Participantii la Procedura Insolventei
UNIVERSITATEA „NICOLAE TITULESCU”
FACULTATEA DE DREPT
PROGRAMUL DE STUDII: DREPT EUROPEAN ȘI INTERNAȚIONAL
LUCRARE DE LICENȚĂ
Coordonator științific
conf. univ. dr. Vasile Nemeș
[anonimizat]
București
2016
UNIVERSITATEA „NICOLAE TITULESCU”
FACULTATEA DE DREPT
PROGRAMUL DE STUDII: DREPT EUROPEAN ȘI INTERNAȚIONAL
LUCRARE DE LICENȚĂ
Coordonator științific
conf. univ. dr. Vasile Nemeș
[anonimizat]
București
2016
CUPRINS
CAPITOLUL I. PROCEDURA INSOLVENȚEI…………………………………………..1
Noțiuni introductive………………………………………………………………………………………………1
Noțiunea, domeniul de aplicare, principiile și caracterele procedurii insolvenței………2
Noțiunea, domeniul de aplicare și reglementarea procedurii insolvenței…………………..2
Principiile procedurii insolvenței…………………………………………………………..4
Scopul, căile și modalitățile de realizare……………………………………………………5
Caracterele procedurii insolvenței………………………………………………………….8
Condițiile aplicării procedurii insolvenței……………………………………………………………….9
Debitorul să facă parte din categoriile de entități cărora li se aplică
procedura insolvenței……………………………………………………………………………………………………9
Insolvența debitorului……………………………………………………………………………………………14
CAPITOLUL II. PARTICIPANȚII LA PROCEDURA INSOLVENȚEI……………………16
Organele care aplica procedura insolvenței…………………………………………………………..17
Instanțele judecătorești……………………………………………………………………………………..18
Competența materială…………………………………………………………………………….18
Competența teritorială……………………………………………………………………………19
Instanța de control judiciar……………………………………………………………………..20
Judecătorul-sindic……………………………………………………………………………………………22
Desemnarea judecătorului-sindic…………………………………………………………….22
Activitatea judecătorului-sindic………………………………………………………………23
Atribuțiile judecătorului-sindic……………………………………………………………….23
Administratorul judiciar……………………………………………………………………………………37
Definiție……………………………………………………………………………………………….38
Desemnarea provizorie…………………………………………………………………………..38
Desemnarea definitivă……………………………………………………………………………39
Confirmarea administratorului judiciar…………………………………………………….40
Înlocuirea administratorului judiciar………………………………………………………..40
Atribuțiile administratorului judiciar………………………………………………………..42
Lichidatorul…………………………………………………………………………………………………….46
Desemnarea………………………………………………………………………………………….46
Atribuțiile lichidatorului…………………………………………………………………………46
Alți participanți la procedura insolvenței……………………………………………………………..51
Adunarea creditorilor……………………………………………………………………………………….51
Definiție……………………………………………………………………………………………….51
Convocare. Desfășurarea adunărilor…………………………………………………………52
Atribuțiile adunării creditorilor………………………………………………………………..54
Comitetul creditorilor……………………………………………………………………………………….54
Desemnare……………………………………………………………………………………………54
Atribuțiile comitetului creditorilor…………………………………………………………..55
Activitatea comitetului creditorilor………………………………………………………….56
Administratorul special…………………………………………………………………………………….57
Definiție……………………………………………………………………………………………….57
Desemnarea administratorului special………………………………………………………57
Atribuțiile administratorului special…………………………………………………………58
Răspunderea administratorului special……………………………………………………..59
CAPITOLUL III. PRIVIRE COMPARATIVĂ ASUPRA LEGII 85/2014 PRIVIND PROCEDURILE DE PREVENIRE A INSOLVENȚEI ȘI DE INSOLVENȚĂ ȘI VECHEA REGLEMENTARE A LEGII 85/2006……………………………………………………….59
Aspecte generale de procedură esențiale ale noii reglementări…………………………………….59
Elemente de noutate privind participanții la procedura insolvenței………………………………62
CONCLUZII…………………………………………………………………………………………………………….67
BIBLIOGRAFIE………………………………………………………………………………………………………68
ABREVIERI
alin. – alineatul
art. – articolul
B.J. – Buletinul jurisprudenței
BPI – Buletinul Procedurilor de Insolvență
C.A. – Curtea de Apel
C. civ. – Codul civil
C. pr. civ. – Codul de procedură civilă
CSJ – Curtea Supremă de Justiție
D.C.C. – Decizia Curții Constituționale
dec. – decizia
ed. – ediția
Ed. – editura
lit. – litera
M.Of. – Monitorul Oficial al României
op. cit. – opera citată
p. – pagina
pct. – punctul
RDC – Revista de Drept Comercial
RRDA – Revista Română de Dreptul Afacerilor
secț. com. – secția comercială
secț. com. cont. adm. fisc. – secția comercială, de contencios administrativ și fiscal
UNPIR – Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România
vol. – volumul
Capitolul I. Procedura insolvenței
Noțiuni introductive
Desfășurarea activității specifice obiectului de activitate al unei societăți presupune ca aceasta să își respecte la termen și întocmai obligațiile asumate. Reglementarea activității comerciale care derivă din spiritul legislației comerciale, permite o libertate mai mare pentru actorii acesteia, comercianții, dar impune în sarcina lor obligații stricte atât legale, cât și convenționale, pe care aceștia, de la momentul participării lor la raporturile juridice, sunt ținuți să și le execute. Neexecutarea unei obligații are consecințe negative nu numai asupra creditorului, ci și față de partenerii comerciali ai acestuia din urmă.
Mai mult decât atât, modalitatea de rezolvare a situațiilor dificile cu care se confruntă un debitor și creditorii săi afectează și părți terțe cum ar fi, angajații acestora sau consumatorii. În decursul activității sale, comerciantul, ca o consecință a unor afaceri nereușite cauzate din propria culpă, spre exemplu, managementul defectuos, sau din motive neimputabile acestuia cum ar fi sporirea concurenței, poate ajunge în situația imposibilității de redresare sau chiar la un faliment sistematic. Acestea pot determina în cele din urmă, un adevărat blocaj financiar cu consecințe grave pentru activitatea comercială.
În vederea asigurării unui echilibru între posibilitatea de redresare economică și financiară a comerciantului aflat în dificultate și protejarea celor cu care acesta a relaționat, legiuitorul român a adoptat diverse soluții legislative adaptate la realitățile economice concrete existente în stat. Astfel se explică evoluțiile legislative ce au avut loc, începând de la Codul Calimach din 1817, trecând prin Codul comercial român de la 1887 care preia concepția Codului comercial francez dar și pe cea a Codului comercial italian, evoluând în perioada contemporană odată cu Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare abrogată prin Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, aflată în vigoare până la momentul adoptării Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, aplicabilă în prezent.
Legea nr. 85/2014 și-a propus să răspundă mai atent cerințelor venite din mediul de afaceri, să aducă un plus de claritate și accesibilitate procedurii, să modernizeze multe dintre instituțiile prezente în procedura insolvenței. În acest sens, prezentul act normativ cuprinde dispoziții de drept comun în materie, reglementări aplicabile instituțiilor de credit si societăților de asigurări, cu modificarea și corelarea acestora cu dreptul comun, cât și prevederi specifice procedurilor de prevenire a insolvenței care se găseau în Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv și mandatului ad-hoc.
În plus față de toate acestea, noua lege privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență se completează și cu norme specifice raporturilor de drept internațional privat în domeniul insolvenței, expuse anterior într-o lege separată (Legea nr. 637/2002).
Mai mult, pentru prima dată în reglementarea unei proceduri de insolvență în dreptul românesc, Legea nr. 85/2014 prevede insolvența grupurilor de societăți. Elementele de noutate privesc îndeosebi și alte domenii, începând cu stabilirea unui număr de 13 principii, citarea părților prin intermediul Buletinului Procedurilor de Insolvență, existența unei singure căi de atac respectiv apelul, si continuând cu cele referitoare la participanții la procedură. Toate aceste elemente de noutate dar și altele, vor fi detaliate în Capitolul III al prezentei lucrări.
Trebuie menționat faptul că, deși este o procedură specială, procedura insolvenței se completează, atunci când compatibilitatea o permite, cu legislația dreptului comun aplicabilă în materie, respectiv cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.
Noțiunea, domeniul de aplicare,
principiile și caracterele procedurii insolvenței
Noțiunea, domeniul de aplicare și reglementarea procedurii insolvenței
Potrivit prevederilor art. 5 pct. 48 din Legea nr. 85/2014 „procedura română de insolvență este orice procedură reglementată de prezenta lege, cu excepția procedurilor de prevenire a insolvenței”. Această definiție cuprinde prin sensul său larg de prezentare, toate procedurile reglementate prin actul normativ, și anume procedura colectivă, procedura generală a insolvenței, procedura de reorganizare, procedura generală a falimentului și procedura simplificată a insolvenței.
Prin opoziție cu procedura română de insolvență, Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență definește în cadrul art. 5 pct. 49 procedura străină ca fiind „procedura colectivă, publică, judiciară sau administrativă, care se desfășoară în conformitate cu legislația în materie de insolvență a unui stat străin, inclusiv procedura provizorie, în care bunurile și activitatea debitorului sunt supuse controlului sau supravegherii unei instanțe străine, în scopul reorganizării sau lichidării activității acelui debitor”.
În sens restrâns, dispozițiile art. 5 pct. 29 din Legea nr. 85/2014 definesc termenul de insolvență ca fiind o stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile. Potrivit dispozițiilor art. 622 din Codul de procedură civilă, datoriile sunt certe când existența lor neîndoielnică rezultă dintr-un titlu executoriu, datoriile sunt lichide când obiectul lor este determinat sau când titlul executoriu conține elementele care permit stabilirea lui, iar datoriile sunt exigibile când au ajuns la scadență sau când debitorul este decăzut din beneficiul termenului de plată. Pe lângă faptul că definește insolvența, norma legală operează și cu expresiile „insolvență prezumată” și „insolvență iminentă”, ambele stări fiind apte să atragă aplicarea procedurii.
