”, se ocupă doar de unul singur dintre cele trei aspecte, și anume de persoana care poate invoca nulitatea relativă a actului juridic, sancțiune aplicabilă conform art. 44 NCC. Motivul constă în împrejurarea că Noul Cod civil conține prevederi special consacrate nulității contractului.

Numai interzisul judecătoresc, minorul lipsit de capacitate de exercițiu și minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă vor putea invoca nulitatea relativă a actului juridic, deoarece normele juridice care reglementează încheierea actelor juridice de incapabil sunt edictate pentru a-1 proteja.

Potrivit art. 46 alin. 2 NCC, acțiunea poate fi exercitată, în numele celui ocrotit, de reprezentantul legal, precum și de ocrotitorul legal. Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani poate formula însă și singur acțiunea în anulare.

Minorul cu capacitate restrânsă de exercițiu trebuie să figureze personal în proces, dar părinții sau tutorele trebuie să-1 asiste pe tot timpul procesului, nefiind suficientă o încuviințare prealabilă.

Reprezentați legali sunt părinții, pentru minori și tutorii, pentru minorii lipsiți de ocrotirea părintească și interzișii judecătorești. Ei sunt și „ocrotitori legali” ai persoanelor în numele cărora acționează. De aceea, prin „ocrotitorii legali” la care se referă prevederile art. 46 alin. 2 NCC trebuie înțeles celelalte persoane cărora le-a fost încredințată ocrotirea minorului, la care se referă art. 106 NCC, respectiv persoanele fizice care au primit un minor în plasament familial și instituțiile de ocrotire.

Alte persoane care pot formula acțiunea în anulare

Alineatul 3 al art. 46 NCC abilitează instanța de tutelă să sesizeze procurorul în vederea exercitării acțiunii în anulare, atunci când actul atacat face parte din cele care pot fi încheiate numai cu încuviințarea acesteia, încuviințare care nu a fost obținută.

Pe lângă persoanele menționate de art. 46 NCC, acțiunea în anulare mai poate fi formulată de succesorii universali sau cu titlu universal ai incapabilului, cu excepția acțiunilor intuitu personae și de creditorii celui ocrotit, pe calea acțiunii oblice.

Excepție de la regula restitutio in integrum.

Principalele efecte ale nulității sunt desființarea retroactivă a actului juridic și repunerea părților în situația anterioară (restitutio in integrum). Cel de al doilea efect (repunerea părților în situația anterioară) conduce la restituirea reciprocă a prestațiilor efectuate în temeiul actului juridic desființat.

Situația incapabililor care au primit prestații în temeiul actului juridic anulat constituie o excepție de la regula restitutio in integrum. Rezultă din prevederile art. 47 NCC că persoanele lipsite de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă sunt ținute să restituie prestațiile primite numai în măsura în care au profitat de avantajele patrimoniale generate de actul juridic anulat. Principiul ocrotirii minorilor și al persoanelor puse sub interdicție judecătorească se opune în acest caz restituirii integrale a prestațiilor executate în temeiul actului anulat.

În privința obligației de restituire a incapabilului vor fi aplicabile și prevederile
art. 1635-1649 NCC, care reglementează restituirea prestațiilor, indiferent de cauza acestei restituiri.

5.4. Situația fraudei incapabilului

Frauda – excepție de la anularea unor acte juridice încheiate de incapabil.

Articolul 45 NCC face o aplicație a răspunderii civile delictuale, care constituie o excepție de la principiul qnod nullum est nullum producit efectum. În același timp, incapabilul care, cu intenție, a săvârșit manopere dolosive pentru a determina o altă persoană să contracteze cu el, inducându-1 astfel în eroare asupra stării capacității sale, este scos de sub protecția normelor edictate în considerarea prezumției lipsei sale de discernământ.

Fundamentul acestei soluții, prevăzută și de vechiul Cod civil, în privința minorului, stă tocmai în principiul răspunderii civile delictuale: minorul, care a comis un delict civil constând în folosirea unor mijloace frauduloase pentru inducerea în eroare a celui cu care a contractat, pe care 1-a făcut să creadă că este major, nu mai poate invoca minoritatea sa drept cauză de nulitate a actului juridic civil astfel încheiat. Prin desființarea actului juridic civil pentru acest motiv, cealaltă parte contractantă ar suferi un prejudiciu, pe care minorul, ca autor al delictului, ar trebui să-1 repare. Noul Cod extinde această soluție și în cazul interzisului judecătoresc.

Condiții de aplicare a excepției. Pentru a se ajunge la menținerea contractului nu este suficientă simpla declarație a celui lipsit de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de
exercițiu restrânsă că este capabil să contracteze, dacă aceasta nu a fost însoțită de manopere dolosive care au făcut credibile afirmațiile sale în ochii cocontractantului.

Instanța, la cererea părții induse în eroare, are puterea de a aprecia, în funcție de circumstanțe, dacă este sau nu cazul să „mențină” acest contract, adică să înlăture „anulabilitatea actului”.

CAPITOLUL VI

OCROTIREA PERSOANEI FIZICE

Interesul persoanei ocrotite. Sediul materiei

Reglementările anterioare noului Cod civil în materia ocrotirii persoanei fizice se regăseau, cu precădere, în Codul familiei, respectiv în Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului și Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopției, republicata. Asfel, art. 65 alin. (2) din această lege se referă la posibilitatea instituirii tutelei copilului dacă, la desfacerea adopției, ca urmare a nulității acesteia, părinții firești ai copilului nu redobândesc drepturile și îndatoririle părintești.

Articolul 65 alin. (2) a fost abrogat prin art. 230 lit. y) Legii de punere în aplicare a noului Cod civil. Odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil și a Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil aceste reglementari au fost abrogate total-Codul familiei și, parțial, Legea nr. 272/2004-și anume art. 40 alin. (1), art. 41 și art. 42, așa cum rezulta din art. 230 lit. x) Legii de punere în aplicare a noului Cod civil-noul Cod civil devenind principalul act normativ care reglementează, în mod unitar domeniul ocrotirii persoanei fizice.

Așadar, normele privind ocrotirea persoanei fizice se regăsesc în noul Cod civil atât în Titlul III, « Ocrotirea persoanei fizice » al Carții I, « Despre persoane », cât și în Titlul IV, « Autoritatea părintească » al Carții a II-a, « Despre familie » (ocrotirea minorului prin părinți).

Astfel, NCC a abordat o soluție diferită cu privire la sediul materiei față de cea adoptată de Codul familiei, care cuprindea în Titlul III toate normele referitoare la ocrotirea celor lipsiți de capacitate, a celor cu capacitate restrânsă și a altor persoane.

Trebuie menționat faptul că ocrotirea persoanei fizice prin mijloace de drept civil are ca scop protejarea drepurilor și intereselor legitime ale acesteia, fie ele patrimoniale sau nepatrimoniale, desemnate generic în alin. 1 art. 104 NCC sub noțiunea de „interes”.

Ocrotirea persoanei fizice, astfel cum este reglementată în Codul civil, trebuie privita în contextul « ideii generale a protecției, ocrotirii omului, care străbate dreptul român în ansamblul său ».

Pornind de la normele edictate de Constituție ocrotirea persoanei fizice se regăsește ca un element important dezvoltat de dreptul civil.

Articolul 104 alin. 2 N .C .C. prevede un principiu, care este și o condiție a luării unei masuri de ocrotire, respectiv asigurarea « posibilității oricărei persoane fizice, aflate
într-o situație care impune luarea unei astfel de măsuri (minori, alienați sau debili mintal, persoane aflate în situații deosebite) de a-și exercita drepturile și de a-și îndeplini obligațiile cu privire la bunurile sale », având în vedere circumstanțele în care se află datorită vârstei, stării de sănătate mintală, precum și altor circumstanțe speciale pentru care legea civilă instituie măsuri speciale de ocrotire.

De altfel, această condiție constituie rațiunea de a fi a unei măsuri de ocrotire din perspectiva celorlalți participanți la circuitul civil : dincolo de ocrotirea celui în cauză. luarea măsurii facilitează participarea acestuia la desfășurarea raporturilor juridice și înlătură pericolul încheierii unor acte lovite de nulitate. care ar afecta securitatea circuitului civil.

Persoanele ocrotite

Articolul 105 NCC menționează categoriile de persoane supuse măsurilor de ocrotire, ca urmare a faptului că se gasesc în situații speciale, care impun luarea unor astfel de măsuri.

Astfel, textul art. 105 NCC instituie octrotirea pentru:

Minori

alte categorii care- pentru a fi supuse acestor măsuri – trebuie să îndeplinească trei condiții:

să fie capabili, deci majori;

să nu poată să își administreze bunurile și să își apere interesele în mod corespunzător, adică să nu fie în stare să încheie acte juridice patrimoniale – fie ele de conservare, administrare ori dispoziție sau nepatrimoniale și sî își protejeze în justitie drepturile și interesele legitime;

cauzele acestei imposibilități să fie bătrânețea, boala sau alte motive prevăzute de lege.

Bătrânețea și boala sunt chestiuni de fapt, lăsate la aprecierea judecătorului.

De exemplu, în cazul bolii, sunt boli (de cele mai multe ori psihice) care pot impune luarea măsurii de punere sub interdicție, după cum sunt boli (cu diferite grade de gravitate) care pot justifica numai luarea măsurii curatelei.

În ceea ce privește celelalte “motive prevăzute de lege”, acestea pot fi cele prevăzute de noul Cod civil, în materia curatelei, respectiv lipsa îndelungată de la domiciliu sau dispariția.

Măsurile de ocrotire a persoanei fizice

Ocrotirea minorului

Noul text al Codului civil are un caracter general, enumerănd măsurile de ocrotire a minorului, și anume:

ocrotirea minorului prin părinți, ce reprezintă mijlocul juridic obișnuit de ocrotire a minorului, prin exercitarea autorității părintești

tutela minorului-în situația lipsirii acestuia de autoritatea parintească

darea în plasament, precum și alte măsuri speciale de ocrotire a minorului, reglementate în art. 55, art. 58 și urm. din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului;

curatela specială și interdicția judecatoreasca

Ocrotirea majorului

În ceea ce privește măsurile de ocrotire a majorului acestea sunt cele tradiționale din legislația română, respectiv: punerea sub interdicție judecătorească și curatela.

CAPITOLUL VII

OCROTIREA MINORULUI PRIN TUTELĂ

Cazuri de instituire a tutelei

Potrivit art. 110 NCC “Tutela minorului se instituie atunci când ambii părinți sunt, după caz, decedați, necunoscuți, decăzuti din exercițiul drepturilor părintești sau li
s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părintești, puși sub interdicție judecătorească, dispăruți ori declarați judecătoreste morți, precum și în cazul în care, la încetarea adoptției, instanța hotărâște că este în interesul minorului instituirea unei tutele”

În principiu, tutela minorului se instituie în lipsa ambilor părinți ai minorului.

Potrivit textului N.C.C, tutela se instituie fie în cazurile în care ambii părinți sunt:decedați, necunoscuți, decăzuți din exercițiul drepturilor părintești, li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părintești, puși sub interdicție judecătorească, dispăruți, declarați judecătoreste morți, fie în cazul în care, la încetarea adopției, instanța hotarăște că este în interesul minorului instituirea unei tutele.

Textul NCC nu face altceva decât să preia dispozițiile art. 40 alin. (1) din Legea nr. 272/2004, în mod subsecvent, acesta fiind abrogat prin art. 230 lit. x) Legi d epunere în aplicare a Noului Cod civil.

Persoanele obligate să înștiințeze instanța de tutelă

Noul Cod civil stabilește atât persoanele obligate să înștiințeze instanța de tutelă imediat ce află despre existența unui minor lipsit de îngrijire părintească, precum și împrejurările în care o astfel de situație ar putea ajunge la cunoștința lor.

De regulă, persoanele obligate a anunța instanța de tutelă sunt fie persoane din anturajul minorului, rude sau vecini, fie autorități sau servicii publice care pot afla despre împrejurările în care se impune luarea măsurilor de ocrotire față de minor.

Ceea ce trebuie remarcat la textul legal este faptul că acestea nu sunt limitativ prevăzute, art. 111 lit. d NCC făcând vorbire “despre orice altă persoană” neinteresând pe ce cale a aflat despre situația care reclamă luarea unei măsuri de ocrotire pentru minorul lipsit de îngrijire părintească”.

Tutorele

Persoana care poate fi numită tutore

Pornind de la obiectivul instituirii tutelei în interesul minorului, tutore poate fi o persoană fizică sau soțul și soția împreună, cu condiția de a nu se afla în cazurile de incompatibilitate prevăzute de art. 113 NCC

Ca urmare a reglementării art. 112 NCC, art. 41 din Legea nr. 272/2004 a fost abrogat prin art. 230 lit. x) Legea de punere în aplicare a NCC.

De asemenea, obiectivul urmăririi interesului minorului impune ca, în cazul în care doi sau mai mulți minori care sunt frați sau surori se află în situația deschiderii unei tutele, instanța de tutelă să numească, de regulă, un singur tutore. Desigur ca, în analizarea situației de fapt, instanța va decide în funcție de interesul fiecăruia dintre minorii în cauză.

Însă, Noul Cod civil instituie o regula, și anume păstrarea unui cadru pe cât posibil familial pentru minorii aflati într-o situație specială.

Persoana care nu poate fi numită tutore

Cazurile de incompatibilitate cu calitatea de tutore sunt cele reglementate anterior la art. 117 C.fam., cu unele actualizări de instituții sau chiar terminologic, respectiv completari.

NCC a inclus cazul de incompatibilitate determinat de starea de insolvabilitate a persoanei. Având in vedere același obiectiv al urmăririi interesului minorului, precum și obligațiile tutorelui la instituirea, precum și pe parcursul tutelei, instituirea unei incapacități pentru persoana aflată în stare de insolvabilitate are ca scop tocmai protejarea intereselor minorului.

De asemenea, nici cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercită singur, în momentul morții, autoritatea părinteasca nu poate, potrivit noului Cod civil, să poată fi numit tutore.

Instituirea acestui caz de incapacitate urmărește respectarea voinței părinților pe care instanța este obligată să o ia în considerare, această voință fiind prezumată a avea în vedere același interes al minorului.

Spre deosebire de reglementarea anterioară, din art. 117 lit. c) C.fam., art. 113 alin. (1) lit. c) NCC teza finală prevede că relele purtări trebuie reținute ca atare de instanța judecătorească.

Astfel, este circumstanțiată situația în care acest caz de incompatibilitate intervine, fie reținut de instanțe anterior intervenirii propunerii de numire, fie de chiar instanța de tutelă, cu ocazia analizării îndeplinirii condițiilor privind capacitatea de a fi tutore.

Împrejurarile enumerate la art. 113 alin. 1 NCC pot interveni nu numai la numirea tutorelui-caz în care persoana în cauză nu va fi eligibilă pentru numirea ca tutore-ci și pe parcursul exercitării funcțiilor tutelei (cu consecința îndepărtării tutorelui), respectându-se procedura de numire a acestuia de către instanța de tutelă.

Desemnarea tutorelui de către părinte

Noul Cod civil reglementează o nouă formă de tutelă, respectiv tutela dativă, (tutorele poate fi numit de instanță, însa poate fi desemnat și de părinții miinorului).

Astfel, se poate remarca completarea cadrului juridic actual care prevedea că tutorele poate fi numit doar de către instanța judecătorească.

Actul prin care părintele/părinții poate/pot desemna un tutore pentru copiii lor poate îmbrăca forma unui act unilateral, a unui contract de mandat încheiat în formă autentică sau, după caz, a unui testament.

Coroborand dispozițiile art. 114 NCC cu cele ale art. 118 NCC – care prevede că instanța de tutelă numește tutorele numai în lipsa unui tutore desemnat, rezultă că regula în materie o reprezinta desemnarea tutorelui de către părinți, iar excepția numirea acestuia de către instanță.

Desemnarea tutorelui făcută de un părinte care, în momentul morții, era decăzut din drepturile părintești sau era pus sub interdicție judecătorească nu va produce efecte.

În acestă ipoteză numirea unui tutore se va realiza de către instanța de tutelă.

Articolul 114 alineatul 3 NCC reprezintă o excepție de la principiul irevocabilității actului unilateral, desemnarea tutorelui făcuta de către părinte, în modalitaățile prevăzute la alin. 1 putand fi revocată oricând de către acesta, chiar și prin înscris sub semnatură privată.

În funcție de natura actului juridic prin care a fost numit tutorele, revocarea acestuia va fi înscrisă, pentru opozabilitate, fie în Registrul național de evidență a testamentelor autentice, în care se înregistrează toate dispozițiile testamentare și revocarea lor, fie în Registrul național de evidență a revocării procurilor, în care se înregistrează toate actele de revocare expresă a procurilor date în scopul încheierii de acte și îndeplinirii de proceduri notariale.

În contextul acestor măsuri de publicitate, notarul public (cu ocazia autentificării actului de numire a tutorelui), respectiv instanța de tutelă (în cazul instituirii tutelei și numirii unui tutore) sunt obligați să verifice în registrele amintote dacă persoana desemnată pentru a fi tutore nu a fost revocată din această calitate.

Măsuri provizorii

În cazul desemnării tutorelui de către părinți, în condițiile art. 114 N.C.C, înlocuirea acestuia poate avea loc numai cu acordul său.

Astfel, instanța de tutelă poate interveni și îndepărta tutorele desemnat de părinți, fără acordul acestuia, numai în cazul în care:

tutorele desemnat se află într-unul din cazurile de incompatibilitate prevăzute la
art. 113 NCC.

Acest caz de înlăturare reprezintă, de fapt, o aplicație a art. 113 alin. (2) NCC care prevede că în cazul survenirii unui caz de incompatibilitate după începerea activității, tutorele va fi înlocuit după aceeași procedură prin care instanța de tutelă numește un tutore.

interesele minorului ar fi periclitate.

Având în vedere controlul pe care instanța de tutelă și, atunci când este instituit, consiliul de familie îl exercită asupra modului în care tutorele își exercită activitatea pot fi observate situațiile în care interesul minorului -scopul instituirii tutelei – nu mai este protejat.

În aceste cazuri, instanța de tutelă va interveni și îl va înlocui pe tutore, chiar împotriva voinței acestuia. Aceste cazuri de înlăturare a tutorelui desemnat sunt reglementate însă cu caracter excepțional, regula fiind aceea că tutorele nu poate fi înlocuit decât cu acordul acestuia.

În cazul în care tutorele desemnat potrivit art. 114 NCC se află într-o situație care îl împiedică să își desfășoare activitatea, instanța de tutelă va numi un tutore provizoriu-după o procedură similară celei de numire a tutorelui-pentru o perioadă de maxim 6 luni.

Până la împlinirea termenului de 6 luni, dacă situația care 1-a împiedicat să exercite tutela încetează, cel chemat la tutelă poate să ceară instanței numirea sa ca tutore.

În ipoteza în care, după trecerea unei perioade de 6 luni, persoana desemnată de părinți pentru îndeplinirea atribuțiilor de tutore nu cere numirea sa de către instanță, tutorele provizoriu va continua să exercite atribuțiile, urmând ca instanța să procedeze la numirea unui tutore în condițiile art. 118 NCC.

La numirea tutorelui de către instanța de tutelă, tutorele provizoriu își va înceta activitatea.

Garanțiile tutorelui

Pornind de la principiul urmăririi interesului minorului și, ulterior, în temeiul controlului efectiv și continuu pe care instanța de tutelă îl exercită asupra modului de îndeplinire a sarcinilor tutelei, aceasta poate să decidă fie din oficiu, fie la cererea consiliului de familie-organism instituit în același scop al supravegherii activității tutorelui-să decidă că tutorele trebuie să dea garanții reale sau personale, a căror natură va fi stabilită în raport cu împrejurările cauzei și al căror regim este cel stabilit de art. 2279 și NCC

Desemnarea mai multor tutori

Prin actele juridice menționate la art. 114 alin. (1) NCC, părinții pot desemna unul sau mai mulți tutori, fără precizarea unor modalități de departajare între aceștia.

De asemenea, în cazul necesității instituirii tutelei, pot exista mai multe persoane – rude ale minorului sau persoane apropiate familiei acestuia -, care își exprimă disponibilitatea de a îndeplini această calitate, fiind și capabile, în același timp, să o îndeplinească.

În acest caz, instanța va trebui să ia în considerare o serie de factori, precum: condițiile materiale ale persoanelor desemnate sau care doresc să îndeplinească această calitate, precum și garanțiile morale necesare dezvoltării armonioase a minorului.

Aceste din urmă garanții pot fi verificate de instanța de tutelă prin intermediul instituțiilor și serviciilor cu atribuții în domeniul protecției copilului.

Numirea tutorelui de către instnața de tutelă

Atunci este necesară instituirea tutelei, instanța de tutelă este abilitată să numească tutorele în cazul în care acesta nu a fost desemnat de către părinți, în condițiile art. 114-tutela dativă.

Desigur că, pentru motive care țin de protejarea interesului minorului, vor avea prioritate la numirea ca tutore rudele, afinii sau prietenii familiei minorului.

Pentru numirea ca tutore a uneia dintre aceste persoane trebuie îndeplinite unele condiții, precum:

persoana numită să poată să îndeplinească această sarcină.

Astfel, pe lângă îndeplinirea condiției generale a capacității de a fi tutore, precum și de a nu se afla într-unui din cazurile de incompatibilitate prevăzute la art. 113 NCC, persoanele apropiate minorului trebuie să se afle în relații apropiate cu minorul, inclusiv din perspectiva apropierii domiciliilor, să dispună de condiții materiale și de garanții morale care să o facă aptă de a îndeplini sarcina tutelei

să nu existe motive întemeiate care să împiedice persoana aflată în anturajul minorului să îndeplinească sarcina tutelei.

Aceste motive sunt analizate de instanța de tutelă cu ocazia desfășurării procedurii de numire a tutorelui. În cazul în care consideră că nu sunt îndeplinite condițiile pentru numirea ca tutore a unei persoane apropiate minorului, instanța de tutelă va proceda la numirea unei persoane capabile să îndeplinească această sarcină.

Procedura de numire

În camera de consiliu, tutorele este numit de instanța de tutelă, cu acordul acestuia, prin încheiere definitivă.

Fiind realizată cu acordul acestuia, dispoziția anterioară a art. 118 alin. (1) C.fam., rescpectiv “cel numit tutore nu poate refuza această sarcină”-nu mai este necesară.

În cazul desemnării tutorelui de către părinți printr-un contract de mandat, tutorele poate refuza numirea numai pentru motivele prevăzute la art. 120 alin. (2) NCC, motive pe care le voi expune ulterior.

Per a contrario, în cazul desemnării prin act unilateral sau prin testament, persoana desemnată poate refuza desemnarea, pentru orice motiv.

În cazul contractului de mandat, fiind vorba de un contract, deci de întâlnirea acordului de voință a părinților, respectiv a celui desemnat, acesta din urmă nu poate refuza, ulterior, desemnarea, decât în anumite condiții, obiective.

În cadrul procedurii de numire a tutorelui, este obligatorie ascultarea minorului care a împlinit 10 ani. În fapt, textul reprezintă o aplicație a regulii instituite prin art. 264 alin. (1) NCC, potrivit căreia „în procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie”.

În ipoteza în care nu există un tutore desemnat, iar instanța de tutelă a constituit consiliul de familie, acesta va fi consultat la numirea tutorelui.

În vederea începerii îndeplinirii sarcinii tutelei, aceasta se comunică în scris tutorelui, iar pentru efectuarea publicității și pentru opozabilitatea numirii, încheierea se afișează la sediul instanței și la primăria de la domiciliul minorului.

Între momentul numirii tutorelui și cel al comunicării încheierii de numire, instanța poate dispune, dacă este necesar, orice măsuri provizorii, inclusiv numirea unui curator special.

Refuzul continuării tutelei

Fiind o sarcină instituită de părinții minorului, respectiv de instanța de tutelă, numai cu acordul persoanei desemnate/numite, deci o obligație asumată/acceptată, aceasta are implicit obligația îndeplinirii sarcinilor ce-i incumbă în calitate de tutore.

Textul art. 120 NCC reia dispozițiile reglementate anterior de art. 118 C.fam.

Astfel, odată asumată sarcina tutelei, persoana în cauză este obligată să se îngrijească de minor, persoana și bunurile acestuia din urmă reprezentând obiectul respectivei sarcini.

Însă, cu toate acestea, împrejurări obiective pot interveni pe parcursul exercitării tutelei și-l pot împiedica pe tutore să își îndeplinească sarcinile în interesul minorului.

Astfel de cazuri sunt recunoscute și acceptate de lege ca putând determina încetarea activității tutorelui, la cererea acestuia.

Aceste cazuri sunt expres și limitativ prevăzute de art. 120 NCC și se referă la:

împlinirea de către tutore a vârstei de 60 de ani.

Având în vedere principiul ocrotirii interesului minorului, sarcinile tutelei trebuie îndeplinite de tutore într-o manieră care să permită respectarea acestui principiu atât în ceea ce privește persoana, cât și bunurile minorului. Prin urmare, în cazul în care persoana care exercită sarcina tutelei consideră că, din cauza vârstei, nu va mai fi capabilă să îndeplinească rolul pentru care a fost desemnată sau numită, art. 120 alin. (1) lit. a) NCC îi permite să solicite instanței de tutelă înlocuirea;

femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani.

În cazul în care sarcina intervine în cursul exercitării tutelei ori mama unui copil mai mic de 8 ani, îndeplinind și rolul de tutore, consideră că nu mai poate continua îndeplinirea acestei sarcini, aceasta are, de asemenea, posibilitatea recunoscută de lege de a solicita înlocuirea sa de către instanță;

persoana care, pe lângă îndeplinirea sarcinii tutelei, crește și educă doi sau mai mulți copii-în orice modalitate prevăzută de lege: în calitate de părinte sau în condițiile măsurilor de ocrotire a copilului instituite în temeiul Legii nr. 272/2004, poate solicita instanței înlocuirea din calitatea de tutore atunci când consideră că îndeplinirea sarcinii tutelei, împreună cu activitatea de creștere și educare a altor doi sau mai mulți copii poate conduce la o îndeplinire necorespunzătoare a uneia sau chiar a ambelor îndatoriri;

cel care, din cauza bolii, a infirmității, a felului activităților desfășurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar mai putea să îndeplinească această sarcină.

Tutela se instituie cu luarea în considerare a unor factori, printre care și acela de a fi în stare să îndeplinească această sarcină.

Această capacitate de îndeplinire a sarcinii tutelei este analizată atât din punct de vedere al capacității fizice, al disponibilității de a petrece timp cu minorul și în vederea îndeplinirii îndatoririlor de tutore, cât și al apropierii de domiciliul minorului.

Desigur că, atunci când aceste criterii nu mai sunt îndeplinite, tutorele poate să aprecieze dacă mai poate exercita îndatoririle ce-i revin și, după caz, să solicite instanței înlocuirea acestuia.

