Particularitati In Modernizarea Contractului de Agentie (agency) In Dreptul Romanesc Si European

P R E F A Ț Ă

Această lucrare : „Particularități în modernizarea contractului de agenție (agency) în dreptul românesc și european” constituie o monografie care se adresează marii familii a juriștilor, studenților și practicienilor –magistrați, avocați, consilieri juridici (și/sau consultanților de afaceri, marketing și management) și are ca temă un nou contract de intermediere impus de armonizarea legilației interne cu cea a statelor membre din Uniunea Europeană, dar mai ales reprezintă o necesitate practică în sprijinul comercianților-profesioniști. De asemenea lucrarea se adresează deopotrivă tinerilor cercetători și celor interesați să facă față, în mod operativ schimbărilor legislative actuale, ce vizează – interpretarea și aplicarea noului Cod civil, Codului de procedură civilă, a noul Cod penal și a Codului de procedură penală, noului Cod Fiscal, noua Lege a insolvenței, Legea falimentului personal, etc., constituind, înainte de toate, o experiență de muncă metodică.

Interesul comercianților (profesioniștilor) români și străini, ai investitorilor în diverse ramuri strategice, în industria energetică (în special a petrolului și gazelor naturale), farmaceutică, turism sau chiar în sport, etc a rămas același centrat pe dorința de a dețină informații rapide, concrete și pragmatice (unele ignorate „datorită rutinei” de zi cu zi), încât lucrarea de față ar putea constitui un ghid util acelora care doresc să dobândească controlul în extinderea propriilor afaceri (sau ale altora) prin minimalizarea riscurilor utilizând ca vector contractul de agenție, ca principal instrument al intermedierii profesionale. Agenția [ agency agr.], etimologic și faptic, reprezintă o creație a dreptului anglo-saxon, Common Law, prilej cu care am încercat să descriu și să exemplific mai multe trăsături specifice ale acestui sistem de drept în antiteză cu dreptul civil continental, cu dreptul românesc, să traduc unele precedente sau cazuri relevante din dreptul anglo-saxon în materia dreptului contractelor, a dreptului agenției, dar și a sistemului francez și german, pilonii pe care s-a sprijinit opera de armonizare a contractului de agenție la nivel comunitar. Cred că nu am neglijat de asemena dreptul comunitar, în general sau în sfârșit, dreptul altor state.

Intermedierea este o operațiune complexă. Există cazuri când intermediarii nu se comportă onest, loial, în sensul prezumat de instrument al dezvoltării piețelor, ori în conformitate cu legislația internă sau uzanțele internaționale. Efectul speculativ al acțiunilor unor intermedieri (în domeniul imobiliar, al creditului ipotecar, al instrumentelor financiare derivate, etc.) poate crea grave dezechilibre unor economii puternice, urmate brusc de un efect de domino la nivel mondial. Reglementarea instituției reprezentării și modificările legislative din domeniul intermedierii a fost nu doar o operă importantă, ci mai ales dificilă și extrem de riscantă, constituind una din instituțiile cele mai disputate în lucrările Comisiei de redactare a noului Cod civil român.Noul Codul civil nu a adus însă modificări semnificative contractului de agenție față de Directiva C.E. nr. 86/653/EC pentru motivul că aceasta a stat la baza armonizări legisalției interne prin Legea nr. 509/2002 cu legislația comunitară. Adoptarea Noului Cod Civil (NCC) cu abandonarea doctrinei dualiste a dreptului privat, (deși criticabilă din multe puncte de vedere), s-a suprapus cu schimbările drastice la nivelul economiei mondiale și cu delanșarea celei mai severe crize din ultimii 75 de ani. Crizele economice globale, anterioare, au avut ca actori intermediarii profesioniști, debutând cu o speculație nerezeonabilă asupra unui produs (creditul ipotecar în 2008 în SUA) și sfârșeșc abrupt cu inexplicabila dispariție…. a banilor.

Într-o practică în domeniul comercial de aproape 20 de ani ne-am pus adesea întrebarea: „De ce unii oamani nu învață nimic de la trecut ?” sau „Suntem într-o aventură într-o lume nouă ?”.

Contractul de agenție în dreptul român – poate reprezenta pentru anumite aspecte, un început, un punct de plecare, unul poate practic, un sprijin în a înțelege și aplica acest tip de contract, efectele lui, modul cum intermediarul profesionist poate să negocieze cu eficiență și încredere, să înțeleagă de ce unele erori pot duce la falimentul unei afaceri sau, mai grav, la falimentul altora sau a unei economii în ansamblu său. O serie de concluzii prezentate vă vor pune la dispoziție analize confirmate de jurisprudență pe care investitorul să se poată baza în a crește fluxul de capital (cash flow-ul) sau pentru a promova un produs mai rapid pe o anumită arie geografică. De aceea deseori m-am referit la legi, directive, ordoanțe din alte jurisdicții sau lucrări unde am colaborat.

O parte din lucrare reflectă seminariile și cursurile la care am participat în Anglia, Statele Unite ale Americii, Italia, Olanda sau Germania prilej pentru a mulțumi încă o dată Prof. David Williams și Prof. Maris Cremona (Queen Mary, London University), Prof. emeritus Whitmore Gray (University of Michigan Law School & Fordham University, lecturer The Academy of American and International Law, Dallas, S.U.A.), Prof. Kendall Thomas (Columbia University, S.U.A ), Prof. Philip Wood (Allan & Overy), Professor Sir Roy Goode (Oxford), memoriei Prof. Kellis Parker (Columbia University, S.U.A ) un prieten și un îndrumător, dar și un jazzman adevărat; Prof. John Ahern (Trinity College Law School, Dublin), Dr. Angelika Fuchs (Academy of European Law, Trier, Germania), colegului Lector univ. dr. Alesio di Amato (Università degli Studi di Salerno, Italia), prietenului Lecturer Vladislovas Vitkevicius (Social Science College, Vilnius, Lituania) etc.

O caldă mulțumire pentru discuțiile tehnice se cuvin unor practicieni ai dreptului cum ar fi colegului și prietenului meu Sanjay Gogia (notar public, New Delhi, India), avocatului Hirotaka Ishihara ( Matsuo & Kosugi,Tokyo, Japonia), avocat Maria Kurutz (Budapesta, Ungaria), avocat Yvana Klimentova (Bratislava, Slovacia), Prof. Rainis Cedrins (Uppsala, Suedia, cu care am și lucrat în proiectul World Bank/Phare 2006), Richard Christou (CEO Fujitsu, Japan), Partner Mark A. Meyer (Herzfeld & Rubin, PC., Wall Street, New York), manager Gilbert Wood (Hall Dickler, București, Romania), solicitor Simon Days (Taylor, Joynson, Garrett – Rep. Office), Judecător Rodrigo Cosico (Curtea de Apel Manila, Filipine), avocat Kendra Ray (Dallas, S.U.A.), avocatului Jan Dirk Heerma (Berlin, Germania) etc.

Îi mulțumesc în mod deosebit Doamnei Gillian Hoxley, training manger Allen &Overy, Londra pentru sprijinul de a face internship în centrul financiar londonez The City, mult peste programul alocat de QMLU și pentru ajutorul afabil de a mă învăța cum să accesez și să utilizez informația și mai ales mi-a oferit exemplul personal, cel mai elocvent, de a muncii la un alt nivel.

Mulțumesc de asemenea Doamnei Prof. univ. Dr. Maria Rocio Quintans Eiras de la Universitatea La Coruna, (Derechop Mercantil), Spania pentru schimbul de opinii și pentru punerea la dispoziție a numeroaselor materiale și publicații din practica europeană privind agency.

Nu în ultimul rând mulțumirile mele tuturor acelora pe care datorită spațiului i-am „omis”, dar de la care am învățat multe lucruri în perioada de stagiu sau ulterior acesteia, profesorilor coordonatori și studenților români, propriei mele familii pentru o critică constructivă, răbdare și susținere morală – atât de prețioase în orice demers.

Autorul

București, 25 august 2015

Listă de abrevieri

Listă de spețe alte jurisdicții : UK (cases), E.C.J.,

Listă legislație străină – corespondență în text

Titlul I Originile contractului de agenție

Capitolul I. Noțiunea de intermediere în activitatea comercială

Secțiunea 1. Considerații generale privind intermedierea

01 În scopul asigurării celerității și fluidității activității comerciale, comercianții cooperează cu anumite persoane (fizice și juridice) care, fie le reprezintă interesele, fie le facilitează încheierea anumitor operațiuni comerciale. Intermedierea reprezintă activitatea prestată de o altă persoană decât titularul interesului economic, pe seama acestuia din urmă, indiferent dacă lucrează în numele său sau în nume propriu. Numeroase acte, fapte și operațiuni comerciale se realizează, fie de comercianți, în mod nemijlocit, fie de către comercianți, dar în mod indirect, adică prin intermediari. Intermedierea implică o varietate mare de reprezentanți și agenți comerciali, supuși unor regimuri juridice diferite, în funcție de conținutul contractului încheiat de către aceștia. Tehnic vorbind, intermedierea, în esență, reprezintă activitatea depusă de o altă persoană decât cea a titularului interesului, dar pe seama titularului interesului.

02 Această accepțiune a intermedierii are ca fundament noțiunea de reprezentare. Codul comercial român nu cuprindea o reglementare de ordin general a acestei instituții, ci numai o abordare destul de amănunțită a aplicațiilor ei. Anterior, noului Cod civil pe baza acestor reglementări fragmentare și a principiilor generale a dreptului civil, doctrina a elaborat o teorie generală a reprezentării, care își găsește o largă aplicare raporturilor comerciale. Intermedierea implică așadar, în majoritatea cazurilor, reprezentarea de către intermediar a persoanei pentru care acționează. În cazul intermediarilor care acționează în numele și pe seama reprezentatului, rămân personal obligați în afara contractului la încheierea căruia au participat, în timp ce intermediarii care acționează în nume propriu, dar pe seama reprezentatului, devin ei înșiși parte la contract. Acești intermediari ai comercianților al căror regim juridic era reglementat anterior de Codul comercial român poartă denumirea de auxiliari ai comercianților și trăsăturile lor caracteristice vor fi analizate succint, întrucât nu fac obiectul lucării de față. Potrivit Codului Civil activitatea comercianților sau a auxiliarilor acestora se materializează prin negocierea sau prin negocierea și încheierea unor contracte („mercatore facit mercatores”) sau pe larg constituie o activitate specifică prin care aceștia se obligă să promoveze afacerile unui comerciant.Astfel, mandatarul este persoana care în temeiul unei împuterniciri date de un comerciant, încheie acte juridice în nume propriu și pe seama comerciantului (art. 2009 C.civ.) .Comisionarul este persoana care în temeiul unei împuterniciri date de un comerciant încheie în nume propriu acte juridice, dar pe seama comerciantului.(art. 2039 C.civ.). Același regim al raporturilor de comision este aplicabil și în cazul consignatarilor și expeditorilor. Consignatarul este persoana care, în baza unei împuternciri a comerciantului, încheie acte juridice de vânzare a unor bunuri mobile ale comerciantului, în nume propriu, dar pe seama comerciantului (art.2054 C.civ.).Expeditorul este persoana care se obligă față de comerciant să încheie în nume propriu, dar pe seama comerciantului contracte de transport și să îndeplinească operațiunile accesorii (art. 2064 C.civ.). O altă grupă de intermediari, pe lângă mandatari și comisionari, o reprezită agenții comerciali. Agentul este persoana pe care comerciantul o împuternicește, în mod statornic, fie să negocieze, fie atât să negocieze, cât și să încheie contracte, în numele și pe seama comerciantului, în schimbul unei remunerații, în una sau mai multe regiuni determinate (art.2072 C.civ.).Pe piața de capital pot presta cu caracter profesional servicii de investiții financiare numai intermediarii prevăzuți de lege: societățile de servicii de investiții financiare autorizate de C.N.V.M. și instituțiile de credit autorizate de Banca Națională a României în condițiile prevăzute de Legea nr. 297/2004 privind piața de capital. Societățile de servicii de investiții financiare sunt societăți pe acțiuni având ca obiect exclusiv de activitate prestarea de servicii de investiții financiare în conformitate cu art. 6 din Legea nr.297/2004. Tranzacțiile cu instrumente financiare derivate de ordinul contractelor futures și cu opțiuni se efectuează de anumite persoane juridice denumite traderi (art.29 din Legea nr. 297/2004). Pe piața burselor de mărfuri acționează ca intermediari societățile de brokeraj și brokerii (art.13 și 18 din Legea nr.367/2005 privind bursele de mărfuri). Societatea de brokeraj este o societate comercială, constituită potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale având ca obiect principal de activitate prestarea de servicii de brokeraj pe piață la disponibil, piața mixtă și piața creanțelor [art.3 lit.t) din Legea nr.357/2005]. Brokerul este o persoană fizică aflată în raporturi de muncă exclusiv cu societatea de brokeraj privind negocierea ofertelor și efectuarea tranzacțiilor pe piața de disponibil, pe piața mixtă și încheierea contractelor pe piața creanțelor [art.3 lit.b) din Legea nr.357/2005]. Pe piața asigurărilor acționează ca intermediari așa numiții agenți de asigurare și brokerii de asigurare (art. 33 din Legea nr.32/2000 privind societățile de asigurare și supravegherea asigurărilor. Agentul de asigurare este persoana fizică sau juridică autorizată de asigurător să negocieze sau să încheie contracte de asigurare în numele și pe seama asigurătorilor (art.1 pct. 2 din Legea nr. 32/2000). O categorie aparte de intermediari o reprezintă agenții imobiliari și agenții de publicitate. Pe lângă toate aceste categorii există și intermediari ocazionali, denumiți mijlocitori sau curtieri. Intermediarul ocazional este o persoană care se obligă față de un comerciant să îl pună în legătură cu un terț, în vederea încheierii unui contract (art. 2096 C.civ.). Raporturile juridice dintre intermediari și comerciant sunt reglementate de art. 2096-2102 C.civ. privind contractul de intermediere.

03 Așadar, instituția intermedierii se particularizează în funcție de instrumentul juridic utilizat, prin nașterea unor contracte autonome, diferite de tipurile juridice clasice ale contractului de mandat și ale contractului de comision. În următoarea speță se poate vedea dificultatea judecătorului în calificarea contractului de intermediere :

Reclamanta SC V. D. SRL București, în contradictoriu cu pârâta SC A.B. SRL a solicitat instanței obligarea pârâtei la plata sumei de 2.566.956.750 lei reprezentând comisionul de 5% din valoarea facturilor încasate, potrivit contractului de intermediere din 15 martie 2002 intervenit între părți. În motivarea cererii, reclamanta SC V.D. SRL București a susținut că obiectul contractului a fost identificarea de parteneri contractuali pentru pârâtă și mijlocirea acceptării ofertei acestora, contract în temeiul căruia reclamanta a negociat cu SC M.C. & C. R. SRL livrarea de cașcaval produs de pârâtă SC A.B. SRL, respectiv cantitatea minimă de 50 tone/lună în perioada mai – octombrie și 20 de tone/lună în perioada noiembrie – aprilie. Potrivit art.5.7. din Contract, pârâta se obligă să achite reclamantei un comision de 5% din valoarea fiecărei facturi, în termen de 5 zile de la încasare și să pună la dispoziția acesteia actele necesare verificării acestei obligații de plată, obligație cărora pârâta nu s-a conformat.Pârâta a arătat că raporturile juridice dintre părți au fost inițial de vânzător – cumpărător, pentru ca ulterior să se încheie contractul de intermediere, care, prin natura lui este un contract de mandat comercial, aceasta fiind în realitate intenția părților. Mai mult, reclamanta este cea care nu și-a executat mandatul cu bună credință retrăgând de pe piață cantități importante de produse fără a-i aduce la cunoștință această situație. În plus, reclamanta a furnizat produse contrafăcute sub marca pârâtei. Atitudinea reclamantei a determinat pârâta la revocarea mandatului, potrivit adreselor de înștiințare nr.183 și 184 din 4 aprilie 2002, situație în care reclamantei îi revine comisionul numai pentru perioada până la revocarea mandatului.”

Tribunalul Municipiului București, Secția comercială, Decizia civilă nr.812 din 23 februarie 2006

04 Există, pe de o parte, persoane prin intermediul cărora comercianții încheie acte juridice comerciale, persoane care se află în raporturi de muncă cu comercianții și sunt retribuite de către aceștia. Pe de altă parte, există persoane care îi sprijină pe comercianți și sunt retribuite de către aceștia. Întrucât ele depind de comercianți, doctrina le denumește auxiliari dependenți. Pe de altă parte există persoane care ajută pe comercianți, și deci sunt independente față de comercianții cu care cooperează. De aceea sunt denumiți, în literatura juridică, auxiliari autonomi.

05 Din acest punct de vedere, față de prevederea din vechiul Cod comercial, unde erau reglementate categoria auxiliarilor dependenți: (i) prepușii, (ii) comișii pentru negoț și (iii) comișii călători pentru negoț, în Codul civil . acestea nu se mai regăsesc, deși continuă să existe pe piața intermedierii. Din categoria auxiliarilor autonomi fac parte: (iv) mijlocitorii (curtierii), reglementați prin art. 2096-2102 C.civ. privind contractul de intermediere și (v) agenții comerciali peramanenți a căror natură juridică este reglementată, în prezent de noul Cod civil (art. 2072-2095).

06 Intermedierea în forma clasică este omniprezentă în sfera comercială, ca și în viața cotidiană, dar, deși are o istorie îndelungată, natura sa juridică bazată pe reprezentare nu este complet elucidată. Lucrurile s-au complicat după adoptarea Noului Cod civil și abandonarea sistemului dualist. Există autori care atribuie raporturilor comerciale înțelesul său cel mai larg, văzut ca un ansamblu de norme de drept aplicabile comerțului, schimbului sau afacerilor” încercând să impună o nouă ramură dreptul afacerilor. Alți autori, dimpotrivă, se raportează în definirea dreptului comercial și a raporturilor comerciale pe criteriul schimbului, aceștia considerând că dreptul comercial poate fi definit ca un ansamblu de norme speciale aplicabile contractului de vânzare-cumpărare sau celor înrudite, conexe vânzării, etc. Dreptul contractelor este în dreptul român „puntea de trecere” între teoria generală a obligațiilor și contractele individuale. Oricărui contract individual, concret, i se aplică, în primul rând, normele actului juridic determinate pe de o parte de teoria generală a obligațiilor și după caz de normele specifice tipului (categoriei) de contract căreia îi aparține”.

07 Teoria și practica activității comerciale îmbogățește necontenit materia contractelor. Acest lucru este valabil și pentru contractele de intermediere interne și/sau contractele de intermediere internaționale. Fundamentul agenției (Agency) ca un contract de intermediere este stabilit de principiul reprezentării – cunoscut în dreptul roman – „Qui facit per alium facit per se” sau, in extenso, „Qui facit per alium est perinde ac si faciat per se ipsum” – cel care lucrează prin altul este ca și cum ar lucra prin el însuși. Materia contractelor în dreptul român, înmănunchează, după părerea mai multor autori, următoarele categorii de norme juridice:

(a) normele juridice stabilite de către teoria generală a obligațiilor izvorâte din obligațiile civile care fac obiectul reglementării unitare a Codului civil actual;

(b) norme particulare fiecărei categorii de contracte civile din care derivă sau cu care se înrudește, se aseamănă ;

(c) regulile speciale proprii contractelor comerciale, în general pentru că în ciuda tuturor controverselor nu se poate ignora caracterul specific al actelor juridice săvârșite de profesioniști;

clauze specifice fiecărui contract individual.

08 Acest efect, – denumit de complementare a normelor juridice – în dreptul românesc aplicabil contractului (de fapt a teoriei obligațiilor) era efectul dispozițiilor art. 1 din vechiul Cod comercial, care prevedea: „În comerț se aplică legea de față. Unde ea nu dispune, se aplică Codul civil.” Acest efect de complementaritate are un caracter mai puțin evident după unificarea dreptului privat prin adoptarea noului Cod civil. Ca toate marile sisteme juridice, și sistemul juridic anglo-saxon, common law-ul atrage, absoarbe și organizează consuetudinea, obiceiurile preexistente, astfel că încă din secolul al XIV-lea se poate vorbi de consuetudine generală, ca izvor de drept, care să fie înlocuită cu precedentul judiciar. Practicile locale au continuat să existe însă până în zilele noastre în Anglia. În fața Curților engleze, în soluționarea unui caz concret, judecătorul cercetează deciziile ce au fost luate anterior, în cazuri identice sau similare. Situația cea mai frecventă este existența anterioară a unui consacrat nucleu de sentințe, care identifică în mod clar decizia care trebuie luată. Printr-o sentință declarativă, declaratory precedent, judecătorul practic identifică decizia ce va fi luată și care continuă o anumită tradiție jurisprudențială. Pot fi, însă, și cazuri în care judecătorul este în imposibilitatea de a găsi precedente pentru o situație de fapt sau de drept nouă, el va decide atunci prin analogie cu principiile generale de drept, iar sentința pronunțată va deveni astfel „original precedent”, la care se vor referi judecatorii în sentințele ce vor urma.

09 Alți autori considerăm, pe bună dreptate, însă, că rolul creator și hotărâtor, în materia intermedierii, nu aparține nici doctrinei și nici activității legislative, ci mai degrabă aparține practicii comerciale. Avantajele și dezavantajele, după anumiți autori, ai sistemului common law față de sistemul continental, într-o anumită măsură, sunt „simetrice celor din dreptul continental; posibilitatea de a se adapta cazului concret este mai mare în acest sistem decât în cazul sistemelor cu norme generale.” Este important de reliefat că noul Cod civil consacră legislativ pentru prima oară uzanțele ca izvor normativ de drept, uzanțele profesionale sunt reguli de conduită statornicite în exercitarea unei anumite profesii, folosite vremuri îndelungate și de care nu putea fi făcută abstracție.

10 În privința încheierii contractelor de intermediere, interne și internaționale, părțile își manifestă liber voința, în sensul nașterii, modificării, transmiterii și stingerii de drepturi și obligații. Contractele comerciale reprezintă unele dintre acele instituții juridice care se pot realiza, uneori în forme implicite, ca simplu reflex al raporturilor sociale inevitabile, multiple și diverse, alteori în forme explicite, elaborate și riguroase, trecerea de la „dreptul scris” la „dreptul trăit”, sinteza cantitativă dintre normativitate și liberalismul juridic.

11 Libertatea manifestării voinței părților în contractele de intermediere se materializează ca o libertate contractuală a intermediarului (fie a comitentului) și constituie o graranție a drepturilor și libertăților omului. În înțelesul modern al conceptului de bună-credință („bona fide”,”good faith”), părțile contractelor de intermediere își negociază drepturile și obligațiile și își dezvăluie noi posibilități de protecție a intereselor lor, în condiții similare sau în modalități diferite. Libertatea contractuală a părților se manifestă în dreptul unei persoane de a încheia orice fel de contract, cu orice partener comercial și cu clauzele pe care părțile le negociază, singurele limite impuse fiind cele de ordinea publică, precum și bunele moravuri (art. 11 din Noul Cod civil).

12 Totuși, în doctrina juridică străină și chiar și de către unii autori români, libertatea contractuală, implicit a intermedierii, nu este unanim acceptată sau mai degrabă ea ar trebuii nuanțată. Există autori, care consideră că în ultima perioadă putem vorbi de un declin al liberalismului sau pe fondul crizei financiare mondiale declanșate în 2008, este o sursă a dezastrului. Explicația constă în aceea că liberalismul contractual a dus, în mod paradoxal, la situații extreme, cum ar fi dominația piețelor, sub diferite forme, prin instrumentul juridic al contractului. Aceste procese, precum și amploarea integrării economice și a fenomenului globalizării, și-au pus amprenta pe numeroase aspecte ale vieții economice, politice, sociale și culturale din România.

13 În condițiile declanșării unei puternice crize mondiale începând din anul 2008, se vorbește tot mai mult de existența unui „dirijism contractual salvator” care s-ar fi substituit liberalismului, care se baza prea mult pe ideea că resursele productive sunt limitate, în vreme ce dorințele umane sunt nelimitate, pe două căi principale:

a) creația și extinderea serviciilor publice comerciale : telecomunicații, bănci, asigurări, căi ferate, etc.

b) limitări ale principiului libertății contractuale: contractele dictate (de adeziune), contracte cu clauze impuse de lege, contracte cu clauze interzise de lege, etc.

14 Contractul, fie ca rezultat al manifestării de voință liberală, fie ca instrument salvator este prezent în toate sistemele de drept, însă cu unele particularități, determinate de sistemul juridic căruia îi aparține: sistemul continental, romano-german (civilist), sistemul anglo-saxon (common law), sistemul de drept islamic, etc. Nu întotdeauna interacțiunea dintre economie și drept este atât de simplă și mecanică, spre exemplu: până în 1975, același Cod civil german („Bürgerliches Gesetzbuch”) din 1900, era în vigoare atât în Republica Federală Germană („RFG”), cât și în Republica Democrată Germană („RDG”), două state care aveau raporturi de producție și comerciale antagoniste, dar, totuși unite, în fond, de aceeași cultură seculară. În sistemul anglo-saxon, contractul este înțeles în mod pragmatic, ca o înțelegere (agreement) care poate fi pusă în executare prin forța dreptului, în sens larg. Pentru a înțelege originea și particularitățile contractului de agenție, vom face o scurtă incursiune în cazuistica dreptului englez, de unde își trage seva contractul de agenție (agency agreement).

15 Din acest punct de vedere, oricât de mari ar fi interferențele dintre cele două mari sisteme, în condițiile armonizării legislative ca urmare a relațiilor de cooperare cu Uniunea Europeană, nu este cazul să discutăm, totuși, despre o unificare legislativă. Din acest punct de vedere există anumite particularități, ale negocierii și încheierii contractelor în sistemul de common law, și nu numai. Spre exemplu, unele contracte încheiate legal, nu sunt destinate să poată fi puse în executare, ci mai degrabă să producă efecte de încredere (trust), loialitate (loyality) sau afecțiune (affection), este vorba de așa numitele convenții jocandi causa (domestic agreement) o sursă inepuizabilă de comentarii în epocă.

Spre exemplu, într-o speța controversată din 1919, (cazul) Balfour v. Balfour , : „Un cetățean britanic, care a lucrat în Ceylon (Sri Lanka) ca funcționar, a plecat în Anglia (U.K.) împreună cu soția sa. Când întoarcerea sa, la serviciu în Ceylon a fost previzibilă și iminentă, acesta a promis soției sale, care la sfatul unui medic a trebuit să rămână în Anglia, plata unei alocații zilnice în valoare de 30 de lire sterline lunar, până ce și aceasta avea să se întoarcă în Ceylon. Mai târziu părțile s-au separat și soția a cerut plata alocației promisă. Sentința judecătorului, în esență, a statuat: asemenea contracte de familie (denumite „domestic agreement”) sunt în afara realității unui contract, deci nu produc efectele juridice ale unui contract.

Balfour v. Balfour [ 1919] 2 K.B. 571

16 În sistemul de drept românesc nu există o reglementare similară a instituției trust-ului (încrederii), instituție atât de cunoscută, ineditului drept englez. Prin urmare, subiectul acestui studiu nu este susceptibil de o abordare comparativă. Cu toate acestea, dinamica relațiilor comerciale româno-britanice sau mai ales româno-americane, face ca, din ce în ce mai frecvent să ne confruntăm cu reguli și instituții specifice sistemului anglo-saxon, de common law. Pe de altă parte încrederea este o condiție fundamentală în încheierea contractelor de intermediere. Codul civil actual, și nici vechiul Cod civil nu se referă, atunci când reglementează contractul de mandat cu sau fără reprezentare la noțiunea de încredere, la atitudinea de confidență pe care mandantul înțelege să o manifeste față de mandatarul său, întemeiată pe anumite trăsături personale ale acestuia.

17 În speța de drept englez, Spellman v. Spellman [1961] 1 W.L.R. 921, judecătorii trebuie să se pronunțe, având precedentul Balfour v Balfour, pe calificarea efectelor contractului și pe chestiunea de fapt a încrederii, în rezumat:

„Un soț a cărui căsătorie era nefericită, a sperat că dacă îi va cumpăra soției sale o mașină, relațiile dintre aceștia se vor îmbunătăți. Soțul a cumpărat mașina, în rate, și a decis ca înregistrarea mașini să se facă pe numele soției și ea să dețină posesia mașinii. În ciuda acestui aranjament, căsătoria a continuat să fie nefericită și ca urmare părțile s-au separat. Sentința, în rezumat: Aplicând regulile cazului Balfour v. Balfour (precedentul), soțul și nu soția este cel care va redobândi proprietatea (și posesia) mașinii, pentru că înțelegerea dintre soți a avut un caracter comun (domestic), părțile nu au avut în vedere executarea contractului prin forța legii”.

Spellman v. Spellman [1961] 1 W.L.R. 921

18 Se poate observa o consecvență a soluției anterioare, în urma aplicării precedentului, care nu trebuie legiferată de Parlament, ci reprezintă efectul aplicării de secole a unor uzuri (obiceiuri) de care judecătorul englez este obligat să țină seama. Și în cazul Jones v. Padavatton), problema intenției s-a pus în deținerea dreptului de posesie, în urma unei înțelegeri imobiliare :

„Mama unei fiice care locuia în Trinidad a dorit ca fiica ei să studieze dreptul pentru a fi admisă în Baroul englez, iar după încheierea stagiului practic în Anglia, să profeseze în Trinidad. Un timp, când mama și fiica au fost foarte apropiate, mama a cumpărat fiicei o casă în Londra, pentru ca fiica să locuiască în timpul studiilor. Mai târziu au apărut divergențe între mamă și fiică și ca urmare mama a solicitat în instanță, posesia asupra casei din Londra. Sentința: Termenii și condițiile contractuale cu privire la achiziția casei din Londra au fost făcute fără intenția de a produce efecte și ca urmare mama are dreptul și la posesia (propirietatea) casei, obiect al litigiului.”

Jones v. Padavatton [1969] 1 W.L. R 328.

19 De obicei, în sistemul dreptului anglo-saxon, contractele comerciale sunt încheiate de către părți cu intenția de a constitui raporturi juridice („legal relationships”), astfel că dacă o parte nu își execută obligațiile, cealaltă parte contractantă are dreptul (uneori opțiunea), pe cale judecătorească, să solicite punerea în executare a contractului, ca și în dreptul românesc. Dacă o parte nu își execută obligațiile, afectând clauze esențiale, atunci partea adversă are posibilitatera de obțiune între a confirma sau a desființa contractul („repudiation or rescission”).

20 Aceste spețe, din practica judiciară engeză, nu fac decat să exemplifice cât de importantă este pentru anumite sisteme de drept – intenția – de a crea raporturi juridice ce pot fi puse în executare, binding force, și care țin de formarea contractului (intention to create legal relations), clauzele contractuale sunt fie esențiale (așa numitele conditions), fie neesențiale sau garanții (așa numitele warranties). Există în literatura juridică de common law tratate legate de introducerea în teoria contractelor, descrierea aspectelor ce țin de natura relațiilor stabilite între părți, mai mult decât descrierea, analiza juridică, etc. a unui anumit tip de contract. Aceasta este o alta deosebire față de sistemele de drept civil care în mod tradițional pun accentul pe analiza tipului contractului, dar desigur într-o abordare modernă a conceptului bunei-credințe în asumarea drepturilor și în executarea obligațiilor de către părți, aparenței în drept, etc. Acest tip de abordare are ca efect dezvăluirea și negocierea obligațiilor, în timp ce sistemele de drept civil rămân în continuare ancorate pe tipologia contractelor civile sau comerciale, cum ar fi contractul de vânzare-cumpărare, cesiune de acțiuni, contractul de închiriere, leasing, publicitate, distribuție, etc.

21 Într-un alt caz, judecătorul din sistemul juridic anglo saxon, s-a lovit de aceeași problemă în a interpreta intenția părților, fiind în impas, dacă va aplica principiile precedentului Balffour v. Balffour, în calificarea intenției părților, suprapusă unei campanii publicitare agresive:

„În perioada campionatului mondial de fotbal, Esso Petroleum Company Ltd. a promovat o campanie publicitară agresivă, la radio și TV, în care se susținea, în esență, că dacă un client va cumpăra 4 galoane de benzină „marca Esso” va primii o monedă înapoi. („World Cup coin” sau „One coin will be given away with every four galons”). Fiiind dată în judecată de către o asociație de consumatori, Esso a susținut, în apărare, că nu ar fi existat o convenție între proprietarii de benzinări și clienți, din moment ce o monedă are o valoare așa de mică din valoarea intrinsecă a benzinei, încât proprietarii benzinăriilor nu au avut intenția de a constitui raporturi juridice. Sentința: Respingând argumentele lui Esso, Curtea a considerat că acei consumatori care au acceptat oferta proprietarilor benzinăriilor prin cumpărarea a câte 4 galoane de benzină, au întemiate pretențiile de a cere executarea contractului, ceea ce echivalează cu existența intenției de a constitui raporturi juridice”.

Esso Petroleum Co. Ltd. v. Customs and Exercise Commisioners [1976] 1 W.L. R 1

22 La atitudinea de confidență, pe care mandantul înțelege să o manifeste față de mandatarul său, întemeiată evident pe anumite calități personale ale acestuia, ar trebui să i se alăture evident și încrederea (asociată trast-ului), din acest punct de vedere, se manifestă o lacună în Codul civil. Apelând la o altă persoană în vederea încheierii unui act juridic, mandantul acționează cu un sentiment de siguranță și liniște în ceea ce privește conduita pozitivă a mandatarului și este încredințat că așteptările pe care le are față de acesta din urmă vor fi îndeplinite; el are convingerea că mandatarul său se va ocupa de afacerile pe care le încredințează, manifestând, în principiu, aceeași diligență și rigoare cu care ar fi acționat el însuși.

23 Într-un contract de agenție (Agency agreement) încheiat în afara Statelor Unite ale Americii (U.S.), dar cu efect pe teritoriul unui stat al federației americane, între un agent de vânzări și o societate comercială furnizoare, (în calitate de principal) instanța a dispus o soluție contrară cazurilor prezentate, Supra 21:

„Pârâtul o fabrică de hârtie a inițiat o înțelegere cu reclamantul care acționa ca agent de vânzare exclusivă a hârtiei pârâtului în Statele Unite ale Americii. Contractul (scris) conținea o clauză potrivit căreia părțile nu doresc să intre formal într-o convenție (agreement) și că nu vor supune în caz de neînțelegere, litigiul nici unei jurisdicții și nici unei instanțe, dar că înțelegerea este încheiată cu scopul ca părțile să garanteze reciproc că vor respecta loialitatea și cooperarea prietenească. Reclamantul (agentul exclusiv) a trimis comanda pentru hârtie care a fost acceptată de către pârât, fabrica de hârtie. Înainte de a trimite ordinul, reclamantul a încheiat contractul de agenție, iar pârâtul a refuzat să trimită hârtia comandată. Sentința: Instanță hotărăște că încheierea contractului de agenție a fost realizată fără legătură cu cauza de onorabilitate a înțelegerii ulterioare. Ca urmare cu privire la ordinul care a fost transmis de livrare a unei cantități de hârtie și cu privire la acceptarea acestui ordin, manifestarea de voință a fost făcută în sensul de a produce raporturi juridice, iar refuzul de a îndeplini obligația de a trimite produsul (hârtia) este o cauză de neexecutare a contractului ce angajează răspunderea fabricii.”

Ross v Compton Bros [1925] AC 445

24 În astfel de cazuri, un rol deosebit de important l-au avut demersurile precontractuale, pe care Curtea le-a analizat. Încheierea contractului de agenție, în dreptul intern sau agenția internațională, presupune de regulă, anumite demersuri precontractuale. Perfectarea contractului este precedată de îndeplinirea unor activități de prospectare, investigare și informare cu privire la conjunctura existentă pe piață, astfel ca opțiunea de cumpărare (vânzare) să fie făcută în cunoștință de cauză. Încheierea contractului însă este întotdeauna o realizare a acordului de voință al părților asupra clauzelor contractului.

Secțiunea a 2-a. Complexitatea mecanismului juridic al intermedierii

25 În fapt, intermedierea în activitatea comercială, în special în vânzarea internațională de mărfuri este o operațiune complexă și de durată, care nu ar fi posibilă fără prezența intermediarilor. În conținutul său, intermedierea cuprinde o multitudine de raporturi juridice, un mecanism juridic ce se încheie între parteneri contractuali având denumiri si calități diferite, desfășurate în plan intern, ori pe plan internațional. Intermediarii își asumă uneori pericole și riscuri, costuri sau dificultăți, dar cu siguranță că beneficiază și de multiple oportunități, legate în primul rând de clientelă.

26 Intermediarii își îndeplinesc obligațiile de a transmite bunurile către terți, ne având alt interes decât acela de a fi retribuiți (sau compensați) pentru serviciul lor, iar pentru persoanele pe care le reprezintă (mandanți, comitenți, consignanți, agenți, etc.) reprezintă o garanție pentru manipularea, depozitarea sau transportul bunurilor (în porturi, aeroporturi, depozite, silozuri, etc) în condiții de siguranță între momentul încheierii contractului și până la momentul predării materiale a bunurilor. Agentul ca intermediar este un intemediar independent. Caracteristica activității sale este natura activității, caracterul profesional al acesteia.

27 Subiecții raporturile juridice întemeiate pe contractele de intermediere poartă variate denumiri, în functie de relația contractuală concretă în care sunt implicați, calitățile în care aceștia actionează putând să varieze de la cele clasice: mandant și mandatar (în cazul contractului de mandat cu sau fără reprezentare), la cele de comitent si comisionar (în cazul contractului de comision), de consignant si consignatar (în contractul de consignație), de comitent si expeditor ori expeditor și expeditor (în cazul contractului de expediție), de client (cocontractant) și intermediar (în cazul contractului de intermediere ocazională, la cele profesionale : de comitent (principal) și agent (în cazul contractului de agenție), etc.

28 Datorită intermediarilor profesioniști se crează flexibilitate în revânzarea bunurilor și serviciilor și se facilitează noi posibilități de plată. În mod particular, emiterea unui conosament (bill of lading) sau a unei recipise de depozit (werehouse receipt), face posibil în mod tradițional transferul drepturilor asupra bunurilor nedeterminate cu certitudinea că predarea efectivă a bunurilor nu va fi complicată de dreptul de retenție sau de alte drepturi ale vânzătorului original pentru că el a pierdut posesia asupra bunurilor. Un cadru asemănător de protecție se desfășoară la instituțiile de credit (bănci), prin modalitățile de plată utilizate în comerțul internațional, știut fiind că un moment important al desfășurării comerțului îl constituie încasarea contravalorii mărfurilor sau a serviciilor prestate prin plata cu acreditiv documentar. Plata documentară sau prin operațiuni documentare constituie o sintagmă pentru a defini o tehnică de plată, în cadrul căreia plata sumei se face de către bancă numai contra documente.În această categorie este inclus pe lângă acreditivul documentar și incasoul documentar. Este de remarcat că, exceptând plata prin numerar și anumite forme de plată prin compensație, toate celelalte modalități de plată presupun existența conturilor bancare ale partenerilor de afaceri, derularea fondurilor făcându-se prin canal bancar prin una din tehnicile de transfer internațional al fondurilor. Indiferent de natura tranzacției sau a persoanei fizice sau juridice care a ordonat transferul internațional al fondurilor, acesta se poate realiza prin: i) transfer letric prin poștă (par avion); ii) transfer telegrafic ; iii) transfer prin sistemul SWIFT. În special prin utilizarea acreditivului documentar și al conosamentului, în cazul transporturilor maritime, riscul de neplată poate fi redus pentru vânzătorul neposesor al bunului de calitatea mărfii și de riscurile de transport al mărfii la destinație. Băncile iau în considerare numai documentele și nu mărfurile la care documentele se referă pentru a efectua plata. Am putea spune că într-un asemenea caz, intermediarul este chiar banca, iar riscul pentru transport sau chiar riscul politic cade în sarcina cumpărătorului și singura posibilitate de atenuare a riscurilor este de natură contractuală (clauza de hardship, clauza de forță majoră, clauza de non-conformitate a mărfii, etc.).

29 În concluzie, independent de forma juridică proprie a fiecarui contract de intermediere, acestea sunt caracterizate de o trăsătură comună determinată de un element intrinsec al raportului juridic. Această caracteristică determinantă, comună tuturor formelor de intermediere, constă în obiectul intermedierii, și anume, în aceea că intermediarul, prin activitatea depusă în baza contractului specific de intermediere în activitatea comercială, mijlocește încheierea unor afaceri cu caracter profesional între anumiți parteneri, ori în interesul unei alte persoane determinate sau chiar nedeterminate (aparente), în schimbul unei remunerații (compensații). Aceasta particularitate confera un caracter oneros tuturor contractelor având la baza raporturi juridice de intermediere în activitatea comercială. Această caracteristică este consacrată legal, intermedierea cu titlu gratuit în contractul de agenție este expres interzisă prin art. 2073 noul Cod civil.

30 Din punct de vedere al prestațiilor reciproce, contractele de intermediere constituie contracte de prestări de servicii, chiar și în cazul în care este posibilă sub-intermedierea, activitatea intermediarilor desfășurată în temeiul acestora favorizând, mai ales în domeniul comercial, schimbul de mărfuri și servicii, și în general, dezvoltarea economică ca urmare a extinderii piețelor. Agentul nu este prepusul comitentului, iar încetarea contractului este supusă unor reguli foarte stricte cum se va vedea mai departe.

Secțiunea a 3-a. Originile și evoluția istorică a intermedierii

Principalele elemente

31 Primele manifestări ale schimbului sunt legate de ideea de proprietate și de asigurare împotriva riscurilor. Trei elemente sunt considerate esențiale în înțelegerea genezei și evoluției istorice a comerțului și a instiuției juridice a intermedierii care însoțește atât de frecvent schimburile comerciale: i) timpul; ii) spațiul; și nu, în ultimul rând iii) evoluția demografică. Din punct de vedere al perioadei temporale, societatea umană a apărut și a evoulat în timp, de la epoca veche (arhaică), antichitate, perioada evului mediu, spre epoca modernă. Conviețuirea diverselor grupuri de persoane în cadrul societății arhaice a impus stabilirea unui comportament care să permită fiecărui membru al grupului să-și poată asigura traiul fără a afecta pe ceilalți membrii ai grupului din care face parte prin instituirea unor norme tribale, gentilice. Din punct de vedere spațial, omenirea a evoluat în funcție de anumite arii geografice, de rutele de transport mai favorabile, de posibilitățile mai mari sau mai reduse de valorificare a resurselor de hrană sau a resurselor minerale, în perioada veche și de competiție și de posibilitățile de punere în valoare a resurselor energetice, în epoca modernă.

32 Intermedierea ca instituție juridică a evoluat și ea de la simplu la complex, de la o epocă a schimburilor primare la intermedirea modernă prin tranzacții bursiere, la brokerii de asigurare și reasigurare, intemedierea prin mijloace electronice, etc. Centrul economic (și cultural) s-a schimbat de mai multe ori dinspre Orient spre Occident, Orientul Apropiat sau coasta mediteraniană. Pe de altă parte evoluția demografică a fost extrem de lentă până în secolul al XX-lea, cu excepția Chinei și Indiei. Fiecare perioadă istorică este caracterizată din punct de vedere al evoluției comerțului de o trăsătură specifică, spre exemplu, perioada străveche este marcată de insecuritate, schimbul se efectua pe bază de produs contra produs (troc), începe afirmarea unor cutume locale, dreptul ginților etc; perioada antică este caracterizată prin apariția unor forme de organizare statală care reglementează prin legi doar anumite aspecte ale vieții sociale, apare spre exemplu mandatul gratuit; în evul mediu, comerțul ia avînt, se stabilesc noi rute comerciale, legăturile dintre Orint și Occident capătă consistență, dar este marcată și de distrugerile cvasi-permanente cauzate de războaiele de cucerire, migrațiile barbare și de scăderea drastică a populației cauzate de molime, ciumă, holeră, boli incurabile la acea dată; epoca modernă aparține descoperirilor geografice sau marilor descoperiri geografice, apar societățile comerciale, colonialismului și imperialismului, intermediarii se diversifică se specializează, apar bursele de valori etc. În continuare vom cerceta fiecare etapă istorică punctând evenimentele cele mai importante și cu implicațiile directe ale acestor evenimente în planul general al dezvoltării comerțului.

Perioada preistorică – dreptul ginților

33 Izvoarele arheologice indică faptul că intermedierea vânzării și cumpărării de bunuri ar fi putu fi posibilă din timpuri imemoriale, încă din perioada arhaică, gentilică în condiții naturale mai prielnice, de pace și abundență. S-a discutat în literatura juridică despre un drept al ginților, drept legat de apariția unor „familii de popoare” sub forma unor comunități, mai mici sau mai mari din Africa, Orientul Apropiat, sau din Extremul Orient. Pe bună dreptate în interiorul fiecărei arii de civilizație, de tipul celor numite mai sus, s-a dezvoltat un corp de reguli și practici (cutume) aplicate de astfel de comunități în asigurarea trebuințelor necesare subzistenței și/sau supraviețuirii. Uneltele primitive găsite și la noi, pe valea Dârjovului (Slatina), valea Oltului, împrejurimile Iașiului, în peștera Ohaba-Ponor, etc. dovedesc că și pe teritoriul României au fost lucrate arme și unelte (piatră, corn sau os) și că au existat, așa numitele, vetre paleolitice.

34 Perioada de înflorire a organizării gentilice este perioadă cuprinsă între 5.600 î.e.n și 1.700 î.e.n. societatea omenească trece și la noi prin epoca neolitică (epoca nouă a pietrei) caracterizată în principal de finisarea prin șlefuire și găurirea pietrei. Chiar la sfârșitul neoliticului apar primele obiecte din cupru și aur. Obiectele fiind rare, erau apreciate și schimbate cu altele (poate chiar arme, unelte agricole, etc.) sau în schimbul hranei prin operațiunea trocului.

35 În epoca bronzului și apariția metalului, practic, pământul devine mai productiv. Grâul și meiul erau cerealele cele mai cultivate pe teritoriul actual, dar se cultivau și secara, ovăzul, cînepa, inul. Descoperiri arheologice recente atestă că în Sahara, se creșteau animale pentru agricultură (boii domestici, cca 5.000 – 4.000 î. Chr.), în Anatolia începuturile agriculturii erau chiar mai vechi 8.000 î. Chr., în Mesopotamia existau canale de irigații pe la 4.500-3.500 î.Chr., în China s-au descoperit oalele de lut roșu, cânepa, cultura mieiului, viermele de mătase, domesticirea animalelor (porci, câini) între 4.000-2.000 î.Chr., în Mexic se cultiva prorumbul încă din anul 5.000 î.Chr. Deși se credea că strămoșii noștrii vânători-culegători au descoperit agricultura în Orientul Mijlociu, treptat pe baza descoperirilor arheologice se constată că aceasta a apărut simultan în mai multe locuri de pe Terra, printre care și China, unde a avut alte 3 centre de răspândire.

Perioada antică : Dinastiile Egiptene, Mesopotamia, Grecia antică, Cartagina și Fenicia, Imperiul Roman, China antică – Dinastia Han

36 Specialiștii în istoria dreptului au consemnat existența în vechime, a unor concepții și reglementări juridice orientate spre ideea de intermediere în schimbul de mărfuri, pe măsură ce comerțul se dezvolta, distanțele dintre vânzători și cumpărători creșteau, iar rutele de transport nesigure începeau să fie o problemă în derularea schimburilor comerciale. Harkhuf a fost un înalt oficial guvernamental al Dinastiei a VI-a (circa 2345-2181 î. Chr.) din Egipt, care istorisește de cele 4 călătorii ale sale și despre rutele comerciale la care a luat parte între Nilul Superior și Orientul Apropiat. Faronul femeie, Hatshepsut a trimis expediții comerciale în Fenicia, în Sinai și în „țara Punt”.

37 Codul babilonian (sec. XVIII-lea î.Ch.) al lui Hammurabi (1792-1750 î.Hr.), a consacrat contractul de comision încă înaintea Greciei antice sau a dreptului roman, impunând o serie de reguli cum ar fi de pildă, obligația comisionarului („șamallu”) de a da socoteală patronului său negustor („tamgar”) ale cărui interese le reprezenta. Comisionarul era, totodată, obligat să realizeze afaceri profitabile, pentru a mări capitalul încredințat de negustor. Dacă acest demers nu reușea, el era obligat să restituie negustorului dublul capitalului investit.

38 Trăsătura caracteristică a Greciei antice a fost organizarea statală în polis-uri (poleis) de la Mediterană (Monaco și Marsilia până la Neapole, Reggio, Benghazi), până pe țărmurile Mării Negre, orașe-stat incapabile să se organizeze într-o națiune, dar ducând cu ele cutumele și legile lor. Acesta s-a datorat diverselor popoare care s-au suprapus, dar și refugiului din fața invadatorilor. Oamenii nu fugeau ca să întemeieze colonii, ci pur și simplu să-și salveze viața. Primul marinar grec care a ajuns în Oceanul Atlantic a fost Kolaios din Samos, care pe la 640 î.Ch. a donat templului 10% din profit. Probabil că intermedierile au avut un rol important în logistica campaniei lui Anexandru cel Mare, cel mai cunoscut elenist al antichității care în timpul campaniei din Asia a fost însoțit de 45.000 de greci și macedoneni și 800 de corăbii. Nu există totuși izvoare în Grecia antică care să ateste existența mandatului, dar după unii autori, pledoarii ale lui Demostene vorbesc indirect de administrarea bunurilor sale, fără a menționa vreo remunerație. Mandatul putea fi suplinit de o garanție, intercessio, un girant din ordinul și pe riscurile mandatarului, consimțind să devină creanțier al unei persoane determinate, fapt de asemenea confirmat de pledoariile oratorilor.

39 Un marinar curajos cartaginez Hanno, a exploatat coasta africană și a ajuns până în apropiere de Camerunul de astăzi. Totuși se pare că fenicieni ar fi ocolit Africa, în jurul anului 600 î.Chr., în decurs de 3 ani. Pytheas din Massalia (Marsilia) a facut o călătorie spre Marea Baltică și spre Britannia în jurul anului 320 î.Chr., fiind un exemplu rar de explorator antic interesat mai ales de știință decât de comerț. Rutele comerciale erau deja deschise atât față de Marea Baltică pentru negustorii de chihlimbar, cât și în est până în China pentru tranzacționarea mătăsii și India (pentru mirodenii). Comerțul dintre China și Occident a existat încă din antichitate bazat masiv pe intermediari arabi și descoperirea rutelor a reprezentat unul din marile mistere ale istoriei universale încă din secolul al XIX-lea.

40 Cele mai mari contribuții la cristalizarea teoriei mandatului și a reprezentării le-a adus, fără îndoială, Dreptul roman. Contractul de mandat fiind socotit unul din cele mai vechi contracte. În Epoca Clasică romană care a adus cu sine o altă noutate în planul nomotetic relativ la sclav și la actele sale juridice, încheiate ex persona domini (în numele și în interesul stăpânului) sau în nume și interes proprii. Dacă, în Epoca Veche, funcționa principiul neînrăutățirii situației stăpânului prin actele încheiate de sclav („melior per servos condictio nostra fieri potest, deterior fieri non potest”), în cea clasică, grație dezvoltării contractelor sinalagmatice, acest principiu este limitat. Practic, într-o bună măsură, în cadrul actelor juridice încheiate ex persona domini, sclavii se substituie stăpânilor în puterea de decizie, iar formula vox servi tamquam vox domini dobândește substanță, nu doar formă, mai ales în plină perioadă florentină, când i se recunoaște sclavului, într-o manieră circumstanțială, libera administratio peculii. Tot în Epoca Clasică, pe calea reformelor pretoriene edictale, sclavii dobândesc, precum fiii de familie, capacitatea de-a avea și-a dezvolta peculii (quasi patrimonii), pe seama cărora să poată încheia operațiuni juridice cu membrii domus-ului, dar și cu terțele persoane. Raporturile juridice tot mai complexe încheiate de sclav, stăpân și terți au determinat, de altfel, apariția unor acțiuni pretoriene importante, precum: actio de in rem verso, actio institoria, exercitoria, quod jussus.  S-ar părea că la origini, reprezentarea era legată de sentimente altruiste și de binefacere, jurisconsultul Paulus afirma: „originem ex officio atque amicitia trahit”. La vechii romani, persoana care era împiedicată din diverse cauze, să-și gestioneze propriile afaceri, putea apela la un prieten, cu rugămintea și împuternicirea de a-i îndeplini acest serviciu.

41 Mandatul în Epoca Republicană, era un contract gratuit, având menirea de a satisface interesele negustorilor ce erau forțați de natura obligațiilor comerciale să-și exercite simultan comerțul în mai multe localități. Mandatul avea ca obiect fie administrarea generală a patrimoniului („omnium bonorum”), fie o operațiune unică („unius rei”). Există încă controverse dacă contractul de mandat cu titlu gratuit a fost folosit în aceeași măsură la Roma, ca și la Atena. Am putea deduce că anumite circumstanțe care au determinat apariția mandatului la Roma, erau aceleași și la Atena, și anume : teama, boala, lipsa de experiență, etc.

42 În Epoca Imperială, contractul de mandat tinde să se transforme într-un contract cu titlu oneros, ceea ce a avut drept consecință angajarea răspunderii mandatarului, pentru dol cât și pentru culpă, apreciată in abstrato, comparativ cu diligența unui bun administrator („bonus pater familias”). Contractul de mandat a fost calificat ca un contract sinalagmatic imperfect și consensual, deoarece în momentul încheierii sale se nasc obligații numai în sarcina mandatarului, mandantul fiind obligat ex post factum, ex accidenti. Mandatul se bazează însă pe „amiciție și devotament”, fiind un contract de binefacere („bonafidei”) care se exercită ex aequo et bono.

43 El are proprietatea de a putea fi transformat în mutuum, de a servi la cesiunea obligațiilor, precum și de a putea înlocui, într-o anumită limită, fidejusiunea („mandatum pecuniae credendae”). Mandatarul trebuia să execute mandatul cu bună-credință și să dea socoteală mandantului în legătură cu modul executării mandatului. Accentul pus pe esența gratuită a mandatului este atât de mare, încât atunci când gratuitatea dispare, nu ne mai găsim în prezența mandatului. Totodată caracterul gratuit al mandatului constituie elementul pe care se întemeiază dreptul mandantului de a revoca oricând pe mandatar.Expansiunea romană a dus la extinderea contactelor cu popoarele mediteraniene, dar și cu cele cucerite (Galia) sau în curs de cucerire (Britannia), menținându-se cele consacrate cu insulele grecești, schimburile comerciale tradiționale au fost reînviate. Este atestată dezvoltarea băncilor la Roma, cei mai mulți dintre bancheri venind din Grecia sau din sudul Italiei, care s-au instalat în forum, în mici birouri numite tabernae. La Roma dobânda era limitată, în timp ce în provinciile imperiului ea era liberalizată. În afara băncilor publice sau private, cele publice denumite mensae, existau și mânuitorii de bani, intermediarii denumiți negociatores, care erau auxiliari ai armatelor romane în căutarea de afaceri, practicând împrumuturi pe termen scurt și operațiuni de schimb. Armata romană venită să cucerească Dacia, a adus cu ea auxiliarii, intermediarii, unii fiind de origine orientală : sirieni, evrei (texte funerare iudaice la Orșova, monezi iudaice din 133-144 e.n. consemnate de B.P. Hașdeu).

44 În perioada când lumea era romană, în Asia, Imperiul Chinez a fost întemeiat la sfârșitul celui de al III-lea secol înainte de Christos, 36 de provincii, o singură scriere, o singură lege pentru toți. Budismul a ajuns în China în secolul I după Hr. În 138 î.Chr., împăratul Wu din dinastia Han a trimis un emisar Zhang Qian, în vest pentru a încerca să constituie o alianță. Deși a stat prizonier 10 ani, reușind să se întoarcă la împăratul său acesta a deschis chinezilor ochii asupra lumii, punând bazele comerțului de-a lungul a ceea ce a devenit drumul mătăsii. Mătasea reprezenta un lux legendar, cu o valoare inestimabilă, la Roma era cântărită în aur. Până în sec. IV-lea d.Hr., China era singurul producător de mătase. Nu se știe unde și cum a plecat din China prima caravană cu mărfuri pentru Occident. Posibil pentru o lungă perioadă de timp mărfurile erau duse de la un popas la altul, de la o oază la alta pe bază de troc, și apoi mai departe din provincie în provincie.

Evul mediu. Creștinismul și islamismul. China medievală.

45 În perioada de început a Evului mediu, comerțul, în general, a continuat să se dezvolte, dar producția agricolă era insuficientă, țăranii trăind în sate mici nu departe de un castel sau de o abație. Declinul și prăbușirea Imperiului Roman de Apus în 476, a dus și la o depreciere momentană a dreptului roman și a instituțiilor sale juridice în țările din Ocident, făcînd loc și unor drepturi tribale și locale, dar influiența dreptului roman nu a dispărut. Acest lucru se datora și faptului că anumite părți din Italia au continuat să aparțină Imperiului Roman de Răsărit după recuceririle lui Justinian din secolul al IV-lea și, care încurajat de aceste succese în 554 prin sactio pragmatica a declarat Corpus Iuris civilis aplicabil chiar și pe teritoriul Italiei.

46 Triburile de franci așezate în nordul Franței, burgunzii stabiliți în Valea Rhonului, vizigoții stabiliți în Spania și sudul Franței, longobarzii stabiliți în Nordul Italiei au permis atît populației romane sau gallo-romane să utilizeze în continuare dreptul roman sau chiar l-au codificat sub denumirea de Leges Romanae sau mai bine cunoscută sub denumirea de Lex Romana Visigothorum (denumită și Breviarium Alaricianum sau Alarici) așa cum a fost compilată de Alaric al II în 506 al Toulouse. De aemenea triburile migratoare au codificat propriile lor legi sub numele de Leges Barbarorum, desigur sub influiența dreptului roman. Adepții religiei creștine ignorau existența unor teritorii neexplorate, iar la sud luptau împotiva puternicilor lor vecini islamici. În general, creștinii erau împotriva ideii de dobândă, care stă la baza finanțelor inspirându-se din Evanghelia Sfîntului Luca „Iubiți-vă dușmanii, faceți numai bine și împrumutați fără a pretinde ceva”. Încep să fie construite noi orașe cum este Constantinopolul (după modelul Romei), altele se dezvoltă ca orașe romane din Orient cum sunt Tyrul, Sidonul, Damasc-ul, Alexandria.

47 Între secolele al VIII-lea și al XI, vikingii ale căror ținuturi de baștină erau Danemarca, Norvegia și Suedia, au început să se aventureze peste mări pentru a explora, pentru a face comerț și pentru a cuceri. În secolul al IX-lea negustorii vikingi suedezi au deschis rute comerciale de-a lungul unor fluvii din Rusia, chiar stabilindu-se în jurul unor centre comerciale ca Novgorod și Kiev. Norvegienii au călătorit mai mult spre vest, în Scoția, Irlanda, Insulele Feroe, Islanda și America de Nord. Danezii au preferat Franța și Anglia. Conciliul (sinodul) din Niceea (325) a interzis clerului să acorde dobândă intermediarilor, însă în Bizanț, împăratul bizantin Justinian (527-565) a fixat dobânda la 6 % anual asigurînd comercianților (și intermediarilor) să își desfășoare comerțul, iar băncilor să prospere. Imperiul Roman de Apus adoptă măsuri mai drastice și asupra laicilor la presiunea bisericii interzicând dobânda și în cazul acestora. Există însă și mijloace de eludare a restricțiilor cu ajutorul ideii de risc și de prejudiciu: cel care acordă un împrumut își asumă un risc (damnum emergens) sau pierde un câștig (lucrum cessans). Încep să prospere și orașele arabe precum Alep (Haleb), Tripoli, Basra, Tinnis (Tunis), etc. care efectuează negoț cu smochine, măsline, fistic, migdal și viță de vie, dar și stofe. Unele dintre ele erau și puncte vamale.

48 Schimbări profunde cunoaște lumea medievală în secolul al XI-lea, ca urmare a cuceriri normande a lui Wilhelm Cuceritorul, ducele Normandiei care debarcă în Anglia și se încoronează ca rege în anul 1066. Cucerirea normandă nu este urmată, însă, de o ruptură brutală cu trecutul. Nici nu ar fi posibil ca 5.000 de cavaleri, chiar și bine înarmați să determine ca un întreg popor să renunțe la obiceiuri datând de mai multe secole. S-a păstrat un text din epoca lui Henric al II-lea (1100-1135) cu privire la Statutele țesătorilor din Londra care aveau dreptul să înființeze corporații („gildam”). În secolul al XIV-lea apar și privilegii ale negustorilor, dar și măsuri coercitive împotiva comportamentului intermediarilor. Astfel într-un document din mijlocul secolului al XIV-lea – Așezămintele orașului Bristol („Proclamaciones Ville Bristollie”) – se menționează : „nimeni să nu ducă grânele de la o piață la alta pentru a le vinde mai scump, sub pedeapsa confiscării întregii cantități de grâne.” ….„Nimeni să nu ocupe străzile sau piețele din oraș sau din suburbiul Bristolulului cu gunoaie sau pietre sau lemne, sub pedeapsa de 40 de pence.”etc. Evul mediu se remarcă inter alia prin organizarea cruciadelor de către Papalitate dornică să recucerească teritoriile creștine. Cruciații pornesc spre Ierusalim pe care îl cuceresc în 1099.În secolul al XIII-lea, Occidenul ignora Orientul, nenorocirile și distrugerile materiale cauzate de mongoli între 1223 și 1240 în Estul Europei (Ungaria, Polonia), au fost urmate totuși de o perioadă de relativă stabilitate.

49 Agricultura începe să fie capabilă să susțină populația de la orașe, răsar catedrale cu turnuri gotice, burghezii, meșteșugarii și comercinații se îmbogățesc. În nordul Italiei în Lombardia (orașe-cetate Milano, Bergamo, Brescia, Como, Varese etc.) aduc un suflu nou operațiunilor de schimb și de intermediere, apare utilizarea cambiei posesorul acesteia putând fi creditat la o anumită dată, într-o anumită monedă. A urmat puternica dezvoltare economică și socială a Florenței (Firenze), la 1336-1338, districtul Florenței număra 80.000 de oameni. Existau cel puțin 200 de ateliere Arte della Lana care fabricau între 70.000 și 80.000 de suluri de postav, apoi numărul atelierelor au crescut. Magazinele de desfacere (fondachi) ce țineau de Arti di Callamala, care făceau negoț cu postav francez sau transalpin, fiind apoi vîndut în Florența, fie era reexportat. Existau aproximativ 8 bănci. Comercianții pentru a-și apăra drepturile se organizează în corporații (universitas) care tind spre autonomie. Într-un discurs al dogelui Veneției se pomenește de „existența a 3.000 de vase…avînd 17.000 de marinari, alte 300 de vase mari.”

50 La Paris, „nimeni nu poate să fie țesător de lână dacă nu cumpără dreptul de a exercita meșteșugul de la rege… Calfele trebuie să vină la ora la care merg și ceilalți aparținând altor meșteșuguri, adică dulgherii și zidarii. Și nu trebuie nici unul din numita meserie să înceapă lucrul înainte de răsăritul soarelui, sub pedeapsa unei amenzi de 12 dinari plătită de meșter și 6 dinari plătită de calfă.” Este o perioadă în care se acordă privilegii pentru dezvoltarea comerțului și reglemetare vieții orășenești, ca de exemplu, Ludovic al VI-lea al Franței acordă o chartă de privilegii pentru orașul Lion, Wilhelm contele Flandrei acordă orășenilor din Saint-Omer o charta de privilegii, Alfons al VII-lea, regele Castiliei, confirmă privilegiiel orașului Toledo (Spania) etc. Dezvoltarea orașului Lübeck, care obține privilegii de la Frederic I Barbarossa (1152-1190), a dus la constituirea Ligii hanseatice care a asigurat dominația orașelor hanseatice în comerțul maritim la Marea Baltică timp de 200 de ani. În primăvara anului 1453, Imperiul otoman prin Mehmed II (Mahomed – sultan între 1444-1446 și 1451-1481) a cucerit Constantinopolul care cunoscuse o mare înflorire comercială și culturală. Având în vedere realitățile istorice ale lumii musulmane încă înainte de căderea Constantinopolului, în care negoțul ocupa un rol foarte important, tratatele ulterioare nu au adus restricții drastice tranzacțiilor comerciale cu infidelii (creștinii). Ulterior atât pentru musulmani cît și pentru creștini existau dificulăți pentru a justifica încheierea unor tratate de pace și comerț (sau acodarea unor privilegii comerciale), dar necesitățile de a dezvolta negoțul pe vechile rute comerciale au determinat reglementarea regimului comerțului între cele două lumi care păreau ireconciliabile. Privilegii s-au acordat și în Tările Române, Ștefan cel Mare (1457-1504), domnul Moldovei, stabilește hotarul orașului Bîrlad și acordă bârlădenilor scutiri vamale pentru negoțul lor (1495, ianuarie 1-9).

51 În secolul al VI-lea – budismul originar din India pătrunde în Japonia prin China și Coreea, țări în care călătoreau numeroși călugări budiști. În jurul anului 900, guvernul central s-a dovedit incapabil de a instaura ordinea, de a remedia foametea și de a asigura securitatea întregii țări. Proprietari bogați din provincie pun pe picioare și întrețin armate personale. Începând din secolul al XII-lea, războinicii bushi sau samurai reprezintă casta cea mai importantă a piramidei sociale în Japonia. Sabia (katana sau wakasashi) sau era un obiect sacru, a cărei lamă prin puritatea sa simboliza sufletul războinicului. Scoaterea sabiei din teacă printr-un gest lent, era în sine un limbaj al onoarei.

52 În secolul VIII-lea d.Hr., Japonia evului mediu a împrumutat și adaptat sistemul juridic chinezesc din vremea dinastiei Tang. Odată cu dezvoltarea castei războinicilor, au apărut și codurile de onoare după care se conduc membrii clanurilor sau ale familiilor de războinici. Intermedierea se baza pe un profund sentiment de încredere și loialitate. Doar casta samurailor aveau dreptul să poarte katana, sabia lungă. Împreună purtate, cele două săbii formau daisho și evocau noțiunile de demnitate și putere ale castei lor. Mînerul (tsuka), garda (tsuba) și cordonul de mătase alături de teaca minuțios prelucrata cu un blazon (mon) dată adesea cu lac de aur reprezenta suprema îndemânare a meșteșugarilor niponi. Palatele și mănăstirile erau construite din lemn și din hârtie, întocmai ca cele mai simple locuințe. Pământul, paiul de orez, sau trunchiul de bambus erau tot atât de prețioase precum lacul sau mătasea. Grădinile era aranjate în așa fel încât să atragă bunăvoința zeilor (kami). În ceremonia ceaiului sau ritualul trasului cu arcul (kyudo), fiecare gest trebuia să ducă la conștiința de sine și a lumii. Chiar și astăzi Japonia a rămas credincioasă acestor tradiții, fiind eternă pentru cultul pentru frumos. Războiul dintre clanuri a luat sfârșit în anul 1600 prin lupta de la Shekihara, Ieyasu – conducătorul clanului Tokugawa – care și-a instalat sediul guvernului militar în noua capitală Edo (Tokyo) devenid shogun, Împaratul avea un rol simbolic și deținea palatul de la Kyoto. În 1638, shogunul a declarat Japonia interzisă tuturor occidentalilor. Singurii portughezii au practicat pe mai departe schimburi cu negustorii din portul Nagasaki.

53 În China medievală, dinastiile Tang (618-907) și Song (960-1278) au reprezentat probabil momentul de vârf al vechii culturi chineze. În evul mediu, China era o societate cosmopolită. Aproximativ 25.000 de straini locuiau în capitala Xi’an, care avea o populație de 2 milioane de locuitori, performanță atinsă de Europa abia în secolul al XIX-lea de Londra. Punctul de maximă dezvoltare a inovațiilor tehnice chineze se regăsește tot în această perioadă. Cărțile au început să fie tipărite cu ajutorul tiparniței mobile, praful de pușcă era folosit pentru crearea unor arme distrugătoare, petroul era extras din puțuri de mare adâncime și pompat prin conducte de bambus. Magneții erau folosiți la confecționarea busolelor, iar în timp ce europenii încă mai navigau cu vase mici, cu un singur catarg și o singură velă, chinezii construiau nave uriașe, jonci mai mari decît tot ce se va construi în Europa, în următorii 500 de ani.

54 În concluzie, în timp ce Europa era scufundată în întunecatul Ev Mediu, datorită războielor (chair de 100 de ani, 1337-1453 dintre Anglia și Franța), foametei, ciumei, cruciadelor, abuzurilor Inchiziției, etc., alte state precum China au înflorit economic și cultural. În America de Sud începând din secolul al XIII-lea populația inca începe să se dezvolte ca un imperiu, să construiască drumuri pietruite, orașe, apeducte, temple etc. Important în materia dreptului este că în secolul al XII-lea, dreptul roman are o a doua viață în partea continentală a Europei fiind denumit de autoori drept Jus commune, și cam în același timp începe dreptul Common Law în Anglia.

Perioada modernă – revoluția industrială, colonialism, imperialism

55 Într-o perioadă de 500 de ani de la Renaștere și până în perioada postbelică de după cel de-al doilea război mondial, într-o formă sau alta imperiile moderne au reprezentat o dominantă a climatului mondial. John Hobson, în 1902, considera că economia a constituit rădăcina expansiunii coloniale sau că imperialismul a fost determinat de capitalismul industrial și financiar modern. În toată acestă perioadă considrată modernă (după 1450), caracterizată de fenomenul expansiunii, dezvoltarea comerțului a impus înlocuirea dreptului statutar și consuetudinar (cutumiar) din perioada medievală cu un drept scris și unitar.

56 În Franța le droit cutumier cunoscut în nord, mai tarziu s-a transformat în drept regional cum a fost spre exemplu, Coutumes de Bauvais care a cuprins strădaniile de reinterpretare ale lui Philippe Beaumanoir a dreptului local în maniera dreptului roman. Dreptul roman care era cunoscut în Franța, Spania și Italia a devenit treptat droit ėcrit fără a fi însă promulgat. Prin Edictul din 1563 al lui Carol al IX-a s-au uniformizat dreptul scris (droit ėcrit), acesta se aplica numai comercianților și pe tot cuprinsul Franței. În această perioadă Jus commune rămâne totuși orientat spre procedurile judiciare fiind de un real ajutor părților litigante.

57 Marinarii micului regat al Protugaliei în 1540 sunt pionierii marilor descoperiri geografice, deschizând drumul unui imperiu de peste 5 ori mai mare decât teritoriul național, în continentul african, Asia și America de Sud (dar și prima care a renunțat la el în 1820). Comerțul transsaharian consta din achiziții de fildeș, aur și sclavi. Negustorii portughezi s-au infiltrat în rețelele comerciale africane, transportând piei tăbăcite și brățări de cupru din Congo. Cea mai importantă marfă rămâne sclavii, destinați pentru a satisface nevoile de hamali în minele de aur fiiind capturați din pădurile deltei Nigerului.La mai puțin de un secol de la sosirea în Africa prioritățile Coroanei portugheze se inversează din Africa spre India, odată cu descoperirea rutei navale spre această destinație. După ce Vasco da Gama, ajunge cu peripeții la Calcutta în anul 1498, portughezii realizând cheia succesului, au trecut la construirea unei flote de corăbii mari (naus). Aventurierii portughezi luaseră contactul cu China la puțin timp după ce Malacca a fost capturată, în 1511. Negustorii portughezi au continuat comerțul cu China de Sud găsind calea spre Japonia folosindu-se de intermediari. Începând din 1570, pe măsură ce revalitatea le amenițau posesiunile din Orient, atenția portughezilor s-a îndreptat spre vest către exploatarea trestiei de zahăr din Brazilia.

58 Portugalia, asemeni vecinei sale Spania, a împrumutat codificarea lui Napoléon, deși în timpul invaziei franceze a fost un aliat al englezilor și unul dintre principalii sabotori ai Blocului continental instaurat de împăratul Napoléon Bonaparte.

59 Expansiunea Angliei a început odată cu unirea coroanelor în 1603 încorporând Angliei, Scoția și Irlanda. Prima așezare permanentă de pe continentul nord-american a fost Virginia de către James River în 1607, expansiunea în zona atlantică a fost determinată de intermedierea cumpărării unor produse precum bumbacul, trestia de zahăr și tutunul, în timp ce scopul călăuzitor în vest a fost acapararea bunurilor locale prin comerț, tot un fel de intermediere de vînzare-cumpărare. Vestita Compania Engleză a Indiilor de Est a primit o cartă regală, în 1600, inițiată de cererea de produse agricole din Asia, mai ales piper și mirodenii și bunuri manufacturate precum mătasea și țesăturile din bumbac. Până la sfârșitul secolului al XVII-lea, compania avea să devină cea mai de succes societate comercială din Asia. În secolul următor, comania va reuși să-și creeze un imperiu propriu, iar după căderea Imperiul Mogul, avînd chiar pretenții teritoriale. Prin cucerirea Bengalului, asigurată de Robert Clive prin victoria de la Plassey din 1757, a adus britanicilor douzeci de milioane de noi supuși și a asigurat venituri de 3 milioane de lire sterline, sumă cu care Anglia ar fi putut ridica o armată uriașă și un serviciu civil bine pus la punct.

60 În veacul al XVIII-lea, ceaiul importat din China de Compania Indiilor de Est, îndulcit cu zahărul provenit din plantațiile atlantice făcea deliciul europenilor , dar și americanilor coloniști, fără munca intermediarilor acest lucru nu ar fi fost posibil.

61 Conflictul americanilor cu britanicii a început în 1773 prin aruncarea baloturilor cu ceai în Ocean, în portul Boston. De fapt popularitatea ceaiului a făcut din el o marfă, numai bună pentru a fi impozitată, Regele George al III-lea crezând că va recupera pierderile financiare suferite de către Anglia în razboiul contra Franței pentru provinciile antlantice. Războiul de independență al Statelor Unite ale Americii (1775-1783) și pierderea coloniilor americane a reprezentat un regres permanent pentru expanisunea imperială britanică. Totuși grație superiorității lor navale, britanicii au fost capabili să cîștige Canada franceză și posesiunile franceze din Caraibe și India. Odată cu pierderea Americii, deținuții nu mai puteau fi transportați peste Atlantic, așa că s-a ales calea de a fi deportați la capătul pământului, după ce James Cook a descoperit Australia (1768). Sclavia a fost abolită în imperiul britanic în 1834. În secolul al XIX – lea, Imperiul britanic este lovit din nou, are loc în India, Revolta Indiană din 1857. Revolta a isbucnit printre soldații indieni din armata Bengalului, dar în realitate reprezentau resentimente mai profunde față de administrația engleză. Stăpânirea Companiei Engleze a Indiilor de Est în India luase sfârșit.

62 De la sfîrșitul secolului al XVI-lea, Franța eternul rival al Angliei este preocupată de susținerea comercianților din marile porturi franceze – Nantes, Bordeaux și Marsilia cu scopul de a asigura protecție piețelor de peste mări. Cardinalul Richelieu (principalul ministru al lui Ludovic al XIII-lea, 1624-1642) și Colbert (principalul ministru al lui Ludovic al XIV-lea, 1665-1683) au început să sprijine inițiativele expansiunii coloniale franceze.

Ordonanța lui Colbert din 1673 privea comerțul terestru și cuprindea reguli aplicabile tuturor celor care făceau comerț, indiferent de calitatea lor. Cea de-a doua ordonanță din 1681, privea comerțul pe mare și consacra reguli specifice acestui gen de comerț. Dreptul roman a fost menținut în ce privește materia proprietății și al obligațiilor, lucrările juristilor francezi Domat și Pothier au format practic baza viitorului Codului civil francez din 1804, în aceste materii. Revoluția franceză de la 1789-1792 a abolit dreptul judecătorilor de a judeca după parlaments, adică după reguli generale stabilite de judecători (și Codul civil francez a facut același lucru). Adunarea legislativă a fost înlocuită cu Convenție care din 2 octombrie 1792, are ca președinte pe Jean Jaques Cambacérès (1753-1824), acesta pregătind un proiect de 797 de articole, alcătuit din 3 părți: persoane, bunuri și contracte.

63 În concluzie, revoluția franceză nu a reușit să dea Franței un Cod civil de care avea mare nevoie. Un moment crucial în dezvoltarea dreptului comercial l-a constituit adoptarea de către Napoléon Bonaparte (1769-1821) a Codului comercial francez (Code de commerce sau „CdC”), de la 1807, după ce anterior elaborase Codul civl francez de la 1804. Încă de la numirea sa ca Prim Consul, Napoléon declarase că „întocmirea legilor civile deveniseră o necesitate politică”. Lucrările comisiei de redactare a noului Cod civil (Code civile, Code Napoléon sau CcF), au fost conduse de consulul Cambacérès, care a stabilit următoarea componență : Fr. Tronchet, Președintele Tribunalului de Casație, F. Bigot de Preameneau, comisarul guvernului pe lângă același tribunal, J. Portalis, comisar general de pe lângă consiliul prizelor maritime și ca secretar pe Jaques de Maleville, membru al Tribunalului de casație. Napoléon ceruse membrilor comisiei să definitiveze redactarea Codului în cel mult 6 luni. Aceștia îl redactează în 4 luni. Când Consiliul de stat a început discuțiile cu privire la Codul civil la 17 iulie 1801, Bonaparte avea 32 de ani. Codul lui Napoléon situează proprietatea privată în centrul reglementării. Art. 1134 din Codul Napoléon, proclamă : „Convențiile legal încheiate au putere de lege pentru cei care le-au încheiat. Ele nu pot fi revocate decât prin consimțământul mutual sau pentru cauze autorizate de lege. Ele trebuie executate cu bună credință.”

64 Prin adoptarea Codului comercial francez (Cc) a luat naștere o nouă ramură de drept privat, alături de ramura clasică (dreptul civil), dreptul comercial. Îndată după punerea în aplicare în Franța, a fost extins asupra tuturor teritoriilor, care în urma păcii de al Amiens (1802) fuseseră înglobate republicii franceze. În această categorie de teritorii intrau Belgia, Olanda, Luxembourg-ul, Palatinatul, părți din Prusia renană, Hessa Damstadt, Geneva , Savoia, Piemontul și ducatele de Parma și Piaceza. În continuare Codul este introdus în departamentele hanseatice și în marele ducat de Berg. După formarea statelor naționale în Europa, Codul civil și comercial sunt păstrate de Belgia, folosit de Grecia pentru diverse legi civile, Spania folosește multe părți din Codul Napoléon. În America, Codul Napoléon s-a bucurat de largă audiență în Haiti și Louisiana, dar și în coloniile portugheze și spaniole din America de Sud. În Africa își face simțită prezența în Egipt și în Asia în Japonia (ulerior aceasta s-a orientat spre dreptul german și american).