Principalul aspect ce diferențiază aceste două stări îl constituie faptul că insolvența prezumată presupune îndeplinirea scadenței și trecerea unui termen de 60 de zile de la această dată pe când insolvența iminentă necesită dovedirea împrejurării că la scadență datoriile exigibile angajate nu vor putea fi plătite din lipsa fondurilor bănești.
În ceea ce privește domeniul de aplicare a procedurii, destinatarii legii sunt, potrivit dispozițiilor art. 3 din Legea nr. 85/2014, profesioniștii, astfel cum sunt definiți la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor. În accepțiunea Codului civil, sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere. Prin urmare, aceștia pot fi atât persoane fizice cât și persoane juridice iar activitatea lor poate fi de natură civilă (scop nonprofit) sau comercială. Art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil dispune că „noțiunea de profesionist prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil”.
Nu toți profesioniștii sunt supuși procedurii insolvenței, excluși fiind aceia care exercită profesii liberale. Potrivit dispozițiilor art. 5 pct. 52 din Legea nr. 85/2014, profesia liberală este profesia exercitată în baza unei calificări profesionale, cu titlu personal, pe proprie răspundere și în mod independent, implicând activități de natură intelectuală în interesul clientului și servind interesului public. De asemenea, cel de-al treilea alineat al articolului 3 exclude din aplicarea acestei proceduri și unitățile și instituțiile de învățământ preuniversitar, universitar și entitățile prevăzute la art. 7 din O.G. nr. 57/2002 privind cercetarea științifică și dezvoltarea tehnologică.
Principiile procedurii insolvenței
Pentru prima dată în această materie legiuitorul a stabilit un număr de 13 principii aplicabile procedurilor reglementate de Lege. Implementarea principiilor se regăsește în întreaga structură normativă a Codului insolvenței, principalul rol al acestora fiind acela de a guverna respectiva procedură și de a scoate în evidență trăsăturile sale specifice, pentru o mai bună înțelegere a reglementării.
După cum se prevede în art. 4 din Legea nr. 85/2014, procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență se bazează pe următoarele principii fundamentale:
maximizarea gradului de valorificare a activelor și de recuperare a creanțelor;
acordarea unei șanse debitorilor de redresare eficientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare judiciară;
asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare și derulare a procedurii într-un timp util și rezonabil, într-o manieră obiectivă și imparțială, cu minim de costuri;
asigurarea unui tratament egal al creditorilor de același rang;
asigurarea unui grad ridicat de transparență și previzibilitate în procedură;
recunoașterea drepturilor existente ale creditorilor și respectarea ordinii de prioritate a creanțelor, având la bază un set de reguli clar determinate și uniform aplicabile;
limitarea riscului de credit și a riscului sistemic asociat tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate prin recunoașterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenței sau al unei proceduri de prevenire a insolvenței unui cocontractant, având ca efect reducerea riscului de credit la o sumă netă datorată între părți sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanții financiare;
asigurarea accesului la surse de finanțare în procedurile de prevenire a insolvenței, în perioada de observație și de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanțe;
fundamentarea votului pentru aprobarea planului de reorganizare pe criterii clare, cu asigurarea unui tratament egal între creditorii de același rang, a recunoașterii priorităților comparative și a acceptării unei decizii a majorității, urmând să se ofere celorlalți creditori plăți egale sau mai mari decât ar primi în faliment;
favorizarea, în procedurile de prevenire a insolvenței, a negocierii/renegocierii amiabile a creanțelor și a încheierii unui concordat preventiv;
valorificarea în timp util și într-o maniera cât mai eficientă a activelor;
în cazul grupului de societăți, coordonarea procedurilor de insolvență, în scopul abordării integrate a acestora;
administrarea procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență de către practicieni în insolvență și desfășurarea acestora sub controlul instanței de judecată.
Scopul, căile și modalitățile de realizare
Potrivit dispozițiilor art. 2 din Legea nr. 85/2014, scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia. Din analiza acestui text de lege, se pot desprinde cu ușurință două concluzii: a) procedura de executare este una colectivă; b) scopul ei constă în acoperirea pasivului debitorului.
Pe de-o parte, caracterul colectiv al procedurii insolvenței rezultă din numeroase aspecte, printre care și următoarele:
procedura are vocația de a îngloba în obiectul său toate datoriile bănești ale debitorului, indiferent de natura sau de cuantumul lor;
la procedură se dorește să participe toți creditorii, fără a exista o obligație în acest sens;
toate creanțele sunt supuse verificării și calificării, cu atribuirea unui rang de prioritate fiecărei creanțe;
toate contestațiile la tabelul creanțelor se soluționează concomitent, printr-o singură încheiere;
anularea unor acte frauduloase ale debitorului, ca și responsabilizarea conducătorilor și uneori a asociaților cu răspundere nelimitată profită deopotrivă tuturor creditorilor.
Pe de altă parte, trebuie observat faptul că legiuitorul a folosit sintagma „acoperirea pasivului debitorului” și nu plata pasivului său. Diferența dintre cele două sintagme oferă debitorului mai multe posibilități în ceea ce privește stingerea obligațiilor sale. Astfel, pe lângă plată, debitorul se mai poate folosi și de alte mijloace de plată precum compensația, darea în plată sau chiar prin remiterea de datorie.
Acoperirea pasivului debitorului constă în plata tuturor creanțelor, indiferent de izvorul lor concret. Această regulă denotă că procedura insolvenței, în actuala reglementare, urmărește satisfacerea intereselor creditorilor prin plata creanțelor acestora. De aici rezultă consecința că toate măsurile dispuse pe parcursul desfășurării procedurii vor trebui să corespundă acestui scop. Se poate afirma că, în concepția noii legi, între menținerea debitorului în circuitul juridic și plata creanțelor, primordiala este aceasta din urmă. Prin urmare, scopul legii reprezintă acoperirea pasivului debitorului aflat în stare de insolvență, iar nu salvarea acestuia. Căile de realizarea a scopului procedurii insolvenței sunt procedura generală și procedura simplificată, iar modalitățile de realizare sunt procedura reorganizării judiciare și procedura falimentului.
Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență definește căile de realizare a scopului procedurii insolvenței în cadrul prevederilor art. 5 pct. 46 (procedura generală) și pct. 47 (procedura simplificată), astfel:
procedura generală reprezintă procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege prin care un debitor care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan și pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observație, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară și în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului;
procedura simplificată reprezintă procedura de insolvență prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplinește condițiile prevăzute la art. 38 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenței, fie după o perioada de observație de maximum 20 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) și d).
Potrivit art. 5 pct. 42 din Codul insolvenței, perioada de observație este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii insolvenței și data confirmării planului de reorganizare sau, după caz, a intrării în faliment.
Modalitățile de realizare sunt definite de prevederile art. 5 pct. 54 (reorganizare judiciară) și pct. 45 (procedura falimentului), potrivit cărora:
reorganizare judiciară este procedura ce se aplică debitorului în insolvență, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanțelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea și respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, nelimitativ, împreună sau separat:
restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului;
restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;
restrângerea activității prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea debitorului.
procedura falimentului este procedura de insolvență, concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.
Caracterele procedurii insolvenței
În doctrina recentă, procedura insolvenței a fost definită ca reprezentând un ansamblu de norme juridice, prin care se urmărește obținerea fondurilor bănești pentru plata datoriilor debitorului aflat în insolvență față de creditorii săi, în condițiile stabilite diferențiat pe categorii de debitori, prin reorganizare judiciară bazată pe plan de reorganizare sau prin faliment.
Din definiția citată, rezultă și caracterele acesteia: caracterul judiciar, caracterul personal, caracterul colectiv (concursual), caracterul de remediu sau de executare silită.
Caracterul judiciar al procedurii insolvenței constă în aceea că toate actele și operațiunile pe care se implică procedura insolvenței sunt reglementate de lege și se realizează sub control judiciar de către organele investite cu aplicarea procedurii (instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul judiciar).
Caracterul personal se exprimă prin aceea că, în funcție de categoria de persoane din care face parte, debitorului în stare de insolvență i se aplică procedura generală sau procedura simplificată.
Procedura insolvenței are un caracter colectiv (concursual), deoarece urmărește satisfacerea creanțelor tuturor creditorilor debitorului aflat în stare de insolvență, care participă împreună la urmărirea și recuperarea acestora în modalitățile prevăzute de lege. Procedura insolvenței este colectivă pentru că îi obligă pe toți creditorii debitorului față de care s-a dispus deschiderea acestei proceduri să se reunească într-o singură procedură comună.
Cu alte cuvinte, procedura este concursuală pentru că interesul individual al fiecărui creditor întră în concurență cu interesele celorlalți creditori, iar fiecăruia dintre ei îi va reveni o sumă proporțională cu ponderea pe care o are creanța deținută în totalul masei credale. Astfel, prin acest caracter, procedura insolvenței se deosebește de procedura executării silite din dreptul comun, care este o procedură individuală.
Caracterul de remediu sau, după caz, de executare silită (chiar dacă este o procedură execuțională colectivă), reprezintă faptul că procedura insolvenței are ca scop acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență fie prin procedura reorganizării judiciare, fie prin procedura falimentului. Procedura reorganizării judiciare are caracter de remediu deoarece urmărește plata pasivului debitorului prin redresarea întreprinderii. Cu alte cuvinte, faza de reorganizare judiciară conferă profesionistului debitor, persoană juridică, posibilitatea restructurării activității sale în scopul creșterii performanțelor economice și financiare ale afacerii. În schimb, se apreciază că procedura falimentului constituie un element de executare silită asupra averii debitorului, în această fază interesul creditorilor care devine esențial, impunând ca activele falitului să fie transformate în bani în modul cel mai convenabil pentru creditori, cu respectarea principiului maximizării gradului de valorificare a activelor și de recuperare a creanțelor de către creditori.