La fel, în situația în care din orice alte motive invocate de tutore și pe care instanța le va considera întemeiate, sarcina tutelei nu mai poate fi îndeplinită, tutorele poate fi înlocuit.

Înlocuirea tutorelui

Textul art. 121 din NCC reia reglementară anterioară cuprinsă în art. 120 C.fam. Legea prevede posibilitatea tutorelui de a solicita înlocuirea sa, dar, în același timp, prevede și obligația ca acesta să continue exercitarea atribuțiilor până când instanța de tutelă va soluționa cererea sa de înlocuire.

În lipsa unei precizări exprese, în sensul posibilității numirii unui curator special până la identificarea unui nou tutore, așa cum se prevede, spre exemplu în situațiile reglementate de art. 119 NCC sau art. 159 NCC, se poate interpreta că soluționarea cererii de înlocuire a tutorelui presupune inclusiv identificarea și numirea unui nou tutore.

Cererea de înlocuire a tutorelui va trebui soluționată de urgență de către instanța de tutelă, în vederea reluării cât mai rapide a tutelei cu privire la persoana și bunurile minorului .

Consiliul de familiei

Membrii și rolul consiliului de familie

În cazul în care, din orice motiv, din oficiu sau la cererea oricărei persoane interesate, instanța de tutelă consideră necesare o supraveghere și un control mai aprofundate cu privire la modul în care tutorele își îndeplinește îndatoririle, va constitui un consiliu de familie.

Alineatul 2 al art. 124 NCC reglementează cazurile în care constituirea consiliului de familie nu este necesară, având ca model alin. (2) al art. 223 din Codul civil Quebec care prevede că instituirea consiliului de familie nu este necesară atunci când aceasta este exercitată de către conducătorul instituției pentru protecția copilului, de persoana desemnată de acesta sau curatorul public.

Alineatul (2) al art. 223 din Codul civil Quebec reglementează situațiile în care consiliul de familie nu trebuie constituit, dar în contextul alin. (1) al aceluiași articol. Acest context are în vedere faptul că, potrivit reglementării canadiene, consiliul de tutelă se constituie inclusiv în cazul „tutelei legale”, și anume cea exercitată de părinți.

Or, noul Cod civil nu reglementează o astfel de tutelă, ocrotirea minorului prin părinți fiind reglementată la art. 483-512 NCC și nici în cazul instituirii măsurilor speciale de ocrotire.

Așadar, textul alin. (2) al art. 124 NCC reprezintă o reconfirmare a faptului că nu se va institui un consiliu de familie, întrucât nu este vorba de situații în care se instituie tutela.

În ceea ce privește componența consiliul de familie acesta este format din 3 persoane.

Acestea sunt numite, în principal, din rândul rudelor sau afinilor minorului.

Însă, în cazul în care nu există rude sau afini, membrii consiliului de familie pot fi numiți și din rândul persoanelor apropiate familiei minorului sau care își manifestă interesul pentru a îndeplini această sarcină.

În vederea asigurării continuității în activitatea consiliului de familie, instanța de tutelă va numi și doi supleanți, în aceleași condiții și după aceleași criterii ca și în cazul membrilor consiliului.

Ca și în cazul numirii tutorelui, instanța va analiza persoana candidatului la numirea în consiliul de familie prin prisma apropierii gradului de rudenie, dar și a modului în care s-au desfășurat relațiile dintre aceasta și familia minorului.

Textul alin. (2) și (4) art. 125 NCC prevede faptul că soții nu pot fi împreună membri ai aceluiași consiliu de familie, iar tutorele, la rândul său, nu poate face parte din acesta.

Rațiunea acestei prevederi este aceea de a nu se crea situații în care doi soți, membri ai unui consiliu de familie, să fie puși în situația de a decide cu privire la aspecte din viața minorului iar această decizie să fie privită cu suspiciune, în condițiile în care voturile concordante ale celor doi soți asigură întotdeauna majoritatea în cadrul consiliului de familie sau, dimpotrivă, doi soți să fie puși în situații dificile atunci când votul lor nu este concordant.

Interdicția tutorelui de a fac eparte din consiliul de familie este evidentă, acesta aflându-se într-un conflict de interese în ceea ce privește luarea unei decizii cu privire la exercitarea tutelei.

Constituirea, modificarea și înlocuirea consiliului de familie

Textul NCC reglementează procedura de numire a membrilor consiliului de familie. Astfel, convocarea persoanelor care au capacitatea să îndeplinească acest rol are loc la domiciliul minorului și se realizează de către instanța de tutelă.

Persoanele care sunt convocate sunt propuse pentru calitatea de membru al consiliului fie de către instanța de tutelă, din oficiu, fie la recomandarea: minorului care a împlinit vârsta de 14 ani, a tutorelui desemnat sau a oricăror altor persoane care au cunoștință despre situația minorului.

Ca și în cazul numirii tutorelui, nicio persoană nu poate fi obligată să accepte sarcina de a fi membru într-un consiliu de familie.

În cadrul procedurii de numire a consiliului de familie, este obligatorie ascultarea minorului care a împlinit 10 ani..

În ceea ce privește modificarea consiliului de familie, în vederea asigurării continuității în activitatea de supraveghere a modului de desfășurare a tutelei, componența consiliului de familie nu se va modifica decât pentru motivele evidente reprezentate de protejarea intereselor minorului, respectiv, în cazul în care unul dintre membri decedează sau este dispărut și este necesară completarea componenței consiliului.

Desigur, pentru completarea componenței consiliului de familie în aceste cazuri, pot fi luați în considerare și cei doi supleanți, numiți în aceleași condiții ca și membrii consiliului.

În cazul în care conduita consiliului de familie este sancționată de instanța de tutelă de cel puțin două ori, în mod definitiv, tutorele poate solicita înlocuirea membrilor consiliului și numirea unui nou consiliu.

Acțiunea tutorelui nu are caracter obligatorie, ci lăsată de lege la latitudinea acestuia, care poate aprecia posibilitatea continuării exercitării sarcinilor tutelei sub supravegherea respectivului consiliu de familie. În orice caz, pentru a cere înlocuirea, este obligatorie preexistenta a cel puțin două hotărâri ale instanței de tutelă care să contrazică deciziile consiliului de familie.

Totodată, înlocuirea consiliului va fi decisă de instanța de tutelă, care, la rândul ei, poate aprecia dacă mai este posibilă colaborarea între tutore și consiliul de familie.

Funcționarea consiliului de familie

Tutorele este cel care convoacă întrunirile consiliului de familie, fie din proprie inițiativă, fie la cererea oricăruia dintre membrii acestuia, a minorului care a împlinit 14 ani sau a instanței de tutelă.

Convocarea se realizează, de regulă, cu cel puțin 10 zile înainte de data întrunirii.

Cu toate acestea, convocarea se poate face și mai devreme de 10 zile, însă numai cu acordul tuturor membrilor consiliului de familie. Prezența tuturor membrilor consiliului la data întrunirii acoperă însă întotdeauna viciile convocării..

Prezența personală este obligatorie la întrunirile membrilor consiliului de familie, având în vedere faptul că numirea lor a avut la bază considerente ce țin de relațiile personale cu minorul. Desigur. în mod excepțional, ei pot fi reprezentați, însă numai de persoane care, la rândul lor sunt rude sau afini cu părinții minorului, în scopul prezervării aceluiași interes al protejării interesului minorului, în acest caz prin prezența unor persoane care, la rândul lor, sunt apropiate acestuia.

Aceste persoane pot reprezenta un membru al consiliului de familie, însă, numai dacă nu sunt, la rândul lor, membri ai consiliului. Se evită astfel suspiciunea existenței unui conflict de interese care ar putea apărea în cazul în care un membru al consiliului de familie îl reprezintă și pe un alt membru.

Având în vedere rolul consiliului de familie, întrunirile acestuia au loc la domiciliul minorului. În cazul în care consiliul de familie este convocat de instanța de tutelă care va participa la întrunire, aceasta va avea loc la sediul instanței.

Motivul îl reprezintă, desigur, faptul că, fiind vorba de o instanță judecătorească, își desfășoară activitatea la sediul său.

Exercitarea tutelei

Textul art. 133 NCC reprezintă circumstanțierea principiului protejării interesului persoanei fizice în cazul instituirii oricăror măsuri de ocrotire a acesteia

Astfel, se precizează cele două componente ale vieții minorului, ambele de ocrotit în cazul instituirii tutelei, la fel ca și în cazul exercitării autorității părintești: persoana și bunurile acestuia.

Exercitarea tutelei cu privire la persoana minorului

Potrivit art. 136 NCC”măsurile privind persoana minorului se iau de către tutore, cu avizul consiliului de familie, cu excepția măsurilor care au caracter curent.”

Având în vedere rolul consiliului de familie, de supraveghere a modului de exercitare a sarcinilor tutelei, acesta va fi consultat de către tutore cu ocazia luării măsurilor care privesc persoana minorului. Avizul acestuia este consultativ, dar consecința nerespectării obligației de solicitare a avizului poate atrage atacarea actelor sau faptelor tutorelui, considerate păgubitoare pentru minor.

Domiciliul minorului

În cuprinsul art. 137 NCC sunt reluate dispozițiile art. 122 din fostul Cod al familiei.

Similar situației exercitării autorității părintești, minorul are domiciliul la tutore.

Pe lângă domiciliu, minorul poate avea și o reședință, însă numai cu autorizarea instanței de tutelă și, dacă este cazul, cu avizul consiliului de familie.

În cazul în care educația sau pregătirea sa profesională o solicită, tutorele poate încuviința ca minorul să aibă și o reședință. Consiliul de familie va fi consultat, iar instanța de tutelă va fi, de îndată, încunoștințată despre acest aspect.

Felul învățăturii sau al pregătirii profesionale

Autoritatea părintească presupune creșterea copilului, aceasta însemnând inclusiv grija față de alegerea învățăturii sau a pregătirii profesionale a copilului.

Alegerea făcută de părinți este presupusă a fi cea mai potrivită pentru copil, prin urmare, schimbarea acesteia de către tutore și dacă minorul nu a împlinit 14 ani nu poate fi realizată decât cu încuviințarea instanței de tutelă și cu avizul consiliului de familie..

În cazul minorului care a împlinit 14 ani, instanța de tutelă nu poate aproba schimbarea felului învățăturii sau a pregătirii profesionale decât dacă minorul este de acord cu această schimbare.

Textul reprezintă o aplicație a reglementării existente în materia exercitării autorității părintești, potrivit căreia copilul care a împlinit 14 ani poate cere schimbarea învățăturii sau a pregătirii sale profesionale.

Exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului

Inventarierea bunurilor minorului

După numirea tutorelui și înainte de începerea exercitării sarcinii tutelei, principiul ocrotirii intereselor minorului impune realizarea unui inventar al bunurilor acestuia.

Inventarierea bunurilor minorului permite supravegherea de către consiliul de familie și controlul de către instanța de tutelă a modului de exercitare a sarcinilor tutelei.

Inventarierea bunurilor se va realiza de către un delegat al instanței de tutelă și va începe în maxim 10 zile de la numirea tutorelui, în prezența membrilor consiliului de familie și a tutorelui. Textul art. 140 din N.C.C reia, într-o nouă reglementare, pe cea prevăzută anterior la art. 126 C.fam.

În vederea evitării situațiilor de conflict de interese sau chiar a suspiciunilor cu privire la modul de exercitare a atribuțiilor de către tutore sau de către membrii consiliului de familie, aceștia vor fi întrebați de către delegatul instanței de tutelă despre creanțele, datoriile și alte pretenții pe care le au față de minor. Declarațiile vor fi făcute în scris și consemnate în procesul-verbal de inventariere.

Textul alin. (3) al art. 140 N.C:C. instituie o prezumție de renunțare la creanțele, datoriile sau alte interese pe care tutorele sau membrii consiliului de familie le au față de minor și pe care nu le-au declarat la cererea expresă a delegatului instanței de tutelă.

Nedeclararea datoriilor poate conduce la aplicarea sancțiunii îndepărtării din funcție a tutorelui sau membrului consiliului de familie.

Numai instanța de tutelă poate autoriza efectuarea plăților voluntare în cazul creanțelor pe care le au asupra minorului tutorele sau vreunul dintre membrii consiliului de familie, soțul, o rudă în linie dreaptă ori frații sau surorile acestora. Având în vedere faptul că plata este efectuată sau, după caz, autorizată de chiar creditorii minorului, intervenția instanței de tutelă este necesară pentru asigurarea protecției interesului minorului.

Potrivit art. 229 alin. (2) și (3) Legea de punere în aplciare a N.C.C, până la organizarea și funcționarea prin lege specială a instanței de tutelă, în vederea îndeplinirii atribuțiilor referitoare la exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului sau, după caz, cu privire la supravegherea modului în care tutorele administrează bunurile minorului, instanța de tutelă, reprezentată de instanțele, secțiile sau, după caz, completele specializate pentru minori și familie, poate delega, prin încheiere, îndeplinirea unora dintre acestea către autoritatea tutelară.

Prin urmare, spre exemplu, inventarierea bunurilor minorului, prevăzută de noul Cod civil a fi efectuată de către un delegat al instanței de tutelă poate fi delegată de către instanța de tutelă în sarcina autorității tutelare.

Acte făcute în lipsa invetarului

Întrucât realizarea inventarului poate dura o perioadă de timp chiar mai îndelungată, în funcție de întinderea patrimoniului minorului și având în vedere importanța realizării inventarului pentru desfășurarea ulterioară a sarcinilor tutelei, NCC prin art.141 autorizează tutorele ca, până la finalizarea inventarului, să aibă sarcini limitate la acte de conservare și de administrare în numele minorului și numai dacă acestea nu suferă întârziere.

Administrarea bunurilor minorului

În ceea ce privește bunurile minorului, textul art. 142 din NCC precizează natura juridică a obligației tutorelui, și anume aceea de a administra bunurile minorului, în condițiile art. 792-857 NCC referitoare la administrarea bunurilor altuia.

Buna-credință în administrarea bunurilor minorului reprezintă o obligație instituită de lege în sarcina tutorelui.

Administrarea bunurilor minorului se realizează, de regulă, în condițiile art. 792-857 NCC, cu excepția cazului în care, pentru situații speciale, legea prevede altfel.

În cuprinsul art. 142 alin. 2 din NCC sunt instituite excepții de la administrarea de către tutore a bunurile dobândite cu titlu gratuit de către minor, cu condiția ca donatorul sau testatorul să nu fi dispus altfel.

În aceste cazuri, administrarea se realizează fie de către cel desemnat prin actul de dispoziție, fie de către un curator numit de instanța de tutelă.

Reprezentrarea minorului

În cuprinsul art. 143 din NCC se are în vedere situația minorului lipsit de capacitate de exercițiu, cu privire la care a fost instituită măsura de ocrotire a tutelei. Și în acest caz, se aplică însă regulile prevăzute cu privire la persoana lipsită de capacitate de exercițiu, inclusiv posibilitatea acesteia de a încheia singură anumite acte prevăzute de lege, acte de conservare, precum și acte de dispoziție de mică valoare, cu caracter curent și care se execută în momentul încheierii lor (spre exemplu, cumpărare de rechizite școlare, dulciuri etc.)

De asemenea, situația reglementată este similară cu cea a copilului sub 14 ani aflat sub autoritatea părinților.

Regimul juridic al actelor de dispoziție

Textul art. 144 NCC instituie, după libertatea pe care o are tutorele în efectuarea lor, trei categorii de acte de dispoziție:

acte pe care tutorele nu le poate încheia în numele minorului în niciun caz, nici chiar cu încuviințarea instanței de tutelă, și anume: donații sau garantarea obligațiilor altuia.

Fac excepție darurile obișnuite, iar stabilirea caracterului de dar obișnuit se realizează în funcție de starea materială a minorului;

acte pe care tutorele le poate încheia numai cu avizul consiliului de familie și cu autorizarea instanței de tutelă: acte de înstrăinare, împărțeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, acte prin care renunță la drepturile patrimoniale ale acestuia, orice alte acte ce depășesc dreptul de administrare;

acte pe care tutorele le poate încheia fără avizul consiliului de familie și fără autorizarea instanței de tutelă: acte privind bunurile supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii precum și cele devenite nefolositoare pentru minor

Actele de dispoziție încheiate de tutore fără autorizarea prevăzută de lege sau cu încălcarea prevederilor alin. (1) sunt anulabile, iar în acest caz, prin excepție de la art. 1248 NCC, în contextul ocrotirii interesului minorului, titularii acțiunii sunt tutorele însuși, consiliul de familie sau oricare membru al acestuia, precum și procurorul, din oficiu sau la sesizarea instanței de tutelă.

Autorizarea instanței de tutelă

Autorizarea are ca obiect actele juridice prevăzute la art. 144 alin. (2) NCC: acte de înstrăinare, împărțeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, renunțarea la drepturile patrimoniale ale acestuia, încheierea în mod valabil a oricăror alte acte ce depășesc dreptul de administrare. Textul art. 145 NCC reia dispozițiile fostului art. 130 C.fam.

Urmărind ocrotirea interesului minorului, instanța apreciază dacă actul răspunde unei nevoi sau dacă răspunde unui interes neîndoielnic al minorului. În acest scop, poate apela inclusiv la colaborarea autorităților administrației publice, a instituțiilor și serviciilor publice specializate pentru protecția copilului sau a instituțiilor de ocrotire.

Ocrotirea interesului minorului impune ca: autorizarea să fie dată pentru fiecare act în parte, să conțină indicații cu privire la condițiile de încheiere a actului, iar în cazul vânzării, să arate modalitatea de realizare (acordul părților, licitație publică etc.); instanța de tutelă să indice, dacă este cazul, modul de întrebuințare a sumelor de bani obținute.

Încuviințarea și autorizarea actelor minorului care a împlinit vârsta de 14 ani

Textul art. 146 NCC reia dispozițiile art. 133 din fostul Cod al familiei și cuprinde regula încheierii de către minorul care a împlinit 14 ani de acte juridice cu încuviințarea scrisă a tutorelui sau curatorului – dacă acesta a fost numit..

În situația încheierii unor acte juridice dintre cele prevăzute la art. 144 alin. (2) NCC (actele de înstrăinare, împărțeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, renunțarea la drepturile patrimoniale ale acestuia, precum și încheierea în mod valabil a oricăror altor acte ce depășesc dreptul de administrare) este necesar și avizul consiliului de familie și autorizarea instanței de tutelă.

Actele interzise minorului sunt cele pe care nici tutorele nu le poate face, în nicio situație: donații, altele decât darurile obișnuite potrivit stării lui materiale, garantarea obligației altuia.

Pe lângă actele prevăzute la art. 146, noul Cod civil prevede și alte categorii de acte pe care minorul care a împlinit 14 ani le poate încheia: actele minorului emancipat, actele minorului care a împlinit 15 ani, posibilitatea minorului care a împlinit 16 ani de a se căsători.

Interzicerea unor acte juridice

Articolul 147 NCC se regăsea anterior la art. 128 C.fam. și reglementează o altă situație în care scopul urmărit este ocrotirea intereselor minorului.

Astfel, sub sancțiunea nulității relative, tutorele sau soțul, o rudă în linie dreaptă ori frații sau surorile tutorelui, pe de o parte, și minorul, pe de altă parte, nu pot încheia acte juridice, cu excepția situațiilor în care actul juridic protejează interesul minorului, și anume cumpărarea la licitație publică a unui bun al minorului, dacă persoanele menționate anterior au o garanție reală asupra acestui bun ori îl dețin în coproprietate cu minorul, după caz.

Suma anuală necesară întreținerii minorului

Textul NCC în cuprisnul art. 148 reia dispozițiile reglementate anterior la art. 127 C.fam. Astfel, el instituie una dintre situațiile în care consiliul de familie intervine activ în derularea tutelei, fiind cel care stabilește suma anuală necesară pentru întreținerea minorului.

Instanța de tutelă este informată, de îndată, cu privire la această decizie a consiliului.

De altfel, având în vedere caracterul facultativ al constituirii consiliului de familie, în cazul în care acesta nu se constituie, se poate considera că această atribuție va reveni instanței de tutelă, aceasta fiind responsabilă cu controlul și supravegherea generală a exercitării tutelei.

Veniturile bunurilor minorului reprezintă principala sursă pentru acoperirea sumei necesare pentru întreținerea acestuia, textul art. 148 NCC prevăzând în mod expres posibilitatea ca aceasta să fie acoperită inclusiv prin vânzarea unor bunuri ale minorului, prin acordul părților sau la licitație publică. Vânzarea nu poate avea ca obiect decât în mod excepțional bunurile care au o valoare afectivă pentru minor.

În cazul în care minorul nu dispune nici de bunuri și nici de părinți sau alte rude obligate la întreținere acestuia, minorul este îndreptățit la asistență socială.

Constituirea de depozite bancare

Textul art. 149 NCC reia cu completări art. 131 C.fam. și vizează: conturile cuprinzând sumele care exced nevoilor întreținerii minorului și instrumentele financiare, respectiv sumele necesare întreținerii.

În primul caz, sumele se vor depune la o instituție de credit indicată de consiliul de familie în termen de cel mult 5 zile de la încasarea lor.

Aceste sume nu pot fi utilizate de tutore decât cu autorizarea instanței de tutelă, fiind interzisă folosirea lor în scopul încheierii de tranzacții pe piața de capital.

În cel de-al doilea caz, tutorele are libertatea de a folosi sumele depuse, în scopul întreținerii minorului, fără a fi necesară autorizarea instanței de tutelă.

În cuprisul alineatul (3) al art. 149 NCCse stabilește interdicția pentru tutore de a efectua orice fel de tranzacții pe piața de capital, chiar și în situația în care ar avea un acord din partea instanței de tutelă. Reglementarea se înscrie în cadrul scopului general al instituirii măsurilor referitoare la exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului, și anume protejarea patrimoniului acestuia. Prin urmare, a fost interzisă efectuarea de către tutore, pe seama minorului, a unor operațiuni speculative considerate ca având un risc crescut.

Cazuri de numire a curatorului special

În cuprinsul art. 150 NCC sunt prevăzute următoarele cazuri de instituire a curatorului special:

contrarietatea de interese între minor și tutore, care nu intră în categoria celor care implică chiar înlocuirea tutorelui;

boala sau alte motive care îl împiedică pe tutore să îndeplinească un anumit act în numele minorului pe care îl reprezintă sau să încuviințeze un astfel de act;

în cadrul procedurilor succesorale, la inițiativa notarului public sau la cererea oricărei persoane interesate, atunci când notarul public numește un curator special care trebuie validat sau chiar înlocuit de instanța de tutelă.

Cu privire la drepturile și obligațiile aplicabile curatorului special, acestea sunt cele prevăzute de lege în sarcina tutorelui.

Încetarea tutelei

Cazuri de încetare

Prevederile art. 156 NCC reglementează pentru prima dată în mod expres cauzele de încetare a tutelei.

Tutela încetează atunci când dispar cauzele care au dus la deschiderea ei.

Astfel, pot fi cauze de încetare a tutelei:

majoratul minorului aflat sub tutelă;

dobândirea capacității de exercițiu anticipate de către minor;

revenirea minorului sub ocrotirea părintească-de exemplu, a fost ridicată decăderea din drepturile părintești sau punerea sub interdicție judecătorească ori a reapărut unul dintre părinții declarați prin hotărâre judecătorească dispăruți sau decedați;

stabilirea filiației față de unul dintre părinți;

decesul minorului (sau declararea morții prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă).

Încetarea tutelei nu se confundă cu încetarea funcției tutorelui

În cuprinsul alin. (2) al art. 156 NCC se regăsește doar o enumerare a cazurilor de încetare a funcției tutorelui, acestea fiind analizate fiecare în parte, în reglementări distincte.

Astfel, încetarea funcției prin decesul tutorelui este reglementată la art. 157 NCC, îndepărtarea de la tutelă în art. 158 NCC și înlocuirea tutorelui în art. 121 NCC.

Din analiza textului art. 156 alin. (2) NCC rezultă că toate cazurile de încetare a funcției tutorelui țin exclusiv de persoana acestuia. Astfel, încetarea funcției tutorelui poate interveni fie ca urmare a manifestării de voință a tutorelui în acest sens-situație în care funcția tutorelui încetează prin înlocuire- fie din motive care țin de culpa tutorelui, caz în care intervine îndepărtarea de la tutelă, încetarea funcției tutorelui având în această situație un caracter sancționator.

La aceste cazuri se adaugă decesul tutorelui.

Moartea tutorelui

Pentru a se asigura o protecție eficientă a intereselor minorului, legiuitorul a instituit pentru anumite categorii de persoane, dată fiind legătura pe care acestea o pot avea cu minorul, obligația de a în înștiința instanța de tutelă cu privire decesul tutorelui.

Astfel, potrivit alin. (1) al art. 157 NCC, au această obligație moștenitorii tutorelui și persoanele prevăzute la art. 111 NCC

Așa cum s-a ama arătat, acestea din urmă au obligația ca, de îndată ce află de existența unui minor lipsit de îngrijire părintească, să anunțe instanța de tutelă.

Aceste persoane au însă un rol important și în anumite situații care se ivesc pe parcursul exercitării tutelei.

Astfel, ele pot sesiza instanța de tutelă ori de câte ori iau cunoștință de săvârșirea de către tutore a unor acte păgubitoare pentru minor, precum și atunci când iau cunoștință despre decesul tutorelui, potrivit alin. (1) al art.157 NCC

Spre deosebire de celelalte categorii de persoane obligate potrivit alin. (1), în caz de deces al tutorelui, sarcinile moștenitorilor lui nu se rezumă la înștiințarea instanței de tutelă.

Potrivit art. 122 alin. (1) NCC, tutela este o sarcină personală și pe cale de consecință nu poate fi transmisă.

Cu toate acestea, ca și în cazul reprezentării prin mandatar, în caz de deces al reprezentantului, moștenitorii acestuia îi preiau îndatoririle până la numirea unui nou tutore.

Acesta este un element de noutate pe care îl aduce noul Cod civil față de vechea reglementare.

Rațiunea este dată de protejarea intereselor persoanei reprezentate, în cazul de față de interesul superior al miorului, care ar putea suferi prejudicii dacă nu i s-ar asigura reprezentarea până la numirea unui nou tutore.

În cazul pluralității de moștenitori, aceștia pot desemna, prin procură specială, pe unul dintre ei pentru îndeplinirea temporară a sarcinii tutelei. În situația în care aceștia nu se pun de acord în această privință, ei rămân obligați solidar în îndeplinirea sarcinii tutelei.

În caz de minoritate a moștenitorilor sau de imposibilitate de a îndeplini obligațiile tutelei pentru motivele arătate, instanța de tutelă numește un curator special.

Ca și în celelalte cazuri în care se impune instituirea unui curator special, procedura de numire va fi una în regim de urgență.