65 Imperiul francez s-a dezvoltat în diferite direcții: în America de Nord, francezii au colonizat Noua Franță (Canada) de la valea fluviului St. Lawrence, unde a întemeiat Quebec în 1608 și Montreal 1642, Louisiana în sud (1718, New Orelans). În Caraibe au colonizat Martinica, Guadeloupe, și Saint Domingue, devenită ulterior Haiti, și ulterior Grenada, St. Lucia, Dominica și Tobago. În America de Sud, a colonizat Guyana franceză unde orașul Cayenne a fost înființat în 1635. Francezii sau declarat interesați de India după formarea Companiei Franceze a Indiilor de Est în 1635. În 1788, comerțul colonial francez îl surclasa pe cel britanic. După bătălia de la Trafalgar (1805), superioritatea flotei britanice a dus la ocuparea provinciilor franceze de către britanici. Când imperiul napoleonian s-a prăbușit Franța nu mai avea nici o posesiune peste mări. Tratatul de la Paris din 1814, a restituit, încă o dată Franței, toate coloniile pe care le deținea în 1789. Cuceririle coloniale au fost justificate prin pretexte diferite, în Algeria, de exemplu, au fost niște represalii pentru că algerienii trăseseră cu tunurile împotriva unei nave cu diplomați francezi.

66 Germania: Odată cu formarea Reichului german caracterizat printr-o puternică industrializare, s-au creat și condiții propice pentru „întemierea unui al doilea imperiu” în 1871. Deși împăratul Wilhelm I., după victoria obținută în războiul franco-prusac din 1870-1871, a dorit acest lucru, cancelarul său Otto von Bismarck, s-a opus puternic ideii ca Germania să dobândească posesiuni peste mări acesta și demisionând în 1890.Toate coloniile Germane în Africa au apărut în 1884, fiind pierdute în 1918. Astfel Togo, Camerun, Africa de sud-vest germană, Africa de est germană și câteva insule constituiau coloniile wilhelmiene. În Germania, în anul 1897 a cunoscut marea codificare, când au fost adopate Codul civil german (Bűrgerliche Gesetzbuch sau „BGB”) și Codul comercial german(Handelsgesetzbuch sau „HGB”) care au intrat în vigoare în 1900. Păstrând concepția dualistă a dreptului privat, Codul comercial german HGB are la bază sistemul subiectiv de determinare a domeniului dreptului comercial regulile aplicându-se comercianților. Influiența dreptului roman rămâne însă puternică și în dreptul civil și comercial german, fiind o sursă de inspirație pentru Grecia și Codul civil elvețian de la 1912, compilat apoi de Turcia.Dreptul german a avut o mare influiență în Japonia (inițial fiind folosit Codul Napoléon, apoi s-au reorientat spre HGB) După cel de-Al Doilea Război Mondial, ca rezultat al staționării trupelor Statelor Unite în Japonia și al contactului ulterior cu sistemul juridic nord-american, Japonia a adoptat diverse elemente ale sistemului juridic american, cum ar fi proceduri civile și elemente din dreptul muncii sau economic, în prezent, există încă metode tradiționale de soluționare a litigiilor, intentarea unui proces făcându-se pe o scară mai mică decât în Statele Unite.De fapt dreptul german a reprezentat o bază pentru dreptul anglo-saxon, common law, în Statele Unite, Canada britanică, Australia și Noua Zeelandă, precum și fostele posesiuni engleze India și Nigeria.

67 Spania a devenit stăpâna unui autentic imperiu, în termeni comparativi cu imperiul roman și carolingian, odată cu domnia lui Carol I al Spaniei (1516-1556) – cunoscut sub numele de Carol Quintul. Descoperirea Americii de către Cristofor Columb în 1492 a fost urmată de campaniile reușite ale lui Cortes (1519-1528) în Mexic și Pizzaro (1532-1533) în Peru. Insulele Filipine au fost asimilate curând după aceea (1564-1571).Ca urmare a exploatării metalelor prețioase și exportul în metropolă, Spania a beneficiat de cca 181 tone de aur și 17.000 de tone de argint. În coloniile spaniole, marile familii creole și spaniole duceau egală sau superioară celor mai bogați aristrocrați din Spania. Printr-o lege în 1776, Pragmática Sanción prin care s-au interzis căsătoriile mixte pentru a crea o structură ierarhizată. Din punct de vedere al reglemenărilor juridice civile și comerciale moderne Spania, după cucerirea napolenoniană a fost o asimilantă a Codului civil și comercial francez. În ciuda înfrângerilor militate suferit în colonii, în 1810 și eliberarea coloniilor, Spania a reușit să păstreze Filipine, Cuba (cea mai bogată posesiune) și Puerto Rico. Imperiul făurit de spanioli în cele două Americi în secolul al XVI-lea a încetat să mai existe oficial în 1825.

68 Olanda, poate fi descrisă ca o țară mică, dar cu ambiții imperiale și o adeptă a liberului schimb. Este importantă pentru constituirea în 1602 a unor societăți comerciale anonime : Verenigde Oost-Indiche Compagnie (VOC) și West Indiche Compagnie (WIC) în 1682. Comerțul olandez, exploatarea s-au desfășurat în America de Nord și Caraibe, de la New York (New Amsterdam) până la Aruba, Bonaire, Curaço, Sint Maarten, Sint Esustacius, Saba. Olandezii aveau posturi comerciale pe coastele Africii în India și în Ceylon (Sri Lanka), iar burii (fermierii) întemeiaseră importante colonii în sudul Africii (Capul Bunei Speranțe) în Asia – Indonezia sau Surinam (Guyana olandeză) în America de Sud. Politica externă a Olandei a fost caracterizată ca un uimitor amestec de pace, profituri și principii.

69 Rusia : Au existat de-a lungul istoriei două imperii rusești, cel Țarist aproximativ 1550 până în 1917, și controversatul imperiu sovietic, întemiat în 1917 și până la destrămare în anul 1991. După ce au înfrânt „jugul mongol” și mai ales în perioada lui Ivan al IV-lea cel Groaznic, o mare parte din statul Rusia Kieveană a fost incorporat în noul stat moscovit. Țarul Petru I a făurit din Rusia un stat modern, introducând ideea de imperiu. În secolul al XVII-lea a fost cucerită Siberia, rușii atingând coastele Pacificului. În secolul al XVIII-lea , controlul rusesc s-a extins până granițele Mongoliei, Sudul Ucrainei de azi, marginea masivului Caucaz, iar în vest până la statele baltice, Polonia, Bielorusia, și vestul Ucrainei de azi. Toate aceste achiziții s-au făcut prin forță. Rusia a căutat în permanență să depășească restricțiile geografice, care îi condiționau într-o anumită măsură dezvoltarea economică și comercială, la nord și est nu existau porturi libere de ghețuri pe toată perioada anului și ca urmare accesul la Baltica se făcea în Sankt Petersurg printrun canal strâmt între Suedia și Danemarca, puteri ostile, iar în sud la Marea Neagră, ieșirea era tributară gâtuirii din Strâmtoarea Dardanele și ostilității Imperiului Turc.

70 În 1915 s-a încheiat magistrala feroviară Transsiberiană, prilej de a coloniza mai intens Siberia și a extinde comerțul cu blănuri și resursele minerale ale regiunii. Primul imperiu rusesc, s-a prăbușit sub loviturile rivalilor europeni (Imperiul austro-ungar, Anglia), în 1917, țarul Nicolae al II-lea a fost forțat să abdice ca urmare a înfrângerilor cauzate de primul război mondial și al subminării autorității imperiale în interior, marcând pe lângă finalul monarhiei romanovilor și practic sfârșitul imperiului. Imperiul sovietic. Acest termen utilizat mai ales de istorici este controversat, dar pare plauzibil. Deșii din punct de vedere al spațiului geografic Uniunea Sovietică ocupa cam același teritoriu cu defunctul Imperiu țarist, acesta forma un stat federal formal compus din 16 republici bazat, în principal, pe criterii etnice. Sistemul sovietic administrativ și juridic era condus pe criterii foarte stricte, guvernele unionale având o autonomie restrânsă deciziile fiind dictate de Moscova. Sistemul de drept sovietic eliminase practic dreptul de proprietate, instituid dreptul de proprietate comună, industria era complet naționalizată. Principala caracteristică a imperiului sovietic este aceea că masiva dezvoltare pe care au cunoscut-o s-a bazat pe un sistem economic extrem de centralizat și pe colectivizarea agriculturii. Trebuie recunoscut însă că sistemul sovietic nu a fost numai o structură imperială de exploatare, pentru anumite republici au menținut un ritm înalt de dezvoltare sau au supraviețuit datorită unor subsidii venite de la centru. În țările în care Uniunea Sovietică nu avea controlul politic direct, Moscova înființează agenții comerciale și ofereau condiții comerciale excepționale. Această penetrație economică era urmată de încercarea de a tinde spre un parteneriat exclusiv, și de o propagandă neîncetată împotriva țărilor capitaliste. Căderea Imperiului sovietic a avut același rezultat ca și căderea imperiilor coloniale europene: independența coloniilor.

71 Austro-Ungaria a reprezentat un conglomerat de state aflate sub dominația autoritară a suveranilor habsburgici, și este important de menționat pentru că deși nu a deținut un imperiu peste mări, acest imperiu a întreprins una din cele mai notabile aventuri expansioniste în Europa. Sistemul de drept austro-ungar avea la bază dreptul civil și comercial german, utilizat și în Transilvania până în 1918. Reformele relativ moderate al împărătesei Maria Tereza, au fost înlocuite cu măsurile radicale ale fiului ei Iosif al II-lea (1780-1790). Imperiul Austro-Ungar a anexat o numeroasă populație musulmană, Bosnia-Herzegovina în 1908, dar a avut un important rol în făurirea Europei centrale. Printre imperiile mai controverste se numără Italia, ultimul venit la „îmbulzeala europeană asupra Africii” care a ocupat Eritreea, o mică regiune de-a lungul coastei Mării Roșii și Belgia, imperiul care deținea o singură colonie, Congo.

72 Statele Unite ale Americii au început să devină o forță mondială începînd din secolul al XVIII-lea într-un timp incredibil de scurt. Încă de la sfîrșitul primului război mondial, guvernul Statelor Unite a preferat conducerea hegemonică la scară mondială și dezvoltarea unui imperiu neoficial în emisfera vestică. În cursul secolului al XIX-lea teritoriul Statelor Unite a crescut de aproape patru ori, aceasta s-a datorat în principal pe spectaculoasa dezvoltare economică și creștere demografică, dar simultan și pe abilitatea de a depăși tendințele de secesiune prin coerciție, de construirea unor rețele unitare de transport și comuncații, dar și de o ideologie expansionistă coerentă și în ultimă instanță pe intervenția militară. Cea mai serioasă amenințare a fost tentativa de secesiune a Confederației – amenințare depășită doar în urma unui lung și sângeros război. Din punct de vedere al comerțului și al potențialului agricol Statele Unite aveau un avantaj uriaș dispunând de spații uriașe. Se impunea cumva integrarea spațiului posibilă în secolele XVIII-XIX doar printr-o rețea națională de transporturi. Construirea primei căi ferate transcontinentale denumită de un istoric „Expres Imperial”, a constituit de fapt dovada integrării vestului prin intermediul rețelei de transport. În secolul al XIX-lea, guvernul american a considerat că Oceanul Pacific, continentul asiatic și bazinul Caraibelor sunt sfere „naturale„ de interes, atît în ceea ce privește comerțul, cît și mai ales interese strategice.

73 Vizitele comandorului Mathew C. Perry în 1853 și 1854 în Japonia au avut ca scop accesul americanilor în 5 porturi japoneze, care să le permită dezvoltarea comerțului exterior, încheiate cu succes, cu un tratat americano-japonez în 1858. Potențialul comericial al altor țări, precum China, Coreea, Vietnamul, Filipine, etc a avut ca obiectiv posibili cumpărători ai produselor americane. Extinderaa americană în Pacific avea ca bază insula Hawai încă din 1820 fiind în schimb beneficiara unor scutiri de taxe. De multe ori administrația de la Washington s-a folosit de pușcașii marini pentru a asigura stabilitatea într-un număr de țări cum ar fi Cuba, Haiti, Republica Dominicană, Panama, Nicaragua, Hondura sau El Salvador. Este binecunoscut episodul Panama. După eșecul francezilor de a construi un canal și permisiunea dată britanicilor de a-și asuma singuri respnsailitatea proiectului, Statele Unite au ales Panama, cea mai nordică provincie a Columbiei pentru monumentala construcție. Guvernul Columbiei de la Bogotá a respins proiectul propus de americani, dar o manifestație sprijinită de Washington a dus la independența statului Panama. Canalul Panama finalizat în 1914, a oferit un avînt comercial puternic și a reprezentat o investiție strategică pentru americani. Deși imperiul american era relativ redus comparativ cu cel european, acesta reprezenta o trambulină pentru cucerirea piețelor străine, de facto economia americană luase avânt, trebuiau găsite doar piețele. În perioada interbelică, Hawai a devenit un teritoriu incorporat și populația sa beneficiază de cetățenie americană, dar din punct de vedere economic și mai ales politic a rămas într-o stare de dependență. Alte insule din Caraibe au avut o soartă asemănătoare, un rol important revenindu-le misionarilor.În America de Sud, conform doctinei enunțate de președintele Theodore Roosvelt în 1904, Statele Unite au urmat modelul imperiului neoficial, acționând fie pentru restabilirea ordinii, fie pentru protecția investițiilor, acordarea clauzei națiunii celei mai favorizate, fie prin finanțări indirecte prin organisme internaționale, etc.

74 Primul război mondial a dus la schimbări fundamentale în configurația puterilor, Statele Unite ajungând prima forță financiară și cel mai important creditor, devenind și principalul susținător al globalizări. În ajunul crizei din 1929, Statele Unite dictau politica mondială, asigurau două cincimi din producția mondială și 16 % din comerțul mondial. Sistemul american este caracterizat de o multitudineba intermediarilor, dar și a instituțiilor de supraveghere puternice. Valorile mobiliare cunosc în Statele Unite o mare diversitate datorită dinamismului economiei americane și numeroaselor invoații financiare: acțiuni obișnuite și acțiuni privilegiate, obligațiuni cu dobândă fixă sau cu o dobândă indexată, obligațiuni convertibile în acțiuni, titluri de credit private și ale statului, etc. În Statele Unite, activitatea financiară este împărțită între piețele negociate (operațiunile efectuate de bănci cu clientele lor) și piețele organizate, pe care acționează intermediarii cumpărătorilor și a vînzătorilor de titluri: underwriters, brokers, dealers, etc.

75 După 1945, Statele Unite și-au consolidat poziția și s-au bucurat de o supremație militară și economică indiscutabilă. Germania, Japonia și Italia fuseseră înfrânte, China angajată într-un război civil și condamnată la stagnare economică, Marea Britanie și Franța transformate în puteri secundare. Mai mult și foarte important Statele Unite deveniseră o putere nucleară. Din anii `50 și până la sfârșitul Războiului rece, regimurile naționaliste, comuniste, antiamericane etc. au devenit o țintă pentru acțiuni clandestine cu implicarea unor agenții de securitate CIA, cum a fost acțiunea împotriva Cubei în timpul administrației Kennedy, în Nicaragua, Iran, Irak, Afgasnistan, etc. Războiul din Vietnam (1963-1975), care a costat destul de scump națiunea americană, 150 de miliarde de dolari și pierderea a 58.000 de soldați a fost privită mai mult ca o mostră de neo-imperialism decât o încercare a președintelui Nixon de a stăvili comunismul. În ultima perioadă atitudinea americană cu privire la imperialism a fost destul de ambivalentă, existând legături susceptibile cu fenomenul globalizării. China a devenit în ultimii ani o amenințare economică mondială, ocupând deja locul al doilea ca mărime după Statele Unite, dar are încă o uriașă populație rurală care nu participă a bumul economic. China are cea mai mare populație de pe glob și cea mai mare forță de muncă la nivel mondial, în plus sumele investite de guvernul chinez sunt uriașe, la care se adaugă investițiile străine sau din Hong Kong.

76 În concluzie, Statele Unite prin imaginea sa și prin realizările sale, prin democrația sa pare a fi cel mai de succes economie cunoscută vreodată. Poate că Winston Churchill avea dreptate în discursul de la Universitatea Harvard din 1943 : „Imperiile viitorului vor fi Imperii ale Minții.”

Secțiunea a 4-a Instrumentele juridice și modalitățile intermedierii

77 Instituția intermedierii fiind unanim recunoscută de autori ca o instituție complexă își subsumează în dreptul intern și internațional o varietate de forme ale căror particularități dau naștere unui număr semnificativ de contracte autonome și care nu se pot reduce la tipurile clasice ale contractului de mandat și contractului de comision. În dreptul comerțului internațional, spre exemplu, datorită tendințelor moderne ale paracticii, noțiunea de reprezentare a căpătat o sferă mai amplă, criteriul acesteia constituindu-l desfășurarea de către reprezentant a unei activități pe sema reprezentatului, indiferent dacă cel dintîi acționează în numele său sau în nume propriu.

78 În sistemul de drept anglo-saxon, s-a conturat o subramură de drept, denumită dreptul agenției (Agency Law) fiind înțeles ca un domeniu al dreptului comercial constituit dintr-un set de raporturi contractuale (contactual), semi-contractuale (quasi-contractual) sau non-contractuale în care este implicată o persoană numită agent, care este autorizată să acționeze în numele altei persoane (numită principal) pentru a crea un raport juridic cu terții. Succint se poate referi la relația dintre principal și un agent cu ajutorul căruia, principalul în mod explicit sau implicit, autorizează agentul să lucreze în subordinea lui sau în numele lui. Prin urmare agentului i se cere să negocieze în numele principalului sau să-l aducă pe acesta în relațiile cu terții. Intermediarii mandatari sau comisionari, din sistemul juridic continental sunt denumiți de regulă agenți (agents) în sistemul de common law. Dreptul american definește agenția ca pe o relație de fiducie care rezultă din manifestarea consimțământului une persoane către alta că aceasta va acționa în numele și va fi subiect al controlului său și cu consimțământul acesteia că va acționa [American Restatement of Law of Agency (2nd ed, 1958) para 1(1)]

79 Sistemul de drept românesc a mers pe linia sistemului de drept continental care distinge cele două situații sub forma contractului de mandat cu reprezentare (reperzentare perfectă) și fără reprezentare, adică contractul de comision (reprezentare imperfectă). Până la apariția noului Cod civil, contractul de intermediere era un contract nenumit, deși era folosit frecvent în raporturile dintre comercianți. De multe ori, practic contractul de intermediere era confundat cu contractul de mandat și ca urmare îi erau aplicabile regulile de la mandat. Noțiunea de intemediere apărea , totuși, în Legea nr. 21/1992 privind proteția consumatorilor, dar se referea în exclusivitate la intermedierea imobiliară.

80 În accepțiunea modernă, intermedierea nu se reduce deci la contractele de mandat și comision (ambele bazate pe principiul reprezentării directe și indirecte), ci cunoaște forme contractuale diverse, cum ar fi spre exemplu franchising-ul sau contractul de distriuție în care instituția reprezentării nu se mai regăsește. Separat de contractul de mandat și contractul de agenție Codul civil reglementează, în momentul actaual, în mod separat de alte contracte de gen și contractul de intermediere. (Cap. XI, art.2096-2102 NCC). Denumirea dată acestui tip de contract este susceptibilă de confuzie, fiind diferită de înțelesul dat în legea protecției consumatorilor referitoare domeniul imobiliar. Pe de altă parte, ne raliem opiniei, că noțiunea de intermediere este o noțiune generică care privește contractul de mandat cu reprezentare sau fătă reprezentare cu varietățile acestuia (contractul de comision, contractul de consignație și contractul de expediție).

81 Chiar dacă pare o denumire mai arhaică, denumirea de mijlocire este mult mai exactă sugerând esența acestui tip de contract. O altă posibilă denumire mai adecvată limbajului actual și mai aproape de dreptul afacerilor ar fi cea de contract de mediere, negociere (tranzacționare) sau misit. A nu se confunda cu tranzacția, contract reglementat de art. 2.267 și urm. din Codul civil având un cu totul alt înțeles. O altă posibilă confuzie, și suprapunere, a contractului de intermediere cu aceea a contractului de consultanță. Nu avem în vedere contractul de consultanță juridică în sensul pe care îl dă Legea nr. 51/1995 privind profesia de avocat, modificată și completată.

Secțiunea a 5-a Rolul și poziția agenților în intermediere

82 Agenții comerciali reprezintă o categorie amplă de intermediari în activitatea comercială acționând în diverse sectoare, raporturile juridice care se stabilesc între comitent (principal) și agent sunt în principal raporturi de mandat. În doctrina română se consideră că agenții sunt și o categorie specială de intermediari, bazat pe contractul de agenție care este un nou tip de contract de intermediere care se adaugă contractelor tradiționale de intermediere. Noul Cod civil a preluat în bună măsură reglementarea din Legea nr. 509/2002 cu o exprimare simplă, precisă și accesibilă și mai mult a adoptat o reglementare cu caracter general pentru reprezentare. În literatura juridică străină, agentul poate fi definit în diverse moduri: „o persoană angajată să facă orice sarcină pentru o alta sau să reprezinte o altă persoană în negocierea cu terții”. Alți autori definesc agentul ca „o persoană care afectează poziția legală a altei persoane, denumită principal, și care acționază în relațiile cu terții”.

83 În funcție de roulul și poziția agenților există trei categorii mari de agenți, recunoscuți în mod asemănător în orice jurisdicție :

a) Agenții universali dețin principala autorizație de a acționa în numele principalului, de exemplu, ei pot deține procură generală ( cunoscut de asemenea ca un mandat în jurisdicția dreptului civil) sau să aibă relații profesionale, precum cea de client-avocat.

b) Agenții generali dețin o autoritate mai limitată pentru a conduce o serie de tranzacții pentru o perioadă mai lungă de timp.

c) Agenții speciali care sunt autorizați să conducă o singură tranzacție sau mai multe serii de tranzacții pentru o perioadă limitată de timp.

84 Poziția agentului poate fi determinată de autoritatea care la numit. Un agent care acționează în cadrul domeniului de aplicare al autorității conferit de către principalul său leagă principalul de obligațiile pe care acesta le creează cu terții. Unii autori consideră că există trei tipuri de autoritate recunoscute în drept: i) autoritatea reală (explicită sau implicită); ii) autoritatea aparentă și ii) autoritatea obținută ca efect al ratificării.

85 Autoritatea reală poate fi de două tipuri: explicită și implicită. Când principalul a conferit în mod expres autoritate agentului atunci ea este autoritate reală explicită. De foarte multe ori autoritatea reală poate fi însă și implicită. În astfel de cazuri autoritatea reiese din acordul comun și dacă există, este o chestiune de fapt. Un agent, ca o regulă generală, primește dreptul de indemnizație de la principal dacă acesta a acționat în cadrul domeniului de aplicare al autorității reale și poate fi implicat în întreruperea contractului și răspunzător în fața terților pentru întreruperea garanției implicite a autorității. Într-o acțiune în daune, un terț nu poate recupera de la principal decât dacă agentul acționează în cadrul stabilit de părți ca și în dreptul românesc. În cazul autorității reale explicite agentul a fost informat în mod expres că acesta poate acționa în numele principalului.

86 Autoritatea reală implicită numită de asemenea autoritatea obișnuită, este puterea pe care un agent o deține prin virtutea de a fi suficient de rezonabil pentru a efectua autoritatea sa explicită. Prin urmare, se poate deduce prin virtutea unei poziții deținute de către un agent. Autoritatea aparentă (numită și autoritatea ostensibilă) există în cazul în care limbajul principalului sau comportamentul acestuia pot aduce o persoană rezonabilă în poziția de a negocia cu terții, iar aceștia să creadă că agentul a fost autorizat să acționeze, chiar dacă principalul și respectivul agent nu au discutat niciodată despre o asemenea relație. De exemplu, când o persoană numește o persoană într-o poziție care are de a face cu agenții ca marile puteri, cei care stiu despre numire au dreptul să presupună că există o autoritate aparentă pentru a face lucrurile desemnate în mod normal celui care ocupă o asemenea poziție. Dacă un principal dă impresia că un agent este autorizat, dar nu are nicio putere reală, terții sunt protejați atâta timp cât au acționat într-un mod rezonabil. Aceasta este uneori numită „agenție de interdicție” sau doctrina de reținere unde principalul va fi oprit de refuzul marii puteri dacă terții și-au schimbat pozițile din detrimentul lor, în conformitate cu dreptul de reprezentare anterior exprimat. În cazul, Rama Corporation Ltd v Proved Tin and General Investments Ltd [1952] 2 QB 147, judecătorul Slade J, a argumentat că "Autoritatea aparentă sau de aparențe… este o formă de interdicție, într-adevăr, a fost numită agenția de interdicție și nu poți apela la ajutorul unei interdicții decât dacă ai trei elemente: (i) o reprezentare, (ii) încredere în reprezentare, și (iii) o modificare a poziției rezultată în urma acestei încrederi." În alte două cazuri, Freeman & Lockyer v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd [1964] 2 QB 480 și The Raffaella or Egyptian International Foreign Trade Co v Soplex Wholesale Supplies Ltd and PS Refson & Co Ltd [1985] 2 Lloyd's Rep 36 acestea sunt cazuri similare.

87 În cazul Watteau v Fenwick, Lord Coleridge CJ de pe Queen’s Bench a fost de acord cu opinia lui judecătorul Wills J. cum că un terț ar putea să considere răspunzător un principal pe care nu îl cunoștea când a vândut țigări unui agent care acționa în afara puterii acestuia. Wills J a susținut că „principalul este răspunzător pentru toate acțiunile agentului care sunt în conformitate cu puterea conferită în mod normal unui agent de acel tip, în ciuda limitărilor, precum cele dintre principal și agent, puse pe seama puterii”. Această decizie este criticată din plin și chiar pusă la îndoială, deși nu în totalitate de diverși autori în Marea Britanie. Aceasta este uneori menționată ca o „putere obișnuită” ( deși nu în sensurile folosite de Lord Denning MR în Hely-Hutchinson unde este sinonimă cu „puterea reală implicită”). A fost explicată ca o formă a puterii aparente sau o ca o putere de agenție inerentă. Autoritatea în virtutea unei poziții deținute pentru a descuraja frauda sau alte daune care se pot abate asupra indivizilor care au de a face cu agenți, este un concept folosit de Inherent Agency power, care este derivată doar prin virtutea relației agenției.De exemplu, în dreptul common law, partenerii au autoritatea reală pentru a aduce alte persoane în societate (corporație), obligația lor fiind îmbinată și diversă, și într-o corporație, toți principalii și angajații cu experiență ce au puterea de a lua decizii, datorită poziției lor în societate, au puterea de a omogeniza corporația.

88 Chiar dacă agentul nu acționează cu autoritate, principalul poate valida tranzacția și poate accepta răspunderea tranzacțiilor negociate. Aceasta se poate realiza în mod explicit sau se poate sugera prin comportamentul principalului, de exemplu dacă agentul a fost desemnat să acționeze într-un anumit număr de situații și principalul a acceptat cu bună știință, eșecul de a-i anunța pe toți cei interesați de lipsa de autoritate a agentului este o omologare implicită a acelor tranzacții și o implicită asigurare a autorizației pentru viitoare tranzacții de natură similară.

Secțiunea a 6-a. Consacrarea și definiția noțiunii de intermediere

89 Așa cum am arătat în Secțiunea a 3-a Supra, noțiunea de intermediere a cunoscut o evoluție istorică, de la înțelesul clasic al noțiunii, până la conceptul modern și divers din jurisdicția europeană și extraeuropeană. Consacrarea tradițională, civilistă, a notiunii de intermediere are la baza idea de reprezentare, în sensul de procedeu tehnico-juridic prin care o persoană, denumita reprezentant, încheie un act juridic în numele și pe seama altei persoane, numită reprezentat efectele actului juridic încheiat urmând a se produce în mod direct și nemijlocit asupra persoanei reprezentatului. Unii autori consideră că, instituția intermedierii iși are, în dreptul roman, fundamentul în contractual de mandate, însa nu poate fi redusa la acest tip de contract. Alți autori consideră chiar că primele forme de intermediere poate fi chiar mai veche luând în considerare originile contractului de comision și reglementarea din Codul lui Hammurabi.

90 Oricare ar fi sorgintea notiunii de intermediere, cert este că la fel ca și reprezentarea, care stă la temelia celei dintâi, are o sferă mai largă, desemnând situația în care mandatarul acționează pe seama mandantului, fie în nume propriu, fie în numele mandantului.

91 Spre deosebire de drepul comun, common law, în concepția sistemului de drept romanist, din care dreptul român face parte, există o distincție între desfășurarea de activități în numele și pe seama mandantului, sub forma unui contract de mandat cu reprezentare, sau în nume propriu de către mandatar, dar pe seama mandantului, sub forma unui contract de mandat fară reprezentare. Din acest punct de vedere, poate fi observată o distincție vădită între viziunea sistemului de drept romanist și a celui anglo-saxon. În concepția sistemului de drept anglo-saxon distincția dintre mandatul cu reprezentare si făra reprezentare nu există, ambele tipuri de intermediere fiind incluse în noțiunea de “agency”. Există însă și asemănări cum ar fi clasificarea agenților sau răspunderea pentru obligațiile asumate. În confluiența dintre drepturile civile și comerciale, din antica diferență mai ramânea doar un singur vestigiu important, actele comerciale, norma și obiceiul comercial, în timp ce agency agrement se caracterizează în sistemul de drept anglo-saxon prin posibilitătile multiple de adaptare la cerințele și specificul afacerii care formează obiectul intermedierii, precum si prin pragmatism și deosebită flexibilitate. Flexibilitatea acestei instituții din dreptul anglo-saxon, a servit drept punct de plecare pentru o reglementare europeana în materie de agentie, și anume Directiva Consiliului nr. 86/653/CEE privind armonizarea continutului drepturilor agentilor comerciali independent din statele member ale Uniunii Europene. La rândul său, această Directivă europeana a condus la adoptarea de legi nationale în statele membre în materie de contract de agentie, în cadrul operațiunilor de transpunere la nivel national a reglementărilor unitare. In cazul dreptului românesc, asemenea operațiune s-a finalizat prin adoptarea Legii nr. 509/2002 privind agentii comerciali permanenti, dupa cum se va vedea în capitolul privitor la agentie.

92 În acceptiunea moderna a notiunii de intermediere, aceasta nu mai poate fi insa redusa la contractele clasice, de mandate, de mandate si comision, ci s-a dezvoltat de asa natura incat în present ea cuprinde o serie de contracte – cum ar fi cel de expeditie, agentie, curtaj, francize, distributie exclusiva etc – , în care institutia reprezentării fie a suferit transformarii decurgand din considerente practice, fie lipseste.

93 În cazul contractelor in care institutia mandatului (cu sau fără reprezentare) nu se mai regăsește, intermediarul contracteaza cu terții in numele și pe seama sa însuși, iar nu pe seama principalului. Contractul este insa tot unul de intermediar cu tertii se produc in persoana principalului. Aceasta imprejuare se justifica prin interesul comun al reprezentantului si al principalului in executarea contractului de intermediere, interes care este deservic de catre intermediary prin contractarea cu tertii.

94 Fata de cele aratate mai sus, apreciem ca in zilele noastre esentiala pentru insitutia intermediereii este tot mai putin idea de mandat sau de reprezentare, cat in special desfasurarea de catre intermediar a unei activitati în/si in interesul altei persoane ce se regăsește în alte juridicții sun denumirea de autoritate. Intermedierea reprezinta activitatea desfasurata de o alta persoana decat titularul interesului economic, pe seama acestuia din urma, fie în nume propriu, fie in numele titularului interesului respective, ori in numele si pe seama ei insași dar si cadrul unei relatii de conlurare profesionala cu principalul.

95 Intermedierea poate fi definită ca fiind acea activitate pe care o persoana o presteaza pe seama unei alte persoane, fie in numele principalului, fie in nume propriu, sau in numele sip e seama ei însăși dar în realizarea unui interes comun cu principalul activitatea în care intermediarul este prepusul părtilor intermediate sau este indepdent față de acestea, după caz, și care constă numai în negocierea sau în negocierea și încheierea de acte juridice cu terții.

96 Specific contractelor de intermediere, în general și a contractului de agenție în special este faptul că, în baza puterilor conferite intermediarului de catre principal, intermediarul actioneaza in sensul perfectarii de operatiuni civile sau comerciale ale caror efecte se răsfrâng exclusive ori partial asupra persoanei principalului. Intermedirea este contractual prin care intermediarul se oblige fata de client sa il puna in legatură cu un tert, în vederea incheierii unui contract. Fața de contractele anterior menționate, intermediarului nu este un mandatar al clientului, intermediarul nu negociază si/sau încheie acte juridice, in numele si pe seama clientului, intermediarul obligandu-se fată de client să il pună în legatură cu un tert, in vederea încheierii unui contract. Intermediarul nu este prepusul partilor intermediate și este independent față de acestea în executarea obligatiilor sale.

Capitolul II Clasificarea raporturilor juridice de intermediere

Secțiunea 1. Clasificarea contractelor de intermediere în funcție de puterea conferită și sau/autoritatea intermediarului

97 Instrumentele intermedierii – contractele de intermediere se pot clasifica după mai multe criterii, toate aceste criterii, însă, se raportează mai mult la conduita intermediarului, unul dintre aceste criterii, poate cel mai utilizat, ar putea fi criteriul puterii conferite intermediarului și/sau al autorității acestuia. Termenii juridici – de putere respectiv de autoritate – nu ar trebui confundați, în alte sisteme de drept se face această nuanțare clară, considerându-se că noțiunea de „putere conferită” („power”) își are originea într-un concept legal care desemenează capacitatea unei persoane de a modifica raportul juridic print-o acțiune, pe când autoritatea (authority) este o stare de fapt care desemenază că o persoană poate emite instrucțiuni sau permisiuni unei alte persoane care acționează în numele său și care este obligată la rândul său să se conformeze acestor instrucțiuni.Drepturile și obligațiile reciproce dintre un principal și un intermediar reflectă așadar realități comerciale și legale. Un comerciant profesionist, deseori, se bazează pe un intermediar pentru a dezvolta sau promova propria afacere.

98 În alte sisteme de drept, în special cele de common law unde conceptul de reprezentare a entităților comerciale nu este așa de strict reglementat, sau în alte cazuri în care nu avem de-a face cu o persoană juridică în sens propriu-zis (corporația este o persoană juridică fictivă), acționarul are posibilitatea să aleagă între un angajat al societății, care să reprezinte societatea, fie să acționeze prin agenți, de obicei persoane fizice. Fiind un sistem în primul rând pragmatic, Principalul nici nu este obligat să denunțe contractul încheiat cu intermediarul (agentul), atâta timp cât agentul își desfășoara activitatea pentru îndeplinirea scopului pentru care a fost încheiat contractul. Acest lucru se poate datora faptului că potrivit sistemului specific, se consideră că cea mai mare parte din tranzacțiilor comerciale se încheie mai mult prin îndeplinirea informală a obligațiilor și angajamente implicite și mai puțin pe baza documentelor legale, prevederilor actelor legislative și senințelor judecătorești.Există în alte juridicții o teorie a entităților comerciale denumită teroria contractului nexus conform căreia orice societate comercială este parte a unei rețele de implicită sau de explicită comercialitate, corporația este doar un vehicul prin care acționează consiliul de administrație al acesteia.

1.1 Intermediarul – mandatar cu reprezentare

99 Caracteristica esențială a contractele de intermediere este aceea că intermediarul este investit cu puterea legală de a acționa, la momentul încheierii de acte juridice cu terții, în numele și pe seama persoanei de la care emană împuternicirea. Intermediarul are posibilitatea să facă cunoscut terților calitatea sa de reprezentant, terții fiind astfel înștiințați cu privire la faptul că efectele decurgând din actul juridic încheiat se vor produce, nu în persoana celui cu care au tratat încheierea actului, ci în patrimoniul titularului interesului economic, emitent al împuternicirii.

Noul Cod Civil consacră mandatului cu reprezentare art. 2013-2038 urmând după reglementarea generală a instituției reprezentării. În vechiul Cod civil reglementeaza mandatul se făcea în art. 1532-1559, în timp ce contractual de mandat comercial era reglementat prin dispozitiilor art. 374-391 C.com. de la 1887.

100 Contractul de mandat este acel tip de contract în temeiul căruia o persoană numita mandatar se obligă să încheie anumite acte juridice în numele și pe seama altei persoane de la care a emanat împuternicirea, numită mandant. În opinia majorității autorilor, contractul de mandat cu reprezentare este exponentul acestei categorii de contracte de intermediere.

1.2 Intermediarul – mandatar fără reprezentare

101 Contractele de mandat fără reprezentare au fost reglementate pentru prima dată în dreptul român de Noul Cod civil și se caracterizează esențial prin faptul ca mandatarul încheie acte juridice cu terții în nume propriu, însă pe seama persoanei reprezentate. Noul Cod Civil roman defineste acest tip de mandat, în art. 2039 și stabilește anumite reguli generale care guvernează acest contract. Potrivit legii, mandatul fără reprezentare este contractual in temeiul caruia o parte, numita mandatar, incheie acte juridice in nume propriu dar pe seama celeilalte parti, numita mandant, si isi asuma fata de terti obligatiile care rezulta din aceste acte, chiar daca tertii aveau constinta despre mandate.

102 In concepția Noului Cod civil, mandatul fără reprezentare este genus proximus pentru trei specii de contracte, și anume i) contractual de comision ; ii) contractul de consignație și ii) contractul de expeditie care vor fi pe scurt analizate mai jos. Aceste contracte nu epuizează însă gama contractelor întemeiate pe aceasta instituție juridică. Alte specii ale mandatului fără reprezentare, care constituie de fapt forme de comision, pot fi întâlnite în diverse domenii ale comerțului, mai ales cel international, cum este spre exemplu cazul contractului de prestații terminale, aplicabil în materia transporturilor internaționale de mărfuri.

1.2.1 Intermediarul comisionar

103 Instrumentul în baza căruia își desfășoară activitatea intemediarul comisionar este contractul de comision care reprezinta genul tipic al contractelor de intermediere bazate pe contractul de mandat fără reprezentare. Contractul de comision poate fi definit ca fiind acordul de voință prin care una dintre părți, numita comisionar, se obligă pe baza împuternicirii emise de cealaltă parte, numita comitent, sa încheie anumite acte juridice, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneratii, numita comision. Contractul de comision este reglementat prin Capitoul IX, Secțiunea 1, dispozitiile art. 2009-2012 (Dispoziții comune) și ale Secțiunea a 3-a, §1, Mandatul fără reprezentare, art. 2039-2053 Noul Cod Civil. În vechea reglementare, contractual de comision era reglementat prin art. 405-412 C. com.

1.2.2 Intermediarul consignatar

104 Contractul de consignație poate fi definit ca acel accord de voință, prin care o parte, numita consignant, încredintează celeilalte părți, numita consignatar, anumite bunuri mobile cu scopul de a le vinde în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preț prestabilit de către părti, în schimbul unei remuneratii. Consignatarul are obligația de a remite consignantului prețul obținut sau de a-I restitui, dupa caz, bunul nevândut.

Înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, contractual de consignație era reglementat prin dispozițiile Legii nr 178/1934 pentru reglementarea contractului de consignație. Consacrarea legislativă actuală a contractului de consignație este cuprinsă în Noul Cod Civil, în Secțiunea a 3-a, § 3, art. 2054-2063.

1.2.3 Intermediarul expeditor

105 Contract de expediție este instrumentul prin care se realizează transportul de mărfuri.Contractul de comision se concretizează în contractual de expediție în domeniul activităților de transport, care poartă uneori denumirea de “contract de comision pentru transport”. Contractul de expeditie reprezinta acordul de vointa dintre client/comitent (furnizor sau vânzător de mărfuri) și expeditor (expeditor) , prin care acesta din urmă se obligă, în schimbul unei remunerații, să încheie în nume propriu, dar în contul comitentului, contractele necesare cu terții pentru transportul încărcăturii, precum si să îndeplinească actele și măsurile pregătitoare și de cooperare necesare în scopul executării deplasării. Contractul de expediție este reglementat în noului Cod Civil, Capitolul IX, § 4 prin dispozițiile, art. 2064-2071.

Secțiunnea a 2-a. Clasificarea contractelor de intermediere în funcție de modul de organizare al activității intermediarului

106 În această categorie se încadrează, mai ales, contractual de agenție și contractul de intermediere (ocazională).

2.1 Intermediarul profesionist – agentul

107 Intemediarul denumit agent este profesionistul persoană fizică sau juridică în forma cea mai pură, statutul său juridic este reglementat de către contractul de agenție. Contractul de agenție poate fii definit ca fiind acel accord de voință încheiat între doi profesionești independenți, prin care unul dintre aceștia se obligă să promoveze afacerile celuilalt într-un anumit teritoriu, prin negocierea de contracte și/sau încheierea de contracte de către agent, în toate cazurile pe seama comitentului, în schimbul unui comision, fără ca între agent si comitent sa existe raporturi de subordonare. Prima reglementare a contractual de agentie în dreptul românesc, potrivit reglementarilor Directivei 86/653/CEE de armonizare a dreptului comunitar a fost Legea nr. 509/2002 privind agenții comerciali permanenți, în realitate denumirea corectă ar fi trebuit să fie legea contractului de agenție. Instituția agentului comercial este reglementată în dreptul român, în prezent, prin dispozitiile Cartea a V-a Despre obligații, Titlul IX Diferite contracte speciale, Capitolul X, art. 2072-2095 din Noul Cod Civil.

2.2 Intermediarul neprofesionit – ocazional

108 Intermediarul ocazional se obligă în baza contractului de intermediere față de client să îl pună în legătură cu un terț, în vederea încheierii unui contract. Noul Cod Civil român reglementează contractul de intermediere în Cartea a V-a Despre obligații, Titlul IX Diferite contracte speciale, Capitolul XI, art. 2096-2102. Camera de Comerț International din Paris a elaborat pentru uzul participanților la comerțul international un model pentru contractul de intermediere ocazională, intitulat ICC Occasional Intemediary Contract – Publicația ICC nr. 619-2000.

109 Contractul de intermediere ocazională reprezinta actul juridic in temeiul caruia una dintre parti, denumita intermediar se obligă la obținerea de informații pentru cealaltă parte, numită client, despre potențiali client sau despre o afacere de tract, in schimbul unei remuneratii pentru serviciile furnizate. În lipsa unei prevederi contrare explicite în contract, intermediarul nu este împuternicit sa contracteze cu terții ca mandatar (cu sau fără reprezentare) al clientului.

Secțiunea a 3-a Clasificarea contractelor de intermediere în funcție de interesul economic al principalului

110 În doctrină, s-a discutat dacă în accepțiunea modernă, intermedierea, s-ar reduce la contractele de mandat si comision, care presupun o reprezentare directă sau indirectă. În realitate, datorită dinamicii activității comerciale, intermedierea a perfecționat o serie de alte forme contractuale în care instituția reprezentării, chiar și indirectă, nu se mai regăsește. Atare situații speciale presupun ca o parte să intre în raporturi contractuale cu terții în numele si pe seama sa, iar nu în calitate de mandatar cu reprezentare sau fără reprezentare. Cu toate acestea, activitatea depusă de acesta este și în interesul co-contractantului, căruia îi asigură o desfacere mai eficientă a mărfurilor sau a serviciilor prestate. Ca urmare a derulării acestor raporturi, între partenerii contractuali se stabilesc relații de conlucrare profesională, caracterizate prin independență juridică si, totodată, interpendență economică.

3.1 Intermediarul francizor

111 Franciza (franchising) este în primul rând un concept de marketing, o forma de expansiune pe piața internă și internațională prin asociere cu un partener local. Această alternativă de pătrundere este de multe ori combinată și cu o intrare directă – prin filiale, sucursale, etc. Contractul de franciza reprezintă contractul prin care o persoană, numită francizor, permite exploatarea unei marci sau a unui brand de producție sau de prestare de servicii de către o alta persoană independentă, producător sau prestator de servicii, numită francizat, alături de know-how-ul, folosința mărcii sale și uneori o aprovizionare aferentă, pe care beneficiarul trebuie sa le exploateze conform convenției, în schimbul unei remunerații.

În dreptul intern, contractul de franciză este reglementat prin dispozitiile O.G. nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei. În comerțul international, comercianții utilizează cel mai frecvent, ca model pentru contractul de franciză, codificarea de uzanțe întocmită de Camera de Comert Internationala din Paris, și anume ICC Model International Franchising Contract – Publicatia ICC nr. 557-2000. Acest document constituie o sinteza a practicii comerciale în domeniu.

3.2 Intermediarul distribuitor exclusiv

112 Contractul de distributie exclusivă este acel contract comercial, încheiat pe termen lung, în temeiul căruia o parte, numita furnizor, se obligă să livreze celeilalte părti, numita distribuitor, în condiții de exclusivitate, anumite cantități de marfă, în functie de solicitările primite, pe căre acesta din urma sa le revândă propriilor clienți, folosindu-se de marca furnizorului, pe o piață determinate prin contract, în schimbul unei remunerații constând în diferența dintre prețul de cumpărare și cel de revânzare. Lipsit de o reglementare specială în dreptul intern român, contractul la care ne referim este conținut, pentru uzul comerțului international, în modelul de contract elaborat de Camera Internațională de Comerț de la Paris, intitulat ICC Distributorship Contract (Sole Importer- Distributor) – publicația ICC nr. 646-2002 – care prezintă avantajul de a reprezenta o sinteza a practicii comerciale. Din punct de vedere al avantajelor practice contractul de distribuție exclusivă este foarte asemănător cu contractul de franciză, furnizorul, care poate fi un simplu producător sau in importator de mărfuri, nu trebuie în mod neapărat să investească sau să aloce o parte dinresursele sale financiare, umane (outsourcing) și de timp în dezvoltarea unei rețele de distriuție.

Secțiunea a 4-a Clasificarea contractelor de intermediere în funcție de domeniul sau sfera în care acționează

113 Dacă ne raportăm la domeniul în care acționează intermediarul putem să ne raportăm la piața nereglementată, unde acționează majoritatea intermediarilor de diverse tipuri, mandatari, comisionari, agenți, intermediari ocazionali, etc. sau la piața de capital sau bursa de mărfuri, care fac parte din piața reglementată.

4.1 Intermediarul în cadrul piețelor nereglementate

114 Pe lângă mandatari, comisionari, consignatari și intermediari ocazionali, indispensabili comercinților profesioniști, piața nereglementată tinde tot mai mult să aparțină, în viitor, unor intermediari profesioniști, avantajați de statutul lor profesional, de durata raporturilor cu principalul sau comitentul și capabili să acționeze pe o arie geografică mai extinsă. Acest lucru se manifestă cu mai multă rapiditate în anumite domenii care cunosc o dezvoltare globală cum sunt domeniile IT (tehnologia informației), cele de telefonie mobilă, ale smartphon-urilor, tabletelor PC, etc, etc.

4.2 Intermediarul în cadrul piețelor reglementate

115 Prima categorie de intermediari stabilită de către lege și de către autoritatea de reglementare o constituie societățile de servicii de investiții financiare (S.S.I.F.), o persoană juridică, consituită sub forma unei societăți pe acțiuni, emitente de acțiuni nominative, conform Legii nr. 31/1990. Obiectul de activitate al unei S.S.I.F. îl reprezintă prestarea de servicii de investiții financiare stabilite în mod imperativ de către Legea nr. 297/2004.

Titul II. Reprezentarea

Capitolul I. Reprezentarea – instrumentul juridic al intermedierii

Secțiunea 1-a. Reprezentarea și principiul res inter alios acta

116 În perioada anterioară intrării în vigoare a noului Cod civil, problematica complexă a reprezentării era necongruentă ca efect al lipsei legiferării generale a materiei, atât în domeniul civil, cât și în materie comercială. Ambele domenii, civil și comercial reglementau, însă, destul de amănunțit anumite aplicații ale reprezentării lăsând în sarcina unei reglementări viitoare instituția reprezentării.

117 Astfel, Codul civil anterior și legile speciale reglementau contractul de mandat civil (Titlul IX, art. 1532-1559), contractul de comision (art.405 C. com.), contractul de consignație (art. 1 din Legea nr.178/1934). În materie comercială, Codul comercial român dispunea de norme speciale privind contractul de mandat comercial cuprinse în art. 374-391 C. Com. Art. 374 se referea în mod expres la „tratarea de afaceri comerciale.” Esența contractului de comision este cuprinsă în art. 405 C. Com.: „Comisionaul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului”. Contractul de consignație era guvernat de Legea nr .178/1934.. Ca efect al trecerii la economia bazată pe libera inițiativă s-au impus noi contracte de intermediere, ca de exemplu contractul de agenție reglementat inițial de Legea nr. 509/2002, contractul de intermediere ocazională, contractul de expediție.

118 Plecând de la rolul reprezentării în activitatea de intermediere în activitatea comercială în general pe baza reglemenărilor fragmentare și a principiilor generale ale drepului civil și comercial, doctrina a elaborat o teorie generală a reprezentării. Această teorie se baza pe principiul relativității actului juridic civil, principiu consacrat legislativ de prin dispozițiile art. 973 din vechiul Cod civil în sensul : „Convențiile n-au efect decât între părțile contractante.” Doctrina și în bună măsură jurisprudența civilă a considerat că în baza principiului relativității, un act juridic civil produce efecte numai față de autorul sau autorii săi, dând naștere la drepturi subiective și la obligații numai în beneficiul, respectiv în sarcina părților contrctante, fără a putea să profite ori să dăuneze terților („res inter alios acta, allis neque nocere, neque prodesse potest”

119 Unii autori, au constat totuși că există cazuri în care un act juridic civil are puterea (autoritatea) de a produce efecte atât față de autorul său, cât și față de terțe persoane, care nu au participat efectiv la încheierea actului respectiv, nici personal și nici chiar prin reprezentant. Neputând să le califice altfel, aceștia au considerat că astfel de situații reprezintă excepții de la principiul relativității efectelor actului juridic civil. Mergând mai departe acești autori au considerat că excepțiile de la principiul relativității efectelor se pot clasifica în : i) excepții reale și ii) excepții aparente. Dar nu există un punct de vedere comun în doctrina de specialitate cu privire la această clasificare, majoritară fiind totuși concepția că unica excepție reală de la principiul relativității efectelor actului juridic o reprezintă stipulația pentru altul, deoarece numai în acest caz , în chiar temeiul contractului de stipulație, se nasc drepturi direct și nemijlocit în patrimoniul unui terț.

Din categoria excepțiilor aparente în care anumite efecte ale actului juridic încheiat se produc asupra altor persoane decât părțile la încheierea actului juridic fac parte : reprezentarea, situația juridică a avânzilor-cauză, promisiunea faptei altuia, simulația, acțiunile directe, cesiunea de creanță, gestiunea intereslor altuia, actele juridice colective, etc.Noul Cod civil a consacrat principiul relativității în art. 1280 sub o altă formă mai completă care consființește legal principiul relativității dar și a ecepțiilor de la acesta: „Contractul produce efecte numai între părți, dacă prin lege nu se dispune altfel.” Fiind deja formulată o definiție a reprezentării de către doctrină, Noul Cod civil (NCC) nu definește legal reprezentarea, ci cuprinde anumite elemente pe baza cărora se poate da o definiție în raport de dispozițiile Secțiunii a 7-a, Reprezentarea, art.1296 C.civ.(Efecte).

120 Reprezentarea este un procedeu tehnico-juridic prin care o persoană denumită reprezentant, încheie anumite acte juridice în numele și pe seama altei persoane denumită reperzentat, cu consecința că efectele actelor juridice (drepturile și obligațiile) încheiate se produc direct în persoana reprezentatului.

121 În concluzie, actul juridic (sau actele juridice) închiat (e) prin acest procedeu tehnico-juridic produce efecte întocmai ca în cazul în care ar fi fost încheiat în mod direct de către persoana reprezentată. Această particularitate a reprezentării face ca aceasta să fie clasificată ca o excepție aparentă de la principiul relativității efectelor actului juridic. Acest lucru nu este afectat de felurile reprezentării: convențională, grefată pe contractul de mandat cu sau fară reprezentare și al aplicațiilor acestuia, ori legală sau judiciară.

122 S-au purtat discuții în literatura de specialitate, dacă nu cumva reprezentarea convențională nu reprezintă o excepție reală de la principiul relativității efectelor actelor juridice civile motivată de argumentul că față de terțul (reprezentat) se produc efecte juridice decurgând din actele juridice încheiate de reprezentant cu terțul contractant. Aceasta este o problemă juridică pusă invers, plecând de la reprezentant înspre reprezentat. În asemenea situație, trebuie să vedem cine este „terțul”, are sau nu calitatea de terț – reprezentatul ? Evident că reprezentantul nu poate avea calitatea de terț față de actul juridic încheiat în propriul interes, ci este parte indiscutabilă a acelui act juridic.

123 Ca efect al reprezentării merită a fi analizat situația juridică a terților contractanți. În ce privește pe terții contractanți, acesta este oligat la toate consecințele ce decurg din actul respectiv, în calitatea sa de parte la încheierea raportului juridic.Față de reprezentant actul astfel încheiat nu produce efecte, în măsura în care persoana împuternicită a acționat în numele și pe seama celui reprezentat.

Secțiunea a 2-a Formele reprezentării

124 În funcție de anumite criterii, specifice, reprezentarea poate fi clasificată în următoarele forme:

în raport de izvorul său reprezentarea poate fi:

convențională;

legală;

judiciară (art. 1295 C. Civ.)

În cazul reprezentării convenționale, puterea de reprezentare rezultă din voința unei persoane, după schema clasică o persoană (reprezentatul) împuternicește o altă persoană (reprezentantul) să încheie acte juridice, în numele și pe seama reprezentatului.

Ca exemplu, contractul de mandat cu reprezentare.

O astfel de reprezentare convențională o constituie reprezentarea acționarilor în adunarea generală a acționarilor, reglementată de art. 125 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, precum și normele emise de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare (CNVM) în cazul societăților comerciale deschise. Aceste texte legale vizează acordarea mandatului în legătură cu efecturarea de operațiuni juridice care, pentru mandant, nu au caracterul unor acte, fapte și operațiuni comerciale. Art. 125 din Lege referindu-se la reprezentarea acționarilor în adunarea generală, consacră următoarele reguli principale :

(1)1) Acționarii pot participa și vota în adunarea generală prin reprezentare, în baza unei împuterniciri acordate pentru respectiva adunare generală.

(2) Acționarii care nu au capacitatea de exercițiu, precum și persoanele juridice pot fi reprezentați/reprezentate prin reprezentanții lor legali, care la rândul lor pot da altor persoane împuternicire pentru respectiva adunare generală.

(3) Procurile vor fi depuse în original cu 48 de ore înainte de adunare sau în termenul prevăzut de actul constitutiv, sub sancțiunea pierderii exercițiului de vot în acea adunare. Procurile vor fi reținute de societate, făcându-se mențiune despre aceasta în procesul -verbal.

(4) Abrogat.

(5) Membrii consiliului de administrație, directorii, respectiv membrii directorarului și ai consiliului de supraveghere, ori funcționarii societății nu îi pot reprezenta pe acționari, sub sancțiunea nulității hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obținut majoritatea cerută.

125 În concluzie, reprezentarea în adunările generale ale acționarilor se realizează printr-un contract de mandat care reprezintă următoarele trăsături :

este un mandat civil, având ca obiect exprimara votului pentru adoptarea unei hotărâri în probleme ce se dezbat în adunarea generală;

se încheie în formă scrisă și autentică, cerută ad probaționem ;

este un mandat în interes comun, chiar dacă mandatarul-coacționar votează în nume propriu altfel decât o face în calitate de reprezentant; deoarece atât mandantul, cât și reprezentantul său urmăresc împreună formarea voinței juridice a societății la care sunt acționari.

Caracterul intuitu personae este foarte pronunțat, virtualul mandant având de ales între mai mulți madatari.

126 În cazul reprezentării legale, puterea unei persoane de a reprezenta o altă persoană rezultă din lege; ca de exemplu, potrivit art. 43 alin (2) C.civ., pentru cei care nu au capacitate de exercițiu, actele se încheie în numele acestora de către reprezentații săi legali.

127 În cazul reprezentării judiciare, puterea unei persoane de a reprezenta o altă persoană rezultă dintr-o hotărâre judecătorească.

în raport de întinderea puterii de reprezentare, repezentarea poate fii :

generală (totală); În cazul reprezentării generale, reprezentatntul este împuternicit să încheie toate actele în interesul reprezentatului, cu excepția celor strict persoanle (procuratio omnium bonorum).

specială (parțială) ;

128 Caz în care se încheie un anumit act sau anumite acte juridice determinate. În ipoteza prevăzută de art.125 alin.(1) din Legea nr. 31/1990, acționarii vor putea fi reprezenați în adunarea generală a acționarilor de către alți acționari, în temeiul unor procuri speciale. De asmenea cu privire la conținutul procurii, procura sub sancțiunea nulității absolute a hotărârii, va fi dată pentru o anume adunare generală și se va limita la ordinea de zi anunțată.

în raport de conținutul împuternicirii conferite de către reprezentat reprezentantului, reprezentarea poate fi:

– directă (perfectă) ;

– indirectă (imperfectă) ;

129 În cazul reprezentării directe, reprezentantul este împuternicit să încheie anumite acte juridice, în numele și pe seama reprezentatului. Este cazul mandatului cu reprezentare.

130 În situația în care, reprezentatul este împuternicit să încheie actele juridice în nume propriu, dar pe seama reprezentatului ne flăm în cazul reprezentării indirecte (imperfecte).

d) în raport de existența puterilor conferite reprezentantului sau doar de aparența acestor puteri, reprezentarea poate fi :

– reprezentarea obișnuită ;

– reprezentare aparentă (ostensibilă) ;

131 În cazul reprezentării obișnuite, reprezentantul este împuternicit să încheie acte juridice cu terții, fie în numele și pe seama reprezentatului, fie în nume propriu, dar pe seama acestuia, existând un mandat valabil sub raport de care acționaează față de terți.

132 În cazul reprezentării aparente, reprezetarea se face datorită unor împrejurări de fapt ce determină o terță persoană să creadă în mod legitim, fără a se reține vreo culpă în sarcina ei, că cel care tratează este reprezentantul legitim deși nu există nici un mandat sau dacă există, actul pe care îl încheie se face cu depășirea puterilor atribuite prin mandat.Deși nu are o reglemetare expresă, reprezentarea aparentă nu este exclusă și poate fi dedusă din interpretarea art. 2012 alin. (1) din Codul civl, care prevede că :”Dacă din împrejurări nu rezultă altfel, mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru care a fost împuternicit.” În temeiul art. 1546 din vechiul C. civ., mandantul era angajat față de terți numai dacă mandatarul a acționat în limitele împuternicirii acordate.

133 Unele analize de drept comparat, relevă că acest tip de reprezentare aparentă există și în alte legislații. Spre exemplu, în Statele Unite ale Americii, Codul comercial uniform al S.U.A. (UCC), în art. 1-205 alin. 1 definește cursul tranzacțiilor comerciale ca fiind „o secvență din comportamentul anterior al părților în legătură cu o anumită tranzacție".

134 Puterea aparentă (ostensible authority) de reprezentare a fost consacrată de dreptul agenției în legislațiile anglo-saxone, atunci când agentul a încheiat o serie de tranzacții comerciale cu un terț, depășind de fiecare dată puterile atribuite, iar comitentul (principalul), având cunoștință, nu a obiectat față de comportamentul reprezentantului său. Modalitatea de acțiune a reprezentantului este relevantă pentru a determina limitele puterilor sale aparente.

De asemenea în practică, s-au întâlnit cazuri numeroase în care relațiile comerciale anterioare dintre părți să se caracterizeze prin regularitate și persistență.

135 În practica judiciară, credința rezonabilă a terțului s-a întemeiat pe cursul relațiilor anterioare în următoarele spețe.

“Mandantul (Universitatea St. Louis) a permis în mod constant unui funcționar să negocieze și să încheie acte juridice în numele său, fără să-l fi împuternicit în mod expres. Terțul, bazându-se pe actele anteriore, a crezut în mod legitim că funcționarul are putere să încheie cu dânsul un contract similar.”

“O societate comercială a achitat în mai multe rânduri notele de plată ale unui comerciant pentru achizițiile făcute pe credit. Acțiunea furnizorului pentru plata unor noi partide de mărfuri a fost admisă de instanță fiindcă prezumatul mandant prin acțiunile sale repetate din trecut a îmbrăcat comerciantul cu puterea aparentă să cumpere pe credit în numele său, chiar dacă nu a acordat o asemenea putere reală”.

Secțiunea 3. Reprezentarea cu sine însuși și dubla reprezentare

136 Codul civil reglementează expres pentru prima oară reprezentarea indirectă, contractul cu sine însuși și dubla reprezentare. În situația în care, reprezentatul este împuternicit să încheie actele juridice în nume propriu, dar pe seama reprezentatului ne aflăm în cazul reprezentării indirecte (imperfecte).

În vechea legislație, Codul comercial român (1887) reglementa contractul încheiat cu sine însuși în cazul contractului de comision.

3.1 Contractul cu sine însuși

137 În general, în cazul reprezentării, reprezentantul este împuternicit de către reprezentat să încheie un anumit contract cu un terț, în numele și pe seama reprezentatului. Problema care s-a pus inițial, în doctrină a fost dacă reprezentantul, în loc să încheie contractul cu terțul, ar putea să încheie cu sine însuși ; Ca exemplu, A primește de la P, împuternicirea să vândă produse farmaceutice ale reprezentatului P, A cumpără el însuși aceste bunuri sau dispunând de aceste bunuri pe care P le solicită să le cumpere, reprezentantul A vinde el lui P aceste bunuri pe care le are disponibile la vânzare.

3.2 Valabilitatea contratului cu sine însuși

138 Contractul cu sine însuși a fost considerat valabil, pe motiv că reprezentantul acționează într-o dublă calitate. În exemplul dat mai sus, reprezentantul execută împuternicirea conferită de reprezentat de a vinde bunurile și în același timp este și cumpărător al acestor bunuri (prima teză) sau reprezentantul execută împuternicirea dată de reprezentat de a cumpăra anumite bunuri și în același timp este și vânzător al bunurilor respective (teza a 2-a). Considerăm că o astfel de consacrare legislativă a contractului cu sine însuși își găsește utlitatea practică în diferite contracte de intermediere, cum ar fi contractul de mandat și contractul de comision. Anumite aplicații sunt valabile, chiar la contractul de agenție, în situația în care un agent trebuie să efectueze o plată, raportată la scopul pentru care a fost împuternicit de către comitent (principal), fiind în beneficiul principalului, și existând o rezonabilă oportunitate de a obține autorizarea de la acesta acesta, agentul efectuează în mod voluntar din propria sursă plata fără să existe această autorizare. Pe de altă parte problema validității unui astfel de contract trebuie legată, în opinia unor autori, de obligația de bună credință (good faith) sau de acțiune diligentă (deal fairly), sau chiar este expres prevăzută de lege.

139 Reservele doctrinare în ceea ce privește recunoașterea validității contractului cu sine însuși se bazau pe conflictul de interese pe care îl implică dubla calitate a reprezentantului. Nu putem să nu recunoaștem, că într-adevăr, contractul cu sine însuși implică o contrarietate de interese, specifică contractului de vânzare-cumpărare; în calitate de cumpărător, reprezentantul este interesat potrivit intereselor reprezentatului să plătească prețul cel mai mic, pe când în calitate de vânzătorreprezentantul este interesat să obțină un preț cât mai mare. Cu alte cuvinte, există o dihotomie între înteresul propriu al reprezentantului și interesul propriu al reprezentatului care dă împuternicirea în vederea încheierii actului juridic.

140 Codul civil recunoaște valabilitatea contractului cu sine însuși. Potrivit art. 1304 C. Civ., contractul încheiat de către reprezentant cu sine însuși în nume propriu, este anulabil numai la cererea reprezentatului.

În concluzie, legea română permite reprezentantului ca, în baza împuternicirii reprezentatului să încheie contractul dorit de reprezentat, fie cu un terț, fie cu el însuși. Astfel legislația română se aliniază altor legislații și a prevăzut și posibilitatea de a găsii un remediu, în cazul în care a fost prejudiciat. Numai reprezentatul poate cere anularea contractului respectiv.

Per a contrario contractul cu sine însuși nu va putea fi anulat dacăreprezentatul a împuternicit în mod expres să se încheie contractul cu sine însuși sau contractul a fost încheiat într-un asemenea mod încât să ecludă posibilitatea unui conflict de interese (art. 1304 C. Civ.).

3.3 Dubla reprezentare.

141 Există dublă reprezentare, în situația în care, reprezentantul, împuternicit să încheie un contract cu terțul, îl încheie cu un terț pe care tot el îl reprezintă. În această situație o persoană acționează în calitate de reprezentant a duă persoane interesate să încheie un contract.Codul civil recunoaște valabilitatea multiplei reprezentări. Regimul juridic al dublei reprezentări este același cu cel al contractului cu sine însuși.În conformitate cu dispozițiile art. 1304 alin. (2) C.civ., dispozițiile privind contractul cu sine însuși se aplică și în cazul dublei reprezentări.

Capitolul II. Efectele reprezentării

142 Reprezentarea produce două categorii de efecte : i) unul principal și ii) unul subsecvent, care vor fi analizate în cele ce vor urma. Pe de o parte se produc efecte în raporturile dintre reprezentat și terț, considerat a fi efectul principal al reprezentării și, în subsidiar, efectele reprezentării se produc față de reprezentant.

Secțiunea 1. Efectele în raporturile dintre reprezentat și terț

143 Principalul efect al reprezentării constă în faptul că actul juridic încheiat de către reprezentant cu terțul va produce efecte față de reprezentat, adică față de acela care a dat împuternicirea reprezentantului să încheie actul juridic în cauză. Actul juridic încheiat prin reprezentare creează raporturi juridice directe între terț și reprezentat ca și când reprezentatul ar fi încheiat el însuși actul juridic cu terțul. Rezultă că reprezentatul devine parte în actul juridic astfel încheiat și în consecință acesta răspunde pentru executarea obligațiilor născute din acest act juridic. Aceasta este prevederea legală în conformitate cu dispozițiile art. 1296 C. Civ. : ”contractul încheiat de reprezentant, în limitele împuternicirii, în numele reprezentatului produce efecte direct între reprezentat și cealaltă parte.” Două importante consecințe decurg din dispozițiile art. 1296 C. Civ. : o regulă și o excepție.

Se înțelege că actul juridic încheiat de către reprezentant și terț îl obligă pe reprezentat numai dacă acest act juridic a fost încheiat în baza împuternicirii dată de reprezentat și în limitele acestei împuterniciri. Deși pare simplu, în practică se întâlnesc situații de fapt sau interpretarea contractului este dificilă în a stabili dacă un act juridic a fost încheiat strict în condițiile stabilite prin împuternicire sau chiar în limitele acestei împuterniciri.

În concluzie, contractul încheiat de către o persoană care acționează în calitate de reprezentant, însă fără a avea o împuternicire sau cu depășirea puterilor conferite de reprezentat, nu poate avea efecte între reprezentat și terț. (art. 1309 C.civ.).

144 Excepția, constă în faptul că un contract încheiat în absența împuternicirii sau cu depășirea puterilor conferite (autorității) îl obligă pe reprezentat, dacă i se poate imputa o culpă în stabilirea raporturilor de reprezentare. Aceasta excepție este în consens cu recunoașterea și ăn dreptul românesc a teoriei aparenței, așa cum am anticipat în supra Secțiunea 2-a, unde am considerat ca o categorie nouă a formelor de reprezentare – reprezentarea aparentă (ostensibilă). Potrivit art. 1309 alin. (2) C. Civ., dacă prin comportamentul său, reprezentatul l-a determinat pe terțul contractant să creadă în mod rezonabil că reprezentantul are puterea de al reprezenta și că acționează în limita puterilor conferite, reprezentatul nu se poate prevala față de terțul contractant de lipsa puterii de a reprezenta.Regula stabilită de Codul civil este că un act juridic încheiat în absența împuternicirii sau cu depășirea puterilor conferite nu produce efecte față de reprezentat, un atare act juridic angajează răspunderea reprezentantului. Potrivit art. 1310 C. Civ., cel care încheie un contract în calitate de reprezentant, neavând împuternicire ori depășind limitele puterilor care i-au fost încredințate, răspunde pentru prejudiciile cauzate terțului contractant care s-a încrezut, cu bună credință, în încheierea valabilă a contractului.

145 Jurisprudența și doctrina au arătat că, în anumite cazuri, un act juridic în-

cheiat fără împuternicire ori cu depășirea puterilor ar putea prezenta interes pentru „reprezentat” și acesta poate lua decizia de a-l menține. Ca atare, într-o asemenea situație „reprezentatul” are posibilitatea post factum să ratifice actul juridic în cauză (ratihabițio mandato aequiparatur). Aceste tendințe ale doctrinei și paracticii judiciare, s-au materializat într-o dispoziție legală.

146 Potrivit art.1311 C. Civ., cel în numele căruia s-a încheiat actul juridic poate să îl ratifice, respectând formele cerute de lege pentru încheierea sa valabilă. Atunci când este cazul, terțul contractant poate printr-o notificare, să acorde reprezentatului un termen rezonabil pentru ratificare. (art. 1311 alin. (2) teza I-a.). Dacă s-a acordat un asemenea termen pentru ratificare, dar ratificarea nu a avut loc în cadrul termenului stabilit, o ratificare după acest termen nu mai este posibilă. (art. 1311 alin 2, teza a 2-a)

147 Ratificarea are efect retroactiv ducând la nașterea raporturilor juridice directe între reprezentat și terț (art. 1312 C. Civ.). Un atare efect nu afectează drepturile dobândite între timp de către terți. Facultatea de a ratifica se transmite deopotrivă și moștenitorilor (art. 1313 C.civ.).Există prevăzută de lege și posibilitatea desființării actului juridic anterior ratificării, terțul contractant și persoana fizică sau juridică care a încheiat actul în calitate de reprezentant pot conveni desființarea actului juridic în cauză (art. 1314 C. Civ.).

Secțiunea a 2-a Efectele în raporturile dintre reprezentant și terț.

148Actul juridic încheiat de către reprezentant și terț produce efecte exclusiv între reprezentat și terți. El nu are nici un efect față de reprezentant. Rolul reprezentantului a fost acela de a încheia actul juridic cu terțul, în numele și pe seama reprezentatului. Aceasta este obligația lui, reprezentantul rămâne însă străin față de actul juridic pe care l-a încheiat.Așa cum s-a spus, reprezentantul îndeplinește rolul pe care îl are schela unei construcții ; ea servește la ridicarea construcției, după care devine inutilă.

Capitolul III. Încetarea reprezentării

149 Reprezentarea încetează la încetarea puterii (power of attorney) sau autorității (authority) de reprezentare conferite reprezentantului. Întrucît reprezentarea are un caracter intuitu persoanae, ea înceează ori de câte ori intervin împrejurări (deeds) care afectează acest caracter.Potrivit noului Cod civil, puterea de reprezentare încetează prin renunțarea de către reprezentant la împuternicire sau prin revocarea acesteia de către reprezentat (art.1305 C.civ.). Renunțarea la împuternicire presupune notificarea reprezentatului astfel încât să se evite cauzarea unor prejudicii acestuia. În cazul producerii unor prejudicii evident că acesta poate solicita prin instanța de drept comun sau arbitrală daune.

Revocarea împuternicirii poate avea loc oricând și fără motivare (ad nutum). Ea trebuie adusă la cunoștința terților (thred party, tiers) prin mijloace corespunzătoare. În caz contrar, revocarea nu este opozabilă terțior decât în situația în care se dovedește că aceștia o cunoșteau, ori puteau să o cunoască în momentul încheierii actului juridic (art. 1306 C. Civ.).

Regimul juridic al revocării este aplicabil și în cazul modificării împuternicirii, dacă acesta se face în condițiile prevăzute în contract, eventual prin mijloacele electronice corelate cu prevederile Ordonanței Guvernului nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanță.

Alte cazuri de încetare a puterii de reprezentare

150 Există dispoziții legale cu privire la încetarea puterii de reprezentare și în alte cazuri prevăzute de lege (art. 1307 C. Civ.).

Decesul sau incapacitatea reprezentantului sau reprezentatului. Această cauză de încetare decurge tot din caracterul intuitu persoane al reprezentării. O atare cauză de încetare a puterii de reprezentare poate fi înlăturată prin convenție ori datorită naturii afacerii;

Încetarea existenței persoanei juridice. Dacă reprezentantul sau reprezentatul este o persoană juridică, puterea de a reprezenta încetază de drept la data la care persoana juridică își încetează existența;

Deschiderea procedurii insolvenței. Puterea de a reprezenta încetează la deschiderea procedurii insolvenței asupra reprezentatului sau reprezentantului. Condițiile încetării puterii de reprezentare sunt cele prevăzute de de art. 47 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței; Ca efect al legii, procedura încetării puterii de a reprezenta nu produce efect în privința terților dacă la data încheirii actului juridic, nu cunoșteau și nici nu trebuiau să cunoască această împrejurare (art.1307 alin (4) C. Civ.).

Efectele încetării reprezentării

151 O serie de obligații legale incumbă în sarcina reprezentantului la data încetării puterii de reprezentare, la care se pot adăuga alte obligații stabilite de către prăți (obligații contractuale) cum ar fi obligația de confidențialitate.

Prima obligație prevăzută de art. 1308 C. Civ. se referă la obligația reprezentantului de a restitui înscrisul (negotio) care constată aceste puteri.

Legea interzice reprezentantului să rețină înscrisul constatatoral puterii de reprezentare drept garanțiea creanțelor sale asupra reprezentatului. Reprezentantul poate cere însă o copie a înscrisului, certificată de către reprezentat, cu mențiunea că puterea de reprezentare a încetat.

Titlul III.

Analiza succintă a contractelor clasice de intermediere

Capitolul I.

Contractul de mandat cu reprezentare

Secțiunea 1. Noțiunea și cracteristicile contractului de mandat cu reprezentare

152 În general, contractele se încheie personal de cei interesați în efectuarea unor operațiuni juridice, mai ales contractul de mandat civil sau contractele dintre persoane fizice. În anumite cazuri, cu preponderență în activitatea comercială, comercianți-profesioniști încheie contracte prin alte persoane (intermediarii). Deși, astfel de contracte, implică anumite costuri, rolul intermediarilor în activitatea comericală a devenit indispensabilă mai ales în domeniul vânzării-cumpărării de mărfuri și servicii sau vânzării internaționale de mărfuri și servicii. Acestă modalitate de a încheia contracte în numele și pe sema altei persoane se realizează pe baza contractului de mandat, care are drept fundament ideea de reprezentare. Reprezentarea a făcut obietul analizei noastre în Supra – Cap. II. Reprezentarea instrument juridic al intermedierii.

Noul Cod civil dă o definiție generală a contractului de mandat (art. 2009 C.civ.). Contractul de mandat este contractul prin care o parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilate părți, numită mandant.

Mandatarul este persoana care, pe baza unei împuterniciri, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice.

Mandantul este persoana pe seama căreia sunt încheiate actele juridice de către mandatar.

Secțiunea a 2-a Caracterle juridice ale contractului de mandat

153 Din definiția dată, precum și din dispozițiile Codului civil cu privire la reprezentare rezultă caracterele juridice ale contractului de mandat.

a) Contractul de mandat este un contract consensual; el se formează prin simplul acord de vonță al părților.Potrivit legii, contractul de mandat poate fi încheiat în formă scrisă, autentică, ori sub semnătură privată sau verbală (art. 2013 C. Civ.). O hotărâre exteriorizată de a închieia un act juridic și cu efectul că va duce la obligația juridică a mandatarului face ca acest acord de voință să fie expres sau tacit.

b) Contractul de mandat este un contract cu titlu gratuit sau cu titlu oneros (art. 2010 C. Civ.).

c) Contractul de mandat este un contract unilateral sau sinalagmatic ; contractul este unilateral în cazul în care este cu titlu gratuit și sinalagmatic în cazul în care este cu titlu oneros.

d) Contractul de mandat este un contract intuitu personae. La încheierea contractului, mandantul are în vedere calitățile mandatarului pentru a-i încredința împuternicirea încheierii unor acte juridice.

Secțiunea a 3-a Clasificarea contratului de mandat

154 Codul civil reglementează distinct mandatul cu reprezentare de mandatul fără reprezentare, ca forme ale mandatului.(art. 2011 C. Civ.).

Mandatul cu reprezentare este contractul prin care, în temeiul unei împuterniciri date de mandant, mandatarul se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice în numele și pe seama mandantului.

Mandatul fără reprezentare este contractul prin care, în temeiul unei împuterniciri date de mandant, mandatarul se obligă să încheie acte juridice în nume propriu, dar pe seama mandantului.

155 Potrivit legii, dacă din împrejurări nu rezultă altfel, mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru care a fost împuternicit (art. 2012 C. Civ.). Acest lucru ar duce la concluzia că legiuitorul a avut în vedere că mandatul este un mandat cu reprezentare. Pentru a fi calificat contract de mandat fără reprezentare se impune ca din contract să rezulte în mod neîndoilnic, împuternicirea ca actele juridice să fie încheiate în nume propriu de către mandatar. Din cele arătate rezultă că între mandatul cu reprezetare și mandatul fără reprezentare există asemănări și deosebiri.Atât în cazul mandatului cu reprezentare cât și în cazul contractului de mandat fără reprezentare, mandatarul încheie acte juridice în temeiul unei împuterniciri date de către mandant, iar actele juridice sunt încheiate pe seama mandantului.

Deosebirea dintre mandatul cu reprezentare și mandatul fără reprezentare este dată de conținutul împuternicirii mandantului; împuternicirea de a încheia acte juridice în numele și pe seama mandantului, în cazul mandatului cu reprezentare; împuternicirea de a încheia acte juridice în nume propriu dar pe seama mandantului, în cazul mandatului fără reprezentare.

Secțiunea a 3-a Caracteristicile mandatului cu reprezentare

156 În concluzie, din analiza noțiunii și a caracterelor juridice ale contactului de mandat, dar și din modificările legislative survenite ca urmare a adoptării Codului civil prin adoptarea sistemului subiectiv se desprind câteva caracteristici ale acestui contract vis a vis de utilizarea lui mai frecventă în sfera comerțului.

mandatul are ca obiect încheierea actelor juridice comerciale care, potrivit Codului civil (art.2557 C.civ.), sunt acte juridice, fapte juridice și operațiuni economice prin care se realizează de către un comerciant, activitatea economică, privind producerea și circulația mărfurilor, executarea de lucrări sau prestări de servicii, în cadrul unei întreprinderi economice (comerciale);

Mandatul în sfera comercială este un contract cu titlu oneros, (în vechiul Cod comercial exista o prevedere expresă în conformitate cu art. 374 C. com „ mandatul comercial nu se prezumă a fi gratuit”);

Mandatul confera mandatarului o mai mare libertate de actiune si independență în activitatea comercială si puteri mai mari decât un mandat civil (în cazul mandatului comercial, mandatarul, poate îndeplini toate operatiunile necesare comertului). Deși această trăsătură era mai bine conturată, în sistemul dualist, bazat pe reglementarea distinctă a operațiunilor civile de cele comerciale, după Codul civil în vigoare se observă o diversificare a contractelor comerciale înrudite cu conractul de mandat.