Condițiile aplicării procedurii insolvenței
Pentru aplicarea procedurii insolvenței, trebuie îndeplinite două condiții: prima condiție presupune ca debitorul să facă parte din categoriile de entități cărora li se aplică procedura insolvenței prevăzute la art. 38 alin. (1) și (2) din Lege iar a doua condiție este ca debitorul să se afle în stare de insolvență.
Debitorul să facă parte din categoriile de entități cărora li se aplică procedura insolvenței
În accepțiunea Legii nr. 85/2014, art. 5 pct. 26 prevede că „debitor este persoana fizică sau juridică care poate fi subiect al unei proceduri prevăzute de prezenta lege”. Aceste dispoziții se vor corobora, pe de-o parte, cu cele ale art. 3 care impun condiția ca subiectul să fie profesionist, precum și cele ale art. 38, care reglementează destinatarii procedurii generale și pe cei ai procedurii simplificate. În consecință, fiecare dintre cele două căi de realizare a scopului procedurii are delimitată cu exactitate sfera de aplicare, procedura insolvenței având deci subiecte bine determinate cărora li se aplică.
Procedura generală se aplică debitorilor prevăzuți la art. 3 din Codul insolvenței, profesioniștilor aflați în stare de insolvență sau de insolvență iminentă, între care și regiilor autonome, cu excepția celor cărora li se aplică procedura simplificată.
Categorii de debitori supuși procedurii generale
Societățile comerciale
Procedura generală se aplică tuturor societăților care se constituie și funcționează în condițiile Legii nr. 31/1990 privind societățile, indiferent de forma juridică pe care o îmbracă acestea. Procedura insolvenței se aplică doar societății aflată în incapacitate de plăți, nu și asociaților sau acționarilor, după caz. De asemenea, procedura generală se va aplica și instituțiilor de credit reglementate de O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, precum și societăților de asigurare prevăzute de Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor, cu observația că pentru entitățile care fac obiectul acestor legi se va putea aplica numai procedura falimentului, potrivit Legii nr. 85/2014, fără a se parcurge o procedură a reorganizării lor.
În ceea ce privește regimul filialelor si sucursalelor, precizăm că filialele, fiind dotate cu personalitate juridică și fiind subiecte de drept distincte de societățile care le-au înființat, vor putea avea calitate de debitor, spre deosebire de sucursalele care, neavând personalitate juridică, vor atrage, în caz de insuficiență a fondurilor bănești disponibile ale sucursalei pentru plata datoriilor exigibile, deschiderea procedurii insolvenței asupra societății fondatoare.
Potrivit Legii nr. 15/1990, regiile autonome se organizează și funcționează în ramurile strategice ale economiei naționale: industria de armament, energetică, exploatarea minelor și a gazelor naturale, poștă și transporturi feroviare (art. 2). Acestea sunt persoane juridice și funcționează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară (art. 3).
Societățile cooperative
Aceste tipuri de societăți sunt reglementate prin Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației. Potrivit art. 7 al acestei legi, societatea cooperativă este o asociație autonomă de persoane fizice și/sau juridice, după caz, constituită pe baza consimțământului liber exprimat de acestea, în scopul promovării intereselor economice, sociale și culturale ale membrilor cooperatori, fiind deținută în comun și controlată democratic de către membrii săi, în conformitate cu principiile cooperatiste.
Potrivit art. 4 din Legea nr. 1/2005, societățile cooperative de gradul 1 se pot constitui în una dintre următoarele forme: societăți cooperative meșteșugărești, societăți cooperative de consum, societăți cooperative de valorificare, societăți cooperative agricole, societăți cooperative de locuințe, societăți cooperative pescărești, societăți cooperative de transporturi, societăți cooperative forestiere, societăți cooperative de alte forme. În concepția Legii nr. 1/2005, societatea cooperativă de gradul 2 reprezintă persoana juridică constituită din societăți cooperative de gradul 1, în majoritate, și alte persoane fizice sau juridice, în scopul integrării pe orizontală sau pe verticală a activității economice desfășurate de acestea și înregistrată în conformitate cu legea.
În practică, societățile cooperative sunt destul de puțin întâlnite.
Organizațiile cooperatiste
Organizațiile cooperatiste sunt reglementate tot de Legea nr. 1/2005 și sunt definite ca fiind cooperative de consum, cooperative meșteșugărești, societăți cooperative meșteșugărești, societăți cooperative pe acțiuni meșteșugărești, cooperative mici meșteșugărești și asociațiile acestora existente la data intrării în vigoare a legii.
Societățile agricole
Regimul juridic al societăților agricole este reglementat de Legea nr. 36/1991 privind societățile agricole și alte forme de asociere în agricultură.
Societatea agricolă este o societate de tip privat, cu capital variabil și cu număr nelimitat și variabil de asociați având ca obiect exploatarea pământului, uneltelor, animalelor și a altor mijloace aduse în societate precum și realizarea de investiții de interes agricol. Potrivit art. 5 din Lege, societatea agricolă nu are caracter comercial. Societatea agricolă se înființează prin actul de constituire și statut.
Grupurile de interes economic
Grupul de interes economic este o entitate juridică reglementată prin Legea nr. 161/2003. Grupul de interes economic este definit de lege ca fiind asocierea dintre două sau mai multe persoane fizice ori juridice, constituită pentru o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activității economice a membrilor săi, precum și al îmbunătățirii rezultatelor activității respective.
Asociațiile și fundațiile
Fiind profesioniști în accepțiunea legii civile, asociațiile și fundațiile pot fi destinatare ale procedurii generale reglementate de Legea nr. 85/2014. Soluția se sprijină și pe dispozițiile art. 48 din O.G. nr. 26/2000, care prevede că atât asociațiile cât și fundațiile pot desfășura activități economice. Mai mult, activitatea pe care o desfășoară este organizată astfel încât să poată fi considerată drept întreprindere în accepțiunea Codului civil, iar titularii unor astfel de activități, adică asociațiile și fundațiile au statutul de profesioniști.
Sindicatele și patronatele
Sindicatele și patronatele sunt persoane juridice de drept privat care desfășoară și activități economice și, ca atare, pot fi destinatare ale procedurii insolvenței, având și ele calitatea de profesioniști în înțelesul reglementărilor actuale.
Categorii de debitori supuși procedurii simplificate
Procedura simplificată se aplică debitorilor aflați în stare de insolvență care se încadrează în una din următoarele categoriile prevăzute de art. 38 alin. (2) din Legea nr. 85/2014:
profesioniști persoane fizice supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului, cu excepția celor care exercită profesii liberale;
întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale;
debitorii care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinesc una dintre următoarele condiții:
nu dețin nici un bun în patrimoniul lor;
actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;
administratorul nu poate fi găsit;
sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului;
persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deși numit, mențiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerțului;
debitori care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment;
orice persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate.
Deschiderea procedurii insolvenței față de aceste persoane nu exclude sancționarea lor contravențională pentru lipsa autorizării sau înregistrării.
Jurisprudență
„1. Ridicarea dreptului debitorului de a-și administra averea
Posibilitatea ridicării dreptului debitorului de a-și conduce activitatea se înscrie în reglementările menite să asigure îndeplinirea obligației statului de a ocroti libertatea comerțului, concurența loială și condițiile necesare pentru valorificarea tuturor factorilor de producție, neaducându-se astfel atingere textului constituțional al art. 35 alin. (2) lit. a).
[D.C.C. nr. 318 din 14 septembrie 2004 (M.Of. nr. 992 din 28 octombrie 2004)]”
Insolvența debitorului
Dintotdeauna, procedurile colective au fost aplicate comercianților aflați în dificultăți financiare, această caracteristică menținându-se până în zilele noastre. Din acest punct de vedere, Codul comercial român, în art. 695, se referea la încetarea plăților de către un comerciant, noțiune preluată inițial și de fosta Lege a reorganizării și lichidării judiciare.
Prin O.G. nr. 38/2002 privind modificarea Legii nr. 64/1995, scopul legii a fost reformulat și în locul tradiționalei sintagme de „încetare a plăților” a fost introdusă noțiunea de „insolvență”.
Starea de insolvență este, așadar, un element esențial și cea de-a doua condiție ce trebuie îndeplinită în vederea aplicării procedurii insolvenței.
Potrivit art. 5 pct. 29 din Lege, insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile.
În conformitate cu dispozițiile art. 622 din Codul de procedură civilă, datoriile sunt certe când existența lor neîndoielnică rezultă dintr-un titlu executoriu, datoriile sunt lichide când obiectul lor este determinat sau când titlul executoriu conține elementele care permit stabilirea lui, iar datoriile sunt exigibile când au ajuns la scadență sau când debitorul este decăzut din beneficiul termenului de plată.
Debitorul se află în insolvență dacă datoriile sale bănești certe, lichide și exigibile depășesc valoarea prag stabilită de lege. Astfel, conform dispozițiilor art. 5 pct. 72 din Codul insolvenței, va putea fi introdusă cerere de deschidere a procedurii insolvenței dacă valoarea prag reprezentând cuantumul minim al creanței este de 40.000 lei atât pentru creditori, cât și pentru debitor, inclusiv pentru cererile formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, pentru creanțe de altă natură decât cele salariale, iar pentru salariați este de 6 salarii medii brute pe economie/salariat.
Așadar, insolvența nu se caracterizează prin starea de fond generală proastă a afacerilor profesionistului în cauză sau existența unui pasiv mai mare decât activul patrimonial al debitorului chemat în judecată, adică insolvabilitatea sa, ci printr-o lipsă a fondurilor bănești necesare pentru acoperirea datoriilor certe, lichide și exigibile. Creditorul nu va fi afectat de faptul că pasivul patrimoniului debitorului este mai mare decât activul atâta timp cât acesta își plătește datoriile la scadență.
În concluzie, esențială pentru aplicarea procedurii insolvenței este condiția insolvenței, însă solvabilitatea sau insolvabilitatea patrimoniului debitorului reprezintă un criteriu în alegerea între procedura reorganizării judiciare și procedura falimentului.