Îndepărtarea tutorelui

Îndepărtarea tutorelui reprezintă, așa cum am mai precizat, o cauză de încetare a funcției tutorelui care intervine ca o sancțiune pentru săvârșirea unor fapte ce contravin interesului minorului aflat sub tutela sa.

Astfel, sancțiunea îndepărtării tutorelui este aplicată de instanța de tutelă în cazul săvârșirii unui abuz, a unei neglijențe grave, a altor fapte care îl fac nedemn, precum și în cazul neîndeplinirii în mod corespunzător a sarcinilor ce-i revin.

Pe lângă situațiile prevăzute la art. 158 NCC, încetarea tutelei intervine și atunci când, pe parcursul exercitării tutelei, apare una dintre situațiile care împiedică o persoană să fie numită tutore.

Astfel, prin raportare la art. 113 NCC, îndepărtarea tutorelui intervine și atunci când tutorele este pus sub interdicție judecătorească sau sub curatelă, este decăzut din exercițiul drepturilor părintești sau este declarat incapabil de a fi tutore, i se restrânge exercițiul unor drepturi civile, se pronunță împotriva sa o hotărâre judecătorească pentru rele purtări, intră în stare de insolvabilitate sau intervine un conflict de interese între el și minorul aflat sub tutela sa.

În ceea ce privește procedura îndepărtării tutorelui, aceasta este aceeași ca și la numirea acestuia..

Numirea curatorului special

Prevederile art. 159 NCC nu reprezintă un element de noutate în materia tutelei, ele regăsindu-se și în vechea reglementare, respectiv în art. 139 C.fam.

Reprezentarea minorului prin curator reprezintă o excepție, fiind o măsură de protecție dispusă de instanța de tutelă, cu caracter temporar și urgent, care intervine în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege.

Întrucât încetarea funcției tutorelui nu atrage după sine și încetarea tutelei, dar face să înceteze relația de reprezentare a minorului, se impune luarea unei măsuri care să asigure protejarea intereselor acestuia.

Astfel, instanța de tutelă, în cazul decesul tutorelui sau îndepărtării ori înlocuirii acestuia, numește un curator special, până la numirea unui nou tutore, pentru ca interesele minorului să nu fie afectate.

În ceea ce privește natura juridică a curatelei minorului, aceasta este o varietate a tutelei, fiind calificată drept o tutelă ad-hoc. Pe cale de consecință, curatelei minorului îi sunt aplicabile, în esență, regulile tutelei minorului.

Darea de seamă generală

Dacă în darea de seamă reglementată de art. 152 alin. (1) și (4) NCC se are în vedere, în egală măsură, atât persoana minorului, cât și averea sa, în darea de seamă generală se urmărește, cu precădere, evoluția stării materiale a minorului pe perioada exercitării tutelei.

Din prevederile alin. (3) al art. 160 NCC reiese că darea de seamă presupune prezentarea unei situații a stării materiale a minorului (veniturile și cheltuielile pe ultimii ani, precum și activul și pasivul), dar și o prezentare a stadiului proceselor în care este implicat minorul.

Spre deosebire de darea de seamă reglementată de art. 152 NCC, care are un caracter periodic, fiind efectuată la intervalele de timp stabilite, după caz, de legiuitor sau de instanța de tutelă, darea de seamă generală are loc o singură dată, la sfârșitul activității tutorelui și vizează activitatea sa de ansamblu în această calitate, în vederea descărcării de gestiune și a angajării, atunci când este cazul, a răspunderii sale.

Perioada ultimilor ani de exercitare a tutelei, cu privire la care se raportează darea de seamă generală, este lăsată la aprecierea instanței de tutelă, ca autoritate cu competențe depline în materie.

Darea de seamă generală se întocmește ori de câte ori încetează tutela, fie pentru motivele arătate la art. 156 alin. (1) NCC, fie ca urmare a încetării funcției tutorelui cauzată de decesul, îndepărtarea sau înlocuirea acestuia, după caz..

Termenul impus de legiuitor pentru efectuarea dării de seamă este, potrivit alin. (1), de 30 de zile.

Sunt obligați la darea de seamă generală tutorele sau moștenitorii acestuia ori reprezentantul lor legal, după caz, precum și curatorul special.

Așa cum se poate observa, în materia tutelei, moștenitorii tutorelui au, în accepțiunea noului Cod civil, un rol pe cât de nou, pe atât de important, aceștia suplinind activitatea tutorelui, chiar dacă temporar, sub toate aspectele implicate de această funcție.

Astfel, rolul moștenitorilor pornește de la simpla înștiințare a instanței de tutelă despre decesul tutorelui, continuă cu exercitarea propriu-zisă a tutelei și se încheie cu îndeplinirea ultimelor formalități de încetare a acesteia.

Altfel spus, moștenitorii preiau activitatea tutorelui de la momentul și în stadiul în care acesta a lăsat-o și o continuă până la numirea unui nou tutore sau până la încetarea tutelei, după caz. Ei nu pot fi însă răspunzători pentru faptele tutorelui care atrag răspunderea personală, dar pot fi obligați la acoperirea prejudiciilor cauzate de tutore minorului, în limita moștenirii.

În caz de incapacitate a tuturor moștenitorilor, obligația efectuării dării de seamă generale revine reprezentantului lor legal.

Interesant sub acest aspect este faptul că legiuitorul a instituit în sarcina reprezentantului moștenitorilor întocmirea dării de seamă generale, un act complex, de altfel, însă nu a dispus, de exemplu, să fie obligat la înștiințarea instanței de tutelă despre decesul tutorelui.

Având în vedere interesul superior al minorului, precum și faptul că, prin natura relației pe care o are cu moștenitorii tutorelui, reprezentantul moștenitorilor ar putea lua cunoștință de decesul tutorelui înaintea celorlalte categorii de persoane pentru care legiuitorul instituie această obligație, în literatura de specialitate se apreciază că ar fi fost utilă obligarea lui și la înștiințarea instanței de tutelă potrivit art. 157 alin. (1) NCC.

De asemenea, trebuie menționat că, deși reprezentantul legal nu poate fi obligat la preluarea sarcinii tutelei, potrivit art. 157 alin (2) N.C..C, această obligație revenind doar moștenitorilor (în caz de incapacitate, instanța instituind un curator special), el poate fi obligat la îndeplinirea formalităților de predare a bunurilor administrate de tutore, potrivit
art. 161 NCC.

Termenul pentru efectuarea dării de seamă generale pentru moștenitori sau reprezentantul lor legal este de cel mult 30 de zile de la data acceptării moștenirii sau, după caz, de la data solicitării de către instanța de tutelă.

În cazul în care nu există moștenitori ori aceștia sunt în imposibilitate de a acționa, obligarea întocmirii dării de seamă va reveni curatorului special numit de instanța de tutelă.

În cazul refuzului de a întocmi darea de seamă generală, instanța de tutelă poate constrânge pe cel obligat la această sarcină la plata unei amenzi civile, potrivit dispozițiilor art. 163 NCC.

Predarea bunurilor

Persoanele obligate să predea bunurile aflate în administrarea tutorelui la încetarea tutelei sunt tutorele însuși, moștenitorii săi sau reprezentantul lor legal, iar, în lipsa acestora, curatorul special numit de instanța de tutelă.

Bunurile trebuie predate în stare bună, tutorele urmând a suporta prejudiciile aduse minorului în cazul deteriorării culpabile a bunurilor.

În cazul încetării tutelei, bunurile sunt predate fostului minor-când tutela încetează ca urmare a dobândirii de către minor a capacității depline de exercițiu-sau moștenitorilor acestuia-când tutela încetează ca urmare a decesului minorului.

În situația în care intervine încetarea funcției tutorelui, bunurile sunt predate noului tutore.

Descăcarea de gestiune

Prevederile art. 162 NCC reglementează descărcarea de gestiune a tutorelui.

Ceea ce reprezintă o noutate față de vechea reglementare cu privire la descărcarea de gestiune constă în completarea alin. (3), în sensul instituirii unei sancțiuni pentru noul tutore în situația în care acesta nu cere fostului tutore, chiar și după descărcarea gestiunii, repararea prejudiciilor pe care le-a pricinuit minorului din culpa sa.

Sancțiunea constă în suportarea de către noul tutore a prejudiciilor cauzate de fostul tutore.

Descărcarea de gestiune la încetarea tutelei nu-1 exonerează pe tutore de răspunderea civilă delictuală pentru pagubele pricinuite minorului. Momentul la care are loc descărcarea de gestiune este după terminarea predării bunurilor și încheierii socotelilor, iar competența descărcării de gestiune revine tot instanței de tutelă.

Amenda civilă

Prevederile art. 163 N.C..C reprezintă un element de noutate în materia tutelei, întrucât în reglementarea anterioară nu existau sancțiuni specifice instituției tutelei, fiind aplicabile cele drept comun.

Noul Cod civil introduce, în completarea sancțiunilor de drept comun, o sancțiune nouă ce se poate aplica tutorelui, respectiv amenda civilă.

O astfel de amendă se plătește în folosul statului și sancționează comportamentul defectuos al tutorelui față de îndeplinirea sarcinilor tutelei, respectiv:

pentru refuzul nejustificat de a continua exercitarea tutelei, i se poate aplica o amendă care nu poate depăși valoarea unui salariu mediu pe economie.

În situația în care tutorele refuză în continuare îndeplinirea sarcinii tutelei, amenda poate fi repetată de trei ori la un interval de câte șapte zile. În situația în care tutorele își menține refuzul și după aplicarea acestor amenzi, instanța de tutelă va trece la înlocuirea acestuia și numirea unui alt tutore;

pentru îndeplinirea defectuoasă a sarcinii tutelei, amenda nu poate depăși trei salarii medii pe economie; astfel, instanța apreciază asupra gravității neîndeplinirii corespunzătoare a sarcinii tutelei și în funcție de aceasta stabilește cuantumul amenzii, fără a putea depăși maximul prevăzut de lege.

Un alt caz în care se aplică amenda civilă este cel în care tutorele, moștenitorii acestuia or reprezentantul lor legal sau, după caz, curatorul special refuză întocmirea dării de seamă generale.

Aplicarea amenzii civile nu exclude răspunderea civilă delictuală a tutorelui-atunci când, prin neîndeplinirea sau prin îndeplinirea defectuoasă a sarcinii tutelei, tutorele cauzează un prejudiciu minorului-, răspunderea contravențională-când faptele sale sunt prevăzute expres de lege ca fiind contravenție-sau penală-când, în exercițiul funcției, săvârșește fapte care întrunesc elementele constitutive ale unei infracțiuni.

Autoritatea competentă să aplice amenda civilă este instanța de tutelă care se pronunță prin încheiere executorie.

Având caracter executoriu, încheierea instanței de tutelă nu se mai învestește, în vederea executării, cu formulă executorie.

Stabilirea amenzii prin încheiere executorie este în concordanță cu dispozițiile de procedură civilă-atât cu art. 185 N.C.P.C., cât și cu art. 1084 C.proc.civ.-care reglementează stabilirea amenzilor și despăgubirilor prin încheiere executorie.

CAPITOLUL VII I

OCROTIREA INTERZISULUI JUDECĂTORESC PRIN TUTELĂ

Condițiile intredicției judecătorești

Interdicția judecătorească este măsura de ocrotire, de drept civil, care se ia de către instanța judecătorească față de persoana fizică lipsită de discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, datorită alienației sau debilității mintale, constând în lipsirea de capacitate de exercițiu și instituirea tutelei.

O definiție asemănătoare a fost reținută și în practica judecătorească „punerea sub interdicție este o instituție menită să ocrotească persoana care, din cauza alienației sau debilității mintale, nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale”.

Punerea sub interdicție are caracter judiciar.

Instituirea acestei măsuri nu intervine de drept, fiind necesară pronunțarea unei hotărâri judecătorești.

Acest fapt o diferențiază de incapacitățile speciale de folosință, care operează
ope legis.

O altă diferențiere constă în faptul că incapacitățile speciale de folosință se răsfrâng inevitabil și asupra capacității civile de exercițiu a persoanei fizice, în vreme ce interdicția judecătorească produce efecte numai în privința capacității civile de exercițiu a persoanei fizice, fiind fără efect asupra capacității civile de folosință.

Interdicția judecătorească nu se confundă cu tratamentul medical obligatoriu, acesta din urmă aplicându-se bolnavilor psihic periculoși și neavând niciun efect cu privire la capacitatea civilă a persoanei fizice

Prevederile art. 164 stabilesc expres și limitativ condițiile de fond cerute pentru punerea sub interdicție. Aceste condiții trebuie îndeplinite în mod cumulativ și constau în:

8..1.1. Lipsa discernământului.

Discernământul presupune puterea omului de a-și reprezenta corect consecințele juridice civile ale manifestării sale de voință.

Pentru instituirea punerii sub interdicție, persoana trebuie să nu aibă discernământ, iar lipsa discernământului să fie consecința alienației sau a debilității mintale-lipsa discernământului se poate datora și vârstei fragede, însă această situație nu intră sub incidența interdicției judecătorești.

Lipsa discernământului, fiind o stare de fapt, poate fi dovedită prin orice mijloc de probă

8.1.2. Lipsa discernământului să fie cauzată de alienația sau debilitatea mintală.

Potrivit art. 211 Legiii d epunere în aplicare a N.C.C „în sensul Codului civil, precum și al legislației civile în vigoare, prin expresiile alienație mintală sau debilitate mintală se înțelege o boală psihică ori un handicap psihic ce determină incompetența psihică a persoanei de a acționa critic și predictiv privind consecințele social-juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor și obligațiilor civile”.

Existența alienației sau debilității mintale se constată de medicul de specialitate.

În jurisprudență s-a mai reținut că legiuitorul condiționează punerea sub interdicție de existența unei stări de tulburare mintală cu caracter general și permanent.

Slăbirea trecătoare a facultăților mintale, inconștiența generată de beție, hipnoză, de unele decepții trecătoare etc. nu sunt de natură să determine luarea unei asemenea măsuri

De asemenea, orice deficiențe fizice care nu antrenează lipsa discernământului nu pot constitui cauze de punere sub interdicție, deci nu se pot extinde, prin analogie, cauzele limitativ arătate în textul de lege, la alte situații sau deficiențe.

Astfel de situații pot justifică, eventual, luarea unor alte măsuri în vederea ocrotirii persoanei respective, însă pe calea curatelei.

8.1.3. Imposibilitatea persoanei de a se îngriji singură

Luarea măsurii de ocrotire se justifică prin faptul că persoana nu se poate îngriji de interesele sale în cadrul circuitului civil, din cauza lipsei de discernământ.

În concluzie, se poate afirma că nu se poate dispune punerea sub interdicție în cazul în care o persoană nu este în măsură să se îngrijească de interesele sale, dar din alte motive decât lipsa discernământului și nici atunci când lipsa discernământului se datorează altor cauze, iar nu alienației sau debilității mintale.

Pot fi puse sub interdicție judecătorească atât persoanele majore, cât.și minorii cu capacitate de exercițiu restrânsă, dacă suferă de alienație sau debilitate mentală.

Persoanele care pot cere punerea sub interdicție

Cererea de punere sub interdicție poate fi introdusă de persoanele prevăzute la art. 111 NCC care se aplică în mod corespunzător.

Deși oricine află despre o persoană aflată în imposibilitate de a se îngriji de interesele sale din cauza alienației sau debilității mintale poate avea legitimare procesuală activă în promovarea unei cereri de punere sub interdicție, de regulă punerea sub interdicție judecătorească este cerută de oricine are interes în instituirea măsurii de ocrotire..

În această categorie intră, în general, persoane din anturajul celui care are nevoie de aplicarea acestei măsuri de ocrotire, dar nu este exclus nici ca măsura să fie cerută de instituții medicale în a căror îngrijire se află persoana care suferă de alienație sau debilitate mintală sau de autorități, în cazul în care viitorul interzis nu are rude sau persoane apropiate care să sesizeze instanța de tutelă.

Desemnarea tutorelui

În materia ocrotirii persoanelor, noul Cod civil introduce ca element de noutate
așa-numita „tutelă dativă” prin instituirea posibilității desemnării persoanei ocrotitorului – tutore sau curator, după caz – de beneficiarul măsurii de ocrotire.

Tutorele poate fi desemnat de părinții minorului și de persoana care urmează a fi pusă sub interdicție judecătorească, iar curatorul poate fi desemnat de persoana care urmează a fi pusă sub curatelă..

În materia interdicției judecătorești, ca și în cazul celorlalte măsuri de ocrotire, desemnarea tutorelui se poate realiza prin act unilateral sau prin contract de mandat (în cazul tutelei minorului, desemnarea de către părinți se poate realiza și prin testament).

Desemnarea tutorelui este condiționată de existența capacității depline de exercițiu la momentul încheierii actului.

Altfel spus, momentul desemnării tutorelui trebuie să fie anterior apariției cauzelor de alienație sau debilitate mintală și a pierderii discernământului.

Încheierea actului unilateral sau a contractului de mandat după pierderea capacității de exercițiu intră sub incidența art. 172 NCC, potrivit căruia actele încheiate de o persoană pusă sub interdicție, altele decât cele expres permise de lege, sunt anulabile.

Actul unilateral sau contractul de mandat trebuie să îmbrace forma solemnă, cerută
ad validitatem, respectiv forma autentică.

Deși actul care determină ineficienta unui act solemn trebuie, în principiu, să îmbrace și el forma specială, revocarea tutorelui se poate realiza oricând, fară a fi necesară respectarea formei autentice, așa cum se impune pentru încheierea actului de desemnare.

Este suficient să fie exprimat în formă scrisă, respectiv printr-un înscris sub semnătură privată.

De asemenea, este necesară respectarea formalităților de publicitate prevăzute la
art. 1046 NCC sau la art. 2033 NCC, după caz.

Numirea unui curator special

Numirea curatorului special reprezintă, ca și în cazul minorului, o excepție și este o măsură de ocrotire, cu caracter temporar și urgent, pe care instanța de tutelă o dispune în caz de nevoie și până la soluționarea cererii de punere sub interdicție judecătorească.

Numirea curatorului este obligatorie în cazul în care starea sănătății persoanei care urmează a fi pusă sub interdicție împiedică prezentarea sa personală în instanță.

Atribuțiile curatorului special constau în îngrijirea persoanei a cărei punere sub interdicție s-a cerut, în reprezentarea acesteia, precum și în administrarea bunurilor sale astfel încât să se asigure toate măsurile necesare apărării intereselor persoanei a cărui punere sub interdicție judecătorească se cere.

Procedura punerii sub interdicție

Procedura aplicabilă soluționării cererii de punere sub interdicție este reglementată de prevederile art. 924-930 N.C.P.C.

Cererea de punere sub interdicție judecătorească a unei persoane se soluționează de instanța de tutelă în a cărei circumscripție aceasta își are domiciliul.

Procedura punerii sub interdicție judecătorească cuprinde două faze: o fază necontradictorie și o fază contradictorie.

Faza necontradictorie constă în:

comunicarea de către președinte a cererii și documentelor anexate celui a cărui punere sub interdicție judecătorească a fost cerută, precum și procurorului (atunci când cererea nu a fost introdusă de acesta);

efectuarea cercetărilor necesare de către procuror, direct sau prin organele poliției, precum și luarea avizului unei comisii de medici specialiști, iar dacă cel a cărui punere sub interdicție judecătorească este cerută se găsește internat într-o unitate sanitară, va lua și avizul acestuia;

internarea provizorie a persoanei a cărei punere sub interdicție se solicită, pe o perioadă de cel mult 6 luni, dacă, potrivit avizului comisiei de medici specialiști și, când este cazul, al unității sanitare în care această persoană se găsește, este necesară observarea mai îndelungată a stării sale mintale și observarea nu se poate face în alt mod.

Faza contradictorie prezintă următoarele particularități:

la termenul de judecată este obligatorie ascultarea persoanei a cărei punere sub interdicție judecătorească este cerută (în caz de imposibilitate de prezentare, instanța îl va asculta la locul în care se află acesta);

comunicarea hotărârii de punere sub interdicție, după rămânerea definitivă, în copie legalizată, instituțiilor prevăzute de art. 929 NCPC.

în cazul în care cererea de punere sub interdicție judecătorească a fost respinsă, curatela instituită pe durata procesului încetează de drept.

Efectele interdicției judecătorești

Prevederile art. 169 NCC își găsesc corespondent și în vechea reglementare, respectiv în art. 144 C.fam.

Noutățile pe care noul Cod civil le aduce instituției interdicției judecătorești nu determină o schimbare sub aspectul efectelor pe care aceasta le produce.

Efectele interdicției judecătorești rămân, și din perspectiva noului Cod civil, cele consacrate anterior, respectiv:

Lipsirea persoanei puse sub interdicție judecătorească de capacitatea de exercițiu.

Lipsirea de capacitatea de exercițiu se manifestă diferit, în funcție de capacitatea pe care o avea persoana la data punerii sub interdicție.

Dacă persoana pusă sub interdicție este un minor între 14 și 18 ani, acesta își pierde capacitatea de exercițiu restrânsă. în celelalte cazuri, persoana cu capacitate deplină de exercițiu devine o persoană lipsită de capacitate de exercițiu.

Tutela persoanei puse sub interdicție judecătorească intervine ca urmare a pierderii capacității de exercițiu. Tutela interzisului judecătoresc este mijlocul juridic prin care se realizează ocrotirea acestuia și asigurarea participării sale în circuitul civil.

Numirea tutorelui este consecința firească și indispensabilă a rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de punere sub interdicție.

Efectele punerii sub interdicție judecătorească față de terți

Efectele interdicției judecătorești se produc, potrivit alin. (1), de la data la care hotărârea de punere sub interdicție a rămas definitivă.

Pentru terți însă, legiuitorul a prevăzut ca opozabilitatea interdicției să opereze de la momentul îndeplinirii formalităților de publicitate.

Actul juridic încheiat de interzisul judecătoresc, anterior îndeplinirii formalităților de 5 publicitate, cu un terț de bună-credință (care nu a cunoscut în momentul încheierii actului juridic că tratează cu o persoană pusă sub interdicție) nu va putea fi anulat pentru lipsa capacității de exercițiu.

Pentru a se obține anularea unui asemenea act juridic, este necesară dovada lipsei discernământului, ca situație de fapt, la momentul încheierii actului juridic.

Dacă terțul este de rea-credință-a cunoscut că încheie actul juridic cu o persoană pusă sub interdicție, acesta nu se poate prevala de lipsa îndeplinirii formalităților de publicitate a hotărârii judecătorești de punere sub interdicție, deci va putea fi acționat în judecată pentru a se declara nulitatea relativă a actului juridic astfel încheiat pentru lipsa capacității civile de exercițiu, iar în procesul respectiv nu se va mai pune problema dovedirii lipsei discernământului în momentul încheierii actului juridic.

Actele încheiate de cel pus sub interdicție judecătorească

Persoana lipsită de capacitatea de exercițiu poate încheia singură actele anume prevăzute de lege, respectiv actele de conservare, precum și actele de dispoziție de mică valoare, cu caracter curent și care se execută la momentul încheierii lor.

Actele juridice încheiate de persoana pusă sub interdicție cu nerespectarea dispozițiilor art. 43 alin. (3) NCC sunt sancționate cu nulitatea relativă.

Actele juridice astfel încheiate sunt anulabile, chiar dacă la momentul încheierii lor persoana pusă sub interdicție avea discernământ (discernământul fiind o stare de fapt poate exista și izolat, chiar și la o persoană incapabilă), fără a fi necesară existența unui prejudiciu.

Având în vedere faptul că legiuitorul protejează interesul persoanei lipsite de capacitatea de exercițiu, această sancțiune operează în favoarea interzisului judecătoresc, care poate invoca și singur, în apărare, anulabilitatea actului pentru incapacitatea sa rezultată din punerea sub interdicție judecătorească.

Simpla declarație că este capabil să contracteze, făcută de cel lipsit de capacitate de exercițiu nu înlătură anulabilitatea actului. Dacă însă acesta a folosit manopere dolosive, instanța, la cererea părții induse în eroare, poate menține contractul atunci când apreciază că aceasta ar constitui o sancțiune civilă adecvată.

Numirea tutorelui

Numirea tutorelui, ca urmare a instituirii măsurii punerii sub interdicție, este de competența instanței de tutelă, care, potrivit art. 107 alin. (1) NCC, este competentă în soluționarea tuturor procedurilor prevăzute pentru ocrotirea persoanei fizice.

De asemenea, art. 107 alin. (2) NCC stabilește că, în materia măsurilor de ocrotire a persoanei fizice, soluționarea cererilor se realizează cu maximă celeritate.

Numirea tutorelui are un caracter urgent, realizându-se „de îndată”.

Celeritatea este justificată prin faptul că, de la data rămânerii definitive a hotărârii de punere sub interdicție, persoana față de care s-a dispus această măsură este lipsită de capacitatea de exercițiu și, în consecință, nu își mai poate exercita singură drepturile și obligațiile civile.

Altfel spus, viața persoanei fizice puse sub interdicție nu își poate urma cursul firesc decât prin numirea reprezentantului legal, singurul în măsură să-i reprezinte și să-i apere interesele.

Desemnarea tutorelui, procedura de numire, măsurile provizorii și garanțiile, precum și refuzul continuării tutelei sunt guvernate de prevederile din materia tutelei minorului, respectiv art. 114-120 NCC,. care se aplică în mod corespunzător.

Obligațiile tutorelui

Alineatul (1) al art. 174 NCC preia soluția din art. 149 C.fam. și instituie în sarcina tutorelui obligația de a lua măsurile necesare pentru vindecarea interzisului judecătoresc și pentru a-i asigura acestuia condiții optime de viață.

În acest scop, legiuitorul a permis tutorelui să dispună de veniturile și bunurile celui pus sub interdicție, ori de câte ori se impune o astfel de măsură

În funcție de situația și necesitățile persoanei puse sub interdicție judecătorească, instanța de tutelă hotărăște dacă îngrijirea acesteia se poate realiza la locuința sa ori, dacă este necesară internarea, într-o instituție sanitară.

În luarea acestei decizii, noul Cod civil a introdus, ca element de noutate, obligativitatea luării avizului consiliului de familie.

Un alt element de noutate este obligativitatea ascultării soțului persoanei puse sub interdicție, reglementată de alin. (3) art. 174 NCC, instituită ca urmare a relațiilor speciale dintre soți. Obligația de ascultare a soțului persoanei pentru care se cere punerea sub interdicție subzistă și în situația în care soțul este cel care a formulat cererea de punere sub interdicție.

Înlocuirea tutorelui

Înlocuirea tutorelui la împlinirea termenului de 3 ani.

Prevederile alin. (1) al art. 173 1 NCC reprezintă o preluare a dispozițiilor art. 156 C.fam.

Durata obligatorie pentru îndeplinirea sarcinilor tutelei este de 3 ani de la numire, cu posibilitatea ca, la expirarea acestui termen, tutorele să poată fi înlocuit.

Singura condiție cerută de lege pentru înlocuirea tutorelui este manifestarea de voință în acest sens, care trebuie exprimată în mod expres, printr-o solicitare scrisă, adresată instanței de tutelă.