Mandatul asigură o diminuare semnificativă a rsicului pentru comerciantul profesionist, dar și o creștere relativă a costurilor.

Secțiunea a 5-a Obligațiile părților în contractul de mandat

157 Având în vedere distincția expresă pe care Codul civil o face între contractul cu reprezentare și contractul fără reprezentare, vom trata separat efectele juridice ale acestor contracte de intermediere. Încheierea contractului de mandat dă naștere la efecte juridice în raporturile dintre părțile contractante, care constau în obligațiile mandantului și ale mandatarului. Pe de altă parte executarea contractului de mandat dă naștere la anumite efecte juridice care privesc raporturile dintre mandat și terți.

Trebuie avut în vedere că mecanismul reprezentării pe care se bazează contractul de mandat face ca mandatul să nu producă nici un efect între mandatar și terți.

Secțiunea a 6-a Efectele mandatului cu reprezentare

1.1 Obligațiile mandatarului

158 Din contractul de mandat rezultă anumite obligații ale mandatarului : să execute mandatul, să dea socoteală și să răspundă pentru faptele persoanei substituite.

Obligația de a executa mandatul.

159 Executarea mandatului înseamnă încheierea actului sau a mai multor acte juridice pentru care mandatarul a primit împuternicirea de a reprezenta din partea mandantului. Actele juridice trebuie încheiate în limitele stabilite prin împuternicire (art.2017 C.civ.). Potrivit legii, mandatarul se poate abate de la instrucțiunile primite, dacă este imposibil să îl încunoștiințeze în prealabil pe mandant și se prezumă că acesta ar fi aprobat abaterea, dacă ar fi cunoscut împrejurările ce o justifică. Într-un asemenea caz, mandatarul are obligația să înștiințeze de îndată pe mandant cu privire la schimbările aduse executării mandatului. În executarea mandatului, mandatarul trebuie să acționeze cu diligența (due diligence) impusă de caracterul contractului (art.2018 C. Civ.). Obligația de diligență a mandatarului presupune două aspecte. Dacă mandatul este cu titlu oneros, mandatarul este obligat să execute mandatul cu exigența unui bun proprietar, ceea ce însemană că exiența omului grijuliu și prudent (culpa levisima in abstracto).

160 În Codul Comercial anterior, mandatarul trebuia sa-si îndeplinească obligațiile contractuale cu buna – credință. Mandatarul care nu se conforma instructiunilor primite de la mandant răspundea pentru prejudiciile cauzate mandantului ( art. 381 C. com), indiferent de forma culpei sale (art. 1600 din vechiul C. civ.) Se excludea cazul in care aceste prejudicii nu au fost cauzate din culpa sau au fost datorate unor împrejurări de forță majora, viciilor sau naturii bunurilor intermediate de către mandatar ( art. 379 C. com ). Considerăm ca oligația de bona fide nu ar fi trebuit exclusă din obligațiile mandatarului în noul Cod civil. Dacă mandatul era cu titlu gratuit, mandatarul era obligat să îndeplinească mandatul cu diligența pe care o manifestă pentru propriile afaceri (culpa levisima in concreto). În practică se întâlnesc situații în care există o pluralitate de mandatari. În cazul mandatului conferit mai multor persoane pentru a lucra împreună, acesta produce efecte numai dacă a fost acceptat de către toate aceste persoane, afară de cazul unor stipulații contrare. În situația acceptării mandatului de către mai multe persoane, actele lor îl obligă pe mandant, chiar dacă au fost încheiate numai de una dintre părți, afară de cazul cînd s-a stipulat că vor lucra împreună. Răspunderea mandatarilor față de mandant se face în mod solidar, în lipsă de stipulație contrară [art. 2022 alin. (3) C. Civ.].

Obligația de a executa în mod personal mandatul conferit de mandant.

161 Contractul de mandat este un contract intuitu personae, mandatul trebuie executat personal de către mandatar (art. 2023 C.civ.). Substituirea mandatarului cu o altă persoană care să execute în tot sau în parte mandatul nu este permisă, potrivit legii, decât în cazul în care mandatul a autorizat în mod expres substituirea.În mod excepțional, per a contrario mandatarul își poate substitui un terț, chiar în absența unei autorizări exprese a mandantului în anumite cazuri : i) anumite împrejurări neprevăzute (forță majoră) îl împiedică să exercite mandatul ; ii) îi este imposibil să-l înștiințeze, în prealabil pe mandant, asupra acestor împrejurări; se poate prezuma că mandantul ar fi aprobat substituirea dacă ar fi cunoscut împrejurările ce o justifică. În toate aceste ipoteze, mandatarul este obligat să îl înștiințeze pe mandant de îndată ce împrejurările îi permit cu privire la operațiunea de substituire. Efectele unei substituiri neautorizate de mandant, constau în aceea că mandatarul răspunde pentru actele persoanei pe care a substituit-o ca și cum le-ar fi îndeplinit el însuși.Dacă mandanul a răspuns pozitiv substituirii, ne aflăm în condițiile unei substituiri autorizate, caz în care mandatarul răspunde numai pentru diligența cu care a ales persoana care l-a substituit și i+a dat instrucțiunile privind executarea mandatului. Mandantul are la dispoziție un remediu împotriva persoanei pe care mandatarul și-a substituit-o, o acțiune judiciară directă împotriva acestuia.Vechiul Cod comercial prevedea o obligație generală mandatarul avea obligația sa îl înstiinteze pe mandant despre executarea mandatului ( art. 382 C. com). Daca mandantul întârzia răspunsul o perioada mai mare de timp decat termenul impus de natura contractului, se considera că acesta este de acord cu executarea mandatului, chiar daca mandatarul a depasit limitele mandatului ( art. 382 C. com).

Obligația de a da socoteală.

162 Mandatarul este obligat să dea socoteală despre gestiunea sa și să remită mandatarului tot ceea ce a primit în temeiul împuternicirii sale, chiar dacă ceea ce a primit nu ar fi datorat mandantului (art. 2019 C. Civ.).În vechiul Cod comercial, mandatarul avea obligația să plăteasca dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului ( art. 380 C. com), din momentul cand suma de bani deținută trebuia trimisa mandantului ori consemnată pe numele acestuia, chiar dacă mandatarul nu a întrebuintat suma în folosul sau sau chiar daca mandantul nu o cerea. Daca mandatarul schimba destinatia sumelor de bani primite pentru mandant, art. 383 C. com. prevedea că mandatarul este obligat sa plateasca dobânda din ziua primirii sumelor de bani, la care se adauga si despagubirile pentru daunele cauzate prin neîndepinirea mandatului. El poate fi sancționat si penal, în caz de dol sau frauda, pentru infractiunea de abuz de încredere.

Întrucât mandatarul a fost împuternicit să încheie acte juridice în numele și pe seama mandatarului, este firesc ca mandatarul să dea socoteală mandantului asupra îndeplinirii mandatului. Deci obligația mandatarului nu se reduce la informara mandantului privind încheierea unor act juridice, (asemănător art. 382 C.com. , citat anterior) ci ea implică și remiterea către mandant a ceea ce a primit (bunuri, sume de bani, docuemente), în temeiul împuternicirii, chiar și în situația în care ceea ce a primit nu ar fi datorat mandantului. Pare destul de drastic, dar este justificat de faptul că „stăpânul afacerii” este mandantul, iar în cazul unei plăți nedatorate terțul îl va acționa pe mandant, iar nu pe mandatar. În cazul în care mandatarul folosește în interesul său sumele de bani primite, el datorează dobânzi începând din ziua întrebuințării, iar pentru cele cu care a rămas dator, din ziua în care a fost pus în întârziere (art. 2020 C. Civ.).

163 De asemenea în virtutea aceleiași obligații de a da socoteală, mandatarul este obligat să înștiințeze pe mandant despre împrejurările care au apărut ulterior încheierii contractului și care pot determina modificarea sau chiar revocarea acestuia. Potrivit legii, în perioada în care bunurile primite cu ocazia executării mandatului de la mandant ori în numele acestuia se află în deținerea mandatarului, acesta este obligat să le conserve. [art. 2019 alin.(2) C. Civ.]. Importanța excepțională a circulației mărfurilor, mai ales în domeniul comerțului internațional, conceput în forma clasică drept „un schimb de mărfuri și servicii” face de multe ori ca mărfurile să se afle în deținerea mandatarului înainte de a fi pregătite pentru transport maritim sau aerian. Din punct de vedere juridic, transportul maritim de mărfuri se materializează în contractul de navlosire și în contractul de transport naval. Primul contract se utilizeză pentru închirieirea de nave, de la armatori de către navlositorii-utilizatori, iar cel de-al doilea tip de contract servește la realizarea transportului de mărfuri prin navigația regulată sau de linie, cunoscută sub denumirea de „liner service”. Dacă există situații neprevăzute de deteriorare a lucrurilor mandantului sau de ajungere cu întârziere, mandatarul este îndrituit să uzeze de drepturile mandantului față de terți. Mai mult în caz de urgență, acționând cu diligența unui bun proprietar, mandatarul poate proceda la vânzarea bunurilor pentru a reduce riscul pierderii fortuite. Aceste măsuri excepționale trebuie aduse la cunoștința mandantului de îndată.

164 În lipsa unei convenții contrare, mandatarul care a dus mandatul la bun sfârșit nu răspunde față de mandant cu privire la executarea obligațiilor asumate de persoanele cu care a contractat. O singură excepție, când totuși mandatarul răspunde față de mandant, în situația în care insolvabilitatea acestor persoane i-a fost sau ar fi trebuit să fie cunoscută la data încheierii contractului cu alte persoane (art. 2021 C.civ.).În vechiul Cod comercial mandatarul era dator să facă cunoscut mandatul persoanelor cu care trateaza, cand i se cere ( art. 384, C. com.). Acesta are obligatia de a aduce la cunostinta tertului cu care incheie actul, imputernicirea in baza careia actioneaza.

1.2 Obligațiile mandantului

165 Din contractul de mandat mai rezultă anumite obligații pentru mandant.

Obligatiile mandantului, care a dat împuternicirea mandatarului, sunt urmatoarele :

Obligația de a pune la dispoziția mandatarului mijloacele necesare executării mandatului. Întrucât mandatarul este împuternicit de mandant să încheie anumite acte juridice, în numele și pe seama mandantului, dacă nu există o clauză contrară prin care mandatarul să execute mandatul cu propriile mijloace, mandantul acesta este obligat să pună la dspoziția mandatarului mijloacele necesare executării mandatului.

Această obligație era prevăzută și de vechiul Cod comercial ( art. 385 C. com). De asemenea, acesta trebuie sa aduca la cunostinta mandatarului toate informatiile si documentațiile detinute de el, care ar putea fi utile și necesare mandatarului pentru îndeplinirea contractului său. Dacă executara mandatului impune anumite cheltuieli, mandantul trebuie să avanseze sumele de bani necesare.

Mandantul este obligat sa plateasca mandatarului renumerația mandatarului. Această obligație există pentru mandatar în cazul în care mandatul este cu titlu oneros (art. 2027 C. Civ.). Mandatul datorează remunerația chiar în cazul în care, fără culpa mandatarului, mandatul nu ar putea fi executat. Aceată prevedere făcea obiect al art. 386 C. com. Așa cum am menționat anterior, mandatul comercial nu se prezumă a fi gratuit. Mandantul trebuie sa plătească mandatarului renumerația cuvenită pentru executarea contractului, sau, în lipsa unei clauze din contract, suma datorată este stabilită de către instanta judecatorească competentă sau de către instanța arbitrală. Suma se va stabilii potrivit legii, uzanțelor ori în lipsă după valoarea serviciilor prestate.

Mandantul are obligatia de a dezdăuna pe mandatar. Dacă executara mandatului, mandatarul a suferit un prejudiciu, mandantul este obligat să îl remedieze prin plata unor daune interese (art. 2026 C. Civ.). Obligația de restuituire se referă la cheltuielile facute de mandatar pentru executarea mandatului (obligatia face referire atât la cheltuielile de executarea a mandatului cat si la anumite despagubiri datorate mandatarului pentru pagubele suferite o data cu îndeplinirea mandatului).

Obligația de dezdăunare nu poate fi admisă în cazul în care prejudiciul este cauzat din fapta culpabilă a mandatarului. Trebuie arătat că, potrivit legii, dacă mandatul a fost dat de aceluiași mandatar de mai multe persoane pentru o afacere comună (pluralitate de mandanți), fiecare dintre mandanți răspunde solidar față de mandatar de toate ofertele mandatului (art.2028 C. Civ.).

1.2. Dreptul de retenție al mandatarului

166 Interesele mandatarului trebuiesc protejate. În scopul protejării intereselor mandatarului, NCC îi recunoaște mandatarului un drept de retenție, prin care i se garantează satisfacerea creanțelor către mandant. Conform legii pentru garantarea tuturor creanțelor sale împotriva mandantului, mandatarul are un drept de retenție, prin care i se garantează satisfacerea creanțelor de către mandant.Și vechiul Cod civil prevedea anumite cazuri particulare de recunoaștere a dreptului de retenție, spre exemplificare art. 771 din vechiul Cod civ. : „Pentru coeredele care a efectuat cheltuieli cu lucrul care este supus raportului” ; art. 1322-1323 din același Cod pentru „vânzătorul care nu a primit prețul” ; art. 1618-1619 pentru „depozitarul care a efectuat cheltuieli cu lucrul”.

1.3 Elemente de drept comparat – drept de retenție.

167 În Codul civil spaniol dreptul de retenție este denumit „derecho de retención” și este prevăzut în art. 1866-1886 de privind contractul de antihreză; art. 1600 privind arenda, art 1747 privind comodatul; art. 1790 privind depozitul; art. 1730 privind mandatul; art 453 privind cheltuielile efectuate cu lucurul de către posesorul de bună credință; art. 1866 privind împrumutul; art. 502 și 522 privind uzufructul.

În Codul civil fancez este denumit „droit de retention” și este prevăzut în art. 2087 privind contractul de antihreză; art. 1948 privind depozitul; art.2082 privind gajul, art. 1885 privind împrumutul; art. 862 privind succesiunea ; art. 1613, 1673,1681 privind vânzarea. În Codul civil italian este denumit „dirito di ritenzione” și este prevăzut de art. 1152 privind posesorul de bună credință; art. 2235 privind profesiunile intelectuale; art. 1011 privind uzufructul. Dreptul de retenție și în dreptul englez sub denumirea de „posesory lien” precum și în dreptul german sub denumirea de „Zuruckehaltunrecht sau Retentionsrecht”.

1.4 Dreptul de retenție înainte de adoptarea noului Cod civil

168 În dreptul nostru civil, trebuie să remarcăm că doctrina noastră mai veche nu a admis inițial dreptul de retenție decât în cazurile expres prevăzute de lege, dar ulterior atât doctina cât și practica judecătorească au admis o aplicar generală a aacestui drept, chiar în afara cazurilor expres prevăzute de lege în cazuri particulare de către vechiul Cod civil. Dreptul de retenție era considerat o formă rudimentară de garanție reală, cu motivarea că deținătorul de bună credință a unui bun, fie mobil fie imobil, poate să rețină bunul ca și în cazul gajului, dacă pierde detenția bunului, creditorul nu are dreptul să urmărească bunul. Doctrina mai veche îl denumea drept de retențiune, acest drept își găsește originea în excepția non adimpleti contractus și excepțio doli din dreptul roman.

169 După cum s-a statuat în practica judecătorească, acest drept constă în aceea că deținătorul de bună crdință a unui bun, fie mobil fie imobil, poate să rețină bunul până i se plătesc cheltuiielile efectuate cu acel bun. Este vorba de o datorie în legătură cu lucrul (debitum cum re junctum), adică pentru conservarea, întreținerea ori îmbunătățirea bunului.

Capitolul II

Contractul de mandat fără reprezentare

Secțiunea 1. Noțiunea contractului de mandat fără reprezentare

170 Din punctul de vedere al tipului de împuternicire pe care mandantul o acordă mandatarului (intermediarului), se poate distinge între contractul de mandat cu reprezentare și contractul de mandat fără reprezentare. Potrivit art. 2039 Cod civil, mandatul fără reprezentare este contractul în temiul căruia o parte, numită mandatar încheie acte juridice în nume propriu, dar pe seama ceileilate părți, numită mandant, și își asumă față de terți obligațiile care rezultă din aceste acte, chiar dacă terții aveau cunoștință despre mandat.

Secțiunea a 2-a Formele contractului de mandat fără reprezentare

171 Contractul de mandat fără reprezentare cuprinde urmatoarele forme: contractul de comision, contractul de consignație, contractul de expediție și contractul de prestații terminale pe care le vom analiza succint în cele ce urmează. Distincția dintre aceste contracte constă în obiectul mandatului acordat persoanei mandatarului, sau mai exact în natura și scopul actelor juridice pe care acesta le va încheia în interesul comitentului.

2.1 Contractul de comision

Noul Cod civil reglementează contractul de comision în Secțiunea a III-a Mandatul fără reprezentare, §2. Contractul de comision, art. 2043-2053.

2.1.1 Noțiunea și rolul contractului de comision

172 Contractul de comision, deși, se grefează pe contractul de mandat este mai flexibil decît contractul de mandat, analizat mai sus, deoarece oferă comisionarului mai multă libertate. Aceasta este o primă deosebire dintre cele două contracte. În cazul mandatului cu reprezentare mandatarul încheie acte juridice în numele și pe seama mandantului; în cazul contractului de comision, comisionarul nu beneficiază de dreptul de reprezentare și, în consecință, el încheie acte juridice în nume propriu (proprio nomine), dar pe seama comitentului. Datorită particularităților sale, contractul de comision îndeplinește un important rol în plasarea, pe diverse piețe, a mărfurilor unor producători diverși și de multe ori anonimi. Comisionarul – prin reputația și prin portofoliul său de clienți de care dispune – are posibilitatea să facă cunoscut, să susțină și să impună un produs pe piață în condiții mult mai facile decât întreprinderile sau de către comișii voiajori din reglementarea vechiului Cod comercial.

173 Unii autori, consideră că primii comisionari au fost cei din secolele X-XIII, care exercitau în mod curent „comerțul la distanță” , respectiv prin schimburile frecvente care se făceau la marile tîrguri medievale. Mecanismul juridic ar fi constat în faptul că producătorii pentru a penetra o piață străină sau necunoscută, foloseau în acest scop diligența unor rezidenți. În realitate contractul de comision are o aplicație frecventă mult mai veche încă din perioada antică. Folosind mandatul fără reprezentare comisionarii tratau operațiunile comerciale în numele lor, folosindu-se de „creditul” de care se bucurau pe piața locală de desfacere, în folosul producătorului comitent. Într-adevăr în perioada medievală pe măsura dezoltării manufacturilor, comerciantul străin beneficia pentru comerțul său și de un loc destinat pentru desfacerea bunurilor, lucru foarte important pentru acele vremuri tulburi, sau își construia propriul său stabiliment (sucursală independentă), dar acest lucru presupunea costuri suplimentare. Contractul de comision constituie aplicația tradițională a mandatului fără reprezentare. Contractul de comision este mandatul care are ca obiect achiziționarea sau vînzarea de bunuri ori prestarea de servicii pe seama comitentului și în numele comisionarului care acționează cu titlu profesional, în schimbul unei remunerații. (art. 2043 C.civ.). Contractul de comision în forma sa actuală este guvernat de dispozițile speciale prevăzute de Codul civil pentru acest tip de contract și regulile generale ale mandatului fără reprezentare. Acestea se completează de asemenea cu reglile aplicabile mandatului cu reprezentare [art. 2093 alin 2 C. Civ.].

174 Articolul 405 din Codul Comercial preciza: „Comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de catre comisionar în socoteala comitentului”. Întrucît la acea vreme nu exista o reglementare a contractului de mandat fără reprezentare se considera în doctrină că, contractul de comision este o varietate a mandatului comercial, acesta reprezentand un mandat comercial făra reprezentare (încheiend acte juridice cu tertul „proprio nomine”, dar pe seama comitentului, comisionarul actioneaza ca un mandatar fara reprezentare), deci pe baza reprezentării imperfecte sau indirecte. Întrucît actionează în nume propriu, dar pe baza împuternicirii comitentului, efectele actelor juridice încheiate se răsfrâng asupra acestuia. Unu mare avantaj al acestui tip de contract față de mandat propriu-zis este acela că terții contractanți își pot realiza mult mai facil creanțele de la comisionari, cu care sunt în contact direct, decât de la patroni, care se presupune se află la distanțe mari față de locul încheierii afacerii. În diverse etape istorice, terții interesați în a desfășura activități comerciale cu intermediarii puteau aprecia mai ușor solvabilitatea comisionarului, pe care îl cunoșteau în mod direct, decât a patronului care în general era o persoană necunoscută.

2.1.2 Caracterele juridice ale contractului de comision

175 Ca urmare, din definiție și din analiza juridică a caracteristicilor acestui contract de intermediere se pot deduce și principalele caractere juridice care sunt următoarele :

a) Contractul de comision este un contract sinalagmatic: creaza obligatii atât pentru comisionar, cât si pentru comitent;

b) Contractul de comision este un contract cu titlu oneros. Prin incheierea acestui contract de intermediere ambele parti urmaresc realizarea unui folos patrimonial;

c) Contractul de comision este un contract consensual : ia nastere prin simplul acordul de vointa al părților – comitentul și comisionarul.

2.1.3 Condițiile de validitate ale contractului de comision

176 Art. 1179 din noul Codul Civil (NCC) mentionează condițiile generale cerute pentru ca un contract să fie valabil: i) capacitatea de a contracta, ii) consimtamantul părților; iii) obiectul determinat și licit și iv) o cauză licită și morală. Spre deosebire de art. 948 ale vechiului Cod civil, noul Cod civil enumeră numai condițiile esențiale ale validității contractului. Reglementarea fiecărei condiții de validitate se face în articolele ce urmează.

2.1.4 Capacitatea de a contracta a comitentului și comisionarului

177 Codul civil nu cuprinde reguli speciale privind capacitatea de a încheia în ceea ce privește contractul de comision, ceea ce are ca efect aplicarea regulilor generale privind capacitatea persoanlor fizice sau juridice de a încheia acte juridice (art. 1179 C.civ. raportate la art. 1180 și art. 1181 C.civ). Potrivit art. 1180 C.civ. : „Poate contracta orice persoană care nu este declarată incapabilă și nici oprită să încheie anumite contracte.”, iar potrivit art. 1181 C.civ. „Regulile privitoare la capacitatea de a contracta sunt reglementate în principal în Cartea I.” Dar și aceste texte sunt pur declarative, în realitate sunt aplicabile capacității de a contracta, regulile stabilite de art.28-30 NCC pentru persoane fizice și art. 205-2011 NCC pentru persoane juridice.

178 Comitentul trebuie sa aiba capacitatea de a încheia el însuși actele juridice pe care le va încheia pe seama comisionarului. Deoarece aceste acte juridice sunt fapte de comerț pentru comitent, înseamna ca acesta trebuie sa aiba capacitatea de a încheia acte juridice.Comisionarul trebuie sa aiba capaciatatea deplina de exercițiu si trebuie sa îndeplineasca cerintele legii privind capacitatea de a incheia acte juridice, deoarce încheie acte juridice în calitate de profesionist al activității de intermediere.

2.1.5 Consimțământul comitentului și al comisionarului

179 Contractul de comision are la baza împuternicirea pe care comitentul o confera comisionarului de a încheia anumite acte juridice. Articolul 1533 din vechiul Codul Civil prevede ca mandatul poate fi expres sau tacit. Se cerea, însă, să existe o manifestare expresă a vointei comitentului, cu privire la împuternicirea comisionarului de a încheia actele juridice in nume propriu, dar pe seama comitentului. Potrivit noii reglementări unitare a dreptului privat, după adoptarea noului Cod civil, contractul de comision trebuie să îndeplinească condițiile de validitate prevăzute de art.1204 C. civ. Potrivit art. 1204 din NCC, „consimțământul prărților trebuie să fie serios, liber și exprimat în cunoștință de cauză”. În comparație cu vechiul Cod civil, art. 953 prevedea : „Consimțământul nu este valabil când este dat prin eroare, smuls prin violență sau surprins prin dol.” Codul civil francez (CcF) în art. 1109 a pus bazele excepțiilor de la un consimțământ valabil : „Nu există consimțământ valabil dacă el a fost dat decât prin eroare, sau dacă el a fost smuls prin violență, sau surprins prin dol”. În mod asemănător este tratat consimțământul în Codul civil italian (CcI) în art. 1427. Eroare, violență și dol. Contractul al cărui consimțământ a fost dat prin eroare (art.1428,1429,1431), smuls prin violență (1434) sau surprins prin dol (1439,1440) poate cere anularea contractului (1441) conform condițiilor următoare […].Codul civil german (Bűrgerliche Gesetzbuch sau „BGB”) prevede mai detaliat în următoarele secțiuni:

§ 116 Rezervă mentală: „O declarație de voință nu este nulă numai pentru că autorul declarației de voință ține secret că nu vrea ceea ce declară. Declarația este nulă dacă a fost emisă către o altă persoană care cunoștea rezerva.”;

§ 117 Act aparent:(1) „Dacă o declarație de voință trebuie să fie adresată unei alte persoane, nu este decât în aparență emisă cu acordul celilalte este nulă.”

180 Din consimțământul prărților trebuie să reiasă în mod indubitabil mandatul comisionarului, de a încheia acte juridice în nume propriu, dar pe seama comitentului, acest lucru reiese din interpretarea art. 2012 alin. (1) C. civ. , în caz contrar se consideră că mandatul este cu reprezentare. Legea prezintă ca un caz special, acceptarea tacită, în funcție de care am putea considera că acceptarea mandatului de către comisionar ar putea fi și tacită, în absența unui refuz neîntârziat al acestuia la propunerea comitentului, dacă privește actele a căror încheiere intră în executarea profesiei comisionarului [art. 2014 C. civ. alin. (2)].

2.1.6 Obiectul determinat și licit al contractului de comision

181 Textul vechiului Cod civil, art. 948, a fost modificat prin art. 1179 NCC în ceea ce privește obiectul obligației asumate de fiecare parte în sensul că obiectul trebuie nu numai să fie determinat, ci și posibil și licit. Art. 405 din vechiul Codul Comercial mentiona că obiectul contractului de comision ar consta în „tratarea de afaceri comerciale”. Astfel, comisionarul își asuma obligația de a încheia activitățile de producție, de comerț și prestări de servicii, devenind astfel un prestator de servicii. Legea actuală circumstanțiază sfera actelor juridice, limitând-o la actele de cumpărare sau vânzare de bunuri și la prestările de servicii. Actele juridice ce urmează a fi încheiate sunt determinate de comitent în mandatul pe care acesta îl conferă comisionarului. Pe de altă parte, obiectul contratului de comision trebuie să aibă un caracter licit.

2.1.7 Efectele contractului de comision în raporturile dintre comitent si comisionar

182 Așa cum am mai menționat Supra, prin contractul de comision, comitentul îl împuternicește pe comisionar să încheie, în nume propriu, dar pe seama comitentului, anumite acte juridice. Încheierea de către comisionar a unui act juridic cu un tert, duce la obligarea directa a comisionarului fata de terț, dar între comitent si terț nu se nasc nici un fel de raporturi juridice. Aceste obligații sunt asemănătoare obligațiilor care revin mandatarului și mandantului din contractul de mandat cu reprezentare (art.2039 alin.(2) C. civ.).

Luând în considerare cele menționate mai sus se poate afirma că încheierea si executarea unui contract de comision creeaza doua categorii de raporturi juridice : i) între comitent si comisionar și ii) între comisionar si terț. Potrivit art. 405 alin 2 din vechiul Codul comercial „între comitent si comisionar există aceleași drepturi si obligații ca între mandant si mandatar, cu deosebirile stabilite prin articolele urmatoare”.

2.1.8 Obligațiile comisionarului

183 Din analiza juridică a contractului de comision rezultă o serie de obligații ale comisionarului.

a) Comisionarul este obligat sa execute mandatul încredintat de comitent.

184 În baza împuternicirii primite, comisionarul este obligat sa încheie actele juridice stabilite de comitent.Obligația comisionarului fiind o obligație de diligență nu se reduce la încheierea actelor juridice [art.2016 alin.(3) C. civ.]; comisionarul este ținut să îndeplineasca toate actele juridice, operațiunile pe care le reclamă realizarea obiectului împunternicirii cu care a fost mandatat de comitent; comisionarul – vânzator primește de la comitent mărfurile ce urmează să fie vândute și încaseaza prețul de la terți, iar comisionarul – cumpărător primește bunurile și face plata către terții cu care a contractat. Potrivit naturii sale juridice, contractul de comision este un contract cu titlu oneros, obligația de diligență impune acestuia să acționeze ca un bun proprietar (art. 2018 C.civ.). Codul civil nu se referă, atunci cînd reglementează contractul de comision la noțiunea de încredere. În executarea mandatului, comisionarul este obligat să se conformeze instrucțiunilor comitentului; el trebuie sa acționeze în limitele împuternicirii primite (termen, preț, etc). Îndeplinirea acestei obligații trebuie apreciată în functie de caracterul instrucțiunilor, care pot fi imperative, indicative si facultative.

185 Potrivit NCC, art. 2048 alin.(2), legea permite comisionarului să eludeze instrucțiunile exprese primite de la comitent dacă și numai dacă sunt îndeplinite cumulativ anumite condiții legale prevăzute în mod expres:

insuficiența timpului pentru a primi autorizarea prealabilă a comitentului, în raport cu natura afacerii;

se poate considera în mod rezonabil că acesta, cunoscând împrejurările schimbate față de momentul inițial, și-ar fi dat autorizarea;

îndepărtarea de la instrucțiuni nu schimbă fundamental natura și scopul sau condițiile economice ale împuternicirii primite

186 Desigur, comisionarul rămâne în continuare obligat să-l înștiințeze pe comitent de îndată ce este posibil de modificarea instrucțiunilor primite sau a căror îndeplinire a fost efectuată în altă modalitate. (art. 2048 alin. (3) C.civ.).

187 NCC reglementează efectele încălcării de către comisionar a instrucțiunilor primite de la comitent. Potrivit dispozițiilor NCC, orice operațiune a comisionarului făcută cu încălcarea sau depășirea instrucținilor primte, rîmâne în sarcina comisionarului dacă acestea nu sunt ratificate de către comitent. Există totuși o excepție și anume situația prevăzută de art. 2048 alin.( 2) C. civ. despre care am vorbit mai sus.

Codul civil reglementează la art. 2047 efectele vânzării pe credit fără autorizarea comitentului. În asemenea caz, comisionarul răspunde personal pentru operațiune. La cererea comitentului, comisionarul este obligat să îl înștiințeze de îndată pe comitent, aratându-i persoana cumpărătorului și termenul acordat. În caz contrar se presupune că operațiunea s-a făcut pe bani gata, cu toate cosecințele juridice ce decurg dintr-o asemenea operațiune: să plătească de îndată de îndată creditele acordate împreună cu doânzile și alte foloase ce ar rezulta.

2.2 Contractul de consignație

2.2.1 Considerații generale privind contractul de consignație

188 Contractul de consignație are o îndelungată și o largă aplicare în activitatea comercială fiindcă el reprezintă în primul rând o varietate a contractului de comision prin care se intermediază vânzarea unor bunuri mobile. Poate fi considerat, de altfel și un tip aparte de contract de mandat fără reprezentare, alături de contractul de comision, contractul de expediție, etc., ca efect al reglementării exprese a contractului de mandat fără reprezentare în Noul Cod civil. Acest contract face parte din categoria contractelor de intermediere, care se consituie prin acordul de voință al părților, consignantul și consignatarul, iar în ceea ce privește persoana împuternicită să primească anumite bunuri și să le vândă, contractului de consignație îi este caracteristică reprezentarea imperfectă ori indirectă.

Acest contract este guvernat de reguli speciale prevăzute de Codul Civil pentru acest contract, de legea specială, precum si de dispozițiile privitoare la contractul de comision si contractul de mandat cu reprezentare (art.2054 Cod civil). Ca varietate a contractului de comision, contractul de consignație se deosebește de acesta așa cum vom vedea în continuare, fiind un contract de sine stătător.

2.2.2.1 Notiunea și caracteriticile contractului de consignație

Noțiunea contractului de consignație

189 Așa cum arătat supra, potrivit noului Cod civil contractul de cosignație este o varietate a contractului de comision care are ca obiect vânzarea unor bunuri mobile pe care consignantul le-a predat consignatarului in acest scop (art 2054 Cod civil). Fiind o varietate a contractului de comision, contractul de consignație se distinge printr-un obiect juridic aparte, încheierea cu terții de acte juridice specifice.Ca si in cazul contractului de comision, in cazul contractului de consignatie, consignantul il imputerniceste pe consignatar sa incheie anumite acte juridice cu terții în numele consignatarului, dar pe seama consignantului. Contractul de consignație are o largă aplicabilitate, mai ales în raporturile comerciale.Odată cu dezvoltarea societații contemporane relațiile comerciale de schimb de marfuri si servicii au condus la dezvoltarea unei categorii de profesioniști specializati in a oferi know-how-ul sau serviciile lor unor alți participanți la activitatea comercială care, din diferite motive, cum ar fi de exemplu distanța dintre locul unde îsi au sediul si locul unde desfasoară diferitele activități comerciale, nu pot să încheie personal unele acte juridice.Acești profesioniști sunt intermediarii.Celeritatea cu care s-au dezvoltat relațiile comerciale si in paralel cu acestea drept comercial au condus la diversificarea tipurilor de intermediere in activitatea comercială, urmând ca acestea sa fie reglementate de legea, dezbatute in doctrina si precizate conform practicii instanțelor de judecată.

190 Prima clasificare a noțiunii de intermediere, în reprezentarea perfectă ori imperfecta, este adoptată de către doctrina și se realizează în funcție de conținutul împuternicirii acordate de persoana reprezentată și de modul în care împuternicitul acționează in îndeplinirea obligațiilor sale de reprezentare. Reprezentarea imperfectă presupune încheierea de acte juridice de catre persoana împuternicita, cu terți cocontractanți, acte semnate de către reprezentant în nume propriu, însă în contul persoanei reprezentate. Cu alte cuvinte, în relația sa cu terții cocontractanții, reprezentanul se obligă personal să execute obligațiile nascute din acte juridice încheiate, acesta devenind el însuși parte la actele juridice în cauză.

2.2.2.2 Reglementarea contractului de consignație

191 Acest contract este guvernat de reguli speciale prevazute de Codul Civil pentru acest contract, de legea specială, precum si de dispozițiile privitoare la contractul de comision și contractul de mandat cu reprezentare (art.2054 Cod civil).  Art. 1 din Legea nr.178/1934 pentru reglementarea contractului de consignație stabilește: "Contractul de consignație este convenția prin care una din parți, numita consignant, încredințează celeilalte parți numită consignatar, marfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului”. Așa cum rezulta din dispozițiile citate, contractul de consignație este, in esența, un contract de comision: el este o varietate a contractului de comision.Într-adevar, ca și in cazul contractului de comision, in contractul de consignație, consignantul împuternicește pe consignatar să încheie anumite acte juridice în nume propriu, dar pe seama consignantului. Ca orice contract de intermediere, contractul de consignație are ca obiect tratarea de afaceri comerciale  pe seama consignantului. (art. 405 C. com.).

192 Contractul de consignație este privit ca o variantă a contractului de comision, care prezinta însa anumite particularitați, cuprinzând si elemente ale altor tipuri de contracte (vânzare, depozit):

împuternicirea consignantului data consignatarului constă în vinderea unor bunuri mobile, deci actele juridice încheiate de consignatar, în nume propriu și pe socoteala consignantului, sunt numai contracte de vănzare;

vinderea bunurilor se face pe un preț anticipat stabilit de consignant; această restricție este un efect normal al calitații de proprietar al consignantului, singurul deci, in masură să decidă asupra valorii bunului supus vânzarii;

consignatarul este obligat sa remită consignantului suma de bani obținuta ca preț al vănzarii sau, daca bunul nu a putut fi vândut, sa restituie bunul în natura;

consignatarul nu se bucură de dreptul de retenție acordat mandatarului și comisionarului, in temeiul Codului civil.

marfurile si obiectele mobile trebuie sa fie proprietatea consignantului.

2.2.2.3 Caracterele juridice ale contractului de consignație

193 Din definiție rezultă caracterele juridice ale contractului de consignație.

a) Contractul de consignație este un contract sinalagmatic; el dă nastere la obligații în sarcina consignatarului si a consignantului.

b) Contractul de consignație este un contract cu titlu oneros; fiecare dintre parțile contractante urmărește realizarea unui folos patrimonial.

c) Contractul de consignație este un contract consensual; el ia naștere prin simplul acord de voința al parților.Remiterea către consignatar a bunurilor mobile pentru a fi vândute terților nu este o condiție a încheierii contractului, ci un efect al acestuia.

2.2.2.4 Condițiile de validate a contractului de consignație

194 Contractul de consignație este valabil încheiat dacă îndeplinește condițiile cerute oricărei convenții: consimțărnântul, capacitatea, obiectul si cauza (art. 948 C. Civ.).

Capacitatea de a contracta

195 Codul civil nu prevede condiții speciale privind capacitatea de a încheia contractul de consignație. În consecința, sunt aplicabile reguli generale privind capacitatea persoanelor fizice și juridice de a încheia acte juridice.

Consignantul nu trebuie sa aiba capacitatea de a încheia el insuși actele juridice care urmează sa fie încheiate de consignatar.

Consignatarul trebuie să aibă deplină capacitate de exercițiu, deoarece el încheie acte juridice în nume propriu.

Consințământul parților

196 Contractul de consignație se încheie, ca orice contract, prin consințământul parților, cu respectarea condițiilor de valabilitate cerute de lege (art 1204 Cod civil). Acordul de voința al parților cuprinde împuternicirea consignantului dată consignatarului de a vinde anumite bunuri mobile ale consignanatului.Prin împuternicire se stabilesc condițiile vânzării bunurilor (preț, termene etc.) Consințământul parților poate fi manifestat expres ori tacit.Încheierea contractului de consignație poate rezulta și din acceptarea tacită a consignatarului. Într-adevăr în absența unui refuz neîntarziat din partea consignatarului,mandatul se consideră acceptat dacă privește actele a caror încheiere intră în exercitarea profesiei consignatarului ori pentru care acesta și-a oferit serviciile, fie in public, fie direct consignatarului (art 2014 Cod civil).Potrivit legii, contractul de consignație se încheie in formă scrisă. Această condiție este necesară numai pentru dovada contractului, afară de cazul cand legea prevede altfel. Deci forma scrisă a contractului este cerută ad probationem.

Obiectul determinat si licit al contractului

197 Obiectul contractului îl constituie încheierea de catre consignatar, cu terțul, a unor contracte de vânzare-cumpărare pentru vinderea unor bunuri ale consignantului (aceste acte juridice trebuie să constituie fapte de comerț pentru consignant). Actele de vanzare-cumparare încheiate de consignatar au ca obiect numai bunuri mobile. Aceste acte juridice trebuie să constituie fapte de comerț pentru consignant (art. 405 C. Com.).Deci, sper deosebire de obiectul contractului de comision, care poate fi vânzarea si cumpararea bunurilor mobile si imobile, contractul de comision are ca obiect exclusiv vânzarea unor bunuri mobile. Bunurile care fac obiectul contractul de consignație sunt determinate de parți în contractul de consignație.Ele sunt bunuri a caror vânzare este permisă de lege.

2.2.2.5 Efectele contractul de consignație

198 Prin contractul de consignație, consignantul îl împuternicește pe consignatar să încheie, în nume propriu, dar pe seama consignantului, anumite acte juridice de vânzare a unor bunuri mobile aparținând consignantului. Încheierea contractului de consignație dă naștere la obligații în sarcina parților contractate, consignantul si consignatarul.

Executarea contractul de consignație de catre consignatar, adică încheierea de catre consignatar,în nume propriu, a actelor de vânzare cu terții , dă nastere unor efecte jurice în raporturile dintre consignatar si terți.

2.2.2.6 Obligațiile părților contractului de consignație

199 Prin încheierea contractului de consignație, între consignatar si consignanat, se nasc raporturi juridice asemanătoare celor dintre comision si comisionar. În configurarea raportului dintre consignant si consignatar trebuie avute in vedere reguli specifice prevăzute de Codul civil pentru contractul de consignație.

2.2.2.6 Obligațiile părților

2.2.2.7 Obligațiile consignantului.

200 Din contractul de consignație rezultă anumite obligații pentru consignant.

1.1.1 Consignantul are obligația să predea consignatarului bunurile mobile care urmează să fie vândute.

Consignatarul îsi poate îndeplini însărcinarea primită numai dacă bunurile mobile care trebuie vândute terților sunt puse la dispoziția sa. De aceea în temeiul contractului de consignatie, consignantul este obligat să predea consignatarului aceste bunuri. Art 2057 Cod civil prevede această obligație consignantului va remite bunurile consignatarului pentru executarea contractului. De remarcat că prin remiterea bunurilor nu se transmite dreptul de proprietate asupra bunurilor către consignatar. Consignantul ramâne proprietarul bunurilor, iar consignatarul devine un simplu deținător al bunurilor. Rămânând proprietar al bunurilor, pe toată durata contractului, consignantul dispune de bunurile încredințate consignatarului.El le poate relua oricând chiar în cazul în care contractul a fost încheiat pe durata determinată.(art 2057 Cod civil). Ca proprietar al bunurilor, legea permite consignantului să modifice prețul de vânzare stabilit în contract. Se cere ca modificarea să-i fie adusă la cunosținta consignatarului în scris.

201 În cursul duratei contracului, consignantul are dreptul de a inspecta si controla starea bunurilor. În cazul în care consignantul dorește să își reia bunurile de la consignatar, el trebuie să dea consignatarului un termen rezonabil de preaviz pentru pregătirea predării bunurilor.Legea stabilește regimul bunurilor aflate în detenția consignatarului în cazul deschiderii procedurii insolvenței.Dacă procedura insolvenței privește pe consignant, bunurile intra in averea acestuia, iar dacă ea se refera la consignatar, bunurile nu intra in averea sa ci vor fi restituite imediat consignnatului.

Consignantul este obligat la plata remunerației cuvenite consignatarului.

202 Potrivit legii, contractul de consignație este prezumat cu titlu oneros pentru serviciile prestate, consignatarul are dreptul la o remunerație. Remunerația se stabilește prin contract, forfetar (o sumă fixă) ori procentual (în raport cu prețul de vânzare al bunurilor). În cazul în care remunerația nu a fost prevazută în contractul de consignație se stabilește că diferența dintre prețul de vânzare fixat de consignant și prețul efectiv al vânzării. Dacă vânzarea bunurilor s-a făcut la preț curent, remunerația se va stabili de către instanța judecătorească potrivit cu dificultatea vânzării, divergențele consignatorului și remunerațiile practicate pe piața relevantă pentru operațiuni similare.

Consignantul este obligat să restituie cheltuielile făcute de consignatar la îndeplinirea însărcinării primite.

203 Dacă în îndeplinirea mandatului primit consignatarul a făcut anumite cheltuieli, consignantul este obligat să îi restituie sumele respective. Potrivit legii consignantul va acoperii consignatarului cheltuielile de conservare și vânzare a bunurilor, dacă prin contractul de consignație nu se prevede astfel (art 2059 Cod civil). Consignantul datorează cheltuielile pentru executarea contractului, în cazul în care acesta reia bunurile sau dispune reluarea acestora din detenția consignatarului, precum și în cazul în care contractul de consignație nu se poate executa fară vreo culpă a consignatarului. În cazul în care nu își executa obligația de a relua bunurile, consignantul va fi obligat la plata cheltuielilor de intreținere și depozitare a bunurilor.

2.2.2.8 Obligațiile consignatarului

204 Din contractul de consignație rezultă anumite obligații ale consignatarului.

Consignatarul este obligat să ia în primire, să pastreze să asigure bunurile.

205 Consignatarul are obligația să primească și să pastreze bunurile mobile care urmează să fie vândute. În executarea acestei obligații, consignatarul trebuie să acționeze cu difigența unui bun proprietar (art 2059 Cod civil). Exigența legii se aplică prin aceea că bunurile trebuie remise cumparătorului sau consignantului, după caz, în starea care le-a primit spre vânzare. Consignatarul are obligația să asigure bunurile în valoarea stabilită de parți în contractul de consignație sau , în lipsă, la valoarea de circulație de la data primirii lor in consignație.Dacă bunurile nu au fost asigurate sau asigurarea lor a expirat și nu a fost reînnoită ori asiguratorul nu a fost agreat de consignant, consignatarul va răspunde față de consignant pentru deteriorarea sau pieirea bunurilor din cauza forței majore ori a faptei unui terț. Potrivit legii, în cazul în care consignatarul omite să asigure bunurile primite în consignație, consignantul va putea asigura el bunurile pe cheltuiala consignatarului.

În toate cazurile, asigurările sunt contractate de drept în favoarea consignantului, cu condiția ca acesta să notifice asiguratorului contractul de consignație înainte de plata despăgubirilor.

Consignatarul este obligat să execute mandatul primit de la consignant.

206 Fiind împuternicit să vândă bunurile mobile primite de la consignant, executarea mandatului înseamnă încheierea contractelor de vânzare cu terții interesați. În executarea mandatului, consignatarul trebuie să acționeze în limitele împuternicirii date de consignant, el putându-se abate de la instrucțiunile primite numai în condițiile art 2017 alin.2 Cod civil. Întrucat contractul de consignație este un contract cu titlu oneros, consignatarul trebuie să execute mandatul cu diligența unui bun proprietar. Un element important de care consignatarul trebuie să țină seama la încheierea contractelor de vânzare a bunurilor este prețul de vânzare al acestor bunuri. Potrivit legii, prețul la care bunul urmează să fie vândut este cel stabilit de părțile contractului de consignație sau, în lipsa, prețul curent al mărfurilor de pe piată, de la momentul vânzarii (art 2056 Cod civil). În cazul în care prețul stabilit în contractul de consignație a fost modificat ulterior de consignant, modificarea îl obligă pe consignatar de la momentul la care i-a fost adusă la cunoștință, în scris.

207 În privința modalității de plată a prețului, legea prevede că în absența unei dispoziții contrare în contractul de consignație sau ale instrucțiunilor scrise ale consignantului, vânzarea se face numai cu plata în numerar și numai la prețurile curente ale marfurilor de pe piața relevantă la momentul vânzării. Prin contractul de consignație, consignatarul poate fi autorizat să vândă bunurile pe credit. În acest caz, dacă parțile nu convin altfel consignatarul poate acorda cumpăratorului un termen pentru plata prețului de maxim 90 de zile, exclusiv pe baza de cambii acceptate sau bilet de ordin (art. 2061 Cod civil). Dacă nu se prevede astfel, prin contractul de consignație, consignatarul este cel răspunzător cu cumpăratorul față de consignant pentru plata prețului sau mărfurilor vândute pe credit.

Consignatarul este obligat să dea socoteală asupra îndeplinirii mandatului său.

208 Întrucât acționează pe baza împuternicirii date de consignant, consignatarul are obligația să dea socoteală despre gestiunea sa și să remită consignantului tot ceea ce a primit în temeiul împuternicirii sale (art 2019 Cod civil). Consignatarul trebuie să informeze pe consignant, la termenele stabilite în contract, asupra vânzărilor făcute către terț. Totodată consignatarul este obligat să îl înștiințeze pe consignant despre împrejurările care au apărut ulterior încheierii contractului și care pot determina revocarea sau modificarea mandatului. Având în vedere că bunurile primite în consignație sunt vândute pe seama consignatarului, prețul acestor bunuri obținut de la terți trebuie sa fie remis consignantului. În cazul în care plata prețului s-a facut prin cec, cambii sau bilete de ordin, consignatarul este obligat sa remită consignantului titlurile de credit respective. În temeiul obligației de a da socoteală, consignatarul este obligat să restituie consignantului bunurile date în consignație, dacă acestea nu au fost vândute în termenele convenite.

2.2.2.9 Dreptul de retenție

209 Potrivit legii, un drept de retenție care să garanteze drepturile de creanță ale consignatarului poate exista numai dacă s-a convenit prin contractul de consignație. Art. 2062 Cod civil prevede că, în lipsa de stipulație contrară consignatarul nu are drept de retenție asupra bunurilor primite in consignație și a sumelor cuvenite consignatului pentru creanțele sale asupra acestuia. În cazul în care prin contractul de consignație a fost recunoscut un drept de retenție în favoarea consignatarului și acest drept este exercitat obligațiile consignatarului privind întreținerea bunurilor rămân valabile, iar cheltuielile de depozitare aparțin consignantului, dacă exercitarea dreptului de retenție a fost întemeiată.

2.2.2.10 Efectele exercitării contractului de consignație

210 În contractul de consignație, consignantul încredințează consignatarului anumite bunuri mobile pentru a fi vândute pe seama consignatarului. În îndeplinirea mandatului său, consignatarul încheie contracte de vânzare cu terții în numele consignatarului, dar pe seama consignantului. Prin încheierea contractelor de vânzare se stabilesc raporturi juridice între consignatar în, calitate de vânzător, și terți, în calitate de cumpărători. Rezultă că prin încheierea acestor contracte de vânzare nu se stabilesc raporturi juridice între consignant si terți. Întrucât contractele de vânzare sunt încheiate între consignatar si terți, lor le revin obligațiile născute din aceste contracte, consignatarul este obligat să predea bunurile terților, iar terții sunt obligați să plăteasca prețul consignatarului. Având în vedere că actele de vânzare au fost încheiate pe seama consignatarului, evaluarea obligațiilor din aceste acte de vânzare se restrâng asupra consignantului. Astfel, transmiterea dreptului de proprietate asupra bunurilor operează între consignant și terți. Concluzia se întemeiează pe faptul că, așa cum am arătat, prin încredințarea bunurilor în consignație, consignatarul nu devine proprietar, ci consignantul păstrează această calitate. În absența unor raporturi juridice între consignant și terți, transmiterea dreptului de proprietate asupra bunurilor de la consignant la terți are la baza reprezentarea indirectă, că și în cazul contractului de comision. Aceleași rațiuni impun obligația consignatarului de a remite consignantului prețul încasat de la terți. Obligația are și termeni legali în dispoziție art 2019 Cod civil.

2.2.2.11 Încetarea contractului de consignație

211 Contractul de consignație încetează prin revocarea de catre consignant a împuternicirii – în temeiul art. 3 alin.(2) din lege, contractul de consignație este  revocabil de către consignant în orice moment, chiar dacă a fost încheiat pe o durata determinată, afară de stipulație contrară în contract, renunțarea consignatarului la mandat, moartea, dizolvarea, falimentul, interdicția sau radierea consignantului ori a consignatarului (art. 2063 Cod civil). Contractul poate înceta și din cauze prevăzute de către părți în contractul de consignație.

2.3 Contractul de expediție

212 Contractul de expeditie este instrumentul juridic prin care se realizează intermedierea în activitatea de transport al mărfurilor. Efectuarea transportului implică nu numai încheierea contractului de transport, ci si îndeplinirea unor operațiuni auxiliare necesare efectuării transportului. Pentru producătorii de mărfuri care trebuie sa încheie o multitudine de contracte de transport pentru livrarea mărfurilor este mai avantajos să apeleze la un intermediar care să încheie pe seama lor contracte de transport cu transportatorul. Acest lucru se realizează pe baza contractului de expediție. Potrivit legii, contractul de expeditie este o varietate a contractului de comision. El este reglementat de dispozitiile speciale privind acest contract, completate de dispozitiile privind contractul de comision.

2.3.1 Noțiunea și caracterele juridice ale contractului de expediție

213 Din dispozitiile Codului civil rezulta elementele necesare definirii contractului de expeditie. Contractul de expeditie este contractul prin care expeditorul se obliga sa incheie, în nume propriu și în contul comitentul un contract de transport și să îndeplinească operațiunile accesorii (art.2064 C. civ.). Expeditorul are dreptul la comisionul prevăzut în contract (art. 2069 C. civ.). Deci, contractul de expediție este acel contract prin care o parte, numita expeditor se obligă sa încheie, în nume propriu, dar în contul celeilalte părti, numită comitent, un contract de transport și să îndeplinească operațiunile accesorii, în schimbul unei remunerații, numită comision. Fiind în esență un contract de comision, dar având și caracteristici proprii, contractul de expediție este un contract de sine stătător.

2.3.2 Părțile contractului de expediție sunt expeditorul și comitentul.

214 Expeditorul este intermediarul care, de obicei, este un profesionist al intermedierii în activitatea de transport. Comitentul este persoana interesată în transportul mărfurilor (producător, distribuitor, etc.). În baza mandatului primit, expeditorul încheie contractul de transport cu transportatorul și are obligația de a îndeplini operațiunile auxiliare necesare transportului. Sunt avute în vedere anumite prestații de servicii constând în formalități (sanitare, fiscale, vamale etc.) sau în operațiuni materiale (aducerea marfurilor la locul de încărcare, încarcarea mărfurilor în mijloacele de transport etc.).

215 Din definiția dată contractului de expediție rezultă caracterele juridice ale acestui contract.

a) Contractul de expediție este un contract sinalagmatic; el da nastere la obligatii in sarcina ambelor parti, expeditorul și comitentul.

b) Contractul de expeditie este un contract cu titlu oneros; fiecare dintre partile contractante urmareste un folos patrimonial.

c) Contractul de expeditie este un contract consensual; el ia nastere prin simplul acord de voința al partilor. Ca și contractul de comision, contractul de expeditie trebuie încheiat in forma scrisă. Aceasta conditie este cerută de ad probationem.

2.3.3 Efectele contractului de expeditie

216 Precizari prealabile.Prin contractul de expeditie, comitentul il imputerniceste pe expeditor saincheie , in nume propriu si in contul comitentului ,un contract de transport cu transportatorul si sa indeplinesca operatiunile accesorii. Din contractul de expeditie senasc anumite obligatii in sarcina partilor contractante,expeditorul si comitentul. Prin executarea mandatului, adica încheierea contractului de transport intre expeditor si transportator ,se nasc obligatii in raportul dintre expeditor si transportator. De remacat ca,la fel ca si in cazul contractului de comision, prin incheierea si executarea contractului de expeditie nu se nasc raporturi juridice intre comitent si transportator (art.2040 C.civ).

2.3.4 Obligațiile părților

217 Din contractul de expeditie rezultă obligații ale expeditorului si comitentului.

Obligațiile expeditorului

Expeditorul este obligat sa execute mandatul

218 Pe baza mandatului incredintat de comitent , expeditorul trebuie sa încheie contractul de transport cu transportatorul privind marfurile apartinand comitentului .Pana la incheierea contractului de transport,comitentul poate revoca mandatul (ordinul de executie), plătind expeditorului cheltuielile si o compensatie pentru operatiunile desfasurate pana la revocarea mandatului. Expeditorul este obligat sa preia si sa pastreze marfurile,pana la predarea lor. Potrivit legii, expeditorul se poate obliga sa predea marfurile la locul de destinatie.In acest caz , se prezuma ca obligatia nu este asumata fata de destinatar (art.20670alin. C civ.)

In executarea mandatului expeditorul trebuie sa actioneze cu limitele împuternicirii primite.

219 Potrivit legii in alegerea traseului mijloacelor si modalitatilor de transport al marfii expeditorul este obligat sa respecte instructiunile comitentului. In cazul in care nu a primit instructiuni de la comitent expeditorul trebuie sa actioneze in interesul comitentului. Expeditorul nu are obligatia de a asigura marfurile decat in cazul cand aceasta obligatia s-a prevazut in contract sau rezulta din uzante. Din momentul incheierii contractului de transport expeditorul este obligat sa exercite la cererea comitentului dreptul la contraordin aplicabil contractului de transport.

Expeditorul este obligat sa dea socoteala comitentului asupra indeplinirii mandatului primit.

220 Ca si comisionarul expeditorul este obligat sa dea socoteala despre gestiunea sa si sa remita comitentului tot ceea ce a primit in temeiul mandatului. Expeditorul este obligat sa il informeze pe comitent asupra indeplinirii mandatului primit. Totodata expeditorul este obligat sa il instiinteze pe comitent asupra imprejurarilor care au aparut ulterior incheierii contractului de expeditie si care pot determina modificarea sau revocarea mandatului. In temeiul obligatiei de a da socoteala expeditorul are obligatia sa remita comitentului premiile bonificatiile si reducerile tarifelor obtinute de expeditor de la transportator. Acestea apartin de drept comitentului daca in contractul de expeditie nu s-a prevazut altfel.Potrivit legii prin contract expeditorul poate sa isi asume obligatia executarii transportului cu mijloace proprii sau ale altuia. In acest caz el va avea drepturile si obligatiile transportuliui.

2.3.5 Răspunderea comitentului

221 Contractul de expeditie da nastere la anumite obligatii comitent.

Comitentul este obligat sa puna la dispozitia expeditorului marfurile ce urmeaza sa faca obiectul contractului de transport.

222 În vederea încheierii contractului de transport comitentul are obligația să puna la dispozitia expeditorului marfurile în cauză precum și documentele necesare îndeplinirii formalităților de transport.

Comitentul este obligat să plătească comisionul cuvenit expeditorului.Pentru serviciile prestate expeditorul are dreptul la comison.

223 Comisonul este cel stabilit in contractul de expeditie.In lipsa unei prevederi contractuale comisonul se stabileste potrivit tarifelor profesionale sau uzantelor sau daca acestea nu exista de catre instanta judecatoreasca in functie de dificultatea operatiunii si de diligentele expeditorului.

Comitentul este obligat sa platescă cheltuielile facute de expeditor pentru operatiunile accesorii.

224 In privinta acestor cheltuieli legea face o distinctie.Prin contractul de expeditie partile pot stabili anticipat o suma globala pentru comision,prestatii accesorii si cheltuielile care se vor efectua.In acest caz comitentul este obligat sa plateasca expeditorului suma de bani cuvenita.

In absenta unei atari stipulatii contractuale comitentul este obligat sa ramburseze expeditorului contravaloarea prestatiilor accesorii si a cheltuielilor pe baza facutrilor sau alte inscrisuri care dovedesc efectuarea acestora.

2.3.6 Răspunderea expeditorului

225 În temeiul mandatului comitentului expeditorul încheie un contract de transport cu transportatorul avand ca obiect marfurile apartinand comitentului.Fiind incheiat in nume propriu de catre expeditor contractul de transport produce efecte juridice intre partile contractuate transportatorul este obligat sa execute transportul, iar expeditorul sa achite pretul transportului. In consecinta pentru nerespectarea obligatiilor rezultate in contractul de transport raspunde partea in culpa fata de cealalta parte contractuata. Deci in cazul intarzierii transportului ori al pierderii marfurilor raspunderea apartine transportatorului fata de expeditor,iar nu fata de comitent cu care transportatorul nu are raporturi juridice.Intrucat contractul de transport se incheie cu contul comitentului legea reglementeaza o raspundere a expeditorului fata de comitent in temeiul contractului de expeditie. Potrivit legii expeditorul raspunde fata de comintent de intarzierea transportutului, pierderea, sustragerea sau stricăciunea bunurilor. Raspunderea intervine insa numai in caz de neglijenta in executarea expedierii in special in ceea ce priveste preluarea si pastrarea bunurilor alegerea transportatorului ori expediatorilor intermediari. Cum se poate observa raspunderea expeditorului are la baza culpa acestuia in executarea expedierii.

Expeditorul are dreptul la comisionul prevazut in contract sau, în lipsa, stabilit potrivit tarifelor profesionale ori uzantelor sau, daca acestea nu exista, de catre instanta in functie de dificultatea operatiunii si de diligentele expeditorului.

(2) Contravaloarea prestatiilor accesorii si cheltuielile se ramburAseaza de comitent pe baza facturilor sau altor inscrisuri care dovedesc efectuarea acestora, daca partile nu au convenit anticipat o suma globala pentru comision, prestatii accesorii si cheltuieli care se efectueaza. Expeditorul care ia asupra sa obligatia executarii transportului, cu mijloace proprii sau ale altuia, in tot sau in parte, are drepturile si obligatiile transportatorului.

2.3.7 Termenul de prescripție

226 Dreptul de actiune izvorand din contractul de expeditie se prescrie pe termen de un an calculat din ziua predarii bunurilor la locul de destinatie sau din ziua in care ar fi trebuit sa se faca pierderea lor. In cazul in care transportul incepe ori se termina in afara Europei dreptul la actiune se prescrie in 18 luni.

2.3.8 Modurile de încetare a contractului

227 Contractul de expeditie inceteaza prin urmatoarele moduri:revocarea mandatului de catre comitent; renuntarea expeditorului la mandat , moartea, incapacitatea sau falimentul comitentului sau a expeditorului. Pana la încheierea contractului de transport, comitentul poate revoca ordinul de expediție, plătind expeditorului cheltuielile si o compensatie pentru diligentele desfăsurate pana la comunicarea revocarii ordinului de expeditie.

228 Din momentul încheierii contractului de transport, expeditorul este obligat sa exercite, la cererea comitentului, dreptul la contraordin aplicabil contractului de transport. Comitentul este persoana interesata in transportul marfurilor (producator, distribuitor etc.). In baza mandatului primit, expeditorul inchieie contractul de transport cu transportatorul,in numele expeditorului, dar în contul comitentului. In sfârșit , mandatul încredințat de comitent expeditorului cuprinde pe langa încheierea contractului de transport cu transportatorul si obligatia de a indeplini operatiunile auxiliare necesare efectuarii transportului. Sunt avute în vedere anumite prestatii de servicii constand în formalitati (sanitare, fiscale, vamale etc.) sau în operațiuni materiale (aducerea marfurilor la locul de incarcare, încarcarea mărfurilor în mijloacele de transport, etc.).

2.4 Contractul de prestații terminale

2.4.1 Noțiune și caracteristici

229 Contractul de prestații terminale este încheiat în scopul asigurării deplasării mărfii comitentului către un punct de destinație. Acest tip de contract poate fi examinat în categoria contractelor de intermediere fără reprezentare, ca și contractul de expediție analizat supra. Comitentul acordă expeditorului o însărcinare prin care îl împuternicește pe acesta să efectueze toate operațiile necesare pentru a organiza transportul mărfurilor către destinația indicată.

230 În dreptul intern, contractul de prestații terminale nu beneficiază de o reglementare propriu-zisă, ca urmare i se aplicăregimul juridic al contractului de comision, care după adoptarea noului Cod civil este reglementat de art. 2043-2053, fiind de asemenea completat în măsura în care îi sunt compatibile cu prevederile din materia contractului de mandat cu reprezentare.În dreptul internațional, regimul juridic al contractului de prestații terminale este reglementat prin dispozițiile Convenției Națiunilor Unite asupra răspunderii exploatanților terminalelor de transport, semnată la Viena în 1991, la care România nu este parte.

231 Obligațiile expeditorului în temeiul contractului de expediție presupun, în general, o serie de operațiuni anterioare deplasării mărfurilor, cum ar fi spre exemplu contractul cu transportatorul ori depozitarea mărfurilor sau operațiuni mai complexe denumite în limbaj comercial operațiuni de handling, constând în manipulare marfă, de coordonare sau acțiuni integrate de depozitare, împachetare, dezansamblare a unui produs, echipament pe subansamble, părțile sale componente (industria de automobile, aeronautică, construcții, etc.), re-împachetare și transport a unor mărfuri sau bunuri pe distanțe mai scurte sau mai lungi, cu diverse mijloace de transport moderne. Spre exemplu, societatea comericală Toyota Material Handling SRL., parte a grupului Toyota, lider mondial în depozitarea și manipularea mărfurilor, are în obiectul său principal de activitate tocmai astfel de operațiuni. De asemenea expeditorul în temeiul contractului de expediție are o serie de obligații și la locul de sosire al mărfurilor sau la punctul de destinație.

232 De regulă, expeditorul la punctul de destinație are obligația de a examina starea calitativă și cantitativă a încărcăturii, operațiuni de asistare la manipularea și descărcarea mărfii, operațiuni de verificare a sigiliilor, operațiuni de vămuire, perfectarea documentelor de import-export, predarea mărfii către delegatul indicat, etc. Toate aceste operațiuni au ca efect desăvârșirea operațiunii de transport, prin eliberarea încărcăturii în mâna destinatarului. La origine contractul de prestații terminale a luat naștere ca efect al scindării contractului de expediție, în scopul facilitării și asigurării ajungerii mărfurilor la destinație și al predării acestora după transport, în condiții optime titularului. În timp ce contractul de expediție are ca obiect prestațiile pe care expeditorul trebuie să le facă în nume propriu și pe sema comitentului, în vederea pornirii transportului, putând fii incluse aici toate operațiunile de identificarea transportatorului, încheierea contractului de transport sau alte activități conexe, evident anterioare deplasării efective a încărcăturii. Contractul de prestări servicii terminale vizează operațiunile destinate eliberării mărfurilor destinatarului, expeditorul fiind astfel degrevat de obligațiile pe care ar trebui să le execute la punctul de destinație a mărfurilor.

Titlul IV.

Regimul juridic al contractului de agenție

Capitolul I.

Noțiuni introductive

Secțiunea1. Contractul de agenție instrument juridic modern de intermediere

233 Așa cum am arătat în infra, Titlul I. Intermedierea în activitatea comercială, în numeroase cazuri, activitățile comerciale din trecut, dar mai ales afacerile moderne de astăzi se realizează prin intermediari profesioniști, Codul comercial de la 1887 și legi comerciale speciale, reglementau amplu, în primul rând, contractul de mandat comercial (art. 374-391 C. com.) și celelalte contracte de intermediere, așa-zise clasice (contractul de comision, consignație, etc.). În vânzarea internațională de mărfuri utilizarea pe scară largă a intermediarilor profesoniști – agenți de comerț – a devenit un mod firesc de derulare a afacerilor. Deși cu costuri mai mari pentru comercianți, intermediarii profesioniști servesc comerțul internațional, dar și pe plan intern dezvoltarea afacerilor se realizează în bună măsură de către intermediari profesioniști, încât în categoria amplă a contractelor de intermediere în activitatea comercială se impunea legiferarea și în legislația română a unui contract cu o fizionomie juridică aparte – contractul de agenție.

234 Noul Cod civil, reglementează pe lângă contractul de mandat cu și fără reprezentare, contractul de comision și consignație, așa cum a fost analizat în infra Cap.III precedent și contractul de intermediere ocazională, contractul de expediție și contractul de agenție în art. 2072-2095. Cît privește contractul de agenție acesta este instrumentul juridic prin care se realizează activitatea de intermediere cu caracter profesional. Strîns legate de contractul de agenție cu care de multe ori interferează, dar cu reglementare distinctă sunt contractul de depozit, contractul de fiducie, contractul de expediție.Schimbul internațional de mărfuri și servicii se realizează în mare parte de către terțe persoane care acționaeză ca intermediari independenți și profesioniști prin operațiuni de hadling și uneori chiar pe bază de plăți independente, astfel încât aceștia îndeplinesc un rol cheie în desfășurarea cu succes a vânzării internaționale la orice scară. Din această cauză rolul lor este tot mai important în activitatea comercială, de multe ori chiar excede, oarecum cadrul național. Cu toate ca reprezentarea însoțește mandatul, ea nu este o condiție a existenței mandatului. Reprezentarea este de natura și nu de esența mandatului.

235 În prezent contractul de agenție este reglementat de dispozițiile art. 2072-2095 C. civ., prevederile Legii nr. 509/2002 au fost abrogate expres prin Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Noului Cod civil. Cu toate acestea vom face unele referiri la legea care guverna inițial statutul agenților comerciali permanenți anterior intrării în vigoare a Noului Cod civil, pentru o analiză mai completă asupra succesiunilor reglementărilor în dreptul intern și raportat la Directiva 86/653/CEE.

236 Conceptul de agenție are o evoluție istorică îndelungată și uneori, chiar un înțeles diferit în anumite sisteme de drept, în special cel anglo-saxon. Se consideră, în esență, în dreptul englez că: „un agent este o persoană care afectează poziția legală a altei persoane, denumit principal, în legătură cu o terță parte”.

237 Prin Legea nr. 509/2002 s-a reglementat statutul juridic al agenților comerciali permanenți, care reprezintă o categorie specială de intermediari în activitatea comercială. Instrumentul juridic prin care acești intermediari își realizează activitatea de intermediere este însă contractul de agenție.denumirea legii fiind improprie. Legea nr. 509/2002 a fost adoptată anterior date de 1 ianuarie 2007, anul aderării României la Uniunea Europeană, în cadrul Programului de preaderare conform aquis-ului comunitar. Directiva nr. 86/653/CEE din 18 decembrie 1986, privea coordonarea legislației statelor membre referitoare la agenții comerciali independenți. Așadar pe lângă contractele de intermediere clasice (tradiționale) în activitatea comercială (contractul de mandat, contractul de comision și contractul de consignație) s-a adăugat începând din 2002 un nou contract de intermediere și anume contractul de agenție. Regimul juridic al contractului de agenție reglementat de Legea nr. 509/2002, avea la bază o Directivă a Uniunii Europene adoptată în temeiul art. 57 (2) și art.100 din Tratatul constitutiv al Uniunii Europene, în aplicarea principiului libertății de stabilire și libertății prestărilor de servicii, care presupune dreptul de a începe și continua activități ca persoane independente, incluzând dreptul de acces la asemenea activități ca persoane independente, precum și dreptul de a înființa întreprinderi, în sensul art. 48 din Tratat. Legea nr. 509/2002 se completa la acea dată cu dispozițiile Codului Comercial român în vigoare privind contractul de mandat. Reglementarea Legii nr. 509/2002 nu se aplica activității persoanelor care acționau ca intermediar în cadrul burselor de valori și a piețelor reglementate de mărfuri și instrumente financiare derivate și nici activității persoanelor care au calitatea de agent sau broker de asigurări și reasigurări, păstrat și de dispozițiile noului Cod civil.

238 Întrucât în actuala reglementare a Codului civil se prezintă diferențiat mecanismul contractului de mandat cu reprezentare și contractului de mandat fără reprezentare, iar contractul de comision este un exemplu clasic de contract de mandat fără reprezentare, rezultă că principiile aplicabile contractului de agenție au la bază atât principiile mandatului cu reprezentare, cât și cele ale contractului de comision. Conform legii, dispozițiile Capitoului X Contractul de agenție din Codul civil se completează cu prevederile referitoare la contractul de comision (Capitolul IX, § 2) , în măsura în care îi sunt compatibile [art. 2095 alin (1) C. civ.].

239 Conform alin 2 al art. 2095 din Codul civil: „Dacă agentul are puterea de a-l reprezenta pe comitent la încheierea contractelor, dispozițiile prezentului capitol se completează în mod corespunzător cu cele privind contractul de mandat cu reprezentare”. În Capitoul IX, Secțiunea a 2-a din Codul civil este reglementat mandatul cu reprezentare care alături de Capitolul IX, § 2 din Codul civil reglementează contractul de comision, deci constituie dreptul comun în materia contractelor de intermediere.

Secțiunea a 2-a Fundamentul istoric al contractului de agenție

240 Fundamentul agenției (Agency) este stabilit, așa cum am mai spus, de principiul reprezentării – cunoscut în dreptului roman – „Qui facit per alium facit per se” sau, in extenso : „Qui facit per alium est perinde ac si faciat per se ipsum” – cel care lucrează prin altul este ca și cum ar lucra prin el însuși. Autori consacrați sunt de părere că încă din secolul al VIII-lea, (d.Ch.), a existat o anumită formă de intermediere bazată pe un sistem de informare asupra valorii banilor la început localizată în Orientul Mijlociu, Africa de Nord, Horn Africa (Etiopia, Somalia) sau state din Extremul Orient (Asia de Sud), denumită Hawala (sau „Hundi”), menționată în jurisprudența clasică a dreptului islamic, care a influențat puternic conceptul de agenție în sistemul common law și în sistemul continental, cum ar fi termenul de aval în sistemul francez sau avallo în sistemul italian. Întrucât cesiunea de datorie care nu era posibilă în Dreptul roman, hawala a devenit pe larg folosită abia în perioada Evului mediu, în special în schimburile comerciale, datorită largei extinderi a comerțului dintre negustorii italieni (orașele-cetate italiene, fostele polis-uri grecești) și lumea musulmană în special din Orientul Mijlociu.

241 În dreptul roman, un antreprenor, spre exemplu, care deservea diverși clienți publici sau statul roman era considerat parte a contractului și se utiliza un al doilea contract încheiat între persoana antreprenorului și comitent (principal) cu scopul ca‚ să i se transfere drepturile și obligațiile derivând din contract către acesta. Pe de altă parte și în dreptul islamic și mai tarziu în dreptul anglo-saxon, „common law”, a fost dificil de acceptat contractul de agent (agency) ca o instituție nouă în domeniul contractual și cu obligații foarte generale ale agentului față de principal.Primele atestări documentare privind utilizarea contractului de agenție datează de la începutul secolului al XVIII-lea și se regăsesc în dreptul englez, Common law, în arhivele instanțelor engleze, a băncilor comerciale ale lumii financiare de atunci: Londra, Amsterdam, Paris, New York, etc. fiind utilizat mai ales în comerțul cu țări din Extremul Orient. Începând din secolul al XX-lea atestările sunt mult mai numeroase.

242 Este interesant faptul că mecanismul contractului de agenție începe să fie predat în universitățile engleze încă de la 1840. În acea perioadă principiul latin „Qui facit per alium facit per se”, era considerat baza mecanismului contractului de agenție pornindu-se de la principiile dreptului roman aplicate mandatului. Permisivitatea îndatoririlor agentului (principalului) erau foarte generoase, plecându-se de la premisa că ceea ce e permis oricărei persoane să facă sau care este obligată să facă un anumit lucru, este permisă și agentului său. Atunci s-a pus problema capacității juridice, în doctina engleză, dacă spre exemplu, în cazul numirii unui agent de către un principal minor sau de către o persoană care suferă de o boală mintală incurabilă se mai produc efecte juridice. Ca urmare, Curțile engleze au hotărât că : „Orice persoană care are o limitare a capacității contractuale nu poate contracta un agent pentru că nu o poate contracta personal.” Acest lucru se explică în doctrină și jurisprudență prin aceea că în esența sa contractului de agenție, produce efecte directe între persoana promitentului (principalului) și terți (ca la mandat – nn), ori în cazul unei persoane lipsite de capacitate datorită minorității sau a unei boli psihice grave, acesta nu poate contracta legal tocmai pentru lipsa capacității juridice de a contracta.

243 Ca o persoană să fie obligată prin contract față de terți, potrivit dreptului englez, trebuie îndeplinite anumite condiții : i) agentul are în prealabil o autoritate (authority) precedentă; ii) principalul (comitentul) i-a acordat o autoritate subsecventă prin ratificare a actelor efectuate de către agent pe seama și în numele său; iii) principalul (comitentul) are estoppel pentru dezvăluirea autorității persoanei care acționează ca agent al său.

Societăților comerciale engleze le este permis să acționeze numai prin agent. Nu se face distincția de reprezentant legal al societății, ci agentul acționează ca un reprezentant legal, situație strict interzisă de către Directiva europeană și de legislația română.

244 Dreptul engelez cunoaște mai multe tipuri de agenți care evident își desfășoară activitatea în baza contractului de agenție. În legea agenților imobiliari (The Estate Agent Act 1979) stabilește procedurile prin care o persoană cu aprobarea Directorului General a Comerțului Loial (General Director of Fair Trading) poate fi admisă sau înregistrată pentru a exercita activități într-o agenție imobiliară sau ceea ce este expres interzis pentru un agent. În Statele Unite ale Americii, sistemul judiciar, cuprinde pe de o parte i) sistemul federal de drept, statutele (legile scrise) și sistemul administrativ și regulile de procedură aplicabile pe întreg teritoriul Statelor Unite; și ii) dreptul statului respectiv sau cutumele locale, legile și regulile administrative și judiciare aplicabile în mod particular statului sau localității respective. În stabilirea unei strategii a unei agenții comerciale care să opereze în Statele Unite trebuie luat în considerare că aceasta va acționa și va intra în diferite raporturi juridice, în conformitate cu legislațiile statale și în numai puțin 50 de piețe separate. Codul Comercial Uniform („UCC”) nu este o lege federală, cum sunt, spre exemplu, pentru tranzacțiile imobiliare sau pentru faliment. Ea este o legislație-model redactată și comentată sub egida a două organizații: „National Conference of Commissioners of the Uniform State Laws” și „American Law Institute”, propusă spre adoptare fiecărui stat al SUA. Trebuie precizat că nu toate raporturile juridice comerciale fac obiectul de reglementare al UCC, sau chiar dacă acesta le reglementează doar parțial, restul reglementării avându-și sursa în legi federale, legi statale speciale sau în reguli de common law.

245 În dreptul francez se face distincția între statutul intermediarilor și statutul agenților, precum și a raporturilor juridice cu agenții. Statutul agenților comerciali (agents commercial) este reglementat de Legea nr. 91-593 din 25 iunie 1991 care are ca mecanism juridic contractul de mandat. Agentul are obligația de loialitate față de comitent, obligație care presupune datoria acestuia de a depune toate diligențele necesare pentru ca acesta să-și îndeplinească obligațiile asumate, dar și obligația de a indica calitatea sa părților contractante. Comitentul la rândul său trebuie să îi procure agentului informațiile rezonabile și utile referitoare la tarife, termenele de livrare, prețurile practicabile la concurență etc., având și obligația generală de a-l aproviziona și de a îi garanta un stoc suficient de marfă sau eșantioane. Comitentul mai este obligat, în temiul contactului de agenție, la plata remunerației, către agent ca principală obligație a acestuia și în interesul comun al ambelor părți („dans l’intérêt commun des parties”). În contractul de agenție sunt prevăzute clauze referitoare la cuantumul acestei remunerații sau la maniera în care aceste cuantumuri ale remunerațiilor vor fi determinate la data scadenței. La fel ca și în dreptul românesc, în dreptul francez agentul are dreptul la o sumă fixă, pe care părțile o stabilesc încă de la data încheierii contractului fie la o sumă fixă și parte la un comision. Ca mod de determinare a comisionului, acesta trebuie raportat la numărul de acte juridice pe care le-a negociat sau pe care le-a încheiat agentul și la valoarea actelor juridice, unele dintre acestea având o valoare intrinsecă variabilă și ca urmare determinând o valoare variabilă a comisionului. Pentru un master agent X, spre exemplu în domeniul telefoniei mobile, care acționează pentru Cosmote, este imperios necesar ca acesta să acționeze pentru expansiunea pe piață a comitentului său și să încheie contracte cu cei mai mari clienți dintr-o arie geografică, unde mai există deja doi operatori importanți Orange și Vodafone. La încetarea contractului de agenție, potrivit art. 2091 Cod civil român (art. 16 din Directivă) agentul are dreptul să primească de la comitent o indemnizație în măsura în care: a) agentul i-a procurat noi clienți comitentului sau i-a sporit semnificativ volumul operațiunilor cu clienții existenți, iar comitentul obține încă foloase sustanțiale din operațiunile cu acești clienți ; și b) plata acestei indemnizații este echitabilă având în vedere circumstanțele concrete, în special comisioanele pe care agentul ar trebui să le primească în urma operațiunilor încheiate de către comitent cu noii clienți procurați de agent.