Legea nr. 85/2014 distinge între două forme de manifestare a stării de insolvență, respectiv insolvența prezumată și insolvența iminentă.
Conform art. 5 pct. 29 lit. a) din Lege, insolvența se prezumă atunci când debitorul, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor. Această prezumție este relativă, putând fi înlăturată.
Conform art. 5 pct. 29 lit. b) din Lege, insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței.
În concepția legii, insolvența prezumată este o realitate existentă, actuală, pe când insolvența iminentă este o stare care va surveni în viitor, la data scadenței, dar în mod cert.
Fiind o stare de fapt producătoare de consecințe juridice, insolvența trebuie dovedită pentru ca un debitor să fie supus aplicării Legii nr. 85/2014. Întrucât insolvența are la bază faptul material al neplății la scadență a datoriilor, înseamnă că se poate proba cu dovezi din care să rezulte acest fapt, în condițiile Codului de procedură civilă.
Un mijloc de probă important în această materie îl constituie înscrisurile, acestea fiind foarte frecvent folosite. Având în vedere raporturile comerciale, înscrisurile pot fi dintre cele mai diverse contracte, facturi, avize de expediție, procesele-verbale de predare-primire sau de constatare a unei stări sau situații, corespondențele etc., deci orice înscrisuri autentice sau sub semnătură privată.
Insolvența poate să rezulte și din mărturisirea debitorului. Mai mult, potrivit art. 66 din Lege, debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență.
Deoarece dovada stării de insolvență este dificilă, se creează prezumția că debitorul se află în stare de insolvență dacă acesta nu își plătește datoriile într-un termen mai mare de 60 de zile de la scadență.
În privința insolvenței iminente, proba acestei stări cade în sarcina exclusivă a debitorului. Debitorul trebuie să depună dovezi constând în orice mijloace de probă din care să rezulte că el nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile pe care și le-a asumat cu fondurile bănești existente la data scadenței.
Capitolul II. Participanții la procedura insolvenței
Indiferent de procedura aleasă, regulile stabilite prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență îi vizează pe participanții la procedura insolvenței. Noțiunea de „participant la procedura insolvenței” desemnează, pe de-o parte, persoanele cărora le este destinată această procedură iar pe de altă parte, organele care aplică procedura.
Sunt destinatari ai procedurii insolvenței acei participanți care trebuie fie să suporte consecințele deschiderii procedurii, fie să fie beneficiarii acestora. Din această categorie fac parte debitorul și creditorii, asupra cărora consecințele procedurii se produc în mod direct, dar și asociații sau după caz, acționarii debitorului, afectați în mod indirect.
Cât privește debitorul, se poate observa că acesta este un participant important la procedura insolvenței. Drepturile si obligațiile sale în procedură se vor exercita de către alți participanți la procedura insolvenței, după cum dreptul de administrare a fost sau nu ridicat. Astfel, dacă dreptul de administrare a fost ridicat, drepturile și obligațiile debitorului vor fi exercitate prin intermediul practicianului în insolvență desemnat (administratorul judiciar sau lichidatorul), iar în caz contrar, administratorul special va fi cel îndreptățit.
În conformitate cu dispozițiile art. 5 pct. 19 din Codul insolvenței, „creditor îndreptățit să participe la procedură este acel titular al unui drept de creanță asupra averii debitorului, care a înregistrat o cerere de admitere a creanței, în urma admiterii căreia acesta dobândește drepturile și obligațiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii. (…) au calitatea de creditor, fără a depune personal declarațiile de creanță, salariații debitorului.”
În acest mod, pe de-o parte, se asigură realizarea caracterului colectiv și egalitar al procedurii insolvenței, însă pe de altă parte, creditorii sunt îndreptățiți să își exercite unele drepturi și obligații și în mod individual.
Organele care aplica procedura insolvenței
Potrivit dispozițiilor art. 40 alin. (1) din Codul insolvenței, „organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul judiciar.”
Pe lângă aceste organe, la procedură mai participă: debitorul, adunarea creditorilor și comitetul creditorilor, administratorul special precum și unele persoane de specialitate chemate să ajute judecătorul-sindic sau administratorul/lichidatorul judiciar, în domenii în care sunt necesare cunoștințe de specialitate.
Conform alin. (2) al aceluiași articol, „organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni.”
1.1. Instanțele judecătorești
Legiuitorul român a stabilit, prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, că procedura de insolvență este o procedură judiciară care se desfășoară sub autoritatea și prin intermediul instanțelor judecătorești.
Potrivit art. 41 alin. (1) din Codul insolvenței „toate procedurile prevăzute de prezentul capitol, cu excepția apelului, sunt de competența tribunalului, sau dacă este cazul, a tribunalului specializat în a cărei circumscripție debitorul și-a avut sediul social/profesional cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței. Dacă în cadrul tribunalului a fost creată o secție specială de insolvență, acesteia îi aparține competența pentru derularea procedurilor prevăzute de prezenta lege.”
Potrivit art. 43 alin. (1) din Lege „curtea de apel va fi instanța de apel pentru hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic.”
Nota categorică, chiar imperativă, folosită de legiuitor prin sintagma „toate procedurile din prezentul capitol” este de natură să sublinieze faptul că singurele instanțe ce pot deține calitatea de „organ care aplică procedura” sunt tribunalul, sau după caz, tribunalul specializat și curtea de apel. Așadar, toate cererile, acțiunile, etc. revin spre soluționare instanțelor amintite, care-și exercită autoritatea prin judecătorii-sindici ce au competență funcțională pentru astfel de proceduri.
1.1.1. Competența materială
Competența materială exclusivă în procedura insolvenței revine, din interpretarea coroborată a art. 41 și art. 43 din Codul insolvenței, tribunalului sau, după caz, tribunalului specializat, ca primă instanță, respectiv curților de apel ca instanță de apel pentru hotărârile pronunțate de către judecătorul-sindic.
Deci, pe lângă competența obișnuită stabilită de art. 95 C. pr. civ, tribunalul are în competența sa și aplicarea procedurii insolvenței.
Se impune însă precizarea că în procedura insolvenței nu își vor găsi incidență regulile relative la competența materială a tribunalului după valoarea pretențiilor prevăzute de art. 94-95 C. pr. civ. Aceasta înseamnă că tribunalul va judeca cererile introductive privind insolvența indiferent de întinderea creanței pentru care se solicită declanșarea procedurii, desigur, cu respectarea valorii prag prevăzute de lege.
Jurisprudența a stabilit că tribunalului de insolvență îi aparține competența materială asupra tuturor cererilor și în situația în care în contractul ce reglementa raporturile fundamentale era cuprinsă o clauză compromisorie.
Competența tribunalului privind aplicarea procedurii insolvenței privește și societățile comerciale cu capital de stat. Această afirmație rezultă din prevederile art. 51 din Legea nr. 15/1990, potrivit cărora, litigiile de orice fel în care sunt implicate societăți comerciale cu capital de stat sunt de competența instanțelor judecătorești de drept comun, iar în cazul aplicării procedurii insolvenței, potrivit art. 41 din Codul insolvenței, instanța de drept comun este tribunalul.
1.1.2. Competența teritorială
Competența teritorială revine, potrivit art. 41 alin. (1) din Lege, tribunalului sau dacă este cazul, tribunalului specializat în a cărei circumscripție debitorul și-a avut sediul social sau profesional, cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței.
Așadar, unicul criteriu de stabilire a competenței teritoriale a tribunalului pentru soluționarea procedurii prevăzute de lege îl constituie sediul debitorului. Sediul social/profesional al debitorului, conform art. 41 alin. (2) din Lege, este cel cu care acesta figurează în registrul comerțului, respectiv în registrul societăților agricole sau în registrul asociațiilor și fundațiilor.
Alin. (2) și alin. (3) al aceluiași articol prevăd în continuare soluția în ipoteza în care sediul debitorului a fost schimbat. Așadar, dacă sediul debitorului a fost schimbat cu mai puțin de 6 luni anterior înregistrării cererii de deschidere a procedurii insolvenței, sediul social/profesional este cel cu care debitorul figura în registrele de specialitate în funcție de calitatea acestuia, iar tribunalul rămâne competent să soluționeze cauza, indiferent de schimbările ulterioare de sediu intervenite.
1.1.3. Instanța de control judiciar
Potrivit art. 43 alin. (1) din Lege, instanța de control judiciar este curtea de apel, aceasta fiind instanța competenta material în soluționarea apelului declarat împotriva hotărârii pronunțate de către judecătorul-sindic, cunoscut fiind faptul că, potrivit alin. (2) al aceluiași articol, hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic sunt supuse numai apelului în termen de 7 zile de la comunicarea hotărârii, iar hotărârile curții de apel sunt definitive.