Altfel spus, încetarea tutelei nu operează de drept la împlinirea celor 3 ani, iar, în lipsa unei astfel de solicitări, încetarea îndeplinirii sarcinilor tutelei atrage răspunderea tutorelui, după caz, precum și amenda civilă, în condițiile art. 163 NCC

Înlocuirea tutorelui înainte de împlinirea termenului de 3 ani.

Potrivit alin. (2) al art. 173 NCC tutorele poate solicita instanței de tutelă înlocuirea sa și înainte de împlinirea termenului de 3 ani, însă, spre deosebire de situația prevăzută la alin. (1), în acest caz, tutorele trebuie să facă dovada existenței unor motive temeinice care-1 împiedică să-și îndeplinească sarcinile tutelei.

Temeinicia motivelor este apreciată de instanța de tutelă, în funcție de particularitățile cauzei.

Ridicarea interdicției judecătorești

Ridicarea interdicției se dispune de instanță, ori de câte ori încetează cauzele care justifică necesitatea unei astfel de măsuri de protecție.

Din coroborarea art. 177 cu art. 164 NCC rezultă că interdicția judecătorească se ridică atunci când persoana pusă sub interdicție redobândește discernământul necesar pentru a se putea ocupa de interesele sale.

Procedura soluționării cererii de ridicare a interdicției.

Ridicarea interdicției judecătorești poate fi solicitată de interzisul judecătoresc și de persoanele prevăzute de art. 111 NCC.

Despre ridicarea interdicției judecătorești se face mențiune pe hotărârea prin care s-a pronunțat interdicția judecătorească.

Efectele asupra tutelei.

Dacă interzisul judecătoresc este major, ridicarea interdicției judecătorești are ca efect încetarea tutelei, iar, în cazul interzisului minor, tutela continuă până la dobândirea de către acesta a capacității depline de exercițiu.

Ridicarea interdicției judecătorești produce efecte de la data la care hotărârea judecătorească a rămas definitivă. Cu toate acestea, încetarea reprezentării de către tutore este opozabilă terților numai de la data îndeplinirii formalităților de publicitate prevăzute de lege, cu excepția cazului în care terțul a luat cunoștință de ridicarea interdicției pe altă cale.

Actul juridic încheiat de către tutore, în intervalul de timp cuprins între ridicarea interdicției și efectuarea mențiunii despre aceasta, cu un terț de bună-credință, în numele și pe seama celui pus sub interdicție, este valabil și își va produce efectele între părțile sale (terțul de bună-credință și cel care a fost pus sub interdicție), urmând a se angaja, dacă este cazul, răspunderea civilă delictuală a tutorelui față de cel în numele căruia a încheiat respectivul act juridic.

CAPITOLUL IX

OCROTIREA PRIN CURATELĂ

Cazuri de instituirea a curatelei

Curatela nu reprezintă o instituție recentă, ea datând încă din dreptul roman, când putea fi instituită în numeroase cazuri, cele mai importante dintre acestea fiind curatela nebunului, curatela prodigului și curatela minorului de 25 de ani.

Curatela reprezintă, potrivit doctrinei, o instituție juridică temporară și subsidiară de ocrotire a persoanelor capabile, care din diferite motive nu-și pot îngriji interesele.

Curatela a fost definită și în jurisprudența Înaltei Curții de Casație și Justiție, ca fiind o măsură cu caracter vremelnic, stabilită în vederea ocrotirii unei persoane care, dintr-un anume motiv, nu-și poate apăra singură interesele.

Textul art. 178 NCC introduce, față de vechea reglementare, câteva elemente de noutate, cel mai însemnat dintre acestea fiind modificarea competenței de instituire a curatelei, ca urmare a creării, prin noul Cod civil, a instanței de tutelă

Astfel, în reglementarea anterioară, instituirea curatelei revenea autorității tutelare, în timp ce, potrivit prezentei reglementări, această competență revine instanței de tutelă.

O altă modificare, în raport cu reglementarea anterioară, o reprezintă prevederea finală de la lit. a) a art. 178 NCC, referitoare la administrator, pentru a se realiza astfel o corelare cu prevederile din materia bunurilor, care prevăd posibilitatea numirii unui administrator pentru gestionarea patrimoniului.

Condițiile instituirii curatelei

Condiții generale

Curatela se instituie față de o persoană capabilă.

Această condiție rezultă expres din formularea de la lit. a) și b) a art. 178 NCC și implicit din textele de la lit. c) și d) [dacă ar fi vorba de o persoană aflată în situația de a fi pusă sub interdicție, s-ar declanșa această procedură, în cadrul căreia, eventual, ar putea fi numit curatorul special, prevăzut de art. 167 NCC].

Spre deosebire de punerea sub interdicție, care este o instituție menită să ocrotească persoana care, din cauza alienației sau debilității mintale, nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, prevederile art. 178 NCC vizează persoane capabile, dar aflate în situații speciale, care le pun în imposibilitatea de a-și apăra interesele.

Condiții speciale:

Potirvit art. 178 lit. a) NCC persoana nu poate să-și administreze personal bunurile sau să-și apere interesele în condiții corespunzătoare, cauzele acestei imposibilități sunt bătrânețea, boala sau o infirmitate fizică, din motive temeinice nu își poate numi un reprezentant sau un administrator;

Potrivit art. art. 178 lit. b) NCC: persoana nu poate nici personal, nici prin reprezentant, să ia anumite măsuri, cauza acestei imposibilități o constituie boala celui în cauză sau alte motive, măsurile trebuie să fie necesare și măsurile trebuie să fie luate în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare, adică în cazuri urgente;

În conformitate cu art. 178 lit. c) persoana este obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu și nu a lăsat un mandatar sau un administrator general;

O ultimă condiție specială instituită de actuala legislație se regăsește la art. 178 lit. d) NCC: și anume: persoana este dispărută, fără a exista informații despre ea, și nu a lăsat un mandatar sau un administrator general

Reprezentantul la care se referă lit. a) și b) este un mandatar convențional, adică o persoană cu care a fost încheiat un contract de mandat cu reprezentare.

Folosirea celor două noțiuni [„reprezentant” la lit. a) și b) și „mandatar” la lit. c) și d) este justificată nu numai istoricește (prin preluarea textelor din fostul art. 152 C.fam.], dar și prin faptul că desemnează categorii juridice diferite: lit. a) și b) se referă la reprezentantul convențional, în general, indiferent de întinderea mandatului, în timp ce lit. c) și d) au în vedere mandatul general.

Cu alte cuvinte, curatela poate fi instituită în cazul celui absent de la domiciliu sau dispărut dacă a lăsat un mandatar special, dar nu unul general, care să îi administreze averea.

Administratorul general este cel la care se referă Titlul V din Cartea a III-a, chiar dacă textele corespunzătoare (art. 792-857 NCC) nu folosesc sintagma administrator general.

Pornind de la această reglementare, curatela nu poate fi instituită dacă persoana absentă sau dispărută a numit un administrator, indiferent dacă este vorba de administrarea simplă sau administrarea deplină.

Motivele temeinice care împiedică numirea unui reprezentant sau administrator (lit. a) ca și motivele – altele decât boala – care împiedică luarea măsurilor, caracterul necesar al acestora, precum și urgența situației sunt chestiuni de fapt, lăsate la aprecierea judecătorilor fondului.

Cazuri de instituire a curatelei capabilului prevăzute de N.C.P.C.

Odată cu încuviințarea citării prin publicitate, instanța va numi un curator dintre avocații baroului.

În cazul coparticipării procesuale, instanța poate dispune reprezentarea prin mandatar, iar dacă părțile nu își aleg un mandatar sau nu se pun de acord cu privire la persoana acestuia, judecătorul va numi un curator special, care le va asigura reprezentarea.

Persoana care poate fi curator

Numirea curatorului

Pentru ca o persoană să fie numită curator, aceasta trebuie să îndeplinească, în mod cumulativ, următoarele condiții:

Să fie persoană fizică. Calitatea de persoană fizică a curatorului este menționată de prevederile alin. (1) art. 180 N.C.C în mod expres.

Să dețină capacitatea deplină de exercițiu.

Potrivit art. 38 NCC, capacitatea deplină de exercițiu începe la data când persoana devine majoră, respectiv la împlinirea vârstei de 18 ani.

De la această regulă, legiuitorul a instituit excepția dobândirii anticipate a capacității depline de exercițiu, potrivit căreia, pentru motive temeinice, instanța de tutelă poate recunoaște minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exercițiu

Deoarece dispozițiile art. 180 NCC condiționează numirea curatorului de deținerea capacității depline de exercițiu, iar în materia curatelei nu există nicio interdicție expresă cu privire la minori, așa cum există, de altfel, în materia tutelei este posibil ca minorul de 16 ani care a dobândit capacitatea deplină de exercițiu, în condițiile art. 40 NCC să intre sub incidența art. 180 alin. (1) N.C.:C.

Instanța de tutelă trebuie să verifice însă îndeplinirea și a celorlalte condiții pentru numirea curatorului și, în eventualitatea în care cel desemnat este un minor de peste 16 ani care a dobândit anticipat capacitate deplină de exercițiu, poate să înlăture această numire, pentru motive temeinice, în condițiile alin. (2) al art. 180 NCC.

Persoana să fie în măsură să îndeplinească sarcinile curatelei.

Astfel, o persoană, deși are capacitate deplină de exercițiu, se poate afla în anumite situații de fapt care o pun în imposibilitatea de a-și îndeplini în mod corespunzător obligațiile care îi revin în calitate de curator. Instanța urmează să aprecieze, de la caz la caz, asupra acestor situații de fapt.

Deținerea calității de curator de către o persoană împotriva căreia s-a pronunțat o hotărâre penală definitivă.

Interzicerea dreptului de a fi tutore sau curator, ca pedeapsă penală complementară, se aplică ținându-se seama de natura și gravitatea infracțiunii săvârșite, de împrejurările cauzei, de persoana infractorului și de interesele copilului ori ale persoanei aflate sub tutelă sau curatelă.

Desemnarea curatorului.

Prevederile alin. (2) al art. 180 NCC reprezintă o reglementare nouă în materia ocrotirii persoanei. Desemnarea persoanei ocrotitorului (tutela dativă) se regăsește și în materia tutelei minorului și chiar a interdicției judecătorești..

Astfel, persoana pusă sub curatelă are posibilitatea de a desemna ea însăși, potrivit voinței sale, persoana care să îi apere și să-i reprezinte interesele.

Având în vedere că persoanele prevăzute la art. 178 NCC sunt persoane capabile din punct de vedere juridic, o astfel de reglementare este justificată și vine în sprijinul intereselor acestor persoane.

Desemnarea curatorului se va face cu îndeplinirea condițiilor referitoare la persoana curatorului, potrivit alin. (1) al art. 180 NCC, precum și a celor referitoare la modalitățile prin care se poate realiza desemnarea.

Potrivit art. 180 NCC alin. (2), desemnarea curatorului trebuie să fie expresă, scrisă și în formă autentică, iar actele juridice prin care se poate realiza sunt actul unilateral și contractul de mandat.

Dată fiind libertatea persoanei de a-și putea alege curatorul, instanța va ține seama de voința acesteia și va numi cu prioritate persoana desemnată, iar înlăturarea numirii va fi posibilă numai pentru motive întemeiate.

Procedura de instituire a curatelei

Titularii cererii de instituire a curatelei.

Persoanele care pot cere instituirea curatelei sunt: persoana reprezentată, soțul acesteia, rudele, precum și persoanele enumerate la art. 111 NCC

Menționez că aceste categorii de persoane se regăseau și în art. 154 C.fam..

Competența de instituire a curatelei

Curatorul este numit de instanța de tutelă, prin încheiere, care trebuie afișată la sediul instanței și la primăria domiciliului celui reprezentat.

Consimțământul

În materia curatelei, luarea consimțământului persoanei a cărei punere sub curatela se cere reprezintă o condiție obligatorie pentru instituirea acestei măsuri, în lipsa consimțământului, instanța de tutelă nu poate dispune instituirea curatelei.

Excepție de la această regulă fac situațiile în care consimțământul nu poate fi dat, cum este, de exemplu, cazul prevăzut la art. 178 lit. d) NCC, când persoana reprezentată este dispărută și nu există informații despre aceasta.

În cazul în care curatorul este numit fără consimțământul celui reprezentat, deși luarea acestui consimțământ era posibilă, actele săvârșite de curatorul numit în aceste condiții nu vor fi opozabile persoanei cu privire la care s-a dat decizia de instituire a curatelei, întrucât aceasta nu a consimțit să fie ocrotită.

Conținutul curatelei

În materia curatelei, regula este că se aplică dispozițiile care guvernează contractul de mandat.

Aceasta înseamnă că reprezentarea prin curator a persoanei fizice capabile se va face doar în condițiile precizate de către cel reprezentat și în limita puterilor conferite de acesta reprezentantului său (curatorului).

Numai în mod excepțional, dacă cel reprezentat nu este în măsură să dea instrucțiuni curatorului său, instanța de tutelă este abilitată să dea instrucțiuni acestuia.

De la această regulă-care se regăsea și anterior, în art. 155 C.fam.-noul Cod civil introduce, ca element de noutate, instituirea unei excepții care constă în aplicarea regulilor din materia administrării simple a bunurilor altuia..

Acest regim juridic se aplică la cererea persoanei interesate ori de instanța de tutelă din oficiu.

Aplicarea prevederilor referitoare la administrarea simplă își găsesc aplicabilitatea cu precădere în cazurile prevăzute de lit. c) și d) ale art. 178 NCC.

Efecte curatelei

Persoana pusă sub curatela își păstrează capacitatea deplină de exercițiu pe toată durata exercitării curatelei-soluția se regăsea și în art. 153 C.fam.).

Prin urmare, cel reprezentat poate încheia personal actul juridic civil, poate să îl revoce pe curator etc., întrucât el poate exercita singur drepturile și își poate asuma obligații.

Încetarea curatelei

Încetarea cauzelor curatelei.

Măsura curatelei încetează prin dispariția cauzelor care au determinat-o și prin decesul persoanei puse sub curatela.

Funcția curatorului poate înceta prin consimțământul persoanei reprezentate chiar dacă nu au încetat cauzele care au dus la instituirea curatelei, ceea ce echivalează cu revocarea curatorului, precum și prin înlocuirea la cerere a curatorului.

Ridicarea curatelei

Ridicarea curatelei este de competența instanței de tutelă și se poate dispune la cererea curatorului, a persoanei reprezentate și a celor prevăzuți la art. 111 NCC.

CAPITOLUL X

DREPTURILE PERSONALITĂȚII ȘI CORPUL UMAN

10.1. Reglementare

Schimbarea concepției despre om, care nu mai este privit doar ca o abstracțiune juridică – titularul de drepturi și de obligații-ci și ca o realitate complexă, biologică și psihică, a generat un efort doctrinar de creare a unor instrumente juridice specifice, menite să-i asigure protecția juridică.

Necesitatea unor asemenea instrumente juridice a fost conștientizată în jurisprudență, teoria drepturilor personalității fiind răspunsul doctrinar, care a fost apoi pus în operă de legiuitor.

Drepturile personalității, denumite și drepturile primordiale ale persoanei umane sunt inerente persoanei fizice, în sensul că sunt direct atașate omului real și inseparabile de acesta.

Spre deosebire de drepturile reale și cele de creanță, aceste drepturi nu se dobândesc ca efect ale acțiunilor omului.

Determinarea drepturilor personalității constituie obiect de controversă în doctrină, noul Cod civil oprindu-se asupra celor enumerate de primul alineat al art. 58 NCC , respectiv dreptul la la demnitate, dreptul la respectarea vieții private și dreptul la propria imagine, cărora li se adaugă atributele de identificare a persoanei fizice și dreptul de a dispune de sine însuși.

Enumerarea făcută de legiuitor este însă una enunțiativă și alte drepturi având vocație să fie caracterizate ca drepturi ale personalității.

Enumerarea făcută de legiuitor este una enunțiativă, și alte drepturi având vocație să fie caracterizate ca drepturi ale personalității. Avem în vedere atât drepturile menționate de art. 59 și art. 60 NCC, dar mai ales libertățile care au o consacrare juridică în dreptul intern sau în convențiile internaționale.

Pot fi astfel considerate drepturi ale personalității libertatea conștiinței, libertatea de exprimare, libertatea de deplasare, dar și unele drepturi și libertăți consacrate de Convenția europeană a drepturilor omului, respectiv dreptul la un proces echitabil, de o durată rezonabilă, în fața unui tribunal independent, libertatea de gândire, de conștiință și de religie, libertatea de exprimare, dreptul la căsătorie și interzicerea tratamentelor inumane sau degradante.

Fiind inerente ființei umane, drepturile personalității durează toată viața acesteia. Ele vor fi însă supuse legii în vigoare la data exercitării lor

Ptrivit art. 13 alin. (2) Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil „Orice atingere adusă drepturilor personalității este supusă 8 legii în vigoare la data săvârșirii acesteia”.

Conținutul drepturilor personalității se determină prin raportarea la o serie de noțiuni generice, incompatibile cu o definire precisă, cum sunt libertatea, onoarea, viața privată, respectul, motiv pentru care în determinarea lui un rol important îi revine judecătorului chemat să soluționeze litigiile născute din atingeri aduse unor asemenea drepturi, care va ține seama de circumstanțele speței.

Caracterele juridice. Clasificare

Natura juridică a drepturilor personalității este aceea de drepturi personale nepatrimoniale, ceea ce le conferă și caracterele specifice categoriei din care fac parte.

Dispozițiile alin. 2 al art. 58 NCC evidențiază numai caracterul netransmisibil, căruia i se adaugă însă și alte asemenea trăsături: drepturile personalității sunt incesibile, insesizabile, nu pot fi exercitate prin reprezentant, sunt imprescriptibile și opozabile erga omnes:

Caracterul netransmisibil este consecința faptului că drepturile personalității se sting la decesul titularului, ca orice alt drept nepatrimonial, așa că nu pot fi moștenite.

Caracterul incesibil este cel care nu permite transmiterea acestor drepturi prin acte juridice între vii, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit.

Insesizabilitatea este o consecință a incesibilității, drepturile în discuție nefiind
urmăribile silit pentru realizarea creanțelor creditorilor.

Fiind strâns legate de persoană, drepturile personalității nu pot fi exercitate decât în mod direct, iar nu și prin intermediul altor persoane.

Caracterul imprescriptibil constă în aceea că, indiferent cât timp titularul nu ar exercita un drept al personalității, el nu se va stinge și nici nu va putea fi dobândit de o altă persoană.

Având în vedere că drepturile personalității fac parte din categoria drepturilor absolute, ele vor fi opozabile față de orice subiect de drept, fără a fi necesară îndeplinirea unor formalități de publicitate.

Dreptul de a dispune de sine însuși

Raportul dintre persoană și corpul său.

Evocarea unui drept de a dispune pe care-1 are fiecare persoană asupra sinelui pune, în primul rând, problema raportului care există între persoană și corpul său.

Într-o opinie, bazată pe analiza prevederilor Codului civil francez s-a spus că persoana ar avea astfel asupra propriului corp un drept de proprietate, cu corectivul că acest drept se distinge de altele prin aceea că poartă “asupra unui obiect atașat persoanei și prin urmare este intransmisibil pentru cauză de moarte și imperfect disponibil”. Consecința ar fi aceea că „Lucrurile umane sunt apropriabile fără dificultate și pot fi, prin consecință, privite ca bunuri”.

Într-o a doua opinie, corpul viu este considerat ca fiind o parte a persoanei, substratul său biologic, prin apărarea sa fiind apărat însuși subiectul de drept. Nu se poate astfel vorbi despre drepturi pe care persoana le-ar avea asupra propriului corp, privit ca obiect, ci despre drepturile personalității, în sens restrâns, care includ și dreptul persoanei la integritatea sa fizică.

Din fericire, reglementările noului Cod civil au un fundament teoretic similar, recunoscând că fiecare este stăpânul propriului corp, dar asigurându-se în același timp ca acesta să fie protejat chiar și contra acțiunilor vătămătoare asupra sa însăși pe care omul ar fi dispus să le săvârșească sau să le accepte.

Întinderea dreptului persoanei de a dispune de ea însăși se determină, în primul rând, prin raportare la dispozițiile legale imperative, care reglementează fiecare operațiune posibilă în parte, dispoziții conținute fie de noul Cod civil, fie de legislația specială, iar în al doilea rând, prin recurgerea, în jurisprudență, la anumite date cum sunt gravitatea atingerii aduse integrității sale, finalitatea operațiunii, interesele existente etc.

În temeiul dreptului de a dispune de sine însuși persoana fizică poate consimți fie la a se angaja în activități periculoase (încadrarea în forțele armate sau în cele de poliție aflate pe un teatru de război, practicarea unei meserii periculoase în industrie, practicarea unui sport periculos), fie chiar la a suferi atingeri efective ale integrității sale.

Potrivit prevederilor noului Cod civil, persoana fizică ar putea consimți asupra următoarelor atingeri aduse integrității sale fizice sau psihice, după caz: intervenții medicale asupra caracterelor genetice, dacă acestea nu se realizează în scopurile prohibite de art. 63 NCC; examinarea caracteristicilor genetice, realizată în scopuri medicale sau de cercetare științifică, efectuată în condițiile legii; intervenții medicale constând în experiențe, teste, prelevări, tratamente sau alte intervenții în scop terapeutic ori în scop de cercetare științifică, efectuate în cazurile și în condițiile expres și limitativ prevăzute de lege.

Chiar și în situațiile în care sunt permise asemenea intervenții asupra integrității fizice a persoanei, sunt interzise actele care au ca obiect conferirea unei valori patrimoniale corpului uman, elementelor sau produselor sale.

Persoana fizică poate dispune însă și de alte drepturi ale personalității, nu doar de cel referitor la integritatea sa fizică și psihică, cum sunt dreptul la respectarea vieții private sau dreptul la propria imagine-reproducerea imaginii persoanei într-un afiș publicitar), încuviințarea ca numele unei persoane să figureze în firma unei societăți comerciale etc.

În asemenea situații, limitărilor legale punctuale li se adaugă obligația generală de a nu încălca drepturile și libertățile altora sau bunele moravuri.

Regimul juridic al corpului uman în viață

Garantarea drepturilor inerente ființei umane

Noul Cod civil folosește sintagma „drepturi inerente persoanei” pentru a desemna doar acele drepturi ale personalității care privesc viața, sănătatea și integritatea fizică și psihică a persoanei.

Primul alineat al art. 61 NCC, potrivit căruia aceste drepturi sunt garantate și ocrotite prin lege, face aplicația principiului inviolabilității corpului uman, având în vedere că orice atingere adusă acestuia se poate materializa într-un atentat la viața, sănătatea sau integritatea fizică ori psihică a persoanei.

Fundamentul acestor prevederi se regăsește în art. 22 din Constituție, care garantează dreptul la viață, precum și dreptul la integritate fizică și psihică ale persoanei. Garantând aceste drepturi, prevederea constituțională citată interzice, deopotrivă, tortura, pedepsele sau tratamentele inumane ori degradante, precum și pedeapsa cu moartea.

Principiul enunțat nu are însă o valoare absolută, articolele următoare reglementând condițiile în care integritatea persoanei fizice poate suferi atingeri.

Textul art. 61 NCC face și o aplicare a principiului egalității persoanelor în fața legii, prin menționarea faptului că sunt garantate și ocrotite în mod egal drepturile oricărei persoane.

Alineatul al doilea al art. 61 NCC este rezultatul grijii legiuitorului de a realiza un echilibru între obiective aparent contrarii: pe de o parte, acela de a crește șansele la viață ale celor care așteaptă un transplant, fără a afecta nici sentimentul de solidaritate, nici dezvoltarea cercetării științifice; pe de altă parte, de a nu permite niciodată ca utilizarea corpului uman să aducă atingere demnității umane.

Dată fiind disproporția de forțe care există între individ și societate, legiuitorul consacră, tot în scopul protejării drepturilor în discuție, principiul priorității interesului și binelui ființei umane, în raport cu interesul unic al societății sau al științei. Acest al doilea principiu oferă măsura care trebuie respectată în toate situațiile în care legea, prin prevederi exprese, permite derogări de la principiul inviolabilității corpului uman.

Interzicerea practicii eugenice

Progresul științific a adus în atenția dreptului o altă dimensiune a corpului uman, care se cere a fi protejată: patrimoniul genetic.

Protecția patrimoniului genetic depășește însă interesele indivizilor, dat fiind faptul că, odată modificate caracterele genetice ale unei persoane, aceasta poate transmite caracterele modificate descendenților săi. Textul art. 62 NCC, în întregul său, răspunde astfel necesității protejării integrității patrimoniului genetic uman.

Primul alineat al art. 62 NCC este menit să împiedice manipularea genetică de orice tip, care ar putea avea ca rezultat atingeri aduse speciei umane

Eugenia este disciplina care studiază aplicațiile practice ale biologiei ereditare în ameliorarea genetică a indivizilor.

Cel de al doilea alineat al art. 62 NCC este expresia experiențelor funeste care au fost efectuate în special în timpul celui de al doilea război mondial, cu scopul creării unei rase umane superioare. Textul analizat interzice astfel orice practică eugenică, iar nu numai pe cele care folosesc mijloacele ingineriei genetice, dacă au ca scop organizarea selecției persoanelor.

Alineatul 2 al art. 62 are o redactare similară celui conținut de art. 16-4 alin. 2 din 6 Codul civil francez, despre care s-a spus că lasă să se înțeleagă că, atunci când nu au ca scop organizarea selecției persoanelor, practicile eugenice pot fi și legitime, motiv pentru care ajungem la concluzia că legiuitorul român a optat pentru aceeași soluție.

Intervențiile asupra caracterelor genetice

Interzicerea intervențiilor medicale care urmăresc modificarea descendenței persoanei

În reglementarea intervențiilor medicale asupra caracterelor genetice legiuitorul pornește de la premisa caracterului lor licit, care se determină în funcție de finalitatea acestora.

Intervențiile medicale asupra caracterelor genetice ale unei persoane, care au ca scop modificarea descendenței acesteia, sunt interzise, potrivit art. 63 alin. 1 prima teză NCC.

Per a contrario, sunt permise intervențiile medicale asupra caracterelor genetice ale unei persoane, care au alte scopuri decât acela de a-i modifica descendența.

Sunt legitime acele intervenții care fie au un scop terapeutic, fie sunt făcute în interesul științei, situație în care trebuie să se țină seama de principiul priorității interesului și binelui ființei umane, principiu consacrat de art. 61 alin. 2 NCC.

În mod expres, art. 63 alin. (1) teza a II-a exceptează de la interdicția conținută de prima teză a aceluiași alineat intervențiile medicale asupra caracterelor genetice, având drept scop modificarea descendenței persoanei, care urmăresc prevenirea și tratamentul maladiilor genetice.