246 În dreptul german, Directiva 86/653/CEE a Consiliului din 18 decembrie 1986 privind coordonarea legislației statelor membre referitoare la agenții comerciali independenți a fost interpretată într-un litigiu între Autohof Weidensdorf GmbH (denumită în continuare „AHW”), pe de o parte, și Volvo Car Germany GmbH (denumită în continuare „Volvo Car”), pe de altă parte, privind solicitarea unei indemnizații de către AHW, precum și revendicarea unor drepturi la plată pe baza notelor de credit într-un caz de reziliere a contractului de agenție și solicitarea plații unei indemnizații.

247 Articolul 16 din Directivă prevede că:„Prezenta directivă nu afectează aplicarea legislației statelor membre prin care acestea prevăd rezilierea imediată a contractului de agenție: (a) în cazul în care una dintre părți nu a reușit să își îndeplinească toate sau o parte din obligațiile care îi revin;(b) în situații excepționale.”

248 Potrivit articolului 89a din Codul comercial german (Handelsgesetzbuch, denumit în continuare „HGB”): „(1) Fiecare parte poate rezilia contractul pentru un motiv serios, fără respectarea unei perioade de preaviz. Acest drept nu poate fi nici exclus, nici limitat. […]” Potrivit jurisprudenței constante a Bundesgerichtshof (Germania), evocată în decizia de trimitere, dispozițiile referitoare la indemnizația agentului comercial prevăzute la articolul 89b din HGB sunt aplicabile prin analogie unui contract de concesiune, precum cel care face obiectul acțiunii principale. Astfel cum rezultă din această jurisprudență, este suficient ca, la momentul luării deciziei de reziliere a contractului, să fi existat în mod obiectiv un motiv serios care să justifice rezilierea imediată a contractului. În ipoteza în care agentul comercial s-ar face vinovat, înainte de termenul stipulat de încetare a contractului, de o neîndeplinire a obligațiilor contractuale care ar fi justificat rezilierea fără preaviz, jurisprudența Bundesgerichtshof permite chiar ca un comitent, care luase decizia de a înceta contractul la expirarea perioadei de preaviz, fie să decidă o nouă reziliere fără preaviz, dacă acesta ar fi aflat de respectiva neîndeplinire a obligațiilor înainte de expirarea perioadei de preaviz, fie să se prevaleze de neîndeplinirea menționată pentru a refuza orice indemnizație în cazul în care comitentul ar fi aflat despre neîndeplinirea obligațiilor numai după termenul stipulat de încetare a contractului. În contractul de agenție sunt de regulă incluse clauzele de încetare ale contractului, prin care practic se determina durata obligațiilor agentului de a servi interesele comitentului, dar și interesele comune ale acestuia. Din interpretarea art. 2088 Cod civil, conform cărora contractul de agenție încheiat pe durată determinată, care continuă să fie executat de părți după expirarea termenului, se consideră prelungit pe durată nedeterminată. În concluzie, contractul de agenție poate fi încheiat cu precizarea unei perioade de valabilitate sau chiar pentru o perioadă nedeteminată. Reglementând posibilitatea prelungirii tacite a contractului de agenție închiat pe o perioadă determinată, art. 2088 Cod civil se distanțează de soluția consacrată de contractul de mandat sau comision care potrivit art. 2095 C. civ. , reprezintă dreptul comun pentru acesta. De asemenea potrivit art. 2015 C.civ. dacă părțile nu au stabilit un termen, contractul de mandat încetează în trei ani de la încheierea lui. Opțiunea noului Cod civil pentru un tratament diferențiat al celor două contracte poate fi justificată de particularitatea contractului de agenție, constând în caracterul repetat al operațiunilor judiciare întreprinse de agent pe de o parte și continuitatea activității acestuia pe de altă parte.

Secțiunea a 3 –a Noțiunea și reglementarea contractului de agenție

249 În prezent, în dreptul intern român, contractul de agenție este reglementat prin dispozițiile art. 2072-2095 Cod civil. Pentru o prezentare cât mai explicită a succesiunilor reglementărilor ne vom referi cu trimitere inclusiv la Directiva nr.86/653/CEE, precum și la prima reglementare a contractului de agenție, respectiv la Legea nr. 509/2002. Deși Legea nr. 509/2002 legea agenților comerciali permanenți nu oferea o definiție legală contractului, din art.1 alin.(2) al Legii nr.509/2002, se putea totuși deduce o definiție a contractului de agenție.

250 În cazul împuternicirii de a negocia afaceri ale comitentului, agentului i se oferă de către comitent un mandat fără reprezentare; agentul negociază cu terții condițiile unor viitoare contracte, urmând ca aceste contracte să se încheie direct între comitent și terți. Anterior legiferării contractului de agenție și ca urmarea a armonizării legislației impuse de accederea la Uniunea Europeană, în România și în alte țări de drept continental care sunt în faza de preaderare, în locul agentului erau folosiți mai ales termenii: reprezentant, drept de reprezentare sau autoritate, sub înțelesul de o „varietate” similară agentului. Această „tip de agent”, acționa în baza unui comision minimal, dar fără a își asuma riscuri prea mari, și mai ales fără obligații bine stabilite, de cele mai multe ori obligațiile asumate erau mai degrabă obligații generale.Trebuie clar distins de un agent comercial permanent care desfășoară o activitate statornică și cu titlu profesional. În asemenea cazuri trebuie făcută o distincție clară între agentul profesionist și așa zisul agent, dar care în realitate este un simplu distribuitor, francizor sau licențiat.

251 De facto în acest caz, împuternicirea agentului se rezumă la producerea de comenzi (oferte) de la terți, pe care le pune la dispoziția comitentului pentru perfectarea acestor contracte, potrivit intereselor acestuia.În cazul împuternicirii de a negocia și de a încheia afaceri în numele și pe seama comitentului, agentului i se conferă de către comitent un mandat cu reprezentare; agentul este împuternicit să negocieze și să încheie contracte cu terții, în numele și pe seama comitentului, în limitele împuternicirii.

252 Din cele arătate mai sus, majoritatea autorilor au putut trage concluzia că raporturile juridice care se stabilesc între comitent și agent pe baza împuternicirii sunt în esență, raporturi de mandat comercial.

253 Fiind o creație a sistemului de drept anglo-saxon contractul de agenție a dat naștere unei concepții unitare a intermedierii, fără a se face distincția între reprezentarea directă și reprezentarea indirectă. În literatura juridică anglo-saxonă există o terminologie variată în funcție de modalitatea de încheiere a contractului de agenție: agency by agreement, agency by consent, agency by act of the parties, sau în funcție de rolul agentului: agency with explicit autority, agency with apparent authority; agencies of necesity; în funcție de desecretizarea părților: undisclosed sau indirect agency; etc:

Contractul de agenție este contractul prin care o parte, denumită comitent împuternicește în mod statornic cealaltă parte, denumită agent, fie să negocieze, fie să negocieze și să încheie contracte în numele și pe seama comitentului, în schimbul unei remunerații, în una sau mai multe regiuni determinate.

254 Aceasta este definiția legală a contractului de agenție prevăzută de art. 2072 alin.(1) din noul Cod civil. Cu toate că, potrivit celor prezentate, s-ar deduce o serie de asemănări cu alte contracte de intermediere, în primul rând cu contractul de mandat cu reprezentare, dar și cu contractul de comision, trebuie subliniat că acest tip de contract are caracterisitici proprii, care îi conferă o fizionomie proprie, făcând din contractul de agenție un contract de sine stătător.

Capitolul II. Noțiunea, caracterele și natura juridică a contractului de agenție

Caracterele juridice ale contractului de agenție

255 Din definiția legală a contractului de agenție – prevăzută în art. 2072 alin (1) și (2) noul Cod civil – rezultă și principalele caractere juridice ale contractului de agenție, care sunt următoarele:

a) Contractul de agenție are un caracter sinalagmatic (bilateral);

256 Contractul de agenție este un contract sinalagmatic, deoarece el dă naștere la drepturi și obligații în sarcina ambelor părți, agentului și a comitentului (principalului). De ordin general, contractele sunt declarate sinalagmatice în cazul când încheierea acestora presupune ca în sarcina ambelor părți, să poată fi reținute drepturi și obligații reciproce și independente, care au fost cunoscute de părți anterior și luate în considerare la momentul încheierii contractului. Pentru părțile contractului sinalagmatic, este un factor benefic faptul material al cunoașterii încă de la început a drepturilor și obligațiilor reciproce, pot accepta în considerarea drepturilor și a obligațiilor corelative pe care fiecare parte și le asumă. Agentul și comitentul, au o dublă calitate de creditor și de debitor în temeiul contractului de agenție. Fiecare dintre părți își asumă obligații, agentul de a executa întocmai împuternicirea primită, este creditor al obligației de diligență față de principal, iar principalul se obligă să achite remunerația, pe lângă alte obligații, este debitor al obligației de remunerare a agentului pentru serviciile aduse. Prin împuternicirea pe care o dă agentului, agentul își asumă obligația de a duce la îndeplinire, într-o manieră rezonabilă acțiunea de negociere, fie de încheiere a unor contracte. Dreptul său fundamental se referă la oportunitățile de aș dezvolta portofoliul de clienți și de a fi retribuit sau de ași primi indemnizația pentru activitatea depusă.

b) Contractul de agenție este cu titlu oneros;

257 Ambele părți contractante, agentul și comitentul (principalul) urmăresc realizarea de foloase patrimoniale prin încheierea contractului de agenție. Poate fi un reflex al caracterului sinalagmatic, faptul că se urmărește de către ambele părți obținerea de avantaje patrimoniale, acesta fiind unica rațiune care le determină să se oblige într-un raport juridic legal. Cel care acordă împuternicirea, comitentul (principalul) este în primul rând persoana interesată, în activitatea și diligența depusă de agent, fie negocierea, fie negocierea și încheierea unor contracte, care îi pot aduce în viitor foloase patrimoniale sau negocierea cu clienți pe care nu îi poate repera. Agenția este la rîndul ei oneroasă, pentru că serviciile profesionale ale agentului sunt servicii retribuite și nu gratuite sau benevole. Un alt efect rezultă din asumarea de către agent a obligațiilor pe cale contractuală față de comitent, în reprezentarea remunerației sau a indemnizației pe care o va primi în schimbul prestației sale, dar și abilităților sale profesionale. În îndeplinirea mandatului, agentul acționează cu caracter profesional, acesta fiind un intermediar care desfășoară o activitate de durată, în urma căreia obținerea profitului, care este de esența activității sale profesionale. Spre deosebire de un intermediar ocazional, agentul nu poate desfășura o muncă dezinteresată, ci una producătoare de avanaje patrimoniale. Faptul că acest tip de contract are un caracter oneros, rezultă în mod neîndoios și din dispozițiile art.2082 Cod civil, conform cu care agentul are voie la o remunerație pentru toate contractele încheiate ca efect al intervenției sale. Remunerația pe care este îndrituit să o primească agentul pentru activitatea sa profesională independentă și statornică poate fi în cuantum fix sau variabil, direct raportată la numărul de contracte sau a actelor, faptelor și operațiunilor pe care le-a perfectat, sau la valoarea acestora stabilită prin contract, caz în care obține un comision. Caracterul oneros al contractului de agenție rezulta și anterior, din reglementarea art.2 alin.(1) lit.c) din Legea nr. 509/2002, precum și prin preluarea conținutului identic în noua reglementare din art. 2.073 alin. (1) lit.c) Noul cod civil, conform cu care legea nu se aplică activității persoanelor care, în calitate de agent, prestează un serviciu neremunerat. Se deduce deci, că regimul său juridic al contractului de agenție, astfel cum a fost reglementat de legiuitorul național, are în vedere în mod exclusiv, raporurile juridice dintre agenții comerciali permanenți și comitenții acestora care se nasc în vederea obținerii de profit pentru fiecare parte, iar nu pentru derularea unor simple activități, singulare, cu titlu gratuit. De fapt contractul de agenție provine din sfera comercială și se adresează comercianților (profesioniștilor), indiferent e modalitatea de reglementare unitara a raporturilor juridice de către Codul civil. Caracterul oneros al contractului de agenție este reliefat și de prevederile art. 2080 alin. (2) litera d) din Noul Cod civil referitoare la oligațiile comitentului, care prevăd că, în mod special comitentul este obligat să plătească agentului remunerația în condițiile și la termenele stabilite în contract sau prevăzute de lege. În sfârșit, o altă prevedere în afirmarea caracterului oneros este și prevederea art.2091 ali. (1) lit.b), în care se prevede că în caz de încetare a contractului de agenție agentul are dreptul să primească de la comitent, plata unei indemnizații echitabile, având în vedere circumstanțele concrete, în special comisioanele, pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operațiunilor încheiate de comitent cu clienții prevăzuți la lit.a), precum și posibila restrângere a activității profesionale a agentului din cauzaexistenței în contractul de agenție a unei clauze de neconcurență. Ori existența unei caluze de neconcurență este tipică raporturilor comerciale de concurență loială și este inoperabilă în cazul unui mandat gratuit.

c) Contractul de agenție este un contract comutativ;

258 Contractul de agenție are un caracter comutativ existența și întinderea obligațiilor asumate de către părți sunt certe, fiind determinabile încă de la încheierea contractului și nu depinde de hazard, ca în contractele aleatorii.

Ca efect al puterii de reprezentare prin emiterea împuternicirii, de către comitent (principal), acesta devine titularul unei autorități în baza legii sau a contractului, a unei stări de fapt, în baza căreia este îndrituit să acorde instucțiuni, indicații precise cu privire la elementele esențiale din contract, cum ar fi la natura, numărul și condițiile pe care actele negociate ori negociate și încheiate de către agent în numele și pe sema sa trebuie îndeplinite întocmai. Deși are o activitate profesională și independentă, agentul este ținut de aceste instrucțiuni și ordine, verbale sau scrise provenite de la comitent. De multe ori, instrucțiunile au un caracter obligatoriu, în cazul instrucțiunilor imperative, pentru agent, astfel că acesta este obligat să le respecte în tot cursul executării contractului de agenție. În concluzie, încă din momentul încheierii contractului, agentul are cunoștință de activitatea pe care este însărcinat să o desfășoare în interesul celui care i-a dat împuternicirea. Singura problemă riscantă pentru agent ar fi legată de instrucțiunile rezonabile, cele pe care un bun profesionist le-ar putea onora. În momentul încheierii contractului, părțile cunosc clauzele cu privire la cuantumul sau maniera de determinare a remunerației pe care comitentul este obligat să o remită agentului și pe care acesta în mod corelativ este obligat să o primească. În mod cert, în calitate de profesionist independent, agentul intră în raporturi juridice specifice contractului de agenție tocmai având în vedere siguranța în onorarea acestor obligații de plată a remunerației, având două posibilități conferite de legea contractului de agenție sau de legea părților, fie să prevadă o sumă fixă în contract, fie să indice un procent din valoarea actelor încheiate de către agent în interesul comitentului, sau prin stabilirea unei cote aplicabile pentru un anumit număr de operații perfectate de către agent. Ca urmare, comitentul și agentul au, încă de la momentul încheierii contractului au reprezentarea drepturilor și obligațiilor lor, acestea sunt certe, fiind determinabile la momentul încherii contractului, determinând natura comutativă a contractului.

Contractul de agenție este un contract cu executare succesivă

259 Contractul de agenție este și un contract cu executare succesivă pentru că obligațiile părților se execută eșalonat pe toată durata contractului, respectiv pe o perioadă determinată sau nedeterminată a contractului. Această caracteristică a contractului de agenție se justifică prin prestațiile agentului care are un caracter de profesie, fiind de lungă durată și implicând derularea de raporturi juridice cu caracter de încrdere, stabilitate

Și constanță între părți. Calitățile personale și reputația agentului de profesionist, care își desfășoară activitatea sau este familiarizat cu activitatea pentru care a fost împuternicit în anumite teritorii, are prestigiul experienței dobândite și de durată, face ca negocierea și încheierea de contracte cu terții una de interes pentru comitent. Ca urmare executarea unui contract de agenție presupune o executare succesivă atât din partea agentului sau agenților, conform prevederilor contractuale convenite cât și din partea comitentului, care de regulă plătesc remunerația agenților în mod eșalonat. Contractul de agenție nu este un contract uno ictu, ci un contract cu executare sucesivă, care are o particularitate față de alte contracte în ceea ce privește durata determinată a contractului și de modul de prelungire a acesteia. Art. 2088 din Noul Cod civil prevede posibilitatea ca un contract de agenție încheiat pe o perioadă determinată, dar care continuă să fie executat de părți, după expirarea termenului, se consideră prelungit pe o perioadă nedermiată. Acest lucru se rasfrânge asupra intereselor ambelor părți, fără fomalități excesive, agentul continuă să reprezinte interesele comitentului într-o anumită arie geografică, prin negocierea sau semnarea de acte juridice cu terții și continuă să fie retribuit de către comitent. Ori o astfel de prelungire tacită de către părți pentru un alt interval de timp, în cazul particular al contractului de agenție într-o perioadă nedeterminată ține de caracterul succesiv al prestațiilor părților.

Contractul de agenție este un contract consensual

260 Contractul de agenție este un contract consensual, determinat de natura sa de contract de prestări servicii, el se încheie prin simplu acord de voință al părților, atât reglenetarea din vechea lege, cât și prevederile Noului Cod civil neimpunând nici o condiție de formă pentru validitatea sa.De fapt nici Directiva nu conține vreo limitare în modul de încheiere valabilă a contractului de agenție prin simplul acord de voință al părților. Nașterea valabilă a contractului, după opinia mea, prin realizarea acestui acordul de voință al părților face din momentul încheierii contractului și asumării obligațiilor corelative, fără să fie necesare alte condiții de formă suplimentare. Caracterul consesnsual al contractului rezultă și din prevederile art. 2078 alin (1) Cod civil, care recunoaște contractului de agenție forma scrisă, cu cele două forme ale sale, forma autentică sau sub semnătură privată. În concluzie rezultă că, dacă prin lege nu se dispune altfel forma scisă este necesară însă pentru dovada contractului se face numai prin înscris (instrumentum probatio).

Contractul de agenție (agency) a devenit un contract numit

261 Contractul de agenție este un contract introdus în legislația română prin implementarea Directivei nr. 86/653/CE în dreptul intern având ca efect adoptarea Legii nr. 509/2002 privind agenții comerciali peramnenți, apoi prin preluarea reglementării cu unele modificări și în dispozițiile noului Cod civil.Contractului de agenție din dreptul intern sau internațional îi sunt de asemenea aplicabile prevederile legislației europene în domeniul concurenței neloiale, în general prevederile cu privire la înțelegerile pe verticală.

Contractul de agenție este un contract intuitu personae

262 În considerarea calităților agentului, a experienței sale profesionale și reputației (renumelui) acestuia, face ca acest tip de contract să aibă caracter intuitu personae. Specific contractului de agenție este încrederea (trust) pe care comitentul o are pentru persoana agentului. Buna-credință a agentului este considerată mai presus de orice dubiu, astfel că acesta este convins de posibilitatea de a executa împuternicirea acordată și de a reprezenta în condiții optime interesele comitentului în una sau mai multe regiuni geografice determinate. Aceeași atitudine bivalentă de încredere o are și agentul față de atitudinea comitentului, de a fi sprijinit în îndeplinirea mandatului cu informații utile, eșantioane, documentație etc. și în special obligația de plată a remunerației convenite la încheierea contractului pentru activitatea prestată. În mod cert, părțile pot determina liber conținutul contractului, în limitele impuse de normele imperative, de bunele moravuri și de ordinea publică, așa cum sunt stipulate, în lege, în domeniul comunitar și în legile naționale ale statelor membre ale Uniunii Europene. Noțiunile de ordine publică și bune moravuri pot fi înglobate în noțiunea mai largă de drepturi și libertăți fundamentale. Curtea Constituțională franceză, printr-o decizie din data de 20.03.1997, a considerat că, în ciuda faptului că principiului libertății contractuale nu are el însuși valoare constituțională, este posibil a se invoca încălcarea lui în cazurile când se aduce o atingere a drepturilor și libertăților constituționale garantate.

Secțiunea 3. Natura juridică a contractului de agenție

3.1 Comparație între contractul de agenție și contractul de mandat cu și fără reprezentare

263 Contractele comerciale de intermediere reglementate de noul Cod civil sunt susceptibile de confuzie cu consecințe foarte grave asupra vieții comerciale. Din acest punct de vedere unii autori consideră că a include domeniul comercial în canoanele stricte și rigide ale dreptului civil sunt în mod cert o involuție. De aceea este necesar să analizăm foarte strict asemănările și deosebirile dintre contractele de intermediere. Contractul de agenție fiind un contract numit, are o reglementare proprie care îl face de sine-stătător, dar în același timp nu îi putem nega acestui contract natura juridică a contractelor de intermediere și prin propriile trăsături caracteristice, acesta prezintă și o serie de asemănări cu alte contracte de intermediere, dintre care relevante sunt asemănările și deosebirile față de contractul de mandat cu și fără reprezentare. Contractul de mandat cu reprezentare în domeniul comercial presupune ca în temeiul unei împuterniciri acordate de către una dintre părți, numită mandant, celelalte părți numită mandatar, aceasta din urmă este obligată să trateze afaceri (acte juridice) cu caracter profesional cu terțe persoane, în numele și pe seama mandantului, în schimbul unei remunerații.

264 Deși așa cum am menționat supra, raporturile juridice dintre agent și comitent (principal) sunt, în esență, raporturi de mandat cu reprezentare, totuși între contractul de agenție și contractul de mandat cu reprezentare există și anumite deosebiri, ca urmare a consacrării legislative diferite acesta fiind acum un contract numit. Spre deosebire de contractul de mandat cu reprezentare, contractul de agenție presupune ca în temeiul împuternicirii agentul să negocieze sau să negocieze și să încheie acte juridice cu terții, în numele și pe seama comitentului (principalului), în schimbul unei remunerații (indemnizații). Din analiza comparativă a contractului de agenție și a contractului de mandat cu reprezentare se poate reliefa o primă distincție ce constă în maniera în care intermediarul persoană fizică sau juridică acționează în temeiul contractului. Agentul care desfășoară activitatea comercială de intermediere, în bază contractul de agenție cu un caracter profesional și de durată, iar nu un caracter ocazional, ca în cazul contractului de mandat cu reprezentare. Acest caracter particular privind contractul de agenție rezulta din dispozițiile vechii Legii nr. 509/2002, care prevedea că „agentul comercial permanent” este „împuternicit în mod statornic” să negocieze sau să negocieze și să încheie afaceri în numele și pe seama comitentului, iar contractul de agenție se încheie „pe durata determinată” sau „pe durata nedeterminată”. Cum activitatea agentului se defășoară de obicei într-un anumit spațiu geografic extins, acesta trebuie să se angajeze în raporturi susținute, care implică o autoritate constantă (continuă) din partea comitentului, care trebuie să-l susțină pe agent în funcție de informațiile furnizate de acesta din zona de interes. În cazul AMB Imbalaggi Plastici v Pacfex Ltd [1999] 2 All E.R. (Comm) 249, CA, instanța (Curtea engleză) a considerat că acordarea autorității continue a agentului din partea comitentului a fost un element necesar, dar situația de fapt a cazului a fost asumată de către părți și nu este necesar să fie dată o definiție precisă a termenului. Pe de altă parte, într-un caz similar parte a sentinței în cazul Mercantile International Group plc v Chuan Soon Huat Industrial Group plc [2002] 1 All E.R. (Comm) 788, se consideră că o definiție a termenului de autoritate era necesară. În acest caz părțile au fost în relații de afaceri din 1985, care s-au concretizat într-o serie de contracte, iar parte nu a existat forma scrisă pentru probă, fiind încheiate verbal. Totuși instanța a hotărât că datorită lungii perioade de timp în care a acționat ca agent, evident că acesta a avut în vedere producerea efectelor și ca urmare a avut autoritatea de a acționa. În perioada cât a acționat ca agent, principalul nu s-a plâns de activitatea agentului și chiar ia permis și l-a încurajat să vândă produse în numele său. Ca o concluzie, în toată această perioadă potrivit instanței agentul a avut autoritate continuă de a negocia vânzarea bunurilor în numele Chuan Soon Huat Industrial Group plc., principalul.

265 Agentul desfășoară activitatea de intermediere în baza contractului de agenție în „calitate de intermediar independent”, el nu este „prepusul comitentului” sau „principalului”. Prin Legea nr. 509/2002, s-a consacrat ideea că agentul este un comerciant specializat în activitatea de intermediere și își desfășoară activitatea cu caracter profesional și de durată prelută și de dispozițiile art. 072 alin (2) C.civ. Agentul poate să își desfășoare activitatea cu titlu principal sau cu titlu accesoriu, în schimbul unei remunerații. Prin această trăsătură, contractul de agenție se deosebește de contractul de mandat prin aceea că în timp ce agentul își organizează în mod independent activitatea (întreprinderea), mandatarul este supus în mod strict ordinelor mandantului. Per a contrario, rezultă că între agent și comitent sunt excluse raporturile de muncă.

266 Agentul și comitentul (principalul) au un interes comun în realizarea activității de intermediere. Spre deosebire de cazul mandatului comercial, în cadrul căruia activitatea de intermediere se desfășoară în interesul precumpănitor al mandantului, în contractul de agenție se urmărește satisfacerea ambelor interese ale părților contractante. Aici apare o contradicție cu concepția „dreptului civil unitar”. Cuceririle jurisprudenței și cele doctrinare sunt abandonate.

Acest lucru se explică prin următoarele argumente juridice:

i) Comitentul este interesat, prin încheierea contractului de agenție să își valorifice cu rapiditate și în cât mai mare măsură produsele fabricate sau să presteze serviciile care fac obiectul activității sale comerciale;

ii) Agentul este interesat să negocieze sau să negocieze și să încheie în numele și pe seama comitentului cât mai multe contracte comerciale, acesta fiind domeniul său de activitate, fiind în joc prestigiul său profesional și în funcție de care va fi remunerat;

iii) Agentul este interesat ca după încetarea contratului să obțină în plus de la comitent o compensație la care are dreptul potrivit legii sau convenției părților de la comitent pentru activitatea depusă sau pentru perioada de timp îndelungată pentru comitent.

iv) Interesul comun se reflectă și pe planul obligațiilor reciproce asumate de agent și comitent prin contractul de agenție care trebuie îndeplinite cu loialitate și diligența unui bun proprietar.

267 Agentul desfășoară activitatea de intermediere în baza contractului de agenție este mult mai complexă și mai extinsă spațial (teritorial), față de cea în temeiul contractului de mandat cu reprezentare sau a contractului de comision. Mandatarul de obicei este îndrituit să efectueze o operațiune, în cazul mandatului special sau în cazul mandatului general, mai multe operațiuni juridice concrete. Potrivit art. 12) din Legii nr. 509/2002 preluat de art. 2072 NCC, agentul acționează în mod curent pentru încheierea unei multitudini de acte juridice concrete, care pot să privească una sau mai multe regiuni determinate.Asemenea termeni sunt de obicei utilizați în contractele de agenție sub forma unor clauze speciale, uneori sub forma unor anexe la contract, amplu negociate între agent și comitent la încheierea contractului.Teritoriul poate fi teritoriul unui stat sau teritoriul unui grup de state (inclusiv teritoriul Uniunii Europene sau al Statelor Membre) conform Anexei negociate sau, doar, o regiune dintr-un stat, dacă suprafața geografică a acelui stat este mai extinsă sau zona de interes pentru omitent (Principal) este determinată de acea zonă.

268 Agentul desfășoară o activitate de intermediere profesională, ceea ce face ca acest contract să înceteze numai în condițiile prevăzute expres de lege; agentul nu poate fi revocat ad nutum de către Comitent, așa cum este cazul mandatarului din contractul de mandat. Agentul poate fi supus în baza contratului de agenție, beneficiului unei clauze de exclusivitate referitoare fie la anumite zone geografice, fie la anumite categorii de comercianți cu care să negocieze sau să negocieze și să încheie contracte. Un astfel de termen, teritoriul (teritory) este de obicei definit în contractul de agenție fiind de strictă interpretare. Există două posibilități de definire a teritoriului sau zonei geografice în care acționează agentul: a) cand teritoriul se poate extinde (exemplu, Unificarea Germaniei, 1989), și b) când teritoriul sau zona geografică se comprimă, existând și posibilitatea intermediară ca frontierele să fie modificate prin scindarea unui stat în două sau mai multe entități diferite, ca de exemplu: scindarea Uniunii Sovietice în comunitatea statele independente (CSI), sau într-o oarecare măsură Moldova și Republica Transnistria (aceasta fiind recunoscută doar de Rusia). O altă situație posibilă ce ar implica definirea noțiunii de teritoriu sau zonă geografică, ar putea avea în vedere, totalitatea statelor membre ale Uniunii Europene (la data semnării contractului), evident în aceleași condiții de recunoaștere a membrilor Uniunii. Ar fi totuși de adăugat, din acest punct de vedere, că în jurisdicțiile unor state europene, schimbările prevăzute în contractul de agenție cu privire la posibilitatea extinderii aplicată „noțiunii de teritoriu”, în perioada de executare a contractului poate fi respinsă de cealaltă parte pe motivul de instabilitate a contractului („variation of the original document”).

3.2 Comparație între agency și alte contracte în sistemul common law

3.2.1 Agency și trust

269 Potrivit unor autori avizați ai sistemului common law, agenții și trustee sunt similari în multe privințe. Cum în acest sistem agentul este definit ca persoana care are puterea să afecteze raporturile juridice ale principalului său cu privire la terță parte, ambii atât agentul cât și trustee-ul trebuie să dea socoteală principalului pentru profitul derivat din poziția pe care o ocupă. Cu toate acestea între agent și trustee există și importante deosebiri, care fac ca și cele două instituții agenția și trustul să difere considerabil. Astfel în timp ce un agent acționează pentru un terț, un trustee deține proprietatea pentru altul. Aceasta înseamnă că beneficiarul proprietar care deține proprietatea în trust de obicei va putea să pună în executare dreptul său împotriva trustee-ului pe baza dreptului său de proprietate, în timp ce principalul va putea numai să pună în executare dreptul său împotriva agentului numai pe baza înțelegerii personale (deși principalul va putea avea și un remediu personal împotriva agentului care și-a încălcat obligațiile de fiducie: a se vedea A-G for Hong Kong v Reid [1984] 1 All E.R 1 PC). Pe de altă parte, ori de câte ori un agent reprezintă pe principalul său în diferite teritorii, trustee nu îl reprezintă pe beneficiar și nu poate crea raporturi juridice între beneficiar și terți. Este important de specificat că în mod normal relația dintre principal și agent nu poate da naștere unui raport de trust (Kingscroft Insurance Co Ltd v HS Weavers (Underwriting) Agencies Ltd.[1993] 1 Loyd’s Rep 187-191.

3.2.2 Agency și bailment (contractul de depozit)

270 Potrivit dreptului englez, depozitul (bailment) se produce atunci când livrarea sau transferul chatel (sau al altei forme de proprietate personală) de la o persoană deponent (the bailor) la depozitar (the bailee) cu un mandat specific care obligă depozitarul de a transmite către deponent același tip de bun cu cel livrat inițial. Deosebirea constă în faptul că deși exercită anumite atribuții asupra lucrului primit în depozit, depozitarul nu îl reprezintă pe deponent. De asemenea, deponentul nu poate să intre în contracte cu terții în numele și pe seama deponentului, deși are împuternicirea de a putea să facă anumite lucruri rezonabile în legătură cu folosința lucrului de care poate fi responsabil față de terți.

3.2.3 Agency și contractul de distribuție și franchising

271 Când un producător furnizează marfă unui distribuitor sau unui francizor persoana poate fi descrisă ca un „agent de vânzări” sau „agent exclusiv” al producătorului. De cele mai multe ori, atât distribuitorul cât și francizorul este de acord să promoveze vânzarea produselor producătorului și să nu vândă produsele altor producători rivali (poate fi vorba de o restricție a comerțului sau de abuz de poziție dominantă între UK și dreptul concurenței comerciale la nivel comunitar). Totuși, potrivit autorilor Len S Sealy și Richard Hooley, independent de extinderea obligațiilor distribuitorului/francizorului, raporturile principale sunt raporturi de vânzare și nu de agency. Uneori, dificultățile apar când un contract de vânzare între producător și distribuitor/francizor conțin o clauză de rezervare a titlului, care autorizează pe distribuitor/francizor să vândă produsele ca agent pentru producător.

Domeniul de aplicare al contractului de agenție

272 Codul civil circumstanțiază domeniul de aplicare a reglementării privind contractul de agenție. (art.2073 C.civ.). Dispozițiile privind contractul de agenție nu se aplică activității persoanelor care :

acționează ca intermediar în cadrul burselor de valori și a piețelor reglementate de mărfuri și instrumente financiare derivate ;

au calitatea de agent sau broker de asigurări sau reasigurări ;

prestează un serviciu neremunerat în calitate de agent.

Capitolul III Condițiile de validitate ale contractului de agenție

Precizări prealabile

273 Contractul de agenție, în dreptul intern, pentru a fi valabil încheiat este supus unor rigori : i) condiții de fond și ii) condiții de formă. Condițiile de fond ale contractului de agenție se referă la impactul și mecanismele de autoreglare a consimțământului, la capacitatea părților, agent și principal, și în special la cuprinsul contractului de agenție. Condițile de formă se referă la condiția formei scrise, formei verbale sau în mod excepțional exprimarea tacită, în care se încheie acest tip de contract. Impactul voinței are un rol determinant asupra încheirii contractului de agenție, ca și asupra oricărui tip de contract, dar condițiile de fond trebuie îndeplinite în mod cumulativ. Voința „impersonală” a statului, care se materializează prin acte normative este dublată de voința individuală a persoanei fizice și juridice, care se poate manifesta prin realizarea unor acorduri de voință, și se asigură „haina juridică” a contractului de agenție.

Secțiunea I. Condițiile de fond ale contractului de agenție

1.1 Consimțământul comitentului și agentului

274 În domeniul vieții sociale și sfera dreptului civil, în special, voința are un rol esențial în formarea valabilă a actului juridic. Contractul de agenție, ca act juridic bilateral (sinalagmatic) se încheie ca efect al realizării acordului de voință al părților, cu privire la obiectul și întinderea obligațiilor pe care executarea contractului le presupune. Din acest punct de vedere, al realizării acordului de voință, trebuie să analizăm voința din perspectiva ambelor părți, a comitentului (principalului) și a agentului, atât ca un factor cauzal primar, cât mai ales ca un mecanism de selectare și raționalizare a mijloacelor, de întâlnire a nivelului involutar cu cel al nivelului voluntar. Pentru comitent, nivelul involuntar se manifestă inițial, prin ambsența intenționalității, pe analiza prealabilă a condițiilor de piață, a comparării realităților dintr-un teritoriu cu privire la vâzarea unor produse de care este interesat, de găsirea oportunităților care ar face posibilă o dezvoltarea a afacerilor sale, a comparării și selectării agenților comerciali specializați pe baza profesionalismului lor și al zonei de interes în care activează aceștia în mod constant. La nivelul involuntar, comitentul se centrează spre un anumit obiectiv și pe declanșarea automată a acțiunii de răspuns. La nivel voluntar, însă comitentul ghidat de conștiința sa, transformă subiectul motivațional într-un scop determinat. În acest sens, comitentul (principalul) pe baza subsistemului motivațional sau intențional, trece la analizarea prealabilă a condițiilor (clauzelor) unui contract de agenție, spre acțiunea concretă de a lansa oferte către agent sau agenți (acolo unde comitentul împuternicește o pluralitate de agenți), evaluarea mentală a avantajelor și dezavantajelor, dintre câștiguri și perderi, nu în ultimul rând implicarea comitentului în realizarea obiectivului prin susținerea eforturilor agentului. În ceea ce-l privește pe comitent finalizarea actului de voință îl reprezintă manifestarea voinței sale de a încheia contractul de agenție prin care se obligă să-și îndeplinească clauzele contractuale. Fundamentul în jurul căruia se structurează voința sa, este „obstacolul”, evident în sens psihologic, adică nevoia sa stringentă de a rezolva în modul cel mai oportun încheierea unor contracte (vânzare, cumpărare de mărfuri, prestări servicii etc) într-un anumite teritoriu.

275 În acest context, efortul voluntar și voința nu se identifică, deși, de obicei efortul voluntar predomină, nici voința nu este exclusă. Este posibil ca activitatea comitentului să nu fie uniformă, să varieze în funcție de nevoile sale sau de evoluția pieței, dar în mod sigur este orientată spre satisfacerea interesului său, a obiectului contractului de agenție. Într-un astfel de contract, agentul este circumstanțiat, un intermediar profesionist și independent, care își desfășoară activitatea cu caracter profesional și de durată, astfel că pe baza emiterii unei comenzi către agent, acesta fie acceptă fie respinge comanda, pe baza analizării motivelor, mijloacelor și scopului oferite și a propriului obiect său de activitate. De cele mai multe ori în activitatea comercială, comitentul și agentul se cunosc reciproc sau au mai avut raporturi comerciale. Rezultatul deliberării sau luarea hotărârii de a încheia contractul de agenție cu agentul, presupune acordul părților cu privire la scopul și circumstanțele date și la momentul de referință. Prin acceptarea ofertei, agentul se angajează direct, prin acceptarea expresă a obligațiilor cuprinse în împuternicirea emisă de comitent, privind negocierea sau negocierea și încheierea unor contracte cu terții. Există însă și situații în care fără să existe o acceptare expresă, totuși agentul procedează la executarea îndatoririlor cuprinse în împuternicirea emisă de comitent. În această situație ne aflăm în prezența unei acceptări tacite a contractului de agenție, deopotrivă valabilă. Considerăm și acest mod, destul de frecvent, are la bază procesul de formare a voinței, numai că acest proces nu se finalizeză cu exprimarea hotărârii de a încheia contractul, ci mai degraă cu executarea hotărârii. În ambele forme de exprimare a consimțământului, în formă expresă, cât și în forma de exprimare tacită, hotărârea se transpune printr-o acțiune. Unii autori, consideră că în cadrul mecanismului de formare a voinței ar mai exista o etapă, evaluativ-corectoare sau de optimizare. De inspirație cibernetică, această teorie susține în esență că formarea voinței are la bază prevenirea și înlăturarea anumitor erori și la finele actului volutar, asigurarea informației inverse despre gradul de reușită și despre posibelele consecințe ale acestei reușite. Este posibil ca astfel de consecințe să le aibă în vedere agenții care optează pentru o acceptarea tacită a mandatului. În dreptul de origine, contractul de agenție mai cunoaște și alte forme de încheiere, cum ar fi contractul de agenție prin ratificare („agency by ratification”), prin care un al doilea agent este numit prin ratificare după ce a încheiat un act în numele și pe seama principalului, fără să fi avut inițial autoritate din partea acestuia. Totuși potrivit dreptului englez agentul și principalul trebuie să îndeplinească în cazul contractului de agenție prin ratificare anumite condiții : i) agentul să fost în activitate în timpul când s-a încheiat contractul și să fi acționat în numele principalului ; ii) persoana care ratifică este persoana pentru care a acționat agentul în numele său; iii) principalul este în ființă la data la care s-a încheiat contractul și iv) contractul pe care îl încheie agentul este unul pe care principalul ar fi el însuși, competent să îl încheie;

1.1.1 Viciile de consimțământ la încheierea contractului de agenție

276 O problemă care suscită controverse este cea referitoare la condițiile de valabilitate ale consimțământului în cazul contractului de agenție. Potrivit regulii generale stabilite prin dispoziților art.1206 alin.(1) din noul Cod civil, „consimțământul este viciat cînd este dat din eroare, surprins prin dol sau smuls prin violență”. La alin. (2) al art. 1206 Cod civil, se prevede expres „de asemenea consimțământul este viciat în caz de leziune.” Între voința juridică și consimțământ, precum și capacitate (vezi infra) există o strânsă corelație, consimțământul reprezintă o parte a voinței juridice (asemănător parte-întreg), iar voința juridică nu poate exista fără a proveni de la o persoană capabilă din punctul de vedere al dreptului civil.Pe de altă parte consimțământul părților, al agentului și comitentului trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute de art. 1204, adică să fie serios, liber și exprimat în cunoștință de cauză. Valența manifestării de voință, care îi conferă agentului și comitentului, calitatea de voință juridică este aceea că atitudinea volitivă al comitentului și agentului trebuie să fie serioasă, liberă și în cunoștință de cauză, aceste condiții fiind destinate producerii de efecte juridice. Este evident că atât în sistemul dreptului românesc, dar și în alte sisteme de drept (a se vedea exemple Supra 15, 16, 17, 18) nu orice manifestare de voință conduce la nașterea, modificarea sau stingerea unor raporturi juridice de drept civil care este destinată să producă consecințe juridice. Agentul trebuie să-și exprime voința în mod serios pentru a produce efecte juridice, adică atitudinea sa volitivă exprimată de persoana fizică sau reprezentantul legal al persoanei juridice să fie fără echivoc, că acesta urmărește să participe la încheierea contractului de agenție, altfel manifestarea sa de voință nu produce nici un fel de consecințe juridice și nu are valoara unui consimțământ. Manifestarea de voință a agentului trebuie să fie serioasă și în sensul că prin semnarea contractului de agenție, practic acesta consimte că are conștiința consecințelor juridice ale operației concrete pe care le are de executat în confomitate cu clauzele contractului de agenție, a împuternicirii date de comitent, fiind profesionist va avea o conștiință absolută. În general se consideră că, intenția de a produce efecte juridice lipsește în următoarele situații: i) în situația când manifestarea de voință s-a făcut din obligații de ordin moral, din prietenie, curtoazie sau din considerente familiale (domestice). În anumite tipuri de agenții, acest lucru este posibil, dar în general sunt rare, deoarece părțile contractul de agenție privește o clasă specială de profesioniști; ii) în situația când acordul de voință s-a făcut în glumă (jocandi causa), caz în care rolul instanței este acela de a stabili prin orice mijloc de probă dacă a existat sau nu intenția de a produce efecte juridice.

277 Un indiciu l-ar putea constitui cuprinsul împuternicirii, dar și de ambianța în care acestea s-au născut, mai ales de raporturile anterioare dintre părți, agent și comitent, de cauzele care au determinat voința, sau în concret orice situație care ar duce la clarificarea intenției cu care a fost exprimată voința; iii) manifestarea de voință nu este serioasă, adică este vagă sau echivocă; iv) în condițiile în care manifestarea de voință a încheierii contractului de agenție s-a făcut sub condiție pur potestativă. Agentul sau comitentul nu și-au asumat obligații ferme, efective și certe din punct de vedere juridic, ci le-au amânat sine die caz în care manifestarea de voință nu are valoarea unui consimțământ; v) manifestarea de voință a agentului sau comitentului s-a făcut sub o rezervă mintală cunoscută de către destinatarul ei, fiind vorba de un consimțământ pur aparent. În literatura de specialitate s-a făcut o diferențiere între absența consimțământului și viciile de consimțământ, în timp ce absența consimțământului se pune în două situații: a) când voința nu se manifestă în nici un fel, deci nu există nici măcar aparența existenței materiale a unui act juridic încheiat de părți ; b) când actul juridic este considerat ca având o parență materială, dar nu există voința reală, ca urmare existența materială a actului juridic nu este întemieiată din punct de vedere juridic. Din punct de vedere practic, prezintă interes ultima situație, când existența materială a actului juridic este pusă sub semnul întrebării de lipsa de capacitate a unui subiect de drept, în cazul contractului de agenție lipsa de capacitate a agentului sau comitentului, sau cazul mai frecvent când comitentul sau agentul comite o eroare gravă, distructivă de voință.

278 Dacă ne raportăm la prima ipoteză, inexistența discernământului părților sau a unei dintre părți, conduce la nevalabilitatea contractului, în ipoteza secundară, subiectul de drept deși deține discernământ, are capacitatea de exercițiu, consimțământul său este afectat de o eroare esențială prevăzută de art. 1207 alin (2) din Codul civil referitoare la natura actului sau referitoare la obiectul contractului; când poartă asupra identității obiectului prestației sau asupra unei calități a acestuia ori asupra unei împrejurări considerate esențiale de către părți, în absența căreia contractul nu s-ar fi încheiat. De asemenea este considerată eroare esențială cînd poartă asupra identității persoanei sau asupra unei calități a acesteia în absența căreia contractul nu s-ar fi încheiat. Se consideră eroare esențială, potrivit art. 1207 alin. (3), eroarea de drept atunci când privește o normă juridică determinantă, potrivit voinței părților, pentru încheierea contractului. Codul civil a reglementat în art. 1207 alin. (4) și eroarea care privește simple motive ale contractului care nu sunt esențiale, cu exepția faptului când voința părților asemenea motive au fost considerate hotărâtoare.

Eroarea – viciu de consimțământ în sistemul romano-germanic și în sistemul common law

279 În mod uzual, consimțământul exprimat de comitent și agent conduc la nașterea valabilă a contractului de agenție, dar situațiile se pot complica în cazul vicierii consimțământului. Potrivit art. 1206 alin. (1) Cod civil, consimțământul este viciat când este dat prin eroare, surprins prin dol sau smuls prin violență. Eroarea este falsa reprezentare a realității în conștiința persoanei care deliberează și în final adoptă decizia de a încheia actul juridic civil este mai bine reglementată decât în vechiul Cod civil. Ca mod de producere a erori, se cunosc mai multe împrejurări, aceasta se poate produce, chiar în momentul declanșării voinței interne sau cel mai adesea în momentul transmiterii sau interpretării voinței. Dintre toate viciile de consimțământ, eroarea se cristalizează ca o alterare a consimțământului și ca o cauză de nevaliditate a actului juridic încă din perioada clasică, până în secolul al II-lea d.Chr., juriștii romani admiteau doar error in negotio și error in corpore, dar de la începutul secolului al III-lea d.Chr., celebri jurisconsulți Paul (Paulus) și Ulpian au adăugat și o nouă formă de eroare, error in substantia, fiind mai frecventă în contractele de vânzare-cumpărare. În plus pe măsura dezvoltării comerțului, a dezvoltării economice au crescut substanțial obligațiile părților care încheiau diferite acte juridice, îndeosebi cele de natură comercială, dar și răspunderea lor juridică, pe lângă nou apăruta error in substantia, apare și erro qualitas, eroare asupra calității, exemplul clasic al vânzării vinului cu gust de oțet în loc de vin de masă. Cumpărătorul care era indus în eroare de calitatea vinului, cumpărând un vin acru, putea să ceară anularea vânzării pentru eroare asupra sustanței, eroarea asupra calității era posibilă numai dacă creditorul-vânzător cerea o sumă mai mare decât debitorul-cumpărător. Legislațiile moderne, precum cea franceză a preluat fundamentul dreptului roman cu privire la eroare viciu de consimțământ, definind eroarea ca fiind credința în existența unei calități, a unui fapt, a unui eveniment care nu există în realitate. În principiu, Codul civil italian, deține o reglementare similară celei din legislația română cu unele deosebiri în ceea ce privește reglementarea erorii viciu de consimțământ.

280 Astfel ca particularități, eroarea viciu de consimțământ (falsa reprezentare a realității la încheierea actului juridic, ca și cea franceză) este cea care se referă la natura și obiectul contractului, la identiatea obiectului prestației sau la calitățile acestuia, la identitatea sau calitățile celeilate părțicontractante, dacă acestea sunt determinante pentru exprimarea consimțământului, și în final când se referă la eroarea de drept, dacă aceasta constituie motivul unic sau principal al consimțământului (art. 1429). De remarcat în legislația italiana că a fost consacrată legal eroarea de drept, care atrage anularea actului juridic în privința condițiilor expuse mai sus. Codul civil italian, reglementează și regimul juridic aplicabil erorii care apare în declanșarea sau transmiterea voinței (art.1433 C.civ. italian), doctrina italiană numind-o eroare contrară voinței, pe undeva asemăătoare erorii obstacol din dreptul român. Codul civil italian cunoște și eroarea de calcul, conform art. 1430, aceasta nu determină anularea actului juridic, nefiind viciu de consimțământ, cu excepția cazului în care se concretizează în eroare asupra cantității și este hotărâtoare pentru exprimarea consimțământului. Pe aceeași linie de gîndire, spun unii autori, eroare referitoare la motive reprezintă viciu de consimțământ, doar în cazul actelor cu titlu gratuit (testament și donație), în condițiile în care rezultă expres in actul încheiat și a fost factor determinant pentru încheierea acelui act. Dintre sistemele juridice romano-germanice cu o reglementare complexă a instituției erorii viciu de consimțământ, merită o scurtă analiză a sistemului elevețian, care deține o poziție specială, situându-se între sistemul francez și cel german.

281 În Codul civil elvețian eroarea este reglementată în art. 23-27, situat în ordinea reglementării după leziune. Vicierea consimțământului se poate face prin eroare gravă și exonerează de răspundere contractuală persoana care care s-a aflat în eroare. Sunt descrise în Codul civil elvețian 4 cazuri de eroare gravă : i) eroare asupra naturii atului juridic ; ii) eroare asupra obiectului contractului, sau a persoanei ; iii) eroarea când cel care se aștepta la o prestație mai mare sau i-a fost promisă o contraprestație mult mai mică decât cea de la încheierea actului (se confundă cu leziunea) ; iv) eroarea asupra unei stări de fapt determinante, esențială de către errans la încheierea actului juridic. La fel ca și sistemul italian, sistemul elvețian reglementează eroarea apărută cu prilejul transmiterii acordului de voință, atunci când transmiterea voinței se face printr-un curier sau o altă cale, fiind asimilată erorii viciu de consimțământ (art.27 din Codul elvețian). Noțiunea de bună-credință ocupă un loc important în sistemul elvețian fiind strâns legată de noțiunea de eroare. Codul elvețian prevede expres că nu se poate invoca eroarea dacă nu se face cu bună-credință (art. 25 din Codul elvețian), iar cînd eroarea se datorează propriei culpe, cel care o invocă va fi obligat la plata de daune-interese ce decurg din nerespectarea contractului, cu excepția cazului în care cocontractantul a cunoscut eroarea în care se afla partea adversa (art. 26 din Codul elvețian. Există și cazuri de eroare, care nu sunt încadrate în vicii de consimțământ cea care se referă la motivul determinant pentru încheierea actului juridic respectiv și greșelile de calcul (eroare nescuzabilă, eroare asumată sau eroare de calcul în dreptul românesc). Termenul de prescripție în cazul acțiunii în nulitate pentru eroare sau celelate vicii de consimțământ este de 1 an de la data descoperirii ei. Codul civil elvețian permite confirmarea tacita sau expresă a actului nul. Dacă errans dorește executarea contractului în condițiile în care a fost încheiat, acesta se poate realiza, dar cu aordul celilalte părți, parte care nu a fost în eroare. Ca remediu echitabil, chiar dacă nulitatea a fost acoperită prin executare su neinvocare în termenul legal, aceasta nu însemnă că partea păgubită nu are dreptul la despăgubiri. (art. 31 din Codul civil elvețian. În Codul civil spaniol eroarea este reglementată mai succint decât în Codul civil italian sau elvețian.

282 Contractul de agenție avându-și sorgintea în dreptul englez, este interesant de făcut o scurtă prezentare a noțiunii de eroare în dreptul anglo-saxon. Dacă în sistemul romano-germanic falsa reprezentare a realității se raportează de regulă la anumite împrejurări faptice avute în vedere de către părți la încheierea actului juridic, sistemul common law reglementează eroarea viciu de consimțământ în mod cu totul diferit raportat la realitatea contractului: contracte ce nu pot fi puse în executare (uninforceable), contracte anulabile („voidable”), contracte nule („void”) și contracte ilegale („illegal”). Clasificarea contractelor în dreptul englez se face fără distincția în contracte civile și comerciale, ci ține mai de graă seama de modalitățile de formare a acestora. Anumite tipuri de contracte se pot forma numai în formă scrisă și autentică („contracts by deed”), alte forme de contract denumite contracte simple (simple contracts) se pot încheia în mai multe forme: în scris, verbal, prin implicarea conduitei și prin implicarea legii. În acest sistem eroarea îmbracă două forme distincte subsumate cerințelor validității și realității contractului: 1) greșala („mistake”) sau eroarea materială; și 2) reprezentarea greșită, (misrepresentation), care implică într-un anumit sens, elementul subiectiv și uneori intențional, asemănătoare dolului din dreptul intern românesc.

283 Pentru ca eroarea materială („mistake”) să afecteze validitatea unui contract, trebuie să fim în prezența unei erori operative, eficiente care poate face contractul nul. Efectul erorii materiale (mistake) trebuie privit din două puncte de vedere: în primul rând, în baza, common law, dacă o eroare materială este operativă, determină nulitatea contractului de la momentul realizării acordului de voință, obligațiile părților contractuale nu pot lua naștere. Dacă contractul este valabil conform common law, el poate fi totuși anulat conform regulilor echității („equity”), dacă este afectat de o eroare materială producând efecte juridice. Trebuie spus că datorită specificului acestui sistem de drept, în doctrina engleză nu există o concepție comună referitoare la eroarea materială, regulile găsindu-se în cuprinsul cazurilor și a deciziilor diferitelor instanțe : High court (instanța de fond), Court of Appeal (instanța de apel), House of Lords (instanța supremă). Totuși există numeroase exemple în jurisprudența engleză, în care greșala (mistake) nu afectează validitatea unui contract. În cazul Centrovincinal Estates plc v. Merchant Investors Assurance Ltd [1983] 127 S.J. 443, greșala uneia dintre părți este expresia intenției celeilate părți. Atunci când greșala este rezultatul unui explicații de folosire a produsului, iar produsul este vândut după descrierea comercială aceasta nu afectează validitatea contractului. Este citat, cazul Harrison & Jones Ltd. v. Bunten & Lancaster Ltd.[1953] 1.Q.B. 646, în care Harrison & Jones Ltd. a cumpărat o cantitate de kapok (o fibră verde din kapok, un arbore exotic), descrisă ca brandul „Sree” de la Bunten & Lancaster, ambele părți fiind convinse că produsele bradului sunt originale. În fapt, brandul Sree, reprezenta un produs compus din mai multe feluri de bumbac și deci era o contrafacere.

284 Deși a fost livrat, produsul nu a fost agreat de către H. (Harrison), Sentința, greșala (misake) nu afectează validitatea contractului încheiat de părți. În cazul, Frederick E. Rose (London) Ltd. v. William H. Prim Jnr. & Co Ltd. [1952] 2 Q.B. 646; Rose („R”) a primit un ordin de la clienții săi străini să le furnizeze „faveroles”. Acesta a întrebat William H. Prim („P”), ce însemnă acestea și ambele părți au crezut că însemnă hrană pentru cai, prilej cu care R a făcut comandă de la P, dar clienții au refuzat marfa considerând că produsele livrate nu sunt faverols. Sentința, între părți s-a încheiat un contract valabil de vânzare a hranei pentru cai între R și P. Contrar celor afirmate de unii autori, în unele cazuri greșala din dreptul englez este tratată similar cu eroare in corpore. În cazul în care este vorba de o greșală de judecată, când A cumpără un articol considerând că valoarea lui este de 100 lire, dar de fapt valoarea este 50 lire, contractul este considerat valid, pierderea de 50 de lire este datorată numai ignoranței sale.

285 Greșala (mistake) în dreptul englez poate conduce și nulitatea contractului sau actului juridic în general. Unii autori consideră contractul nul datorită contradicției dintre termenii contractului. Spre exemplu este nul (neavenit) contractul în care greșala provine din natura contractului însuși : dacă o persoană semnează un contract cu credința greșită că semnează un document cu un caracter diferit, semnatarul contractului poate cere nulitatea actului semnat pledând non est factum (nu s-a făcut). Se recunoaște că nu a existat consimțământul (consent) ca principală cerință a contractului :

„M. un om în vârstă a cărui vedere era afectată a aprobat (endorsed) o cambie de 3.000 de lire crezând că este o garanție. Sentința, instan’a considerând că acesta nu a fost neglijent în a semna cambia și nu este răspunzator.”

Foster v. Mackinnon [1869] L.R. 4 C.P. 704.

În același sens,

„K. i-a fost reziliat contractul de vânzare cumpărare cu plata în rate cu o societate finaciară pentru motivul că dealer-ul a găsit un alt cumpărător pentru mașină. Dealer-ul a vândut mașina în condițiile unui contract cu plata în rate lui H. și a solicitat lui K . să semneze un document pe care acesta l-a descris ca pe o notificare de reziliere. În fapt, era vorba de o despăgubire pentru întârziere. Când K. a semnat documentul, o mică parte din suma sa a fost convertită la biroul dealer-ului. Sentința, K. nu a fost obligat contractual de semnătura sa.” Muskham Finance Ltd. v. Howard [1963] 1 Q.B. 904.

286 Greșala în identitatea persoanei cu care a contractat poate de asemenea conduce la nulitatea contractului. Se dă ca exemplu, dacă A intenționează să încheie un contract cu B, dar află că acesta a încheiat același contract cu C, atunci nu există contract dacă identitatea lui B a fost un element material al contractului cu C, și C. cunoștea acest lucru. Sau în alt exemplu, același autor, consideră că oferta lui A adresată lui B, acceptată de C, care cunoștea că el nu poate accepta această ofertă, nu poate fi considerat contract.

„Blenkarn, prin imitarea semnăturii unei firme reputate denumită Blenkiron, introduce pe X. să-i furnizeze mărfuri pe credit. Sentința, cum X nu a intenționat să încheie contract cu Blenkarn, nu există contract între aceste două părți”.

Cundy v. Lindsay [1878] L.R. 3 App. Cas. 459

287 Un alt exemplu de greșală asupra identității, dar cu o soluție diferită Cundy v. Lindsay este cazul Phillips v. Brooks Ltd. [1919] 2 K.B.243. În acest caz, schema după care s-a produs greșala asupra identității, este următoarea : A s-a pregătit să vândă oricui care va plăti prețul cerut și C care pretinde că este B, vine în magazine și cumpără, atunci avem de a face cu un contract între A și C.

288 A doua accepțiune a eroarii ca viciu de consimțământ, în dreptul anglo-saxon, este reprezentarea greșită (misrepresentation) și ține foarte mult de formalismul și tehnica juridică a încheierii contractului în acest sistem de drept. O tehnică cutumiară foarte veche constă în negocierea clauzelor până la încheierea contractului, o parte poate să fie mai dornică sa încheie contractul, pe când cealaltă parte poate fi mai reluctantă, lucru care în mod obligatoriu vor fi reflectate în preambulul contractului prefigurând încheierea acestuia. Acest lucru se numește reprezentare și nu are nimic comun cu reprezentarea din dreptul continental. Reprezentarea greșită constituie o afirmație falsă asupra unui fapt, făcută de una din părțile contractante, declarație care este de natură să determine cealaltă parte contractantă să încheie actul juridic respectiv și anterior încheierii contractului. Putem concluziona că misrepresentation ar cuprinde deci, două elemente definitorii : i) afirmația falsă asupra unui fapt („statement of the fact”) făcută anterior încheierii contractului și care poate fi diferită de declarația înscrisă în contract, făcută cu scopul să determine obligarea celilate părți; ii) această afirmație duce la încheierea contractului de către cealaltă parte. Cu privire la primul element al misrepresentation, majoritatea soluțiilor instanțelor și cei mai multi autori englezi sunt de părere că afirmația falsă trebuie anterioară încheierii contractului, să se refere la un fapt, și nu la o opinie, la o intenție viitoare sau la lege. O declarație care este introdusă în contract face parte din termenii contractului. Ce-l de-al doilea element al acestui tip de eroare, afirmația trebuie să determine partea să încheie contractul.

H. un comerciant de cauciuc, în replică la întrebarea lui B., i-a spus lui B că pot crește afacerile companiei. B. la întrebat pe managerul companiei H dacă totul este în regulă cu acțiunile. Pe baza declarației acestuia B a cumpărat o mare parte din acțiuni. Acțiunile s-au depreciat și nici nu s-au dovedit a fi dintr-o societate care avea ca obiect comerțul cu cauciuc. B a fost dat în judecată pentru garanția că societatea face comerț cu cauciuc. La proces Curtea l-a gasit pe H în eroare (misrepresentation), dar nu a fost făcută în mod fraudulos”, cu toate că a fost vorba de o garanție în declarația acestuia referitor la obiectul de activiate al societății.

Heilbut, Symons &Co v. Buckleton [1913] A.C. 30

289 Este interesant că, deși predominant în soluționarea cazurilor este precedentul, cât privește regulile common law și equity, această instituție este reglementată și o lege emisă de Parlamentul englez, Misrepresentation Act 1967. De la această dată, 1967, multe din cazurile soluționate de instanțele engleze au fost influiențate de de Misrepresentation Act 1967 și de cazul Hedley Byrne & Co. Ltd v. Heller & Partners Ltd [1964] A. C 465, care s-au aplicat în multe decizii subsecvente.

„Hedley Byrne, agent de publicitate, a primit instrucțiuni de la Easipower Ltd., unul dintre clienții săi, să încheie contracte de publicitate care vor implica pe Hedley Byrne, în răspundere personală față de beneficiari publicității. Aceștia au cerut referințe despre bonitatea societății comerciale Easipower Ltd. cu Heller, care este o bancă comercială. Heller a dat un răspuns favorabil stipulând că Hedley Byrne este „fără a implica răspunderea”. Având încredere deplină în această declarație, Hedley Byrne a încheiat contracte de publicitate și a efectuat publicitate pentru Easipower Ltd. și când puțin mai tarziu acesta a intrat în lichidare, a devenit răspunzător personal pentru 17.000 de lire. Hedley Byrne a susținut că Heller a acționat cu neglijență. Instanța supremă, House of Lords, a decis fără acuzațiile de neglijență ale Heller că neglijența prin reprezentare onestă poate naște o acțiune în tort (aproximativ în materia obligațiilor), unde nu există raporturi contractuale sau fiduciare între păți, și numai persoana care a făcut declarația datora o obligație de atenție și prudență față de persona pentru care a declarat; asemenea atribuții aparțin unei persoane dacă persoana care face declarația are abilități și capacități speciale și știa sau ar fi putut ști că cealaltă parte are încredere în aceste capacități. Ca urmare, House of Lords, a decis că nu există răspundere pentru Heller și ca urmare acolo a fost o renunțare la răspundere.”

Hedley Byrne & Co. Ltd v. Heller & Partners Ltd [1964] A. C. 465

290 Această sentință aparține materiei obligațiilor (tort) și instanța supremă engleză, House of Lords, a extins regulile precedentului în Donghue v. Stevenson [1932] A.C. 562, pronunțând că o persoană care face o declarație neglijentă poate fi răspunzătoare de pierderile suferite de către o altă persoană pentru care a făcut declarațiile. Aceste principii trebuie să se aplice persoanelor care au avut sau profesează și au o specială înțelegere și aptitudine și care prin neglijență induce către o altă persoană credința de a încheia un contract cu un terț. Regulile din Hedley Byrne & Co. Ltd v. Heller se aplică profesioniștilor consultanți (avocații de consultanță). Cât privește tăcerea, aceasta nu este considerată viciu de consimțământ, decât în cazul în care o afirmație nu prezintă întregul adevăr, în cazul în care declarația a fost adevărată dar a devenit falsă datorită schimbărilor sau altor circumstanțe. În cazul unor contracte speciale, cum sunt contractele bancare, de asigurări, înțelegeri interfamiliale se poate pune problema tăcerii legată de buna-credință și obligațiile specifice ale părților contractante.

Dolul – viciu de consimțământ

291 Dolul este reglementat de art. 1214-1215 din Codul civil și aduce anumite elemente de noutate, care are implicații și asupra încheierii contractului de agenție. Similar erorii, dolul ca instituție juridică provine din vechiul drept roman ca delict privat pretorian subsumat contextului unei importante reforme a Jus civile dictată de ideea de echitate și utilitate socială. Definirea dolului în dreptul roman nu diferă foarte mult de definiția din art.1214 alin.(1) Cod civil: « Consimțământul este viciat prin dol atunci când partea s-a aflat într-o eroare provocată de manoperele frauduloase ale celilate părți, ori cînd aceasta din urmă a omis, în mod fraudulos, să informeze pe contractant asupra unor împrejurări pe care se cuvenea să i le dezvăluie. », dolul comisiv și dolul omisiv. În vechiul Cod civil, referirile la dol sunt similare Codului civil francez, care s-a distanțat oarecum de vechile reglementări și asigura o protecție mai mare victimei dolului decât victimei erorii. În literatura juridică de specialitate se vorbește de o accepțiunea largă, lato sensu și o accepțiune restrânsă, stricto sensu a noțiuni de dol. Din punct de vedere lato sensu, dolul desemnează orice manoperă dolosivă săvârșită de o parte a contractului cu scopul de a înșela pe cealaltă parte, de a-l induce în eroare la încheierea sau executarea unui act juridic. Nici vechiul Cod civil nici actualul Cod civil nu definesc, însă, noțiunea de fraudă în mod explicit, ci doar în mod implicit, în orice formă, a un act ilicit. Cu toate criticile unor neavizați, trebuie spus că dreptul anglo-saxon a reglementat această instituție încă din anul 1677 prin Statue of Frauds 1677, legea prevde că anumite clauze ale contractului trebuie evidențiate în scris, în special cele referitoare la garanții (warranties). Unii autori au definit frauda ca reprezintând acea activitate prin care un subiect de drept, acționând cu intenția de a-și procura un benefiiu nelegitim, își încalcă obligația legală sau contractuală. Se poate remarca că avem de a face cu manopere frauduloase, cu reaua credință a autorului acestora.

292 În sens restrâns, stricto sensu, dolul este viciul de consimțământ care afectează procesul de formare a voinței persoanei care a încheiat actul. Considerăm că diferențierea dolului de eroare este în mod cert clarificată de jurisprudența actuală, între cele două vicii de consimțământ fiind totuși și asemănări. Primă deosebire între eroare și dol, constă în aceea că în cazul erorii afectarea voinței juridice se produce spontan, uneori chiar înainte de încheierea actului juridic, în cazul dolului alterarea voinței juridice se produce prin utilizarea unor manopere dolosive frauduloase de către partea cu care contractează. Persoana interesată de încheierea unui act juridic va percepe o realitate aparentă, în funcție de care își formează și își exprimă propria voință juridică. Elementul de asemănare dintre dol și eroare constă în aceea că dolul falsifică premisele operației intelectuale care precede darea consimțământului, alterând realitatea în cazul victimei. Pe de o parte, din punct de vedere al mecanismului de fomare dolul include eroarea, se formează sub influența acesteia, ca o necorelare între motiv și scop, ajungandu-se la un alt rezultat decât cel conform voinței interne, iar pe de altă parte, acțiunea sau actul voluntar al autorului dolului, urmează în concordanță perfectă între motiv și scop, dar cu mijloace nelegale și inacceptabile pentru partea cu care contractează.

293 În sistemul romano-germanic reglementarea dolului se face prin raportare la dispozițiile Codului civil. Codul civil elvețian ( Zivilgesetzbuch), spre exemplu, merge pe principiul evidențierii caracterului intențional al dolului ca viciu de consimțământ, stipulând că suntem în prezența dolului, atunci când unul dintre contractanți a fost indus în eroare cu intenție, de către cealaltă parte chiar dacă eroarea nu a fost majoră conform art. 28 alin.(1) din Zivilgesetzbuch. Acest principiu al Codului elvețian a fost deja preluat și reglementat și de către noul Cod civil românesc în art. 1214 alin.(2). Cât privește dolul provenit de la un terț, nu este în principiu, viciu de consimțământ, dar în cazul în care cealaltă parte a cunoscut sau putea să cunoască faptul inducerii în eroare a cocontractantului de către terț în momentul încheierii contractului, victima dolului poate invoca acest viciu de consimțământ. Poziția părții contractante include instigarea și complicitatea la dolul terțului, dar nu se limitează la aceasta. Termenul de prescripție pentru acțiunea în anulare pentru dol este de un an de la descoperirea lui, iar actul anulabil poate fi confirmat tacit sau expres de către părțile contractante. În Codul civil italian (Codice civile) dolul viciu de consimțământ este reglementat în art. 1439-1440 și conține o concepție similară cu cea din statele europene, în general. Codul civil italian, prin art. 1439 definește dolul drept cauză de anulare a actului juridic, atunci când escrocheriile utilizate de una din părți, au fost un element esențial fără de care cealaltă parte nu ar fi contractat.

294 În Codul civil spaniol (Codigo Civil, 1889) este similar vechiului Cod civil, dolul consituie viciu de consimțământ, când prin cuvinte sau mașinațiuni

insidioase din partea unei părți contractante, celaltă parte este determinată să încheie un contract (posibil, chiar de agenție) pe care altfel nu l-ar fi încheiat (art.1269 din Codigo Civil). Specific dreptului spaniol este relevant elementul exterior, al dolului, mijloacele de inducere în eroare care trebuie să fie grave și să nu fie utilizate de către cele două părți contractante. Având în vedere această ipoteză se introduce o a doua condiție de admisibilitate a dolului ca acesta să nu fie comun. Dolul incidental obligă partea doar la plata despăgubirilor și prejudiciilor cauzate celeilate părți contractante, deci nu poate atrage nulitatea actului juridic respectiv.

295 Dreptul ango-saxon, nu reglementează, dolul ca atare, dar prin practica judecatorească se întâlneșete dolul cu cele două forme ale sale dolul actual și dolul prezumat. În cazul dolului actual, reclamantul are sarcina să dovedească faptul că o altă persoană (wrongdoer) a exercitat o influiență care a determinat încheierea actului juridic contestat. Dolul actual a fost descris în speța Allcard v. Skinner [1887] 36 Ch D 145, de către Lord L.J. Lindley ca : „un comportament, o conduită injustă și nepotrivită, o constrângere exterioară, o formă de înșelăciune pentru obținerea unui avantaj personal, în general, dar nu întotdeauna.”, cazul fiind judecat de Courts of Equity:

„Sora Allcard a fost introdusă de către Revd. Nihill, către Skinner, o soră superioară a ordinului „Surorile Protestante ale Sărăciei”. Ea trebuia să jure obediență și sărăcie. Trei zile după ce a devenit membră a ordinului, sora Allcard printr-un testament a dobândit toate bunurile sorei Skinner, pe care le-a trecut în acțiuni la căile ferate, intrând în posesia lor între 1872-1874. După ce a părăsit ordinul ea a cerut banii înapoi. Lord Lindley a considrat că pentru a proteja oamenii să fie forțați, înșelați sau incoreți în orice fel de către alții, pentru a le partaja proprietatea este unul dintre cele mai legitime obiective ale dreptului; doctrina echității și a influenței nefaste a crescut și s-a dezvoltat din necesitatea de a se lupta cu formele insidioase de tiranie și infinita varietate de fraude”.

296 Într-un alt caz, House of Lords, CIBC Mortgages v Pitt [1993] 4 All ER 433 a considerat că în situațiile de dol actual nu mai este nevoie să se dovedească că a existat un dezavantaj material. În ceea ce privește dolul prezumat, reclamantul trebuie să dovedească existența unei relații bazate pe încredere (trust) și confidențialitate între el și ceallată parte (nu neapărat cealaltă parte contractantă), de o asemenea natură încât să poată presupune că aceasta din urmă a folosit relația pentru a-l determina pe reclamant să încheie tranzacția contestată. De asemenea în cazul dolului prezumat, spre deosebire de dolul actual, contractul încheiat prin dol trebuie să fie provocat părții lezate un dezavantaj materializat într-un prejudiciu.

297 Din punct de vedere al Codului civil român, în vigoare, de interes pentru contractului de agenție sunt prevederile art. 1214 alin.(3) care prevăd : „Contractul este anulabil și atunci când dolul provine de la reprezentantul, prepusul ori gerantul afacerilor celilalte părți.” Cum problema reprezentantului se pune pentru agent, în baza procurii emise de comitent, înseamnă că de regulă comitentul poate cere anularea contractului de agenție pentru dol. Dolul nu se presupune, trebuie dovedit. Cât privește dolul comis de un terț, noul Cod civil consacră în art. 1215 alin. (1) Partea care este victima dolului unui terț nu poate cere anularea decât dacă cealaltă parte a cunoscut sau, după caz, ar fi trebuit să cunoască dolul la încheierea contractului. Independent de anularea contractului, autorul dolului răspunde pentru prejudiciile ce ar rezulta.

Violența-viciu de consimțământ

298 În noul Cod civil, reglementarea violenței ca viciu de consimțământ, face obiect al art.1.216-1.220 și are mai puțină aplicabilitate în lumea modernă, dar nu sunt și situații când actele juridice se încheie sub imperiul violenței. Violența (metus) ca și dolul (dolus malus și dolus bonus) sau eroarea (error in negotio și error in corpore) provin din dreptul roman și constituia un delict privat, izvor de obligații. Inițial dreptul vechi pretorian nu recunoștea violența drept viciu de consimțământ, ci mai degrabă recunoștea violenței o cauză de ineficacitate a actului juridic încheiat sub imperiul său. În dreptul roman, vechi, violența fizică (vis phisica) și cea morală, psihică nu reprezentau cauze de anulare a contractelor, dar din considerente uneori diferite. În perioada Republicii, într-un context economic și social înfloritor, al dezvoltării schimburilor comerciale desfășurate pe un teritoriu imens aflat în administrație romană, a determinat în plan juridic o decădere a formalismului la încheierea actelor juridice, ajungându-se la contractele consensuale, încheiate prin simplul acord de voință al părților. În perioada ce a urmat, către începutul sec. I d. Chr. , odată cu războaiele civile se constată o nesiguranță și abuzuri, contractele încep să fie influențate de violență. Sancționarea violenței morale ca faptă delictuală, s-a impus de către pretorul Octavius, care în anul 74 î.Chr. pune la îndemâna victimei amenințării o actio metus (actio quod metus causa). Această acțiune nu reprezintă însă o acțiune în anulare, ci mai degrabă un procedeu în anulare, deoarece delicventul, cel care exercitase violența nu poate fi silit să renunțe la actul încheiat. Aceasta metodă este temporară și arbitrară, pentru că dacă partea care a indus temerea satisface pretențiile victimei – o creanță, restituirea unui bun, etc.- nu va fi condamnată la plata unei sume de bani. În caz contrar, dacă poziția pârâtului este de a nu satisface pretențiile victimei, va suferi o condamnare egală cu de patru ori valoarea pagubei cauzate. Alături însă de acest procedeu, denumit impropriu actio metus, dreptul pretorian pune la îndemâna victimei amenințării exceptio metus – un mijloc de apărare împotriva acțiunii intentate chiar de către autorul amenințării și o restitutio in integrum propter metus, prin care actul încheiat prin violență este deființat. Abia în perioada lui Justinian violența exercitată asupra unei persoane în scopul de a o determina să încheie un contract se sedimentează definitiv ca viciu de consimțământ.

299 Codul civil actual consacră violenței ca viciu de consimțământ art. 1216 alin. (1), care se referă la cererea de anulare a contractului de către partea care a contractat sub imperiul unei temeri justificate induse, fără drept de cealaltă parte sau de terț. Violența este definită însă de art. 1216 alin.2, ca temerea insuflată este de așa natură, încât partea amenințată putea să creadă, după împrejurări, că în lipsa consimțământului său, viața, persoana, onoarea sau bunurile sale ar fi expuse unui pericol grav și iminent. Se poate observa că noua reglementare nu diferă foarte mult de vechiul Cod civil, dar s-a lărgit aria de cuprindere care se insuflă persoanei. Cât despre cerințele și condițiile violenței viciu de consimțământ acestea rămân aceleași potrivit art. 1216 alin. (2) Cod civil: „violența poate atrage anularea contractului și atunci când este îndreptată împotriva unei persoane apropiate, precum soțul, soția, ascendenții sau descendenții părții al cărui consimțământ a fost viciat”. Noul Cod civil aduce anumite elemente în aprecierea mai exactă a caracterului determinant al acestui viciu de consimțământ. În art. 1216 alin.(4) se prevede expres : „În toate cazurile, existența violenței se apreciază ținând seama de vârsta, starea socială, sănătatea și caracterul celui asupra căruia s-a exercitat violența, precum și de orice altă împrejurare ce a putut influența starea acestuia la momentul încheierii contractului.” Noul Cod civil definiște un concept nou neântâlnit în vechiul Cod, temerea reverențiară, caz în care violența nu poate fi reținută ca viciu de consimțământ : „Simpla temere izvorâtă din respect, fără să fie violență, nu atrage anularea contractului.” Codul civil nu definește starea de necesitatate, dar art. 1218 C.civ., se referă la starea de necesitate ca fiind contractul încheiat de o partea aflată în stare de necesitate, nu poate fi anulat decât dacă cealaltă parte a profitat de împrejurare. Starea de necesitate a fost definită de doctrină ca o împrejurare sau un complex de împrejurări de fapt de natură a constrânge o persoană să consimtă la încheierea unui act juridic pe care altfel nu l-ar fi consimțit sau nu l-ar fi săvârșit, în scopul de a evita sau de a limita consecințele unui pericol foarte grav și iminent care amenință viața, integritatea corporală sau sănătatea sa ori a altei persoane apropiate sau bunurile sale, pericol care nu poate fi înlăturat altfel. Acest articol are importanță asupra contractelor de agenție încheiat în stare de necesitate. Așa cum am arătat, Supra, există cazuri când contractul de agenție se încheie în împrejurări deosebite, când agentul nu poate comunica cu comitentul și se constituie ca un agent de necesitate pentru ai salva bunurile, mărfurile, chiar un comandant de vas care acționaează ca agent pentru proprietarul vasului în caz de pericol, etc, cazuri notorii potrivit concepției common law.