Textul art. 43 este relevant pentru imperativul celerității procedurii de insolvență. Analizând sub acest aspect, se desprind următoarele concluzii ca idei principale:
un termen de apel mai scurt decât cel prevăzut de C. pr. civ. în art. 468 (7 zile în loc de 30 de zile);
inexistența căii de atac a recursului;
specializarea completelor pe principiul diviziunii muncii care, cel puțin în domeniul economiei și cel puțin în teorie, este de natură să faciliteze o mai bună productivitate;
termenul de 5 zile înainte de înfățișare pentru valabilitatea actului de comunicare prin publicare în BPI;
curții de apel îi sunt transmise numai înscrisurile esențiale din dosarul cauzei de la tribunal, în copie certificată de grefierul-șef al tribunalului, selectate de judecătorul-sindic, dar curtea de apel poate dispune, în cazul în care consideră necesar, să se trimită și alte înscrisuri;
judecata de apel se desfășoară, în principiu, după regulile Codului de procedură civilă (art. 466-482) cu următoarele derogări: întâmpinarea se depune la curtea de apel în maximum 10 zile de la comunicarea apelului și a motivelor acestuia; răspunsul la întâmpinare nu este obligatoriu și primul termen nu va fi stabilit mai târziu de 3 zile de la depunerea întâmpinării și la cel mult 30 de zile de la data rezoluției de stabilire a termenului de judecată;
de regulă, apelul nu suspendă executarea hotărârii atacate; cu titlu de excepție de la efectul executoriu al hotărârilor judecătorului-sindic, s-a prevăzut – art. 43 alin. (5) – că vor putea fi suspendate de către instanța de apel următoarele hotărâri:
sentința de deschidere a procedurii insolvenței împotriva debitorului;
sentința prin care se decide intrarea în procedura simplificată;
sentința prin care se decide intrarea în faliment;
sentința de soluționare a contestației la planul de distribuire a fondurilor obținute din lichidare și din încasarea de creanțe;
sentința de soluționare a contestațiilor împotriva măsurilor administratorului judiciar/lichidatorului judiciar;
încheierea prin care s-a confirmat practicianul în insolvență;
încheierea prin care a fost înlocuit practicianul în insolvență;
sentința prin care s-au soluționat acțiunile în anulare prevăzute la art. 117-122;
dacă sentința judecătorului-sindic constă în respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței, iar curtea de apel admite apelul, această curte va anula hotărârea judecătorului-sindic și va trimite cauza aceluiași judecător-sindic pentru deschiderea procedurii, fără a-l considera incompatibil;
un singur dosar va fi alcătuit pentru toate cererile de apel declarate pe parcursul procedurii, contra hotărârilor succesive pronunțate de judecătorul-sindic în același dosar de insolvență.
Potrivit art. 44 din Codul insolvenței „repartizarea aleatorie a cauzei având ca obiect procedura prevăzută de prezentul titlu, judecătorilor desemnați ca judecători-sindici se realizează în mod aleatoriu, în sistem informatizat, potrivit art. 53 din Legea nr. 304/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.”
1.2. Judecătorul-sindic
Toate procedurile atribuite de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență în competența tribunalului sunt exercitate de către judecătorul-sindic. Judecătorul-sindic reprezintă, în accepțiunea legii, instanța de judecată în numele căreia și pentru care își exercită atribuțiile stabilite prin lege.
1.2.1. Desemnarea judecătorului-sindic
Desemnarea judecătorului-sindic se realizează similar celorlalte cauze aflate pe rolul instanțelor judecătorești, în condițiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, aleatoriu, în sistem informatizat, dintre judecătorii sindici ai tribunalului și pentru realizarea continuității procedurii, nu poate fi înlocuit, pe toată durata procedurii, decât în condițiile legii. De asemenea, potrivit alin. (2) al aceluiași articol, cauzele repartizate unui complet de judecată nu pot fi trecute altui complet decât în condițiile prevăzute de lege, iar nerespectarea acestor dispoziții constituie abatere disciplinară.
Nu este recomandat a se înlocui judecătorul-sindic în orice stadiu al procedurii, deoarece, cu cât procedura este mai avansată, dosarul este mai dificil de însușit de către noul judecător, iar motivele care pot fundamenta o astfel de măsură trebuie apreciate numai față de îndatoririle procedurale ale judecătorului de insolvență, nu și față de modul în care acesta privește latura economică și comercială a activității debitorului.
1.2.2. Activitatea judecătorului-sindic
În reglementarea din Codul insolvenței este de necontestat faptul că rolul primordial în aplicarea procedurii insolvenței îl are judecătorul-sindic. Acest lucru rezultă nu numai din cuprinsul art. 45 din Codul insolvenței, care arată care sunt principalele sale atribuții, ci și din împrejurarea că judecătorul de insolvență este un magistrat cu toate consecințele care decurg din acest statut juridic. El este singurul dintre toți participanții la procedură care este dezinteresat, toți ceilalți participanți urmărind interese personale.
Judecătorul-sindic îndeplinește deci o funcție publică, de interes general; el organizează și conduce întreaga procedură a insolvenței, de la deschiderea și până la închiderea ei. Actele sale au caracter de obligativitate pentru toate părțile implicate în procedură.
Judecătorul-sindic, potrivit Legii nr. 85/2014, este judecător al tribunalului sau al tribunalului specializat, după caz, în a cărei circumscripție debitorul și-a avut sediul social sau profesional în cele 6 luni anterioare datei sesizării instanței [art. 41 alin. (1)], care cenzurează sub aspectul legalității actele efectuate de administratori sau lichidatori [art. 45 alin. (2)], nu are nicio atribuție administrativă, nu ia decizii ce exced expertizei sale juridice, nu face evaluări în legătură cu oportunitatea unor decizii de administrare a averii debitorului [art. 45 alin. (2) fraza a II-a].
1.2.3. Atribuțiile judecătorului-sindic
În ceea ce privește natura atribuțiilor judecătorului-sindic, sub imperiul reglementării anterioare, în literatura de specialitate s-au susținut mai multe opinii cu privire la caracterul acestora, calificate ca fiind economice, administrative și jurisdicționale. Din analiza prevederilor art. 45 alin (2) din Lege potrivit cărora atribuțiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activității administratorului judiciar și/sau al lichidatorului judiciar și la procesele și cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenței, reiese caracterul preponderent jurisdicțional al acestora.
Prin atribuțiile sale, astfel cum au fost reglementate prin lege, esențial jurisdicționale, judecătorul-sindic deține funcția de a rosti dreptul (iurisdictio), specifică puterii judecătorești, principala sa îndatorire fiind de a aplica legea și de a decide asupra conflictelor existente între diverși subiecți de drept.
Prin urmare, în îndeplinirea atribuțiilor sale, judecătorul-sindic acționează în calitatea sa de magistrat iar nu ca reprezentant al debitorului sau al creditorilor. În consecință, actele sale sunt obligatorii atât pentru debitor cât și pentru creditori.
Potrivit art. 45 alin. (1) din Codul insolvenței, principalele atribuții ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentului capitol, sunt:
a) pronunțarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței și, după caz, de intrare în faliment, atât prin procedura generală, cât și prin procedura simplificată;
Ca orice hotărâre judecătorească, este evident faptul că și hotărârile judecătorului-sindic trebuie să respecte dispozițiile comune ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. pr. civ., potrivit cărora hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.
De asemenea, art. 424 din același cod, prevede că „(1) Hotărârea prin care cauza este soluționată de prima instanță sau prin care aceasta se dezînvestește fără a soluționa cauza se numește sentință. (2) Hotărârea prin care judecătoria soluționează căile de atac împotriva hotărârilor autorităților administrației publice cu activitate jurisdicțională și ale altor organe cu astfel de activitate, în cazurile prevăzute de lege, se numește sentință. (3) Hotărârea prin care instanța se pronunță asupra apelului, recursului și recursului în interesul legii, precum și hotărârea pronunțată ca urmare a anulării în apel a hotărârii primei instanțe și reținerii cauzei spre judecare ori ca urmare a rejudecării cauzei în fond după casarea cu reținere în recurs se numesc decizie. (4) Hotărârea prin care instanța se pronunță asupra contestației în anulare sau asupra revizuirii se numește, după caz, sentință sau decizie. (5) Toate celelalte hotărâri date de instanță se numesc încheieri, dacă legea nu prevede altfel”.
În materia insolvenței, deschiderea procedurii insolvenței are loc printr-o încheiere în următoarele situații:
când debitorul formulează cerere de deschidere a procedurii și solicită reorganizarea judiciară (art. 71);
când debitorul își arată intenția de a intra direct în procedura simplificată (art. 67 raportat la art. 71);
când debitorul se încadrează în una dintre categoriile prevăzute de art. 38 alin. (2) din Lege, și anume: a) profesioniști persoane fizice supuse obligației de înregistrare în registrul comerțului, cu excepția celor care exercită profesii liberale; b) întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale; c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) și îndeplinesc una dintre următoarele condiții: 1. nu dețin niciun bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerțului; d) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deși numit, mențiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerțului; e) debitori care și-au declarat prin cererea introductivă intenția de intrare în faliment; f) orice persoană care desfășoară activități specifice profesioniștilor, care nu a obținut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi și nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate; aplicarea prezentei legi față de aceste persoane nu exclude sancțiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei persoane.
Judecătorul-sindic se pronunță prin sentință:
asupra cererii de deschidere a procedurii în situația prevăzută de art. 72 alin. (6), când debitorul nu plătește creanța creditorului până la închiderea dezbaterilor, iar judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență;
în situația în care creditorii formulează opoziție la deschiderea procedurii insolvenței împotriva debitorului, în condițiile art. 71 alin. (2);
în cazul aprobării de către adunarea creditorilor a propunerii administratorului judiciar de intrare în faliment a debitorului [art. 98 alin. (3)].
b) judecarea contestației debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii;
În cazul în care cererea de deschidere a procedurii aparține creditorului, judecătorului-sindic îi revine competența de a judeca eventuala contestație a debitorului privind starea de insolvență, după cum în cazul cererii debitorului lui îi revine judecarea opoziției creditorilor.
c) judecarea opoziției creditorilor la deschiderea procedurii;
Art. 71 alin. (2) stipulează că prin încheierea de deschidere a procedurii judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar să efectueze notificările prevăzute la art. 99 și art. 100. În termen de 10 zile de la primirea notificării, creditorii au dreptul de a formula, în condițiile art. 71 alin. (2), opoziție la deschiderea procedurii insolvenței.
d) desemnarea motivată, după verificarea eventualelor incompatibilități, prin sentința de deschidere a procedurii, după caz, a administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu, solicitat de creditorul care a depus cererea de deschidere a procedurii ori de către debitor, dacă cererea îi aparține acestuia. În lipsa unei astfel de propuneri făcute de către debitor sau de către oricare dintre creditori, desemnarea se va face dintre practicienii în insolvență înscriși în Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România, care și-au depus ofertă la dosar. Dacă nu s-a depus nicio ofertă, va desemna aleatoriu pe oricare dintre practicienii în insolvență înscriși în Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România. În cazul în care atât debitorul, cât și creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar va avea prevalență cererea creditorului. Dacă creditorii solicită a fi desemnați administratori judiciari/lichidatori judiciari diferiți, judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre cei propuși de aceștia. Desemnarea se va face pentru administrarea procedurii până la confirmarea acestuia în condițiile legii. Totodată, judecătorul-sindic va fixa onorariul în conformitate cu criteriile stabilite de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă;
Concomitent cu deschiderea procedurii, judecătorul-sindic procedează la desemnarea motivată a celui mai important protagonist în procedură, administratorul judiciar sau, după caz, a lichidatorului judiciar. Și de această dată, legiuitorul obligă judecătorul-sindic să motiveze hotărârea prin care desemnează administratorul sau lichidatorul. Desemnarea administratorului sau a lichidatorului, în această fază, este provizorie atât în cazul în care a fost propus de către debitorul autor al cererii introductive, cât și atunci când cererea aparține creditorului, pentru că, potrivit legii, alegerea celor două organe revine adunării creditorilor.