În toate situațiile permise de lege, intervențiile asupra caracterelor genetice pot fi realizate numai după ce a fost obținut consimțământul scris al pacientului informat, așa cum este acesta reglementat de prevederile art. 649-650 din Titlul XV al Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății. Caracterul licit al unor asemenea intervenții depinde de obținerea acestui consimțământ.

Interzicerea clonării ființelor umane și a creării embrionilor umani

Alinieatul 2 al art. 63 NCC conține două teze. Astfel, potrivit primei teze, este interzisă orice intervenție care ar avea ca rezultat donarea ființelor umane, respectiv crearea unor asemenea ființe pe cale asexuală, fiind astfel transpuse în legislația internă prevederile Protocolului adițional la Convenția europeană pentru protecția drepturilor omului și demnității ființei umane în fața aplicațiilor biologiei și medicinei, referitor la interzicerea donării ființelor umane, încheiat sub egida Consiliului Europei la data de 12 ianuarie 1998

Interdicția vizează deopotrivă donarea unei ființe umane vii sau moarte.

Este astfel interzisă orice intervenție având drept scop crearea unei ființe umane genetic identice unei alte ființe umane care există sau care a existat.

Fundamentul acestei interdicții nu este doar de ordin moral, ci și de natură concretă: înlăturarea pericolelor folosirii ființelor umane astfel create pentru efectuarea unor cercetări științifice în alte condiții decât în cele prevăzute de lege sau chiar pentru efectuarea unor acțiuni teroriste.

Interzicerea creării embrionilor umani în scopuri de cercetare. Teza a II-a interzice
crearea de embrioni umani în scopuri de cercetare.

Deși embrionul uman (sau fetusul, în funcție de stadiul de evoluție a sarcinii) este un corp în devenire, el nu este totuși o persoană decât după naștere. Cât timp durează gestația el este parte a altui corp, respectiv parte a corpului mamei. De aceea, el nu este dotat nici cu o personalitate distinctă de cea a mamei, chiar dacă, în anumite condiții, legea îi recunoaște unele drepturi.

În același timp însă, nu se poate nega faptul că embrionul purtat de mamă este „o persoană în curs de constituire”.

Ca urmare, copilul nenăscut, chiar dacă nu este dotat cu personalitate juridică, poate face obiectul unei protecții juridice minime, în calitate de ființă umană potențială, beneficiind cu acest titlu de un drept la integritatea fizică.

Crearea embrionilor în afara corpului uman este însă și rezultatul cercetărilor științifice efectuate asupra acestora, ceea ce însemnă că trebuie acceptată ideea că sunt permise asemenea cercetări, dacă au ca scop perfecționarea tehnicii reproducerii asistate medical a unei anumite persoane.

Finalitatea medicală a unor asemenea cercetări trebuie să prezinte un avantaj direct pentru embrion și să contribuie la ameliorarea tehnicilor de asistare medicală a procreării

Interzicerea unor tehnici de reproducere umană

Faptul că știința a ajuns în stadiul în care poate crea embrioni prin fecundare in vitro a dat o nouă dimensiune dezbaterii referitoare la statutul juridic al embrionului uman .

Legiuitorul român a optat pentru soluția garantării respectului ființei umane încă de la concepția sa, interzicând crearea embrionilor umani în scopuri de cercetare.

Din coroborarea prevederilor art. 63 alin. (2) teza a II-a NCC cu cele ale alin. (3) din același articol rezultă că este totuși permisă crearea embrionilor umani în scopul reproducerii umane asistate medical.

Această permisiune este implicit conținută și de art. 142 lit. e) din Legea nr. 95/2006, care se referă și la tehnicile de fertilizare in vitro-(realizabile prin prelevarea unui ovul de la o femeie, care va fi fertilizat în afara corpului uman, embrionul astfel creat fiind apoi implantat în uterul femeii de la care ovulul a fost prelevat sau în cel al altei femei-cărora li se aplică prevederile legii citate consacrate prelevării și transplantului de organe, țesuturi și celule de origine umană în scop terapeutic.

Noul Cod civil reglementează, prin art. 441-446, o serie de aspect referitoare la reproducerea umană asistată medical cu terț donator, pentru ca în art. 447 NCC să evoke o o lege specială care va constitui cadrul juridic general al acestei materii.

Tehnicile de reproducere umană asistată medical nu se rezumă însă la fertilizarea
in vitro. Conform art. 63 alin. 3 NCC, utilizarea tehnicilor de reproducere umană asistată medical nu este admisă pentru alegerea sexului viitorului copil.

Prevederea citată conține însă și o excepție, tehnicile de reproducere umană asistată medical fiind admise și pentru alegerea sexului viitorului copil în acele situații în care astfel pot fi evitate boli ereditare legate de sexul acestuia.

Inviolabilitatea corpului uman

Principiul inviolabilității corpului uman.

Primul alineat al art. 64 NCC consacră expres principiul inviolabilității corpului uman, ceea ce justifică încă o dată afirmația conform căreia corpul este o parte a persoanei, suportul său biologic.

Până la adoptarea noului Cod civil acest principiu era dedus dintr-o serie de reglementări conținute de legi speciale, îndeosebi din Codul penal.

Tot astfel, prevederile art. 3 din Convenția europeană a drepturilor omului interzic atât tortura, cât și tratamentele inumane sau degradante.

Cel de al doilea alineat al art. 64 NCC conține două teze. Prima teză face referire la conținutul principiului inviolabilității corpului uman, sub cele două aspecte esențiale ale sale – integritatea fizică și integritatea psihică-iar teza a II-a conține fundamentul instituirii unor excepții de la principiul în discuție, care sunt operante doar în cazurile și în condițiile expres și limitativ prevăzute de lege.

Excepțiile de la principiul inviolabilității corpului uman.

Excepțiile pot fi private dintr-o dublă perspectivă: în ce situații este permis a se aduce atingere corpului unei personae fără consimțământul acesteia și, respectiv, care sunt intervențiile asupra propriului corp la care persoana își poate da consimțământul.

Sub primul aspect sunt incidente prevederile art. 650-651 din Titlul XV – „Răspunderea civilă a personalului medical și a furnizorului de produse și servicii medicale sanitare și farmaceutice” al Legii nr. 95/2006, referitoare la situațiile în care este permisă supunerea racientului la metode de prevenție, diagnostic și tratament, cu potențial de risc, fără obținerea cordului acestuia.

Astfel, dacă pacientul este în imposibilitate să-și exprime consimțământul, acesta trebuie dat de reprezentatul său legal sau de ruda sa cea mai apropiată, după caz.

Sunt autorizate intervențiile medicale fără obținerea acordului în situații de urgență, când intervalul de timp până la exprimarea acestuia ar pune în pericol, în mod ireversibil, sănătatea și viața pacientului.

Tot din categoria atingerilor aduse integrității persoanei, fără consimțământul acesteia, fac parte măsurile ordonate de judecător în cursul soluționării unui proces, cum sunt internarea medicală-în procedura punerii sub interdicție judecătorească-efectuarea unor expertize sanguine-în procedura soluționării acțiunii în stabilirea paternității-sau obligația instituită de lege în sarcina persoanelor suspectate că au condus sub influența băuturilor alcoolice sau a drogurilor de a se supune recoltării unor probe biologice.

Pentru aducerea la îndeplinire a unor asemenea măsuri persoana nu poate fi constrânsă, dar refuzul său va fi interpretat ca o recunoaștere a faptului care trebuia dovedit.

Cea de a doua categorie de excepții constituie domeniul dreptului persoanei fizice de a dispune de ea însăși.

Examenul caracteristicilor genetice

Caracteristicile genetice ale unei persoane pot fi cunoscute prin examinarea
A.D.N.-ului acesteia. A.D.N.-ul este o moleculă conținută de cromozomi, care conține la rândul său gene. Conținutul A.D.N.-ului este propriu fiecărei persoane și constituie „amprenta genetică” a acesteia.

A.D.N.-ul există în toate celulele care formează organismul, motiv pentru care este posibil să fie examinat prin prelevarea unor produse biologice diverse: sânge, spermă, salivă, rădăcina firului de păr ș.a.

Examinarea caracteristicilor genetice este de natură să afecteze persoana umană în intimitatea sa și drepturile sale fundamentale, demnitatea, libertatea și integritatea sa fizică.

Pericolul folosirii informațiilor astfel obținute în scopuri contrare intereselor persoanei este foarte mare, motiv pentru care legiuitorul a restricționat situațiile în care este permisă o asemenea atingere adusă inviolabilității corpului uman.

Primul alineat al art. 65 NCC permite întreprinderea examinarea caracteristicilor genetice ale unei persoane în două situații enunțate limitativ: în scopuri medicale și în scopuri de cercetare științifică.

Prin examinarea acelei părți din A.D.N. în care sunt situate genele pot fi depistate maladiile genetice și poate fi prevenită instalarea unor asemenea maladii sau transmiterea lor la descendenții persoanei.

Prelevarea și examinarea A.D.N.-ului în scopurile enunțate trebuie făcute în condițiile prevăzute de legislația specială și cu consimțământul pacientului informat, obținut în
condițiile prevăzute de art. 649-650 din Titlul XV al Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății.

Cel de al doilea alineat permite identificarea persoanei pe baza amprentelor sale genetice. Pot fi identificate prin acest procedeu persoane în viață sau persoane decedate. Identificarea poate fi făcută în scopuri medicale sau de cercetare științifică ori în cadrul unei proceduri judiciare civile sau penale, cu respectarea condițiilor prevăzute de lege.

În cadrul procedurilor judiciare identificarea pe baza amprentelor genetice se face pentru a se obține probe referitoare la descendența sau ascendența unei persoane, stabilirea prezenței persoanei într-un loc anume, săvârșirea unei infracțiuni de către o anumită persoană.

Interzicerea unor acte patrimoniale

Dispoziția legală prevăzută de art. 66 NCC consacră principiul nepatrimonialității corpului uman. Potrivit principiului prevăzut de art. 66 NCC, corpul uman fiind persoana
însăși, nu poate fi evaluat în bani și nu poate face obiectul unor acte juridice cu titlu oneros,
fiind astfel situat în afara comerțului.

Deși atunci când sunt detașate de corp, elementele sale componente, cum sunt organele, țesuturile, celulele, dar și produsele-sângele-dobândesc caracterul de lucruri, ele continuă să păstreze „amprenta umanității lor”, motiv pentru care cad sub incidența principiului nepatrimonialității corpului uman.

Actele normative care reglementează prelevarea de celule, țesuturi și organe umane în vederea transplantului și donarea de sânge, precum și asigurarea calității și protecției sanitare, în vederea utilizării lor terapeutice fac și ele referire la neremunerarea donatorului de elemente componente sau de produse ale corpului uman.

Sancțiunea civilă care intervine în cazul încălcării principiului nepatrimonialității corpului uman este nulitatea absolută a actului juridic.

Încălcarea acestui principiu poate atrage însă și răspunderea contravențională și chiar penală, constituind infracțiune donarea de sânge în vederea obținerii unor avantaje materiale sau în scopul comercializării sângelui donat ori a componentelor sanguine umane

Legea poate stabili excepții de la principiul nepatrimonialității corpului uman, prin reglementarea unor cazuri în care este permisă încheierea de acte juridice cu titlu oneros, care să aibă ca obiect elemente componente sau produse ale corpului uman. Spre exemplu, unitățile spitalicești pot organiza distribuția de sânge și de componente sanguine umane la prețuri stabilite de lege. Asemenea excepții nu pot însă privi corpul uman în întregul său.

Prelevarea și transplantul de la persoanele în viață

Prelevarea de organe, țesuturi și celule de origine umană poate fi făcută de la donatori în viață-situație reglementată de art. 68 NCC-sau de la donatori decedați.

Termenii specifici acestei materii sunt definiți de legea specială-art. 142 din Titlul VI, „Efectuarea prelevării și transplantului de organe, țesuturi și celule de origine umană în scop terapeutic, din Legea nr. 95/2006.

Astfel, celula este unitatea elementară anatomică și funcțională a materiei vii, sub această denumire fiind desemnate atât celula individuală, cât și colecțiile de celule umane, care nu sunt unite prin nicio formă de substanță intercelulară; țesutul este gruparea de celule diferențiate, unite prin substanță intercelulară amorfă, care formează împreună o asociere topografică și funcțională, iar organul este partea diferențiată în structura unui organism, adaptată la o funcție definită, alcătuită din mai multe țesuturi sau tipuri celulare, prezentând vascularizație și inervație proprii.

Prin prelevare se înțelege recoltarea de organe, țesuturi și celule de origine umană sănătoase morfologic și funcțional, cu excepția autotransplantului de celule stern hematopoietice, când celulele sunt recoltate chiar de la pacient.

Subiectul în viață sau decedat, de la care se prelevează organe, țesuturi și celule de origine umană pentru utilizare terapeutică se numește donator, iar subiectul care beneficiază de transplant de organe, țesuturi sau celule poartă denumirea de primitor.

Primul alineat al art. 68 NCC consacră, în teza I, caracterul legal al prelevării și al transplantului (acestea pot fi efectuate numai în cazurile și în condițiile prevăzute de lege), dar și caracterul liber consimțit al acestor două operațiuni.

Dat fiind impactul deosebit asupra integrității fizice al celor doi subiecți implicați în aceste operațiuni (donatorul și primitorul), dispoziția legală analizată prevede și condițiile pe care trebuie să le îndeplinească consimțământul acestora.

Textul art. 68 NCC reiterează sau particularizează unele din condițiile de valabilitate a consimțământului, prevăzute de art. 1204 NCC:

consimțământul trebuie să fie liber, adică neafectat de vreun viciu de consimțământ;

consimțământul trebuie să fie prealabil, nefiind astfel permisă exprimarea sa ulterior realizării intervenției;

consimțământul trebuie să fie expres, el neputând fi dedus din comportamentul persoanei în cauză și nici determinat, sub anumite aspecte, de o altă persoană, așa cum se poate proceda în cazul dreptului comun;

consimțământul trebuie să fie informat, în sensul că atât donatorul, cât și primitorul trebuie să fie informați, în prealabil asupra riscurilor intervenției

Legea specială dezvoltă această prevedere, cerând ca donatorul să fie informat asupra eventualelor riscuri și consecințe pe plan fizic, psihic, familial și profesional, rezultate din actul prelevării.

Necesitatea informării prealabile a donatorului transformă consimțământul acestuia în unul special, orice reticență trebuind să fie privită ca un viciu de consimțământ.

Conform art. 68 alin. 1 teza I NCC, consimțământul trebuie să fie exprimat în scris. Și această prevedere este dezvoltată de legea specială, conform art. 144 lit. a) și f) din Legea nr. 95/2006 exprimarea consimțământului trebuind să se facă prin act scris, încheiat în formă autentică și cu un conținut prestabilit de anexa 1 a respectivului act normativ.

Ca o garanție suplimentară a caracterului liber, informat și altruist al consimțământului, prelevarea de organe, țesuturi sau celule se va efectua cu avizul comisiei de avizare a donării de la donatorul viu, constituită în cadrul spitalului în care se efectuează transplantul, iar membrii acestei comisii vor semna și ei înscrisul prin care se exprimă consimțământul la prelevare.

Consimțământul la prelevare este astfel un act juridic unilateral, esențialmente gratuit și solemn a contractului de donație, cu o sumă de particularități.

În materia prelevării de organe, țesuturi și celule de la subiecți în viață, legea îi recunoaște donatorului potențial un adevărat monopol al voinței, acesta fiind abilitat de art. 68 alin. 1 teza a II-a NCC să-și retracteze consimțământul dat, oricând înainte de efectuarea prelevării.

Interzicerea prelevării de la minori și alte persoane lipsite de discernământ

Implicațiile deosebite pe care le are asupra persoanei o asemenea intervenție 1-a determinat pe legiuitor să interzică prelevarea de organe, țesuturi și celule de origine umană de la minori, precum și de la persoanele aflate în viață, lipsite de discernământ din cauza unui handicap mintal, unei tulburări mintale grave sau dintr-un alt motiv similar.

Este suficientă constatarea faptului că potențialul donator este lipsit de discernământ, indiferent care este cauza, fără a fi nevoie ca acesta să fi fost pus sub interdicție judecătorească.

Interdicția este una de principiu, prin lege putând fi reglementate în mod expres unele cazuri în care prelevarea este permisă și de la categoriile de persoane menționate mai sus.

Spre exemplu, art. 145 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 permite prelevarea de celule stem hematopoietice medulare sau periferice de la donatorii minori.

Regimul juridic al cadavrului

Deși odată cu decesul încetează personalitatea juridică a omului, iar drepturile personalității se sting, fiind drepturi intuitu personae, în considerarea a ceea ce a reprezentat în timpul vieții persoanei decedate i se datorează respect

Respectul datorat persoanei decedate ține de tradiție și primește consacrare legală prin reglementările conținute de prevederile noului Cod civil, dar și de legislația specială.

Potrivit dispoziției art. 78 NCC, respectul datorat persoanei decedate privește două mari aspecte: memoria și corpul.

Conținutul obligației de a respecta memoria persoanei decedate este reglementat de
art. 79 NCC. Corpul neînsuflețit, deși nu mai este o persoană, este „impregnat de personalitatea celui care a fost” .

Respectul cu privire la corpul persoanei se manifestă pe mai multe planuri: comportament decent față de acesta și de funeraliile sale; organizarea de funeralii; realizarea prelevării de organe, țesuturi și celule umane în scop terapeutic sau științific trebuie făcută doar în condițiile prevăzute de lege.

La rândul său, Codul penal incriminează cele mai grave atingeri care pot fi aduse corpului persoanei decedate: profanarea prin orice mijloace a unui mormânt, a unui monument sau a unei urne funerare ori a unui cadavru constituie infracțiunea de profanare de morminte, prevăzută și pedepsită de art. 319. Tot astfel, manipularea cadavrelor, precum și prelevarea de țesuturi și organe de la cadavre, cu încălcarea prevederilor legii, constituie infracțiuni.

Conform art. 15 Legii de punere în aplicare a NCC, prevederile art. 78 NCC, consacrate respectării corpului persoanei decedate, sunt aplicabile și în cazul în care decesul s-a produs înainte de intrarea în vigoare a Codului civil.

Interzicera atingerii memoriei persoanei decedate

Memoria persoanei decedate este amintirea pe care cei rămași în viață o păstrează despre aceasta. Protejarea memoriei persoanei decedate se face prin trimitere la normele juridice consacrate dreptului la imagine și dreptului la reputație ale persoanei aflate în viață, care se aplică în mod corespunzător.

Publicarea într-o revistă a unei fotografii care prezintă rămășițele pământești ale unei persoane, realizată fără consimțământul dat în timpul vieții de defunct și în absența acordului familiei acestuia, constituie o atingere adusă memoriei persoanei decedate.

Unele din faptele prin care se încalcă obligația de a respecta corpul uman și după decesul persoanei constituie, în același timp și o atingere adusă memoriei acesteia-spre exemplu, săvârșirea uneia din faptele incriminate ca profanare de morminte

Respectarea voinței persoanei decedate

Determinarea felului propriilor funeralii

Dreptul de a dispune de sine însuși, prevăzut de art. 60 NCC cunoaște o extensie atunci când se referă la împrejurări care se vor petrece după încetarea din viață a persoanei

Potrivit primei teze conținute de art. 80 alin. 1 NCC, în exercitarea acestui drept persoana poate determina felul propriilor funeralii și poate dispune de corpul său după moarte.

Voința defunctului va trebui respectată chiar dacă decesul s-a produs înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil. Deși sunt prevăzute în același text, incidența unei legislații speciale impune ca regimul juridic al dispunerii de propriul corp după moarte să fie diferit de cel al determinării felului propriilor funeralii.

Cu privire la funeralii, persoana poate dispune, prin testament, dacă și unde dorește să fie înhumată sau incinerată, care să fie destinația cenușii rezultate în urma acestei operațiunii, cu privire la detalii ale ceremoniei funerare. Opțiunea persoanei referitoare la aceste aspecte poate fi însă exprimată și în orice alt mod.

Determinarea felului propriilor funeralii se poate face și de persoana lipsită de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă, dar în aceste cazuri va fi necesar și consimțământul scris al nu-și va putea însă exprima dorința și prin testament pentru că, potrivit art. 1038 NCC, numai cei care au discernământ pot testa, or el este prezumat a nu avea discernământ.

Dreptul de a dispune de propriul corp după moarte

În exercitarea dreptului de dispoziție asupra corpului după moarte, persoana își poate încredința corpul unei instituții de învățământ superior medical, pentru efectuarea de cercetări științifice, ori unei unități spitalicești, în vederea prelevării de celule, țesuturi sau organe necesare transplantului. Potrivit art. 147 alin. (1) pct. 5 din Legea nr. 95/2006, persoana fizică își poate da consimțământul la prelevarea ce se va realiza după deces fie prin act autentic, fie prin înscrierea sa în Registrul național al donatorilor de organe, țesuturi și celule. Consider că dispoziția legală citată a modificat implicit și prevederile art. 19 lit. a) și lit. b) din Legea
nr. 104/2003, conform cărora catedrele de anatomie, de anatomie patologică și serviciile de prosecturi și anatomie patologică pot prelua cadavre în scop didactic și științific, după caz, în situația în care există o înțelegere expresă prealabilă, acordată în scris, a pacientului și dacă persoana în viață și-a pus la dispoziția instituției de învățământ superior medical uman corpul, după deces, în baza normelor comune elaborate de serviciile de prosectură ale spitalelor și conducerea instituțiilor de învățământ superior medical uman. Ca urmare, și în aceste situații consimțământul persoanei va trebui să îmbrace forma autentică.

Conform tezei a II-a a art. 80 alin. 1 NCC, în cazul celor lipsiți de capacitate de exercițiu sau al celor cu capacitate de exercițiu restrânsă, pe lângă voința acestora, exprimată, așa cum am văzut, în formă autentică, este necesar și consimțământul scris al părinților sau, după caz, al tutorelui. Conjuncția „și" folosită de legiuitor este aceea care impune o asemenea interpretare.

Determinarea felului funeraliilor de către soțul defunctului sau alte persoane

Alineatul 2 al art. 80 NCC are în vedere situațiile în care persoana nu a dispus nimic în legătură cu funeraliile sale. Astfel, funeraliile se vor desfășura conform voinței exprimate, în ordine, de soțul supraviețuitor, părinți, descendenți, rudele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv, legatarii universali sau cu titlu universal ori dispoziției primarului comunei, orașului, municipiului sau al sectorului municipiului București în a cărui rază teritorială a avut loc decesul. Ca urmare, exprimarea voinței soțului supraviețuitor lasă fără efect manifestarea de voință a părinților. Funeraliile vor trebui organizate cu respectarea regulilor impuse de confesiunea căreia i-a aparținut defunctul.

Situația în care cel decedat nu și-a exercitat dreptul de dispoziție asupra corpului său după moarte este reglementată de art. 81 NCC.

Prelevarea de la persoanele decedate

Deși se referă expres numai la prelevarea de organe, țesuturi și celule umane, în scop terapeutic sau științific, prevederile art. 81 NCC sunt aplicabile și în ceea ce privește efectuarea de cercetări științifice de orice natură care au ca obiect cadavre umane.

Spre deosebiri de alte legislații, care permit asemenea prelevări de la persoane decedate pe baza unui consimțământ prezumat din absența unui refuz exprimat, înainte de moarte, de către de cuius, noul Cod civil a instituit regula consimțământului expres.

Textul art. 81 NCC distinge două situații: aceea în care persoana și-a dat acordul, în timpul vieții și aceea în care un asemenea acord lipsește. Pe de altă parte, prevederile sale trebuie corelate cu cele conținute de legislația specială, la care textul analizat face trimitere.

Persoana fizică își poate da consimțământul la prelevarea ce se va realiza după decesul său fie prin act autentic, fie prin înscrierea sa în Registrul național al donatorilor de organe, țesuturi și celule. Actul autentic la care se referă legiuitorul este o declarație notarială, intitulată „declarație-decizie”, în conținutul său, prestabilit de anexa 5 a Legii nr. 95/2006, trebuind să fie menționate expres organele, celulele sau țesuturile pe care persoana este de acord să le doneze. Aceeași anexă 5 îi permite persoanei să-și retracteze consimțământul dat, actul de revocare putând îmbrăca și forma înscrisului sub semnătură privată, cu condiția ca acesta să fie semnat și de doi martori.

Persoana poate însă exprima expres și refuzul de a fi supus prelevării, după decesul său, situație în care nici membri familiei sale nu vor mai putea consimți la un asemenea act. Conform art. 147 alin. 1 pct. 6 din Legea nr. 95/2006, refuzul poate fi exprimat prin act scris, care trebuie să fie însoțit de absurda formalitate a avizării de către medicul de familie sau prin înscrierea în Registrul național al celor care refuză să doneze organe, țesuturi și celule.

Dacă persoana nu a consimțit expres la prelevare, dar nici nu și-a exprimat refuzul, după decesul său își pot da acordul în acest scop persoanele menționate în partea finală a
art. 81 NCC: soțul supraviețuitor, părinții, descendenții ori rudele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.

Ca urmare, dacă soțul supraviețuitor va refuza să-și dea acordul la prelevare, voința în sens contrar exprimată de rudele defunctului va fi ineficientă. Acordul trebuie să fie liber, prealabil, expres și să fie exprimat în scris.

Preluarea cadavrelor în scop didactic sau științific este reglementată de prevederile
art. 19 din Legea nr. 104/2003, potrivit cărora această operațiune se poate realiza în următoarele situații: ”,a) în situația în care există o înțelegere expresă prealabilă, acordată în scris, a pacientului sau a familiei; b) persoanele în viață își pot pune la dispoziția instituției de învățământ superior medical uman corpul, după deces, în baza unor norme comune elaborate de serviciile de prosectură ale spitalelor și conducerea instituțiilor de învățământ superior medical uman; c) cadavrele nerevendicate într-o perioadă mai mare de 10 zile după deces sau cele fără aparținători sunt preluate de serviciile pentru exploatarea cadavrelor ale catedrelor de anatomie, în baza unor norme comune stabilite de spitale și senatul instituțiilor de învătământ superior medical uman”

CAPITOLUL XI

INDENTIFICAREA PERSOANEI FIZICE

Elementele care în mod tradițional asigură identificarea persoanei fizice în plan juridic sunt, în principal, numele, sexul, domiciliul și cetățenia (în unele sisteme de drept cetățenia este înlocuită cu naționalitatea persoanei fizice, cu precizarea că în sistemul de drept român, naționalitatea este un atribut de identificare al persoanelor juridice, așa după cum vom arăta în titlul aferent persoanelor juridice).

Astfel de elemente, servesc pentru identificarea juridică a persoanelor fizice dar, concomitent, pot fi privite și analizate ca făcând parte din condiția juridică a persoanei respective, respectiv din statutul juridic al unei anumite persoane. Alături de aceste atribute de identificare, dreptul civil mai are în vedere – ca atribut de identificare – și starea civilă, noțiune și instituție complexă care are la bază relațiile de familie și rudenia.