Leziunea – viciu de consimțământ

300 În noul Cod civil, leziunea este reglementată de art.1221-1224, iar art. 1206 acoperă o lacună legislativă în privința definirii și reglementării exprese a noțiunii de leziune viciu de consimțământ. Din punct de vedere istoric, perioada clasică a dreptului roman nu a cunoscut noțiunea de leziune, poate și datorită faptului că libertatea de a contracta era privită în mod absolut, un bun putea fi vândut la orice preț, în paguba fie a vânzătorului, fie a cumpărătorului. Unele premise ale apariției ideii de leziune le-a constituit în epoca lui Dioclețian, când acesta a introdus pentru imobile anumite limite sub care prețurile nu puteau coborî. Există izvoare care atestă că în timpul lui Justinian, secolul al VI-lea vânzătorul putea să ceară anularea vânzării cu restituirea celor două prestații, cu condiția ca prețul să nu reprezinte nici jumătate din valoarea lucrului – laesio enormis. Aprecierea leziunii ca viciu de consimțământ a făcut obiectul unor controverse în literatura juridică română, deoarece o parte a doctrinei nu considera leziunea un viciu de consimțământ, ci o condiție de anulare a actelor juridice săvârșite de minorii cu capacitate juridică restrânsă, care încheie singuri, fără încuviințarea părților sau a tutorilor, acte a căror valabilitate nu se cere și încuviințarea autorității tutelare. Alți autori, au apreciat leziunea nu ca pe o viciere a consimțământului, ci ca pe o situație în care actul juridic civil este încheiat cu nerespectarea dispozițiilor legale referitoare la capacitatea de a contracta, el fiind îcheiat prin depășirea limitelor capacității, de către minorii cu capacitate restrânsă de exercițiu. Codul civil român de la 1864 nu a acceptat leziunea drept cauză generală de anulare a contractelor încheiate între persoane majore (art. 1165) decât în mod excepțional (art.694), însă a fost admisă posibilitatea minorului de a exercita acțiunea în resciziune pentru simpla leziune în contra oricărei convenții (art.1157 Cod civil). Prin adoptarea Decretului nr.32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului Familiei și a Decretului privitor la persoanele fizice si persoanele juridice, câmpul de aplicare a leziunii a fost și a rămas mult redus, deoarece conform prevederilor sale minoritatea prin ea însăși, nu duce la resciziune decât în anumite condiții, pentru anumite acte juridice și numai cu privire la minorii cu capacitate de exercițiu restrânsă.

301 În Codul civil al provinciei Quebec reglementarea e similară cu reglementarerea din noul Cod civil român, deoarece stipulează că leziunea rezultă din exploatarea unei părți de celaltă parte contractantă, ceea ce crează o disproporție considerabilă între prestațiile părților. Putem spune că, potrivit Codului civil al provinciei Quebec se creează o prezumție a existenței leziunii ca viciu de consimțământ ori de câte ori între prestații există o disproporție vădită între prestații. Dintre subiecții care pot invoca leziunea, confom legii canadiene, sunt minorii și majorii aflați sub protecția legii (interzișii judecătorești). Codul civil al provinciei Quebec mai prevede că leziunea poate rezulta din asumarea unei obligații, de către aceste categorii de persoane, care este coinsiderată totuși excesivă în raport de situația patrimonială a acelei persoane, cu avantajele obținute în urma încheierii contractului și cu circumstanțele generale ale acestor persoane.

302 Codul civil elvețian, sursă pentru noul Cod civil român, reglementează leziunea împreună cu celelalte vicii de consimțământ cunoscute, care pot determina anularea actului juridic. Diferențierea față de reglementarea din Codul civil constă în aceea că acțiunea în anulare nu este restrânsă la minoriii cu capacitate restrânsă de exercițiu care încheie anumite acte juridice și în anumite condiții, ci se pune accentul pe două elemente cumulative : i) disproporția vădită dintre prestații și ii) pe condițiile (scopul) încheierii actului juridic. În art. 21 din Codul civil elvețian se prevede că leziunea apare în momentul în care prin încheierea contractului se instituie o diproporție vădită între prestație și contraprestație, determinată sau facilitată de o situație precară, de lipsa de experiență sau neglijența părții care suferă un dezechilibru contractual. Spre deosebire de Codul civil elevețian, cu care se aseamănă de asemenea Codul civil român nu limitează categoria de persoane care pot invoca leziunea viciu de consimțământ. Termenul de prescripție pentru invocarea anulării actului și restituirea prestației efectuate este același ca la celelalte categorii de vicii de consimțământ, un an de la data încheierii contractului.

303 În dreptul francez, Codul civil sancționează leziunea în primul rând pentru protejarea minorilor, dar se aplică și în cazul persoanelor majore puse sub curatelă sau sub supravegherea justiției. Anularea contractului pe motiv de leziune pentru dezechilibrul dintre prestații apare mai degrabă ca o excepție. Pentru anularea vânzării imobiliare, leziunea trebuie să fie mai mare de 7/12 sau prețul de vânzare să fie inferior a 5/12 parte din valoarea reală a imobilului, consacrând, în acest fel, concepția obiectivă asupra acestui viciu de consimțământ.

304 Disproporția vădită dintre prestațiile reciproce duce, după cum este de așteptat, la lezarea intereselor legitime ale uneia din părțile contractante, în speță a minorului cu capacitate restrânsă de exercițiu, dând naștere la dreptul minorului la intentarea unei acțiuni în resciziune actului juridic lezionar. Aceasta este denumirea tradițională pentru acțiunea în anulare a unui act juridic pentru cauză de leziune, regimul său juridic este identic ca pentru orice acțiune în anulabilitate. În principiu acțiunea în resciziune poate fi intentată, în principiu de minorul cu vârstă între 14 și 18 ani, care a încheiat singur, fără încuviințarea părinților sau a tutorelui, actul juridic lezionar pentru a cărui validitate nu este necesară și încuviințarea prealabilă a autorității tutelare. În situația în care, minorul a depășit aceste limite sau nu a obținut autorizările sau încuviințările amintite, actul va fi lovit de nulitate relativă pentru lipsă de capacitate, indiferent dacă actul era lezionar sau nu.

1.2 Capacitatea părților în contractul de agenție

305 În sfera capacității, încheierea contractului de agenție presupune respectarea de către comitent (principal) sau agent a unor condiții de capacitate, care permit acestora să dobândească drepturi sau să își asume obligații prin contractul încheiat. Din punctul de vedere al comitentului, acesta are o largă libertate, poate avea această calitate orice profesionist personaă fizică sau juridică, interesat să beneficieze de serviciile unui intermediar profesionist, desfășurate pe teritoriul Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European sau al unui stat membru, sau într-un alt teritoriu extracomunitar ales de către acesta în funcție de interesele sale, având ca obiect în principal vânzarea-cumpărarea de mărfuri ori prestarea de servicii care fac obiectul său de activitate. Interesul disimulat sau ostensibil al comitentului este în sensul creării de oportunități pentru defacerea bunurilor sale sau pentru a cumpăra bunurile de care are nevoie sau de furnizarea de servicii pe o nouă piață, realizării de noi conexiunii în raporturile cu terții, intrarea în concurență cu alți profesioniști.Fără a fi reglementată în dreptul nostru, comitentul poate fi și obligat să încheie contractul de agenție de anumite împrejurări, cum ar fi necesitatea de a păstra sau conserva proprietatea asupra unor bunuri sau mărfuri, a unei imposibilități a comitentului să ia măsurile de urgență ce se impun în teritoriu sau de a comunica. În aceste circumstanțe atingerea scopului comitentului nu se mai face prin activitatea de intermediere a agentului, prin actele juridice pe care acesta le negociază sau le încheie. În astfel de cazuri, comitentul este forțat prin împrejurări ca printr-o așa numită agenție de necesitate să-și salveze afacerile.

306 Comitentul trebuie deci să aibă capacitatea de a numi un agent. În principiu orice persoană care deține capacitatea de exercițiu sau de folosință poate fi comitent și poate numi un agent. Potrivit legislației romîne o persoană fizică poate desfășura activități economice individual și independent. Capacitatea civilă a persoanei fizice a fost reglementată de art. 34-36 (capacitatea de folosință) și art.37- 48 (capacitatea de exercițiu) din Codul civil și a persoanei juridice a fost prevăzută de art. 205 -208 și 209-211 din Codul civil. Cu privire la începutul capacității de exercițiu al persoanei fizice, nu există modificări față de prevederile anterioare, potrivit art. 38 alin. (1) din Codul civil : capacitatea de exercițiu deplină începe la data când persoana devine majoră. Potrivit alin. (2) al art.38 din Codul civil, persoana devine majoră la împlinirea vîrstei de 18 ani. Regula ar fi că o persoană care are o limitare a capacității sale civile nu poate încheia un contract prin agent, dacă nu l-ar putea executa personal.

307 Problema capacității unui minor sau a unei persoane lipsite de discernământ de a încheia un contract de agenție s-a pus în doctrina engleză existând numeroase cazuri mai vechi soluționate în instanță. Un caz special în dreptul românesc îl deține persoana minoră căsătorită. Potrivit prevederilor ar. 39 alin.(1) din Codul civil, minorul dobândește, prin căsătorie, capacitatea deplină de exercițiu. Noul Cod civil reglementează și situația anulării căsătoriei, minorul care a fost de bună credință la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exercițiu. Codul civil a introdus în art. 40 și capacitatea de exercițiu anticipată, când pentru motive temeinice, instanța de tutelă poate recunoaște minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exercițiu. În acest scop vor fi ascultați și părinții sau tutorele minorului, luându-se când este cazul avizul consiliului de familie. În cazul capacității de exercițiu restrânse prevăzută de art. 41 din Codul civil, se prevede la alin. (1) că minorul care a împlinit 14 ani are capacitatea de exercițiu restrânsă. Într-un asemenea caz actele juridice ale minorului cu capacitate de exercițiu restrânsă se încheie de către acesta, cu încuviințarea părinților sau după caz, a tutorelui, iar în cazurile prevăzute de lege cu autorizarea instanței de tutelă. Încuviințarea poate fi dată cel mai târziu în momentul încheierii actului. Potrivit art. 41 alin.3 din Codul civil prevede că minorul cu capacitatea de exercițiu restrânsă poate face singur anumite acte cum ar fi, actele de conservare, actele de administrare care nu îl prejudiciază, precum și actele de dispoziție de mică valoare, cu caracter curent și care se execută la data încheierii lor.

308 Problema juridică care se pune este aceea dacă un minor care are capacitate de exercițiu restrânsă și este supus unor limitări legale poate să dețină calitatea de comitent într-un contract de agenție. Realizarea unor activități economice de către persoanele fizice în România este astăzi reglementată de O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea de activități economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale. Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 44/2008, orice persoană fizică, fie cetățean român fie cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economi European poate desfășura activități economice pe teritoriul României.

309 Persoanele fizice pot desfășura activități eonomice ca persoane fizice autorizate, în mod independent și individual; ca întreprinzător titular al unei înreprinderi individuale; ca membru al unei întreprinderi familiale. Persoana fizică autorizată desfășoară activitatea eonomică individual, folosind mai mult aptitudinile sale profesionale. Persoana fizică autorizată poate însă colabora cu alte persoane fizice sau juridice în condițiile art. 16 din O.U.G. nr. 44/2008.

1.3 Obiectul și întinderea contractului de agenție

310 Obiectul contractului de agenție constă în aducerea la îndeplinire de către agent, a unor activități de afaceri de negociere și contractare cu terțe persoane în numele și pe seama comitentului, în baza unei împuterniciri emise de către comitent. Astfel obiectul obligațiilor agentului privește desfășurarea de activități de intermediere în raporturile comitentului cu terții, activități care au ca scop popularizarea și valorificarea produselor comitentului, ori facilitarea prestării de servicii care intră în obiectul său de activitate. De obiciei, structurarea obiectului contractului de agenție începe cu o definiție a termenilor de produs sau de serviciu, avute în vedere de către părți. Pentru îndeplinirea împuternicirii, agentul trebuie să știe foarte exact la ce produse se face referire în contract, care sunt trăsăturile tehnice ale produselor, ce însemană produse noi, dacă pentru aceste produse este necesară obținerea unor aprobări sau licențe pe terțe piețe.

311 De aceea este foarte important, să se prevadă orice variație a termenului de „produs”, încă de la început, pentru că se are în vedere încheierea unui contract pe o perioadă îndelungată, un produs care la încheierea contractului poate fi considerat un produs nou, devine un produs învechit peste cațiva ani sau chiar este retras de pe piață. În același fel se pune problema și pentru servicii, care în anumite domenii sunt noutăți absolute, exemplu în domeniul Tehnologiei informației (IT), și peste câteva luni să apara servicii complet noi legate de aceleași produse sau de alte produse și ele nou apărute pe piață. De aceea la obiectul contractului, o clauză contractuală ar trebui să prevadă posibilitatea de modificare a contractului și responsabilitățile agentului care ar rezulta din modificarea obiectului inițial al contractului, dacă acestea suferă modificări esențiale. Un alt mijloc de a prevede fluctuațiile din linia de fabricație sau de modificările care survin pe plan global, spre exemplu în domeniul farmaceutic, este acela al flexibilității în abordarea definiției noțiunii de produs. O clauză contractuală din contractul de agenție poate prevedea că principalul este liber să introducă în lista de produse un produs nou, fără a notifica pe agent, iar acesta este liber să considere că și asupra produselor nou introduse în listă de către principal, acesta are aceleași obligații ca și pentru celelalte produse. De obicei acest lucru implică o acceptare scrisă din partea agentului, confom prevederilor contractului. Agentul are o obligație de diligență de a acționa în conformitate cu instrucțiunile acordate de către comitent (principal), acesta limitându-se întocmai la operațiunile care formează obiectul împuternicirii într-un anumit teritoriu. Inițial, prin art. 5 din Legea nr. 509/2002 se precedea în mod expres că agentul trebuie să îndeplinească obligațiile ce decurg din împuternicirea care îi este dată, fie în mod personal, fie prin prepuși săi, în conformitate cu instrucțiunile primite și în scopul realizării intereselor comitentului. În îndeplinirea mandatului său, agentul este obligat să acționeze cu bună-credință și cu diligența unui profesionist.

Condițiile de formă ale contractului de agenție

312 Din caracterele juridice ale contractului de agenție rezultă că acest contract are un caracter consensual, simplul acord de voință al părților fiind esențialmente suficient și necesar pentru încheierea valabilă a contractului, însă la origine în sistemul common law, contractul de agenție se încheia în formă pur verbală. Ca efect al caracterului consensual, contractul de agenție în reglementarea sa actuală nu condiționează dobândirea de drepturi și nașterea de obligații valabile ale agentului și comitentului de îndeplinirea unor condiții speciale de formă (ad validitatem). În sistemul anglo-saxon, contractul de agenție se încheie în formă similară, fie în mod expres prin întocmirea contractului în formă scrisă, prin manifestarea de voință a părților în formă verbală, cât și în mod tacit, prin executarea de operațiuni, acte juridice sau prestarea de servicii în funcție de împuternicirea emisă de comitent, ori ratificate de către acesta ulterior încheierii lor.

313 Reglementarea actuală prevăzută de ar. 2078 ca urmare a adoptării Codului civil se menține pe linia dispozițiilor anterioare introduse de art. 18 din Legea nr. 509/2002, potrivit cărora încheierea contractului de agenție pe o perioadă determinată sau nedeterminată, inclusiv modificările sau adăugările ulterioare, poate fi probat numai prin înscris, indiferent de valoarea acestuia, atât în raporturile dintre părți, cât și față de terți. În concluzie, forma contractului de agenție este prevăzută ad probationem și nu ad validitatem, încheierea contractului de agenție în formă scrisă este prevăzută ca o condiție numai ca mijloc de probă pentru dovedirea naturii și întinderii obligațiilor asumate de agent sau de comitent. Chiar și în ipoteza absenței sau distrugerii înscrisului, care probează acordul de voințe al agentului și comitentului, du duce la invalidarea contractului ca negotium iuris, ci numai posibilitățile de probă ale contractului, instrumentum și/sau a dovedirii eventualelor prejudicii.

314 În caz de litigiu, actori incubit probatio, iar faptul material al încheierii contractului fără sa existe forma scrisă, dintr-un motiv sau altul, descris mai sus, determină dificultăți majore, părțile fiind incapabile să probeze raporturile dintre ele sau raporturile cu terțe persoane, existența drepturilor și obligațiilor corelative, întinderea acestora, absența înscrisului echivalează cu imposibilitatea de dovedirea a contractului, practic cu inexistența acestuia.

315 Art. 2078 alin.(1) din Codul civil prevede forma scrisă pentru contractul de agenție, autentică sau sub semnătură privată. Daca nu se prevede în mod expres, forma scrisă este necesară numai pentru dovada contractului. Evident, forma scrisă se referă atât la încheierea contractului cât și la modificarea, completarea sau la notificarea încetării contractului. Tot printr-o prevedere legală, art. 2078 alin.(2) Cod civil s-a prevăzut obligativitatea ca părțile să poate deține un document scris și semnat cuprinzând conținutul contractului de agenție, inclusiv completările sau modificările ulterioare ale acestuia.

Cuprinsul contractului de agenție

Noțiuni introductive

316 În dreptul intern român, contractul de agenție cuprinde, în primul rând, clauze care sunt proprii unui contract comercial. Aceste clauze sunt determinate de libertatea părților în stabilirea conținutului contractului și de natura activității desfășurate de comercianți sau avute în obiectiv de aceștia și depind în mare măsură de negocierile dintre părți cu privire la viitoare operații comerciale și de afaceri. Spre exemplu, în cazul transportului unor bunuri sau a depozitării unei mărfii (o cantitate de cereale) în antrepozite, poate fi necesar încheierea prealabilă a unor contracte de transport, a negocierii și încheierii de contracte de depozit, asigurarea unor plăți prin instrumente de plată, acreditive etc.

317 Caracterul specific al contractului de agenție impune și anumite clauze adecvate acestui specific. Unele dintre aceste clauze se pot referi fie la responsabilitățile agentului (obligația de due diligence, confidențialitate, de neconcurență sau de exclusivitate, de a nu acționa în afara teritoriului, etc), fie la condițiile de piață specifice (clauze referitoare la dobândirea proprietății, clauze referitoare la creșterea valorii fondului de comerț (goodwill), drepturi de proprietate industrială, know-how, etc. Unul dintre principalele motive pentru care producătorii și furnizorii încheie contracte de agenție, de distribuție sau de licență este faptul că doresc să-și extindă afacerile pentru un anumit gen de produse pe o altă piață, dar nu sunt familiarizați cu condițiile de pe această piață.

318 În legătură cu formarea contractului de agenție, Legea nr.509/2002 impune anumite clauze care sunt denumite clauze specifice. În legătură cu aceste clauze, legea română prevede dispoziții obligatorii, părțile contractului de agenție neputând deroga de la acestea. În alte state, cum ar fi Australia, nu există o legislație similară Directivei C.E. nr. 653/86 din cadrul țărilor Uniunii Europene care să guverneze raporturile dintre comitent și agent, contractul de agenție având o evoluție consuetudinară, proprie dreptului comun, common law. Trebuie remarcat, totuși, că există în această țară o legislație specifică vastă, referitoare la comercializarea produselor: obligații specifice referitoare la împachetarea, depozitarea, inscripționarea și siguranța exploatării produselor, în special, cele alimentare și cele din domeniul farmaceutic. În Australia, un agent are puterea (authority) pe care principalul a acordat-o într-un moment actual sau ostensibil. De cele mai multe ori, agentul persoană juridică îmbracă forma unei reprezentanțe ca sediu permanent. În anumite jurisdicții, în Australia un agent poate fi obligat să se înregistreze ca un agent comercial.

319 În Hong Kong, contractul de agenție are o reglementare asemănătoare acestui tip de contract din sistemului common law. Datorită poziției geografice privilegiate, Hong Kong-ul este folosit ca o bază de vânzare a diferitelor produse în regiunea Asia de Sud-Est, dar nu numai. Deși după data de 1 iulie 1997, teritoriul Hong Kong-ul a intrat sub suveranitate chineză, avantajele comerciale atât de importante (una din cele mai mici taxe și impozite pe venit la nivel mondial, relații comerciale puternice cu China și alte state din Asia de Sud-Est, un sistem de comunicații foarte dezvoltat, absența controlului schimbului-valutar, un sistem judiciar stabil și predictibil, drept common law aplicabil raporturilor comerciale), nu au fost afectate, principiul „o țară, două sisteme” pare să-și mențină viabilitatea. Spre deosebire de alte jurisdicții, în Hong Kong nu este necesar un sediu permanent pentru a desfășura activități de natură comercială.

320 În Japonia, izvoarele juridice cu impact semnificativ pentru reglementarea contractului de agenție, distribuție, practici anti-monopoliste sunt legile comerciale specifice, Codul comercial și Codul civil. Ca regulă generală, aplicarea dispozițiilor legale este obligatorie și părțile nu pot opta pentru alte clauze contrare prin contractele numite sau nenumite pe care le încheie. Codul comercial japonez interzice unui agent să se angajeze în practici anti-concurenționale cu comitentul (principalul) cu excepția situației când principalul este de acord cu aceasta și pe durata derulării contractului, ca fiind acceptabile pentru acesta. Instanțele japoneze în general consideră că un comitent (principal) poate garanta un agent o „permisiune implicită” de a efectua acte de concurență cu produsele pe care agentul le-a vândut deja la data semnării contractului de agenție.

321 Singapore este una din țările cele mai puțin restrictive în ceea ce privește atragerea investițiilor și în operațiuni cu orice formă de asociere în participație. De asemenea sunt doar restricții minimale în importul și exportul de bunuri. Nu există o legislație antitrust în Singapore, deși anumite organisme guvernamentale, Sub-Comitetul Antreprenorial și de Internaționlizare de pe lângă Comitetului Economic de Analiză (înființat în octombrie 2001) în raportul din 30 mai 2002, a recomandat votarea unei legi a concurenței care, printre altele, să interzică cartelurile și practicile de abuz de poziție dominantă, sau care să analizeze fuziunile și achizițiile din toate sectoarele economiei singaporeze.

322 În Statele Unite ale Americii, ca urmare a unei imense piețe de consum și a unei cereri continue pentru noi tehnologii, în diverse domenii apare o oportunitate pentru diverși comercianți în utilizarea contractelor de agenție, distribuție și licență. Sistemul judiciar al Statelor Unite ale Americii constă din: (i) legile federale, statute și reguli de procedură judiciare și administrative și (ii) legile statului și legile locale, statute și reguli de procedură judiciară și administrative proprii fiecărui stat sau localități.În încheierea unor contracte de agenție, distribuție sau licențe, o societate ne-rezidentă care dorește să opereze pe piața americană trebuie să fie avizată de faptul că Statelor Unite trebuie considerat ca un conglomerat de 50 de piețe privite separate. La nivel statal, în materia agenției sunt aplicabile: (i) dispozițiile Codului Comercial Uniform (Uniform Commercial Code sau the „UCC”), care guvernează inter alia, vânzarea de produse în fiecare stat; (ii) dispozițiile legii Uniforme a tranzacțiilor informatice computerizate (Uniform Computer Information Transactions Act sau the „UCITA”) care guvernează inter alia contractele care se încheie cu privire la software, produsele multimedia, bazelor de date și datelor computerizate, și informațiilor online; (iii) legile vânzării prin reprezentanți, care în general protejează drepturile unui reprezentant al vânzătorului sau agent să primească comisioane; (iv) legile statelor cu privire la franciză și „oportunități de afaceri”, care reglementează tratamentul francizorului și ofertele și vânzările de „oportunități de afaceri”; (v) legile statelor cu privire la „modalitățile de a face afacerii”, care în unele state reclamă înregistrarea unor companii; (vi) legile statelor cu privire la secretul comercial.

323 În Republica Cehă, devenită membru deplin al Uniunii Europene în 2004, reglementarea contractului de agenție se regăsește în Legea nr.513/1991 („Codul comercial”) în secțiunile nr. 652-672 a) referitoare la contractele încheiate prin reprezentanțe comerciale. Definiția contractului de agenție încheiat în conformitate cu prevederile Codului comercial sunt în concordanță cu prevederile Directivei nr. 653/86/ EC.

324 Ungaria are un sistem judiciar continental cu baze juridice puternice în dreptul romanic și Austro-German. Legea ungară cu privire la contractele de agenție urmează și ea în anumite privințe Directiva nr. 653/86 a Uniunii Europene. Este important de subliniat că un agent comercial, potrivit legii ungare, poate fi considerat independent numai dacă nu este angajatul comitentului (principalului). Ca urmare, o persoană care deține un drept de reprezentare (cum ar fi un director al unei societăți comerciale, un partener într-o asociere, lichidator sau administrator judiciar) nu poate fi considerat ca agent comercial.

325 În Polonia, contractele de agenție sunt reglementate de Codul civil. În general, pentru a stabilii dacă un comitent care împuternicește un agent în Polonia desfășoară activități comerciale, este necesar să se analizeze scopul principal al activității acestuia. Daca agentul are singura atribuție de a solicita ordine și a transmite oferte Comitentului, înseamnă că principalul nu efectuează acte de comerț și ca urmare nu există obligația pentru principal să-și înregistreze activitatea sa în Polonia.

326 Cipru, fostă colonie engleză, a urmat sistemul judiciar anglo-saxon. Contractul de agenție este reglementat de Dreptul contractului care reflectă în general principiile de common law, descrise mai sus.

Părțile contractului de agenție

327 Părțile contractului de agenție au o denumire specială: comitentul (principalul) și agentul, stabilite chiar de către Legea nr.509/2002 sau în Directiva C.E. nr. 653/86.Calitatea de comitent (principal) o poate avea un comerciant persoană fizică sau juridică interesate să apeleze la serviciile unui intermediar profesionist pentru vânzarea mărfurilor și prestarea de servicii care reprezintă obiectul sau domeniul principal al activității sale comerciale. Calitatea de Agent („A”) o poate avea un comerciant persoană fizică sau persoană juridică care, în mod independent, permanent și profesional, desfășoară activitate de intermediere în favoarea comercianților în calitate de Comitent („C”).Există și anumite excepții prevăzute de art. 2 alin. 2) din Legea nr. 509/2002, în sensul că nu constituie agent, persoana care are calitatea de organ legal sau statutar al unei persoane juridice și atribuții de reprezentare a acesteia, precum și asociatul sau acționarul împuternicit în mod legal să reprezinte pe alți asociați sau acționari.

328 De asemenea, nu este considerat agent persoana care are calitatea de administrator judiciar sau lichidator în procedura insolvenței, precum și persoana care îndeplinește calitatea de tutore, curator, custode sau sechestru, în raport cu comitentul.

Împuternicirea

Precizări prealabile

329 În cuprinsul contractul de agenție trebuie să se prevadă clauze referitoare la obiectul împuternicirii date de comitent agentului: (i) negocierea cu terții a condițiilor unor contracte sau (ii) negocierea și încheierea de contracte cu terții, în numele și pe seama comitentului (principalului). Poziția agentului și drepturile și obligațiile sale contractuale, inclusiv acele obligațiile fiduciare vis-à-vis de comitent (principal) sau de client trebuie prevăzute în mod detaliat. Din acest punct de vedere agentul trebuie să fie atent pentru a nu intra în conflict de interese, fie cu comitentul, fie chiar cu clienții săi. De asemenea în împuternicire trebuie să se prevadă atent clauzele referitoare la drepturile și datoriile comitentului și a oricăror terțe persoane cu care agentul ar putea intra în raporturi juridice. Nu trebuie de asemenea neglijate aspectele referitoare la drepturile de proprietate pe care le va crea agentul și care de asemenea fac obiectul unei examinări atente. În special, în condițiile în care un agent este împuternicit prin contractul de agenție să dobândească pentru comitent anumite bunuri în statele de drept anglo-saxon (common law) unde aceste drepturi sunt dobândite în moduri specifice dreptului cutumiar.

330 De aceea putem spune că, deși, contractul de agenție trebuie completat cu clauze specifice pentru a-l putea face aplicabilă unor condiții juridice specifice.Atunci când negociază încheierea contractului de agenție, părțile trebuie să fie foarte informate chiar cu privire la înțelesul pe care agenția îl are în diferite sisteme juridice. Prima observație este aceea că termenul „agent” poate fi utilizat cu mai multe înțelesuri. În înțelesul comun al terminologiei afacerilor, termenul de agent, are înțelesul de persoană care face anumite servicii pentru cineva. Din punct de vedere legal însă, specialiștii în drept comercial au considerat termenul de agent ca având un înțeles specific, în sensul că această persoană a dobândit și exercită o „putere sau o autoritate” vis-a-vis de o terță parte și care acționează în numele și pe seama comitentului. În exercitarea acestei autorități față de o terță persoană, agentului i se poate acorda mai multă sau mai puțină putere sau autoritate de către comitent sau de către client (în relațiile lor interne). Spre deosebire de sistemele de drept continental, în sistemul anglo-saxon prin împuternicire agentul, în cazul unei plăți suplimentare, poate să devină el proprietarul aparent al bunurilor cumpărate și să preia pentru o anumită perioadă de timp toate riscurile de transfer al drepturilor de proprietate asupra bunurilor sau mărfurilor. Această abilitate a agentului trebuie confirmată către comitent, prin așa numitul procedeu confirming house (casa a confirmat, Firma de intermedieri a confirmat).

331 În sistemul de drept continental este cunoscut sistemul, așa numit, al agentului „del credere”, prin care acesta acceptă să preia riscul sau să plătească el, în caz de producere a unor evenimente neprevăzute, în mod direct, în sarcina comitentului.Există state a căror legislație permit ca un agent numit cu procură generală să conducă toate afacerile sau să reprezinte societatea, chiar în curs de constituire. Acest lucru este expres exceptat de legea română prin Noul Cod civil.

Rolul agentului

332 Lumea afacerilor, în general, a devenit un „caleidoscop”, un loc de continuă schimbare a stilului de negociere și formelor de manifestare a negocierilor. Piețele tradiționale dispar într-o anumită zonă a globului, în timp ce noi oportunități apar în alte zone sau regiuni geografice. Societăți comerciale de renume internațional, aflate în concurență de zeci de ani, au început să colaboreze, astfel IBM a intrat într-un joint ventures alături de Siemens din Germania, pentru a continua cercetările privind semiconductorii, Toyota (producător mondial de automobile) și General Motors, firmă concurentă din S.U.A. au construit împreună o fabrică care produce automobile în Statele Unite, Daimler-Benz AG a semnat o alianță strategică cu Mitsubishi Corp. pentru a coopera în domeniul tehnologic începând de la construcția de automobile și apoi extinzând cooperarea la tehnologiile aeronautice.Competiția are un rol determinant. Forțele competiției internaționale dezintegrează politicile protecționiste, statale, și creează relații de afaceri între diferite entități (societăți comerciale multinaționale, grupuri de interes economic, etc), lungi perioade de timp acționând ca „adversari” ireconciliabili ai competiției internaționale. Consecințele acestor schimbări au atins în egală măsură toate genurile de afaceri, și nu a depins de mărimea capitalului social al unei asemenea entități, de profitul obținut, societăți mici, societăți mari, giganți multinaționali.

333 Se poate afirma, acum, plastic vorbind, cum s-a exprimat un reputat specialist în tranzacții internaționale că „terenul de joc” în domeniul afacerilor este acum întregul glob. Datorită acestui fapt, atât în marile afaceri, marile tranzacții, cât și în cele mai mici, clienți trebuie să fie căutați și selecționați în întreaga lume, tot astfel cum se caută și furnizorii, noi parteneri de afaceri, dar și forța de muncă ieftină și tot mai calificată, know-how, soluții corespunzătoare la noi provocări și lupta perpetuă pentru noi mijloace de finanțare. Negocierea efectivă nu este doar o problemă de reguli și formule. Fiecare negociere este una specială, chiar dacă este legată de un obiect valoric al contractului mai puțin semnificativ. Experiența încheierii unor contracte în China, nu poate fi folosită în Bahrein. Dacă negocierea unor contracte interne nu pune mari probleme, datorită cunoașterii mediului de afaceri, al unui limbaj comun, lucrurile se complică și se pun într-un mod cu totul diferit, în cazul tranzacțiilor comerciale internaționale.

334 Fiecare negociere a unui contract (cu atât mai mult pentru un Agent) poate fi afectată de o serie de factori, interni sau internaționali în mai multe privințe. Pentru a avea succes, negociatorul trebuie mai întâi să aibă capacitatea de a comunica, să identifice corect, să evalueze toți acești factori interni și internaționali, și apoi să determine care sunt mijloacele de a acționa. Pentru mulți manageri, directori de societăți comerciale române, administratori, directori executivi, etc., schimbarea centrului de greutate de la negocierile interne la negocierile contractuale internaționale, este un lucru foarte dificil. O mare categorie de oameni de afaceri consideră negocierea ca o modalitate simplă, obișnuită, general valabilă, dacă deții calități native de negociator. Alții dimpotrivă încearcă să aplice mijloacele comune, utilizate în mod curent în țară și tranzacțiilor internaționale. Ambele atitudini sunt greșite. Principalele bariere ale negocierilor contractuale comerciale internaționale actuale sunt :Mediul negocierii; Diferențele culturale;Diferențele ideologice;Birocrația;Legile străine și aparatul guvernamental;Moneda de plată;Instabilitatea politică.

335 (i) Mediul negocierii. Poate una din cele mai evidente bariere este mediul negocierii. De obicei, părțile contractante se află situate la mare distanțăuna de cealaltă. Chiar și în ipoteza în care, în epoca actuală, comunicarea globală este aproape instantanee și a existenței mijloacelor de transport de mare viteză, distanța, încă, complică planificarea și realizarea negocierilor. De obicei, o parte contractuală, trebuie, să se deplaseze la sediul celelalte părți contractuale. Pentru cel care face deplasarea, pe teritoriul părții cu care negociază, este un mediu străin, și lipsa mediului său obișnuit poate constitui o barieră.

În achiziționarea unor active în România, în anul 2003, o firma de naționalitate canadiană Technophar Ltd., cu obiect principal de activitate produse chimice pentru Pentagon, a trimis o echipă de negociatori în România, pentru a negocia un contract de achiziție de active cu o firmă română G.C. SRL și a angajat în acest scop o firmă de avocatură locală M & Asociații SCPA pentru asistență calificată pentru legislația română, alături de consultantul obișnuit al firmei, H.D Plc, din Canada, pentru coordonarea întregului proiect. Negocierea s-a desfășurat pe mai multe etape, efectuarea unui Raport de diligență (Due diligence) în care se analizau activele, situația juridică a terenurilor, servituți, situația liniilor tehnologice, etc. Raportul de due diligence a cuprins câteva sute de pagini, și a fost reanalizat și completat de către experți și economiști, ai firmei canadiene. În sfârșit, a urmat propunerea proiectului (draft-ului) de contract, anexarea unor documente, anexe, declarații și garanții etc. Semnarea contractului între părți a avut loc în România, cu verificarea simultană, în prealabil, a momentului în care s-a făcut plata într-un cont Escrow în Elveția, prin semnătură electronică. Deși încheierea acordului, deal-ului (momentul final al tranzacției) a corespuns cu perioada sărbătorilor de iarnă (între Crăciun și Anul Nou) improprie unor decizii importante pentru părți, negocierea a fost un succes datorită unei coordonări exacte a negocierilor, dorinței de câștig și a climatului relaxat dintre părți.

336 (ii) Diferențele culturale. Este a doua barieră în realizarea unor acorduri. Negocierea unor contracte presupune depășirea nu numai a unor frontiere naționale, fizice, dar mai ales a unor diferențe culturale specifice. Cultura este un factor foarte puternic, conturând modul în care oamenii gândesc, comunică și se comportă. De asemenea cultura afectează și modul sau stilul de negociere.

Spre exemplu, diferențele culturale dintre un manager din sectorul public al unei fabrici de jucării din Shanghai și administratorul (managerul) unei fabrici de confecții A S.R.L. din Bacău (România), privatizată în 1995 și revigorată cu un influx de capital extern, în creștere, poate crea anumite bariere și în final poate bloca o negocierea unor acorduri comerciale bilaterale.(Procesul de post-privatizare a unei fabrici de confecții din Bacău, România, 2001).

337 (iii) Diferențele ideologice. Indiferent că sunt democrați sau republicani, în Statele Unite ale Americii, sau dacă sunt laburiști sau conservatori în Marea Britanie (UK), managerii unor entități comerciale, în general, au o ideologie comună în lumea afacerilor. Dar pe arena internațională, negociatorul trebuie să facă față, însă, unor ideologii foarte diferite de cele proprii.

338 (iv) Birocrația. Sunt negociatori (de afaceri, agenți) care deseori sunt nepregătiți pentru a înțelege influența pe care anumite organizații guvernamentale, agenții, Guvernul însuși sau chiar organisme neguvernamentale, pot să le exercite în activitatea comercială. Pentru țări cu regimuri democratice stabile, acest lucru este greu de imaginat.

La încheierea, în anul 2003, a unui parteneriat public-privat între o societate comercială de naționalitate greacă, acționând în consorțiu străin și Guvernul României prin Ministerul Transporturilor și Lucrărilor Publice a admis caietul de sarcini cu privire la construcția unui Pod peste Dunăre. După vizita efectuată de Primul Ministru al României în China, s-a decis anularea licitației anterioare, admiterea unei firme chineze la continuarea procesului de calificare (anterior ocupantă a locului 2) pentru construirea Podului peste Dunăre. (Curtea de Apel București, Secția contencios administrativ și fiscal, nepublicată).

339 (v) Legile străine și sistemul de guvernământ. În special în cadrul celor angajați în negocieri internaționale, managerul societății intră în contact cu o serie de sisteme de drept și politice diferite. Cel puțin în cazul vânzărilor internaționale de mărfuri, în cazul unor investiții directe, sau al transferului de tehnologie aduc o parte contractuală în contact cu legile și guvernanții statului celeilalte părți contractuale. Negociatorii contractului trebuie să ia în calcul nu numai legile și guvernanții statului unde negociază contractul, dar să țină cont de asemenea de propria legislație internă și de guvernul țării de origine.În cazul în care, negociatorul contractului nu reușește să depășească această barieră, se poate ajunge la situația hilară ca uneia dintre părțile contractante să i se aplice o dublă impunere asupra venitului realizat, contractul să fie guvernat de două sau mai multe legi, competența de soluționarea litigiilor să fie disputată de două sau mai multe instanțe, în două sau mai multe feluri.

340 (vi) Moneda de plată. Ca urmare a unor schimbări în organizarea economică și socială a unor țări (ca de exemplu accederea la Uniunea Europeană, la anumite organizații economice, etc.), există tendința în unele state de a utiliza două sau mai multe monede consecutiv, în funcție de tendințele pieței financiare sau de alți factori economici și sociali. În astfel de condiții, negociatorul trebuie să fie foarte atent la redactarea clauzelor contractului pentru a preîntâmpina riscurile de plată a prețului.

341 (vii) A șaptea barieră, ar putea fi instabilitatea politică și schimbările bruște în organizarea statală. Căderea Zidului Berlinului și schimbările politice din Europa de Est, inclusiv în România, colapsul Uniunii Sovietice, căderea Shah-ului Iranului Mohamed Reza Pahlavi, evenimentele armate din anul 2005-2006 din Orientul Mijlociu, sunt, doar, câteva exemple care au avut consecințe dintre cele mai serioase pe planul tranzacțiilor comerciale interne și internaționale și al negocierilor contractelor. Dacă schimbările sunt bruște este cu atât mai dificil pentru negociator, să se readapteze noilor condiții.Contractele comerciale se încheie în una din următoarele ipoteze: (i) contracte încheiate între comercianți; (ii) contracte încheiate între comercianți și necomercianți ; (iii) contracte încheiate între comercianți și consumatori.

342 Căutarea și mai ales selecționarea partenerului de afaceri prezintă trăsături specifice fiecăruia dintre aceste categorii. În cazul contractelor încheiate între comercianți, procesul de căutare și selecționare a partenerului se realizează fie prin utilizarea unor publicații larg răspândite, fie a unor organisme specializate și autorități în domeniu comercial. Astfel de publicații anuale, specifice comercianților, pe lângă rolul publicitar indubitabil au și un rol practic, pentru stabilirea mai ușor a unor conexiuni între comercianți: pentru Europa, de exemplu publicația Kompass, în Statele Unite ale Americii, Thomas Register sau Moody’s Industrial Manual, Repertoire Hallet pentru Belgia și Luxembourg, Annuario Politechico pentru Italia, Kraks Vegviser pentru Danemarca, Podei pentru Spania, Trade Index of Japan, etc.

343 Pe lângă publicații anuale, există publicații specifice, tot mai numeroase atât pe plan intern, cât și internațional. În România, spre exemplu, pe lângă revistele comerciale și de drept al afacerilor, există publicația The Business Review, Daily Business, The Romanian Digest, în limba engleză, sau Ziarul Financiar, Pagini Aurii, Pagini Galbene, etc. în limba română, destinată principalelor anunțuri publicitare, tranzacțiilor comerciale, bursiere, retail, fuziuni, etc. Pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României funcționează un Buletin informativ (și în format electronic, pe site-ul Camerei) care prezintă săptămânal, principalele evenimente interne și internaționale din lumea afacerilor. Pe lângă ambasade, atât în România, cât și în străinătate, funcționează reprezentanțe comerciale și atașați comerciali ai statelor respective, care în mod firesc sunt interesați de extinderea legăturilor comerciale cu România. Un alt mod de căutare și selecționare a partenerilor de afaceri o constituie instituțiile de credit, camerele de comerț și industrie, camerele de comerț și industrie (mixte), sindicatele și patronatele din diferitele ramuri etc.

344 În special în domeniul achizițiilor publice, ofertele sunt publicate în presa scrisă, la radio, tv sau pe internet, facilitând interesul și stabilirea contactelor dintre comercianți. Un alt mod de căutare și nu în ultimul rând, un rol important îl au publicitatea comercială, târgurile, expozițiile și saloanele comerciale din țară și de peste hotare.

În cadrul selectării partenerului de afaceri un rol hotărâtor îl ocupă: (i) dobândirea de informații certe despre viitorul partener (referințe), și (ii) în special, cunoașterea solvabilității partenerului.

345 (i) Dobândirea de informații despre un virtual partener. Primele informații se obțin din sursele primare, articole de presă, publicații periodice de specialitate, programe mass-media, reclamă etc. Aceste date, de multe ori inexacte sau trunchiate trebuie confruntate cu documente oficiale, publice, prin intermediul oficiul Registrului comerțului din țară sau din străinătate se pot obține anumite informații mai detaliate despre organizare, acționariat, capital social, fuziuni, etc. Există și aici, diferențe în diferite sisteme de drept, a modului de obținere a informațiilor. În unele țări astfel de informații despre o societate comercială, (în afara celor de interes public) sunt greu de obținut.Pe de altă parte, nu este de neglijat reglementarea europeană de protecție a datelor. Unii comercianți pentru a ocoli constrângerile fiscale optează pentru societăți off shore înregistrate în paradisuri fiscale, unde informațiile generale, dar mai ales cele legate de solvabilitatea partenerului off shore sunt [aproape] imposibil de obținut și reprezintă un risc crescut pentru negociator.

346 (ii) Cunoașterea solvabilității partenerului.

În ultimii ani, un rol tot mai mare în cunoașterea rapidă a solvabilității comerciantului îl dețin agențiile specializate în furnizarea de informații comerciale, care contra cost (uneori pe bază de abonament, lunar sau anual) pot furniza în cel mai scurt timp informații complete despre situația financiară a viitorului partener.Evident, dacă este vorba de o societate comercială înmatriculată (înregistrată) în România, cel mai sigur mod de a obține informații despre solvabilitate este solicitarea situației financiare anuale sau a ultimului bilanț contabil depus la Registrul comerțului de la locul sediului social.

Instituțiile de credit joacă un rol important în dezvăluirea situației financiare reale a viitorului partener de afaceri. De cele mai multe ori, partenerul de afaceri dorește să ascundă situația financiară reală, de aceea răspunderea pe care deopotrivă agențiile și instituțiile de credit o au față de furnizarea corectă a informațiilor este legată de prejudiciu (răspundere delictuală). Uneori agenția sau instituția de credit se face răspunzătoare de vechimea informațiilor, care nu mai erau relevante pentru momentul la care se dorea încheiată tranzacția:

Spre exemplu, „Este răspunzătoare agenția care a furnizat informații perimate și sumare, mai vechi de 6 luni” ( A se vedea Com., 30 janvier 1974, Tribunal de grande instance Paris 1974 , 1 pan. 106)

347 Cazuri similare, semnalate în jurisprudența franceză, sunt legate de răspunderea agenției în situația în care informațiile sunt inexacte datorită culpabilității agenției de a opera erorile în informațiile transmise.

„Este culpabilă agenția care nu a adus corecțiile necesare pentru rectificarea erorilor conținute în informațiile transmise și de care și-ar fi putut da seama” (Tribunal de grande instance de Paris, 24 avril 1984, D. 1985 I.R. 47).

În practică s-au întâlnit cazuri, când informațiile transmise solicitantului, au fost incomplete prin omisiune. În astfel de cazuri obligația este a agenției.

„Răspunde agenția care a omis să transmită și informațiile defavorabile.”(Com., 1ér mars 1982, Gazette de Palais, 1982. pan.250).

348 În cazul contractelor încheiate între comercianți și necomercinați sau între comercianți și consumatori, rolul de căutare a clientului poate reveni unor intermediari specializați. Odată identificate barierele negocierii unui contract și selecționării partenerului, se trece la faza efectivă a desfășurării negocierilor. De regulă negocierea este o etapă obligatorie în formarea unui contract comercial, exceptând anumite contracte, în care negocierea nu este necesară sau cazul special al contractelor „de adeziune” care vor fi analizate la secțiunea mai jos.

349 Negocierea trebuie însă văzută ca un proces (vezi anexa) care cuprinde trei faze: (i) faza prenegocierii; (ii) faza conceptualizării; (iii) faza realizării detaliilor.În faza denumită Prenegociere, are loc stabilirea unor principii, dacă părțile doresc să negocieze un contract și în ce fel vor înțelege să o facă. În S.U.A., unii autori mai denumesc această fază și fază de diagnostic, adică de stabilire a șanselor ca negocierea să înceapă sau să se termine în această fază. În faza Prenegocierii, de obicei se face o analiză a problemelor, se adună informațiile de către ambele părți, se stabilește obiectul negocierii, se ia decizia de a negocia și în continuare se va stabili o agendă a negocierilor („Negotiation Agenda”).Unii autori, dimpotrivă, consideră că sunt necesare doar două faze, care cuprind : a) aspectele prealabile negocierii și b) aspecte privind negocierea și încheierea efectivă a contractului.

350 Punctul nostru de vedere se alătură concepțiilor care văd diferențierea, în trei faze, a procesului de negociere ca o modalitate mai bine fundamentată și care corespunde mai bine din punct de vedere practic evoluției graduale spre încheierea unui acord. Din punct de vedere teoretic, credem că s-ar impune o diferențiere mai categorică între negociere și încheiere a contractului, în chiar interiorul procesului negocierii. Trebuie recunoscut însă că procesul negocierii nu respectă, întotdeauna, strict, această segmentare teoretică a analizei.

351 Caracteristic primei faze este însă faptul că în această etapă are loc o tentativă de negociere și o explorare a negocierii.

352 Faza conceptualizării. Începe întotdeauna cu definirea intereselor părților. Negociatorul trebuie să urmărească realizarea propriului interes, fiind totodată atent, la interesul partenerului și loial față de acesta. Este recunoscută ca faza cea mai dificilă, chiar și pentru cei mai exersați negociatori. În această fază negociatorul trebuie să fie extrem de atent, dacă există un risc de răspundere pentru neexecutarea obligației de a negocia. Unii autori, români și străini, confundă această fază cu faza de Prenegociere. În faza conceptualizării, părțile practic vor stabili în funcție de interese, ce act juridic vor încheia la sfârșitul negocierilor, un contract, un acord de principiu, o promisiune de contract sau un acord de angajamente decontractualizate. În această fază au loc oferte și contraoferte, opțiuni creative, formule alternative și în final, de obicei, emiterea unei scrisorii de intenție. Ne raliem punctului de vedere al unor autori români, care văd în stabilirea regimului juridic al unei scrisori de intenție „o treabă deloc lesnicioasă”.

353 Faza realizării detaliilor. Este faza finală, de asemenea dificilă, a comparării analizelor, rapoartelor, studierii expertizelor tehnice, financiare, audit, a înțelegerii implicațiilor deciziilor viitoare și a pregătirii primei forme a actului juridic (contract, promisiune, etc), în scris, în mod clar și în cel mai neechivoc mod posibil și semnarea acestuia de către părți.Trebuie subliniat că posibilitatea de rupere a negocierilor este prezentă în fiecare fază. Un pericol crescut îl reprezintă situația, când o parte crede că discuțiile avansează de la o fază la alta și de fapt, și în realitate nu este așa. De aceea se și utilizează în negocierea contractelor o agendă scrisă a negocierilor, pentru ca ambele părți să fie fără dubii conștiente, în ce fază a negocierilor se află. De asemenea este importantă abordarea pe care fiecare dintre părți o are la masa negocierilor, în fiecare fază a negocierii: câștig/pierdere sau câștig/câștig. Rezultatul negocierii se poate manifesta în multiple forme: (i) refuzul de a semna orice contract, întreruperea negocierii; (ii) semnarea diferitelor acorduri de principiu; (iii) semnarea unei promisiuni de contract; (iv) semnarea contractului definitiv. Vom analiza succint fiecare din aceste forme:

354 (i) Refuzul de a semna contractul nu este imputabil și nimeni nu este obligat să-l justifice, dar întreruperea tratativelor din rea-voință, cu intenția de a dăuna partenerului a fost sancționată de jurisprudență în temeiul răspunderii delictuale. Uneori, jurisprudența a oscilat, apreciind că nici efectuarea cheltuielilor cu tratativele, nici începutul de executare înainte de perfectarea contractului definitiv nu sunt suficiente pentru a justifica o acțiune în despăgubiri, întrucât riscul neîncheierii actului era previzibil în conjunctura economică existentă.

355 (ii) Acordul de principiu este convenția părților prin care se obligă să negocieze ulterior un contract numit, fără a-i preciza elementele esențiale. Deși se asemănă ele nu trebuie confundate cu promisiunea de a contracta, pentru că nu conțin elementele esențiale ale viitorului contract și pentru că nici una dintre părți nu este legată prin contractul proiectat.

Acordul de principiu se deosebește și de acordul sub condiție suspensivă, care de asemenea stabilește elementele esențiale ale contractului.

356 (iii) Promisiunea de contract (denumită și antecontract, opțiune) este acordul convenit de către părți prin care promitentul se angajează față de beneficiar să încheie cu acesta, la termenul stabilit, un contract ale cărui elemente sunt stabilite prin acest acord. Dacă numai o parte recunoaște celeilalte părți opțiunea de încheiere a contractului promisiunea este unilaterală. Dacă ambele părți își recunosc reciproc această opțiune, promisiunea este sinalagmatică (antecontract).

357 Promisiunea de contract se distinge de ofertă (act unilateral) prin aceea că este o convenție. Ea se deosebește și de pactul de preferință prin care promitentul nu se obligă să încheie contractul proiectat, ci se angajează că, dacă va contracta, o va face cu beneficiarul.

(iv) Dacă negocierile sunt un succes, se poate încheia direct contractul, în conformitate cu înțelegerile convenite în decursul negocierilor.

Secțiunea a 5-a. Autoritatea aparentă și explicită

358 Agentul trebuie să fie atent față de propriile obligații contractuale asumate față de Comitent (obligații fiduciare, spre exemplu) într-un contract de agenție semnat la un moment dat, dar și față de alte drepturi și obligații asumate anterior sau poate în viitor, pentru că el încheie o varietate de contracte de agenție cu diverși clienți. Pentru un comerciant, termenul de agent poate însemna puțin, doar o persoană (fizică sau juridică) care întreprinde anumite servicii pentru cineva. Din punct de vedere juridic, termenul de agent are un înțeles specific pentru că acea persoană (fizică sau juridică) înțelege și își asumă o putere sau o autoritate (power or authority) sau obține suficient control să reprezinte sau dacă este necesar să-l oblige pe Comitent față de terți.În fapt, prin împuternicire, văzută ca un aranjament între părți, Agentul poate căpăta mai multă sau mai puțină putere, mai multă sau mai puțină libertate de la Comitent (dar și de la client în interiorul raporturilor cu acesta).Văzute lucrurile din perspectiva dreptului comun, common law, este greu de înțeles prevederile Directivei – ca buna credință (bona fide, good faith) să opereze deopotrivă atât pentru Agent, cât și pentru Comitent. Al doilea aspect, în sistemul anglo-saxon, este că drepturile obținute de către agent, și obligațiile care îi incumbă față de Comitent pot fi de orice natură: pot fi contractuale sau precontractuale (dacă Agentul doar negociază numai cu terții), dar de asemenea poate implica un transfer de titluri de proprietate sau crea alte drepturi de proprietate. Chiar și un comportament prejudiciabil al unui agent poate fi atribuit Comitentului printr-o instituție juridică (tort) asemănătoare teoriei obligațiilor din sistemul civil. Al treilea aspect, în sistemul de drept anglo-saxon, ca urmare a noțiunii de abstract, puterea agentului nu este strict necesar să fie limitată prin clauzele contractuale de către Comitent, dar un terț poate negocia și încheia contracte valabile cu un agent cu autoritate aparentă și nu este necesar să verifice sa să vadă dacă sunt restricții impuse de către Comitent. Acesta este unul din riscurile Comitentului care folosește agenții comerciali în dreptul comun, englez.

359 În sfârșit, pentru că în dreptul common law, are o lungă tradiție în folosirea agenților ca intermediari, încă din evul mediu, anumite mijloace speciale de protecție au fost dezvoltate până prin secolul al XIX-lea, în special pentru a eluda conflictul de interese dintre Agent și Comitent.

Secțiunea a VI-a. Clauze contractuale

360 În cazul contractului de agenție de drept intern, ca și în cazul agenției internaționale, comitentul (principalul) și agentul beneficiază de posibilitatea deplină de a stabili, pe baza acordului de voință, exprimat în clauzele contractuale, drepturile și obligațiile care formează conținutul contractului, această posibilitate constituind un aspect substanțial al principiului libertății contractuale. Se poate sublinia că principiul libertății contractuale, se materializează deopotrivă în libertatea agenților comerciali permanenți de a modifica conținutul contractului de agenție – ca instrument juridic prin care se desfășoară activitatea de intermediere – prin acordul lor de voință, dacă condițiile de piață se modifică pe durata exercitării mandatului sau datorită interesului comun al părților.

361 Pe planul dreptului internațional privat, principiul se manifestă prin libertatea părților de a desemna legea aplicabilă conținutului contractului (lex voluntatis). Majoritatea contractelor de agenție încep cu un preambul (în termeni englezești, consiseration or deed, recitals) care indică în conținutul său rațiunile care au determinat părțile să încheie contractul și scopurile (obiectivele) esențiale pe care părțile și le propun să le realizeze prin încheierea și executarea contractelor. În contractele mai moderne, se utilizează tot mai mult definirea unor termeni contractuali, pentru a se evita orice confuzie, fie separat, imediat după preambul (în special în contractele de tip anglo-saxon), fie în cuprinsul contractului, cum se mai practică încă la noi.

362 Este foarte important ca în contractul de agenție să se definească anumiți termeni, dintre care cei mai important este definirea produsului ce urmează a fi tranzacționat de către agent. Unele elemente ale definiției produsului pot fi comune atât contractului de agenție, cât și contractelor de distribuție, a celor de producție sub licență sau contractelor de consultanță.Definirea corectă a termenului „Produs” creează avantaje pentru agent, pentru distribuitor sau pentru furnizor. Avantajele contractului de distribuție exclusivă sunt similare celor pe care le prezintă franchising. Astfel, pe de-o parte, furnizorul nu va mai fi nevoit să investească în crearea propriei sale rețele de distribuție, putându-se concentra asupra procesului de producție; de asemenea, pentru furnizor există certitudinea că mărfurile sale vor fi distribuite (distribuitorul obligându-se să cumpere un volum minim de mărfuri). Pe de altă parte, distribuitorul comercializează mărfuri a căror marcă este deja cunoscută și apreciată de consumatori.

363 Clauzele privind produsul fac parte din categoria clauzelor ce privesc obiectului material al contractului: marfa, lucrarea sau serviciul ca obiect material al contractului. Termenul „Produs” într-un contract de agenție ar putea fi definit, ca în exemplu practic următor, sub forma unor clauze contractuale standard, ipotetice:

„02-1 (a) Produs însemnă [echipamentele sau părțile componente la echipamente] listate în Anexa nr. [ ] în forma și sub specificațiile din Anexa nr. [ ] și ambalate în condițiile stipulate în Anexa nr.[ ] la prezentul contract”

sau

„02-1 (b) Produs însemnă sortimentul sau sortimentele de produse [dietetice ] listate în Anexa [ ] a prezentului contract [ anexă care poate fi modificată în viitor prin completarea sau ștergerea unor produse prin acordul reciproc transmis în scris ].

sau

„02-1 (c) Produs însemnă acele produse cosmetice și de întreținere corporală pe care Comitentul (Principalul) le produce sau le vinde sub marca înregistrată [ ] la OSIM” .

sau

„02-1 (d) Produs înseamnă produsele de confecții listate în Anexa nr. [ ] care vor fi în mod automat șterse de pe listă în cazul în care Comitentul (Principalul) va sista producerea lor sau vor fi adăugate pe listă prin adăugare automată a lor [sau la cererea Comitentului (Principalului) ]”.

364 Principala dificultate în menținerea valabilității unei astfel de definiții, pe parcursul executării contractului, este datorată variațiilor pieții, a cerințelor de produse și servicii noi pe piața relevantă, fie pentru că Principalul (Comitentul) decide să retragă anumite produse de pe piață, deciziile de marketing fiind întotdeauna la discreția managerilor. În exemplele alese mai sus, tipurile de produse scrise în paranteze sunt făcute numai cu scop exemplificativ, și vor trebui adaptate de către comercianți în funcție de operațiunea comercială și natura fiecărui tip (sortiment) de produs, supus acestei operațiuni. Ca o concluzie referitoare la definirea produsului, clauza contractuală trebuie să cuprindă suficiente elemente, adică denumirea completă a produsului, elementele necesare pentru determinarea lor precisă (caracteristici tehnice sau mecanice, tip, serie, nuanțe, culoare, fluiditate, elasticitate, etc).

365 În cazul excepției, când obiectul material al contractului – produsul – nu este clar definit, avem de-a face cu obiect determinabil, părțile trebuie să stabilească elemente certe și suficiente pentru determinarea lor ulterioară. Evident că nu este indicată o astfel de practică.

366 Daca analizăm prima definiție dată Produsului, notată cu a), vedem că această modalitate definește produsul la momentul semnării contractului (definiție fixă) și detaliată (conform anexei se vor specifica detaliat caracteristicile produselor), neinterzicând părților totuși posibilitatea de a o amenda, chiar dacă în definiție nu s-a prevăzut expres acest lucru. Acest tip de definiție poate fi utilizată, în special, în contractele destinate vânzării de produse farmaceutice, distribuției de echipamente tehnice complexe, etc.Versiunea b) a definiției de mai sus, are slabul dezavantaj, că se referă la sortimente, dar faptul că definiția este completată cu predicția variației pieții și posibilitatea de modificare a listei constituie un avantaj și nu impune mai multe obligații contractuale decât prima variantă.

Versiunea c) a definiției produsului este cea mai indicată pentru contractele de agenție în care agentul dorește să tranzacționeze întreaga producție a comitentului, dar fără a fi modificată lista de produse, mai cu seamă atunci când se urmărește în această situație tranzacționarea pe piață a unor produse de marcă, cunoscute consumatorilor.

367 Pentru acest tip de contract, o importanță deosebită o reprezintă definirea noțiunii de teritoriu. Contractele de agenție ar trebui să definească termenul de teritoriu sau de „regiune” cum este termenul legal consacrat de art. 2072 din Codul civil. O modalitate utilizată în sistemul common law este acela de a defini termenul de teritoriu în raport de anumite state, ca arie sau suprafață geografică aparținând unui stat sau pur și simplu ca țările în care se desfășoara activitatea agentului. Unele contracte de agenție pe lângă definirea zonei sau a teritoriului, prefără o clauză care să prevadă eventuale modificări ale frontierelor, a extinderii sau a contractării acestora, dacă acestea pot fi recunoscute potrivit principiilor dreptului internațional public pe durata de viață a contractului. Un alt mod de definire a teritoriului constă în raportare la statele membre al Uniunii Europene de la data încheierii contractului de agenție, dacă se are în vedere operațiunile agentului numai în spațiul geografic European. Unii autori consideră că cel mai important lucru ar fi să se prevadă în contract clauza de extindere a teritoriului pe durata determinată sau nedeterminată a contractului și dacă modifică opțiunea comitenului sau agentului față de forma inițială sau aceptarea poate îmbrăca forma unei acceptări tacite. Cel mai dificil de prevăzut în contract sunt schimbările din cauze politice, produse pe durata contractului care fac din termenul definit ca teritoriu să apară mult diferit față de viziunea pe care părțile au avut-o la încheierea contrctului. Astfel de evenimente din ultimii ani s-au produs nu numai în Europa occidentală, dar și în țările est-europene și în fostele republici sovietice.

Secțiunea a 7-a. Clauza de neconcurență în contractul de agenție

368 Deși astfel de clauze nu sunt proprii contractului de agenție, putând fi deseori întâlnite în diferite contracte comerciale, contracte de distribuție, în contractele de privatizare a întreprinderilor cu capital majoritar de stat, etc. totuși putem spune că asemenea clauze pot deveni obligatorii în contractul de agenție, în condițiile în care comitentul utilizează mai mulți agenți comerciali aflați în competiție loială într-o regiune geografică. Evoluția sistemelor de distribuție a bunurilor și serviciilor a determinat în practică încheierea unor noi contracte adaptate nevoilor economice. Așa cum am menționat anterior, denumirea sau conținutul unor astfel de contracte, stabilite de către părți, neavând la bază o reglementare legală, au pus instanțele judecătorești în fața unor probleme dificile de calificare a contractelor și interpretare a clauzelor acestora. Astfel de necesități economice au dus la crearea și dezvoltarea instituției juridice a contractului de agenție, chiar dacă așa cum am arătat originea sa provine dintr-un alt sistem de drept. Acest lucru a fost constat și la nivel comunitar, unde chiar dacă există state care au o reglementare a contractului de agenție aceasta este foarte diferită. Pe de altă parte nu se poate nega faptul că o reglementare că o concepție diferită în ceea ce privește reprezentarea (în sistemele dualiste, reprezentarea comercială), afectează în mod substanțial condițiile de concurență și desfășurarea activității în cadrul comunității, în detrimentul protecției de care pot beneficia agenții comerciali în raport cu principalii lor și al securității tranzacțiilor comerciale. De fapt în legislația română din domeniul concurenței, înțelegerea de agent se referă la cazul în care o persoană fizică sau juridică, denumită agent sau reprezentant este investită cu puterea de a negocia și/sau de a încheia contracte pe contul altei persoane, denumită comitent sau reprezentat, în numele agentului sau în numele comitentului, în scopul cumpărării de produse sau servicii de către comitent sau vânzării de produse sau servici furnizate de comitent.

369 Prin clauză de neconcurență, legea înțelege acea stipulație contractuală al cărui efect constă în restrângerea activității profesionale a agentului pe durata desfășurării și sau ulterior încetării contractului de agenție. Această clauză trebuie redactată în scris, sub sancțiunea nulității absolute potrivit dispozițiilor art. 2075 alin. (2) din Codul civil.

370 În conformitate cu dispozițiile art. 2075 alin. (3) din Codul civil, clauza de neconcurență se aplică numai pentru regiunea geografică sau grupul de persoane și regiunea geografică la care se referă contractul de agenție și numi pentru bunurile și serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze sau să negocieze și să încheie acte juridice. Clauza de neconcurență trebuie să îndeplinească condițiile generale de validitate a unor asemenea clauze și anume : a) să existe un interes justificat al beneficiarului clauzei (și anume, al comitentului); b) să nu ducă la restrângeri excesive ale libertății părții care și-a asumat obligații de a nu desfășura un asemenea comerț cu cel practicat anterior : 1. Să interzică doar desfășurarea unui comerț asemănător cu cel desfășurat de beneficiar ; 2) să fie limitat de o perioadă rezonabilă de timp; c) să se refere la un teritoriu determinat. Pe lângă aceste condiții, atât reglementarea inițială, Legea nr. 509/2002, cât și dispozițiile Codului civil, art. 2074 alin.(2) impun forma scrisă a acestei clauze. Aceasta poate fi cuprinsă în interiorul contractului sau într-o clauză scrisă separat de contract și anexată contractului. De asemenea, în sistemul common law, se utilizează definirea termenilor, spre exemplu, definiția activităților competitive (competing activities) înseamnă orice fel de afaceri de vânzare sau ocupație cu astfel de activități, sau activități similare, ori în competiție sau în conflict cu orice afacere de vânzare ori ocupație [în legătură sau desfășurată cu privire la Produse] [desfășurată de către societatea comercială cu grupul de societăți ]. Ultima ipoteză se referă la situația în care un agent acționează pentru diferite societăți sau toate societățile dintr-un grup de societăți. De obicei astfel de clauze sunt greu de pus în executare sau reprezintă o restrângere nerezonabilă a competiției loiale. Un alt termen utilizat, în contractele de agenție se referă la definirea termenului de „informație”, pentru că divulgarea informațiilor reprezintă tot un act de concurență neloială, atunci când perturbă grav activitatea comitentului. Informația (the information) reprezintă toate comunicările și informările făcute în scris, visual sau oral sau pe alt suport material obținut de către agent de la oricare dintre membrii grupului de societăți în timpul existenței contractului de agenție, sau orice informație legată de recomandări sau instrucțiuni dată unei societăți din cadrul grupului, referitoare la secrete comerciale sau tranzacții financiare, chestiuni tehnice sau afaceri comerciale ale Grupului dacă sunt sau nu legate de Produse.

371 Orice extinderea sferei clauzei de neconcurență îndreptățește pe agent să ceară anularea ei. În situația restrângerii activității agentului, ca urmare a clauzei de neconcurență, se produce în cursul duratei contractului și pe cel mult doi ani de la încetarea contractului de agenție. În concret, clauzele de neconcurență înserate în astfel de contracte de agenție pot avea următoarele forme : 1. „Agentul se obligă direct sau indirect [incluzând, dar nelimitându-se la o persoană de contact] să nu încheie contracte de agenție cu alți comitenți care își desfășoară activitatea în teritoriul determinat.” ; 2: „Pentru a evita orice neînțelegere nici Agentul și nici o persoană de contact, nu va fi interesată de încheierea de contracte cu alți comitenți.”; 3. „Comitentul se obligă să nu încheie contracte de agenție comercială cu alți agenți care își desfășoară activitatea în teritoriul determinat.”; 4. „Comitentul se obligă să nu își vândă produsele, în teritoriul determinat, singur sau prin alți agenți”; 5. „Agentul se obligă să nu promoveze pentru vânzare în afara teritoriului și nici să vândă produsele și /sau similare cu cele care fac oiectul contractului.” Nu este mai puțin adevărat că și în lipsa unei clauze exprese de neconcurență, agentul are obligația de a nu atrage și a nu denatura în favoarea sa clienții comitentului, încheind cu aceștia în calitate de terți operațiuni comerciale de interes personal, faptă ce ar constitui de asemenea concurență neloială, putând astfel atrage sancțiunile prevăzute de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. Comitentul se poate prevala de clauza de neconcurență dacă contractul de agenție încetează în următoarele situații prevăzută de art. 2089 din Codul civil: a) comitentul denunță unilateral contractul de agenție fără a respecta termenul legal de preaviz, sau cel convențional, și fără a exista un motiv grav pe care comitentul să îl fi comunicat de îndată agentului ; b) agentul reziliază contractul pentru un motiv grav imputabil comitentului și îl informează de îndată despre aceasta pe comitent; c) contractul de agenție este reziliat de către instanța judecătorească ca urmare a culpei comitentului. De asemenea în temeiul art.2091 alin.1 lit.(a) și (b), la încetarea contractului de agenție, agentul este îndreptățit să primească de la comitent o indemnizație, în măsura în care plata acestei indemnizații este echitabilă, având în vedere circumstanțele concrete, în special comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operațiunilor încheiate de comitent cu clienții, precum și posibila restrîngere a activității profesionale a agentului datorită existenței în contractul de agenție a unei clauze de neconcurență.

Clauza de exclusivitate

371 Protecția intereselor comitentului pornește de la situația premisă a încheierii contractului de agenție de către comitent în vederea dezvoltării propriei afaceri, și în consecință a maximizării profitului său. Atingerea acestui scop este direct influențată de conduita agentului pe perioada derulării contractului, legea instituie anumite instrumente juridice menite să asigure că agentul nu acționează împotriva intereselor comitentului pe toată durata contractului, și uneori după încetarea acestuia (art.2075 C. civ.). Protecția intereselor comitentului prin intermediul exclusivității reglementate de art. 2074 NCC se relizează : a) prin limitarea unei activități derulate de către agent în numele și pe seama sa, respectiv b) prin limitarea unor activități derulate de către agent în numele și pe seama unor terțe persoane

Clauza de soluționare a litigiilor

372 Clauze de preîntâmpinare sau soluționare amiabilă. Fiind contracte pe termen lung (statornice), contractele de agenție (mai ales cele internaționale), au inserate în cuprinsul lor o clauză legată de preîntâmpinare și de soluționarea litigiilor. Este preferabil atât pentru Agent cât și pentru Comitent de a încerca mai întâi soluționarea litigiilor pe cale amiabilă, prin întâlniri și negocieri directe.

373 În situația în care, soluționarea litigiului eșuează pe cale amiabilă, agentul și comitentul pot prevedea printr-o cauză contractuală că soluționarea disputelor să se facă prin mijloace nejurisdicționale, alternative celor jurisdicționale, cunoscute în practica și literatura de specialitate recentă mai ales prin denumirea anglo-saxonă de Rezolvare Alternativă a Disputelor „Alternative Dispute Resolution („ADR”).

374 În această categorie de soluționare a litigiilor cu caracter neobligatoriu intră concilierea și medierea. „Litigiul tradițional poate fi o greșeală care trebuie corectată (…) Pentru unele dispute, procesul va fi singura modalitate dar pentru altele nu …. Sistemul nostru este prea costisitor, prea dureros, prea distructiv, prea ineficient pentru oameni cu adevărat civilizați” . Aceasta este ideea care a generat conceptul de mediere, apărut inițial în Statele Unite a fost reglementa acum și în România.

375 În fapt, medierea reprezintă o alternativă la proces în scopul soluționării pe cale amiabilă a conflictelor dintre părți, prin care o terță persoană, neutră, imparțială și fără putere de decizie – mediatorul – ajută părțile să găsească împreună o soluție reciproc avantajoasa care să rezolve neînțelegerile dintre ele. Astăzi, în contextul gravității și frecvenței alarmante a problemelor, deja notorii din mediul juridic, societatea are nevoie mai mult ca oricând de o modalitatea mai eficientă, mai puțin costisitoare, atât financiar , cât și emoțional și mai ales de o modalitate cât mai lipsită de riscuri de rezolvare a litigiilor.

376 O definitie interesanta a conceptului de mediere se geseste in dreptul francez. Astfel, medierea este un mod amiabil de reglare a disputelor. Ea ofera o sfera de confidentialitate si de incredere care permit partilor sa negocieze si să găsească, singure, o solutie acceptabila pentru ambele parti. Mediatorul organizeaza schimbul de informatii, fara sa intervină asupra fondului conflictului, lasand libertate deplină părților pentru a decide modul de rezolvare.

377 Clauze de jurisdicție (Proper law). Comitentul și agentul trebuie să prevadă în contract o caluză de jurisdicție, fie în favoarea instanțelor judecătorești române sau străine, fie a unui tribunal arbitral, în acest ultim caz cauza de jurisdicție luând forma unei clauze compromisorii (de arbitraj).

378 Caluza compromisorie este acea clauză prin care se materializează, în contract, convenția de abitraj, ca acord de voință al părților (negotium juris), prin care acestea convin să soluționeze un eventual litigiu viitor între ele pe calea arbitrajului, înlăturând astfel co mpetența de drept comun al instanțelor judecătorești.

379 Prin clauza compromisorie (sau prin compromis) părțile stabilesc, de regulă, felul arbitrajului (instituționalizat – cu arătarea organului competent – sau ad hoc), puterile conferite arbitrului de a soluționa litigiul (în drept strict sau în echitate) și alte elemente necesare pentru soluționarea litigiului de către arbitru. In practică, s-au întâlnit anumite dificultăți în special în situația în care clauza compromisorie este ineficientă, sumară, părțile pot să încheie, ulterior ivirii litigiului, un compromis de arbitraj, prin care să determine aspectele suplimentare necesare desfășurării arbitrajului. Compromisul este o altă formă a convenției de arbitraj, ceea ce îl deosebește esențial de clauza compromisorie fiind faptul că aici acordul de voință al părților privește un litigiu născut.

380 Tot mai numeroase, în practică, se întâlnesc clauze compromisorii, dar și în cazul contractelor încheiate de societăților comerciale de naționalitate română și partenerii lor din străinătate, înserează în contractele pe care le încheie clauze de arbitraj în favoarea Curții internaționale de arbitraj București de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României și a Municipiului București, iar în alte cazuri aleg arbitrajul instituționalizat al Curții Internaționale de Arbitraj a Camerei de Comerț Internaționale („I.C.C.”) cu sediul la Paris, fie dacă se îndreaptă către un arbitraj ad hoc, pentru Regulile de arbitraj ale UNCITRAL,așa cum am arătat.

Clauze de forță majoră și de caz fortuit

381 Forța majoră este principala cauză străină de exonerare a răspunderii pentru contractele civile și comerciale, fiind frecvent întâlnită atât în practica internă cât și în practica relațiilor internaționale. În dreptul intern, cauzele de forță majoră sunt definite de regulă ca fiind acele evenimente imprevizibile și insurmontabile, independente de culpa celui care le invocă (debitorul), survenite după încheierea contractului și care fac obligația debitorului imposibil de a fi executată.Pe planul dreptului comerțului internațional, în Principiile UNIDROIT, condițiile forței majore se desprind din prevederile art. 7.1.7 al.1, potrivit căror : „este exonerat de răspundere pentru neexecutare debitorul care dovedește că aceasta se datorează unui impediment pe care nu îl poate controla și pe care nu l-a putut lua în considerare la momentul încheierii contractului sau pe care nu l-ar fi putut evita sau depăși.”

382 Se poate spune că nu în toate situațiile, condițiile forței majore de a fi imprevizibile și insurmontabile (de neînlăturat) au fost considerate ca realizate. În practica arbitrală română s-a statuat că refuzul eliberării unei licențe de export, a altor autorizații legale de către autorități competente nu sunt considerate ca cauze de forță majoră.Dimpotrivă se consideră cauză de forță majoră embargoul asupra importurilor, hotărâte de un guvern străin, mai ales dacă acțiunea s-a prelungit pe un timp mai îndelungat și care au avut ca efect direct imposibilitatea pentru agent de ași îndeplini obligațiile față de principal. Conflictele armate pot cauza de asemenea invocarea forței majore pentru debitorul obligației imposibil de executat.azul fortuit este o noțiune de drept comun. Pentru a produce efectele cazul fortuit trebuie să îndeplinească aceleași condiții ca și forța majoră, cu care este de obicei asociat.

Clauza contractului integral

383 Clauza contractului integral (sau clauza de integralitate) are rolul de a da ambelor părți certitudinea că ele se referă doar la clauzele contractului de agenție și dă încredere celeilalte părți că nu aduce cu sine o altă reprezentare pentru o parte a contractului vis a vis de obiectul contractului, posibil făcută anterior în corespondență, fie oral în faza negocierilor precontractuale, care pot fi expres modificate prin termenii contractului. Se întâlnește mai frecvent în practica anglo-saxonă dar sunt reglementate și de Principiile UNIDROIT, în art. 2.1.17.

Secțiunea a 11-a Notificări și alte comunicări

384 În afară de clauzele comune, menționate mai sus, părțile sunt libere să includă într-un contract de agenție și alte prevederi specifice, determinate de obiectul contractului sau cele referitore la condițiile executării contractului.

385 În contractele de agenție, o obligație foarte importantă o ocupă obligația părților de a se informa reciproc în caz de reorganizare sau de schimbare a atributelor de identificare.

Durata contractului de agenție

386 Contractul de agenție se încheie pe o durată determinată, potrivit voinței părților contractante (art. 18 din Lege). Considerând că este de interesul părților contractante, legea prevede că un contract constituit pe durată determinată, care continuă să fie executat de părți după expirarea termenului, se consideră transformat automat (ex lege) într-un contract pe o perioadă nedeterminată.

Capitolul V.

Efectele contractului de agenție

Secțiunea 1. Efectele contractului de agenție în raporturile dintre agent și comitent

387 Reglementarea legală, în România, a efectelor contractului de agenție în raporturile dintre agent și comitent, se regăseau în art. 5 și 6 din Legea nr. 509/2002, în prezent în art.2079 și art.2080. Având în vedere faptul că agenția este un contract de intermediere specific, normele juridice care reglementează obligațiile părților au un caracter imperativ.Părțile contractuale sunt libere să negocieze cuprinsul contractului, dar nu pot ocoli prevederile imperative referitoare la obligațiile părților stabilite de art. 5 și 6 din lege. Conform art. 9 din lege : „Părțile nu pot deroga prin convenție contrară la dispozițiile art. 5 și 6 din lege.”

388 Tot ca o consecință a specificului contractului de intermediere, părțile contractante sunt obligate la un comportament mai exigent în executarea obligațiilor contractuale. În acest sens, Legea nr. 509/2002 prevede că îndeplinirea obligațiilor care le revin agentul și comitentul trebuie să acționeze cu bună credință și cu diligența unui profesionist [ art. 5 alin. (2) și art.6 alin.(1)]. Ca urmare, rezultă că deopotrivă agentul și comitentul (principalul), răspund pentru nerespectarea obligațiilor contractuale, indiferent de forma și gradul culpei (art. 1540 C. civ.).

389 În practica comercială română și internațională, o astfel de prevedere legală ar putea avea forma următoarei clauze contractuale:

„02-1 Pe toată perioada executării contractului, Agentul se obligă să îndeplinească față de Comitent toate obligațiile rezultate din clauzele contractului cu bună credință și cu diligența unui profesionist, să fie avizat de toate instrucțiunile rezonabile date de către Comitent cu privire la activitatea sa conform prezentului contract, să acționeze în interesul Comitentului și să depună toate eforturile pentru sporirea vânzărilor Produsului [și ale goodwill-ului] Comitentului în Teritoriu.”

390 Această clauză corespunde atât Art. 3 din Directivă, cât și prevederilor art. 5 (2) din Legea nr. 509/2002. În dreptul anglo-saxon o astfel de clauză nu constituie decât o declarație de intenție din partea Agentului de a acționa cu bună credință și cu diligență față de Comitent. Referința la termenul „goodwill” în acest context poate fi considerată inspirată, pentru statele care, desigur, cunosc o astfel de instituție juridică. Este posibil ca la început relațiile comerciale dintre Comitent și clienți în Teritoriu să fi aparținut anterior încheierii contractului, Comitentului și nu Agentului.

391 Anumite probleme de interpretare se pun în folosirea sintagmei „să depună toate eforturile” (best endevour) și dacă acest efect poate fi extins în cazul în care se folosesc cuvinte sinonime sau expresii echivalente, ca de exemplu, „Agentul să dedice Comitentului parte din energia sa…….pentru creșterea vânzărilor Comitentului”.