Dacă niciunul dintre creditori, nici debitorul nu propun desemnări, numirea se va face de către judecătorul-sindic dintre practicienii în insolvență înscriși în Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență care și-au depus ofertă la dosar. Dacă nu există oferte la dosar, desemnarea se va face în mod aleatoriu din Tabloul UNPIR din România. În cazul în care atât debitorul cât și creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar, va avea prevalență cererea creditorului. Dacă creditorii solicită desemnarea unor administratori judiciar/lichidatori judiciari diferiți, judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre aceștia. Aceste desemnări sunt supuse confirmării ulterioare, în condițiile legii.
O importantă atribuție a judecătorului-sindic se realizează prin stabilirea atribuțiilor practicianului în această etapă, prevăzute la art. 58 din Codul insolvenței. De asemenea, tot judecătorul-sindic fixează și onorariul practicianului în insolvență, conformându-se criteriilor stabilite de legea de organizare a activității acestor practicieni.
e) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar desemnat de adunarea creditorilor ori de creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor. Dacă nu există contestații asupra legalității hotărârii adunării creditorilor sau a deciziei creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, confirmarea se face în camera de consiliu, fără citarea părților, în termen de 5 zile de la sesizarea judecătorului-sindic;
Așa cum rezultă din textul de lege, atributul alegerii administratorului judiciar/lichidatorului judiciar revine adunării creditorilor sau creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor. Conținutul normei este detaliat în cuprinsul art. 57 alin (3) din Lege, care prevede: „Creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor, poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar ori lichidator judiciar în locul administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar provizoriu ori să confirme administratorul judiciar/lichidatorul judiciar provizoriu și să îi stabilească onorariul”.
În mod corect doctrina a arătat că voința creditorilor sau a creditorului majoritar naște pentru judecătorul-sindic o obligație și nu o facultate de a proceda în acest sens, prerogativa tribunalului rezumându-se la a confirma desemnarea făcută de creditori. Mai mult decât atât, potrivit art. 57 alin. (2) din Lege, în cazul în care creditorii decid să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar desemnat provizoriu, nu va mai fi necesară desemnarea judecătorului-sindic.
f) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, potrivit prevederilor art. 57 alin. (4);
Deși este propus de către creditori, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul judiciar va fi înlocuit de către judecătorul-sindic. Înlocuirea poate fi făcută din oficiu sau la cererea creditorilor participanți la procedură.
Potrivit art. 57 alin. (4) din Codul insolvenței, „în orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau ca urmare a adoptării unei hotărâri a adunării creditorilor în acest sens, cu votul a mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot, îl poate înlocui pe administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, pentru motive temeinice. Înlocuirea se judecă în cameră de consiliu, de urgență, cu citarea administratorului judiciar și a comitetului creditorilor. Împotriva încheierii se poate formula apel în termen de 5 zile de la comunicare”.
Și practicianul în insolvență poate formula cerere de înlocuire, pentru motive bine justificate, desemnând în acest caz un alt administrator judiciar sau lichidator judiciar provizoriu, în condițiile prevăzute la art. 45 alin.(1) lit. d).
Temeinicia motivelor care stau la baza înlocuirii administratorului judiciar sau a lichidatorului este lăsată la aprecierea judecătorului-sindic. S-a susținut în jurisprudență că înlocuirea administratorului sau lichidatorului judiciar reprezintă o formă a răspunderii sale, care intervine, în principal, pentru dol sau culpă gravă.
În practică, s-a statuat că se poate dispune înlocuirea practicianului în insolvență pentru motive precum: întârzierea procedurii datorită nealocării de resurse de personal suficient față de amploarea lucrărilor impuse de complexitatea cauzei; efectuarea unor vânzări de bunuri fără ca imobilele să fie anterior dezmembrate; utilizarea în contracte a unor procedee de vânzare neclare, ambigue, care au dus la contestații repetate ale unor cumpărători; administrarea necorespunzătoare a sumelor încasate din vânzarea bunurilor debitorului etc.
Pe lângă motivele întâlnite în practică, pot exista și situații obiective care să justifice măsura înlocuirii: boală gravă, deces, pierderea calității de practician, suspendarea acestei calități, necorespundere profesională în raport de complexitatea dosarului etc.
g) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-și mai conduce activitatea;
Odată cu deschiderea procedurii, judecătorul-sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului, constând din dreptul de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea. Potrivit dispozițiilor art. 85 alin. (1), „deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare, constând în dreptul de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea dacă nu și-a declarat intenția de reorganizare, în condițiile art. 67 alin. (1) lit. g). Ridicarea dreptului de administrare se dispune și în cazul în care debitorul nu și-a declarat intenția de reorganizare în termenul prevăzut la art. 74”.
Așadar, deschiderea procedurii de insolvență nu ridică ope legis dreptul de administrare al debitorului, singurul caz de încetare de drept a acestei prerogative fiind acela în care el intră în procedura falimentului – art. 85 alin. (4).
h) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvență, potrivit art. 169, sau sesizarea organelor de urmărire penală atunci când există date cu privire la săvârșirea unei infracțiuni;
Judecătorul-sindic va soluționa toate cererile de atragere a răspunderii întemeiate pe art. 169 din Codul insolvenței, soluția fiind fundamentată pe de-o parte, pe împrejurarea că acțiunea privind răspunderea membrilor organelor de supraveghere și a celorlalte persoane nu este dată în competența altui organ jurisdicțional, iar, pe de altă parte, pe dispozițiile art. 41 care dau în competența tribunalului toate procedurile specifice insolvenței (cu excepția a plenului declarat împotriva hotărârilor pronunțate de judecătorul-sindic, care va fi judecat de curtea de apel).
În acele cazuri în care judecătorul-sindic constată indiciile săvârșirii vreuneia dintre infracțiunile prevăzute de legislația insolvenței, respectiv: bancrută simplă, bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, delapidare, înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanțe inexistente sau refuzul debitorului persoană fizică ori a reprezentantului debitorului persoană juridică de a prezenta documentele și informațiile prevăzute de art. 67 alin. (1) lit. a)-f) și l) din Codul insolvenței, el este obligat să sesizeze organele de urmărire penală în legătură cu acest aspect.
i) judecarea acțiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar pentru anularea unor acte ori operațiuni frauduloase, potrivit prevederilor art. 117-122 și a acțiunilor în nulitatea plăților sau operațiunilor efectuate de către debitor, fără drept, după deschiderea procedurii;
Actele frauduloase încheiate de către debitor în dauna drepturilor creditorilor, ce pot fi anulate de către judecătorul-sindic sunt prevăzute în mod expres de lege. Este vorba de actele ce au fost încheiate de către debitor în cei doi ani sau, după caz, 6 luni anterior deschiderii procedurii.
j) judecarea contestațiilor debitorului, ale comitetului creditorilor sau ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar;
Măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator ca organe ce aplică procedura, pot fi contestate de către debitor, comitetul creditorilor și orice altă persoană interesată. Toate aceste contestații vor fi soluționate de judecătorul-sindic.
În acele cazuri în care debitorul persoană fizică, administratorul special al debitorului persoană juridică, oricare dintre creditori sau vreo altă persoană interesată formulează contestație împotriva măsurilor luate de practician, aceasta trebuie să fie înregistrată, în termen de 7 zile de la publicarea în BPI a extrasului din raportul lunar de activitate. Judecătorul-sindic are obligația de a soluționa contestația în termen de cel mult 15 zile de la înregistrare. Contestația se soluționează în camera de consiliu, cu citarea contestatorului, a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și a comitetului creditorilor.
k) confirmarea planului de reorganizare, după votarea lui de către creditori;
Reorganizarea judiciară reprezintă acea procedură care se aplică debitorului, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor conform planului de plată a creanțelor și care presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea și respectarea unui plan, numit plan de reorganizare. Dacă planul de reorganizare a fost admis și confirmat de către judecătorul-sindic, activitatea debitorului va fi reorganizată în mod corespunzător, iar creanțele și drepturile creditorilor urmează să fie modificate astfel cum se prevede în plan.
l) soluționarea cererii administratorului judiciar sau a creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară și de intrare în faliment;
În situația în care măsurile dispuse prin admiterea și confirmarea planului de reorganizare nu conduc la redresarea financiară a debitorului, sau dacă desfășurarea activității aduce pierderi averii sale ori se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii, este necesar ca judecătorul-sindic să dispună intrarea în faliment a acestuia.
Potrivit art. 143 alin. (1) din Codul insolvenței, „dacă debitorul nu se conformează planului sau desfășurarea activității sale aduce pierderi sau se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii, oricare dintre creditori sau administratorul judiciar pot solicita oricând judecătorului-sindic să dispună intrarea în faliment a debitorului. Cererea se judecă de urgență și cu precădere”.
m) soluționarea contestațiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale lichidatorului judiciar;
În conformitate cu prevederile art. 59 alin. (1) și (2) din Codul insolvenței, „Administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar va depune lunar un raport cuprinzând descrierea modului în care și-a îndeplinit atribuțiile, justificarea cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii sau a altor cheltuieli efectuate din fondurile existente în averea debitorului, precum și, dacă este cazul, stadiul efectuării inventarierii. În raport se va menționa și onorariul încasat de practician cu precizarea modalității de calcul a acestuia. Raportul se depune la dosarul cauzei, iar un extras se publică în BPI”.