11.1. Numele și familia

11.1.1. Noțiunea

Unul dintre elementele esențiale de identificare a persoanei fizice în raporturile sale cu semenii săi îl constituie numele, care „a luat naștere odată cu prime licărire de inteligență a omului”. Dacă ne întoarcem în timp, vom observa că la greci, la evrei sau egipteni numele erau alcătuite dintr-un singur cuvânt, în timp ce la romani erau compuse din mai multe cuvinte.

În doctrină găsim nenumărate definiții ce au fost atribuite numelui, dintre care pi-tem aminti „chemarea care servește la desemnarea grafică și orală a persoanelor” „cuvântul sau totalitatea cuvintelor care sunt destinate a individualiza o persoana prin grai sau prin scris” ori „acel atribut de identificare a persoanei fizice care constă în cuvintele prin care acesta se individualizează în familie și în societate, cuvinte stabilite, în condițiile legii, cu această semnificație”.

Sub aspectul structurii numele cuprinde în alcătuirea sa numele de familie și prenumele. Dacă lato sesnu prin nume înțelegem atât numele de familie, cât și prenumele, stricto sensu acesta face referire doar la numele de familie.

Astfel după cum s-a arătat în doctrină, în timp ce numele de familie are rolul de a individualiza persoana fizică în societate, prenumele servește la individualizata acesteia în cadrul familiei din care face parte precum și în raport cu alte persoane ce ooartă același nume de familie.

11.1.2. Caracterele juridice ale numelui

Doctrina de drept civil consideră că numele – ca instituție și ca atribut de dentificare a persoanei fizice – are următoarele caractere juridice, pe care le vom detalia în cele ce urmează: legalitatea, inalienabilitatea, egalitatea, universalitatea, intangibilitatea, imprescriptibilitatea, personalitatea, obligativitatea și unitatea.

Legalitatea numelui rezultă din aceea că reglementarea condițiilor de dobândire, modificare sau schimbare a acestuia se face numai în baza legii.

Inalienabilitatea constă în aceea că numele nu poate face obiectul unei renunțări sau înstrăinări. Nefiind susceptibil de a fi apropriat, „el nu poate face obiectul unui act translativ, nici pe cale oneroasă, nici pe cea gratuită”. Acesta se va transmite prin filiație sau modifica prin căsătorie ori adopție.

Egalitatea se referă la faptul că legiuitorul nu distinge în privința regimului juridic al numelui persoanei fizice, acesta fiind egal pentru toți indivizii, independent de orice criterii precum rasa, naționalitatea, originea etnică, limba, religia, sexul, apartenența politică, originea socială etc.

Universalitatea numelui are în vedere faptul că „pe de o parte toți oamenii au dreptul la nume, iar pe de altă parte că omul se individualizează prin numele său oriunde s-ar găsi, în spațiu și în timp”.

Caracterul juridic al intangibilității vizează faptul că numelui persoanei fizice nu i se pot aduce atingeri în ceea ce privește folosința sau exercițiul acestuia decât în condițiile expres prevăzute de lege. Mai mult decât atât, nimeni nu poate fi lipsit de dreptul la nume.

Cât privește imprescriptibilitatea numelui persoanei fizice, trebuie subliniat că aceasta este aplicabilă atât sub aspect achizitiv, cât și extinctiv. Pe de o parte, dreptul cu privire la un nume nu se poate dobândi prin simpla posesie a acestuia, adică indiferent de perioada cât o persoană folosește un anumit nume – imprescriptibilitate achizitivă – iar pe de altă parte, dreptul cu privire la nume nu încetează indiferent cât de lungă ar fi perioada în care acesta nu este întrebuințat – imprescriptibilitate extinctivă.

Aceeași idee a fost reliefată și în doctrină, arătându-se că „însușirea arbitrară a unui nume nu poate fi consolidată din punct de vedere legal prin trecerea unui interval de timp, oricât de lung și, pe de altă parte, o persoană care n-a purtat numele său o vreme îndelungată îl poate relua fără să i se poată obiecta că i s-ar fi prescris dreptul de a-l purta”.

Având în vedere cele menționate, nu putem omite din analiza noastră exemplul Franței, unde „jurisprudența a admis dobândirea unui nume printr-o folosință loială, publică și constantă și, în general, prelungită mai mult de 100 de ani sau în orice caz cel puțin două generații”.

Caracterul personalității numelui persoanei fizice constă în acela că acesta nu poate fi exercitat prin reprezentare, ci doar personal de cel în cauză. Ca excepție de la caracterul personalității, putem identifica reprezentarea persoanei lipsite de capacitate de exercițiu în caz de schimbare a numelui pe cale administrativă.

Cât privește caracterul obligativității, numele constituie un element esențial de individualizare a unei persoane fizice, așadar este obligatoriu ca fiecare persoană să aibă un nume, care se stabilește după reguli bine determinate de legiuitor de către părinții copilului sau de instanța de tutelă, atunci când părinții nu se înțeleg asupra numelui pe care să-l poarte acesta. Chiar și în situația excepțională în care filiația persoanei în cauză nu este stabilită fața de niciunul dintre părinți, aceasta nu va fi privată de dobândirea unui nume, care se va stabili de primarul localității unde s-a în înregistrat nașterea copilului.

Caracterul unității se explică prin aceea că, „deși este alcătuit din numele de familie și prenume, totuși, acestea – împreună – individualizează aceeași persoană fizică”.

11.1.3. Dobândirea numelui

Potrivit dispozițiilor noului Cod, numele de familie se dobândește ca efect a
filiației, putând fi modificat ca urmare a schimbării stării civile, cu respectarea con-
dițiilor cerute de lege.

În cele ce urmează vom analiza trei situații distincte de dobândire a numelui de familie, respectiv situația copilului din căsătorie, a celui din afara căsătoriei, precurr și pe aceea a copilului găsit, născut din părinți necunoscuți sau părăsit în spital de mama a cărei identitate nu a fost stabilită de lege.

Se impune a face distincție între stabilirea numelui de familie și a prenumelui ș modificarea numelui de familie ori schimbarea numelui de familie și a prenumelui. in cazul ultimelor două situații, persoana fizică are deja un nume și un prenume dar urmare a unor schimbări intervenite în ceea ce privește starea civilă ori a altor împrejurări, numele urmează a fi modificat ori schimbat.

Dobândirea numelui de familie și a prenumelui copilului rezultat din căsătorie

Dobândirea numelui de familie al copilului rezultat din căsătorie

La stabilirea numelui de familie al copilului rezultat din căsătorie, voi
supune analizei două ipoteze, respectiv situația în care părinții au un nume de familie comun și situația în care aceștia au nume diferite. În primul caz, după cum dispun în mod imperativ prevederile art. 449, alin. (1) din NCC, „copilul din căsătorie ia numele de familie comun al părinților săi”, fără a exista posibilitatea unei alte opțiuni. Regula se aplică așadar în ipoteza în care părinții au un nume comun.

În situația contrară, respectiv atunci când părinții nu au un nume comun, copilul va lua numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. În acest al doilea caz, „numele copilului se stabilește prin acordul părinților și se declară odată cu nașterea copilului, la serviciul de stare civilă”. În ipoteza în care părinții nu se înțeleg, neexistând un acord al lor sub acest aspect, numele de familie al copilului urmează a fi stabilit de instanța de tutelă, hotărârea rămasă definitivă fiind comunicată de îndată la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată nașterea.

Evident, și în acest ultim caz, la stabilirea numelui de familie de către instanța de tutelă nu pot fi admise decât una din următoarele variante: copilul să dobândească fie numele de familie al mamei, fie cel al tatălui, fie numele celor doi reunite.

Dobândirea prenumelui copilului rezultat din căsătorie

În acord cu dispozițiile noului Cod, prenumele urmează a fi stabilit la momentul înregistrării nașterii în baza declarației de naștere. Așadar, în ipoteza analizată părinții sunt cei care decid cu privire la prenumele pe care urmează să-l poarte copilul, aceștia nefiind îngrădiți de lege în privința numărului de cuvinte având aceasta semnificație.

Există totuși o interdicție în ceea ce privește prenumele, legiuitorul interzicând în mod expres „înregistrarea de către ofițerul de stare civilă a prenumelor indecente, ridicole și a altora asemenea, de natură a afecta ordinea publică și bunele moravuri ori interesele copilului, după caz”. Se impune a sublinia introducerea de către legiuitor ca și criteriu de respingere a înregistrării prenumelui, a interesului copilului, ofițerul de stare civilă având, așadar, rolul de a veghea la respectarea acestuia.

Dobândirea numelui de familie și a prenumelui copilului rezultat din afara căsătoriei

Dobândirea numelui de familie al copilului rezultat din afara căsătoriei

În acord cu dispozițiile NCC, „copilul din afara căsătoriei ia numele de familie
al aceluia dintre părinți față de care filiația a fost mai întâi stabilită”.

În ipoteza în care ulterior filiația se stabilește și față de celălalt părinte, copilul poate, atunci când părinții se învoiesc, să ia numele de familie al părintelui față de care și-a stabilit filiația sau numele reunite ale părinților. Așadar, în această a doua situație analizată, există următoarele trei posibilități recunoscute de legiuitor în privința numelui copilului:

fie ca acesta să rămână cu numele de familie stabilit inițial, respectiv cel al părintelui față de care s-a stabilit mai întâi filiația,

fie să ia numele de familie al celuilalt părinte față de care și-a stabilit filiația ulterior,

fie să ia numele lor reunite.

În cazul în care părinții convin asupra uneia dintre ultimele două variante indicate, noul nume de familie al copilului va fi declarat de către părinți, împreună, la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată nașterea. Dacă părinții nu cad de acord asupra numelui copilului din afara căsătoriei, urmează a hotărî instanța de tutelă, care comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată nașterea.

Cea de-a treia ipoteză pe care o analizăm are în vedere situația în care copilul și-a stabilit filiația concomitent față de ambii părinți, caz în care se vor aplica regulile despre care am făcut vorbire atunci când ne-am referit la dobândirea numelui de familie a copilului născut în interiorul căsătoriei din părinți cu nume de familie diferite.

Așadar, în acest caz, dacă părinții cad de acord, copilul va lua numele de familie al unui dintre părinți sau numele lor reunite, nume ce se declară odată cu nașterea copilului, la serviciul de stare civilă. Dacă părinții nu se înțeleg în acest sens, va decide instanța de tutelă.

Dobândirea prenumelui copilului rezultat din afara căsătoriei

La fel ca și în cazul numelui de familie, și atunci când este vorba de prenumele copilului născut în afara căsătoriei, vom avea ipoteza în care filiația copilului
este stabilită numai fața de unul dintre părinți și aceea în care aceasta este stabilită
față de ambii părinți. în primul caz, în mod evident cel care decide cu privire la pre-
numele copilului este părintele față de care s-a stabilit filiația. în cel de-al doilea caz,
ambii părinți vor decide în privința prenumelui copilului.

Dobândirea numelui de familie și a prenumelui a cărui filiație nu este stabilită față de niciunul dintre părinți

Am analizat mai sus diferite ipoteze în ceea ce privește numele de familie al
unui copil născut în interiorul unei căsătorii ori în afara acesteia. Elementul comun al
tuturor ipotezelor la care am făcut referire îl reprezenta faptul că respectivul copil
avea stabilită filiația fie numai față de unul dintre părinți, fie față de amândoi.

În cazul de față, ne vom referi la copilul a cărui filiație nu este stabilită nici în privința mamei, nici în privința tatălui, altfel spus la copilul găsit, născut din părinți necunoscuți sau
părăsit în spital de mama a cărei identitate nu a fost stabilită de lege. Este o situație
de excepție, căreia legiuitorul trebuia să-i găsească o rezolvare, întrucât numele fiind
un element de identificare al oricărei persoane fizice, nu poate exista persoană care
să fie lipsită de nume de familie ori de prenume.

Așadar, potrivit reglementărilor în vigoare în această materie, în cazul copilului găsit, născut din părinți necunoscuți sau părăsit în spital de mama a cărei identitate nu a fost stabilită de lege, numele și prenumele acestuia urmează a se stabili prin dispoziția primarului comunei, orașului, municipiului sau al sectorului municipiulu București în a cărui rază teritorială a fost găsit copilul ori s-a constatat părăsirea lui în condițiile legii.

11.1.4. Modificarea numelui de familie

Modificarea numelui de familie al unei persoane fizice are ca efect înlocuirea
acestuia cu un altul ca efect al unor schimbări în privința stării civile ale unei persoane.

Aceste schimbări pot privi filiația persoanei fizice, pot fi generate de intervenirea unei adopții ori a căsătoriei persoanei în cauză. Nu vom pune semnul de echivalență între modificarea numelui de familie și schimbarea acestuia, deși efectul or este același, întrucât ceea ce le diferențiază sunt cauzele ce le generează și regimul juridic pe care îl urmează.

Modificarea numelui de familie urmare a schimbărilor privind filiația persoanei

O primă situație de schimbare în privința filiației unei persoane o constituie poteza copilului găsit, născut din părinți necunoscuți sau părăsit în spital de mama a cărei identitate nu a fost stabilită de lege și al cărui nume a fost stabilit în condițiile expuse mai sus și căruia i se stabilește ulterior filiația față de unul sau față de ambii părinți. în atare situație, având filiația determinată și schimbându-și starea civilă în copil din căsătorie ori din afara căsătoriei, numele acestuia, stabilit prin dispoziția primarului, după cum am văzut anterior, se va modifica, în acord cu filiația acestuia. Astfel, dacă filiația sa este stabilită numai față de unul dintre părinți, urmează a iua numele acestuia, iar în cazul în care i se stabilește filiația față de ambii săi părinți, se vor aplica, după caz, regulile dezvoltate pe larg în analizele noastre anteriore.

O a doua situație care poate antrena modificarea numelui de familie, pe care am amintit-o anterior, este aceea în care copilul din afara căsătoriei își stabilește ulterior filiația și față de celălalt părinte. în acest caz, nu este obligatoriu ca numele de familie al respectivei persoane să fie modificat, acesta putând rămâne neschimbat, însă, astfel după cum am arătat și mai sus, copilul poate, atunci când părinții săi convin, să ia numele de familie al părintelui față de care și-a stabilit ulterior filiația sau numele reunite ale părinților. Dacă părinții nu se înțeleg, intervine instanța de tutelă, care va determina numele celui în cauză.

Un al treilea caz de schimbare a stării civile a unei persoane îl constituie admiterea acțiunii în tăgada paternității. Pentru început, trebuie să precizăm faptul că legiuitorul instituie o prezumție de paternitate potrivit căreia „copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soțul mamei”.

Această prezumție are însă caracter relativ, putând fi combătută prin proba contrară, dacă este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului. Așadar, în situația răsturnării prezumției de paternitate, cu consecința admiterii acțiunii în tăgada paternității, are loc o modificare în ceea ce privește starea civilă a copilului, în sensul în care încetează să mai fie copil din căsătorie, devenind copil din afara căsătoriei. în ipoteza analizată, în mod firesc se impune o modificare a numelui copilului, în doctrină și în practică impunându-se soluțiile la care vom face referire în cele ce urmează.

În situația în care numele de familie al mamei nu este comun cu cel al soțului căruia i s-a admis acțiunea de tăgadă a paternității, devin incidente dispozițiile art. 450 alin. (1) NCC, întrucât avem de-a face cu un copil din afara căsătoriei ce are stabilită filiația numai față de unul dintre părinți, respectiv față de mamă, așadar va lua numele de familie al acesteia. în mod evident, la naștere copilul în cauză luase numele de familie al tatălui prezumat ori numele reunite ale părinților, pentru că în cazul în care ar fi dobândit numele de familie al mamei nu s-ar fi impus această modificare.

În cazul în care mama poartă același nume de familie cu cel al soțului, copilul va păstra acest nume dobândit la naștere. Trebuie subliniat că, în această situație, copilul păstrează nume de familie în lumina acelorași dispoziții ale art. 450 alin. (1) din NCC la care ne-am referit mai sus, și nu în temeiul art. 449 alin. (2) NCC, tocmai prin prisma faptului că încetează a mai fi copil din căsătorie.

O altă ipoteză posibilă a fi aceea în care, ulterior admiterii acțiunii în tăgada paternității, copilului i se va stabili paternitatea față de un alt bărbat, caz în care se vor aplica dispozițiile art. 450 alin. (2) NCC, pe care le-am analizat pe larg anterior.

Un al patrulea caz de schimbare în privința stării civile a unei persoane care poate antrena modificarea numelui de familie îl reprezintă contestarea sau anularea recunoașterii de filiație.

În ceea ce privește recunoașterea de maternitate, noul Cod stabilește că „dacă nașterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă sau copilul a fos: trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinți necunoscuți, mama îl poate recunoaște pe copil”, iar raportat la recunoașterea de paternitate, se prevăd următoarele: „copilul conceput și născut în afara căsătoriei poate f recunoscut de tatăl său”.

În situația în care recunoașterea voluntară fie de maternitate, fie de paternitate nu corespunde adevărului, aceasta poate fi contestată oricând și de orice persoană interesată.

Totodată, recunoașterea de filiație poate fi lovită de nulitate fie absolută, fie relativă. Vom avea de a face cu nulitatea absolută în materia recunoașterii atunci când: ,,a) a fost recunoscut un copil a cărui filiație, stabilită potrivit legii, nu a fost înlăturată. Cu toate acestea, dacă filiația anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoașterea este valabilă; b) a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenți firești; c) a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege”.

Recunoașterea de filiație este lovită de nulitate relativă, urmând a fi anulată. '-caz de eroare, doi sau violență.

Așadar, în cazul admiterii acțiunii în contestarea recunoașterii de filiație, ori a celei în anularea sau constatarea nulității sale, se va produce o modificare în ceea ce privește starea civilă a copilului, care devine, după caz, copil născut în afara căsătoriei, având filiația stabilită față de un părinte ori copil născut din părinți necunosc: în ambele situații urmează a se aplica regulile corespunzătoare în ceea ce privește numele de familie pe care urmează să-l poarte copilul.

Modificarea numelui de familie urmare a intervenirii adopției

Înainte de a face referire la modurile în care adopția poate genera modificări
în privința numelui de familie al unei persoane, vom porni de la definiția acestei instituții, așa cum a fost prevăzută aceasta de legiuitor în cuprinsul art. 451 NCC, respectiv „operațiunea juridică prin care se creează legătura de filiație între adoptator și adoptat, precum și legături de rudenie între adoptat și rudele adoptatorului”.

Cele două ipoteze ce determină schimbări în privința numelui de familie și pe care le vom supune analizei în cele ce urmează sunt: încuviințarea, respectiv încetarea adopției.

În prima situație, cea a încuviințării adopției, modificarea numelui de familie se va produce în sensul în care prin adopție cel adoptat va dobândi numele de familie al adoptatorului. Dacă adopția se face de către 2 soți ori de către soțul care adoptă copilul celuilalt soț, iar soții au nume comun, copilul adoptat poartă acest nume. În cazul în care soții nu au nume de familie comun, ei sunt obligați să declare instanței care încuviințează adopția numele pe care acesta urmează să îl poarte. Dacă soții nu se înțeleg, hotărăște instanța

În cazul în care este adoptată o persoană căsătorită ce poartă un nume comun cel al soțului său, schimbarea numelui de familie al soțului adoptat în sensul dobândirii de către acesta a numelui de familie al adoptatorului, se poate face doar cu acordul celuilalt soț, ce va fi dat în fața instanței ce încuviințează adopția.

Legiuitorul a prevăzut și posibilitatea schimbării prenumelui copilului adoptat, însă numai pentru motive temeinice, la cererea adoptatorului ori a familiei adoptatoare și numai dacă există consimțământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Instanța este cea îndrituită să dispună asupra acestui aspect și totodată să aprecieze asupra temeiniciei motivelor invocate.

În acord cu dispozițiile alin. (5) al art. 473, „pe baza hotărârii definitive de încuviințare a adopției, serviciul de stare civilă competent întocmește, în condițiile legii, un nou act de naștere al copilului, în care adoptatorii vor fi trecuți ca fiind părinții săi firești. Vechiul act de naștere se păstrează, menționându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act”.

Cea de-a doua ipoteză, respectiv încetarea adopției, intervine în caz de des-
facere sau anulare ori constatare a nulității acesteia. Ca efect al încetării adopției,
„adoptatul redobândește numele de familie și, după caz, prenumele avut înainte de
încuviințarea adopției”. Se poate totuși încuviința de către instanță păstrarea numelui pe care adoptatul l-a dobândit pe calea adopției, însă numai pentru motive temeinice. Legiuitorul nu a indicat care sunt motivele care pot justifica acest lucru, rămânând, așadar la aprecierea instanței.

Modificarea numelui de familie urmare a căsătoriei

Încheierea unei căsătorii, desfacerea acesteia prin divorț ori declararea nulității căsătoriei sunt cauze care determină modificări în privința numelui de familie.

Încheierea unei căsătorii poate determina schimbarea numelui de familie al unei persoane, fără însă a fi obligatorie producerea acestui efect. Astfel, în declarația de căsătorie pe care o fac viitorii soți, vor menționa printre altele și numele de familie pe care au decis să-l poarte în timpul căsătoriei. Variantele între care aceștia pot opta sunt următoarele „să își păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soț poate să își păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt numele lor reunite”.

Desfacerea căsătoriei prin divorț va ridica problema schimbării numelui de
familie al soților, cu excepția situației în care aceștia ori unul dintre ei și-au păstrat
numele de familie avute anterior încheierii căsătoriei. De asemenea, soții au posi-
bilitatea de a conveni la momentul desfacerii căsătoriei în sensul păstrării numelui purtat în timpul acesteia, situație în care instanța va lua act de învoială lor prin sentința de divorț.

Mai mult decât atât „pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soți sau de interesul superior al copilului, instanța poate să încuviințeze ca soții să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înțelegeri între ei”.

Declararea nulității căsătoriei are de asemenea ca efect reluarea de către
soți a numelui avut înainte de încheierea căsătoriei, ca urmare a faptului că nulitatea
produce efecte retroactive, ex tune, soții urmând a fi puși în situația anterioară
încheierii căsătoriei.

În final trebuie să subliniem faptul că, în situația în care căsătoria încetează prin decesul unui dintre soți, nu intervine nicio modificare în privința numelui de familie al soțului supraviețuitor, acesta urmând a-și păstra numele pe care l-a purtat în timpul căsătoriei.

11.1.5. Schimbarea numelui pe cale administrativă

În cuprinsul noului Cod regăsim o singură referire la chestiunea schimbării
numelui pe cale administrativă în cuprinsul art. 85 care stabilește că „cetățenii români
pot obține, în condițiile legii, schimbarea pe cale administrativă a numelui de familie
și a prenumelui sau numai a unuia dintre acestea”.

Sediul materiei însă în acest domeniu îl reprezintă Ordonanța Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea și schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice care reglementează condițiile și modalitatea prin care se poate realiza această schimbare.

În privința condițiile impuse de legiuitor pentru a opera o astfel de schimbare
se cere existența unor motive temeinice, care sunt enumerate în cuprinsul art. 4 alin. (2) din Ordonanța 41/2003. Dintre acestea putem aminti cu caracter exemplificativ:

când numele este format din expresii indecente, ridicole ori transformat prin traducere sau în alt mod;

când persoana în cauză a folosit, în exercitarea profesiei, numele pe care dorește să îl obțină, făcând dovada cu privire la aceasta, precum și asupra faptului că este cunoscută în societate sub acest nume;

când, din neatenția ofițerilor de stare civilă ori ca urmare a necunoașterii reglementărilor legale în materie, au fost efectuate mențiuni greșite în registrele de stare civilă ori au fost eliberate certificate de stare civilă cu nume eronate, în baza cărora au fost eliberate alte acte;

când persoana în cauză poartă un nume de familie de proveniență străină și solicită să poarte un nume românesc;

când persoana în cauză solicită să poarte un nume de familie comun cu al celorlalți membri ai familiei, nume care a fost dobândit ca urmare a adopției, a menținerii numelui la căsătorie, a stabilirii filiației ori a unor schimbări de nume aprobate anterior pe cale administrativă;

când soții au convenit cu ocazia încheierii căsătoriei să poarte numele de familie reunite și ambii solicită schimbarea acestuia pe cale administrativă, optând pentru numele de familie dobândit la naștere de către unul dintre ei ori să revină fiecare la numele avut anterior căsătoriei;

când persoana în cauză face dovada că a fost recunoscută de către părinte ulterior înregistrării nașterii însă, întrucât nu a sesizat instanța pentru încuviințarea purtării numelui de familie al acestuia în timpul vieții, nu există altă posibilitate de dobândire a numelui părintelui decât pe cale administrativă;

când prenumele purtat este specific sexului opus;

când persoanei i s-a încuviințat schimbarea sexului prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă și irevocabilă și solicită să poarte un prenume corespunzător, prezentând un act medico-legal din care să rezulte sexul acesteia.

Cât privește procedura schimbării numelui pe cale administrativă, cel în cauză va trebui să formuleze o cerere în acest sens pe care o va depune la serviciul public comunitar de evidență a persoanelor, cerere care trebuie să fie întemeiată pe una din ipotezele prevăzute de art. 4 alin. (2) și (3) din Ordonanță.

În ceea ce îl privește pe minor, cererea de schimbare a numelui urmează a fi făcută de părinții săi sau, dacă este cazul, de tutorele său, cu încuviințarea instanței de tutelă. în ipoteza în care părinții nu cad de acord în privința schimbării numelui copilului, cea care va decide va fi instanța de tutelă. Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani va semna personal cererea de schimbare a numelui.

În cazul persoanei puse sub interdicție, tutorele este cel care face cererea de schimbare a numelui, evident cu încuviințarea instanței de tutelă.

Cererea de schimbare a numelui urmează a fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a III – a, demersurile în acest sens fiind în sarcina solicitantului, care suportă și cheltuielile în acest sens.

De la această regulă legiuitorul a prevăzut și o excepție. Astfel, „cu aprobarea conducătorilor serviciilor publice județene, respectiv a conducătorului serviciului public al municipiului București, cererea de schimbare a numelui format din expresii indecente, ridicole ori transformat prin traducere sau în alt mod poate fi exceptată de la publicare”.

La cererea de schimbare a numelui se poate face opoziție de către orice persoană interesată, în termen de 30 de zile de la publicarea extrasului din cerere în Monitorul Oficial al României, Partea a III – a. Opoziția se va face în scris și se motivează, urmând a se depune la serviciul public în a căruia rază de competență teritorială domiciliază persoana ce solicită schimbarea numelui.

Competența de a verifica îndeplinirea condițiilor impuse de legiuitor, a temeiniciei cererii precum și a opozițiilor făcute, revine serviciului public județean, respectiv al municipiului București, căruia îi revine sarcina de a propune motivat președintelui consiliului județean, respectiv primarului general al municipiului București, emitereadispoziției de admitere ori de respingere, dispoziție cei urmează a se înscrie, pe bază de mențiune, pe marginea actului de naștere și, dacă este cazul, și a celui de căsătorie.