392 În dreptul common law există numeroase spețe, în care, Curțile judecătorești au trebuit să se pronunțe asupra acestor chestiuni. Spre exemplu, într-o speță, (a se vedea Davis Ltd v Tooth & Co Ltd [1937] 4 All E. R. 118) ] Curtea judecătorească a trebuit să se pronunțe, dacă expresia „cel mai mare efort” poate fi folosită și interpretată prin expresii echivalente. În orice caz, expresia „să se depună toate eforturile” sau „cel mai mare efort”, nu însemnă că Agentul este obligat la orice obligație, chiar în situația în care, spre exemplu, starea vremii ar fi impracticabilă pentru anumite operațiuni comerciale, ci doar ar angaja Agentul la eforturi rezonabile (soluția urmată de judecător în cazul Walford v Miles [1992] A.C. 128).

393 Considerăm că ar fi util pentru ambele părți ale contractului de agenție pentru evita astfel de interpretări ale voinței, să suplimenteze clauza de bună credință și diligență cu anumite standarde pentru obligații specifice, ca de exemplu: „Comitentul va plăti suma de bani ….Agentului, dacă acesta va înregistra în decursul anului următorul nivel de vânzare a Produsului.”

394 O altă problemă pe care Agentul sau subagenții săi trebuie să o asigure în vederea derulării contractului de agenție cu Comitentul este asigurarea propriilor dotări, echipamente de calcul, birotică, sediu și mijloace de transport necesare.

395 O astfel de clauză poate avea în practică următoarea formulare ipotetică:

„ Agentul va menține sau va procura pe cheltuiala sa și într-un mod rezonabil de acceptare pentru Comitent un birou (sediu), echipamentele de birotică, organizare de marketing, transport, așa cum va considera necesar pentru îndeplinirea efectivă a obligațiilor cei îi revin din prezentul Contract.”

396 Această clauză nu are o importanță așa de mare la începutul raporturilor dintre Comitent și Agent, când se prezumă că primul a luat cunoștință de dotările (baza materială) a Agentului sau îl cunoaște de ceva vreme pe Agent. Dar pe parcursul derulării contractului, este foarte important ca Principalul să se asigure că Agentul va menține acest echipament la același nivel sau îl va îmbunătăți, dacă concurența o va cere, pentru îndeplinirea obligațiilor asumate prin contract.

1.1 Obligațiile agentului

397 Principalele obligații ale agentului sunt reglementate de art. 5 din Legea nr. 509/2002.

1.1.1 Obligația de executare a împuternicirii priimite din partea comitentului.

398 Agentul trebuie să acționeze în conformitate cu prevederile contractului și cu respectarea instrucțiunilor primite de la comitent în scopul realizării intereselor comitentului. Obligațiile care îi revin trebuie aduse la îndeplinire personal de către agent sau prin prepușii săi. În art. 2 (2) din Legea nr. 509/2002 este prevăzută posibilitatea de substituire a agentului cu o altă persoană. În acest sens se prevede că executarea împuternicirii prin substituirea agentului, în tot sau în parte, cu subagenți este supusă prevederilor Codului civil. Drept urmare, agentul este răspunzător pentru subagent, dacă nu a avut acordul comitentului pentru substituire sau dacă, având acordul de principiu (fără arătarea persoanei subagent), subagentul ales era cunoscut ca necapabil și insolvabil (art. 1542 C. Civ.).

399 În dreptul internațional, se consideră că un agent nu poate „să delege autoritatea sa” decât în condițiile în care această delegare este expresă sau implicită din partea Comitentului. A se vedea cazul De Busske v. Alt [1878] 8 ChD 286. Se consideră puterea a fost delegată în mod implicit dacă Comitentul, cunoștea la data încheierii contractului de agenție că Agentul intenționează să delege atribuțiile unui subagent și fu a făcut obiecțiuni (ca în cazul Quebec & Richmond Railroad Co. v Quinn [1858] 12 Moo PC 232). Poate fi considerată o delegare implicită de autoritate și cazurile unde uzurile comerciale permit acest lucru. Nu trebuie confundat însă termenul de subagent cu acela de agent secundar (secondary agent), noțiunile fiind foarte diferite.

400 Directiva nu furnizează nici o interpretare și nu dă nici o definiție a noțiunii de agent secundar, dar face referire la această noțiune în art. 2 (2) din Directivă: „Fiecare Stat Membru va avea dreptul să prevadă dacă Directiva se va aplica acelor persoane a căror activitate ca agenție comercială este considerată ca secundară de dreptul acelui Stat Membru.”Există și o listă a statelor care recunosc noțiunea juridică de agentul secundar, chiar încearcă o definiție a noțiunii și state care nu recunosc această noțiune.

401 În primul rând ar trebui să pornim de la faptul că agentul secundar este agentul care are ca obiect principal desfășurarea unei alte activități, spre exemplu distribuția de mărfuri, dar desfășoară și activități de agenție legate de acele produse, cele două tipuri de activități nu sunt în conflict de interese. Cu siguranță că există state care consideră desfășurarea de către agent și a altor activități decât agenția sunt excluse de la scopul implementării Directivei (spre exemplu Franța). Asemenea spețe în care s- a pus problema calificării ca agent secundar, a activității unei agenții comerciale sunt: AMB Imballaggi Plastici Srl v Pacflex Ltd [1999] 2 All E.R. (Comm) 249, CA ;Tamarind International Ltd v Eastern Natural Gas (Retail) Ltd [2000] Eu L.R. 708, QBD (Comm Ct).

402 Obligațiile agentului de a îndeplini împuternicirea primită de la Comitent ar trebui completată cu obligația acestuia de a se conforma cu dispozițiile legii locale, dacă Teritoriul presupune existența mai multor legislații (în special în cazul unei agenții internaționale) și acestea sunt diferite de cele ale statului Comitentului. Există și posibilitatea de a se prevedea anumite clauze secundare cu privire la avizarea Comitentului cu privire la anumite costuri suplimentare, precum și la procedurile care ar afecta desfășurarea contractului în cazul în care legea locală ar prevedea anumite amenzi, sancțiuni administrative, etc. pe care Agentul le-ar putea suporta.

403 1.1.2 Obligația de ai procura și comunica comitentului (principalului) informațiile privitoare la regiunea sau regiunile stabilite în contract, care îl interesează pe comitent în vederea executării contractului de agenție.

404 Aceste informații pot avea ca obiect cererea și oferta privind bunurile diferite de comitent, prețurile (tarifele) practicate, mijloacele de transport utilizate, anvergura afacerilor potențialilor concurenți, informații referitoare la drepturile de proprietate industrială etc.Această obligație a agentului poate avea forma unei clauze de informare (Market intelligence), sub următoarea formă, ipotetică:

„02-2 Agentul va transmite prompt Comitentului toate informațiile utile pentru afaceri, incluzând pe cele referitoare la vânzarea Produsului pe piață, răspunderea producătorilor pentru produse, situația tarifelor practicate pe piață în Teritoriu și orice fel de utilizare neautorizată de către o terță parte a brevetelor de invenție, ori a altor drepturi de proprietate intelectuală sau industrială. Agentul fără a încălca desfășurarea contractului va înainta Comitentului un raport în prima zi a lunii calendaristice acoperind informațiile pentru luna precedentă conform cu prezenta clauză. De asemenea raportul va cuprinde o estimare a Agentului a cerințelor de Produse pentru viitoarele 2 (două) luni. ”

405 Ca urmare a acestei clauze contractuale, informațiile cu privire la evoluțiile și predicțiile pieței vor fi primite de către Comitent în mod regulat și în timp util, acesta putând la rândul său mărească producția, să ia anumite decizii de reducere a costurilor, să introducă anumite inovații tehnice etc.

1.1.3 Obligația de a îndeplini împuternicirea în condiții cât mai avantajoase pentru comitent.

406 În acest sens, legea impune agentului obligația de a depune diligența necesară și buna credință pentru negocierea sau, după caz, pentru negocierea și încheierea contractelor care fac obiectul împuternicirii, în condiții cât mai profitabile pentru activitatea comitentului. În unele contracte de agenție internațională se folosesc în cuprinsul contractului anumite clauze care limitează exclusivitatea Agentului (limits of exclusivity), dând posibilitatea Comitentului să-și păstreze pentru sine dreptul de a efectua anumite tranzacții într-o anumită parte a Teritoriului dreptul de a numi un alt Agent sau dreptul de a încheia în mod direct anumite tranzacții cu clienții.Aceasta situație se întâlnește, în mod evident, în contractele de agenție în care agentul are exclusivitate, și păstrarea unor prerogative din partea Comitentului nu este de natură să afecteze obligația agentului de a-și îndeplini împuternicirea în cele mai bune condiții.În unele situații, părțile contractului de agenție optează pentru o garanție del credere, transferând responsabilitățile pentru încheierea unor contracte către agentul Del credere, dar și răspunderea sa directă pentru efectele unor eventuale refuzuri din partea clienților de a încheia anumite contracte.În anumite cazuri, în contractele de agenție internațională, s-a constatat că forma clauza garanției Del credere poate îmbrăca o formă specifică de garanție, legată de executarea garanției simultan cu desfășurarea contractului și pentru a înlătura posibilitatea ca executarea garanției să nu poată fi pusă în executare ca urmare a unor formalități locale, legea locală etc.

1.1.4 Agentul are obligația să respecte în mod corespunzător instrucțiunile rezonabile primite din partea comitentului.

407 Problema care se pune în practică este de a defini în mod corespunzător termenul de „instrucțiuni rezonabile”. Prin instrucțiuni rezonabile trebuie să înțelegem instrucțiunile care se înscriu în limite normale, obișnuite, în activitatea de intermediere comercială în baza unui contract de agenție. Agentul în executarea mandatului său trebuie să țină seama de caracterul instrucțiunilor: (i) instrucțiuni cu caracter imperativ; (ii) instrucțiuni cu caracter indicativ, și (iii) instrucțiuni cu caracter facultativ.Instrucțiunile cu caracter imperativ, ca și normele imperative, au un caracter obligatoriu; ele exprimă un ordin al comitentului, care trebuie respectat întocmai. Instrucțiunile cu caracter indicativ sunt instrucțiuni de îndrumare, de orientare în executarea împuternicirii de către agent. Una dintre instrucțiunile imperative primite de către Agent de la Comitent este, spre exemplu, aceea ca Agentul să nu acționeze pe piața relevantă sau să nu promoveze Produsul în afara Teritoriului în timpul executării contractului sau după o perioadă de [2] ani de la încetarea contractului, precum și să nu promoveze, să asiste sau să avizeze marketingul sau promoția oricărui alt produs care va sau ar putea concura sau interfera vânzarea Produsului în interiorul Teritoriului.Instrucțiunile Comitentului pot avea uneori aspecte imperative (sau doar indicative) cu privire la restricționarea anumitor termeni ai negocierii, ca în exemplul: „Agentul va fi obligat (dacă părțile nu prevăd altfel) să notifice prompt pe Comitent asupra oricăror solicitări sau informări de afaceri din partea clienților și să negocieze numai pe baza tarifelor și termenelor stabilite astfel cum au fost modificate de către Comitent pe durata derulării contractului.”

1.1.5 Agentul are obligația țină evidența operațiunilor comerciale efectuate în baza împuternicirii comitentului.

408 Modul de ținere a evidențelor operațiunilor comerciale efectuate de către agent se face prin înscrierea (înregistrarea) acestora într-un registru special. În situația în care agentul operează pentru mai mulți comitenți, evidența trebuie realizată în mod separat, deschizându-se un registru pentru fiecare comitent.

409 În obligația de evidență a operațiunilor comerciale efectuate pe baza împuternicirii, considerăm că intră și obligația Agentului (unde acesta are autoritatea de a primi sume de bani pentru și pe seama Comitentului) de a remite prompt instrumentele de plată, facturile, ordinele de plată, chitanțele aferente la sediul Comitentului sau la locul unde acesta a fost notificat.Evidența cheltuielilor pentru cheltuieli curente ale Agentului, suportate de către acesta în derularea contractului, vor fi evidențiate într-un cont separat. Acest lucru ar crea avantajul pentru agent de a folosi sumele de bani în cazul ivirii unei situații de insolvență a Comitentului.

1.1.6 Agentul este obligat să păstreze în condiții corespunzătoare bunurile și eșantioanele primite din partea comitentului.

410 Bunurile și eșantioanele primite de Agent de la Comitent ca mostre pentru negocieri sau, după caz, încheierea unor contrate cu terții, trebuie depozitate în condiții care să le conserve însușirile, pentru a nu prejudicia „imaginea” comerciantului comitent.Bunurile deținute de către Comitent, dar aflate în posesia Agentului nu vor forma parte din fondul de comerț al Agentului, astfel încât în cazul în care Agentul intră în stare de insolvabilitate, aceste bunuri nu pot fi aduse de creditorii Agentului la masa credală. Dacă Agentul a dispus în mod neonest de bunurile Comitentului cu o terță parte, drepturile de revendicare pe care Comitentul le poate introduce împotriva Agentului și a terței părți, depind de buna-credință a subdobînditorului.O atenție deosebită trebuie acordată de către Agent, bunurilor pe care le deține de la Comitent și care sunt afectate unor drepturi de proprietate intelectuală. Drepturile de proprietate intelectuală cuprind drepturile de proprietate industrială și drepturile de autor. Proprietatea industrială ca instituție juridică, reprezintă totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile referitoare la creațiile intelectuale aplicabile în industrie și la semnele distinctive ale acestei activități. În conformitate cu prevederile art. 1 alin.2 ale Convenției de la Paris pentru protecția proprietății industriale din 1883, dreptul de proprietate industrială cuprinde brevetele de invenție, modelele de utilitate, desenele sau modelele industriale, mărcile de fabrică sau de comerț, mărcile de serviciu, numele comercial și indicațiile de proveniență sau denumirile de origine. Ca urmare se poate constata că, în sensul larg al accepțiunii, proprietatea industrială nu se referă numai la industrie și comerț, ci și domeniilor agricole și extractive, precum și tuturor produselor fabricate sau naturale, cum ar fi categorii de vinuri, soiuri de semințe, foi de tutun, fructe, rase de animale domestice, minereuri, ape minerale, sortimente de bere etc.Dreptul de proprietate intelectuală are două categorii de izvoare: izvoare interne și izvoare internaționale. Protecția creației intelectuale este asigurată pe plan internațional de dispozițiile Convenției de la Paris pentru protecția proprietății industriale din 1883 și Convenția de la Berna pentru protecția operelor literare și artistice 1886. Convențiile cuprind reguli aplicabile prin intermediul legilor naționale ale țărilor membre, precum și reguli uniforme aplicabile pe teritoriul Uniunii de la Paris și Uniunii de la Berna.

1.2 Obligațiile comitentului (principalului)

411 Principalele obligații ale comitentului sunt prevăzute de art. 6 din Legea nr. 509/2002, art. 2080 alin (1) și (3) din Codul civil.

a) Comitentul are obligația să pună la dispoziția agentului mostre, cataloage, tarife și orice alte documente referitoare la bunurile și serviciile pe care le oferă spre valorificare, prin perfectarea unor contracte.

412 Este evident că astfel de materiale fac parte din categoria materialelor documentare legate de activitatea firmei ce o reprezintă. Legea obligă pe comitent să pună la dispoziția agentului astfel de materiale și mai mult aceste materiale trebuie depuse în timp util și în cantitățile necesare.Este posibil ca anumite materiale documentare să aibă caracter de reclamă, caz în care acestea trebuie să conțină un anumit format, o anumită prezentare, informațiile să fie de natură a atrage clientela. Agentul poate să solicite anumite modificări ale caracteristicilor materialelor documentare, dacă observă că ele nu sunt bine primite de către posibili clienți.Dacă este vorba de mostre, acestea trebuie să conțină și indicații, caracteristici, compoziție chimică, preț, specificațiile de proveniență, drepturi de proprietate industrială, etc. Dacă spre exemplu, agentul este angajat de către principal să negocieze, sau să negocieze și să vândă cu clienții dintr-un anumit oraș, un anumit sortiment de produse farmaceutice, acestea nu pot figura în cuprinsul contractului, datorită numărului și caracteristicilor obligatorii ce trebuie să însoțească asemenea produse, ca urmare ele vor figura într-o listă anexată contractului principal. Este posibil ca marfa pe care trebuie să o vândă agentul să fie însoțită de licențele corespunzătoare.

413 Este posibil ca obligația Comitentului de a furniza Agentului anumite mostre sau modele să fie menționată într-o clauză contractuală, dar să fie subiect distinct pentru fiecare model sau mostră în parte. Mostrele și modelele vor fi furnizate de către Comitent în baza unei notificări adresate Agentului, care va cuprinde perioada de timp (spre exemplu 3 ani) și data de când va începe această perioada (spre exemplu de la data când produsele au fost transportate de către navă, pentru prima dată către Agent). În contract este de asemenea posibil să se prevadă modalitatea de transport și cine preia riscurile transportului mostrelor (eventual aplicabile vor fi Regulile INCOTERMS). Obligația de a furniza mostre Agentului poate să depindă foarte mult de natura Produsului. Acolo unde Produsul face parte din categoria unor echipamente scumpe, este preferabil să se prevadă în amănunt clauzele legate de ambalare, transport, riscuri, asigurare, etc. În situația în care mostrele se referă la produse alimentare, spre exemplu, este necesar să se prevadă în contract, un număr suficient de mostre gratuite ce vor fi utilizate de către Agent unei campanii de promovare a Produsului. De asemenea este important să se precizeze de către Comitent în contractul de agenție, mai ales în situațiile în care Agentul acționează ca un agent de vânzare de produse sau de stocuri de produse, care sunt tarifele pentru produse sau pentru stocuri de produse sau care sunt condițiile de vânzare.

414 Problemă care se pune deseori în contractele de agenție internă sau internațională, este cine va suporta defecțiunile mostrelor de produse. Este posibilă ca părțile să prevadă acest lucru în contract, există posibilitatea și ca Agentul să-și asume întreaga responsabilitate pentru defecțiuni ale Produsului, garantând pentru Comitent, dar acest lucru nu este posibil decât dacă Comitentul asigură resursele financiare pentru a despăgubi clienții ale căror produse prezintă defecțiuni.

415 În unele state mai dezvoltate, răspunderea Comitentului poate fi acoperită prin încheierea unei polițe de asigurare pentru produse defecte.

1.2.1 Comitentul este obligat să furnizeze agentului informațiile necesare executării contractului de agenție.

416 Părțile contractului de agenție trebuie să prevadă în detaliu condițiile în care trebuie să acționeze agentul, aceste condiții sunt stabilite în cuprinsul contractului de agenție, prin prevederea unor clauze specifice. Pe lângă acest cadru general, aducerea la îndeplinire a împuternicirii poate să necesite alte informații concrete, pe care comitentul trebuie să le pună la dispoziția agentului. Nevoia de informații, depinde de anumite schimbări conjuncturale ale pieței sau concurenței, uneori imposibil de anticipat la data semnării contractului de agenție, survenite în teritoriu (adică din regiunea sau regiunile) care intră în sfera de activitate a agentului. În unele contracte de agenție, se folosește definirea termenului de teritoriu, pentru ca părțile să stabilească încă de la început zona de acțiune a agentului și zona de interes a comitentului. Aducându-i-se la cunoștință comitentului aceste schimbări, agentul trebuie să își respecte propria obligație de diligență conform legii, iar comitentul să dea mai departe instrucțiunile necesare și să furnizeze mai departe informațiile de care are nevoie pentru îndeplinirea cu succes a mandatului său. Legea obligă pe comitent să înștiințeze pe agent într-un termen util și rezonabil, în cazul în care are date din care să rezulte că volumul activităților comerciale vor fi sensibil mai reduse decât se prognozase inițial. O altă obligație a comitentului, este aceea de a-l informa pe agent în timp util, despre acceptarea, refuzul ori neexecutarea unei obligații comerciale negociate sau după caz încheiate de agent. În mod normal nu este permis Agentului și nici cerut de către Comitent, prin contract, să redacteze sau să multiplice, pe cheltuiala sa, broșuri de promovare a produsului sau indicații de vânzare etc. Se consideră că Agentul ar putea contribui prin aceasta la creșterea cheltuielilor de informare.

417 În general, Comitentul (Principalul) are deplina libertate de a-și asigura promoția prin operațiuni de publicitate în Teritoriu, dar și agentul poate desfășura anumite acțiuni privind publicitatea produselor Comitentului numai prin acordul prealabil al acestuia. În astfel de clauze contractuale, balanța înclină în favoarea Comitentului, pentru că este mult mai util pentru Agent de a fi îndeaproape supervizat de către Comitent, în ciuda faptului că agenții doresc să fie parte la campaniile de publicitate. Nu pentru că, în general, campaniile publicitare sunt suportate de către Principal, dar mai ales pentru faptul că o promoție sau o campanie publicitară nesupervizată poate crea pe lângă unele creșteri ale costurilor și posibile procese judiciare nejustificate care pot fi cauzate de anumite produse, sau chiar crea pentru Comitent o imagine pe care nu și-o dorește pe piață.

1.2.3 Comitentul este obligat să plătească agentului remunerația cuvenită

418 Plata remunerației agentului se poate face în mai multe modalități, denumite în mod obișnuit în contract „Plata și modalitățile de plată”, fie : (i) în sumă fixă (forfetară); (ii) fie în comision, ca remunerație totală sau parțială, negociată de către părți la semnarea contractului de agenție sau în condițiile stabilite de art. 12-17 din lege.Obligațiile părților în contractul de agenție sunt reciproce, sinalagmatice, comitentul (principalul) este obligat la plata comisionului, iar agentul este îndreptățit la primirea comisionului pentru operațiunea realizată pe durata de existență a contractului de agenție, dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:

operațiunea este încheiată ca urmare a intermedierii agentului;

operațiunea este încheiată, fără intermedierea agentului, cu o terță persoană care a fost procurată anterior de agent drept client, cu condiția ca această operațiune să aibă o natură similară celei încheiată anterior cu acest client;

operațiunea a fost încheiată cu un client într-o regiune determinată sau care face parte dintr-un grup de persoane determinat, pentru care agentul a primit împuternicire exclusivă prin contractul de agenție (art. 12 din lege);

419 Comitentul este obligat la plata comisionului, respectiv agentul are dreptul să primească comision și pentru o operațiune încheiată după încetarea contractului de agenție, dacă sunt îndeplinite condițiile legii; operațiunea s-a încheiat într-un termen rezonabil de la data încetării contractului de agenție; comanda terțului a fost primită de comitent sau de agent anterior încetării contractului de agenție.Este posibil ca agenții să fie schimbați chiar în decursul executării unei anumite operațiuni de negociere sau de negociere și încheiere a unor contracte. În acest caz, noul agent nu are dreptul la comision, dacă acesta se cuvenea potrivit legii, agentului inițial.În articolul 14 din Lege se prevede, situația de excepție, când datorită unor circumstanțe concrete, ar rezulta că este echitabil ca acel comision să se împartă între agentul inițial și noul agent.Nașterea obligației de plată a comisionului se naște de la data la care se îndeplinește una din următoarele condiții: (i) comitentul își execută obligațiile contractuale față de terța persoană; (ii) comitentul ar fi trebuit să își execute obligațiile contractuale față de terța persoană potrivit convenției sale cu terța persoană; (iii) terța persoană își execută obligațiile contractuale.Legea prevede, fără a se putea deroga în detrimentul intereselor agentului, că obligația se naște cel mai târziu la dat la care terța persoană își execută obligațiile sau ar fi trebuit să le execute, dacă comitentul și-ar fi executat în mod corespunzător obligațiile sale (art. 15 din Lege).

420 Comitentul datorează comisionul și pentru operațiunile încheiate, dar la a căror executare părțile au renunțat. În aceste cazuri, se aplică regulile privind nașterea obligației de plată a comisionului. Legea prevede fără putința de a deroga în detrimentul intereselor agentului, că dreptul la comision al agentului nu se stinge dacă operațiunea încheiată între comitent și terța persoană nu se execută datorită unor circumstanțe imputabile comitentului (principalului).Regula este aceeași, în cazul în care executarea operațiunilor din partea terței persoane, agentul este îndreptățit la plata unei cote-părți din comision, proporțională cu suma încasată de comitent (art. 27 din Lege).

1.2.4 Comitentul este ținut să îndeplinească orice altă obligație care îi revine potrivit contractului și dispozițiilor prevăzute din lege.

421 Spre exemplu, Principalul va avea posibilitatea de a notifica pe Agent într-o perioadă de timp, rezonabilă, atunci când consideră că volumul vânzărilor de Produse în Teritoriu a scăzut în mod semnificativ mai mult decât ar fi putut Agentul să prevadă.Obligația de a acționa cu bună credință pentru Comitent (art. 4 (1) din Directivă) este o obligație reciprocă pentru Agent, văzută ca o obligație fiduciară. Această obligație prevăzută și pentru Comitet de a acționa cu bună credință este o modificare semnificativă în dreptul agenției, cel puțin din punctul de vedere al autorilor din statele cu sistem anglo-saxon. În general în acest sistem de drept, Principalul are obligațiile expres conferite de contract (uneori, cele implicite) pe care el și le asumă în raporturile sale cu agentul. Unii autori de factură anglo-saxonă, consideră prevederea pe deplin aplicabilă și justificabilă în sistemele de drept civil (din care de altfel s-a inspirat Directiva), dar este puțin înțeleasă în doctrina sistemul common law. Se consideră că obligația fiduciară a Agentului față de Principal s-ar traduce în primul rând în obligația Agentului de a ocoli orice conflict de interese cu Principalul, aceea de a nu face profituri secrete, inclusiv comisioane secrete, mită etc. (a se vedea cazurile Logicrose Ltd v Southend United Football Club Ltd [1988] 1 WLR 1256 sau Boardman v Phipps [1967] 2 AC 46).

422 Se consideră că este mită, comisionul plătit Agentului fără știința Principalului, și în sistemul common law nu este necesar să se demonstreze că Agentul a fost influențat prin aceasta. Se dă ca exemplu, clasic : Boston Deep Sea Fishing & Ice Co. v. Ansell [1888] 39 ChD 339.

Secțiunea a 2-a Efectele față de terți ale contractului de agenție

423 Potrivit art. 1 alin.(3) din Legea nr. 509/2002, comitentul îl împuternicește pe agent : (i) să negocieze anumite acte juridice, sau (ii) să negocieze și să încheie acte juridice cu terții, în numele și pe seama comitentului.

În primul caz, contractele se încheie direct și nemijlocit între comitent și terți. Rolul agentului este de găsire a terților interesați și negocierea condițiilor viitoarelor contracte pe care comitentul le va încheia personal cu terții.Dacă, primind înștiințarea agentului privind o anumită operațiune negociată, comitentul nu comunică în timp util terțului, direct sau prin agent, acceptarea sa, operațiunea se consideră abandonată și deci, contractul nu se va mai încheia (art. 7 din Lege).

424 În al doilea caz, contractele se negociază și se încheie de către agent, în numele și pe seama comitentului. În virtutea regulilor mandatului, prin încheierea contractelor între agent (mandatar) și terți se stabilesc raporturi juridice directe între comitent (mandant) și terț. Aceasta înseamnă că obligațiile născute din aceste contracte se execută de către comitent și terți (predarea mărfii și plata prețului).Cum raporturile juridice, se stabilesc în mod diferit, între comitent și terți, contractul de agenție, care a stat la baza raporturilor juridice dintre comitent și terți, nu produce nici un efect față de terți. Cu alte cuvinte, din contractul de agenție nu se nasc raporturi juridice între agenți și terți. Cât privește agentul, în Legea nr. 509/2002 cuprindea anumite dispoziții privind executarea obligaților din contractele încheiate în temeiul contractului de agenție și în care este implicat agentul. El se referă la plata prețului și la reclamarea viciilor bunurilor sau serviciilor.

Secțiune a 3-a Plata prețului bunurilor și serviciilor

425 În toate cazurile, deoarece raporturile juridice se stabilesc între comitent și terți, plata prețului bunurilor și serviciilor oferite de comitent se face de către terți direct comitentului. Regulile generale ale mandatului, prevăzute de art. 1541 din vechiul C. civ., art. 2019 alin.(1) din noul Cod civil instituie obligația pentru mandatar de a remite tot ce a primit în puterea mandatului, chiar dacă nu s-ar fi cuvenit mandantului. În temeiul acestei dispoziții legale, se poate spune că, în cazul în care agentul a negociat și a încheiat un contrat cu terțul, în numele și pe seama comitentului, plata prețului de către terț, se poate face și agentului, cu obligația acestuia de a remite suma de bani plătită de terț, comitentului.Principala idee esențială a agenției este că dacă agentul primește bani, în numele și pe seama comitentului, aceștia trebui păstrați într-un cont separat de cel al Agentului. (A se vedea cazul Foley v. Hill [1848] 2 HLC 28)Legea specială, conține însă o derogare de la regulile generale instituite de art. art. 2019 alin.(1) din noul Cod civil, precizând că agentul nu poate, decât în baza unei împuterniciri speciale să primească plata prețului.De asemenea, agentul nu poate, în absența unei împuterniciri speciale să acorde reduceri sau amânări pentru creanțele comitentului.

Secțiunea a 4-a Reclamarea viciilor bunurilor

426 Raporturile juridice stabilindu-se în mod direct între comitent și terți, eventualele reclamații ale terților cu privire la viciile lucrurilor sau serviciilor comitentului trebuie remise de îndată acestuia. Art. 8 alin. 2 din Legea nr.509/2002 în vechea reglementare și art. 2077 alin.(1) și (2) din noul Cod civil este mai permisiv, prevăzând posibilitatea ca agentul să poată primi reclamații referitoare la viciile bunurilor sau serviciilor. Agentul poate să solicite orice măsuri de asigurare în interesul comitentului (de exemplu, constatarea viciilor, efectuarea remedierilor etc.). Alături de obligația de a primi reclamațiile cu privire la viciile bunurilor și serviciilor, evident agentul are obligația generală de a informa comitentul de spre vicii și despre reclamațiile primite de agent de la clienți.

Capitoul VI

Încetarea contractului de agenție

427 Legea reglementează cazurile de încetare a contratului de agenție, dar și a efectelor încetării contractului de agenție asupra comisionului, indemnizației și a despăgubirilor în cazul încetării contractului. Principalele cauze de încetare a contractului de agenție sunt : i) expirarea termenului contractului; ii) denunțarea unilaterală și iii) rezilierea contractului de agenție.

Secțiunea I. Cazuri de încetare a contractului de agenție

Contractul de agenție încetează pe lângă cazurile generale, în anumite cazuri reglementate expres de către legiuitor, astfel cum au fost reglementate inițial prin Legea nr. 509/2004, art.19-21, și cum au fost preluate de Codul civil în art. 2088-2090. Așa cum am spus, Supra 427, legea prevede și anumite aspecte legate de efectele încetării contractului.

1.1 Expirarea termenului

428 În cazul în care contractul de agenție s-a încheiat pe o perioadă determinată, contractul de agenție încetează la data expirări termenului.În art. 19 din Legea nr. 509/2002, și în art. 2088 din Codul Civil se reglementează situația în care părțile continuă să-și îndeplinească obligațiile după expirarea termenului contractului de agenție și în situația în care contractul s-a încheiat pe o perioadă determinată. Potrivit legii, contractul se transformă (ex lege) într-un contract pe o perioadă nedeterminată, ceea ce amintește de tacita relocațiune, reglementată de art. 1437 vechiul C.civ. aplicabil contractelor de locațiune.

1.2 Denunțarea unilaterală a contractului de agenție

428 Dacă contractul de agenție se constituie pe o perioadă nedeterminată, contractul poate înceta prin denunțare unilaterală din partea oricăruia dintre părți (comitentului sau agentului), cu acordarea obligatorie a unui preaviz în conformitate cu prevederile art. 2089 din noul Cod civil. Dacă contractul s-a încheiat pe o perioadă determinată, dar în condițiile art. 2088 din Codul civil (19 din Lege) sau a prevederilor părților s-a transformat într-un contract de agenție pe o perioadă nedeterminată există posibilitatea denunțării unilaterale a contractului de agenție evident cu respectarea termenului de preaviz, chiar și în situația în care în contract de agenție se prevede o clauză specială de denunțare anticipată. .Codul civil are prevederi speciale pentru cazurile de denunțare unilaterală a contractului conform art. 2089 alin. (3) în primul an de contract, în această situație termenul de preaviz trebuie să aibe o durată de cel puțin 1 lună. Dacă durata contractului este mai mare de un an, termenul minim de preaviz se mărește cu o lună pentru fiecare an suplimentar început, fără însă ca termenul de preaviz să depășească 6 luni.

429 Termenele de preaviz prevăzute de art. 2089 alin. (3) nu pot fi mai scurte decât cele prevăzute de lege, dar prin convenția părților se pot stabili termene mai lungi decât cele legale, dar aceleași atât pentru comitent și pentru agent. Potrivit art.2089 alin.(5) dacă părțile convin termene de preaviz mai lungi decât cele prevăzute la alin.(3) și (4), prin contractul de agenție nu se pot stabili în sarcina agentului termene de preaviz mai lungi decât cele stabilite în sarcina comitentului. Notificarea pentru preaviz trebuie să se încheie în formă scrisă potrivit art. 2090 alin.(2).

430 Legea nr. 509/2002 reglementa și un caz special de denunțare unilaterală a contractului în art. 21 alin. (2) din lege. Acest caz special de denunțare unilaterală aparține ambelor părți și se referă la circumstanțe excepționale, atât de forță majoră, cât și de fapt fortuit, care fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent și agent.Termenii de forță majoră și caz fortuit ar trebui totuși definiți în preambulul contractului de agenție. Prevederile art. 21 alin.(2) din Legea nr.509/2002, a fost preluat de art. 2090 alin(1) și (2) din Codul civil care reglementează situațiile similare de denunțare fără preaviz de la oricare dintre părți, care fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent și agent.

1.3 Rezilierea contractului de agenție

431 Făcând aplicarea principiilor generale, art.2085 alin.(1) lit.a) din Codul civil (21 din Legea nr. 509/2002) prevede că oricare dintre părțile contractante poate rezilia contractul de agenție, în cazul unei neîndepliniri din culpă gravă a obligațiunilor contractuale de către cealaltă parte.Cauza de reziliere poate interveni numai în condițiile unei culpe grave a părții contractante. Rezilierea contractului se poate cere fără aviz și înainte de expirarea termenului privind durata contractului.Se înțelege că rezilierea contractului de agenție are loc în condițiile dreptului comun, adică este cerută de partea interesată și este pronunțată de către instanța competentă, urmând căile de atac până la obținerea unei hotărâri definitive și irevocabile.Rezilierea contractului este sancțiunea care se aplică în cazul neexecutării culpabile a unui contract cu executare succesivă. Rezilierea are ca efect desființarea contractului sinalagmatic, pentru cauză de neexecutare numai pentru viitor. Prestațiile executate în trecut, fiind de regulă ireversibile, rămân definitiv executate. Contractul de închiriere, de exemplu, este un contract cu execuție succesivă, în timp. Dacă la un moment dat una dintre părți nu-și mai execută obligația, cealaltă parte va putea cere rezilierea contractului. Ca efect al rezilierii, efectele viitoare ale contractului încetează, fără însă ca aceasta să aibă vreo influență asupra a tot ceea ce s-a executat până atunci.

432 În doctrină s-a afirmat că, se poate spune că rezoluțiunea contractelor cu executare succesivă se numește reziliere. De aceea, cu excepția faptului că desființează contractul numai pentru viitor, rezilierii i se aplică, sub toate celelalte aspecte, regimul juridic al rezoluțiunii.

433 Când în cadrul unui contract sinalagmatic, o parte nu vrea să-și execute obligația sa, ori este, în orice alt mod, culpabilă de această neexecutare, este normal ca și cealaltă parte să fie exonerată de executarea obligației sale corelative. Se poate întâmpla însă că dintr-o împrejurare independentă de voința părților, una dintre părți să se afle în imposibilitatea de a-și executa obligația.Se pune atunci problema de a ști dacă partea cealaltă mai este ținută să- și execute obligația ce-i revine ori, cu alte cuvinte, cine va suporta riscul contractului în cazul imposibilității fortuite de executare a obligației ce revine uneia dintre părți. Problema suportării riscurilor contractuale a fost soluționată diferit în decursul timpului. În dreptul roman, contractele sinalagmatice aveau la bază două stipulații independente; de exemplu, la contractul de vânzare-cumpărare, stipulația prin care vânzătorul se obliga să vândă bunul cumpărătorului și stipulația prin care cumpărătorul se obliga să plătească prețul vânzătorului.

434 De aceea și obligațiile izvorâte din cele două stipulații erau independente una față de alta. Ca urmare, pierderea fortuită a bunului înainte de predare, libera pe vânzător, nu însă și pe cumpărător, care trebuia să plătească prețul, adică să suporte riscul contractual; deci res perit emptori, care exprima aplicarea la vânzare-cumpărare a adagiului res perit creditori.În dreptul medieval, soluția injustă din dreptul roman, a fost înlocuită, din considerente de echitate, cu soluția res perit domino. Această soluție s-a transmis, cu titlu de regulă, și în dreptul civil modern, însă nu în exprimarea extracontractuală de res perit domino, ci în exprimarea contractuală de res perit debitori. Regula menționată mai sus înseamnă că debitorul obligației imposibil de executat nu va putea pretinde celeilalte părți să-și execute obligația corelativă, dar nici cealaltă parte nu va putea pretinde despăgubiri sau alte remedii pentru neexecutare de la debitorul obligației imposibil de executat.

435 Temeiul sau fundamentul regulii res perit debitori constă în caracterul reciproc și interdependent al obligaților ce revin părților contractante. În contractele sinalagmatice, obligația fiecărui contractant este cauza executării obligației de către celălalt contractant. Imposibilitatea fortuită de executare a obligației debitorului lipsește de cauză obligația creditorului. Cu alte cuvinte, neexecutarea obligației uneia dintre părți lipsește de suport juridic obligația celeilalte care, astfel, nu va mai trebui să fie executată.Regula că riscul contractului este suportat de debitorul obligației imposibil de executat nu este formulată de Codul civil, dar acesta face unele aplicații, ale regulii, în diferite materii. Astfel: (i) în materie de închiriere, dacă în timpul locațiunii lucrul închiriat piere în totalitate, prin caz fortuit, contractul se consideră de drept desfăcut, ceea ce înseamnă că locatorul nu va avea dreptul să pretindă chiria de la chiriaș (art. 1423 din vechiul Cod civil). Locatorul este debitorul unei obligații imposibil de executat și va suportă riscul contractului; (ii) în materia contractului de antrepriză, dacă înainte de predare, lucrul confecționat de antreprenor piere fortuit, antreprenorul nu va putea pretinde de la comitent plata pentru munca investită în confecționarea lucrului Antreprenorul are, în acest caz, calitatea de debitor al unei obligații imposibil de executat și deci suportă riscul contractului.În cazul în care obligația devine numai parțial imposibil de executat, deci nu în întregime ca în situațiile precedente, două situații sunt posibile: (i) fie soluția de a se reduce în mod corespunzător contraprestația ce ar urma să se execute de cealaltă parte, ceea ce înseamnă că debitorul obligației imposibil de executat suportă riscul contractului în măsura obligației neexecutate de el; (ii) fie soluția desființării sau desfacerii în întregime a contractului, dacă parte ce ar putea fi executată nu asigură scopul pentru care contractul a fost încheiat. În această situație riscul contractului este suportat integral de către debitorul obligației imposibil de executat. Regula riscurilor contractuale se întemeiază pe voința prezumată a părților care s-au obligat fiecare numai în considerația executării obligației corelative, motiv pentru care această regulă, care pune riscurile în sarcina debitorului obligației a cărei executare a devenit imposibilă, nu are caracter imperativ, așa încât părțile pot conveni cu privire la sarcina riscurilor contractuale, de pildă, pentru a o impune creditorului.

436 Cazul fortuit, care determină aplicarea regulii riscului contractual, produce efecte retroactiv, în sensul că ambele obligații se consideră ca și cum nu au existat niciodată. Riscul contractului capătă o soluție specifică în cazul în care este vorba de un contract sinalagmatic translativ de proprietate privind un bun cert.O asemenea problemă se pune în situația în care lucrul care a făcut obiectul contractului a pierit dintr-o cauză fortuită, înainte de a fi fort predat de către transmițător.Regula consacrată în legislație este aceea că în cazul contractelor translative de proprietate, riscul contractului îl suportă acea parte care avea calitatea de proprietar al lucrului la momentul pieirii fortuite a acestuia (res perit domino).Cu privire la transmiterea proprietății unui lucru cert, art. 971 Cod civil dispune: “În contractele ce au ca obiect translația proprietății, sau a unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se transmit prin efectul consimțământului părților, și lucrul rămâne în rizico-pericolul dobânditorului, chiar dacă nu i s-a făcut tradițiunea lucrului”. Vechiul Codul civil făcea aplicația practică a acestei reguli în materia contractului de vânzare-cumpărare,conform dispozițiilor art. 1295 alin. 1 C. civ.: „vinderea este perfectă între părți și proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privința vânzătorului, îndată ce părțile s-au învoit asupra lucrului și asupra prețului, deși lucrul încă nu se va fi predat și prețul încă nu se va fi numărat”.

437 În cazul în care obiectul contractului sunt bunuri de gen, transferul dreptului de proprietate operează numai odată cu predarea către cumpărător, deoarece ca regulă, numai în acest moment se realizează individualizarea bunurilor. În consecință, în cazul bunurilor de gen, dacă până la predare intervine o imposibilitate de executare, riscul contractului va fi suportat de debitorul obligației imposibil de executat, adică de vânzător. Pieirea unor bunuri de gen nu înlătură obligația vânzătorului de a-și executa în natură obligația. Chiar dacă toate bunurile din patrimoniul vânzătorului de genul celor vândute au pierit în mod fortuit, vânzătorul este obligat să-și procure altele, de același fel, spre a-și executa obligația (genera non pereunt). În caz de neexecutare vânzătorul poate fi obligat la plata de despăgubiri. Riscul contractului va fi suportat de către vânzător și atunci când, deși este vorba de un bun cert, înainte de pieirea lucrului, vânzătorul fusese pus în întârziere întrucât nu își executase la termenul prevăzut, obligația de predare, în acest sens fiind dispozițiile art. 1074 alin. 2 din vechiul Cod civil care menționează expres că “lucrul este în rizico-pericolul creditorului, afară dacă debitorul este în întârziere; în acest caz rizico-pericolul este al debitorului”.

438 Debitorul pus în întârziere poate scăpa de urmările riscului numai dacă dovedește că lucrul ar fi pierit chiar dacă ar fi fost predat cumpărătorului la termen (art. 1156 alin. 2 Cod civil).În cazul în care, deși este vorba de bunuri certe, transferul proprietății nu se produce la încheierea contractului, ci ulterior, iar bunul piere înainte de a se fi operat transferul proprietății, riscul contractului va fi suportat de către vânzător, atât ca aplicare a principiului res perit domino, cât și pentru că el este debitorul obligației imposibil de executat. Astfel, de exemplu:

(i) în cazul vânzării lucrurilor viitoare, transferul proprietății operează la predare;

(ii) părțile au convenit transmiterea proprietății la o dată ulterioară încheierii contractului;

(iii) în sistemul de carte funciară, transferul operează în momentul intabulării.

Drept urmare, prin înscriere în Carte funciară dreptul de proprietate se transmite atât în raporturile dintre părți, cât și față de terți. Cu toate acestea riscurile trec asupra dobânditorului, chiar mai înainte de operarea intabulării dreptului de proprietate în favoarea‚ dobânditorului, și anume din momentul în care înstrăinătorul și-a îndeplinit obligația sa prin punerea în posesie a dobânditorului și predarea înscrisurilor necesare pentru înscrierea dreptului transmis.

439 O situație deosebită apare în cazul în care transferul proprietății este afectat de o condiție. Astfel, urmează a se distinge după cum este vorba de o condiție suspensivă sau de o condiție rezolutorie.În cazul în care vânzarea a fost încheiată sub condiție suspensivă, transmiterea proprietății lucrului individual determinat este subordonată realizării condiției. Dacă lucrul piere în mod fortuit pendente conditione, legea dispune că riscul îl va suporta vânzătorul, acesta nemaifiind în măsură să-și execute obligația la împlinirea condiției., iar cumpărătorul nu va fi obligat să plătească prețul, chiar dacă se împlinește condiția (art. 1018 Cod civil). Dacă pendente conditione lucrul a pierit numai în parte, cumpărătorul este obligat să-l primească în starea în care se găsește, fără a putea obține vreo reducere a prețului (art. 1018 alin. 3 vechiul Cod civil).

440 Dacă vânzarea s-a făcut sub condiție rezolutorie, cumpărătorul unui lucru individual determinat devine proprietar din momentul încheierii contractului și se află în aceeași situație în care se găsește vânzătorul în contractul încheiat sub condiție suspensivă. Dacă lucrul piere mai înainte de realizarea condiției rezolutorii, riscul îl suportă cumpărătorul, proprietar sub condiție rezolutorie, care va trebui să plătească deci prețul, deși dreptul său de proprietate este desființat cu efect retroactiv din momentul încheierii contractului. Se poate afirma că ori de câte ori transferul unui bun este afectat de o condiție, iar bunul piere pendente conditione, riscul contractului va fi suportat de către acea parte care are calitatea de proprietar sub condiție rezolutorie.Operațiunile comerciale de intermediere executate de către Agent în temeiul contractului de agenție încheiat cu comitentul sunt operațiuni specifice, care ar justifica anumite drepturi suplimentare ale agentului la încetarea contractului, și anume dreptul la indemnizații și despăgubiri.Articolul 22 din Legea nr.509/2002, reprezintă de asemenea o transpunere a dispozițiilor art. 17.2 a) din Directivă.

Sețiunea a 2-a Efectele încetării contractului de agenție

2.1 Indemnizațiile în caz de încetare a contractului

441 Potrivit art. 2091 alin.(1) din Codul civil, (22 din Legea nr. 509/2002), la încetarea contractului de agenție, agentul are dreptul să primească de la comitent o indemnizație, dacă a procurat noi clienți comitentului sau dacă a sporit semnificativ volumul operațiunilor comerciale cu clienții existenți, iar comitentul obține încă foloase substanțiale din operațiunile cu acești clienți.

442 Legea cere ca plata acestei indemnizații să fie considerată echitabilă [ art. 2091 alin.(1), lit.b)] având în vedere circumstanțele concrete, în special comisioanele pe care agentul ar fi trebuit să le primească în urma operațiunilor încheiate de comitent cu agenții respectivi, precum și posibila restrângere a activității profesionale a agentului, datorită existenței în contractul de agenție a unei clauze de neconcurență.Legea mai prevede și o limită maximă, a sumei indemnizației care nu poate depăși o sumă echivalentă unei remunerații anuale, calculată pe baza mediei anuale a remunerațiilor încasate de agent pe parcursul ultimilor 5 ani de contract; dacă durata contractului s-a limitat la mai puțin de 5 ani, remunerația anuală se calculează pe baza mediei remunerațiilor încasate în perioada respectivă.

443 Dreptul la indemnizație este prevăzut de lege și în cazul încetării contractului de agenție ca urmare a decesului survenit în timpul exercitării mandatului. În acest caz, succesorii agentului, trebuie să pună în întârziere pe Comitent cu privire la plata indemnizației în termen de 1 an, de la data încetării contractului de agenție (art. 2091alin.5 C. civ.).

444 Există și anumite excepții de la plata indemnizației, prevăzute de art. 2092 alin.(1) lit. a)-d) din Codul civil (23 din Legea nr.509/2002). Agentul nu are dreptul la indemnizații în următoarele cazuri:

comitentul (principalul) reziliază contractul de agenție datorită unei încălcări de către agent a obligațiilor, din culpă gravă a acestuia;

agentul denunță unilateral contractul, fiind exclusă denunțarea datorită vîrstei, infirmității ori bolii agentului, care împiedică desfășurarea activității, cărora în mod rezonabil, nu i se poate cerere acestuia continuarea activității ;

în cazul cesiunii contractului de agenție prin înlocuirea agentului cu un terț ;

în cazul înlocuirii agentului cu o altă persoană prin novația contractului de agenție.

445 Cazurile de excepție în care agentului nu îi este recunoscut dreptul de a primi indemnizații ca urmare a încetării contractului au fost reglementate și prin dipozițiile art. 2092 din Codul civil. Conform acestor prevederi, motivele anunțate anterior, care se regăseau în mare parte și în Legea nr.509/2002, li se adaugă un caz suplimentar, conform căruia agentul nu are dreptul la indemnizație, în cazul cesiunii contractului de agenție prin înlocuirea agentului cu un terț (art. 2092 lit.c) din Codul civil. Pentru protecția agentului, legea inițială prevedea că părțile nu pot deroga în detrimentul intereselor agentului de la dispozițiile care reglementează dreptul la indemnizație, înainte de încetarea contractului de agenție (art. 24 din Lege). Acestă măsură de protecție a agentului se regăsește în art. 2094 noul Cod civil, unde se poate concluziona că deși nu mai există o prevedere expresă, dispoziția normei anterioare rămâne valabilă.

2.2 Despăgubirile agentului

446 Articolul 2091 alin.(3) din Codul civil (fostul art. nr. 22 alin. 3 din Legea nr.509/2002 ) prevede că acordarea indemnizației la încetarea contractului de agenție nu aduce atingere dreptului agentului de a cere despăgubiri, în condițiile legii.Dacă încetarea contractului de agenție cauzează anumite prejudicii agentului, acesta este îndreptățit să ceară despăgubiri de la comitent, în condițiile dreptului comun (art. 1082 – 1086 C. civ.).

TITLUL V

Contractul internațional de agenție (International agency)

Capitoul I Noțiunea de contract internațional de agenție

Secțiunea I. Cadrul legal

447 Contractul de agenție, după cum am arătat Supra 242, 243, 244 , este o creație a sistemului de drept anglo-saxon (common law) care a dat naștere unei concepții unitare a intermedierii, fără a se preocupa de distincția dintre reprezentarea directă și reprezentarea indirectă ca în dreptul romanist, continental. Totuși dreptul englez prin caracterul său mult mai pragmatic și fexibil, a creat posibilitatea adaptării contractului de agenție la cerințele și specificul afacerii care formează obiectul intermedierii, precum și prin utilizarea în mai mare măsură a aplicațiilor teoriei aparenței în drept.

448 În categoria corespunzătoare, desemnată în doctrina anglo-saxonă printr-o terminologie variată – agency by agreement, agency by consent, agency act of the parties – intermedierea cuprinde atât ipoteza în care agentul contractează pe seama principalului (acționând în numele acestuia din urmă sau în nume propriu) cât și ipoteza în care activitatea agentului se rezumă la negocierea de afaceri pentru principal, fără a avea împuternicirea de a-l obliga contractual față de terți. În prezent contractul de agenție este reglementat de dispozițiile art. 2072-2095 din Codul civil.

449 Din punct de vedere al al dreptului comerțului internațional nu cunoaște o reglementare uniformă instituită printr-o convenție internațională, așa cum se întâmplă în cazul unor contracte comerciale cu element de extraneitate (spre exemplu vânzarea internațională de mărfuri reglementată de Convenția de la Viena 1980, transporturile maritime internaționale de marfă (Regulile de la Hamburg 1978 etc.). Ca urmare din punct de vedere internațional vom analiza contractul de agenție internațională se va face potrivit modelului de contract (International Agency Contract) elaborat de Camera Internațională de la Paris (Publicația ICC nr.644/2002 – ediția a I-a).

450 Contractul internațional de agenție este un contract încheiat între doi comercianți independenți, cu sediul în state diferite, prin care unul dintre aceștia (agentul) se obligă să promoveze afacerile celuilalt (principalul) într-un anumit teritoriu, prin obținerea și negocierea de oferte pentru principal sau atunci când este împuternicit în mod expres, prin încheierea de contracte pe seama principalului, în schimbul unui comision și fără ca între agent și principal să existe raporturi de subordonare.Obligația primordială a agentului este aceea de a obține și negocia oferte pentru mărfurile principalului sau dacă a fost împuternicit expres, încheierea de contracte cu terții pe seama principalului.Problema care se pune este aceea de a determina raportul dintre contractul de agenție și contractul de mandat, atunci când agentul este împuternicit să contracteze cu terții în numele și pe seama principalului, respectiv dintre contractul de agent și contractul de comision atunci când agentul este împuternicit să contracteze cu terții în numele și pe seama principalului, dar în nume propriu. În cazul contractelor de mandat și comision, mandatarul respectiv comisionarul, sunt împuterniciți, să încheie pe sema mandantului/comitentului unul sau mai multe acte juridice determinate, contractul încetând după executarea obligației intermediarului. Cât privește contractul de agenție, acesta se încheie pe o perioadă determinată sau nedeterminată, pe parcursul căreia agentului îi revine obligația de a încheia pe seama principalului contracte de vânzare de mărfuri stipulate pe un tritoriu stabilit (în general beneficiid de clauza de exclusivitate). Altfel spus, mandatarul/comisionarul încheie unul sau mai multe acte juridice determinate, în timp ce agentul încheie un număr nedeterminat de acte juridice.

451 În situația în care agentul nu este împuternicit să încheie acte juridice, ci doar să obțină oferte și să negocieze încheierea de contracte (situația uzuală), asimilarea contractului de agenție cu cel de mandat sau de comision ar fi totlamente nejustificată, obiectul esențial al acestor contracte fiind diferit: încheierea de acte juridice ca regulă(și numai cu titlu accesoriu efectuarea de operațiuni comerciale) de către mandatar și comisionar, respectiv efectuarea de operațiuni comerciale de către agent.

452 În concluzie considerăm contractul de agenție drept o formă distinctă a contractelor de intermediere, iar nu un caz particular al contractului de mandat sau comision.

Secțiunea a 2-a Părțile contractului

453 Din punct de vedere terminologic reglementarea contractului de agenție a început cu o controversă, care nu a fost elucidată ci perpetuată prin adoptarea noului Cod civil. Dacă în mod tradițional, terminologia juridică romanistă operează cu noțiuni consacrate încă de vechiul drept roman (mandant – mandatar, comitent – comisionar), preluat cumva și de Jus commune, dreptul cutumiar englez și precedentul judiciar nu cunosc noțiunea de comitent. S-ar fi putu folosi în legislația română termenul de principal pentru că există precedentul și altor contracte comerciale care au preluat denumirea lor originală (exemplu francizor). Terminologia juridică romanistă folosește în mod uzual și constant termenul de comitent, în dreptul român, Lege nr. 509/2002 privind agenții comerciali permanenți, prima reglementare în domeniu a termenului de agenție a menținut termenul impus de comitent în locul celui de principal.

454 Literatura de specialitate este totuși reticentă cu privire la acest aspect, pentru că deși noțiunea de principal nu transmite, sub raport semantic, suficiente informații cu privire la poziția juridică a acestuia, totuși alegerea noțiunii de comitent este eronată, trimițând la contractul de comision și sugerând ideea conform căreia contractul de agenție ar fi o subspecie a contractului de comision ceea ce este de asemenea greșit.Părțile contractului de agenție sunt deci principalul și agentul, sfera de cuprindere a drepturilor și obligațiilor acestora diferă în funcție de acordul lor de voință consemnat în contract, iar nu în funcție de tipul de contract de intermediere avut în vedere. În majoritatea cazurilor, agentul are obligația de a promova vânzarea mărfurilor principalului (există și agenți de cumpărare), prin primirea de oferte și comenzi din partea terților, negocierea de contracte cu aceștia în numele și pe seama principalului, iar în situația în care autoritatea îi este acordată în mod expres, prin încheierea de acte juridice cu terții în mod direct. Principalul este beneficiarul activităților prestate de agent cu efect direct asupra patrimoniului său și ca urmare este obligat în temeiul contractului să plătească acestuia comisionul sau indemnizația corespunzătoare activității sale.

Secțiunea a 3-a Obiectul contractului de agenție internațională

455 Potrivit art. 1 din modelul de contract internațional de agenție al Camerei Internaționale de Comerț, principalul desemnează în temeiul contractului internațional de agenție pe agent să efectueze operațiuni de promovare a bunurilor principalului în funcție de aria geografică stabilită ca teritoriu de către părți. Trebuie menționate unele aspecte legate de prestațiile reciproce ale părților în contractul de agenție internațională. Agentul își întemeiază activitatea de intermediere pe autoritatea primită de la principal, intermediind între principal și terți, potențiali clienți, în vederea facilitării încheierii de contracte de vânzare-cumpărare privitoare la mărfurile principalului. În mod indirect, activitatea pe care agentul urmează să o desfășoare ca efect al emiterii împuternicirii principalului, constă în efectuarea unor operațiuni de publicitate cu privire la mărfurile acestuia, la promovarea unuor produse noi, a unor servicii noi, fie în identificarea terților interesați de achiziționarea mărfurilor principalului, în preluarea și verificarea seriozității comenzilor sau ofertelor primite pentru încheierea de contracte de vânzare-cumpărare sau prestarea unor servicii specifice în care clienții sunt interesați (uneori vânzarea de produse ale principalului este însoțită concomitent și cu instrucțiuni sau furnizare de servicii adiacente), iar dacă principalul a prevăzut acest lucru în mod expres, chiar în obligația de a purta negocieri și a încheia efectiv acte juridice cu terții, în nume propriu, dar pe seama principalului.

456 Contractul model al CCI, nu cuprinde nicio dispoziție referitoare la maniera în care ar trebui acordată împuternicirea de către principal agentului, pentru rprezentarea și protejarea intereselor acestuia. Acest lucru nu trebuie criticat, pentru că se încearcă păstrarea unui echilibru al contractului, și nu protejarea intereaselor uneia sau alteia dintre părți. De obicei este criticabilă o protecție prea mare acordată agentului. Spre deosebire de modelul de contract internațional de agenție elaborat de CCI, Principiile UNIDROIT reglementează posibilitatea acordării împuternicirii agentului pe cale expresă, fie pe cale tacită [art. 2.2.2 alin.(1)] fără a fi prevăzută nici o condiție de formă cu caracter imperativ. Condițiile de fond și de formă trebuie îndeplinite pentru încheierea valabilă a contractului de agenție internațională și sunt guvernate de legea aplicabilă, potrivit regulilor de drept internațional privat, fiecăreia dintre aceste condiții. Din cauza conflictului de legi, legea astfel determinată poate fi diferită de cea care guvernează contractul. Contractul de agenție internațională are un caracter comercial, iar calitatea de profesioniști pe care atât agentul cât și principalul o dețin în cadrul raportului determină caracterul oneros al contractului. Fiecare parte urmărește încă de la încheierea contractului un avantaj patrimonial prin încheierea acestuia. Obiectul obligației asumate de principal constă, în esență, dar fără a se limita la aceasta, după cum vom vedea în continuare la plata remunerației agentului, corespunzător performanțelor și rezultatelor sale. Premisa pentru care agentul a acceptat să se oblige constă în asumarea corelativă a principalului de a plăti comisionul.

457 Referitor la activitatea agentului se pot face două remarci, legate de teritoriu și de produs. Pe de o parte, conform contractului, agentul trebuie să depună toată diligența de a obține oferte și să negocieze contracte cu terții, dar activitatea acestuia este limitată de o anumită zonă geografică anume indicată de principal și definită în mod corespunzător de către părți în termenii contractuali. Agentul își concentrează toate abilitățile de care dispune, toate resursele, know how-ul, logistica pe un anumit teritoriu, prestabilit, uneori fiind contractați mai mulți agenți, fiecare cu propriul lui teritoriu. Pe de altă parte, avem de a face cu o a doua limitare, care privește o anumită categorie de bunuri sau servicii în legătură cu care agentul acționează. În funcție de caracteristicile contractului de agenție internațională, putem spune că obiectul material al acestuia îl constituie mărfurile sau serviciile principalului în legătură cu care agentul acționează. Legat de obiectul material al contractului de agenție, în măsura în care, pe parcursul executării contractului, principalul decide să vândă, pe teritoriul stabilit ori indicat agentului, și produse noi altele decât cele care formează obiectul contractului, acesta are de regulă datoria de a informa pe agent despre această decizie. Negocierea urmează să se desfășoare între agent și principal, în scopul de a se decide asupra includerii acestor produse în rândul celor promovate de către agent pe seama principalului. Negocierea

asupra acestui fapt poate fi prevăzută și în momentul încheierii contractului, prevăzându-se încă de la început includerea unor produse noi, în rândul celor care se comercializează de obicei, modificându-se doar anexele la contract. Părțile au libertatea de a stabili obligația de informare a agentului.

458 Potrivit art. 3.3 din Publicația ICC nr.644-2002, agentul solicită numai oferte din partea clienților pentru principal, care este liber să le accepte sau să le refuze. Principalul nu poate totuși refuza în mod nerezonabil ofertele furnizate de agent. Refuzul repetat poate fi considerat în funcție de împrejurări o încălcare a contractului (art. 4.2). De asemenea, prin dispozițiile art. 2.2.2 ali.(2) din Principiile UNIDROIT se prevede că agentul este împuternicit să execute toate operațiile necesare, potrivit circumstanțelor pentru atingerea scopurilor pentru care mandatul a fost acordat.

Secțiunea a 5-a Legea aplicabilă și soluționarea litigiilor în legătură cu contractul internațional de agenție

459 Reglementarea problemele privitoare la legea aplicabilă contractului internațional de agenție fac obiectul art.24 din contractul model al CCI. La momentul încheierii contractului de agenție, părțile au posibilitatea de a determina legea aplicabilă contractului, care este considerată potrivit circumstanțelor cauzei, identității și cunoștințelor părților, pentru a guverna orice aspecte legate de încheierea, interpretarea, executarea ori încetarea contractului. Astfel în ceea ce privește contractul de agenție legea aplicabilă este legea aleasă prin convenția părților (lex voluntatis). În situația în care părțile nu determină legea aplicabilă contractului de agenție printr-o clauză contractuală sau pe calea unei înțelegeri ulterioare, s-a prevăzut că orice problemă referitoare la contractul de agenție, care nu este în mod expres sau implicit tranșată de către părți pe cale convențională va fi supusă în ordine următoarelor dispoziții : i) principiilor de drept recunoscute în mod general în comerțul internațional ca fiind aplicabile contractelor de agenție ; ii) uzanțelor comerciale relevante ; iii) principiilor UNIDROIT privind contractele comerciale internaționale, cu excluderea sistemelor de drept naționale. În afara acestor principii, contractului de agenție îi sunt aplicabile și dispozițiile imperative de ordine publică din sistemul de drept al statului unde agentul își are sediul.

Titlul VI

Aplicații juridice ale contractului de agenție

Secțiunea I. Brokerii în cadrul pieței de capital

Noțiuni generale

451 Piața este concomitent un spațiu virtual, dar și unul material de întâlnire al cererii cu oferta, în urma căruia se formează voința juridică de tranzacționare ce va fi transpusă în contracte specifice care se realizează res inter alios acta. În România procesul tranziției la economia de piață a fost conceput și chiar condiționat de reînființarea burselor de valori cu o perioadă premerătoare indispensabilă de 5 ani. Din punct de vedere istoric bursele de valori sunt rezultatul unui proces evolutiv îndelungat,  având drept scop dezvolatarea comerțului intern și internațional. Până să ajungă în forma actuală de dezvolatare și complexitate în cadrul burselor de valori, mărfurile negociate mai frecvent în cadrul acestei instituții au fost contractele financiare transmisibile. Aceste titluri au devenit din ce in ce mai căutate și mai tranzacționate, încă, de la începutul Evului Mediu. În partea mai dezvoltată din nordul Italiei, în timp ce Renașterea ajunsese deja la apogeu, iar noile fluxuri comerciale deveniseră tot mai evidente, a apărut nevoia unor forme de negociere instituțională pentru creanțele legate de vânzarea mărfurilor și exprimate în monede diverse.

452 Documentul cel mai vechi legat de burse se referă la tranzacțiile cvasibursiere de la Lucques din anul 1111, in Italia de Nord, era considerat un centru comercial al important al Europei.

453 Titlurile comerciale au constituit primele mărfuri dematerializate pentru care a fost creată o piață specială. Prima bursă care a apărut în afara Italiei, la nord de Munții Alpi a fost instalată la Burges (Belgia) în 1409. Denumirea instituției era atribuită familiei Van der Borse aflata în acel oraș, pe considerentul că cele trei pungi de bani (bourses) gravate în piatră pe frontispiciul hanului familiei, loc unde se negociau periodic metale prețioase și, mai târziu, titluri de valoare, ar sta la originea denumirii de bursă. Importante erau și bursele din Amsterdam și Hamburg, orașe hanseatice.Există încă o controversă istorică legată de coincidența că același semn – punga cu bani („la borsa”) – era utilizat în orașele italiene Florența, Genova și Veneția, în scopul de a indica locul unde se încheiau chiar tranzacțiile cu titluri. Este cert că în acele orașe din nordul Italiei se negociau, înca din secolul al XIV-lea, titluri pentru împrumuturile de stat emise în anul 1328. Acest fapt ne permite să apreciem că locul de naștere al primelor burse, în sensul de locuri unde se întâlneau agentii de schimb și curtierii, bancherii, negustorii, etc. pentru a încheia tranzacții în mod public, poate fi atribuit orașelor- state Florența, Genova și Veneția.

454 Societatea Olandeză a Indiilor Orientale (Verinigde Oost-Indische Compagnie – „VOC”) este considerată prima societate pe acțiuni cu grad mare de capitalizare, acțiuni negociate la Bursa din Amsterdam fondată in 1611, ea a fost prima bursă de acțiuni de capital din lume, o dovada puternică a nivelului comerțului din Epoca de Aur.

455 Dezvoltarea Imperiului austriac a dus la o altă premieră în evoluția burselor a fost Bursa de Obligațiuni de la Frankfurt care, la sfârșitul secolului al XVIII-lea, avea rolul de subscriere a împrumuturilor, iar cu puțin timp înainte, în 1779, împărăteasa Maria Thereza a lansat primul împrumut de 1000 de obligațiuni a câte 1000 forinți fiecare cu o maturitate de 8 ani și o dobândă de 4,5 la sută pe an. Caracteristic este faptul că bursele s-au dezvoltat și ca instrument de finanțare a statului, veniturile fiscal nefiind suficiente pentru a acoperi cheltuielile angajate de guvernanți pentru construcții somptuoase sau campanii militare din acele vremuri.Deja în secolul XIX-lea, bursele au jucat un rol cheie în industrializarea Europei și a Americii de Nord și continua și astăzi să fie un factor de dezvoltare.În Europa, numai în Marea Britanie și Germania existau mai bine de 20 de burse de valori în fiecare țară, iar o țară europeană capitalistă cu dimensiuni mai reduse avea totuși între 7 la 9 burse de valori. Fondată în 1773, Bursa din Londra (London Stock Exchange) nu este printre cele mai vechi piețe financiare ale lumii, dar în timpul lungii guvernări a reginei Victoria (1819-1901), a devenit cea mai importantă bursă de capital din lume. În Europa, ea și-a păstrat rolul de lider până astăzi.

456 Deși după un debut modest și ezitant ca piață financiară de impotanță locală, New York Stock Exchange, bursa de la New York și-a câstigat un renume internațional abia după războiul de secesiune și a avut o contribuție hotărâtoare la industrializarea Statelor Unite. În 1972, a avut loc o nouă premieră în dezvoltarea burselor de valori: deschiderea Pieței Internaționale Monetare din Chicago consacrată contractelor financiare la termen.

457 În Asia și Extremul Orient bursele de valori au avut o dezvolatare lentă până în secolul XIX-lea, comparativ cu Europa, marcând începutul transformării Japoniei dintr-un stat agrar, feudal, într-o putere industrială modernă. Impozitele erau plătite e japonezi în natură, cu orez. Le-a revenit burselor rolul de a colecta rarele capitaluri financiare disponibile și de a le pune în serviciul industrializării țării atât de necesară în acea perioadă. Fondată la 15 mai 1878, Bursa din Tokyo (Tokyo Stock Exchange Co.) nu a căpătat practic un renume internațional decât după cel de-al doilea război mondial. Ascensiunea ei la rangul celor mai mari burse de capital din lume a avansat în același ritm incredibil cu miracolul economic nipon din deceniile anilor 1960-1980, când, temporar, a întrecut chiar și Bursa din New York (New York Stock Exchange). În 1865, când s-a discutat problema înființării burselor în Japonia, nu existau deloc fonduri de capital financiar pe plan intern, similar cu România după anul 1989.

458 În România primele burse de comerț au fost înființate la București și Brăila în secolul al XIX-lea, după modelul francez. În 1881 este votată Legea burselor, mijlocitorilor de schimb și mijlocitorilor de mărfuri. Legea se referea la modul de înființare a burselor de valori mobiliare și stabilea principalele operațiuni ce se pot efectua. La 16 septembrie ia ființă Bursa de la Iași, a căror cotații și comentarii privind efectuarea tranzacțiilor se publicau în Curierul Financiar. La 1decembrie 1882 se înființeză Bursa de la București. În 1883 apare un crah financiar ca urmare acreșterii numărului celor ce nu puteau face față plăților, plasamentele devenind nesigure. Sistemului bursier românesc a intrat în colaps datorită crizei generale, dar mai ales monopolizării tranzacțiilor de cătreun grup restrâns de mijlocitori lipsiți de profesionalism și onestitate, precum și de inexistențaunor mecanisme de înregistrare și control. În anul 1907, instabilitate politică în domeniul agricol, Bursa din București a reușit să mențină cursul titlurilor, cu excepția celor cu venit fix. În perioada primului război mondial, Bursa a fost închisă, tranzacțiile efectuându-se prin bănci comerciale sau la Târgul Bursier de la Cafeneaua Schreiber de pe Str.Lipscani. Prețurile acțiunilor, în special în industria petrolieră, au înregistrat scăderi enorme. În octombrie1918 se redeschide Bursa Oficială de Efecte, Acțiuni și Schimb.Urmează o perioadă neagră pentru lumea bursieră din România. În 1932 bursele românești înregistrează cele mai scăzute cotații. Revoluția din 1989, a impus prin programul de reformă necesitatea reclădirii pieței de capital și a instituțiilor acesteia, printre care și Bursa de Valori București.

459 După o perioadă de întrerupere de 50 de ani Bursa de Valori București (BVB) s-a redeschis la 23 iunie 1995 prin fondarea Asociației Bursei de către 20 de societățide valori mobiliare. La 20 noiembrie 1995, cu sprijinul unor experți din Canada, Bursa de Valori București și-a început activitatea în mod efectiv, având înscrise la cotă 6 societăți comerciale ale căror valori mobiliare erau tranzacționate în cadrul unei singure ședințe pe săptămână. Bursa Monetar – Financiara si de Marfuri Sibiu este singura institutie din Romania unde se pot tranzactiona instrumente financiare derivate si anume contractele futures pe actiuni și optiunile pe contractele futures. Astăzi sectorul financiar se află în plin proces de dezvolatare și diversificare, cuprinzând mai multe entități. Bursa de valori are rolul principal de a facilita acumularea fondurilor necesare finanțării activității economice și de a dirija fluxul fondurilor acumulate spre ramurile economice cele mai rentabile. Ea își îndeplinește acest rol mai ales prin operațiunile de vânzare și cumparare deacțiuni și obligațiuni emise de societățile pe actiuni. Bursele de valori sunt centre ale vieții financiare unde se fac vânzări/cumpărări de titluri; totodată la bursele de valori se pot realiza și operațiuni cu valute, metale prețioase sau efecte de comerț. În ultimul timp în sistemul de tranzacții al acestor instituții s-au diversificat, au fost incluse produse bursiere noi care vor fi descrise în continuare. Bursele de valori îndeplinesc funcții majore în circuitul capitalurilor în economie, constituind un indicator general al climatului de afaceri din spațiul economic național și internațional în care-și exercită influența de mai bine de 60 de ani. Bursa de valori este o instituție cu personalitate juridică, care asigură publicului, prin activitatea intermediarilor, autorizații, sisteme , mecanisme și proceduri adecvate pentru efectuarea tranzacțiilor cu valori mobiliare și care constituie piața oficială și organizată pentru negocierea valorilor mobiliare admise la cotă, oferind economiilor investite în ele garanția morală și securitatea financiară prin măsurarea continuă a lichidității respectivelor valori mobiliare. Bursa de valori este piața oficial organizată pe care se efectuează în mod public negocieri cu valori mobiliare a căror cotare este asigurată în mod cotidian.

460 Conform O.U.G. nr. 99/2006 privind supravegherea suplimentară a instituțiilor de credit, a societăților de asigurare și reasigurare, sectorul financiar este format din următoarele entități juridice :

o instituție de credit, o insitiuție financiară sau o societate prestatoare de servicii auxiliare, în sensul O.U.G. nr. 99/2006 componentă a sectorului bancar ;

o societate de asigurare sau reasigurare sau o societate holding de asigurare, în sensul Legii nr, 32/2000, cu modificările și completările ulterioare, componentă a sectorului asigurărilor și reasigurarilor;

o societate de servicii de investiții financiare, o firmă de investiții, o societate de asigurare a investițiilor sau o instituție financiară componentă a serviciilor de investiții.

O societate financiară holding mixtă ;

461 Datorită modalităților de intreacționare dintre aceste entități, ca de exemplu, sectorul bancar cu cel al asigurărilor, cel al investițiilor cu cel al asigurarilor și cel bancar, etc. descrise supra, are loc constituirea unor multitudini de piețe reglementate, unde fiecare entitate poate să păstreze obiectul în cadrul destinat acesteia prin legea cadru sau, dar poate avea mai multe obiecte de activitate în afara sectorului lor originar. Deși mult mai complexă, noțiunea de piață reglementată este subsumată definiției noțunii proxime de piață, cu particularitatea că regulile de desfășurare a operațiunilor în cadrul fiecărui sector (bancar, asigurări,etc.), dar și la nivelul întregii piețe, sunt exprese și imperative.Piețele reglementate au ca obiect atât bunurile corporale (bursele de mărfuri) cât și bunurile incorporale numite instrumente financiare. Acestea sunt în marea lor majoritate titluri de valoare sau de credit, de diferite feluri, dând naștere la multiple clasificări, și care circulă atât virtual (în stare dematerializată) în mâna participanților la piața de capital, cât și material adică pe suport de hârtie. Bursa de valori sau pur si simplu bursa este rezervată operațiunilor cu valori mobiliare sau ‘titlurilor de bursă ‘, adică tranzacțiilor cu titluri la purtător sau nominative emise de societățile comerciale, cu rentele de stat sau împrumuturile emise de persoane de drept public. Bursa este simultan piața valorilor mobiliare și locul de întâlnire a intermediarilor însărcinați cu operațiuni de vânzare sau de cumpărare a acestor titluri, și al căror monopol îl deține societatea bursieră. Bursele de valori sunt piețe oficiale unde se negociază valori mobiliare : acțiuni, obligațiuni , bonuri de tezaur etc. Bursa de valori este piața secundară, public și reglementată pentru valori mobiliare înscrise la cota sa.

462 Noțiunea de piață de capital reprezintă în concret raportul juridic compus din participații la piața reglementată care tranzacționează capitaluri, adică instrumente financiare tranzacționabile (obiectul raporturilor) preum și drepturile și obligațiile care se nasc între participanți cu privire la obiectele stricto-sensu, cunoscute și ca operațiuni de piață. Datorită specificului pieții de capital și a faptului că fiecare element al raporturilor juridice este reglementat determină apartenența la piața reglementată. Realizarea drepturilor și obligațiilor ce se nasc între participanții la piața de capital, se face, în temeiul legii, de către organele care permit tranzacționarea și sunt supravegheate de organele care controlează tranzacția. Din punct de vedere al aplicațiilor contractului de agenție ne interesează subiecții raportului juridic participant la piața de capital, adică acele entități reglementate asupra sectorului de servicii de investiții și asupra sectorului asigurarilor. Potrivit O.U.G. nr. 25/2002 privind aprobarea Statutului Comisiei Naționale a Valorilor Mobilare (C.N.V.M.) aceasta reglementează și/sau supraveghează activitatea unor persoane fizice sau juridice, precum și entități fără personalitate juridică. Se are deci în vedere controlul și supravegherea pieței de capital în scopul ocrotirii intereselor  investitorilor; se realizează prin impunerea unor norme de informare a publicului și a unor norme care să stea la baza activității profesionale a agențiilor de brokeraj și a societăților financiare. Sunt de remarcat următoarele atribuții ale controlului autorității de reglementare: i) înregistrarea agenților bursieri și autorizarea lor; ii) limitarea volumului de tranzacții pe agent și unitate de timp; iii) controlul sumelor constituite în depozit; iv) asigurarea concurenței loiale printr-o permanentă supraveghere; v) emiterea de autotizații pentru dobândirea calității de membru al bursei sau al Casei de compensație.

461 În raport de autoritatea de reglementare C.N.V.M. accesul profesioniștilor comercianți la piața de capital se face de către : i) emitenți, persoanele care emit instrumente financiare și doresc tranzacționarea lor, dar care sunt supuși controlului C.N.V.M.; ii) intermediarii adică societățile comerciale specializate în tranzacționarea profesionistă a instrumentelor financiare; iii) traderii, agenții și consultații de investiții care tranzacționează în nume propriu ; iv) operatorii de piață care pun la dispoziția celor enumerați cadrul material, logistic, și juridic de tranzacționare ; v) organismele de plasament, societățile de investiții precum și alți participanți ce au rolul de a asigura ajutorul celor deja enumerați să desfășoare tranzacții pe piața de capital. Tranzacția bursieră reprezintă totalitatea actelor de vânzare-cumpărare încheiate în ringul bursei. Tranzacțiile bursiere reprezintă esența funcționării pieței bursiere, de al cărei volum și valoare depinde eficiența pieței bursiere respective. Accesul pe piața de capital nu este permisă oricum ci numai unor profesioniști, care de regulă tranzacționează instrumentele financiare ale altora și doar în subsidiar pe cele dețiunte de ei. Emitenții au doar poasibilitatea de a apela la profesioniști pentru a putea avea acces pe piața reglementată, în special acces la bursă. Piața de capital din România cuprinde operatori de piețe care sunt entități private, Parlamentul și C.N.V.M.-ul au rolul doar de a stabili cadrul general, în timp ce normele concrete de funcționare a pieței de capital trebuie elaborate de către actorii acesteia.

462 Potrivit art. 2 pct. 14 (Definiții) din Legea nr. 297/2004, intermediarii sunt definiți legal ca: i) societăți de servicii de investiții financiare (S.S.I.F.) autorizate de C.N.V.M., ii) instituții de credit Banca Națională a României, în conformitate cu legislația bancară aplicabilă, iii) precum și entități de natura acestora, autorizate în statele membre sau nemembre să presteze servicii de investiții financiare de natura celor prevăzute de art.5.