Pot fi date cu titlu de exemplu și raportul administratorului judiciar privind propunerea de intrare în procedura simplificată sau de continuare a perioadei de observație din procedura generală prevăzut la art. 92 din Lege sau raportul privind cauzele și împrejurările care au dus la apariția stării de insolvență a debitorului reglementat de art. 97 din Lege etc.
n) judecarea acțiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor;
Masa credală este constituită din toți creditorii participanți la procedura insolvenței, adică acei creditori care au formulat și cărora le-a fost admisă, total sau parțial, cererea de înregistrare a creanței împotriva debitorului pe tabelul definitiv al creanțelor.
Codul insolvenței statuează în art. 48 alin. (7) că hotărârea adunării creditorilor poate fi anulată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum și la cererea creditorilor care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor sau ale căror voturi nu au fost consemnate în procesul-verbal întocmit. Hotărârea, cu excepția celei prin care a fost desemnat poate fi atacată, pentru motive de nelegalitate, și de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.
o) judecarea cererilor administratorului judiciar/lichidatorului judiciar în situațiile în care nu se poate lua o hotărâre în ședințele comitetului creditorilor sau ale adunării creditorilor din lipsa de cvorum cauzată de neprezentarea creditorilor legal convocați, la cel puțin două ședințe ale acestora având aceeași ordine de zi;
Potrivit dispozițiilor art. 49 alin. (1) din Codul insolvenței, „cu excepția cazurilor în care legea cere o majoritate specială, ședințele adunării creditorilor au loc în prezența titularilor de creanțe însumând cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot asupra averii debitorului, iar deciziile adunării creditorilor se adoptă cu votul favorabil manifestat expres al titularilor majorității, prin valoare, a creanțelor prezente cu drept de vot. Votul condiționat este considerat vot negativ. Sunt considerați prezenți și creditorii care au votat valabil prin corespondență”.
În conformitate cu prevederile art. 51 alin (2), (3) și (4) din Lege, „comitetul creditorilor se întrunește ori de câte ori este necesar, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, ori la cererea oricărui membru al comitetului creditorilor. Comunicarea și votul se vor putea efectua prin orice mijloc care asigură transmiterea textului și confirmarea primirii acestuia. Deliberările comitetului creditorilor vor avea loc în prezența administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și vor fi consemnate într-un proces-verbal, care va reține pe scurt conținutul deliberărilor, precum și hotărârile luate. Deciziile comitetului creditorilor se iau cu majoritatea simplă din totalul numărului de membri ai acestuia”.
Așadar, admiterea cererii este condiționată de lipsa cvorumului și a majorității la două ședințe consecutive având aceeași ordine de zi.
p) dispunerea convocării adunării creditorilor, cu o anumită ordine de zi;
Regula în această materie, prevăzută la art. 47 din Lege, este aceea că adunarea creditorilor va fi convocată și prezidată de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel. Secretariatul ședințelor adunării creditorilor este tot în sarcina administratorului judiciar/lichidatorului judiciar. Adunarea creditorilor va putea fi convocată și de comitetul creditorilor sau de către creditorii deținând creanțe în valoare de cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot. În această situație, dacă administratorul judiciar/lichidatorul judiciar refuză să prezideze adunarea creditorilor ori nu se prezintă la data și locul convocării, aceasta va fi prezidată de președintele comitetului creditorilor ori, în lipsă, de creditorul care a cerut convocarea, reprezentați sau asistați de un avocat ori de un consilier juridic. În acest caz, convocarea și orice alte documente și informații aferente acesteia vor fi comunicate de urgență administratorului judiciar/lichidatorului judiciar. Procesul verbal întocmit va fi transmis spre publicare în BPI în termen de 3 zile de către persoana care a prezidat adunarea.
Singurul caz reglementat de lege în care judecătorul-sindic are obligația de a convoca adunarea generală a creditorilor este cel prevăzut la art. 167 alin. (1) din Codul insolvenței, potrivit căruia „După ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, lichidatorul judiciar va supune judecătorului-sindic un raport final însoțit de situațiile financiare finale; (…) Judecătorul-sindic va dispune convocarea adunării creditorilor în termen de maximum 30 de zile de la publicarea raportului final. (…)”.
q) pronunțarea hotărârii de închidere a procedurii;
Principalele cazuri de închidere a procedurii sunt prevăzute în art. 174 alin. (1), care dispun că, „În orice stadiu al procedurii prevăzute de prezentul titlu, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic va audia de urgență creditorii într-o ședință, iar în cazul refuzului exprimat de aceștia de a avansa sumele necesare sau în cazul neprezentării acestora, deși s-a îndeplinit procedura citării prin BPI, va da o sentință de închidere a procedurii, prin care se dispune și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat”.
În conformitate cu prevederile art. 180, prin închiderea procedurii, judecătorul-sindic, administratorul sau lichidatorul judiciar și toate persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură.
r) orice alte atribuții prevăzute de lege.
În cuprinsul Legii nr. 85/2014 se regăsesc o serie de alte atribuții care se încadrează în categoria celor jurisdicționale și de competența judecătorului-sindic, astfel:
judecarea cererilor de ordonanță președințială pentru prevenirea executării silite a debitorului anterior deschiderii procedurii – art. 66 alin. (11);
judecarea cererilor de ordonanță președințială pentru prevenirea înstrăinării de bunuri de către debitor până la pronunțarea asupra deschiderii procedurii – art. 70 alin. (5);
comunicarea, către organul fiscal competent, în termen de 48 de ore la înregistrarea cererii creditorului, a cererii de deschidere a procedurii formulate de către debitor – art. 72 alin. (2);
posibilitatea de a decide desființarea, în tot sau în parte, a actelor sau operațiunilor încheiate în temeiul unei hotărâri a adunării creditorilor, refăcută ca urmare a vicierii votului, prin faptul neluării sau a luării în considerare a unei creanțe, validată prin hotărâre definitivă ulterioară și al cărei vot ar fi fost decisiv în adoptarea respectivei hotărâri – art. 49 alin. (3);
stabilirea onorariului practicianului în cazul desființării – pentru orice motive – a hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței – art. 57 alin. (13);
judecarea contestațiilor împotriva măsurilor practicianului în insolvență privind stabilirea existenței/cuantumului creanțelor născute după data deschiderii procedurii – art. 75 alin. (3);
posibilitatea amendării contestatorului pentru netrimiterea documentelor justificative și a contestației către debitor, creditorul contestat și practicianul în insolvență – art. 111 alin. (4);
posibilitatea decăderii din dreptul de a depune întâmpinare pentru situația în care întâmpinarea nu a fost comunicată creditorului contestator, administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și debitorului [sancțiunea este prevăzută de art. 208 alin. (2) C. pr. civ.] – art. 111 alin. (5);
verificarea condițiilor și judecarea litigiilor în legătură cu sumele aflate în conturi escrow – art. 75 alin. (7);
soluționarea cererii împotriva creditorului – membru al comitetului creditorilor care a votat în conflict de interese de obligare la acoperirea prejudiciului creat debitorului – art. 51 alin. (5);
soluționarea cererilor de reziliere pentru culpa contractuală a debitorului, născută ulterior menținerii contractului – art. 123 alin. (3);
judecarea acțiunilor în despăgubiri în cazul denunțării contractelor de către practicianul în insolvență – art. 123 alin. (4);
judecarea litigiilor privind situațiile de impreviziune – art. 1.271 C. civ. – art. 123 alin. (5);
judecarea cererii de trecere la faliment, oricând în timpul planului de reorganizare sau chiar după îndeplinirea obligațiilor asumate în plan, din partea unui creditor deținând creanțe curente, certe, lichide și exigibile, mai vechi de 60 de zile și peste valoarea prag – art. 143 alin. (3);
judecarea acțiunii în răspunderea administratorului special pentru încălcarea limitelor dreptului de administrare, cu nerespectarea dispozițiilor art. 87;
judecarea cererii de valorificare a bunurilor prin licitație publică efectuată conform noului Cod de procedură civilă, în ipotezele în care (i) nu a fost aprobat un regulament de vânzare sau (ii) deși aprobat, acesta nu a condus la o valorificare într-un termen rezonabil – art. 156 alin. (2).
De asemenea, art. 257 alin. (1) din Codul insolvenței prevede că în plus față de dispozițiile stabilite prin art. 45, judecătorul-sindic are următoarele atribuții:
a) notificarea Fondului de garantare, precum și a Autorității de Supraveghere Financiară cu privire la înregistrarea cererilor introductive;
b) judecarea contestației asigurătorului/reasigurătorului împotriva cererii introductive formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, de creditorii de asigurări și de ceilalți creditori, după caz;
c) judecarea cererilor Autorității de Supraveghere Financiară privind nulitatea sau anularea unor acte frauduloase, prejudiciabile intereselor și drepturilor creditorilor de asigurări, anterioare deschiderii procedurii de faliment;
d) judecarea cererilor de compensare a creanțelor, formulate de societatea de asigurare/reasigurare sau de creditorii de asigurări, după caz, cu avizul Autorității de Supraveghere Financiară;
e) judecarea contestațiilor formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, de societatea de asigurare/reasigurare debitoare, de creditorii de asigurări ori de oricare persoană interesată, după caz, împotriva măsurilor dispuse de lichidatorul judiciar;
f) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, a cenzorilor, a auditorilor financiari și a personalului de execuție sau cu atribuții de control din cadrul societății de asigurare/reasigurare debitoare care au contribuit la ajungerea asigurătorului/reasigurătorului în insolvență.