Pentru aceasta, serviciul public ia care s-a înregistrat cerere trimite, din oficiu, serviciilor publice care au în evidență actele de stare civilă, o copie de pe dispoziția de schimbare a numelui. Efectele dispoziției de schimbare a numelui se vor produce de la data înscrierii mențiunii pe marginea actului de stare civilă, dată de la care cel în cauză poate purta numele pe care l-a dobândit prin dispoziția de schimbare a numelui.

Cât privește dovada schimbării numelui, aceasta urmează a se face cu dispoziția de admitere a schimbării numelui ori cu certificatul eliberat de serviciul public în baza dispoziției de admitere a schimbării numelui. în caz de respingere a cererii de schimbare a numelui, dispoziția emisă în acest sens se comunică solicitantului în termen de 10 zile de la emiterea sa și se poate contesta în condițiile Legii contenciosului administrativ.

Legiuitorul permite persoanei căreia i s-a respins cererea de schimbare a numelui să facă una nouă, în cazul în care au intervenit motive noi care pe care să se întemeieze. Totodată, dacă motivul respingerii cererii îl reprezintă admiterea unei opoziții, dacă se solicită același nume, o nouă cerere se poate face doar după ce încetează cauzele ce au generat admiterea opoziției.

În final, menționez că în ipoteza în care s-a admis o cerere de schimbare a numelui pe cale administrativă, persoana căreia i-a fost vătămat un drept ori un interes legitim, va putea, pe cale judecătorească, să solicite anularea dispoziției de schimbare a numelui. O acțiune în acest sens se poate introduce în termen de 6 luni de la data la care a luat cunoștință de schimbarea numelui, cu condiția să facă dovada că, din motive obiective și care nu îi pot fi imputabile, nu a putut formula opoziția în condițiile prevăzute de legiuitor.

11.2. Domiciliul și reședința

11.2.1. Domiciliul

Sub aspect etimologic, termenul de domiciliu provine din latinescul domum colere care poate fi tradus drept casa pe care o locuiește cineva.

Întocmai ca și numele, domiciliul este un element esențial pentru individualizarea persoanelor fizice, desemnând „acel atribut de identificare a persoanei fizice care o individualizează în spațiu, prin indicarea unui loc având această semnificație juridică”.

În acest context, trebuie subliniat că „noțiunea uzuală de domiciliu pe care o folosim în limbajul curent este mai largă decât noțiunea pur juridică de domiciliu”.

În dreptul roman domiciliul reprezenta “locul unde o persoana își are așezarea sa de căpetenie, sau centrul activității sale sociale” iar pentru a putea vorbi despre domiciliul unei persoane se impuneau a fi îndeplinite două condiții: “voința persoanei de a ședea obicinuit în acel loc și arătarea acestei voințe prin fapte corespunzătoare cu ea, de pildă, prin întocmirea unei locuințe”.. O dovadă a acestei voințe era considerată, spre exemplu, faptul că o persoană a locuit într-un oraș 10 ani pentru a-și face studiile.

Potrivit Dicționarului de antichități grecești și romane, „în dreptul roman, la fel ca și în dreptul francez, domiciliul era la locul unde o persoana era considerată a fi prezentă, sub aspectul drepturilor și obligațiilor sale”, în timp ce potrivit Dicționarului General al Limbii Române, domiciliul desemnează „locul, casa în care locuiește cineva în mod statornic”, termenul provenind din latinescul domicilium.

În doctrină regăsim numeroase definiții ce au fost atribuite noțiunii de domiciliu dintre care putem aminti „o relație de fapt între persoană și un loc, relație care în principiu se stabilește prin libera voință a persoanei”, locul unde persoana „se situează în ochii legii” ori instituția juridică care „tinde să asigure localizarea în spațiu a unei persoane, contribuind astfel la identificarea și individualizarea ei”. S-a arătat totodată că noțiunea de domiciliu „corespunde cu precizarea unui loc, unui sediu legal, în care persoana este presupusă a fi prezentă, chiar dacă de fapt nu s-ar afla acolo”.

Potrivit definiției legale pe care ne-o oferă noul Cod civil, „domiciliul persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor și libertăților sale civile, este acolo unde aceasta declară că își are locuința principal”. Așadar, ceea ce particularizează domiciliul este existența unei locuințe principale declarate, ce servește la individualizarea în spațiu a persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor și libertăților sale civile.

Totuși, în urma unei analize mai atente a conținutului textului legal citat, s-ar părea că legiuitorul român din 2009 a avut în vedere, în primul rând, aparența pe care o naște declarația persoanei cu privire la locul unde își are domiciliul („este acolo unde aceasta declară că își are locuința principal”), ceea ce poate fi înțeles în sensul că ceea ce trebuie luat în seamă pentru a determina domiciliul de drept comun al unei persoane este declarația, acesteia și nu locul unde se află în cea mai mare parte a timpului.

Definiția pe care o dă legiuitorul noțiunii de domiciliu trebuie comparată cu soluțiile legislative adoptate de alte state, spre a putea stabili deosebirile și asemănările, în ultimă instanță, specificul soluției legale românești dată acestei instituții.

Astfel potrivit art. 75 din Codul Civil Quebec, „domiciliul unei persoane, cât privește exercițiul drepturilor sale civile, este la locul stabilimentului său principal”, în timp ce art. 102 alin. (1) din Codul Civil francez stabilește că „domiciliul oricărui francez, cât privește exercițiul drepturilor sale civile, este la locul unde are stabilimentul său principal” în același sens dispunând și art. 102 din Codul civil Belgian.

Codul Civil italian prevede la art. 43 alin. (1) că „domiciliul unei persoane este în locul unde aceasta și-a stabilit sediul principal al afacerilor și intereselor sale”.

La întrebarea ce anume înțelegem prin “așezare principal”, răspunsul oferit de doctrină a fost „centrul afacerilor, activităților, intereselor persoanei” subliniindu-se totodată ca „toate acestea nu reprezintă decât indicii lăsate la aprecierea suverană a instanței care va alege, în caz de contestare, acela dintre domicilii care i se pare că răspunde mai bine definiției Codului”. Potrivit legislației în vigoare „cetățenii români au dreptul să își stabilească ori să își schimbe, în mod liber, domiciliul sau reședința, în țară sau în străinătate, cu excepția cazurilor anume prevăzute de lege”. Se impune a mai face precizarea că o persoană fizică
poate avea un singur domiciliu și o singură reședință, cu excepția cazurilor în care prin lege se prevede altfel.

Stabilirea ori schimbarea de domiciliu va opera doar în ipoteza în care există intenția celui care ocupă sau se mută într-un anumit loc de a avea acolo o așezare principală. Cât privește dovada intenției, aceasta „rezultă din declarațiile persoanei făcute la organele administrative competente să opereze stabilirea sau schimbarea domiciliului, iar în lipsa acestor declarații, din orice alte împrejurări de fapt”.

Caracterele juridice ale domiciliului

Caracterele juridice specifice domiciliului sunt obligativitatea, unicitatea, stabilitatea și inviolabilitatea. Pe lângă acestea trebuie totodată amintite și caracterele ce particularizează drepturile personale nepatrimoniale, în care se încadrează desigur și dreptul la domiciliu, respectiv inalienabilitatea, imprescriptibilitatea, universalitatea, personalitatea și opozabilitatea erga omnes.

Obligativitatea domiciliului rezultă din aceea că, fiind un element esențial de identificare a persoanei fizice, orice individ trebuie să aibă un domiciliu, ce servește la individualizarea sa în spațiu. Legiuitorul a instituit și o prezumție de domiciliu, astfel că „reședința va fi considerată domiciliu când acesta nu este cunoscut”. În cazul în care persoana nu are o reședință, se prezumă ca aceasta domiciliază la locul ultimului domiciliu.

Dacă nici acesta este cunoscut, atunci domiciliul persoanei va fi la locul unde se găsește aceasta.

Potrivit caracterului juridic al unicității, orice persoană poate avea la un anumit moment doar un singur domiciliu, chiar dacă ar avea mai multe locuințe Acest caracter reiese și din dispozițiile art. 86 NCC care prevăd că „dacă prin lege nu se prevede altfel, o persoană fizică nu poate să aibă în același timp decât un singir domiciliu și o singură reședință, chiar și atunci când deține mai multe locuințe”. Spre deosebire de reglementările actuale, în dreptul roman exista posibilitatea ca o persoană să aibă mai multe domicilii. Ne aflam în această ipoteză atunci când „cineva are așezări egale în mai multe locuri și locuiește în răstimpuri egale în fiecare loc" ori „când un cetățean roman locuiește afară din Roma – fiindcă Roma e privită ca patria tuturor cetățenilor – cetățeanul care locuiește afară din Roma, are un domiciliu acolo unde este locuința sa și altul în Roma”.

Deși acest principiu al unicității își găsește justificarea în însăși definiția domiciliului care face referire la locuința principală, „în practică se întâmplă ca aceeași persoană să aibă activități de importanță similară în două locuri diferite. De aceea, acest principiu suferă fie atenuări, fie excepții”. Printre excepțiile de la acest principiu putem aminti domiciliul profesional și domiciliul ales sau convențional la care vom face referire în cuprinsul analizei noastre, iar atenuările, așa cum s-a afirmat, constau în aceea că „reședința dobândește din ce în ce mai multă importanță și tinde să concureze domiciliul”.

Stabilitatea este acel caracter juridic care se referă la statornicia locuinței care reprezintă domiciliul unei persoane și care este de natură a face distincția acestuia în raport cu reședința. Orice persoană are libertatea de a se deplasa potrivit propriei voințe, fără ca acest fapt să exercite vreo influență asupra domiciliului său, care de regulă rămâne stabil.

Pentru a putea opera schimbarea de domiciliu, trebuie să ne aflăm în prezența a două elemente, pe de o parte cel material sau obiectiv, constând în mutarea locuinței principale într-un alt loc, și pe de altă parte cel voluntar sau subiectiv, constând în intenția mutării domiciliului. Evident, în lipsa unuia dintre aceste două elemente nu putem fi în prezența unei schimbări de domiciliu. Stabilitatea caracterizează atât domiciliul de drept comun, cât și pe cel legal.

Cât privește inviolabilitatea domiciliului, se impune a face referire la art. 27 alin. (1) din Constituția României, care prevede că „domiciliul și reședința sunt inviolabile. Nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în domiciliul unei persoane fără învoirea acesteia”.

Legea fundamentală prevede și câteva situații în care se poate deroga prin lege de la dispozițiile anterior menționate, respectiv:

executarea unui mandat de arestare sau a unei hotărâri judecătorești;

înlăturarea unei primejdii privind viața, integritatea fizică sau bunurile unei
persoane;

apărarea securității naționale sau a ordinii publice;

prevenirea răspândirii unei epidemii"

Așadar, în afara acestor situații de excepție expres prevăzute de legiuitorul ro-mân, atât domiciliul cât și reședința unei persoane sunt inviolabile.

Inviolabilitatea domiciliului este protejată și de normele de drept penal care incriminează și sancționează infracțiunea de violare de domiciliu.

Tipuri de domiciliu

În dreptul roman, domiciliul era de două feluri: cei voluntar și cel necesar. Domiciliul voluntar, după cum indică și denumirea, era cel ales în mod liber de persoana în cauză și putea fi schimbat în mod liber. Domiciliu necesar era acela „pe care dreptul pozitiv, în interesul tuturor, îl determină anume pentru unele persoane”, în categoria persoanelor care aveau domiciliul necesar, intrau copiii legitimi care au domiciliul la tatăl lor și femeia căsătorită cu domiciliu la soțul său; senatorii, cu domiciliul la Roma, însă cu posibilitatea de a-și alege și un alt domiciliu, precum și ostașii care aveau domiciliul în orașul de garnizoană.

În acord cu legislația în vigoare, domiciliul poate fi de drept comun, legal și ales sau convențional.

Domiciliul de drept comun

Potrivit ari 86 alin. (1) NCC, „cetățenii români au dreptul să își stabilească
ori să își schimbe, în mod liber, domiciliul sau reședința, în țară sau în străinătate, cu
excepția cazurilor anume prevăzute de lege”, excepții la care vom face referire în cu-
prinsul acestei secțiuni.

Așadar, persoana fizică cu capacitate deplină de exercițiu este titulara domiciliului de drept comun, pe care, așa cum am arătat anterior, și-l poate stabili sau schimba în acord cu propria voință.

Prin excepție „copilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere părinților să își schimbe felul învățăturii sau al pregătirii profesionale ori locuința necesară desăvârșirii învățăturii ori pregătirii sale profesionale”. În situația în care părinții manifestă opoziție față de solicitarea minorului, acesta se poate adresa instanței de tutelă, urmând ca aceasta să decidă în baza raportului de anchetă psihosocială fiind obligatorie ascultarea minorului.

Cât privește dovada domiciliului de drept comun, aceasta se face cu mențiunile cuprinse în cartea de identitate. în iipsa acestor mențiuni ori dacă acestea nu sunt conforme realității, stabilirea sau, după caz, schimbarea domiciliului nu poate fi opusă altor persoane.

Această dispoziție legală nu se aplică în cazul în care domiciliul a fost cunoscut de cel căruia i se opune, prin alte mijloace.

Domiciliul legal

În cazul anumitor persoane expres prevăzute de lege, ca măsură de pro-
tecție, legiuitorul a găsit de cuviință să le stabilească domiciliul la persoanele cărora
le-a fost încredințată ocrotirea acestora. în această situație avem de-a face cu ceea
ce se cheamă domiciliu legal.

O primă situație de domiciliu legal o regăsim în cazul minorului lipsit de capacitate de exercițiu ori cu capacitate de exercițiu restrânsă, al cărui domiciliu este stabilit prin lege la părinții săi sau la acela dintre părinți la care locuiește în mod statornic. În situația în care părinții au domicilii separate și nu se înțeleg cu privire ia domiciliu copilului, instanța de tutelă este cea chemată să decidă cu privire la acest aspect în funcție de interesele copilului.

În acest sens vor fi ascultați atât părinții cât și copilu: cu condiția ca acesta să fi împlinit vârsta de 10 ani. În ipoteza analizată, până la momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătorești, se prezumă că minorul are domiciliul la acela dintre părinți la care locuiește în mod statornic.

Legiuitorul stabilește totodată că „prin excepție, în situațiile prevăzute de lege, domiciliul minorului poate fi a bunici, la alte rude ori persoane de încredere, cu consimțământul acestora. De asemenea, domiciliul minorului poate fi și la o instituție de ocrotire”.

Dacă minorul este reprezentat doar de unul dintre părinți sau dacă se află sub tutelă, domiciliul lui va fi la reprezentantul său legal. La fel se întâmplă și în cazul persoanei puse sub interdicție judecătorească. Copilul lipsit temporar sau definitiv de ocrotirea părinților și supus unor măsuri de protecție specială, în cazurile prevăzute de lege, are domiciliul legal la instituția, familia sau la persoanele la care se afla în plasament.

O altă situație de domiciliul legal este aceea în care se instituie o curatelă asupra bunurilor celui dispărut, caz în care acesta își va avea domiciliul la curator cu condiția ca acesta să fie îndreptățit să-l reprezinte.

Vorbim, de asemenea, de domiciliu legal și atunci când s-a numit un curator special pentru administrarea bunurilor succesorale, ipoteză în care domiciliul celor chemați la moștenire este la curator, dacă acesta este îndreptățit să îi reprezinte.

În cazul schimbării domiciliului de drept comun al persoanei care realizează ocrotirea sau în ipoteza înlocuirii acestei persoane, în mod evident se schimbă și domiciliul legal al celui ocrotit. De asemenea în ceea ce îl privește pe minor, domiciliul legal al acestuia se schimbă și în cazul în care se decide reîncredințarea lui prin hotărâre judecătorească rămasă irevocabilă ori dacă se schimbă sau încetează măsura specială de ocrotire.

Probarea domiciliului legal se face prin dovedirea domiciliului de drept comun al persoanei care realizează ocrotirea. în ceea ce îl privește pe minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, acesta poate face dovada domiciliului sau legal cu cartea de identitate. La nevoie, pentru probarea domiciliului, se poate recurge și la hotărârea judecătorească de încredințare a minorului ori la decizia prin care s-a instituit tutela sau curatela.

Domiciliul profesional

Legiuitorul român din 2009 a introdus și noțiunea de domiciliu profesional, pe care îl reglementează în cuprinsul art. 96 NCC, unde se prevede că „cel ce exploatează o întreprindere are domiciliul și la locul acelei întreprinderi, în tot ceea ce privește obligațiile patrimoniale ce s-au născut sau urmează a se executa în acel loc". Aceasta este una dintre excepțiile de la regula unicității domiciliului, despre care se face vorbire de legiuitor la art. 86 alin. (2) din NCC. Așadar, în ipoteza analizată, cel ce exploatează o întreprindere își are domiciliul, astfel după cum prevede legea, și la locul acelei întreprinderi, pe lângă domiciliul de drept comun.

În contextul analizat, trebuie să facem referire și la definiția noțiunii de profesionist, așa cum o regăsim în cuprinsul art. 8 alin. (1) din Legea pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil, care dispune astfel: „Noțiunea de profesionist prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil”.

Domiciliul ales sau convențional

Noul Cod civil prevede în mod expres posibilitatea persoanelor fizice de a opta pentru un domiciliu ales sau convențional, stabilindu-se că „părțile unui act juridic pot să aleagă un domiciliu în vederea exercitării drepturilor sau a exercitării obligațiilor născute din acel act”

Se prevede, totodată, că alegerea de domiciliu nu se prezumă, impunându-se ca aceasta să se facă în scris.

Și în materia dreptului procesual civil întâlnim noțiunea de domiciliu ales, legiuitorul dând posibilitatea părților de a conveni cu privire la locul unde urmează a se soluționa un eventual litigiu născut între ele, cu anumite excepții expres prevăzute.

Astfel, conform art. 126 NCPC „părțile pot conveni în scris sau, în cazul litigiilor născute, și prin declarație verbală în fața instanței ca procesele privitoare la bunuri și la alte drepturi de care acestea pot să dispună să fie judecate de alte instanțe decât acelea care, potrivit legii, ar fi competente teritorial să le judece, în afară de cazul când această competență este exclusive”.

În litigiile din materia protecției drepturilor consumatorilor, precum și în alte cazuri prevăzute de lege, părțile pot conveni alegerea instanței competente, în condițiile prevăzute mai sus numai după nașterea dreptului la despăgubire. Orice convenție contrară este considerată ca nescrisă.”

Efectul generat de convenția părților este o prorogare a competenței teritoriale a instanței. Astfel, dacă potrivit regulii generale în materie un astfel de litigiu urma a fi soluționat de instanța în a cărei circumscripție se afla domiciliul pârâtului (este vorba despre domiciliul său de drept comun), prin convenția părților, instanța competentă va fi cea de la domiciliul ales de părți. în ipoteza în care reclamantul nu se conformează acestei conveniții și introduce cererea de chemare în judecată la o alta instanță decât cea aleasă de părți, pârâtul îi poate opune excepția necompetenței teritoriale a instanței.

Potrivit principiului mutuus consensus/mutuus dissensus, schimbarea domiciliului ales nu se poate face decât în același mod în care a fost stabilit inițial, respectiv tot prin acordul părților. Există și situații în care convenția cu privire la domicilL s-a făcut exclusiv în favoarea uneia dintre părți, caz în care ea poate să renunțe la el fără însă a mai fi nevoie și de acordul celeilalte părți.

Așa cum s-a arătat și în doctrină, domiciliul convențional are natura juridică a une convenții accesorii, de unde rezultă că „pe de o parte, este supus cerințelor legale referitoare la condițiile și efectele actelor juridice iar, pe de altă parte, își va găs aplicare regula accesorium sequitur principale.

Nu întotdeauna domiciliul ales este convenit de părți, acesta putând fi stability și în mod unilateral.

Astfel, în cuprinsul art. 194 lit. a) NCPC după ce sunt indicate elementele de identificare ale părților pe care trebuie să le conțină orice acțiune introductivă de instanță, se arată ca „dacă reclamanantul locuiește în străinătate, va arăta și domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul”:

Obligația de alegere a unui domiciliu -România unde urmează să i se comunice actele de procedură îi incumbă nu dea amantului, ci și pârâtului care locuiește în străinătate. În acest caz, în acord cu dispozițiile art. 201 alin. (6) lit. a) NCPC judecătorul va fixa un termen mai îndelungat, rezonabil, în raport cu împrejurările cauzei. În situația în care pârâtul ignoră această obligație, refuzând să i se conformeze, comucările urmează a se face prin scrisoare recomandată. În acest caz dovada îndeplinirii procedurii se face cu recipisa de predare la poșta română a scrisorii, actele ce se expediază urmând a fi menționate în cuprinsul acesteia din urmă.

Referiri la domiciliul ales întâlnim și în cuprinsul art. 158 NCPC unde se arată că „în caz de alegere de domiciliu sau, după caz, de sediu, dacă :artea a arătat și persoana însărcinată cu primirea actelor de procedură, comunicarea acestora se va face la acea persoană, iar în lipsa unei asemenea mențiuni, comunicarea se va face, după caz, potrivit art. 155 sau 156”.

11.2.2. Reședința

Potrivit definiției legale „președinta persoanei fizice este în locul unde își are locuința secundară”. Conform doctrinei „prin reședință se înțelege acel atribut de identificare în spațiu a persoanei fizice, prin indicarea locuinței vremelnice sau temporare”. Din definiția legală citată se desprinde ideea de bază că ceea ce consideră esențial legiuitorul român pentru determinarea reședinței unei persoane este locuirea efectivă la o anumită adresă, chiar dacă locuirea este una vremelnică sau temporară.

Din examinarea prevederilor noului Cod, în ansamblul lor și pe secțiuni, rezultă că legiuitorul român din 2009 a înțeles să acorde o importanță cu totul deosebită și specială instituției reședinței, atribut de identificare care, în unele situații (mai ales în raporturile juridice de drept internațional privat), pare a fi preferat de legiuitor, în comparație cu domiciliul.

Privind comparativ cu legislația altor state, vom observa că în provincia canadiană Quebec „reședința unei persoane este locul unde ea locuiește în mod obișnuit" [art. 77 din Codul Civil din Quebec, teza a 2 a], în timp ce în Italia „reședința este în locul în care are locuința obișnuită" [art. 43 alin. (2) C. civ. it.].

Astfel după cum am arătat și în cadrul analizei consacrate domiciliului, și în ceea ce privește reședința, legiuitorul a instituit principiul libertății de alegere sau schimbare a acesteia.

Totodată, dacă nu există o prevedere legală contrară, o persoană fizică nu poate avea decât o singură reședință. Așadar, putem indica drept caractere juridice ale reședinței unicitatea și vremelnicia. Totodată, nu putem omite caracterul său facultativ, nefiind obligatoriu ca o persoană să aibă o reședință, spre deosebire de domiciliu.

Cât privește dovada reședinței, aceasta urmează a se face în baza mențiunilor din cartea de identitate. La fel ca și în cazul domiciliului, dacă aceste mențiuni lipsesc sau dacă ele nu corespund realității, stabilirea ori schimbarea reședinței nu pot fi opuse altor persoane, cu excepția situației în care aceasta a fost cunoscută prin alte mijloace de cel căruia i se opune.

11.3. Starea civilă

Considerații introductive

Starea civilă a fost definită de doctrină ca reprezentând „mijlocul juridic de individualizare a persoanei fizice prin indicarea calităților personale având această semnificație” ori ca „o sumă de calități personale, calități încorporate în conținutul său” arătându-se totodată că aceasta cuprinde „elementele care conturează calitatea de subiect de drept a ființei umane – elemente variate precum filiația persoanei, starea de căsătorit, de divorțat, vârsta, starea de înfietor sau înfiat etc.”.

Prin intermediul acestor elemente de individualizare, „se poate stabili începutul calității de subiect de drepturi și obligații a persoanei fizice, dacă este născută din părinți căsătoriți
sau necăsătoriți, dacă este căsătorită, divorțată sau celibatară, înfiată, precum și dacă a încetat calitatea sa de subiect de drepturi și obligații”.

Starea civilă mai poate fi desemnată de asemenea și prin sintagma de «statut civil al persoanei». Prin noțiunea de statut civil al persoane fizice ar trebui să avem în vedere totalitatea drepturilor și ale obligațiilor pe care le are o astfel de persoană, la un moment dat, ca efect al faptelor și al actelor de stare civilă, produse, respectiv încheiate de către aceasta și care o particularizează/individualizează față de alte persoane.

Sub aspectul caracterelor juridice, trebuie subliniat faptul că aceasta se
caracterizează prin opozabilitate erga omnes, inalienabilitate, imprescriptibilitate, indivizibilitate, obligativitate, indisponibilitate, universalitate și personalitate.

Inalienabilitatea se referă la faptul că starea civilă nu poate fi înstrăinată pe calea niciunui act juridic. Caracterul imprescriptibil al stării civile are în vedere imposib;-litatea dobândirii unei stări civile printr-o folosință îndelungată (prescripție achizitivă și, totodată, faptul că nu se poate pierde prin neuz (prescripție extinctivă).

Un alt caracter al stării civile îl constituie indivizibilitatea, care presupune faptu că, la un moment dat, o persoană fizică nu poate avea decât una și aceeași stare civilă în raport cu toți ceilalți subiecți de drept cu care intră în raporturi juridice.

Caracterul obligatoriu al stării civile rezultă din aceea că „normele juridice prir care se stabilesc condițiile de fond și de formă ale întocmirii actelor de stare civilă au caracter imperative” astfel că modificarea stării civile a unei persoane nu poate avea loc decât în condițiile expres prevăzute de lege. Prin intermediul normelor juridice sa stabilesc doar condițiile de fond și formă necesare a fi îndeplinite pentru ca o persoană să dobândească o anume stare civilă, însă dobândirea efectivă a aceste a depinde exclusiv de voința persoanei în cauză.

Cât privește indisponibilitatea stării civile, acest caracter are în vedere faptul că este interzisă posibilitatea renunțării ori înstrăinării stării civile pe calea unor acte juridice întocmite în acest scop, în același timp fiind interzise orice tranzacții având ca obiect starea civilă.

Caracterul universalității presupune faptul că orice persoană fizică are dreptul la o stare civilă, așadar acest element de identificare este recunoscut tuturor.

Personalitatea stării civile constă în aceea că aceasta este legată indisolubil de persoana fizică, atributele acesteia putându-se exercita doar personal. După cum s-a arătat în doctrină „ansamblul elementelor care alcătuiesc starea civilă sunt strict personale, adică sunt inseparabile de persoana fizică”.

11.3.1. Definirea stării civile

Articolul 98 NCC conține definiția legală a stării civile și face, în primul rând, referire la natura juridică de drept personal nepatrimonial a acestui mijloc de individualizare a persoanei fizice. În același timp este evidențiat conținutul complex al stării civile, care este format dintr-o sumă de calități personale.