463 Legea nr. 297/2004, legea pieței de capital a modificat implicit dispozițiile art. 7 alin.(1) pct. 6 lit.A din O.U.G. nr. 99/2006 privind supravegherea suplimentară a instituțiilor de credit, a societăților de asigurare și reasigurare, care completează sfera serviciilor principale pe care le poate presta un intermediar autorizat : i) consultanța de investiții ; ii) plasamentul de instrumente financiare fără un angajament ferm ; iii) administrarea unui sistem alternativ de tranzacționare. De asemenea prin art. 7 alin.(1) pct. 6 lit.B din O.U.G. nr. 99/2006 adaugă servicii conexe pe care le poate desfășura un intermediar autorizat : i) cercetare pentru investiții și analiză financiară sau alte forme de recomandare generală referitoare la tranzacțiile cu instrumente financiare; ii) servicii și activități de investiții legate de activul suport al instrumentelor derivate. Potrivit Anexei I lit.A și B din MiFID , un intermediar autorizat poate presta pe teritoriul unui stat membru al uniunii Europene următoarele servicii de investiții, prezentate de altfel în O.U.G. nr.99/2006, dar și în Anexa 9 a Regulamentului C.N.V.M nr.32/2006. Servicii principale : a) recepția și transmiterea de ordine privind unul sau mai multe instrumente financiare; b) executarea ordinelor în numele clienților ; c) tranzacționarea în cont propriu, d) gestionarea de portofolii; e) servicii de consiliere în investiții; f) achiziția fermă de instrumente financiare și/sau plasarea de instrumente financiare cu angajament ferm ; g) plasarea de instrumente financiare cu angjament ferm; h) exploatarea unui sistem multiateral de tranzacționare („MTF”). Dintre serviciile auxiliare, conform anexelor sunt : a) conservarea și gestionarea instrumentelor financiare în contul clienților , inclusiv păstrarea și serviciile conexe, precum gestionarea de numerar/garanții; b) acordarea unui împrumut sau un credit unui investitor pentru a permite efectuarea unei tranzacții cu unul sau mai multe instrumente financiare, în care intervine întreprinderea care acordă creditul sau împrumutul; c) serviciile de consiliere furnizate întreprinderilor ; d) servicii de schimb valutar în cazul în care aceste servicii sunt legate de furnizarea serviciilor de investiții; e) cercetarea în investiții și analiză financiară sau orice altă formă de recomandare generală privind tranzacțiile cu instrumente financiare ; f) serviciile legate de achiziția fermă; g) serviicile și activitățile de investiții, precum și serviciile auxiliare de tipul inclus în secțiunea A și B din Anexa I privind instrumentele derivate, în cazul când acestea sunt legate de prestarea serviciilor de investiții sau de servicii auxiliare.Dintre toate aceste activități expuse mai sus, doar unele sunt considerate servicii de investiții financiare de bază, și anume : 1). preluarea și transmiterea ordinelor primite de la investitori în legătură cu unul sau mai multe instrumente financiare ; 2). executarea ordinelor în legătură cu unul sau mai multe instrumente financiare, altfel decât pe cont propriu ; 3) administrarea portofoliilor de conturi individuale ale investitorilor, pe bază discreționară, cu respectarea mandatului dat de aceștia, în situația în care este vorba de mai multe instrumente financiare.Este de remarcat că tranzacționarea de instrumente financiare pe cont propriu nu reprezintă un serviciu de invetiții financiare care să fie prestat în beneficiul unui client , ci o activitate specifică pentru care firma de investiții primește autorizarea din partea C.N.V.M. În Titlul II al Legii nr. 297/2004 privind piața de capital sunt enumerate alte două entități care nu se regăsesc în definiția legală, și anume : i) traderii și ii) consultanții de investiții, respectiv iii) agențiile de rating.

464 Traderi sunt definiți de aceeași lege ca persoanele juridice care efectuează tranzacții cu instrumente financiare derivate (de natura contractelor futures și cu opțiuni) eclusiv în nume și pe cont propriu. Așa cum am vazut supra, doctrina de principiu, consideră că această categorie de participanți la piața de capital nu reprezintă un veritabil intermediar, opinie corectă cu care suntem de acord. Pentru traderi există interdicția expresă prevăzută de art.33 din Legii nr. 297/2004 privind piața de capital de a nudeține fonduri sau instrumente financiare ori să le tranzacționeze în numele altor persoane.

465 Consultanții de investiții sunt acele persoane fizice sau juridice care oferă clienților servicii de consultanță de investiții cu privire la instrumentele financiare. Acești consultanți, nu pot fi totuși incluși în categoria de intermediari, ci mai degrabă de activități de servicii conexe de investiții financiare, deoarece activitatea lor constă mai mult în a oferi o recomandare , o opinie personală unui potențial client, în legătură cu unul sau mai multe instrumente financiare, opinie care nu produce efecte în cazul în care nu coincide cu fluctuațiile pieței de capital. De fapt, activitatea de consultanță de investiții, privită ca serviciu principal de investiții financiare, nu poate fi disociată de anumite servicii conexe, constând potrivit MiFID și Regulamentului nr. 32/2006, în cercetarea de investiții și analiza financiară sau în termeni mai generali, în orice altă formă de recomandare generală privind tranzacțiile cu instrumente financiare. Astfel acestor consultanți de investiții le revin o serie de obligații cuprinse în art. 3 și 4 ale Directivei Comisiei Europene nr. 2003/125/CE privind modalitățile de aplicare a Directivei nr.2003/6/CE a Parlamentului European și Consiliului în ceea ce privește reprezentarea echitabilă a recomandărilor de investiții și menționarea conflictelor de interese. Scopul declarat al acestor reglementări potrivit Directivei îl prezintă evitarea inducerii publicului în eroare care are acces la respectivele recomandări, și pe cale de consecință, împiedicarea acțiunilor de manipulare prin procesul fictiv al distribuirii onor analize și cercetări cu caracter fals. În plus poate fi moneționată transparența și evitarea administrării portofoliului pe baze discreționare. Regulamentul C.N.V.M nr. 15/2006, obligă să publice trimestrial proporția recomandărilor de tipul „a cumpăra”, „a vinde”, „a păstra” sau altele echivalente, precum și proporția emitenților ce corespunde fiecăruia din această categorie, cărora le-a furnizat, în decursul ultimilor 12 luni, servicii de investiții financiare.

466 Agențiile de rating au ca obiect de activitate emiterea de rating-uri cu titlu profesional cu privire la fonduri specializate și instrumente ale pieței monetare, în condiții stricte de imparțialitate și folosind canalele publice de comunicare. Nici acestea nu pot fi incluse în categoria intermediarilor deoarece rolul lor, deși foarte important, este de a creea previziuni pe piață.

467 Din analiza acestor categori, se desprinde concluzia că pentru obiectul nostru de studiu, al aplicațiilor contractului de agenție, singurele categorii de intermediari sunt societățile de investiții financiare și instituțiile de credit autorizate, având în vedere reglementarea internă sau comunitară, precum și jurisprudența Curții de Justiție a Comunității Europene privind interpretarea Directivei 92/22 (în vigoare până la adoptarea Directivei MiFID).

Secțiunea a 2-a Intermediari – Societăți de investiții financiare („S.S.I.F”)

468 Societatea de investiții financiare, denumită în termenii MiFID „firmă de investiții” este prima categorie de intermediari. Definiția legală a societății de investiții financiare este prevăzută de art. 6 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, ca fiiind „persoane juridice, constituite su forma unor societăți pe acțiuni, emitente de acțiuni nominative, conform Legii nr. 31/1990, care au obiect de activitate exclusiv prestarea de servicii de investiții financiare și care funcționează numai în baza autorizației C.N.V.M.”

469 Din definiție rezultă caracterele juridice ale societății de investiții financiare. În primul rând, societatea de investiții financiare este o societate pe acțiuni, are o personalitate juridică, deci este titulară de drepturi și obligații proprii. Societatea de investiții financiare este așadar, o specie a societăților comerciale în înțelesul Legii nr. 31/1990, (differencia specifica), și anume din categoria societăților pe acțiuni (gensus proximus), o societate de capitaluri. Ca orice societate comercială pe acțiuni se constituie în mod valabil în temeiul unui act constitutiv, (contract de societate și statut, sau un singur înscris) supus în cee ce privește conținutul regulilor de drept comun.

Există însă anumite cerințe minime legate de capital, reglementate de art. 1 alin.(8) lit. a) din Regulmentul comun nr. 13/18/2006 privind determinarea condițiilor minime de capital pentru instituțiile de credit și servicii financiare din sfera firmelor de investiții sunt excluse : instituțiile de credit, firmele locale și firmele care sunt autorizate numai în ceea ce privește furnizarea serviciilor de consultanță pentru insvestiții și/sau primirea și transmiterea ordinelor din partea investitorilor fără să dețină bani sau titluri aparținând clienților lor. Societățile de servicii de investiții financiare care prestează activitate de intermediere au obiect unic de activitate – intermedierea financiară, S.S.I.F. are conform legii speciale doar dreptul să emită doar acțiuni nominative. Există în acest domeniu o serie de restricții atât în ceea ce privește obiectul unic de activitate, cât și în ceea ce privește capitalul, dar și administrarea, reprezentarea, conducerea sau controlul intern etc. care trebuie să fie supuse în prealabil autorizării C.N.V.M. și verificat pe toată durata de funcționare a societății. Toate cerințele privind adecvarea capitalului prevăzute la art. 7 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, reprezintă transpuneri ale unor directive ale Uniunii Europene în vigoare.

470 Obiectul de activitate unic al unui S.S.I.F. îl reprezintă prestarea de servicii de investiții financiare, detaliate supra, servicii principale și servicii conexe. Datorită obiectului de activitate specific, doar aceștia pot face legătura dintre emitenții de instrumente financiare care intenționează să le plaseze pe piață, emitenți care devin clienții unei societăți de servicii de investiții financiare pentru a fi tranzacționate pe piața de capital.

471 În funcție de criteriul activității pe care îl desfășoară, pentru clienți sau în nume propriu cu aprobarea prealabilă a C.N.V.M, S.S.I.F. care acționează în numele și pe seama clientului poartă denumirea de Broker, iar dacă acționează în nume propriu, poartă denumirea de Dealer. În ambele situații de mai sus, serviciile de investiții financiare se pot realiza efectiv prin intermediul unor persoane fizice, acționând ca agenți pentru aceste servicii financiare. Trebuie remarcat că termenul de agent poate crea confuzie, în realitate denumirea de agent este improprie, deoarce aceste persoane fizice își desfășoară activitatea exclusiv în numele intermediarului, ai cărui angajați sunt și nu pot presta servicii financiare în nume propriu. Înțelesul comun al noțiunii de agent, este însuși intermediarul, independent, el nu este un prepus al unui comerciant, cum este persoana fizică la care se referă Regulamentul C.N.V.M nr. 32/2006. De fapt, persoanele fizice, agenții de servicii financiare sunt socotite persoane relevante în raport cu firma de investiții financiare (S.S.I.F.) al cărei persoane angajate sunt. Agentul penru servicii de investiții financiare este conform art.2 alin.(2) lit.c) din Regulamentul C.N.V.M nr. 32/2006, persoana fizică se află sub responsabilitatea unui singur intermediar.

472 Regulamentul C.N.V.M mai prevede posibilitatea angajării unui agent delegat, cu obligația prealabilă de a fi înscris în Registrul C.N.V.M., care desfășoară activitate de servicii de investiții financiare, sub responsabilitatea deplină și necondiționată a unei singure S.S.I.F. , în baza unui contract de muncă, de mandat sau de agent, promovează clienților sau clienților potențiali servicii de investiții și/sau servicii conexe, preia și transmite instrucțiunile sau ordinele de la clienți, plasează instrumente financiare etc. Numai societatea de servicii de investiții financiare poate utiliza agenți delegați nu și instituțiile de credit.

Condiții speciale de constituire a S.S.I.F

473 Constituirea unei societăți de servicii de investiții financiare este supusă dreptului comun, cu îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 3-52 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital și în cadrul legislației secundare emise de C.N.V.M. de Regulamentul nr. 32/2006 ce reglementează activitatea de investiții financiare. La nivel comunitar, Directiva 2004/39/CE – Directiva MiFID reprezintă actul normativ cadru și conține principalele dispoziții legale aplicabile intermediarilor.

474 Pentru constituirea valabilă, S.S.I.F., trebuie ca în baza actului constitutiv să urmeze procedura de înmatriculare la registrul comerțului și în același timp să obțină autorizarea C.N.V.M. Autorizarrea C.N.V.M. prevăzută de art.8-12 din Legea nr. 297/2004 este diferită de procedura de autorizare a societăților comerciale de drept comun și se referă la autorizarea, suspendarea și retragerea autorizației. Formalitățile de publicitate privind înmatricularea se vor respeca conform Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, iar cele referitoare la regimul fiscal conform dispozițiilor Codului fiscal și legilor speciale.

475 Actul constitutiv, contract de societate și statut, al unei S.S.I.F, trebuie să îndeplinească condițiile de fond și condițiile de formă stabilite de legea specială. În vederea autorizării societății, conținutul actului constitutiv trebuie să îndeplinească dispozițiile art. 8 alin.(1) din Legea nr. 297/2004, condiții îndeplinite cumulativ :

Denumirea și forma juridică a societății, potivit art. 8, alin.(1), lit.a) din legea specială, S.S.I.F. nu se poate constitui decât în forma societății comerciale pe acțiuni, acțiunile emise de S.S.I.F. nu pot fi decât cu caracter nominativ, fiind excluse acțiunile la purtător ;

Cerințe privind identificarea fondatorilor, acționarilor și acționarilor semnificativi. Prin legislația comunitară s-a impus autorităților competente să nu acorde autorizația care să permită unei întreprinderi de investiții să furnizeze servicii de investiții sau să exercite activități de investiții înainte de a li se comunica identitatea acționarilor și a asociaților, direcți sau indirecți, persoane fizice sau juridice, care dețin o participare calificată, și valoarea acestei calificări.

Sediul social sau sediul central este circumstanțiat și mai riguros reglementat decât la societățile comerciale de drept comun, ca fiind locul unde se află centrul principal de conducere și administrare al societății, ambele să fie în România, regula este identică pentru sucursalele intermediarilor străini care desfășoară activități similare în România. Firma de investiții tebuie să dispună potrivit art. 6 alin. 3 lit.g din Regulamentul nr. 32/2006 de un spațiu destinat sediului social al acesteia și să îndeplinească cel puțin următoarele condiții : a) să se afle în folosința eclusivă a S.S.I.F ; b) să fie corespunzător structurii organizatorice, planului de afaceri și servicilor ce urmază a fi autorizate ; c) să fie în suprafață de cel puțin 70 mp ; d) să fie compartimentat corespunzător, astfel încât să se asigure separarea efectivă a activităților ce vor fi desfășurate ; e) să nu fie amplasat la subsolul clădirilor. În cazul în care S.S.I.F. deține atât un sediu social, cât și un sediu central, condițiile menționate mai sus vor fi îndeplinite de sediul central, sediul social urmând a îndeplini numai condiția privind folosința exclusivă a spațiului. Sediul central va fi ales ca sediu în care S.S.I.F. va presta serviciile de investiții financiare ce urmează a fi autoriate de C.N.V.M.

Obiectul de activitate al S.S.I.F., trebuie să fie exclusiv prestarea de servicii de investiții financiare prevăzute de art.5 alin.(1) din Legea nr. 297/2004 și de Anexa nr. 9 a Regulamentului nr. 32/2006. Conform Codului CAEN, serviciile de investiții financiare, cu excepția celor care se fac pe cont propriu, fac parte din diviziunea 66-activități auxiliare intermedierilor financiare. În funcție de serviciile pentru care se obține autorizarea se determină grupa și clasa de codificare CAEN. Spre exemplu pentru activități de brokeraj de bază, art. 5 alin.(1) lit.a) și b) din Legea nr. 297/2004, se impune încadrarea în clasa 6612 – activități de intermediere a tranzacțiilor financiare.

Nivelul inițial minim al capitalului social și dovada vărsării acestuia.

Capitalul initial al S.S.I.F. este reprezentat de capitalul social subscris și vărsat și rezervele legale, statutare și alte rezerve. Capitalul social nu poate fi constituit decât din numerar și trebuie subscris și integral vărsat la constituire. Ca valoare minimă, legea stabilește mai multe limite în funcție de obiectul de activitate, de la echivalentul a 50.000 de euro până la nivelul maxim de 730.000 de euro, pentru S.S.I.F. autorizate să presteze toate serviciile de investiții financiare prevăzute de art. 5 alin.(1) din Legea nr. 297/2004.

Datele de identificare, experiența profesională și integritatea administratorilor, conducătorilor, auditorilor și persoanelor din compartimentul de control intern. Membrilor consiliului de administrație, auditorilor și angajaților unui S.S.I.F.

Secțiuinea a 3-a Instituțiiile de credit autorizate

476 De obicei instituțiile de credit fac obiect al dreptului bancar și desfășoară numai activități cu instrumente financiare monetare care se tranzacționează doar pe piața monetară, dar prin lărgirea obiectului de activitate, există posibilitatea ca acestea să desfășoare și activități de intermediere cu instrumente financiare sau instrumente financiare derivate, acest tip de instituții având posibilitatea de a participa și la tranzacțiile de pe piața de capital. Pentru constituirea lor valabilă, instituțiile de credit trebuie să fie mai întâi autorizate, autorizația de funcționare este atribuită de către banca centrală, Banca Naționaă a României (BNR), în conformitate cu legislația bancară fiind o condiție necesară pentru a putea începe activitatea. Cum și instituțiile de credit se constituie sub forma societăților comerciale pe acțiuni, obiectul de activitate al societății va trebui să includă în mod obligatoriu prestare de servicii financiare, astfel cum sunt descrise de art. 5 din Legea nr.297/2004 legea pieței de capital.Deci primul pas, al unei instituții de credit autorizate de BNR, ar fi să dobândească și reautorizarea din partea autorității competente de reglementare C.N.V.M. Dacă s-a obținut o asfel de autorizare la înființare nu mai este necesară reautorizarea dacă instituțiile de credit autorizate își modifică obiectul de activitate ca să includă și activități de investiții financiare. Pentru a menține o evidență a instituțiilor de credit autorizate, autoritatea de reglementare C.N.V.M. le va înscrie în Registrul C.N.V.M., după analizarea condițiilor de fond și de formă cerute de lege. Obligațiile instituțiilor de credit autorizate sunt identice cu cele ale S.S.I.F., cu singura deosebire că acestea trebuie să păstreze o evidență separată privind serviciile de investiții financiare, autoritatea de reglementare având dreptul de a efectua verificări dacă sunt respectate cerințele legale referitoare la organizarea și conduita investitorilor ce își desfășoară activitatea pe piața de capital. În plus BNR are dreptul să decidă dacă se impun anumite măsuri, cum ar fi măsuri de supraveghere specială a instituțiilor de credit. Structura organelor de conducere, gestiune și control va trebui adaptată astfel încât să corespundă și cerințelor legate de piața de capital, dar obligațiile acestor organe este aceeași ca a unei S.S.I.F. descrise mai sus.

Secțiunea a 4-a Contractul de prestare de servicii de investiții financiare

Definiție și caracterele juridice

477 Mecanismul piețelor reglementate, incluzându-se aici și bursa de valori sau de mărfuri, funcționează în principal în două etape, corespunzătoare a două manifestări de voință distincte în funcție de nevoi. În primul rând, între client și intermediar se relizează un contract prin care acesta din urmă va tranzacționa pe piață instrumentele financiare și valorile mobiliare ale clientului. Acest contract este contractul de prestare de servicii de investiții finanaciare. Bursa răspunde astfel la trei tipuri de necesități, aflate în legătură : i) necesități de ordin macroeconomic; ii) necesități de ordin microeconomic destinate societăților comerciale; iii) necesități de ordin individual, pentru posesorii de titluri sau pentru investitori. În încercarea de satisfacerea acestor necesități determină un anumit rol pe care bursele de valori îl îndeplinesc, care își găsește expresia în faptul că bursa asigură, în primul rînd, un circuit mai scurt și mai eficient între economiile pe termen lung și nevoile de finanțare ale întreprinderilor și colectivităților publice. Prin aceasta bursa a devenit un concurent puternic pentru sistemul bancar, deoarece limitarea posibilităților de mișcare ale solicitanților de capitaluri este calificată adesea ca un fenomen de antiintermediere. Bursa devine, deci un mijloc fundamental și alternativ pentru creditul bancar, pentru finanțarea economiei. Este demn de reținut faptul că emitenții de actiuni sau obligațiuni nu ezita să folosească simultan ambele modalități de finanțare.

478 Pe de altă parte, bursa este un instrument prin care se asigură lichidități pentru economia românească. Bursa de valori fiind deschisă practic în toate zilele lucrătoare, deținătorii de valori mobiliare pot realiza foarte simplu și la un cost redus transformarea acestora în bani. Nu trebuie să uităm că bursa este un mijloc important pentru posesorii de economii sau deținători de titluri, care pot să-și realizeze mai ușor scopul. Mișcarea capitalurilor nu schimbă însă, în principiu, plasamentul lor original. Informațiile oferite de bursă prin cursul acțiunilor reprezintă baza practicată de evaluare a valorii de piață a capitalului. Bursa este sursa unor informații care pot fi sau nu în dezacord cu valoarea reală a oricărei firme admise la cotă. Analiza fundamentală trebuie să convingă întreprinzătorul potențial să-și plaseze capitalul în achiziționarea de acțiuni ale unor societăți cotate la bursă , demonstrând pe baza fluxurilor viitoare perspectivele evoluției cursului de bursă.

479 Activitatea de promovare a unei politici investiționale și manifestarea de voință a fiecăruia dintre participanții la piața de capital se materializează în încheierea a numeroase contracte. Fluxurile de capital au loc între investitori și utilizatori, cele mai frecvente manifestari de voință se realizează între eminenții de instramente finanaciare sau de valori mobiliare pe piață și persoanele juridice abilitate prin intermediul cărora intrumentele și valorile pot fi puse în circulație. Cum însă dintre aceste persoane juridice, intermediarii au construit prin lege un monopol, rezultă că cea mai importantă categorie de contracte se încheie între clienți și intermediari. Mai departe, în al doilea rând, intermediarul va încheia în numele și pe seama clientului său un contract de vânzare-cumparare de instrumente financiare sau valori mobiliare, de la alt intermediar care acționează la rândul lui în numle și pe seama unui client al său.Natura juridică a primului contract, de prestări de servicii, este unul de mandat cu reprezentare, încheiat între profesioniști, în activitatea comercială. Totuși discuțiile referitoare la natura juridică a contractului de servicii de investiții financiare au fost controversate, oscilând între natura unui contract de mandat cu reprezentare sau natura unui contract de mandat fără reprezentare (comision), diferențele fiind datorate interpretării art.112 alin.(1) din Regulament, care facevorbire de efectuarea tranzacțiilor în „contul clienților” sau „în numele și în contul clienților” și specificitatea tranzacțiilor bursiere moderne care se încheie în mod electronic, intermediarul care acționază în numele unui client nu are posibilitatea legală să cunoască contrapartea, respectiv identitatea intermediarului autorizat.

480 În cazul altor servicii de investiții financiare, decât cele principale, unele clauzele contractuale pot varia în funcție de serviciul concret solicitat de client. Spre exemplu, există clauze contractuale privind custodia instrumentelor financiare, serviciu conex prevăzut de art.5 alin.(1) pct.(2) lit.c) din Legea nr. 297/2004, vor avea regimul juridic al contractului de custodie. O altă situație o reprezintă înserarea clauzei privind închirierea de case de siguranță, art.5 alin.(1) pct.(2) lit.b) din Legea nr. 297/2004, atunci când contractul va avea natura juridică a contractului de închiriere. În cazul acordării de credite sau împrumuturi, în contract trebuie înserată o clauză de acordare de credite sau împrumuturi de instrumente financiare unui investitor, potrivid dispozițiilor art.5 alin.(1) pct.(2) lit.c) din Legea nr. 297/2004, aplicându-se regulile de la contractul de împrumut. În general, în cazul serviciilor financiare principale, cel de-al doilea contract, fiind o varietate a contractului de vănzare-cumpărare acesta excede studiului din cuprinsul lucrării noastre.Trăsătura comună este locul unde se întalnesc toți intermediarii pentru a tranzacționa în numele și pe seama clienților lor reprezintă piața reglementată. Așa cum am mai spus, una dintre aceste piețe este și bursa de valori sau de mărfuri. Legea reglementeză că prestarea de servicii de investiții financiare se face în contul investitorilor (clienților sau emitenților), de către un intermediar autorizat, pe baza unui contract încheiat între aceștia. Din prevederile art. 28 alin.(1) al Legii nr. 297/2004 putem defini astfel contractul de prestări de servicii de investiții financiare ca fiind acel contract între o parte, emitent sau investitor, care deține instrumente financiare și pe care dorește să le tranzacționeze, și cealaltă parte, intermediarului autorizat, care prestează în numele și pe seama investitorului servicii de investiții financiare fiind singurul în masură să-i faciliteze accesul pe piața reglementată în vederea îndeplinirii scopului emitentului.

481 Din definiția de mai sus, rezultă caracterele juridice ale contractului de servicii de investiții financiare sau contract de brokeraj, ca fiind următoarele:

este un contract bilateral (sinalagmatic) deoarece naște obligația intermediarului de a presta serviciile de investiții financiare prevăzute de lege și obligația corelativă a investitorului de a plăti remunerația;

este un titlu oneros și comutativ deoarece părțile urmăres un folos patrimonial și cunosc îndeplinirea obligațiilor lor încă de la încheiera contractului, respectiv a prestațiilor la care se obligă;

este solemn deoarece trebuie să îmbrace forma prevăzuta de lege, forma scrisă prevăzută de art.28 alin.(1) din lege și art. 112 alin.(1) din Regulament;

este cu executare succesivă doarece poate cuprinde mai multe prestații din partea ambelor părți;

este un contract intuitu personae, deoarece ambele parți acționează în considerarea calităților și abilităților personale ale celeilalte părți;

este un contract de adeziune, întrucât majoritatea clauzelor contractului sunt stabilite de către firma de investiții, conform prevederilor legii speciale;

482 Principala deosebire a contractul de prestări de servicii de investiții financiare de celelalte contracte de intermediere cunoscute este în principal obiectului său specific. Deși reprezintă o aplicație a contractului de agenție, legiuitorul român a stabilit în mod expres că un ontract de prestări servicii de investiții financiare nu poate avea natura juridică a contractului de agenție. O altă deosebire constă în forma pe care trebuie să o îmbrace.Nu în ultimul rând, fiind o specie a contractului de mandat, în activitatea comercială poate apărea în practică fie sub forma unui mandat cu reprezentare, fie în formă de fără reprezentare, în funcție de voința parților. Contractul de prestări de servicii de investiții financiare are la rândul său o subspecie și anume contractul de prestări servicii de investiții la distanță sau prin mijloace electronice.

Părțile, obiectul și .condițile de valabilitate ale contractului de prestări servicii de investiții financiare

483 Din punct de vedere al calității părților în contractului de prestări de servicii de investiții financiare, există:

Intermediarul – persoana juridică care prestează serviciile de investiții financiare în numele și pe seama clientului. Poate fi oricare dintre categoriile de intermediari difiniți în art. 2 alin.(1) pct. 14 din Legea nr.297/2004 și descriși la secțiunile anterioare.

Clientul – orice investitor persoană fizică sau juridică pentru care un intermediar prestează servicii de investiții financiare principale și sau conexe. În cazul clienților investitori, persoane fizice, de regulă se încheie un contract sub forma unui comerciant și un consumator, fiind supus regimului juridic al contractelor încheiate cu consumatorii.

La rândul lor clienții pot fi împarțiți conform legii în două categorii :

Clienții profesionali, persoanle care posedă cunoștințele și capacitatea de a lua decizia investițională și de a evalua riscurile pe care aceasta le implică.Pentru a fi considerat profesional, trebuie să se încadreze în categoriile menționate expres de lege

clienții de retail: toți ceilalți clienți care nu sunt considerați de lege ca fiind profesionali

484 Trebuie făcută precizarea că din punct de vedere al calității lor, trebuie făcută distincția în funcție de vechea reglementare după Codul comercial și noua reglementare din Codul civil. Astfel, clienții puteau fi comercianți sau erau excluși. Mai mult nu era obligatoriu ca un client de retail să devină un comerciant prin săvârșirea de tranzacții pe piața de capital potrivit art. 3 din Cod comercial român, referitoar la faptele de comerț. Numai dacă toate condițiile dobândirii calității de comerciant erau îndeplinite acesta dobândea calitatea de comerciant, chiar dacă clientul se folosea de un mandatar pentru a săvârși fapte de comerț obiective. În conformitate cu dispozițiile noului Cod civil distincția a rămas fără obiect, clienții organizați într-o întreprindere, indiferent de forma acesteia, este principiul după care sunt considerați profesioniști.

485 Cât privește obiectul contractului de prestări de servicii de investiții financiare acesta constă în realizarea serviciilor de investiții financiare enumerate de art.5 din Legea 297/2004. Având în vedere că intermediarul autorizat de C.N.V.M execută ordinele clientului cu privire la unul sau mai multe servicii de investiții financiare descrise Infra , în funcție și de obiectul de activitate al intermediarului, cu care nu se confundă.Conform noului Cod civil intermediarii sunt catalogați ca profesioniști, exercitand o activitate având ca obiect operațiuni cu instrumente financiare, în cadrul unei întrepeinderi, în scopul obținerii de profit.

486 Condițiile de valabilitate ale contractului de prestări de servicii de investiții financiare nu diferă de cele ale contractului de mandat cu reprezentare încheiat între profesioniști. Capacitatea deplină de execițiu este cerută pentru ambele părți, atât pentru intermediar cât și pentru client. Consimțământul trebuie să fie liber și să nu fie lovit de un viciu de consimțământ. În cazul în care un client al S.S.I.F. este o entitate considerată client profesional, legea a stabilit obligația de informare reciprocă, înaintea prestării oricărui serviciu de investiții financiare, astfel vom vedea în secțiunea dedictă efectelor contractului de servicii de investiții financiare.

487 În ceea ce privește condițiile de formă ale contractului de prestări de servicii de investiții financiare, acestea sunt expres prevăzute de către lege, fiind o condiție ad validitatem. Regulamentul impune imperativ ca aceasta să îmbrace în mod obligatoriu forma scrisă, pe suport de hărtie sau pe alt suport durabil. În cazul în care clientul în cuprinsul contractului sau într-un contract colateral mandatează pe intermediar cu actele juridice accesorii de a solicita extrasele de cont aferente trazacțiilor executate, contractul trebuie să îmbrace forma autentică sau cel puțin să poarte atestare avocațială.

488 Cuprinsul contractului trebuie să cuprindă clauzele minime ce trebuie prevăzute de părți în cadrul contractului de prestări de servicii de investiții financiare potrivit Regulamentul nr.32/2006 și care constau în:

i) obiectul contractului reprezentând serviciile de investiții financiare ce vor fi prestate și tipul instrumentelor financiare ce vor fi tranzacționate;

ii) durata contractului și modul în care contractul poate fi reînnoit;

drepturile și obligațiile părților. Se vor specifica expres și termenele în care intermediarul va furniza clientului serviciile la care s-a obligat;

natura juridică a ordinelor primite din partea clientului.Este necesar și se va insera consimțământul expres al clientului pentru înregistrarea și stocarea de către intermediar a instrucțiunilor acestuia transmise prin alte mijloace decât în scris, după caz. De asemnea, în cazul în care instrucțiunile/confirmările clientului sunt transmise prin e-mail, consințământul expres al acestuia privind transmiterea instrucțiunilor/confirmărilor prin e-mail li specificațiile semnăturii electronice.

Declarația clientului prin care se menționează că înțelege termenii și iși asumă riscul ce decurge din tranzacțiile cu instrumente financiare.

menționarea că s-a făcut informarea prealibilă și eventual mențiunile prevăzute in documentul de prezentare

cuantumul și modul de calcul al dobânzilor, penalităților de întârziere, cheltuielilor estimate cu menținerea cursului valutar și a condițiilor în care clientul poate refuza un anume curs.

modalitățile de modificare ale contractului și modul în care acesta poate fi reziliat.

posibilitatea clientului de a revoca unilateral mandatul dat unui intermediar în baza unui contract accesoriu de administrare a portofoliului său de a-și retrage, parțial sau integral, fonduri libere de sarcini, fără ca acest fapt să inducă plata unor despăgubiri. De asemenea condițiile în care clientul are obligația de a acoperi eventualele pierderi rezultate din tranzacțiile efectuate în contul său.

semnatura clientului, a persoanei autorizate din partea intermediarului și ștampila societăților.

489 La toate aceste clauze minimale standard se pot adăuga orice alte clauze privind prestarea serviciilor de investiții financiare convenite de părți.Un exemplu ar fi că părțile adeseori introduc o clauză compromisorie ce trimite la un tribunal arbitral specializat pentru soluționare diferendelor.

Secțiunea 4-a Efectele contractului de prestări de servicii de investiții financiare

Obligațiile intermediarului

Introducere

490 Legislația pieței de capital nu cuprinde o sistematizare a efectelor contractului de prestări de servicii de investiții financiare.El rămâne totuși un contract numit, astfel cum am arătat și mai sus.Drepturile și obligațiile părților pot fi extrase din mai multe articole ale legilor deoarece,fiecare act normativ urmărește câteva categorii de efecte considerându-le cele mai importante.Un rezumat al acestor categorii putem întâlni în Legea nr.297/2004 care reglementează regulile de conduită aplicabile unui intermediar.

491 Noțiunea de reguli de conduită poate fi asimilată celei de efecte ale contractului, chiar daca legea nu are intenția de a sistematiza drepturile și obligațiile părților. Articolele aferente trasează o serie de reguli generale, de principii, după care orice intermediar trebuie să se ghideze în relația cu clienții în special dar nu numai.Printre aceste principii se numără cel cu privire la onestitatea, imparțialitatea, diligența profesională și atenția de a proteja interesele investitorilor de care orice intermediar trebuie să dea dovadă. Apoi, se face vorbire de angajarea eficientă și responsabilă a resurselor pentru a presta orice servicii de investiții financiare, de a solicita și transmite informații corecte privind persoanele implicate și experiența acestora, actele, documentația,obiectivele și rezultatele serviciilor prestate în cadrul contractului, de evitarea apatiției unor conflicte de interes, de respectarea legii și a dispozițiilor C.N.V.M etc..Pentru toate acestea fiecare persoană juridică intermediar trebuie să elaboreze și implementeze o serie de proceduri interne care să asigure proceduri interne care să asigure o politică adecvată cerințelor și exigenței impuse de C.N.V.M care protejează respectarea efectelor contractelor de prestări de servicii finainciare.Din interpretarea sistematică a legii se poate observa că aceste principii au fost reglementate, haotic, în cadrul actelor normative aplicabile.Concret, însă, toate principiile se subsumează unei singure idei care îl privește exclisuv pe intermediar, și anume executarea ordinelor în numele clienților. Cât despre aceștia din urmă, fiind investitori, ei au un pachet de drepturi mai mare decât de obligații, în primul rând pentru că aceștia își asumă oricum riscul speculației făcute de intermediar.

492 În doctrină, se pune problema stabilirii la modul general al naturii juridice a obligațiilor ce izvorăsc din contractual de prestări de servicii de investiții financiare. În opinia noastră aceasta este una din mijloace. Calificare suportă anumite explicații.Pe de o parte, obligațiile izvorâte din principiile exemplificate de lege care conduc la stabilirea efectelor contractului, au o natură de rezultat. Afirmăm acest lucru deoarece în cazul nerespactării obligației de informare sau a celei de executare a mandatului intermediarul poate fi tras la răspundere conform legii speciale, de către C.N.V.M și dreptului comun. Pe de altă parte, natura juridică a operațiunilor pe care le întrepinde un intermediar țin de sfaturile pe care le dă clienților și politica de valorificare pe care o alege a fi aplicabilă instrumentelor financiare ale acestor a în scopul maximizarii profitului.

493 Intermediarul nu poate garanta clientului nici că va obține un anumit preț sau că va obține un anumit profit, nici referitor la buna-credință sau la solvabilitatea co-contractului și nici la excutarea contractului în anumite condiții de expres dorite de client. Mai mult decât atât, legea dispune că investitorului trebuie să-i fie adus la cunoștință, pentru a avea situația clară, faptul că performanțele instrumentelor financiare țin doar de o serie de analize ale pieței și că intermediarul nu are voie să ofere garanții ale unor performanțe viitoare certe. În funcție de volumul reglementării legale și de importanța obligațiilor vom analiza obligația de informare, obligația de executare a mandatului, obligațiade a da socoteală și de păstrarea în siguranța a activelor clienților si obligația prevenirii conflictului de interese între clienți.

Obligația de informare

494 Reprezintă începutul relației dintre client și intermediar.Legea prevede că obligația de informare să fie în sarcina ambelor părți contractante, astfel încât fiecare să cunoască cât mai bine pe partenerul ei. Totuși accentul cade pe obligația intermediarului de a informa pe client, în principal cu privire la identificarea lui, la toate aspectele legate de contract, la realizarea sau imposibilitatea de realizare a sarcinilor cuprinse în mandat.Fiecare parte contractantă are obligația de a se informa despre cealaltă. Intermediarul totuși, trebuie conform legii, să se asigure că are informațiile despre client și despre voința sa cu privire la instrumentele financiare tranzacționabile. Există mai multe tipuri de informații, fiecare anvizajând o anumită etapă din desfășurarea raporturilor contractuale. Ne referim la informarea precontractuală, care intervine cu privire la aspect ce vor conduce la încheierea sau refuzul încheieri unui contract, respectiv la informarea contractuală, care intervine cu privire la pașii de urmat dupa semnarea contractului. De asemenea, există mai multe modalități de informare, pornind de la cea directă, prin care o parte cere anumite informații de la cocontractul său, și continuând cu cea indirectă, prin care o parte face publice anumite informații la care vor avea acces orice personae interesate și terminând cu informarea continuă, aplicabilă cu privire la rezultatele prestărilor succesive ale contractului și care revine de principiu intermediarului. Legea obligă intermediarul sa informeze clientul cu privire la toate aspectele relevante nașterii, modificării, îndeplinirii sau stingerii contractului de prestări de servicii de investiții financiare.În acest sens, din punct de vedere al formei, informațiile trebuie transmise printr-un înscris, care va avea forma ad validitatem, cerută de lege și pentru contract în sine. Astfel, suportul material (instrumentum probationis) pe care trebuie transmise informațiile trebuie să fie durabil, de preferat suportul de hârtie. Așadar, cu privire la instrumentul folosit pentru realizarea condiției de formăm legea este supletivă, dacă părțile nu convin un altfel de suport durabil se va folosi hârtia.

495 Ca principiu de bază, informațiile transmise de un intermediar clienților trebuie să le permit acestora să ia, în baza respectivelor informații, decizii investiționale, să reacționeze promt în legătură cu pierderile curente sau potențiale.Tot astfel intermediarii trebuie săa furnizeze la timp clienților săi informțiile necesare pentru a le permite acestora luarea deciziilor investiționale în cunoștință de cauză.Pentru toate acestea, dar și pentru evitarea conflictelor de interese, recepționarea informațiilor, indiferent de suport sau modalitatea de comunicare, trebuie să fie accesibilă persoanelor cărora li se adresează, cu evidențiere clară a aspectelor principale, și nu trebuie să ascundă, diminueze sau să tăinuiască detalii, precizări sau avertismente importante. De principiu obligația de informare vine în ajutorul clienților de retail care, novici fiind, legea îi protejează.Nu înseamnă că legea exclude obligația de informare pentru clienții profesionali, dar nivelul de informare pe care îl face unui client professional este vădit mai mic. Este și de înțeles, cunoștințele și experința unui astfel de client depășesc cu mult pe cele deținute de un client de retail și atunci se justifică tratamentul juriduc diferit. Ne vom referi în continuare la cerițele de informare aplicabile clienților de retail, și vom preciza expres acolo unde există diferențe notabile.În mod concret, obligația de informare cuprinde etapele informării precontractuale, apoi cea a informării contractuale care se va realize prin mijloace directe, prin publicitate și în mod continuu.

496 Informarea precontractuală are ca scop posibilitatea clientului de a lua la cunoștință de avantajele, dar și de riscurile operațiunilor speculative în cadrul pieței de capital și pentru a fi în masură să-și exprime în cunoștință de cauză consimțământul cu privire la încheierea contractului. În acest sens pentru ambele categorii de clienți legea impune în cazul demarării negocierilor în vederea semnării contractului de prestări de servicii de investiții financiare, intermediarul să pună la dispoziția acestora un document de prezentare, în formă scrisă , și redactat într-o manieră ușor de înțeles, astfel încât clienții să fie în masură a înțelege natura și riscurile serviciilor de investiții financiare și serviciilor conexe precum și a specificității instrmentului financiar pe care clientul dorește sa-l speculeze, pe scurt să poată lua deciziilor investiționale în deplină cunoștință de cauză.

Obligația de prudență și diligență

497 Reiese de aici că trebuie să fie clar pentru client că intermediarul nu își asumă decât o obligație de prudență și diligență, și că un rezultat cert nu poate fi garantat. Documentul de prezentare va cuprinde elemente indicate de lege, printre care, cele mai importante se referă la:

Atributele de identificare ale intermediarului și declarația că a fost autorizat conform legii;

Modalitațile de comunicare, mai ales în ceea ce privește comunicarea ordinelor și instruțiunilor de catre clienți;

Forma și frecveța întocmiri și transmiterii rapoartelor privind activitatea intermediarului de către client;

O descriere generală a naturii și a riscurilor asociate instrumentelor financiare, luând în considerare , în special, categoria din care face parte clientul și se vor arăta riscurile asociate respectivului tip de instrument financiar sau asupra întergii investiții, volatilitatea prețului, orice limitări ale pieței relative la instrumente, faptul că un investitor poate dobândi, ca urmare a tranzacțiilor cu asemenea instrumente financiare, anajamente financiare sau alte obligații suplimentare.

Prezentarea piețelor unde vor avea loc tranzacțiile ;

Comisioanele, tarifele, taxele, impozitele, și orice alte obligații financiare;

Condițiile și modalitatea de depunere a reclamațiilor în cadrul compartimentului de control intern al intermediarului;

498 De asemenea, se vor transmite în mod obligatoriu categoriei speciale a clienților de retail o serie de informații clare privind termenii contractului de prestări de servicii finanaciare precum și conținutul acestuia. În cazul în care un client de retail dorește ca intermediarul să presteze un serviciu de administrare a unui cont de instrumente financiare, o informare suplimentară este necesară deoarece aceasta echivaleză cu adiministarea de instrumente financiare proprietatea clientului.Totodată intermediarul va oferi informații cu privire la politica sa de executare a ordinelor clientului. Tot o informare distinctă se va face în legatură cu politica intermediarului de evitare și contracarare a apariției stării de conflict de interese.Vom analiza într-o secțiune separată în ce poate consta conflictul de interese. După semnarea contractului de prestări de servicii de investiții financiare obligația de informare se transformă în informarea continuă (permanentă). Practic, din enumerarea cuprinsului documentului de prezentare se vor continua a fi transmise către client , la intervalul stabilit prin voința părților, toate informațiile care prin natura lor sunt continue, poate cea mai importantă fiind despre prestarea serviciilor. Clientul este îndreptățit să ceară la intervale regulate rapoarte adecvate cu privire la serviciile furnizate și costurile perioadei raportate.

499 În ceea ce prevește costurile o atenție deosebită o acordă legea infomării continue a clienților de retail cu privire la tarifele aplicate acestora. Costul trebuie să cuprindă prețul total care va fi plătit de client în legatură cu instrumentul financiar sau cu serviciul de investiții ori cu serviciul conex, incluzând toate cheltuielile, comisioanele, tarifele spezele asociate, taxele. Dacă nu se poate indica un preț exact, trebuie prevăzută baza de calcul a prețului total, astfel încât clientul să îl poată verifica.

500 Convergența necesității informării continue se găsește în rolul acesteia, care este de a permite clientului să aprecieze în orice moment termenii unei tranzacții pe care urmează să o desfășoare sau să verifice pe cele în curs, repectiv, să evalueze condițiile în care tranzacțiile au fost executate. Publicitatea se folosește foarte des în realizarea obligației de informare atât precontractuală cât și cea de informare continuă. Nu este necesar ca un client să fie față în față cu un intermediar, pentru a-i fi predate documentele informative. Prin afișarea pe un site de internet personal al intermediarului sau prin alte mijloace publice de comunicare se vor putea transmite marii categorii de clienți de retail un pachet de informații, de principii generice și de advertismente asupra riscului, modalitate ce nu contravine condiției de formă impuse de lege.Împreună cu publicarea întregii sau numai unei părți din materialul informativ se poate include și o ofertă publică de contractare. Legea prevede că în acest caz trebuie să se specifice și o modalitate de răspuns la ofertă. Contractul se va încheia însă în forma prevăzută de lege, scrisă, cu precizările făcute ăn secțiunea anterioară.Pe lângă toate actele care emană de la un intermediar trebuie prevăzute denumirea completă, sediul social/central, statul de origine (dacă este cazul), numere de contact, numarul și data autoritației de funcționare.

501 Dacă intermediarul deține și o pagină de internet personală legea impune să cuprindă pe lângă cele de mai sus și adresele sediilor secundare, capitalul social, numele administratorilor, conducătorilor, acționarilor semnificativi, reprezentantului de control intern și agenții delegați, obiectul de activitate, bilanțul contabil pe ultimul an.Este lesne de dedus că toate informațiile din cadrul obligației trebuie să fie corecte, exacte, clare și adecvate astfel încât să ofere o informare completă și să nu inducă în eroare sau să dea naștere la echivoc. Răspunderea intermediarului pentru distribuirea de astfel de materiale false, neclare, incomplete, exagerate, neverificate sau care pot induce în eroare se va face în funcție de faptul dacă a știut sau ar fi trebuit să știe conținutul acestora.

Obligația de executare a mandatul. Submandatarea.

502 Obligația de executare a mandatului reprezintă principala îndatorire a intermediarului, în calitatea sa de mandatar. Noțiunea propriu-zisă de executare a mandatului se regăsește în capitolul destinat efectelor mandatului și deoarece contractul de prestări de servicii de investiăii financiare este doar o specie a celui de mandat vom analiza doar particularitățile specifice domeniului din care face parte. Esențial de remarcat, încă de la început, este relația dintre client și intermediar. Executarea mandatului se face în numele și pe seama clientului. De aici rezultă că efectele se produc direct în patrimoniul clientului. La fel de important de remarcat este faptul că dreptul de proprietate se transferă de la client la un alt client, fiecare în parte asistați de intermediari. Obligațiile de plată sau dreptul la profit se nasc direct pe capul clientului, acesta rămânând singurul titular al drepturilor reale sau de creanță, principale și accesorii, asupra instrumentelor financiare.

503 În sfârșit, legea stabilește regulile după care un creditor comercial se poate îndestula din patrimoniul intermediarului. Regula se impune deoarece un intermediar poate ține o serie dintre activele clientului, material sau în conturile sale proprii, în urma încheierii unui contract de presări de servicii de investiții financiare. Astfel, creditorii unui intermediar nu pot apela, în nici o situație, la activele clienților, inclusiv în cazul procedurii de insolvabilitate. Un intermediar nu poate folosi activele unui client în scopul gatantării tranzacțiilor încheiate pe cont propriu sau în contul altui client, cu excepția cazului în care clientul își dă acorul în scris. Pentru a întări această separare de patrimonii legea impune intermediarilor să asigure separarea instrumentelor financiare și a fondurilor apaținând investitorilor de cele apaținând intermediarului personal, în scopul protejării drepturilor lor de proprietate, în special în situația insolvenței intermediarului. Executarea mandatului primit în temeiul unui contract de intermediere specific peiței de capital eprezintă executarea ordinelor clientului. Aceste ordine pot cuprinde începând de la respectarea unor simple indicații tranzacționare , ajungând până la respectarea delimitărilor impuse, a termenilor și altor cauze de tranzacționare pe care de regulă clienții profesionali, nu de puține ori deținând vechime și experiență superioară, le impun intermediarilor. Concret, intermediarii încheie contracte de vanzare-cumpărare de instrumente finanaciare prin care se speculează obținerea de profit pentru client.Există și posibilitatea ca un client, să nu dețină experiența necesară pentru a întocmi o listă de instrucțiuni, caz în care intermediarul are libertatea de a acționa cum consideră în funcție de natura operașiunii dar mereu în interesul clientului. În marea majoritate a cazurilor clienții stabilesc instrucțiuni. Acestea pot varia de la simple recomandări până la ordine stricte. Instrucțiunile pot avea diferite grade de detaliere, în funcție de specificul operațiunii și de interesul și scopul urmărit de client.

504 Părțile au libertatea să stabilescă în contract în orice întindere a acestei obligații. Nu este însă rar întâlnit ca în cadrul contractului să se specifice doar principiile diriguitoare, stabilite de lege, urmând ca pe parcursul prestațiilor succesive să se stabilescă instrucțiuni pentru fiecare executare în parte. Instrucțiunile fiind cuprinse în cadrul contracului rezultă că acestea trebuie întocmite în scris, la fel ca și contractul. Dacă acestea se transmit după încheierea contractului, în temeiul acestuia, din spirit de echilibru cu obligația de informare a intermediarilor, considerăm că trebuie comunicate intermediarului, de către client, de asemenea în scris. Indiferent de înțelegerea părților, de specificul operațiunii sau de existența sau inexitența unei instrucțiuni, principiul pe care legea îl trasează interemediarilor, se referă la faptul că ei trebuie să acționeze în mod onest, corect și profesional, în concordanță cu cel mai bun interes al clienților și cu repectare legii. Cea mai mare libertate de acțiune o vor avea intermediarii care nu sunt ținuți de instrucțiuni clare și detaliate pentru fiecare instrument financiar tanzacționat. Dar legea nu permite desfașurarea activitaților în orice condiții. Intermediarul trebuie să întocmească, să aducă la cunoștința clientului și să aplice reguli și proceduri clare cuprinzând politica de executare a ordinelor. În acest sens executarea instrucțiunilor clientului trebuie sa urmăresască obținerea celor mai bune rezultate pentru aceștia, luând în considerare prețul, costurile, viteza și probabilitatea executarii, volumul natura tranzacțiilor și orice alte caracteristici relevante pentru executarea instrucțiunilor. Aceștia sunt factorii de care trebuie să țină cont orice intermediar atunci când execută ordinele clientului. Înainte de acestea, intermediarul, trebuie să se informeze cu privire la acești factori. În acest sens el va analiza : caracteristicile clientului, apoi caracteristicile ordinului clientului și caracteristicile instrumentului finanaciar și ale locurilor de tranzacționare alese de client, în special verificarea condițiilor de tranzacționare în funcție de obiect și locul ales. Administratea ordinelor și stabilirea prioritaților instrcțiunilor îți gasește o regulă generală în lege, care dispune că intermediarul autrizar să execute ordine în numele clienților trebuie sa implementeze reguli și proceduri care să urmărească executarea promptă, fațtă de alte ordine ale clienților sau față de ordinele proprii.

505 Intermediarul trebuie să înregistreze și să aloce un timp de executare promt și corect a tuturor instrcțiunilor primite de la clienți. Apoi să execute ordinele clienților în modul stabilit , fiind pe cât posibil succesiv și promt. În sfârșit pe tot parcursul relației contractuale intermediarul este obligat să informeze clientul de retail, imediat ce a luat la cunoștință, de orice situație importantă care ar putea afecta executarea promptă a ordinelor. În mod normal intermediarului nu îi este permis să execute concomitent mai multe ordine provenind de la mai mulți clienți și nici concomitent cu executarea ordinelor rezultate din propria activitate investițională, care vor trebui mereu să fie executate după cele ale clienților. Totuși legea permite și excepții , cu condiția expresă că angajarea ordinelor să nu conducă la dezavantajarea semnificativă a vreunui client și acesta să fie informat de riscuri și de politica de alocare a executării instrucțiunilor[3]. Excutarea ordinelor se poate refuza doar atunci când acestea nu pot fi implementate în condițiile pieței, subsumând aici și neconcordanța ordinului cu legea, fie când prin executare se creează un conflict de interese cu intermediarul sau cu alți clienți. Intermediarul trebuie însă să sa justifice refuzul. În acest sens trebuie sa demonstreze într-o manieră rezonabilă faptul că nu se poate, din cele două motive enumerate, ca ordinele să se execute în mod avantajos sau că nu pot fi executate deloc.

506 Legea nu interzice posibilitatea submandatării unui intermediar de către un altul care a contractat cu un client. Practic, un intermediar poate presta servicii de investiții financiare pentru un client al altui intermediar cu care are o relate contractuală de (sub)mandat fiind ținut de același obligații și de executarea acestora conform bunului interes al clientului.Condițiile pentru ca submandatul să fie admis de lege se referă în primul rând la situația in care prin aceasta se realizează o tranzacție celpuțin la fel de avantajoasă pentru client, și, în al doilea rând, prin încheierea unui nou contract să nu sporeasca taxele/comisioanele aplicate clientului, afară de stipulație expresă contrară în contractul de mandat principal. Mandatarul principal va informa cu privire la toate aspectele operațiunilor cu instrumente financiare pe care le transmite spre executare submandatarului. Submandatarul este obligat să respecte toate instrucțiunile primite de la mandatarul principal și de la client și este responsabil pentru executarea serviciului și/sau tranzacției, în afară de dovadă contrară.

507 De asemenea, legea nu interzice vănzarea/cumpărarea de instrumente financiare de către intermediar către/de la proprii clienți, deoarece pericolul încheierii unui mandat cu sine însuși, și anume pierderea obiectivitații și a interesului în realizarea mandatului în favoarea maximizării propiului profit de către mandatar, nu există. Prețul la care se vând/cumpără instrumentele financiare provine și este stabilit de piață în mod liber. Mai mult, prețul provine de la o serie de entitați reglementate, specifice, care au ca scop verificarea și asigurarea libertații stabilirii prețului în funcție de criteriile economice generale. Pe cale de consecință, nu se poate ca intermediarul să modifice prețul instrumentelor financiare, ceea ce conduce la o siguranță deplină în ceea ce îl privește pe client.

508 Unica condiție ca mandatul cu sine însuși să fie admis este ca intermediarul să transmită investitorilor toate informațiile relevante privind tranzacțiile în care contrapartea este chiar intermediarul. Prin aceasta se permite clientului să verifice personal respectarea intereselor lui. Privilegiul mandatarului se va aplica asupra tuturor fondurilor și bunurilor pe care intermediarul le deține pentru client, atunci când renumerația nu îi este achitată împreună cu toate cheltuielile pe care le vom analiza în cadrul obligațiilor clientului.

509 Răspunderea intermediarilor pentru neîndeplinirea obligației de executare a mandatului se va face conform dreptului comnun. Obligația intermediarilor de a duce la îndeplinire mandatul este cea a unui profesionist. Raportat la cerințele pe care trebuie să le îndeplinească în implementarea instrucțiunilor, cu particularizările precizate în cursul prezentei secțiuni, putem aprecia că intermediarul va răspunde la fel ca orice alt comerciant (profesionist), pentru că trebuie să se comporte cu digilența specifică acestei calități. Natura juridică a obligației pe care și-o asumă în contractului de prestări de servicii de investiții financiare este una de prudență și digilență, dar va fi tras la răspundere, dacă intermediarul nu se conformează instrucțiunilor primite precum și oricăror altor reguli stabilite de lege prin care va cauza prejudicii clientului.

510 Răspunderea sa (culpa) se va aprecia in abstracto. Aceasta înseamna că el va răspunde obiectiv, în funcție de ce ar fi facut orice alt comerciant digilent în situația lui. Pentru că ne aflăm în cadrul răspunderii contractuale el va răspunde indiferent de culpa sa. Sancțiunea va fi rezilierea cu daune interese a contractului. Răspunderea va putea fi și una penală, în funcție de situație. Legislația pieței de capital enumeră o serie de fapte ilicite, practici frauduloase, care conduc la răspunderea civilă și penală a intermediarului. Ele se subsumează relei-credințe, neglijenței, folosirii necorespunzătoare a activelor clientului, pierderii, fraudei, slabei administrari, păstrării inadecvate, creării de conflicte și nerespectarea legilor.

511 Cele mai grave fapte ale intermediarului sunt furtul de instrumente financiare sau de fonduri aparținând clienților respectiv împrumutul, gajarea sau constituirea de garanții, înstrăinarea sau folosirea directă/indirectă cu privire la instrumentele financiare și/sau fondurile clienților, activele acestora ori a drepturilor provenind din proprietatea asupra acestora, în numele intermediarului, fără aprobarea prealabilă a titilarilor. Nu este permisă nici efectuarea de tranzacții cu instrumente financiare care au ca scop ascunderea identitații proprietarului acestora.

512 O alta categorie de practici frauduloase se referă la relația cu clientul. Se interzice în acest sens garantarea unui rezultat ori promisiuni de câstig, deci în materie de piață de capital nu se pot încheia contracte de porte-fort. Cauzarea unui prejudiciu este aproape prezumată atunci când intermediarul dă prioritate executării ordinelor proprii înaintea celor ale clienților, sau prin executarea ordinelor creează voit un conflict de interese ori, dacă nu a cunoscut, nu informează și nu obține acordul scris al clientului. Tot aici se încadrează și încheierea unui acord între două sau mai multe persoane care se află în legături strânse, în scopul obținerii de beneficii în dauna clienților, respectiv informarea eronată, incompletă sau exagerată cu privire la un instrument financiar, transmisă unui client în vedertea determinării acestuia să deruleze tranzacții având ca obiect respectivul intrument financiar. În sfârșit, prin corelație cu legislația concurenței neloiale se va considera practică frauduloasă transmiterea unor informații din surse neoficiale sau preyentate acestora ca fiind confidențiale, în scopul determinării clienților sau potențialilor clienti de a efectua tranzacții.

513 În loc de concluzie putem afirma că indiferent că este vorba de nerespectarea obligațiilor de informare, de executare, de a da socoteală și de păstrarea în siguranță a activelor clienților ori de a prevenirii conflictului de interese între clienți, intermediarul va răspunde pentru prejudiciile cauzate clienților iar sancțiunea va fi aceeași. În cazul acestor două ultime efecte ale contractului de prestari de servicii de investiții financiare, pe care urmează sa le analizăm, am tratat aici doar regulile generale cu privire la răspundere iar condițiile răspunderii vor fi particularizate în funcție de specificul fiecărei obligații în parte.

d) Obligația de a da socoteală și de păstrarea în siguranță a activelor clienților

514 Reprezintă obligația imediată a oricărui intermediar de a raporta în condițiile legii îndeplinirea, refuzul sau imposibilitatea de îndeplinire a mandatului încredințat de client. În plus, de cele mai multe ori clientul încredințează efectiv, unde este cazul, instrumentele financiare supuse tranzacționarii în temeiul contractului de prestări de servicii de investiții financiare, respectiv poate permite intermediarului să păstreze activele sau fondurile necesare tranzacționarii, ori obținute în urma acestor operațiuni pâna la un moment interior sau până la primirea de noi instrucțiuni.

515 Pe cale de consecințta, legiuitorul a reglementat situațiile acestea, stabilind o obligație clară de separare a tuturor bunurilor, activelor, fondurilor și orice alte instrumente asimilate care provin de la clienți, pentru a fi permanent care aparțtin cărui client, cât si față de propriile instrumente financiare ale intrmediarilor. Așa cum am menționat și când am analizat obligația de informare, căci cele două efecte au o legatură strânsa, intermediarul trebuie să informeze pe client despre fiecare etapă a operațiunilor pe care le desfășoară cu instrumentele financiare ale clientului. Dar obligațiile intermediarului nu se rezumă doar la a informa, deoarece obiectul informării și modalitatea de informare, pe care le-am analizat deja, sunt diferite fața de obligația de a da socoteala. Acesta din urma atrage o forma de răspundere a intermediarului pentru îndeplinirea necorespunzătoare sau neîndeplinirea mandatului, și se rezumă doar la dețtinerea și manipularea activelor cliențtilor de către intermediari, în virtutea firească a operațiunilor de tranzacționare.

516 Așa cum am mai vorbit deja, intermediarii au monopol pe piața de capital, pe cale de consecințtă investitorii nu pot participa singuri la tranzacții și doar prin intermediul contractului de prestari servicii și investiții financiare cu un intermediar, fapt ce le conferă calitatea de client. Acestea din urmă predau intermediarului instrumentele lor financiare pentru ca aceasta să poata avea acces la ele conform necesitatilor și pentru că intre participanții la piața de capital există o regula nescrisă a celeritații tranzacțiilor. Legea denumește setul de instrumente și deci se predă astfel de către client un portofoliul de instrumente financiare.

517 Clientul poate limita sau din contră poate oferi o autoritate discreționară intermediarului asupra portofoliului de instrumente ce îi aparține. Pentru a avea acces nemijlocit la portofoliu este in sarcina ambelor părți să încheie un acord scris în acest sens. Intermediarul prin aces acord își asuma obligațiile de a nu amesteca intrumentele diferiților clienți între ele și nici cu cele deținute de el personal, iar clientul semnează că a luat la cunoștință de riscurile implicite ale tranzacțiilor pe piața de capital. Acordul poate fi constatat printr-un înscris separat sau poate fi prevăzut în cadrul contractului de prestări de servicii de investiții financiare, legea impunând doar sa fie consemnat în scris ca o condiție ad validitatem.

518 După semnarea acordului, intermediarul are obligația ca la intervale regulate, ce nu pot depăși un an de zile, să transmită clienților informațiile complete cu privire la tranzacțiile cu privire la fondurile și instrumentele financiare aparținând clienților. Dupa cum am spus efectul contractului de prestări de servicii de investiții financiare pe care îl analizăm se rezumă doar la deținerea și manipularea activelor clienților de catre intermediari. De aici se nasc o serie de consecinte juridice și informări pe care intermediarul trebuie să le aducă la îndeplinire, conform legii. Astfel, un intermediar trebuie să evidențieze clar în propria contabilitate bunurile și instrumentele financiare deținute în numele și pe seama unui client. De asemenea, fondurile și alte lichiditați trebuie fiecare păstrate în conturi diferite pentru fiecare client și separat de cele personale. Păstrarea instrumentelor financiare și/sau a valorilor clienților poate fi facută de către intermediar personal, dacă forma sa de organizare permite, și ne referim aici la instituțiile de credit autorizate. Legea nu interzice însă ca activele să fie păstrate și la un terț, dar impune, cum este și firesc, ca intermediarul să acționeze cu toată competența, imparțialitatea si diligența profesionala în selectarea, desemnarea și verificarea periodică a terței părți și a măsurilor necesare deținerii si păstrării în siguranță a acelor instrumente financiare. În mod distinct, trebuie să mai ia în considerare experiența și reputația în piață a terței părți precum și orice cerințe legale sau practici de piață referitoare la deținerea acelor instrumente financiare care ar putea afecta drepturile clienților.

519 Apoi, clientul poate să-și retragă ceea ce îi aparține oricând consideră adecvat. Pentru aceasta intermediarul este obligat a păstra în siguranță instrumentele financiare și fondurile acestuia, și îi este complet interzis să dispună de fondurile clienților, aceasta fiind, după cum am mai spus o practică frauduloasă. În sfârșit, dacă clientul nu dorește să retragă instrumentele și/sau fondurile sale, și decide să le plaseze pe piață mai departe, intermediarul trebuie să le plaseze prompt respectând întocmai intrucțiunile primite în acest sens, sau în lipsă, conform celui mai bun interes al clientului.

520 Separat, în loc de concluzie se impun precizări cu privire la răspunderea pentru neexecutarea obligației de a da socoteala și de a păstra în siguranță a arhivelor clienților. Este evidentă protecția pe care legea dorește s-o confere clientului prin separarea clară a patrimoniilor acestuia de cele ale altor clienți și de cel al intermediarului. Intermediarul va răaspunde pentru neîndeplinirea acestei obligații în condițiile dreptului comun cu precizările făcute cu ocazia analizării obligației de aduce la îndeplinire a mandatului, deoarece, grosso modo obligația de a da socoteală este un succedaneu firesc al acesteia.Întrebarea care se ridică,în plus față de cele analizate deja, este pâna unde va răspunde intermediarul, deoarece el poate apela la un terț în realizarea prezentei obligații. Legea vorbeste doar de diligența de care trebuie să dea dovadă în alegerea terțului depozitar, fapt ce ne conduce la ideea că intermediarul nu răspunde la isolvența sau reaua-credință a depozitarului decât dacă avea cunoștiință sau ar fi trebuit să cunoască faptul sau faptele care au condus la producerea rezultatului negativ. Mai mult decât atât, după cum am afirmat, intermediarul are doar o obligație de prudență și diligență asumată față de clienți, deci numai în cazul malpraxisului acestuia poate fi tras la răspundere. Astfel, apreciem, alături de doctrină, că el va răspunde în fața clientului numai în măsura în care se poate proba culpa sa în selectarea terțului. Sancțiunea va putea fi rezilierea contractului cu daune interese. Acceași sancțiune va intervenii în cazul neprotejării activelor clientului, refuzului de a le înnapoia clientului sau întârzierii cu rea-credință sau din neglijență a plasării lor pe piață.

Obligația prevenirii conflictului de interese între clienți

521 Reprezintă necesitatea de a păstra o anumită ordine între diferiții clienți, uneori de a refuza chiar primirea de ordine din partea anumitor persoane care ar pune intermediarul sau alți clienți ai acestuia în situația unui conflict de interese. Astfel intermediarul trebuie să ia toate măsurile astfel încât să se asigure că situațiile de conflict de interese între societatea de investiții financiare, inclusiv administrator, salariați și agenți sau orice persoană aflată în mod direct sau indirect în poziție de control față de societate, și clienții societătii, între doi cliențti ai societătii precum și între combinații ale situațiilor enumerate sunt identificate și apoi prevenite și gestionate astfel încât interesele clienților să nu fie afectate.

522 Premisa minimă de la care se pornește identificarea conflictelor de interese este stabilită de lege, și reprezintă situația în care o persoana relevantă sau o persoana legata de aceasta în mod direct sau indirect prin control se află în oricare din urmatoarele situații, ca rezultat al furnizării de servicii de investiții financiare ori ale activității de investiții propriu-zise sau ca rezultat al unei situații:

intermediarul sau acea persoană ar putea obține un câstig financiar sau ar putea evita o pierdere financiară, pe cheltuiala clientului;

intermediarul sau acea persoană are un interes în legătură cu rezultatele serviciului furnizat clientului sau cu privire la o tranzație efectuată în numele clientului, care este diferit de interesul clientului cu privire la acel rezultat;

intermediarul sau acea persoană care beneficiază de un stimulent financiar sau de un altfel de stimulent pentru a favoriza interesul unui alt client sau grup de clienți în detrimentul intereselor clientului;

intermediarul sau acea persoană care este implicată în aceeași activitate ca și clientul;

intermediarul sau acea persoană care primește sau va primi de la o alta persoana decât clientul o recompensă aferentă unui serviciu furnizat clientului sub forma bănească a unor bunuri sau servicii, alta decât comisionul sau tariful standard pentru acel serviciu.

523 Prima dintre soluțiile legale pentru evitarea conflictului constă în prioritizarea ordinelor clienților. Astfel, trebuie ca intermediarul să dea curs mai întâi ordinelor primite de la client cu privire la instrumentele financiare ale acestuia și apoi a celor cu privire la instrumentele financiare ale sale personal. Tot în acest sens, el poate refuza executarea unor ordine dacă nu sunt conforme cu piața sau conduc la un conflict de interese.

524 A doua dintre soluțiile de evitare a unui conflict, este stabilită tot de lege, în sensul implementării unei politici de prevenire a acestor conflicte. Aceasta politică va urmări în special identificarea circumstanțelor care constituie conflict de interese sau ar putea conduce la un conflict de interese inducând un risc material sau daune interese unuia sau mai multor clienți în funcție de specificul activităților și serviciilor de investiții desfășurate de intermediari, în numele clienților sau în nume propriu. Dacă totuși conflictul s-a produs, trebuie diminuate efectele negative ale acestuia prin specificarea anticipata a procedurilor ce trebuie urmate și măsurile ce trebuie adoptate în vederea administrării acestor conflicte.

525 În sfârșit, o a treia soluție legală, ține de latura internă și instituțională a societății de intermediere care pentru a evita conflictele de interese trebuie să îndeplinească o serie de condiții, printre care să instruiască departamentele de specialitate și personalul implicat să păstreze confidențialitatea oricărei informații de care iau cunoștință în cursul activității, în special informațiile care nu au devenit încă publice și care ar putea influența prețul de tranzacționare pe piață, respectiv să asigure implementarea și funcționarea mecanismelor de securitate și control ale sistemelor informatice pentru asigurarea confidențialității și păstrării în siguranța a datelor și informațiilor stocate, a fișierelor și bazelor de date. Nu în ultimul rând tipurile de servicii sau activități de investiții desfășurate sau în curs de desfășurare care au condus sau ar putea conduce la un conflict de interese implicând un risc material sau un prejudiciu adus intereselor unuia sau mai multor clienți.

526 Sancțiunea pentru încălcarea obligației de a preveni conflictele de interese pornește de la cea aplicabilă și în dreptul comun, rezilierea cu daune interese din partea clientului prejudiciat în urma apariției conflictului, dar poate merge până la sancțiuni din partea C.N.V.M. pentru obținerea de venituri ilegale și/sau perturbarea bunului mers al pieței.

Obligațiile clientului

Introducere

527 Obiectivul legislației pieței de capital îl reprezintă fără îndoială protecția clientului, fie el unul profesional sau de retail, dar cu o aplecare mai mare către cel din urma. Acest fapt reiese și din volumul reglementării obligațiilor intermediarului prin comparație cu mult mai restrânsul număr de articole referitoare la obligațiile clientului. Așa cum am mai afirmat, clientul, sau investitorul, este acea categorie de participant la piața de capital care nu are acces direct pe piață. Astfel, ei nu pot tranzacționa direct instrumente financiare și/sau valori mobiliare chiar dacă, în cea mai mare parte din cazuri, piața este compusă din activele investitorilor. Sigur că și intermediarii participă cu propriile lor instrumente, dar activitatea lor de bază rămâne să le faciliteze accesul clienților lor pe piața tranzacțiilor bursiere și a altor piețe reglementate.

528 Având în vedere genus proximus al contractului de prestări de servicii de investiții financiare, pe care îl încheie cu intermediarul, și anume contractul de mandat, clientul va avea aceleași obligații ca și un mandat. Dintre acestea, le vom analiza pe cele care se regăsesc reglementate de legislația pieței de capital respectiv pe cele care prezintă un interes în sensul noutății reglementării prin trimitere la Noul Cod Civil. Vom analiza astfel: obligația de a pune la dispoziție mijloacele necesare îndeplinirii mandatului și de a informa intermediarul, obligația de plata a renumerațiilor cuvenite, obligația de restituire a cheltuielilor făcute de intermediar pentru executarea contractului.

b) Obligația de a pune la dispoziție mijloacele necesare îndeplinirii mandatului și de a informa intermediarul.

529 Reprezintă corelativul obligației de a aduce la îndeplinire a mandatului cere incumbă intermediarului. Obligația consta în primul rând în furnizarea datelor de identificare ale clientului către intermediar. Scopul rezidă în faptul că intermediarul trebuie să cunoască gradul de experiență profesionala a clientului, să-l încadreze așadar în una dintre cele două categorii de clienți, pentru a putea să-și îndeplinească la rândul său obigația de informare ce diferă, așa cum am analizat pentru clienții de retail.În acest sens clientul va oferi intermediarului, fie direct, fie la cererea acestuia din urmă, informații cu privire la cunoștințele și experiența sa în domeniul investițiilor financiare specifice tipului instrumentului financiar sau serviciului de investiții, situația financiară a acestuia și obiectivele investiționale, astfel încât intermediarul să fie în măsură să recomande care sunt potrivite acestuia.

530 În al doilea rând, clientul este obligat să ofere toate informațiile și să puna la dispoziția intermediarului toate instrumentele financiare pe care înțelege să le tranzacționeze pe piața de capital. Scopul este acela de a permite intermediarului să analizeze profilul investițional al clientului și să propună cea mai bună soluție pentru acesta. În acest sens intermediarul trebuie să stabilească dacă respectivul client are nivelul de experiență și de cunoștințe necesar pentru a înțelege riscurile asociate produsului sau serviciului de investiții oferit ori cerut. Clientul profesional nu va trece prin această etapă deoarece experiența sa este consacrată, dar va fi necesar să-i pună la dispoziție intermediarului o listă detaliată și explicativă cu privire la cum dorește ca intermediarul să acționeze în realizarea fiecărui ordin al său.

531 În al treilea rând, în cazul special al predării unui portofoliu de instrumente financiare, sau deschiderea unui cont, clientul are obligația de a respecta termenele stabilite prin înțelegerea cu intermediarul. Tot în acest sens, în principal, clientul va pune la dispoziția intermediarului toate datele sale de identificare, informații privind profilul lui, experiența și pregătirea profesionala, valoarea investiției, nivelul riscului pe care dorește să și-l asume (ridicat, mediu sau scăzut), instrucțiunile pentru gestionarea portofoliului, elemente de identificare ale unei persoane împuternicite să transmită oridine etc.

532 Sancțiunea pentru nerespectarea acesei obligații constă în refuzul intermediarului de a demara sau continua executarea mandatului. Se poate merge până la denunțarea contractului cu daune interese, deoarece intermediarul care nu obține informațiile necesare nu poate continua prestarea de servicii, fiind pasibil de sancțiuni din partea C.N.V.M.Refuzul este totuși permis, deci intermediarii pot furniza clienților lor respectivele servicii de investiții financiare, fără a fi necesară obținerea informațiilor sau evaluarea oportunității investiției numai atunci când intermediarul are mandat doar pentru executarea și/sau preluarea și transmiterea ordinelor clienților cu sau fără prestarea serviciilor conexe.

Obligația de plată a renumerațiilor cuvenite intermediarului

533 Această obligație constă în negocierea și plata efectivă a tuturor costurilor contractului de prestări se servicii de investiții financiare. Conform legii, intermediarul trebuie să furnizeze informații cu privire la costurile, tarifele asociate, cheltuielile, comisioanele, taxele aferente, monneda, cursul de schimb, modalitatea de plată și orice alt element referitor la acestea sau la posibila variație a acestora.

534 Noul Cod Civil cuprinde o reglementare cu privire la dreptul la renumerație al intermediatorilor, în orice domeniu ar activa ei. Considerăm că în lipsă de prevederi contrare se aplică și în cazul intermediarilor de pe piața de capital. În acest sens, art. 2097 din Noul Cod Civil: intermediarul are dreptul la o renumerație din partea clientului numai în cazul în care contractul intermediat se încheie ca urmare a intermedierii sale. Așadar, dreptul la o renumerație se naște numai în momentul efectuării propriu-zise a faptului juridic de intermediere.acesta poate echivala cu semnarea contractului în numele și pe seama clientului cu un alt intermediar care acționează pe piața de capital în numele și pe seama altui client.Textul de lege, reglementează în continuare și situația în care între părți nu există un instrumentum probationis. Astfel în lipsa convenției părților sau a unor prevederi legale speciale, intermediarul are dreptul la o renumerație în conformitate cu practicile anterioare statornicite între părți sau cu uzanțele existente între profesioniști pentru astfel de contracte. Cazul nu se poate aplica în ceea ce privește piața de capital, deoarece așa cum am afirmat, conditia existenței unui contract de prestări de servicii de investiții financiare în scris este cerută de lege ad validitatem. De asemenea, toate ordinele trebuie executate pe baza unui act scris, iar deși intermediarul poate să acționeze de la sine în favoarea clientului de retail care nu i-a transmis ordine clare, el o va face tot în temeiul contractului inițial ori numai în baza acelui contract poate cere ulterior plata renumerației de la client.

535 Foarte important de menționat este momentul la care se prescrie dreptul la acțiune al intermediarului cu privire la plata renumerației ce i se cuvine. În acest sens dreptul se va prescrie în 2 ani calculați de la expirarea contractului de prestări de servicii de investiții financiare.

536 Răspunderea pentru neîndeplinirea obligației de plată a renumerației este cea conform dreptumui comun. Intermediarul este îndreptățit la sumele cuvenite din ziua când dovedește că a îndeplinit mandatul, penalitățile de întârziere curgând de atunci.

d) Obligația de restituire a cheltuielilor făcute de intermediar pentru executarea contractului.

537 Pe lângă obligația de achitare a remunerației intermediarului, dar în strânsă legătură cu aceasta, clientului îi revine obligația de a suporta cheltuielile contractului de prestări de servicii de investiții financiare. Astefl, clientul este ținut la a plăti taxele și tarifele impuse de C.N.V.M. ca autoritate de reglementare, alte cheltuieli impuse de instituția sau persoana care organizează piețele reglementate, taxe de admitere și de tranzacționare pe aceste piețe, taxele furnizorilor de servicii adiacente sau accesorii, taxele de decontare, și orice alte chieltuieli ar mai reieși din executarea mandatului de intermediar.

538 Dacă intermediarul avansează sumele în numeleți pe seama clientului este îndreptățit la recuperarea acestora în aceleași condiții și termen ca și renumerația sa. Regulile privind răspunderea se aplică deopotrivă.

Cazuri de încetare a contractului

539 Contractul de prestări de servicii de investiții financiare, ca o specie a contractului de mandat cu reprezentare încheiat între profesioniști este supus acelorași cauze de încetare ca și acesta din urmă. Legea pieței de capital nu reglementează decât cazul cel mai important dintre acestea, deoarece principala preocupare a legiuitorului este protecția investitorului (clientului). Astfel, fiind un contract intuitu personae, cu posibilitatea de a fi încheiat pe durată nedeterminată, legea permite clientului să denunțe unilateral contractul fără ca acest fapt să inducă o plată a unor despăgubiri. Legea face vorbire despre situația în care clientul a încheiat cu intermediarul un contract, având cuprins și dreptul de a gestiona un portofoliu de instrumente financiare respectiv fondurile clientului, contract pe care acesta din urmă este îndreptățit la a-l revoca unilateral indiferent de moment făra ai fi imputat. Odată denunțat clientul poate astfel cere înapoi instrumentele și fondurile care îi aparțin.

540 Ca și în dreptul comun, denunțarea unilaterală nu trebuie să producă un prejudiciu intermediarului. În acest sens clientul este obligat la a acoperi cheltuielile și eventualele pierderi rezultate din tranzacțiile efectuate în contul său la ordinele sale de către intermediar. Tot la fel ca în dreptul comun, intermediarul are o acțiune în daune împotriva clientului despre care consideră că îi datorează despăgubiri dar nu poate să-l oblige la continuarea executării contractului. Fiind un contract cu executare seccesivă intermediarul are dreptul de a își primi renumerația pentru activitățile prestate înainte de momentul denunțării unilaterale. Investitorul este obligat la toate comisioanele pentru operațtiunile deja efectuate în contul său.