Ca drept subiectiv de individualizare starea civilă îi conferă oricărei persoane fizice următoarele prerogative:

posibilitatea de a se individualiza, în familie și în societate, prin starea sa civilă;

posibilitatea de a pretinde să fie individualizată, de către alții, prin starea sa civilă;

posibilitatea de a recurge, în cazul încălcării acestui drept, la forța de constrângere a statului.

Conținutul stării civile

Conținutul stării civile, ca sumă a calităților personale, este determinat de marile evenimente care se produc în viața omului: fapte juridice (îndeosebi nașterea și decesul) și acte juridice (recunoașterea de filiație, adopția, căsătoria, hotărârile judecătorești prin care se soluționează acțiuni de stare civilă).

Legea este cea care determină calitățile personale care intră în componența stării civile: născut din căsătorie, din afara căsătoriei sau din părinți necunoscuți; vârsta; sexul; necăsătorit, căsătorit, divorțat, văduv, recăsătorit; rudă sau afin cu cineva etc.

Calitățile care intră în conținutul stării civile sunt specifice numai persoanei fizice, motiv pentru care s-a și afirmat că starea civilă este cea care o separă cu adevărat pe aceasta de persoana juridică.

În aceeași ordine de idei s-a spus că starea civilă este o noțiune de sinteză, care cuprinde toate elementele cu ajutorul cărora se determină calitatea de subiect de drepturi și obligații a persoanei fizice.

În limbajul juridic curent pentru desemnarea stării civile se mai folosește și expresia de „statut civil" al persoanei.

Raportul dintre starea civilă și posesia de stat. Starea civilă nu se confundă cu posesia de stat-folosința stării civile-care este reglementată de art. 410 NCC, prima având în vedere statica, pe când cea de a doua dinamica acestui atribut de identificare a persoanei fizice.

Importanța folosirii unei stări civile, sub aspect probatoriu, constă în nașterea unei prezumții că ea corespunde realității, adică este în concordanță cu starea civilă la care persoana în discuție este îndreptățită, prezumție care poate fi completată cu alte mijloace de probă, iar în anumite situații poate fi și combătută cu orice mijloc de probă

Caracterele juridice ale stării civile.

Fiind un drept personal nepatrimonial, starea civilă are toate caracterele juridice pe care le prezintă această categorie de drepturi: este opozabilă erga omnes, inalienabilă, imprescriptibilă, personală și universală.

În același timp starea civilă are și un caracter specific, fiind indivizibilă, în sensul că persoana fizică are una și aceeași stare civilă, la un moment dat, în raport cu orice alte subiecte de drept.

11.3.2. Dovada stării civile

Denumirea art. 99 NCC nu corespunde pe deplin conținutului reglementărilor pe care le conține pentru că, pe de o parte, arată doar care este regula în materie și anume dovedirea stării civile prin actele de stare civilă, excepțiile de la această regulă fiind prevăzute de art. 103 NCC, iar, pe de altă parte, se referă la natura juridică a actelor de stare civilă și efectele hotărârilor judecătorești pronunțate în această materie.

Deoarece dovedirea unui element al stării civile care-i aparține unei anumite persoane se face în mod indirect, prin dovedirea izvorului de stare civilă care i-a dat naștere, este necesar să se probeze existența actelor sau a faptelor care, potrivit legii, sunt generatoare ale efectelor de stare civilă, consecința fiind aceea că astfel se face și proba stării civile a persoanei.

Primul alineat al art. 99 NCC consacră regula dovedirii stării civile prin actele de stare civilă întocmite, potrivit legii, în registrele de stare civilă. Conform art. 2 din Legea
nr. 119/1996 actele de stare civilă, respectiv actele de naștere, de căsătorie și de deces, se completează în registre de stare civilă, în două exemplare, ambele originale.

Întocmirea actelor de stare civilă și persoanele care au competența de a le întocmi sunt 4 reglementate de prevederile art. 3-6 și 8-9 din Legea nr. 119/1996.

Actele de stare civilă

Definiția actelor de stare civilă.

Pe baza prevederilor legale mai sus citate, actele de stare civilă pot fi definite drept acele acte, din registrele de stare civilă, în care sunt consemnate de către autoritățile cu atribuții de stare civilă, în condițiile legii, elementele stării civile.

Conform art. 11 din Legea nr. 119/1996, pe baza actelor de stare civilă se eliberează certificate de naștere și de căsătorie titularilor sau reprezentanților legali ai acestora, iar certificatele de deces, membrilor familiei sau altor persoane îndreptățite. Primul alineat al art. 99 NCC le conferă acestor certificate aceeași forță probantă ca și actelor de stare civilă pe baza cărora acestea au fost eliberate.

Natura juridică a actelor de stare civilă.

Potrivit alineatului (2) al art. 99 NCC, din punctul de vedere al dreptului civil, natura juridică a actelor de stare civilă este aceea de acte autentice. Natura juridică a actelor de stare civilă este însă mixtă, ele prezentând relevanță și pentru dreptul administrativ, în cadrul căruia, așa cum rezultă din prevederile art. 1, teza a Il-a din Legea nr. 119/1996, actele de stare civilă au o dublă semnificație: de înscris doveditor al actului administrativ individual care este înregistrarea de stare civilă-instrumentum-și de mijloc de evidență a populației.

Consecința pe plan probatoriu a calificării actelor de stare civilă ca acte autentice este aceea că trebuie să se facă distincție între cele două categorii de mențiuni pe care acestea le conțin: mențiunile înscrise pe baza constatărilor personale ale ofițerului de stare civilă care le-a întocmit fac dovada până la înscrierea în fals, iar celelalte mențiuni fac dovada până la proba contrară.

Efectele hotărârilor judecătorești prin care se soluționează acțiuni de stare civilă

Alineatul (3) al art. 99 NCC reglementează efectele față de terți pe care le au hotărârile judecătorești date cu privire la starea civilă a unei persoane, respective acele hotărâri prin care se soluționează acțiuni de stare civilă.

Acțiunile de stare civilă sunt acțiunile în justiție care au ca obiect elemente ale stării civile a persoanei fizice.

Scopul acțiunilor de stare civilă îl constituie modificarea stării civile a persoanei, fie prin contestarea, fie prin schimbarea unui element de stare civilă.

În general, doctrina folosește pentru clasificarea acțiunilor de stare civilă următoarele criterii: obiectul sau finalitatea lor; sfera persoanelor îndreptățite să le exercite și corelația cu prescripția extinctivă.

Cea mai importantă clasificare a acțiunilor de stare civilă este aceea făcută prin utilizarea criteriului obiectului acestora, după care există următoarele categorii: acțiuni în reclamație de stat; acțiuni în contestație de stat și acțiuni în modificare de stat.

Prin acțiunile în reclamație de stat se urmărește obținerea unei alte stări civile decât cea avută de persoana în cauză la data formulării acțiunii (este cazul acțiunii în stabilirea maternității, reglementată de art. 422 NCC și de acțiunea în stabilirea paternității copilului din afara căsătoriei, reglementată de art. 425 NCC).

Acțiunile în contestație de stat au ca scop înlăturarea unei stări civile, pretins nereale, și înlocuirea ei cu alta, pretins reală (este cazul acțiunii în tăgăduirea paternității copilului din căsătorie – art. 429-433 NCC; acțiunii în contestarea filiației față de tatăl din căsătorie – art. 434 NCC; acțiunii în contestarea recunoașterii de maternitate și de paternitate -art. 420 NCC; acțiunilor prin care se cere constatarea nulității absolute sau anularea căsătoriei -art. 293-302 NCC; acțiunii în nulitatea adopției; al acțiunii în nulitatea recunoașterii voluntare de maternitate sau de paternitate.

Acțiunile în modificare de stat sunt acele acțiuni în justiție prin care se urmărește o schimbare, numai pentru viitor, în starea civilă a persoanei, cea anterioară nefiind contestată.

Potrivit dispozițiilor art. 99 alin. (3) NCC, hotărârile judecătorești prin care se soluționează acțiuni de stare civilă sunt opozabile erga omnes, cât timp printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit contrariul.

Opozabilitatea erga omnes a hotărârilor judecătorești respective constituie o excepție de la principiul relativității efectelor hotărârilor judecătorești și se justifică prin indivizibilitatea stării civile.

Alineatul (4) al art. 99 NCC dezvoltă ideea conținută de partea finală a alineatului precedent, din care rezultă că opozabilitatea față de terți a hotărârilor judecătorești prin care au fost soluționate acțiuni de stare civilă durează cât timp printr-o altă hotărâre de același fel nu s-a stabilit contrariul.

Textul art. 99 NCC are în vedere situațiile în care, după ce printr-o primă hotărâre judecătorească s-a stabilit că o persoană are o anumită stare civilă, printr-o hotărâre ulterioară a fost admisă o acțiune prin care s-a contestat starea civilă astfel stabilită. In asemenea situații prima hotărâre își pierde efectele, atât între părți, cât și față de terți, la data rămânerii definitive a celei de a doua hotărâri.

Din art.99 NCC se mai desprinde ideea că la acest rezultat se poate ajunge doar dacă acțiunea admisă prin cea de a doua hotărâre este una în contestație de stat.

11.3.3. Anularea, completarea, modficare sau rectificarea actelor de stare civilă

Anularea, completarea și modificarea actelor de stare civilă

Mijlocul juridic prin care se poate obține anularea actelor de stare civilă este acțiunea în justiție. Același mijloc juridic poate fi folosit și pentru a obține completarea sau modificarea actelor de stare civilă, dar și anularea, completarea sau modificarea mențiunilor marginale făcute pe actele de stare civilă.

Potrivit art. 46-53 din Legea nr. 119/1996, republicată, înregistrările sub forma mențiunilor marginale pe actele de stare civilă (în registrele de stare civilă) se efectuează în caz de modificare a stării civile a persoanei, dar și în cazul acordării sau pierderii cetățeniei române sau al schimbării numelui pe cale administrativă (deși nici cetățenia și nici numele nu fac parte din stare civilă a persoanei).

Astfel, se efectuează înscrieri marginale pe actele de naștere și, atunci când este cazul, în cele de căsătorie sau de deces în următoarele situații: stabilirea filiației față de mamă; stabilirea filiației față de tată; încuviințarea adopției; anularea sau desfacerea adopției; desfacerea căsătoriei prin divorț, desființarea sau încetarea căsătoriei; schimbarea numelui pe cale administrativă; schimbarea sexului; decesul; pierderea sau dobândirea cetățeniei române; rectificarea, completarea sau anularea actelor de stare civilă ori a mențiunilor înscrise pe acestea.

Nici noul Codul civil și nici legea specială nu reglementează cazurile în care i se poate cere instanței de judecată anularea, completarea ori modificarea actelor de stare civilă și a mențiunilor înscrise pe acestea, reglementarea respectivă fiind conținută de Metodologia pentru aplicarea unitară a dispozițiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011.

Conform art. 127 alin. (1) din Metodologie, anularea actelor de stare civilă poate fi cerută în următoarele cazuri:

actul de stare civilă a fost întocmit într-un registru necorespunzător;

actul nu trebuia întocmit la serviciul public comunitar local de evidența persoanelor sau, după caz, la primăria din cadrul unității administrativ-teritoriale respective (necompetența generală, materială sau teritorială);

faptul sau actul de stare civilă nu există;

nu s-au respectat prevederile legale la întocmirea actului de stare civilă;

mențiunea a fost înscrisă pe un alt act de stare civilă;

mențiunea a fost înscrisă cu un text greșit.

În literatura juridică s-a arătat că această enumerare nu are un caracter limitativ, ci unul exemplificativ, sancțiunea nulității fiind atrasă și de efectuarea înregistrării de către o persoană necompetentă, dacă înregistrarea nu s-a făcut în registrul de stare civilă sau dacă actul reconstituit a fost procurat

Completarea actelor de stare civilă

Completarea are ca obiect întregirea actului de stare civilă cu mențiunile omise, în cazul când, din diferite motive, unele rubrici au rămas libere.

Modificarea actelor de stare civilă

Potrivit art. 127 alin. (3) din Metodologie, prin modificarea actelor de stare civilă se înțelege înregistrarea unor mențiuni privitoare la statutul civil al titularului.

Textul citat mai sus se referă, în principal, la schimbările ce intervin în starea civilă a persoanei, după cum urmează:

înscrierea recunoașterii sau a stabilirii ulterioare a filiației;

înscrierea adopției, a anulării sau desfacerii acesteia;

înscrierea divorțului, anulării sau desfacerii căsătoriei;

înscrierea schimbării pe cale administrativă a numelui de familie sau a prenumelui.

Și în cazul modificării actelor de stare civilă sau a mențiunilor înscrise pe acestea enumerarea cazurilor în Metodologie este exemplificativă.

Anularea, completarea sau modificarea actelor de stare civilă sau mențiunilor înscrise pe acestea se va putea face numai după ce hotărârea judecătorească prin care a fost admisă o acțiune având un asemenea obiect a rămas definitivă.

Rectificarea actelor de stare civilă

Scopul și procedura rectificării.

Rectificarea actelor de stare civilă și a mențiunilor de pe acestea are ca scop îndreptarea unor erori materiale comise cu prilejul înregistrărilor de stare civilă. Erorile materiale care se cer a fi rectificate pot consta, spre exemplu, în existența unor neconcordanțe între conținuturile celor două registre de stare civilă sau în înregistrarea la rubrica „numele tatălui" din actul de naștere a altui nume decât cel real.

Rectificarea se dispune, la cererea persoanei interesate sau din oficiu, de primarul unității administrativ-teritoriale care are în păstrare actul de stare civilă, cu avizul prealabil al serviciului public comunitar local de evidența persoanelor. Procedura rectificării actelor de stare civilă este reglementată art. 129-130 din Metodologie.

Efectele hotărârilor de anulare, completare sau modificare a actelor de stare civilă
asupra stării civile

Asigurarea concordanței dintre starea civilă a persoanei și actele de stare civilă.

Scopul acțiunilor în anulare, completare sau modificare a actelor de stare civilă este acela de a asigura o deplină concordanță între starea civilă a persoanei și actele sale de stare civilă.

Acțiunile despre care discutăm se diferențiază astfel de acțiunile de stare civilă, care au ca obiect un element al stării civile, considerat a nu fi fost corect stabilit.

Ca urmare, potrivit alin. (3) al art. 100 NCC, în principiu, hotărârile de anulare, completare sau modificare a unui act de stare civilă nu vor produce niciun efect asupra stării civile a persoanei.

Efectul modificator de stare civilă.

Prin excepție, o asemenea hotărâre va modifica starea civilă a persoanei dacă a fost formulată și o acțiune de modificare a stării civile, admisă printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă.

Opozabilitatea hotărârilor judecătorești pronunțate în materie

Opozabilitatea erga omnes.

Potrivit art. 100 alin. (4) teza I NCC, hotărârea judecătorească prin care s-a dispus anularea, completarea sau modificarea unui act de stare civilă este opozabilă
erga omnes, ceea ce constituie o excepție de la principiul relativității efectelor hotărârilor judecătorești.

Pentru că legea nu distinge, trebuie să admitem că hotărârile respective se bucură de opozabilitate erga omnes, indiferent dacă s-a produs sau nu și o modificare a stării civile a persoanei, în condițiile prevăzute de alin. (3) al aceluiași articol.

De aceeași opozabilitate se bucură și înregistrarea făcută în temeiul unei hotărâri judecătorești prin care s-a dispus anularea, completarea sau modificarea unui act de stare civilă. Aceasta nu împiedică însă formularea unei noi acțiuni în justiție, admiterea unei asemenea acțiuni înlăturând opozabilitatea primei hotărâri judecătorești și a înregistrărilor făcute în temeiul său.

Prin art. 20 pct. 15 LPA, alin. (4) al art. 100 NCC a primit și o a doua teză, conform căreia „Actul administrativ prin care s-a dispus rectificarea unui act de stare civilă, precum și înregistrarea făcută în baza lui sunt opozabile oricărei persoane până la proba contrară”.

Se consacră astfel efectul opozabilității erga omnes și în privința actelor administrative prin care s-a dispus rectificarea unui act de stare civilă, emise de primar în temeiul art. 100 alin. (2) NCC, dar și al înregistrărilor făcute în baza acestora. Opozabilitatea operează însă numai până la proba contrară.

11.3.4. Înscrierea mențiunilor pe actul de stare civilă

Executarea hotărârii judecătorești prin care s-a dispus anularea, modificarea sau rectificarea unui act de stare civilă.

Potrivit dispoziției legale a art. 102 NCC, executarea hotărârii judecătorești definitive prin care s-a dispus anularea, modificarea sau rectificarea unui act de stare civilă sau a unei mențiuni de pe acesta se face prin înscrierea unei mențiuni pe actul de stare civilă corespunzător.

Pentru ca aceste mențiuni să poată fi efectuate legiuitorul a dispus ca instanța care s-a pronunțat ultima asupra fondului să comunice de îndată, din oficiu, hotărârea judecătorească rămasă definitivă. Comunicarea va trebui făcută serviciului public comunitar local de evidență a persoanelor, care, potrivit art. 5 lit. g) din O.G. nr. 84/2001, păstrează registrele de stare civilă.

În același fel se execută dispoziția primarului referitoare la rectificarea actului de stare civilă sau a mențiunilor înscrise pe marginea acestuia.

Actele întocmite de un ofiței de stare civilă

Prevederile art. 102 NCC fac o aplicație a principiului validității aparenței în drept exprimat de adagiul latin error communis facit ius.

Aparența în drept este regula potrivit căreia cei care s-au întemeiat cu bună-credință pe o situație considerată în mod public ca fiind însăși realitatea, trebuie ocrotiți juridicește.

Potrivit textului art. 102 NCC, dacă o persoană a exercitat în mod public atribuțiile de ofițer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor prevăzute de lege, actele de stare civilă pe care le-a întocmit vor fi valabile. În absența unei asemenea dispoziții legale actele de stare civilă ar fi sancționate cu nulitatea absolută, dată fiind necompetența persoanei care le-a întocmit.

Condiții de aplicare a principiului error communis facit ius.

Pentru ca actul de stare civilă să fie considerat valabil întocmit este necesar ca agentul instrumentator să fi exercitat în mod public atribuțiile specifice unui ofițer de stare civilă, respectiv într-o manieră care a format convingerea generală că acea persoană chiar era un ofițer de stare civilă legal învestit.

Actul de stare civilă nu va fi însă considerat valabil întocmit dacă beneficiarul său a cunoscut, chiar în momentul întocmirii actului, că agentul instrumentator nu are calitatea de ofițer de stare civilă.

Dacă beneficiarul actului a aflat ulterior că acela care 1-a întocmit nu avea calitatea de ofițer de stare civilă, actul își va menține valabilitatea.

Actul de stare civilă va fi totuși nul, dacă la întocmirea sa nu au fost respectate prevederile legale, altele decât cele referitoare la calitatea de ofițer de stare civilă pe care trebuia s-o aibă cel care 1-a întocmit.

Alte mijloace de dovadă a stării civile

Regula în materie este aceea că dovada stării civile se face cu actele de stare civilă.

Prin excepție, în cazurile în care nu este posibilă dovada stării civile cu acte de stare civilă, legiuitorul permite ca această dovadă să fie făcută cu orice mijloc de probă, respectiv cu alte înscrisuri, martori și prezumții.

Din coroborarea dispozițiilor art. 103 cu cele ale art. 10, art. 16 și art. 55-59 din Legea nr. 119/1996, republicată, rezultă că dovada cu orice mijloc de probă a stării civile este permisă numai pentru a obține reconstituirea sau întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă.

În afara cazurilor expres reglementate de lege, doctrina și jurisprudența au reținut că dovada stării civile cu orice mijloc de probă este posibilă și în acele cazuri în care se urmăresc alte scopuri decât modificarea sau înregistrarea stării civile, cum ar fi, în cadrul unui proces de partaj succesoral, dovada de către o parte a raportului de rudenie cu defunctul, în cazul în care trebuie dovedite nașteri sau căsătorii vechi.

Reconstituirea actelor de stare civilă.

Reconstituirea actelor de stare civilă se poate cere dacă imposibilitatea prezentării unui asemenea act se datorează:

inexistenței registrelor de stare civilă;

registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau în parte;

nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă

Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă.

Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă se poate cere dacă:

întocmirea actului de naștere sau de deces a fost omisă, deși au fost depuse actele necesare întocmirii acestuia;

întocmirea actului de căsătorie a fost omisă, deși a fost luat consimțământul soților de către ofițerul de stare civilă;

întocmirea actului de stare civilă a fost refuzată de ofițerul de stare civilă

În cazul refuzului ofițerului de stare civilă de a întocmi actul, întocmirea ulterioară a acestuia se face pe baza hotărârii judecătorești prin care a fost admisă plângerea formulată de cel interesat împotriva acestui refuz.

În toate celelalte cazuri, atât întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă, cât și reconstituirea actelor de stare civilă se face pe baza dispoziției primarului competent teritorial să întocmească actul, pe baza unei proceduri reglementate de art. 57 din Legea nr. 119/1996, republicată.

BIBLIOGRAFIE

Tratate, cursuri, monografii

Baias, Fl.A., E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod civil, Editura C.H.Beck, București 2012;

B.Stark, H. Roland, L. Boyer Introduction du droit, ed. a 4-a, Editura Litec, Paris 1996;

Carbu-Ciochină, I. Drept civil. Persoanele, Editura Junimea, Iași, 2008;

Bîrsan, C. Convenția europeană a drepturilor omului, Cometariu pe articole, edița a 2-a, Editura C.H.Beck, București 2010;

Beleiu, Ghe. Drept civil român, Introducere în drept civil, Subiectele dreptului civil, ediția a XI-a revăzută și adăugită de M. Nicolae și P. Trușcă., Editura Universul Juridic, București 2007;

Boroi, G Liviu Stănciulescu, Instituții de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012;

Constin, M. N. Marile instituții ale dreptului civil român, vol. II, Editura Dacia, Cluj-Napoca 1984;

Costin, M. N. Dicționar de drept civil de la A la Z, Editura Hamangiu, București 2007;

Dogaru, I. Drept Civil Român Tratat Vol. I., Editura Themis Craiova, 2000;

Filipescu, Ion Tratat de dreptul familiei, Ediția 8, Editura C.H. Beck, 2006;

Florian, Emese, Dreptul familiei, ediția 3, Editura C.H. Beck, București 2010;

F. Zenati-Castaing, Th. Revet, Manuel de droit des personnes, Editura Presses Universitaires de France, Paris, 2006,

Hamangiu, C., I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura All, Buucrești 1996;

Imbrescu, I. Tratat de dreptul familiei, Editura Lumina Lex, București 2010;

J. Flour, J.L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, L'obligation, ed. 12-a, Editura DAlloz, Paris 2006;

Lupașcu, D., Dreptul famileiei, Ediția a IV-a amendată și actualizată, Editura Universul Juridic, București 2009;

Lupan, E., I.Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, Persoanele, Vol.II, Editura C.H. Beck, București 2007;

Lupulescu, D. Actele de stare civilă, Editura Științifică și Enciclopedică, București 1980;

Trușcă, P. Drept civil. Introducere în dreptul civil.Persoana fizică. Persoana juridică, ediția a III-a revizuită și adăugită, Editura Universul juriid, București 2005;

Ungureanu, O C. Jugastru, Persoanele, ediția a 2-a revăzută,Editura Hamangiu, București 2007;

Urs, R., Todică C. Drept civil. Persoana fizică. Persoana juriidcă, Editura Universitară București 2007;

Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, 16, edition 2009, Sirey Daloz;

Urs, I.R., C. Todică, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică, Editura Universitară, București 2007, p. 129

Legislație

Articole din reviste de specialitate

O. Ungureanu, C. Munteanu, Observații privind persoana fizică și personalitatea juridică, în P.R. nr. 4/2005;

Practică judiciară

Trib. București, secția a III-a civilă, sentința civilă, nr. 22 din 14. 01.2012

BIBLIOGRAFIE

Tratate, cursuri, monografii

Baias, Fl.A., E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod civil, Editura C.H.Beck, București 2012;

B.Stark, H. Roland, L. Boyer Introduction du droit, ed. a 4-a, Editura Litec, Paris 1996;

Carbu-Ciochină, I. Drept civil. Persoanele, Editura Junimea, Iași, 2008;

Bîrsan, C. Convenția europeană a drepturilor omului, Cometariu pe articole, edița a 2-a, Editura C.H.Beck, București 2010;

Beleiu, Ghe. Drept civil român, Introducere în drept civil, Subiectele dreptului civil, ediția a XI-a revăzută și adăugită de M. Nicolae și P. Trușcă., Editura Universul Juridic, București 2007;

Boroi, G Liviu Stănciulescu, Instituții de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012;

Constin, M. N. Marile instituții ale dreptului civil român, vol. II, Editura Dacia, Cluj-Napoca 1984;

Costin, M. N. Dicționar de drept civil de la A la Z, Editura Hamangiu, București 2007;

Dogaru, I. Drept Civil Român Tratat Vol. I., Editura Themis Craiova, 2000;

Filipescu, Ion Tratat de dreptul familiei, Ediția 8, Editura C.H. Beck, 2006;

Florian, Emese, Dreptul familiei, ediția 3, Editura C.H. Beck, București 2010;

F. Zenati-Castaing, Th. Revet, Manuel de droit des personnes, Editura Presses Universitaires de France, Paris, 2006,

Hamangiu, C., I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Editura All, Buucrești 1996;

Imbrescu, I. Tratat de dreptul familiei, Editura Lumina Lex, București 2010;

J. Flour, J.L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, L'obligation, ed. 12-a, Editura DAlloz, Paris 2006;

Lupașcu, D., Dreptul famileiei, Ediția a IV-a amendată și actualizată, Editura Universul Juridic, București 2009;

Lupan, E., I.Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, Persoanele, Vol.II, Editura C.H. Beck, București 2007;

Lupulescu, D. Actele de stare civilă, Editura Științifică și Enciclopedică, București 1980;

Trușcă, P. Drept civil. Introducere în dreptul civil.Persoana fizică. Persoana juridică, ediția a III-a revizuită și adăugită, Editura Universul juriid, București 2005;

Ungureanu, O C. Jugastru, Persoanele, ediția a 2-a revăzută,Editura Hamangiu, București 2007;

Urs, R., Todică C. Drept civil. Persoana fizică. Persoana juriidcă, Editura Universitară București 2007;

Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau-Terneyre, Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, 16, edition 2009, Sirey Daloz;

Urs, I.R., C. Todică, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică, Editura Universitară, București 2007, p. 129

Legislație

Articole din reviste de specialitate

O. Ungureanu, C. Munteanu, Observații privind persoana fizică și personalitatea juridică, în P.R. nr. 4/2005;

Practică judiciară

Trib. București, secția a III-a civilă, sentința civilă, nr. 22 din 14. 01.2012