541 Un alt caz de încetare a contractului este renunțarea intermediarului la acesta. Deși legea nu prevede această posibilitate în mod direct, se va putea simila ipotezei, discutate deja, în care clientul refuză pe parcursul executării contractului să procure mijloacele necesare pentru ca intermediarul să-și ducă la bun sfârșit mandatul. După cum afirmam în secțiunea anterioară, intermediarul este ținut să facă o evaluare a riscurilor precum și a posibilității intervenirii unui conflict de interese, obligaștii ce revin în temeiul legii, or dacă clientul nu-i oferă, cum este și acesta la rândul său obligat, informațiile necesare, intermediarul nu poate continua deoarece si-ar atrage sancțiuni din partea C.N.V.M. Așadar, are dreptul de a renunța la contract, fără a-i fi imputate despăgubiri. Evident că el va fi ținut la executarea obligațiilor anterioare momentului renunțării. De asemenea, în cazul intermediarului care nu își îndeplinește mandatul, respectiv al clientului care nu plătește renumerația cuvenită, oricând pe parcursul contractului, ambele părți pot rezilia contractul pentru neexecutarea obligațiilor.

542 În caz de moarte, interdicția, insolvabilitatea sau insolvența vreunuia dintre parți contractul încetează, afara de stipulație expresă contrară. În acest caz mecanismele de protecție a clientelei, existente în temeiul regulilor prudențiale stabilite de lege pentru orice intermediar, vor trebui implementate, mai ales în cadrul procedurii insolvenței.

Cazul special al contractelor încheiate la distanță sau prin internet

543 Dezvoltarea operațiunilor în cadrul pieței de capital a condus la necesitatea reglementării posibilității de a încheia un contract de prestări de servicii de investiții financiare și atunci când partenerii nu se află față în față. Vorbim astfel despre o altă modalitate de încheiere, modificare și prin care își produce efectele contractului de intermediare pe piața de capital, în varianta lui clasică, pe care am analizat-o supra.Legea pieței de capital definește contractul la distanță ca fiind orice contract, referitor la servicii de investiții financiare, încheiat între un intermediar, în calitate de ofertant, care, pentru derularea contractului, folosește exclusiv unul sau mai multe mijloace de comunicare la distanță, începănd cu momentul închierii contractului, până la expirarea acestuia.

544 Elementul material prin care se poate încheia contractul la distanță este mijlocul de comunicare la distanță. Acesta, este definit, tot de lege, ca fiind orice mijloc care, fără a necesita prezența fizică simultană a ofertantului și a beneficiarului de servicii de investiții financiare, poate fi utilizat pentru realizarea acordului de voință între părți și a obiectul contractului.

545 Mijloacele efective de comnunicare la distanță sunt, făra ca legea să se limiteze, telefonul, faxul, internetul și sistemul automatizat de apel fără intervenția umană.Pentru validitatea încheierii unui astfel de contract la distanță, intermediarul trebuie să solicite și să obțină în scris consințămânul clientului (investitorului). De asemnea pentru orice operațiuni îintreprinse în temeiul unui contract de prestări de servicii de investiții financiare, care urmează a se desfășura la distanță, ori pentru obținerea consimțământului ca ordinele clientului vor putea fi transmise și receptate și de la distanță, trebuie să existe un acord scris prealabil. Refuzul clientului de a permite utilizarea acestor mijloace, care poate interveni înainte de oferta intermediarului, trebuie de asemnea să fie făcut în scris. Afară de stipulație contrară, refuzul expres are efect asupra întregii palete de operațiuni care se pot încheia la distanță.

546 În cazul executării unui alt serviciu de investiții financiare nesolicitat sau a unei livrări pentru care nu există o comandă prealabilă, clientul este exonerat de orice contraprestație, lipsa raspunsului neavând valoare de consințământ tacit.

547 Consințământul poate fi exprimat propriu-zis, în sensul de instrumentum probationis, fie direct la sediul intermediarului, fie prin scrisoarea recomandată cu confirmare de primire, fie prin telex sau orice alt mijloc de comunicare recunoscut de lege cu singura condiție să permită identificarea clară a expeditorului.

548 Obiectul, cauza și părțile contractului la distanță vor fi aceleași ca și în cazul contractului în varianta clasică. Momentul încheierii contractului la distanță privind serviciile financiare îl constituie momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, referitor la comanda sa, dacă părțile nu au convenit altfel. Se consacră așadar, cu caracter supletiv, teoria recepțiunii, aplicata ca regulă generală și în Convenția de la Viena (1980) privind contractulal internațional de vânzare-cumpărare de mărfuri.

549 Obligația de preinformare, valabilă în cazul contractului în varianta clasică, se aplică și celui în varianta la distanță. Astfel. Conform legii obligația de informare ce cade în sarcina intermediarului, înainte de semnarea contractului, trebuie să conțină datele de identificare ale acestuia, elementele de circumstanșiere precise privind serviciile de investiții financiare și costurile aferente și informații despre modalitatea de încheiere, derulare și clauzele contractului la distanță.

550 Tot astfel, informațiile trebuie să fie comunicate în mod clar, ușor de înțeles de către investitor și în scris, pe un suport durabil.

551 Sub sancțiunea nulității contractului, intermediarul va comunica investitorilor, în totalitate, termenii și condițiile contractuale, precum și informațiile prevăzute pentru încheierea contractului în forma clasică, în scris, pe suport de hârtie sau pe orice suport durabil disponibil sau accesibil clientului, în timp util, înainte ca acesta să aibă obligații rezultate prin semnarea unui contract la distanță sau acceptării unei ofertede prestare a unui serviciu de investiții financiare la distanță. În cazul în care contractul a fost încheiat, la cererea expresă a investitorului, prin utilizarea unor mijloace de comnunicare la distanță care nu permit îndeplinirea procedurii prealabile de informare intermediarul își va îndeplini obligațiile ce îi revin imediat după încheierea contractului la distanță.

552 Deoarece ne aflăm pe tărâmul contractelor încheiate între persoane fizice sau juridice, profesioniști sau neprofesioniști, care nu se află față în față ca să poată percepe ex propriis sensibus informațiile și toate aspectele necesare formării voinței juridice, legea, alături de reglementarea amănunțită a informațiilor pe care trebuie să le primească clientul de la intermediar, îi mai oferă investitorului o măsură de protecție, posibilitatea rezilierii contractului la distanță fără nici o consecință juridică.

553 Astfel, clientul va avea o perioada de 14 zile, de la încheierea contractului, pentru a îl rezilia unilateral, fără a-i fi percepute acestuia comisioane penalizatoare sau făra a-și motiva decizia de retragere. Totuși el va putea fi obligat să plătească serviciile deja prestate în concordanță cu clauzele contractului. Termenul începe să curgă de la momentul luării la cunoștință efectiv, de către client, a termenilor și condițiilor contractuale. Dacă primirea informațiilor și termenilor contractuali este ulterioară momentului semnării contractului termenul va curge din momentul primirii.

554 Condiția denunțării unilaterale a contractului este ca aceasta să fie notificată intermediarului în scris pe un suport durabil. Notificarea trebuie să fie expediată cel mai târziu în ultima zi a termenului de 14 zile. Dreptul la denunțare unilaterală cunoaște însă și limitări. Nu orice contract care se referă la orice serviciu de investiții financiare poate fi denunțat, legea excuzând pe cele al căror preț depinde de fluctuațiile de pe piețele financiare care pot apărea în timpul perioadei de retragere din contract ca urmare a unei denunțări unilaterale și sunt independente de prestatorii de servicii de investiții financiare. De asemenea, nu are drept la denunțare unilaterală clientul care a cerut în mod expres și a primit executarea contractului în totalitate înainte de expirarea termenului pentru denunțare.

555 Efectul denunțarii unilaterale a contractului la distanță constă în obligația părților de a își returna, în termen de maxim 30 de zile de la primirea notificării, orice instrumente financiare, valori, sume etc. pe care le-au predat în executarea contractului.

556 În concluzie generală, trebuie să precizămcă legea stabilește normelor cu privire la încheierea contractelor la distanță caracter imperativ. Pe cale de consecință, părțile prin voința lor nu pot insera în contract și nici nu se pot înțelege separat cu privire la clauze de renunțare la drepturile conferite de lege. Din nou se poate observa că investitorul este cel protejat, deoarece orice stipulație expresă că renunță la drepturile sale este nulă de drept.

Capitolul II Aplicații ale contractului de agenție în materia bursei de mărfuri

557 Piața reglementată este compusă din piața de capital și celelalte forme de piețe destinate tranzacționării altor valori decât instrumentele financiare. Separat de piața de capital care așa cum am analizat în capitolul anterior, se referă la tranzacționarea de instrumente financiare (capitaluri), din genul proximus al sectorului financiar, apoi din subsectorul de investiții financiare, vom analiza pe scurt regimul juridic al intermediarilor în cadrul burselor de mărfuri. Vom face o succintă analiză numai tranzacțiilor cu mărfuri, deoarce regimul juridic al bursei de valori a fost analizat, în mod indirect în cadrul pieței de capital.

558 Bursa de mărfuri reprezintă o societate comercială pe acțiuni, constituită conform prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu completările ulterioare, autonomă în raport de participanții la piață și care prestează servicii de utilitate publică pentru membrii săi precum și pentru clienți, precum și pentru orice personană fizică sau juridică a cărei activitate se interferează cu piețele administrate de bursa de mărfuri.

559 Societățile de brokeraj reprezintă acele societăți comeriale constituite pe baza Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu completările ulterioare, recunoscute ca intermediari profesioniști la bursa de mărfuri, deținând calitatea de membru acționar al unei burse de mărfuri sau de membru afiliat al acesteia, având ca obiect de activitate prestarea serviciilor de brokeraj.

560 Brokerul este definit de lege ca fiind persona fizică, atestată potrivit regulamentelor operaționale ale bursei de mărfuri în cadrul căreia își desfășoară activitatea, care are în atribuția sa exclusivă negocierea ofertelor, efectuarea tranzacțiilor și încheierea contractelor în numele și pe contul unei societăți de brokeraj sau în numele soietății de brokeraj și pe contul clienților acesteia pe piață la disponibil, pe piața mixtă, respectiv în numele și pe contul clienților pe piața creanțelor.

Aplicații ale contractului de agenție în materia asigurărilor

și/sau reasigurărilor

Aspecte prealabile

561 Vânzarea polițelor de asigurare («PA») este una din componentele de bază a sectorului financiar, dar și al marketingului. temeiul juridic general al întregului sector al asigurărilor și / sau reasigurărilor îl reprezintă Legea nr 32/2000 , respectiv Legea nr. 136 /1995 , ambele cu modificările și completările ulterioare. La aceasta se adaugă o serie de norme speciale precum și norme de aplicare care vin să complinească și să faciliteze activitatea practică a participanților la sectorul asigurărilor, și ne vom referi la ele pe parcursul analizei noastre. Această noțiune include atât vânzare propriu-zisă a polițelor de asigurare, cât și sensibilizarea clientului, ceea ce constituie o contribuție la vânzare. Astfel, vânzarea poate fi determinată ca un proces direct sau indirect de ajutorare sau de convingere a potențialului asigurat ca să procure o polițelor de asigurare sau acțiunea preferențială în raport cu ideea, care are însemnătate comercială pentru asigurător.

562 Pentru a încadra sectorul asigurărilor și / sau reasigurărilor în sectorul financiar în mod clar, menționăm că acesta nu este, în niciun caz, subordonat unei alte parți din cadrul întregului sector financiar. Astfel, el se află la egalitate cu sectorul pieței de capital și cu cel al instituțiilor de credit. Evident că între toate aceste sectoare există o strânsă interdependență, fiind foarte des întâlnite situațiile în care un credit bancar este dublat de o asigurare respectiv caracterul aleatoriu al unui plasament de fonduri pe piața de capital este oarecum atenuat, prin încheierea saparată, de polițe de asigurare. Sectorul asigurărilor și / sau reasigurărilor formează și el o piață a asigurărilor, în mod independent fiind locul de întâlnire virtual, dar și material al cererrii cu oferta în acest domeniu ce dau naștere contractelor specifice acestui domeniu . Pe de altă parte marketingul prevede constituirea unui sistem optimal de vânzare a polițelor de asigurare. În condițiile unei competiții accentuate pe piața asigurărilor, vânzarea PA reflectă satisfacerea efectivă în serviciile de asigurare. Din această cauză, societățile de asigurare acordă o deosebită atenție procesului de constituire și perfecționare a sistemului de vânzare a polițelor de asigurare. Legislația aplicabilă sectorului de asigurări și / sau reasigurărilor definește și utilizează o serie de noțiuni specifice . Acestea sunt grupate în câteva categorii dintre care cele mai importante sunt noțiunile generale referitoare la asigurări respectiv noțiunile referitoare la intermediarii în asigurări. Trebuie menționat, că vânzarea polițelor de asigurare este o formă complexă de activitate a societății și necesită o coordonare reciprocă a tuturor aspectelor acesteea, o subordonare clară, gestionare operativă și control. Această activitate de organizare a vânzării polițelor de asigurare este coordonată de serviciul de marketing al asigurătorului.

563 După forma de inițiere a relațiilor cu asigurații, vânzarea polițelor de asigurare poate fi divizată în: vânzări directe a PA de către reprezentanțele sau agențiile societății de asigurare și vânzări prin intermediul agenților de asigurare, precum și prin rețeaua alternativă de distribuție. Deosebim, de asemenea, forme combinate de vânzare a polițelor de asigurare cu implicarea personalului societății de asigurare și a intermediarilor. Vânzarea directă a polițelor de asigurare se efectuează de către personalul societății de asigurare, fiindu-i caracteristică disponibilitatea unei largi rețele de vânzări (filiale, agenții și reprezentațe ale asigurătorului), amplasate în regiunea deservită de către asigurătorul în cauză.

564 Trebuie menționat că reglementarea cuprinde definirea autorităților de control și gestiune, în principal Comisia de Supraveghere a Asigurărilor (CSA). având în vedere roul acesteia, ne vom opri cu analiza doar asupra elementelor ce privesc aplicațiile contractului de agenție în cadrul sectorului asigurărilor și / sau reasigurărilor , ca differencia specifica, precum și asupra noțunilor generice care fac referire la realizarea activităților în cadrul intermedierii pe piața asigurărilor .Conform legii, pornind de la genus proximus, activitatea de asigurare este definită ca fiind activitatea exercitată în sau din România, care desemnează, în principal, oferirea, intermedierea, negocierea , încheierea de contracte de asigrare și reasigurare, încasarea de prime, lichidarea de daune, activitatea de regres și de recupererare, precum și învestirea sau fructificarea fondurilor proprii și atrase prin activitatea desfașurată. Alături de acesta se adaugă și activitatea de coasigurare, care reprezintă operațiunea prin care doi sau mai mulți asiguratori subscriu același risc, fiecare asumându-și o cota-parte din acesta. Nu în ultimul rând se face vorbirea și de activitatea de reasigurare, care reprezintă operațiunea care constă în preluarea riscurilor cedate de un asigurator/reasigurator.

565 Vânzarea polițelor de asigurare prin intermediere este efectuată în bază de comision. Prezența intermediarilor pe piața asigurărilor demonstrează existența unor relații de piață avansate. Implicarea intermediarilor sporește atât operativitatea, privind contractarea asigurărilor, cât și, indirect, activele asigurătorului. În calitate de intermediar se manifestă agentul de asigurare și/sau brokerul.

Agenții de asigurare/reasigurare

564 În unele situații, asigurarea, respectiv reasigurarea, nu se încheie în mod direct între părțile contractante, ci prin intermediari. În asigurări, intermediarii sunt reprezentați de agenții de asigurare și de către brokeri.În calitate de distribuitori, agenții de asigurare sunt utilizați decătre societățile de asigurare pentru vânzarea polițelor lor, în special către persoane fizice, pentru asigurări de viață, autovehicule și bunuri. Intermediarii sunt împărțiți pe mai multe categorii, fiecare având o serie de drepturi și de obligații specifice și o relație juridică specifică exprimară printr-o poziție de subordonare sau de independență unul față de celălalt sau față de asigurator. Pe cale de consecință vom analiza mai jos categoriile de intermediari independenți și contractele pe care ei le pot încheia urmând să amintim și acele categorii de prepuși dependenți ai comercianților. Dar pot fi implicați și în activități legate de constatarea, evaluarea și lichidarea daunelor.În dicționarul elaborat de Departament of Trade and Insurance din Marea Britanie, brokerul este definit ca fiind persoana sau firma care plasează riscuri la un asigurător și acționează frecvent ca agent al asiguratului și nu al asigurătorului, deși primește comision de la acesta din urmă. intermediarii în asigurări , în sensul legii , sunt persoane fizice sau juridice denumite în continuare broker de asigurare , asistent în brokeraj, agent de asigurare, subagent sau agent de asigurare subordonat, care desfașoară activitate de intermediere în asigurări, în schimbul unui/unei comision/remunerații, autorizat sau înregistrat în condițiile stabilite de prezenta lege și de normele emise în aplicarea acesteia, precum și intermediarii din statele membre care desfașoară pe teritoriul României activitate de intermediere în asigurări, conform dreptului de stabilire și libertății de a presta servicii, dupa caz pentru activitatea de reasigurare terminologia este doar aceea de broker de reasigurare, și cuprinde aceleași atribuții adaptate la specificul reasigurărilor. Datorită cunoștințelor lor și accesului la piețele mondiale ale asigurărilor și reasigurărilor, brokerii au un rol important în activitatea de subscriere în asigurare pentru riscuri mari și specializate.

565 Pentru serviciile prestate, brokerii primesc un comision, denumit taxă de brokeraj. De exemplu, în cazul reasigurării, aceasta se calculează prin aplicarea unei cote procentuale asupra primei de reasigurare plătite de client (companie cedentă sau reasigurător în cazul retrocedării), care variază în funcție de tipul de contract, de durată și de piață, între 1,5% și 15 %. Cota este mai mică la contractele proporționale și mai mare la cele neproporționale (în special la „excedent de daună”). În cazul asigurării, cota aplicată diferă în funcție de tipul de asigurare. Faptul că intermediarul nu este prepusul comercial al principalului reiese în mod clar din lege. Astfel , aceste activități nu vor fi considerate activităși de intermediere în asigurări , în cazul în care sunt îndeplinite de către un asigurător sau de un angajat al acestuia care acționeză sub responsabilirarea asigurătorului .Nu vor fi considereate activități de intermediere în asigurări/reasigurări nici următoarele : furnizarea de informații în mod ocazional, în contextul unei alte activități profesionale al cărei scop nu constă în oferirea de asistență clienților în vederea încheierii sau administrării unui contract , administrarea daunelor unui asigurator pe baze profesionale, precum și regularizarea daunelor. Aceeași definiție se aplică și operațiunilor privind operațiunile de reasigurare.

566 În prezent, în lume, brokerii funcționează fie ca filiale ale unor mari firme de intermediere (și care predomină piața), fie ca organizații independente. Deoarece, în cea mai mare parte, brokerii își desfășoară activitatea la scară internațională, ei dispun de sucursale, birouri sau reprezentanțe în toate marile centre de asigurări și reasigurări din lume. În general, firmele mari de asigurări și reasigurări dețin birouri sau reprezentanțe prin care sunt în contact permanent cu brokerii corespondenți de pe alte piețe. Potrivit condițiilor legale, intermediarii în asigurări sunt agențiide asigurare și brokerii de asigurare, iar intermediarii în reasigurărisunt brokerii de reasigurare. Asigurătorii nu pot să exercite activități de asigurare prin intermediari neautorizați și/sau neînregistrați.

567 Excepție de la această prevedere fac cei care, având o activitate profesională alta decât intermedierea în asigurări, intermediază contracte de asigurare care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:

a) contractul de asigurare intermediat necesită doar cunoștințe referitoare la riscul acoperit prin acesta;

b) contractele de asigurare intermediate nu fac parte din categoriaasigurărilor de viață și nu acoperă riscuri de răspundere civilă;

c) contractele de asigurare intermediate sunt complementare altor produse sau servicii prestate de alt furnizor;

d) primele anuale nu depășesc echivalentul în lei a 500 de euro și durata contractului de asigurare intermediat, inclusiv oricere înnoire, nu depășește 5 ani.

568 Nu este suficient ca un asigurator sa fie constituit legal, să aibă o situație patrimonială foarte bună sau să aiba un personal calificat, ci, pentru ca activitatea acestuia să fie rentabilă, este necesar ca produsele de asigurare pe care le furnizează sa ajunga la destinatari, adică la asiguranți. Este destul de dificil pentru un asigurator sa încheie asigurarule pe care le practică prin proprii angajați, pentru că o astfel de modalitate de distribuire a formelor de asigurare necesita un numar mare de personal și costuri ridicate. De aceea, în toate statele cu piețe de asigurari evoluate. Asiguratorii apeleaza la intermediari, care sunt, în esență, liantul permanent intre asigurați și asiguratori.

569 La nivelul Uniunii Europene problema intermediarilor in asigurări și a activității de intermediere și-a găsit reglementare prin Directiva nr. 77/92/CEE din 13 decembrie 1975, având ca principal obiectiv consacracrea principiului libertății de stabiliare și de prestare a serviciilor de intermediere. A urmat Directiva nr. 002/92/CE ale carei dispoziții au urmărit armonizarea legislațiiilor naționale în vederea creării unei piețe unice în aceasta materie. De asemenea s-a introdus sistemul unicității publicității intermediarilor prin grija autorităților administrative din domeniu, s-au lărgit modalitățile și mijloacele de distribuție a produselor de asigurare (prin ghișeele băncilor, a unităților poștale), s-au instituit reguli cu privire la cerințele profesionale etc.

570 Din textul de lege reiese că activitatea de intermediere nu se rezumă la negocierea și încheierea de contracte de asigurare de către intermediar, pe de o parte, în numele și pe seama clientului, cu asigurătorul, pe de cealaltă parte. Intermediarul ca realiza și înainte și pe toată durularea contractului toate operațiunile administrative și va realiza puntea de legătură dintre cei doi titulari ai contractului de asigurarare, mai ales în ipoteza apariției sinistrului . O categoria separată a obiectului de activitate îl reprezintă operațiunile de bancassurance . Acestea sunt definite ca activitățile de intermediere a produselor de asigurări care sunt complementare la produsele instituțiilor de credit și intituțiilor financiare nebancare, desfășurate prin rețeaua acestor instituții .Fiecare dintre intermediari poate folosi în activitatea pe care o desfașoară diferite persoane pe care le-am denumit in mod conventional presupuși. Aceasta pentru că raporturile lor cu agenții și, respectiv, cu brokerii sunt atăt de strânse încât se afișează ca veritabile raporturi de presușenie.O caracteristică esențială a tuturor presupușilor intermediarilor În asigurări este aceea că raporturile se stabilesc cu intermediarii și cu asigurătorii sau reasigurătorii, excepție făcând agenții de asigurare subordonați. Asistenții în brokeraj și subagenții acționează în baza mandatului dat de către intermediar și nu în temeiul vreunui raport cu asigurătorul sau reasigurătorul ori cu asiguratul sau potențialul asigurat. Pincipala consecință ce decurge de aici este că nu se pot exercita acțiuni directe intre asigurator și presupușii brokerilor și ai agentului de asigurare și nici între aceștia și asigurați sau potențiali asigurați.

571 Se înțelege că pentru faptele presupușilor va răspunde, față de asigurator și reasigurator sau, dupa caz, față de asigurat sau potențialul asigurat, intermediarul, păstrând regresul impotriva presupusului în temeiul contractului de muncă sau al mandatului transmis.

Efectele juridice ale încheierii contractelor de asigurare prin mijlocirea intermediarilor

572 Activitatea de intermediere este deosebit de răspândită in comerțul cu asigurări. Majoritatea societăților de asigurare și-au externalizat serviciile de încheiere a contractelor de asigurare și așa se face că perfectarea polițelor de asigurare se realizează de către intermediarii în asigurări. Din această cauză, se pune problema consecințelor încheierii contractelor de asigurare prin mijlocirea intemediarilor în asigurări. raportul juridic de asigurare are ca părți asigurătorul, întotdeauna o persoană juridică, ca furnizor de servicii și clientul ca beneficiar . Între cei doi de pot interpune, în vederea facilitării întâlnirii voinței juridice a celor doi, intermediarii. Aceștia din urmă pot fi persoane fizice sau juridice care acționeză fie independent, fie se află în subordinea unui asigurător ceea ce asigurătorul prestează clienților , obiectul raportului juridic, sunt activitățile de asigurare, fie direct , fie prin intermediul unui intermediar. Mijloacele juridice prin care se realizează nașterea, modificarea ori stingerea raporturilor juridice de asigurări reprezintă contractele specifice sectorului de asigurări . cel mai important dintre acestea este contractul de asigurare . pentru realizarea acestuia , în ipoteza în care se apelează la un intermediar, se vor incheia și o serie de contracte de intermediere în asigurări, având ca părți, după cum vom analiza, fie clientul și intermediarul fie asigurătorul și intermediarul. Numai acestea din urmă vor face obiectul analizei deoarece numai ele se subumează instituției intermedierii. Accentul va fi pus pe stabilirea regimului juridic al diferitelor categorii de intermediari și pe actul juridic încheiat între aceștia și ceilalți participanți la sectorul asigurărilor.

573 Cu valoare de principiu, reținem că, indiferent dacă a fost încheiat contractul de către brokerul de asigurare sau de agentul de asigurare, ori presupușii acestora, asiguratorul este obligat în limitele clauzelor contractului de asigurare.

574 Actele sau emisiunile intermediarilor în asigurări vor fi suportate de asiguratorul de la care au primit împuternicire să negocieze, fără ca ele să poată fi opuse asiguraților. În susținerea afirmației sunt dispozițiile art. 34 alin. 9, potrivit cărora, dacă un asigurat a încheiat o asigurare printr-un agent de asigurare, asiguratorul în numele căruia acționează agentul, este răspunzător față de asigurat, pentru toate actele sau omisiunile agentului de asigurare.

575 Desigur că legea are in vedere doar agenti de asigurare, dar suntem de parere că aceleași efecte se produc și în contractele încheiate prin intermediul brokerilor de asigurare. Susținerea noastră se întemeiază pe considerentul că la fel ca si agenții de asigurare, brokerii de asigurare sunt împuterniciți să încheie asigurări de către asigurător și, tot aceștia, pe lângă Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, exercița și controlul îndeplinirii mandatului dat pentru încheierea anumitor clase de asigurări. La aceasta se adaugă și împrejurarea a asiguratul sau potențialul asigurat, nu are niciun control asupra agentului sau a brokerului care mijlocește încheierea asigurărilor. În consecință, asiguratorul nu poate refuza plata despăgubirilor, invocând anumite acțiuni sau omisiuni săvârșite de intermediari cu prilejul încheierii contractului de asigurare.

576 În practică, au fost cazuri în care brokerul de asigurare și agentul de asigurare, nu au depus la asigurător sumele încasate ci titlul de prime, polițele de asigurare și nici alte documente în legătură cu asigurările pe cale le-au încheiat.Au fost situații care s-au produs riscurile asigurate prin contractele încheiate in condițiile de mai sus. În astefel de împrejurări, asiguratorul este obligat să plătească indemnizația asiguratului sau, după caz, despăgubirea terțului păgubit, deoarece, asiguratul sau terțul nu au nicio culpă pentru situațiile arătate. Se înțelege că soluția propusă de noi își găsește aplicare în situația în care asiguratul este de bună-credință în momentul perfectarii asigurării, în sensul că el nu cunoaște neregularitățile săvârșite de intermediar în raporturile cu asigurătorul. Există o practică consecventă, în care asigurătorii, pentru situațiile de mai sus, adică atunci când intermediarii nu depun documentele justificative ale asigurării și nici sumele încasate cu titlu de prime, publică in Monitorul Oficial sau în diverse ziare declarația privind pierderea acestor documente.

577 De asemenea, asigurătorii declară nule anumite polițe de asigurare și amenință că nu vor plăti eventualele despăgubiri provocate de survenirea cazului asigurat. Astfel de practici pot fi primite de mai multe considerente.

În primul rând, dacă asiguratorul este de buna-credință, fiind terț fața de raporturile intermediarului cu asigurătorul, aceste raporturi nu-i pot fi opuse asiguratului. Mai exact asiguratul va invoca inopozabilitate contractului de mandat dintre asigurator și intermediar, în temeiul principiului relativității actelor juridice. Publicarea în Monitorul Oficial a polițelor de asigurare ca fiind pierdute și, eventual, declararea nulității acestora, nu poate fi opusă asiguratului, deoarece regula este că publicațiile din Monitorul Oficial sunt obligatorii pentru persoanele fizice și juridice, dar numai daca acestea privesc acte normative. Prin urmare, situatiile de fapt, cum sunt cele în cauză, deși sunt publicate in Monitorul Oficial, nu-i obligă pe asigurați.

Persoanele fizice consultă Monitorul Oficial pentru observarea actelor normative pe care sunt obligați să le respecte și nu pentru luarea la cunoștință a diferitelor situații de fapt. În sfârșit, declarația de nulitate făcută în Monitorul Oficial sau într-o altă publicație, de către asigurător, nu poate produce niciun fel de consecințe juridice asupra contractului de asigurare încheiat de către asigurat. Aceasta întrucât nulitatea, fiind o sancțiune a actului juridic, poate fi constată și delcarată doar de către instanțele judecătorești și nicidecum de una din părțile contractante.

Funcționarea intermediarilor în asigurări

578 Actele normative din materia asigurărilor tratează în mod diferit funcționarea agenților de asigurare de cea a brokerilor de asigurare. Opțiunea legiuitorului își are explicația în rațiuni de ordin practic, care privesc statutul juridic al celor doua categorii de intermediari.Daca agent de asigurare poate fi, de principiu, orice persoană fizică sau juridică, brokerul de asigurare se constituie exclusiv sub forma persoanei juridice. De asemenea, agentul de asigurare se află într-o relație de dependență totală față de asigurător, deoarece el trebuie să respecte cu strictețe mandatul acordat de acesta, în timp ce brokerii de asigurare sunt societăți independente, care pot intermedia asigurări sau reasigurări pentru mai multe societăți de asigurare. De aici, rezultă și particularitățile funcționării fiecărei categorii de intermediari.

Intermediarii persoane fizice

579 În ceea ce privește agenții de asigurare persoane fizice, legea nu conține reguli sau cerințe speciale distincte de condițiile pe care persoana fizică trebuie să le îndeplinească pentru a dobândi statutul de agent de asigurare. Având în vedere clasificarea categoriilor de intermediari ce activează pe piața asigurărilor/reasigurărilor persoanele fizice care sunt autorizate de lege să se orienteze în vederea exercitării activităților de intermediere în asigurarea și/sau reasigurarea sunt agentul de asigurare , agentul de asigurare subordonat și brokerul în asigurare. Brokerul în asigurări, care este eminamente o persoană fizică, este profesionistul care facilitează clinți unui broker de asigurare, acesta din urmă eminamente o prsoană juridică, conform legii. Relația dintre aceștia aee la bază un contract , care, în lipsă de circumstanțiere expresă a legiutorului , poate fi unui de mandate cu reprezentare dat și unui de mandate fără reprezentare. Deci, particularitatea acestei categorii de intermediar este aceea că el are o relație juridică numai cu un broker de asigurare, de la care primește o împuternicire în vederea desfășurării activității de intermediere ăn asigurări. Faptul că are numai o astfel de relație contractuală, cu un broker de asigurări, nu îl elimină din prima clasificare, așa cum am arătat anterior, deoarece el nu este independent ci urmează dispozițiile contractului încheiat. Legiuitorul nu menționază ce forme trebuie să îmbrace pentru a putea dobândi calitatea de intermediar în asigurări prin raportare la O.U.G. nr. 44/2008, dar în opinia noastră corelația se impune .Astfel, pesoana fizică care dorește să întreprindă activități de intermediere trebuie să aleagă să se înmatriculeze fie ca persoană fizică autorizată, fie ca întreprindere individual fie ca întreprindere familială, înainte de demara cererea în vederea obținerii contractului de agent . Obiectul de activitate principal trebuie să fie desfășurarea de activități de intermediere în asigurări .

580 Conform Noului Cod Civil, intermediarii în asigurări devin profesioniști care trebuie sa-și organizeze activitatea sub forma unei întreprinderi, cu toate consecințele juridice ce decurg din acest fapt. În vederea obținerii înmatriculării, pe lângă condițiile impuse de O.U.G. nr. 44/2008 , precum și și în vedere obținerii contractului de agent, legislația asigurarilor obligă la îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții :

Persoana fizică trebuie să aibă pregătirea profesională de specialitate și/sau competențele, cunoștințele și aptitudinile corespunzătoare exercitării ecestei activități. În lipsa unor norme concrete care să cuprindă aceste condiții se impune îndeplinirea condițiilor necesare dobândirii calității de comerciant, respective de profesionist persoană fizică .

Să aibă în vigoare un contract de asigurare de răspundere civilă profesională sau o garanție echivalentă furnizată de un asigurator în numele căruia agentul de asigurare lucrează sau al cărui împuternicit este, valabile pe întregul teritoriu al Uniunii Europene și al statelor aparținănd Spațiului Economic European. Aceasta se justifică în vederea realizării siguranței relațiilor de asigurare.

Să nu aibă cazier judiciar pentru infracțiuni contra patrimoniului sau pentru infracțiuni prevăzute de legislația financiar-fiscală .

Să îndeplinească cerințele legale în vigoare privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanții și răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenților economici , autorităților sau instituțiilor . Astfel, dacă se folosește în exercitarea activității de gestionări, sau dacă deține bunuri ale terților cu care intră în relații juridice trebuie să se comporte ca un bun comerciant. De acemenea , trebuie să constituie un fond de garantare din care se vor îndestula posibilele personae prejudiciare în desfășurarea activității.

Să se bucure de o bună reputație. Condiția este în strânsă legătură cu cea de a nu avea cazier judiciar.

581 Pe lângă aceste condiții, legea stabilește o serie de incompatibilități în persoană fizică care activează sau aspiră să activeze ca agent de asigurare .Astfel, un agent de asigurare persoană fizică nu poate intermedia aceleași clase de asigurări decât pentru un singut asigurator.

583 Mai mult, un agent de asigurare sau un agent subordonat de asigurare nu pot fi acționari, direct sau indirect, ori administrator ai unui broker de asigurare și /sau reasigurare. Aceasta deoarece brokerul este un intermediar independent care .așa cum vom vedea, nu negociază cu asiguratorii și nici cu clienții în condițiile stabilite expres print-un mandat cu reprezentare legea impune ca asiguratorii să desfășoare activități de asigurare prin intermediul intermediarilor în asigurări legal constituiți, înregistrați la CSA și pe care i-au avizat acordându-le un contract de agent. Nu în ultimul rând , intermediarii persoanele fizice sunt răspunzători pentru prejudiciile pe care le aduc terților, în exercitarea ectivităților de intermediere . În categoria persoanelor care pot fi prejudiciate se numără clienții dar și asiguratorul de la care primesc contractual de agent. Intermediarul trebuie , așa cum am mai afirmat în cadrul enumerării condițiilor de autorizare , să constituie un fond de garanție , din care va fi executat în cazil în care intră sub incidența legii și poate fi tras la răspundere. Principiile care guvernează răspunderea intermediarului, persoană fizică, urmează rațiunea leguitorului referitoare la instituția patrimoniului de afecțiune. Astfel că intermediarul persoană fizică va răspunde mai întâi cu fondurile ce pot fi executate și în subsidiar cu oricare bun aparținând acestuia. Creditorii profesionistului persoană fizică vor avea deci întâietate într-o posibilă executare silită față de creditorii personali ai acestuia.

Exercitarea serviciilor de intermediere în Uniunea Europeană

584 La fel sa și in cazul asigurătorilor, legislația română în domeniul asigurărilor a consacrat în materia intermediarilor în asigurări, principiul dreptului de stabilire și a libertății de a presta servicii in statele membre ale Uniunii Europene, dând astfel curs prescriptiilor art. 6 din Directiva nr. 2002/92 privind medierea în asigurări.În acest sens, art 36 din Legea nr. 32/2000 dispune că intermediarii în asigurări și/sau în reasigurări, autorizați de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, să desfășoare activitatea de intermediere pe teritoriul Romăniei, pot exercita această activitate pe teritoriul oricărui stat membru. Singura condiție de lege pentru ca intermediarii autorizați sau înregistrați în România să desfășoare activitatea pe teritoriul oricărui stat membru, este încunoștințarea prealabilă a Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor.Pentru realizarea obligației de informare, intermediarul trebuie să transmită Comisiei de Supraveghere, următoarele date și informații:

a) statul membru pe teritoriul căruia intenționează să desfășoare activitatea de intermediere;

b) structura sa organizatorică;

c) adresa sediului sau din statul membru gazdă de la care pot fi obținute și la care pot fi transmise documente;

d) numele, calificarea și experiența conducătorului executiv, care are capacitatea să îl reprezinte și să îl angajeze în relațiile cu terții pe teritoriul statului membru respectiv, inclusiv dovada că acesta nu are cazier judiciar pentru infracțiuni contra patrimoniului sau pentru infracțiuni prevăzute de legislația financiar-fiscală.

585 Transmiterea documentelor mai sus menționate se face în scopul informării Comisiei de Supraveghere a Asigurătorilor, care, la rândul ei, trebuie să le comunice, în termen de 30 de zile de la primire, autorității componente din statul membru în care intermediarul intenționează sa-și desfășoare activitatea.Legea dispune, însă, că transmiterea informațiilor de către Comisia de Supraveghere a Asigurătorilor, se face numai dacă autoritatea din statul membru își manifestă intenția de a primi aceste informații. În cazul in care statul membru în cauză nu a solicitat Comisiei de Supraveghere comunicarea informațiilor referitoare la intermediarul in asigurări, acesta poate sa-și înceapă activitatea imediat.

Intermediarii persoane juridice

Chestiuni prealabile

586 Din clasificarea categoriilor de intermediari ce activează pe piața asigurărilor/reasigurărilor, persoanele juridice care sunt autorizate de de lege să se organizeze în vederea exercitării activitățile de intermediere în asigurare și /sau reasigurare sunt brokerul de asigurare, asistenții de brokeraj, agentul de asigurare și agentul de asigurare subordonat. Dintre cei enumerați, principalele categorii, cel mai des întâlnite în practică, sunt i) brokerul de asigurare și ii) agentul de asigurare. Legea prevede norme în principal cu privire la regimul juridic al acestora. Mai mult ,anumite aspecte ale vieții acestor două categorii sunt reglementate separat.

587 Asistenții în brokeraj ,așa cum am mai spus în secțiunile anterioare,nu sunt alceva decât prepușii brokerului de asigurare ,așadar nu fac obiectul analizei.Cât despre regimul juridic al agentului de asigurare subordonat ,persoană juridică de această dată ,este identic cu cel al agentului de asigurare persoană juridică, cu particularitățile menționate anterior în cadrul analizei persoanei fizice.

Constituirea și autorizarea funcționării persoanelor juridice

588 Regimul juridic al constituirii și autorizării funcționării societăților comerciale care doresc să întreprindă activități de intermediere în asigurări este guvernat de două mari categorii de acte normative. În primul rând, conform principiului specialia generalibus derogant, se va aplica normele din domeniul asigurărilor, ca norme speciale, care se vor completa cu Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, ca normă generală.Legea specială impune și o separație prin reglementarea diferită a regimului juridic al agentului de asigurare respectiv al brokerului de asigurare.Însa normele diferă efectiv doar în materia înmatriculării și autorizării funcționării acestora,urmând ca normele privind funcționarea, dizolvarea, lichidarea și insolvența să fie comune sau să fie cele generale , cuprinse în Legea nr.31/1990. Dacă în materia societăților de asigurare, care reprezintă de cele mai multe ori mandantul/comitentul/principalul pentru intermediarii în asigurări, acestea nu se pot organiza decât sub forma societății de acțiuni, persoanele juridice care doresc să desfășoare activități de intermediere în asigurări pot să imbrace oricare dintre cele cinci forme prevăzute de art.2 din Legea nr.31 /1990. Orice astfel de societate comercială trebuie întrunească condițiile de valabilitate privind aportul adus, affectio societatis respectiv capitalul social si profitul .De asemenea, actul constitutiv al societății de intermediere este guvernat tot de regulile prevăzute de Legea 31/1990.

Agentul de asigurare persoană juridică

589 Asemănător persoanelor fizice, agentul de asigurare persoană juridică trebuie să obțină din partea unui asigurător un contract de agent. Cât priveste relația cu autoritatea de reglementare CSA, aceasta nu trebuie sa obțină o autorizație din partea Comisiei dar trebuie să fie înregistrat, cu scop de evidență. Procedura de înmatriculare se va derula conform dispozițiilor societăților comerciale și cea a registrului comerțului .

590 Condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o persoană juridică pentru a putea obține avizul judecătorului delegat și autorizarea de funcționare sunt următoarele:

să aibă ca obiect de activitate numai activitatea de agent de asigurare , cu excepția prevăzută la art.33 alin.(2).

Ca regulă generală, sub imperiul legii societăților comerciale, un comerciant persoană juridică trebuie sa aleagă un obiect principal de activitate și abia putea să înmatriculeze mai multe obiecte secundare cu unica restricție de a respecta principiul specialității capacității de folosință.

În cazul de față, legea specială impune ca persoana juridică care dorește sa activeze ca agent de asigurări să aibă ca obiect de activitate numai pe cea de agent de asigurare. .Așadar un agent de asigurare nu poate întreprinde activități în alte domenii economice. Acest fapt îl diferențiază fundamental de agentul de asigurare subordonat care poate să întreprindă activități de asigurare cu caracter complementar, ca obiect secundar , alături de multe altele. Există însă și o excepție de la regulă,care se aplică și în materia persoanelor fizice.În mod normal un asigurător nu trebuie să acorde un contract de agent unui intermediar care nu este legal constituit ,iar aceasta înseamnă ca intermediarul să nu aibă alt obiect de activitate.Totuși, în cazul în care are de-a face cu o persoană juridică care are alt obiect de activitate, un asigurător poate permite acestuia să intermedieze în numele și pe seama sa contracte de asigurare care îndeplinesc condițiile enumerate de lege în art.33 alin (2).

să aibă în vigoare un contract de asigurare de răspundere civilă,a cărui valoare să reprezinte 75% din cea prevăzută la art.35 alin.(5) lit.c).

Interesul legiuitorului este pentru protecția persoanelor care pot fi prejudiciate în urma conduitei nelegale a unui intermediar, respective garantarea unui fond din care acestea pot fi despăgubite.Ca orice profesionist, agentul de asigurare trebuie să fie la rândul său asigurat professional. Suma asigurată, conform art.35 alin(5),lit.c).trebuie să fie în concordanță cu prevederile normelor emise în aplicarea Legii nr.32/2000, inexistente încă, sumă care este valabilă pe întreg teritoriul UE și al statelor aparținând SEE.

să nu fi fost declarat anterior în faliment și să nu facă obiectul unei proceduri de reorganizare judiciară și/sau de faliment la data solicitării autorizării.

Condiția care se impune a fi corelată cu dispozițiile legii privind procedura insolvenței și apreciem că trebuie privită prin perspectiva modificării obiectului de activitate al unei persoane juridice deja înmatriculate sau care a mai desfășurat alte activități, deoarece un agent de asigurare nu poate avea decât un obiect de activitate .De asemenea, se mai refera legea și la societățile cuprinse în derogarea de la regula unicității obiectului de activitate. Astfel,o societate comercială care a mai fost supusă procedurii insolvenței și și-a admis cererea de intrare în faliment sau este în prezent supusă procedurii de reorganzare judiciară sau falimentul ,ca etape ale procedurii insolvenței ,nu poate desfășura activități de intermediere în asigurări.

să se bucure de obună reputație iar denumirea agentului să cuprindă obligatoriu sintagma agent de asigurare.

Ca și în cazul persoanei fizice intermediarul trebuie să nu fi intreprins activități ilegale, imorale sau de natură a aduce prejudicii terților sau imaginii acestuia, el trebuie să fie un bun comerciant. Cât despre înscrierea sintagmei “agent de asigurare” aceasta reprezintă corelativul obligației de înscriere a sintagmei care identifică tipul de societate comercială după denumirea comercială aleasă de către fondatori.

asociații, acționarii semnificativi, precum și persoanele semnificative , după caz, să nu aibă cazier judiciar pentru infracțiuni contra patrimoniului sau pentru infracțiuni prevăzute de legislația financiar-fiscală.

Fondatorii,adică asociații sau acționarii inițiali ai societății ,împreună cu administratorii și membrii corpului de control trebuie să îndeplinească condițiile de probitate profesională și să nu mai fi fost condamnați pentru infracțiunile enumerate de lege.

conducătorul executiv să îndeplinească condițiile privind pregătirea și experiența necesare pentru a deține aceasta funcție. conform normelor Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor.

591 Conducătorul executiv poate fi, în funcție de tipul societății comerciale și de modalitatea de administrare aleasă. fie administratorul general, fie președintele consiliului de administrație sau directorul general, fie președintele directoratului. Condițiile pe care acesta trebuie să le îndeplinească nu sunt prevăzute în nicio normă în vigoare. dar pot fi comparate cu cele necesar a fi îndeplinite în cazul conducătorului executiv al brokerului de asigurare. Efectele înmatricularii și autorizării funcționării agentului de asigurare pornesc de la realizarea dublei publicități, astfel cum se impune conform legii. În același sens și doctrina arată că un agent este supus publicității prin registul comerțului și separat, publicității prin registrul agenților de asigurare. întocmit și păstrat conform legii de orice societate de asigurare. Pentru identificarea și realizarea publicității după înregistrare, asigurătorii sunt obligați să elibereze intermediarilor în asigurări. persoane juridice. un certificat de înregistrare.

592 Un alt efect îl constituie obligația generală a agentului persoană juridică de a realiza o publicitate continuă. cu scopul asigurării transparenței și protecției consumatorilor. Astfel,legea impune ca intermediarii în asigurări și/sau în reasigurări, persoane juridice, înregistrați la CSA să fie obligați să afișeze la toate sediile, principal și secundare, la loc vizibil,copii după certificatul de înregistrare emis de asigurători sau reaslgurători (contractul de agent), după înregistrarea în registrul agenților de asigurare. Mai mult decât atât, publicitatea continuă se impune și prin includerea în toate documentele emise, altele decât cele ale asigurătorilor de la care au mandat, inclusiv în corespondența proprie cu terții, codul unic alocat prin registul intermediarilor în asigurării, precum și următorul înscris: „Înregistrat la Comisia de Supraveghere a Asigurărilor“.

Brokerul de asigurare

593 Dacă agentul de asigurări poate fi atât o persoană fizică cât și una juridică în cazul brokerului de asigurare el este numai o persoană juridică. El este un profesionist independent care negociază pentru un client personal încheierea de contracte de asigurare cu diferiți asigurătorii. Aduce astfel laolaltă furnizorii cu consumatorii de activități de asigurare, urmând a primi un comision, fie de la una dintre părțile contractului mijlocit, fie de la ambele. Procedura de înmatriculare a persoanei juridice care dorește să desfășoare activități de intermediere în asigurări și/sau reasigurări ca și broker de asigurări este identică cu cea pentru oricare societate comercială. Însă, pentru a putea începe activitatea, brokerul necesită o autorizație din partea CSA.

594 Pentru a se putea înmatricula, brokerul de asigurări trebuie să îndeplinească următoarele condiții generale:

să fie persoană juridică, în a cărei denumire să fie cuprinsă obligatoriu sintagma „broker de asigurare”,“broker de asigurare-reasigurare" sau „broker de reasigurare", după caz. La fel ca și în definiția brokerului de asigurare, legea imperativ dispune că acesta nu poate fi decăt o persoană juridică. Apoi, tot pentru identitate de rațiune. firma brokerului trebuie să conțină sintagmele de identificare a obiectului de activitate.

să aibă un capital social subscris și vărsat în formă bănească, a cărui valoare nu poate fi mai mică de 25.000 Iei; Această valoare a fost actualizată prin Normele adoptate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor.Așadar legiuitorul impune ca aportul în numerar să fie de minim 25.000RON, fapt pentru care celelalte forme de aport. deși nu sunt interzise, nu pot veni decât ca o completare. De remarcat este și faptul că valoarea prag a capitalului social arătată nu se aplică brokerilor care se organizează ca societăți pe acțiuni. Legea impune ca în cazul alegerii acestei forme de societate comercială valoare pragului minim al capitalului social să fie cel impus de Legea nr. 31/1990, adică 90.000 Iei. Doctrina a opinat că se vor aplica mutatismutandis și regulile cu privire la vărsarea capitalului social.

să aibă în vigoare un contract de asigurare de răspundere civilă, valabil pe întreg teritoriul UE și al statelor aparținând SEE.

Contractul trebuie să se refere numai la activitatea de intermediare în asigurări ia conform normelor cuprinse în Ordinul 10/2010 valoarea contractului trebuie să cuprindă o limită minimă de acoperire de 1.121.000 euro/eveniment și o sumă agregatã de 1.700.000 euro pe an, fără franșiză.

să aibă ca obiect de activitate numai activitatea de broker de asigurare și/sau de neasigurare.

La fel ca și agentul de asigurare persoană juridică unicul obiect de activitate permis de lege este acela de a desfășura activități de intermediere în asigurări.

să aibă sediu social, destinat exclusiv desfășurării activității pentm care a fost autorizat, unde se va transmite și se va primi corespondența de la Comisia de Supraveghere a Asigurărilor și de la alte instituții sau autorități.

595 Este vorba despre sediul social al societății comerciale, astfel cum se regăsește și în legea societăților comerciale. Brokerul este obligat să comunice CSA dacă activitatea principală nu se desfășoară la sediul social ci la un sediu real.

să nu fi fost declarat anterior în faliment și să nu facă obiectul unei proceduri de reorganizare judiciară și/sau de faliment la data solicitării autorizării. Condiția este aceeași ca și în cazul agentului de asigurare, precizările și circumstanțierile aplicãndu-se la fel.

să aibă personal angajat care să corespundă criteriilor de calificare și pregătire profesională.

Conform normelor cuprinse în Ordinul nr. 10/2010 conducătorii executivi trebuie să aibă studii superioare și o experiență de cel puțin 3 ani într-o funcție de conducere operativă îndomeniul asigurărilor sau de cel puțin 5 ani într-o funcție de conducere operativă în domeniul financiar-bancar și/sau al pensiilor private. Această prevedere se aplică și administratorilor. atunci când aceștia au atribuții similare conducerii executive. Prin funcție de conducere operativă se înțelege inclusiv funcția de șef de serviciu/compartiment a cărui activitate este relevantă pentru specificul domeniului asigurărilor sau cel financiar-bancar, precum și funcția de director de agenție sau de sucursală a unei entități care operează în aceste domenii. Tot aici considerăm că se include și faptul că administratorii și conducătorii executive trebuie să aibă o bună reputație, onestitate și probitate morală.

să deschidă și să mențină Jurnalul asistentilor în brokeraj, dacă înțelege să se folosească de acești prepuși.

Separat, brokerul trebuie să achite o taxă de autorizare, în valoare de 5.000 lei. Apoi,pe durata valabilității autorizării va trebui să plătească o taxă de funcționare, stabilită anualde CSA. În condițiile neplății este pasibil de plata unor penalități de întârziere.

596 În urma îndeplinirii acestor condiții și pe baza depunerii documentației în vederea autorizării, CSA va decide asupra acordării autorizației necesare desfășurării activității ori asupra respingerii cererii de autorizare, în termen de 60 de zile de la data depunerii documentației complete. Președintele CSA acordă prin decizie autorizarea de funcționare a brokerului de asigurare și stabilește totodată momentul începerii activității.

CSA poate refuza o cerere de autorizare, fie că este prima dată când este cerută fie că se cere reînnoirea acesteia, dacă persoana juridică se află în una dintre următoarele situații:

asociații sau acționarii persoane fizice, precum și persoanele semnificative. după caz,au cazier judiciar pentru infracțiuni contra patrimoniului sau infracțiuni prevăzute în legislația financiar-fiscală.

conducătorul executiv nu îndeplinește condițiile privind pregătirea și experiența pentru a deține această poziție, în conformitate cu normele elaborate de CSA.

numele solicitantului induce în eroare publicul.

solicitantul nu respectă condițiile prevăzute în enumerarea anterioară.

Pe parcursul desfășurării activității, CSA poate decide retragerea autorizației unui broker de asigurare, dacă se află în una dintre situațiile următoare:

se constată că brokerul se afla în una dintre situațiile enumerate ca și cauze de respingere a acordării autorizării dar care apar pe parcursul desfășurării activității.

brokerul nu a achitat taxele de autorizare sau de funcționare.

nu a început să desfășoare activitatea de broker în tennen de 6 luni de la data eliberării autorizației.

intr-o perioada de 4 luni nu a trimis nicio raportare către CSA.

renunță la activitatea de broker și solicită în mod expres retragerea autorizației.

încalcă în mod repetat dispozițiile legii și ale normelor emise în aplicarea ei.

597 Controlul și verificarea actelor și operațiunilor unui broker de asigurare pot fi îndeplinite de către CSA oricând pe parcursul desfășurării activități acestuia. Controlul vizează de cele mai multe ori regimul administratorilor societății de brokeraj, angajații acestuia, contabilitatea și ținerea registrelor, pe scurt toate elementele ce compun funcționarea brokerului de asigurare

Aspecte privind lichidarea (dizolvarea) și insolvența intermediarilor persoane juridice

598 Regulile cu privire la dizolvarea urmată de lichidarea societății comerciale de intermediere în asigurări , indiferent că este vorba despre agentul de asigurări sau brokerul de asigurări , se va face conform regulilor prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

599 În ceea ce privește procedura insolvenței, legislația în domeniu arată că intermediarii în asigurări, indiferent de formă , sunt supuși legii generale, adică Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței , cu modificările ulterioare. În completare, legea asigurărilor dispune în ceea ce-l privește pe brokerul de asigurare, care nu a depus la asigurator sau reasigurator sumele încasate cu titlu de prime de asigurare sau de reasigurare , după 30 de zile de la scadența prevăzută în contract, că este prezumat a fi în insolvență din cauza încetării plăților față de acesta. CSA va putea introduce cerere împotriva intermediarilor în asigurări și/sau în reasigurări aflați în situația aceasta, pentru pornirea procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006 imediat după expirarea termenului de 30 de zile.

TITLUL VII

CONFLICTE DE LEGI

Capitolul I. Corelația dintre normele comunitare și cele interne

600 După o îndelungată evoluție, principiul dreptul roman, potrivit căruia contractul era generator numai de obligații, drepturile reale nefiind transferate prin voința părților, ci numai prin anumite forme, obligația neputându-se transfera, Codul civil francez (Codul lui Napoléon) a afirmat voința individuală, consacrând principiul autonomiei de voință. În planul dreptului pozitiv, deplina libertate contractuală nu putea fi totuși admisă (a se vedea Supra 11, 12, 13) , Codul civil fixând o limită, determinat de două cerințe : respectarea ordinii publice și a bunelor moravuri. Pe de altă parte, așa cum am putut constata datorită principiul relativității convențiilor, părțile unui contract doresc să se asigure un maxim de amploare și de propagare a efectelor actelor juridice. În tot acest timp terții doresc să se pună la adăpost de efectele contractelor și în general, nu tolerează nici o atingere a libertății lor. Printre altele părțile au așadar și libertatea de a alege legea aplicabilă.

601 Determinarea legii aplicabile sunt aspecte ce țin de dreptul internațional privat pe de o parte există situația cînd :i) această lege este aleasă, în mod voit de către părți și ii) cînd legea nu este aleasă de către părți. În prezent, aspectele legate de legea aplicabilă obligațiilor contractuale, precum și de domeniul legii aplicabile contractelor, sunt guvernate de Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I.). În elaborarea acestui Regulament s-au avut în vedere soluțiile preconizate de Convenția de la Roma din 19 iunie 1980. Ca efect al intrării sale în vigoare, Regulamentul Roma I a înlocuit normele conflictuale privind condițiile de fond ale actului juridic, reglementate de legiuitorul național, prin dispozițiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat.

602 Această consecință a aplicării prevederii europene este confirmată și de către noua reglementare civilă, care, prin dispozițiile art. 2640 alin. (1), arată că ,,legea aplicabilă obligațiilor contractuale se determină potrivit dreptului U.E.” Noul Cod Civil a abrogat prevederile privind legea aplicabilă contractelor în general din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat. Prin dispozițiile art. 3 alin.(1) din Regulament a fost consacrat principiul autonomiei de voință. Astfel, contractul este guvernat de legea aleasă de părți.

603 În ceea ce privește domeniul de aplicare a Regulamentului Roma I, acesta vizează obligațiile contractuale în materie civilă și comercială, pe fondul existenței unui conflict de legi. Condițiile de fond ale contractului de intermediere, cu alte cuvinte toate aspectele privitoare la încheierea, efectele, executarea, transmiterea și stingerea obligațiilor contractuale, sunt reglementate de legea contractului respectiv (lex contractus). Sfera de aplicare a legii contractului cuprinde, însă, mai multe aspecte. Potrivit art. 12 al Regulamentului, elementele reglementate, în special se referă la interpretarea contractului, executarea obligațiilor rezultate din contract consecințele neexecutării totale sau parțiale a obligațiilor, modurile de stingere a obligațiilor, precum și prescipția și decăderea din drepturi, efectele nulității contractuale. În materiile care nu intră sub incidența reglementărilor Uniunii Europene sunt aplicabile dispozițiile Codului civil privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel prin convenții internaționale sau prin dispoziții speciale.

604 Pentru determinarea legii aplicabile contractelor de intermediere, din punctul de vedere al obiectului prezentei examinări, se vor aplica regulile generale existente în materie contractuală, care condiționează determinarea lui lex contractus de o serie de criterii, după cum urmează.

605 Astfel, legea aplicabilă contractelor, în general, și contractului de intermediere, în special, în scopul prezentei analize, este legea aleasă de către părți, printr-un acord de voință care atrage localizarea actului juridic în sfera unui sistem de drept pe care părțile l-au considerat adecvat contractului (lex voluntatis). În lipsa manifestării de voință a părților, în sensul identificării legii aplicabile fondului contractului, acesta este supus unui sistem de drept localizat pe criterii obiective, stabilite de lege.

606 Potrivit celor menționate anterior, în primul rând, se impune analizarea criteriului subiectiv de alegere a sistemului de drept care guvernează contractul din perspectiva condițiilor de fond (lex voluntatis). În al doilea rând, în caz de imposibilitate obiectivă de aplicare a primului criteriu, va fi examinat cazul de determinare a legii contrectului de intermediere în temeiul criteriului obiectiv, care impune realizarea unei localizări obiective a contractului.

Secțiunea 1. Legea aplicabilă în situația absenței alegerii de către părțile contractului de intermediere

607 Părțile contractului de intermediere, potrivit principiului autonomiei de voință, pot să nu determine legea aplicabilă, caz în care legea aplicabilă este determinată pe criterii obiective. Prevederile Regulamentului stabilesc un criteriu principal și mai multe criterii subsidiare de localizare a contractului. În primul rând, legea aplicabilă se stabilește în funcție de norma prevăzută pentru tipul specific de contract. Pe aceste considerente dispozițiile art. 4 alin.(1) din Regulamentul (CE) nr. 593/2008 conține următoarele precizări referitoare la intermediari : contractul de prestări de servicii este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită prestatorul de servicii; contractul de franciză este reglementat de legea țării, în care își are reședința obișnuită beneficiarul francizei; contractul de distribuție, acesta este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită distribuitorul; orice contract încheiat într-un sistem multilateral, care reunește sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare-cumpărare de instrumente financiare ale terților este reglementat de o lege unică etc.

608 Regulamentul a prevăzut și situația, în care contractul nu poate fi încadrat în nici unul din tipurile specifice sau prin prisma elementelor sale, aparține mai multor tipuri definite, contractul va fi reglementat potrivit art. 4 alin.(2), de legea țării în care își are reședința oișnuită partea contractuală care efectuează prestația caracteristică. Există și o situație de excepție, prevăzută de art. 4 alin.(3) din Regulament, atunci când din ansamblul circumstanțelor cauzei poate rezulta, în mod evident, că un contract are legătură mai strânsă cu o țară, decât cea menționată în primele ipoteze. Potrivit art. 4 alin.(3) se aplică legea din acea țară. Dacă legea aplicabilă nu poate fi determinată prin intermediul criteriilor anterioare, contractul va fi reglementat de legea țării cu care prezintă cele mai strânse legături.

Secțiunea 2 Aplicarea legii alese de către părțile contractului de intermediere (lex voluntatis)

609 Cele mai frecvente cazuri în sfera comercială sunt cele în care contractele sunt guvernate de legea aleasă prin negociere și consens de către părți. Astfel, lex voluntatis reprezintă expresia pe planul dreptului internațional privat, a principiului autonomiei de voință a părților, care stă la baza condițiilor de fond ale contractelor în general art. 1270 Noul Cod Civil, În acest sens, contractul este încheiat și conține clauzele convenite prin acord de către părți, având putere de lege în raporturile dintre acestea. Pe cale de consecință, principiului libertății contractuale îi va fi supusă și problema determinării legii aplicabile contractului. În temeiul prevederilor cuprinse în preambulul Regulamentului Roma I se arată că libertatea părților de a alege legea aplicabilă este unul dintre elementele esențiale ale sistemului de norme care reglementează conflictul de legi în materia obligațiilor contractuale.

610 Regula aplicării în materie contractuală a sistemului de drept la care părțile trimit prin acordul lor, este prevăzută prin dispozițiile art. 3 alin. (1) teza I din Regulamentul Roma I, conform cărora contractul este guvernat de legea aleasă de către părți Această regulă este aplicabilă tuturor tipurilor de contracte, deci inclusiv celor de intermediere.

611 În ceea ce privește aplicarea ca lex contractus a sistemului de drept determinat prin manifestarea de voință a părților contractante, o serie de precizări se impun a fi făcute, care vizează, în principal, obiectul voinței exprimate a părților, modalitatea de exprimare a voinței acestora, întinderea și modificarea alegerii făcute, precum și limitele libertății de alegere recunoscută părților.

Alegerea expresă a lex contractus

612 Alegerea expresă a legii contractului poate fi făcută fie pe calea unei cauze inserate în contractul principal, în temeiul căreia se determină legea care va guverna condițiile de fond ale contractului, fie pe calea unui contract încheiat separat, expres în acest scop. Cauza prin care se determină lex contractus ori contractul separat având acest scop, poartă denumirea de clauză de alegere a legii aplicabile (pactum de lege utenda) sau clauză de electio iuris. Alegerea expresă a lex contractus poate, la rândul ei, să îmbrace două forme, și anume: alegerea expresă directă și alegerea expresă indirectă. Pe de o parte, alegerea expresă directă presupune manifestarea voinței părților, în mod explicit, în cadrul contractului principal sau a acordului separat. Alegerea expresă indirectă, pe de altă parte, constituie o simplă referire pe care părțile contractului o fac la o reglementare nestatală- spre exemplu la un contract tip, uzanțe codificate, condiții generale etc.-sau la o convenție internațională ori normă europeană, pe care astfel au recepționat-o contractual, și care cuprinde în conținutul ei o clauză de alegere a legii aplicabile. Pe cale de consecință, clauza de alegere va deveni partedin contractul de intermediere încheiat de părți.

Alegerea tacită a lex contractus

613 Părțile pot determina legea aplicabilă contractului (lex voluntatis) de o manieră tacită, cu condiția ca acesta să rezulte, cu un grad rezonabil de certitudine, din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei. Astfel voința părților în sensul alegerii legii aplicabile poate să fie interpretată pe baza unor elemente subiective, intrinseci sau extrinseci contractului, din care să reiasă legea stabilită de către părți ca lex contractus.

614 În ceea ce privește indiciile intrinseci contractului, din care să rezulte voința părților de determinare a legii aplicabile, acestea pot consta în:

inserarea în contract a unei clauze exclusive de alegere de jurisdicție în favoarea organelor jurisdicționale ale unui anumit stat, în temeiul principiului ,,cine a ales jurisdicția dintr-un anumit stat a ales și legea acelui stat ca aplicabilă pe fond raportului juridic respectiv” (qui eligit iudicem, eligit ius). Acest indiciu interpretat cu prudență, în funcție de circumstanțele cauzei.

folosirea, în conținutul contractului, a unor instituții juridice ori noțiuni cunoscute exclusiv unui anumit sistem de drept.

limba în care contractul de intermediere în cauză este încheiat. Acest indiciu are valoare slabă de determinare a legii aplicabile contractului, însă coroborat cu alte elemente, poate conduce la stabilirea lex voluntatis.

referirea, în cuprinsul contractului, la anumite uzanțe, contracte tip sau condiții generale, specifice unui sistem de drept dintr-un anumit stat.

615 Din punctul de vedere al indiciilor extrinseci contractului, pe baza cărora să se determine legea aplicabilă contractului, acestea pot consta în:

atitudinea părților ulterioară încheierii contractului, în sensul de a face trimiteri la legea unui anumit stat, pe calea unui act adițional separat.

întemeierea unei acțiuni în justiție promovată de una dintre părți pe legea unui anumit stat, fără ca cealaltă parte să se opună acestei trimiteri etc.

Concluzii și propuneri de lege ferenda

616 Pe plan internațional economia mondială se globalizează, iar România nu poate face excepție de la această realitate evidentă, o abordare internă trebuie să țină seama de contextul general. Formele și tehnicile juridice tot mai sofisticate de realizare a tranzacțiilor în materie comercială, în condițiile unor operațiuni comerciale tot mai complexe și pe arii geografice extinse atât pe piața nereglementată internă, cât și pe piața valorilor mobiliare, a burselor de mărfuri, în domeniul asigurărilor, etc. a dus la o eficientizare a activității corporatiste și la încercarea de a previziona profitabilitatea în a asigura investitorilor cel mai mare randament cu putință. Însă, trebuie recunoscut că pilonii economiei de piață – piața de capital și instituția falimentului sunt modești în economia românească, datorită instabilității macroeconomice, dimensiunii reduse a activelor investitorilor instituționali, unui cadru legislativ caracterizat de instabilitate și altor cauze determinate de practicile necinstite din sectorul financiar care i-au adus o reputație atât de proastă.

617 Pe plan internațional, avântului susținut al comerțului internațional, în mod special din ultimele decenii, i-a urmat serioase dezechilibre comerciale globale și acestea nu vor dispărea de la sine. În afară de sectorul financiar profund afectat, alte domenii într-o situație dificilă sunt educația, sănătatea, energia și producția.

618 Reglementarea contractului de agenție în dreptul intern, precum și aplicațiile sale în sfera comerțului intern și internațional au un vădit caracter practic, venind să răspundă unor probleme stringente ale comercianților din cele mai variate domenii, fie din ramuri strategice, industria energetică, transporturi, aeronautică, apărare, turism, sănătate, etc. ceea ce face ca rolul acestor activități a profesioniștilor să fie unul major. Raportul de țară al Comisiei Europene a arătat de nenumărate ori, reticența acesteia față de mediul concurențial anormal, declarând economia României ca fiind o economie de piață funcțională, dar neconcurențială. România trebuie să se adapteze, deci, noilor condiții dificile, numai o cerere globală va determina o creștere globală, încheierea de operațiuni din ce în ce mai complexe și o extindere a ariei geografice a investitorilor, ar fi o soluție pentru consolidarea economiei românești. Chiar dacă nu avem o practică judiciară perioada fiind scurtă de la consacrarea legislativă a contractului de agenție, o analiză a sistemul de drept anglo-saxon și a sistemul de drept romanist continental, se poate dovedi utilă tuturor profesioniștilor. Această dificultate de armonizare a regulilor aplicabile agenției a fost cauzată de concepțiile diferite pe care statele din sistemele de drept diferite le adoptă în ceea ce privește această instituție.

619 Lucrarea de față este cuprinde:Titlul I. Originile contractului de agenție; Noțiunea de intermediere în activitatea comercială. Complexitatea mecanismului de intermediere. Originile și evoluția istorică a instituției intermedierii din cele mai vechi timpuri și până în timpurile moderne. Rolul și poziția agenților în intermediere. Consacrarea și definiția intermedierii. Titlul II Clasificarea raporturilor de intermediere. Clasificarea contractelor de intermediere în funcție de puterea conferită și/sau autoritatea intermediarului.Intermediarul – mandatar cu reprezentare. Intermediarul – mandatar fără reprezentare. Intermediarul comisionar, consignatar și expeditor. Clasificarea contractelor de intermediere în funcție de modul de organizare a activității intermediarului. Intermediarul profesionist –agentul. Intermediarul neprofesionist –ocazional.

620 Cu toate că în opinia mea, în activitatea comercială modernă, instituția intermedierii are la baza ideea de participare a persoanei intermediarului la activități desfășurate pe seamă altei persoane, în vederea satisfacerii unui interes economic al acesteia din urmă, indiferent dacă această presupune că intermediarul să acționeze în nume propriu ori în numele persoanei reprezentante, trebuie făcută prin profesioniști sau în mare majoritate de profesioniști. Protecția pe care aceștia o asigură comitenților (principalilor) este infinit mai mare decât a unui neprofesionist. Pe de altă parte protecția proprietății bunurilor care fac obiectul negocierilor este la rândul ei o țintă mobilă, pe măsură ce legea încearcă permanent să țină pasul cu natura schimbărilor economice, un exemplu ar fi chiar în state democratice avansate, unde drepturile de proprietate sunt pe larg protejate, dar există și riscuri. Chiar și în Statele Unite ale Americii, unde drepturile de proprietate sunt în cel mai înalt grad protejate și garantate de Consituția americană, cea mai respectată lege fundamentală din lume, în fața Curții Supreme de Justiție a Statelor Unite au ajuns acțiuni judiciare ale unor proprietari din New London, statul Connecticut, ale căror terenuri au fost expropriate de primăria orașului în 2005, în scopuri de reamenajare comercială. Mai mult, în acest caz, decizia Curții Supreme a Statelor Unite a fost în favoarea primăriei, dând naștere unor proteste ample a proprietarilor. Fără discuție că primatul legii și al protecției dreptului de proprietate sunt pilonii instituționali ai democrației, dar și ai creșterii economice, iar România nu a știut să găsească această cale ani buni după schimările democratice, la fel cum nu a găsit soluția pentru un mediu concurențial benefic economiei de piață libere.

621 Sistemul care a dat naștere contractului de agenție cunoaște o altă viziune, unitară a instituției reprezentării sub forma noțiunii de agency agreement. Potrivit sistemului unitar introdus prin adoptarea noului Cod civil s-a păstrat tradiția sistemului de drept romanist, noțiunea de reprezentare a fost utilizată pentru a desemna două tipuri de situații juridice: reprezentarea, în forma perfectă (directă) în cazul contractului de mandat cu reprezentare și reprezentarea în formă imperfectă, dar și reglementarea de sine stătătoare a contractului de agenție. Contractele de intermediere întemeiate pe reprezentarea perfectă, în general și contractul de mandat cu reprezentare, în special, sunt grefate pe ideea de participare a persoanei reprezentantului la operațiuni juridice în numele și pe seamă altei persoane, în temeiul unei împuterniciri emise de către aceasta cu efect direct în patrimoniul persoanei reprezentate.

622 În al doilea tip de situație juridică analizată în Titlul II, reprezentarea poate fi imperfectă (indirectă) potrivit concepției sistemului de drept romanist, această formă de reprezentare avandu-și exponentul în contractul de mandat fără reprezentare (comision). Regula în acest caz, este că deși reprezentantul apare ca parte contractantă, faptul transmiterii tuturor drepturilor și obligațiilor născute în actele juridice în cauza asupra persoanei reprezentate face ca reprezentarea să nu lipsească, ci să subziste într-o construcție juridică nouă, diferită de cea a reprezentării perfecte, nu numai în ceea ce privește efectele operațiunilor perfectate în interesul altei persoane.

623 Sistemul de drept anglo-saxon a oferit o altă viziune și o altă soluție asupra reprezentării mai suplă, mai stabilă și cu mult mai eficientă, orice comerciant poate acționa în orice loc în baza unor principii stabile și de durată, ca și cum ar fi el însuși prezent, dar pe o arie geografică mult mai extisă. Această concepție unitară determină tratarea persoanelor împuternicite deopotrivă ca reprezentanți, indiferent de modalitatea concretă de a acționă a acestora – în nume propriu sau în numele persoanei reprezentate. Intermediarii – fie aceștia mandatări care încheie acte juridice cu scopul de a face că efectele acestor acte să se nască în persoană reprezentantului-mandant, fără că ei să devină părți contractante, fie aceștia comisionări care tratează numele lor propriu cu terții, urmărind să devină parte la actele încheiate, fără însă să suporte în relația cu reprezentantul-comitent consecințele și îndatoririle rezultând din aceste acte-poartă, în mod invariabil în sistemul de common law, denumirea de agenți. Nu trebuie să fim duși în eroare și să credem că prin instituția agency sistemul de drept anglo-saxon a fost asimilată de dreptul comunitar sau cel de tip continental. Dezvoltarea tehnologică și în particular difuzarea informatică și a rețelelor telematice a adus pe deasupra și la străpungerea granițelor statale și la soluții unor situații complexe, care depășesc granițele naționale, aceste situații pot fi în anumite cazuri ignorate, sau cazurile fericite mai eficient reglementate la nivel supranațional.

624 Dreptul agenției (agency Law) din sistemul anglo-saxon a servit drept izvor pentru reglementarea majoritar europeană în materie de agenție, Directiva nr.86/653/CEE privind armonizarea conținutului drepturilor agenților comerciali independenți din statele membre ale Uniunii Europene. La rândul său, această Directivă europeană a condus la adoptarea de legi naționale în statele membre în materia contractului de agenție, în cadrul operațiunilor de transpunere la nivel național a reglementărilor comunitare. Totuși merită atrasă atenția asupra greșelii pe care o fac unii autori, referitor la proiectul de armonizare a legislației comunitare relativ la apariția contractului de agency, acesta nu a fost o inițiativă a Marii Britanii, ci a avut ca promotori Franța și Germania și ca urmare reglementarea din sistemul common law în materie de agency este influențată și substanțial diferită (opusă), chiar dacă aceasta a oferit într-adevăr izvorul de reglementare în dreptul comunitar.

625 Așa cum plastic se exprimau unii autori citați anterior, după codificarea dreptului civil și al celui comercial, din confluiența drepturilor civile și comerciale, antica diferență care mai rămânea era doar un singur vestigiu important : actele comerciale, norma și/sau uzurile comerciale. Totuși o asemenea măsură nu este scutită de controverse, în doctrină apărând deja opinii divergente. Prima care a făcut acest pas a fost Elveția care în 1881, a reunit într-un singur Cod civil atât normele civile cât și normele comerciale. Considerăm că legiuitorul român, care a adoptat același sistem unitar și subiectiv prin adoptarea Noului Cod civil, similar altor coduri, a consacrat legal instituția reprezentării care anterior nu se bucura de o consacrare legislativă, dar a omis fără o justificare aparentă și o reglementare generală a instituției intermedierii. Era foate important, în opinia mea, ca Noul Cod civil să dea o definiție generală intermedierii, pentru a deservi interesele intermediarului în contractarea cu terții. O altă lacună legislativă care este semnalată de doctrină, și mai ales de practica modernă a intermedierii comerciale, situația în care un anumit tip de intermediar contractează cu terții în numele și pe seama sa însăși, dar există un interes comun al reprezentantului și al principalului în executarea contractului de intermedire, interes care este deservit de intermediar prin contractarea cu terții.

626 Prezenta lucrare abordează instituția agenției în contextul general al materiei intermedierii (Titlul I, Capitolul I), ca operațiune complexă căreia îi aparține, trasatura comună a contractelor de intermediere constând în aceea că intermediarul, prin activitatea depusă în baza unui contract de intermediere specific, mijlocește încheierea unor afaceri cu caracter profesional între anumiți parteneri sau în interesul unei persoane (client), în schimbul unei remunerații sau indemnizații.

627 În definiția contractului de agenție și în curprinsul reglementării acesteia, nu se face nici o trimitere la o altă trăsătură a intermedierii, atitudinea de încredere (a se vedea Infra 16) și/sau confidență a părților (similar trust-ului) pe care eu o consider o trăsătură fundamentală a contractelor de intermediere, cu precădere a contractului de agenție. Art. 2079 alin. (1) din Codul civil stailește două principii care trebuie să cârmuiască activitatea agentului, indiferent că acesta execută obligațiile ce îi incumbă personal sau prin intermediul prepușilor săi: principiul bunei-credințe și principiul loialității. Loialitatea nu trebuie confundată cu încrederea și am exemplificat prin câteva spețe ale sistemului common law poziția instanțelor engleze (a se vedea Infra 16, 17,18, 21, 24) . Buna-credință constituie, într-adevăr, un principiu fundamental care în sistemul noului Cod civil cârmuiește executarea tuturor obligațiilor civile, indiferent de izvorul acestora. Aplicarea principiului bunei credințe (good faith) se prezumă până la proba contrară (art.14 din NCC), în cazul particular al contractului de agenție impune ca agentul să își execute obligațiile contractuale în conformitate cu scopul pentru care acestea au fost instituite în sarcina sa, acționând astfel încât comitentul să poată beneficia de drepturile corelative respectivelor obligații. Principiul loialității în raporturile dintre părți se poate constata că nu este consacrat de o manieră generală în Codul civil, ci în mod particular în materia administrării bunurilor altuia (art.803 NCC) și în materia contractului de agenție (art. 2079 și art. 2080 NCC). Este posibil ca această conscrare expresă în cazul contractului de agenție să fie determinată de existența unei relații de durată între părți, dar nu numai, pe parcursul căreia agentul respectiv comitentul întreprind acte ce pot afecta într-o manieră semnificativă patrimoniul celui care beneficiază de pe urma activității lor. În privința activității agentului, este vizibil că influențează în mod direct afacerea și, deci în mod direct patrimoniul comitentului (principalului) în condițiile în care acesta conștient de loialitatea s-a (care mai întâi presupune încrederea și buna –credință), l-a împuternicit în mod statornic să negocieze, sau după caz, să încheie contracte cu terții, pe seama sa, într-o anumită regiune geografică defintă în acest sens în contract. Trebuie luat de asemenea în considerare impactul pe care îl presupune activitatea agentului pe perioada derulării contractului de agenție, deoarece activitatea comitentului în regiunea geografică stabilită se desfășoară fie preponderent, fie exclusiv prin intermediul agentului.

628 Inconsecvența abordarilor și divergențele dintre cele două sisteme au avut efecte și în plan internațional Convenția privind reprezentarea în vânzarea internațională de mărfuri, adoptată la Geneva în 1983, sub auspiciile Institutului Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), care a avut că scop elaborarea de dispoziții uniforme aplicabile instituției reprezentării care să răspundă atât cerințelor sistemului de common law, cât și viziunii mai detaliate a sistemului de drept romanist. Datorită continuării divergențelor Convenția nu a fost ratificată, anumite state fiind sceptice la adoptarea ei și ca urmare, nici până în prezent ea să nu fi obținut numărul de 10 ratificări ori aderări, necesare pentru a intra în vigoare și a-și produce efectele. În urma eșecului ratificării acestei convenții și a scopului declarat de unificare internațională a dispozițiilor de drept privitoare la instituția reprezentării în sistemul de drept romanist și în cel anglo-saxon, Institutul Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT) a recurs în anul 2004, la modificarea și completarea Principiilor contractelor comerciale internaționale. prin introducerea Secțiunii a 2-a Capitolului 2, denumită „Competența agenților”- Authority of Agents (art.2.2.1-2.2.10).