O ultimă observație în legătură cu judecătorul-sindic vizează prevederile art. 46 din Lege. Potrivit art. 46 alin. (1) și (3), hotărârile judecătorului-sindic sunt executorii, pot fi atacate, separat, numai cu apel și trebuie motivate în termen de 20 de zile de la data pronunțării lor pentru a se asigura celeritatea procedurii.
Alin. (2) al aceluiași articol reglementează incompatibilitatea judecătorului-sindic, statuând că prevederile comune din art. 41 alin. (1) C. pr. civ., potrivit cărora „judecătorul care a pronunțat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluționat cauza nu poate judeca aceeași pricină în apel, recurs, contestație în anulare sau revizuire și nici după trimiterea spre rejudecare” nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunță succesiv hotărâri în același dosar, excepție făcând situația rejudecării după anularea hotărârii în apel.
1.3. Administratorul judiciar
Art. 40 alin. (1) din Codul insolvenței stabilește că un alt organ care este chemat să aplice procedura insolvenței este administratorul judiciar. Alături de instanțele judecătorești, judecătorul-sindic și lichidatorul judiciar, administratorul judiciar trebuie, conform alin. (2) al aceluiași articol, să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni.
1.3.1. Definiție
Potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, „administratorul judiciar este practicianul în insolvență compatibil, autorizat în condițiile legii, desemnat să exercite atribuțiile prevăzute de lege sau stabilite de instanța de judecată, în procedura insolvenței, în perioada de observație și pe durata procedurii de reorganizare”.
În conformitate cu prevederile art. 57 alin. (8)-(10) din Codul insolvenței, administratorul judiciar al debitorului, persoană fizică sau persoană juridică, inclusiv reprezentantul acesteia, trebuie să aibă calitatea de practician în insolvență, iar înainte de desemnarea sa, trebuie să facă dovada că este asigurat pentru răspundere profesională, prin subscrierea unei polițe valabile care să acopere eventualele prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuțiilor sale, fiindu-i interzis, sub sancțiunea revocării din funcție și a reparării eventualelor prejudicii cauzate, să diminueze, direct sau indirect, valoarea sumei asigurate prin contractul de asigurare.
1.3.2. Desemnarea provizorie
În cuprinsul său, legea nr. 85/2014 face distincție între desemnarea administratorului judiciar provizoriu și a administratorului judiciar definitiv.
De regulă, administratorul judiciar este desemnat de către judecătorul-sindic prin hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței. În acest sens, art. 73 din Codul insolvenței prevede că „prin sentința de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic desemnează un administrator judiciar provizoriu, iar în cazul deschiderii procedurii simplificate desemnează un lichidator judiciar provizoriu, dispunând efectuarea notificărilor prevăzute la art. 100. Desemnarea se face potrivit prevederilor art. 45 alin. (1) lit. d) coroborate cu cele ale art. 57 alin. (1). Prevederile art. 60 rămân aplicabile”.
Potrivit art. 57 alin. (1) din Codul insolvenței, „practicienii în insolvență interesați vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziției de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calității de practician în insolvență și o copie de pe polița de asigurare profesională. În ofertă, practicianul în insolvență interesat va putea arăta și disponibilitatea de timp și de resurse umane, precum și experiența generală sau specifică necesare preluării dosarului și bunei administrări a cazului. În cazul în care debitorul, respectiv creditorii nu au formulat propuneri și nu sunt oferte depuse la dosar, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvență ales în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România”.
Prin urmare, desemnarea administratorului judiciar este posibilă doar dacă îndeplinește condițiile impuse de lege și face dovada în acest sens.
1.3.3. Desemnarea definitivă
Mandatul administratorului judiciar provizoriu încetează la momentul desemnării administratorului judiciar definitiv.
Desemnarea administratorului judiciar definitiv se face în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (2) și (3) din Lege. Potrivit acestora, prima ședință a creditorilor va avea obligatoriu pe ordinea de zi confirmarea celui provizoriu sau desemnarea altui administrator judiciar/lichidator judiciar, stabilindu-i și onorariul. Desemnarea se face cu votul a peste 50% din drepturile de vot. Dacă un singur creditor deține peste 50% din drepturile de vot, în mod firesc va avea dreptul să desemneze administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. Cu aceeași majoritate de voturi se procedează și la înlocuirea acestuia, în orice stadiu al procedurii.
Legiuitorul a stabilit, prin art. 57 alin. (2) fraza a IV-a, că, pentru ipoteza în care creditorii confirmă drept administrator judiciar definitiv practicianul desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic, confirmarea acestuia din urmă nu mai este necesară.
În cazul în care administratorul judiciar este ales de către creditori în condițiile de mai sus, aceștia pot contesta pe motive de nelegalitate decizia de numire a administratorului judiciar în cauză, în termen de 5 zile de la data publicării în BPI. Conform art. 48 alin. (7) din Lege, au calitate procesuală activă în formularea contestației creditorii care au votat împotriva luării hotărârii contestate și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum și creditorii îndreptățiți să participe la procedura insolvenței și care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor.
Dacă însă în termenul stabilit, decizia adunării creditorilor sau a creditorului ce deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor nu este contestată, judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar propus de creditori, care va înlocui administratorul provizoriu numit prin sentința de deschidere a procedurii.
Administratorul judiciar, persoană fizică sau persoană juridică, inclusiv reprezentantul persoanei juridice, trebuie să aibă calitatea de practician în insolvență legal dobândită și să fie asigurat pentru răspundere profesională. Riscul asigurat trebuie să fie legat de activitatea specifică.
1.3.4. Confirmarea administratorului judiciar
Legea, prin art. 45 alin. (1) lit. e), a prevăzut între principalele atribuții ale judecătorului-sindic și confirmarea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor. Confirmarea are loc în camera de consiliu, în termen de 5 zile de la sesizarea judecătorului-sindic, dacă nu există contestații împotriva hotărârii adunării creditorilor sau a deciziei creditorului majoritar.
De altfel, potrivit art. 57 alin. (2) teza finală, creditorii pot confirma administratorul judiciar desemnat provizoriu prin sentința de deschidere a procedurii. Textul nu cere și o anumită formă a confirmării, de unde rezultă că aceasta poate fi expresă, prin depunerea unei cereri confirmative în acest sens, dar poate fi și tacită. Confirmarea tacită se realizează atunci când creditorii manifestă o atitudine de pasivitate cu privire la numirea administratorului judiciar chiar dacă, cel puțin teoretic, sunt obligați se pronunțe asupra acestei chestiuni în prima lor ședință.
1.3.5. Înlocuirea administratorului judiciar
Întrucât procedura de înlocuire a administratorului judiciar a fost detaliată cu prilejul analizării atribuțiilor judecătorului-sindic, respectiv lit. f) din cadrul art. 45 alin. (1) din Lege, la prezentul punct vor fi prezentate situații practice privind acest aspect.
a) Administrator judiciar. Înlocuire. Temei legal. Motive. Aprecierea judecătorului-sindic. Aprecierea instanței de recurs
Unicul temei legal pentru înlocuirea administratorului judiciar este art. 26 alin. (3) din Legea nr. 64/1995, și nu art. 23. Sintagma „motive temeinice” nefiind definită de Legea nr. 64/1995, temeinicia motivelor este o problemă de fapt, lăsată de lege la aprecierea suverană a judecătorului-sindic. Obligația judecătorului sindic se limitează la prezentarea transparentă a motivelor. Aprecierii judecătorului-sindic, calificată ca problemă de fapt, cu privire la temeinicia motivelor înlocuirii administratorului judiciar/lichidatorului nu i se poate substitui o altă apreciere a instanței de recurs, deoarece conform art. 304 C. pr.civ. din 1865, modificarea sau casarea unor hotărâri judecătorești se poate cere, în situațiile prevăzute la pct. 1-9, numai pentru motive de nelegalitate.
(C.A. Cluj, secț. com. cont. adm. fisc., dec. nr. 375 din 8 martie 2005,
în B.J. 2005, p. 545)
b) Înlocuirea lichidatorului judiciar. Motive temeinice
Neîntocmirea raportului privind cauzele și împrejurările care au determinat apariția stării de insolvență, efectuarea de cheltuieli din contul unic al debitorului fără încuviințarea judecătorului-sindic, efectuarea de distribuiri către creditori în absența unor documente justificative, întârzierea îndeplinirii sarcinilor și neîndeplinirea atribuțiilor legale, cu consecința tergiversării procedurii, justifică înlocuirea lichidatorului.
(C.A. Cluj, secț. com. cont. adm. fisc., dec. nr. 667 din 26 aprilie 2005,
în B.J. 2005, p. 551)
c) Administrator judiciar. Cerere de înlocuire a acestuia pentru vânzarea unor active fără a solicita judecătorului-sindic confirmarea încheierii acestor tranzacții
Nu constituie un motiv temeinic de înlocuire a lichidatorului, în temeiul art. 22 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, faptul că acesta a vândut active ale debitorului fără a solicita judecătorului-sindic confirmarea încheierii acestor tranzacții, conform obligației stabilite de art. 20 alin. (1) lit. m) și n) din aceeași lege, dacă administratorul judiciar face dovadă că a acționat, potrivit art. 102 alin. (1), în conformitate cu planul de reorganizare confirmat de judecătorul-sindic.
(C.A. Ploiești, secț. Com. cont. adm. fisc., dec. nr. 251/2008, citată în Procedura insolvenței. Culegere de practică judiciară 2006-2009, vol. I. Deschiderea procedurii insolvenței. Participanții la procedura insolvenței, UNPIR și Ed. C.H. Beck, București, 2011, p.458)
1.3.6. Atribuțiile administratorului-judiciar
Potrivit art. 58 alin. (1) din Codul insolvenței, principalele atribuții ale administratorului judiciar, în cadrul prezentului titlu, sunt:
a) examinarea situației economice a debitorului și a documentelor depuse potrivit prevederilor art. 67 sau 74, după caz, și întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale și supunerea acelui raport aprobării judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 20 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;
b) examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea eventualelor indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar fi imputabilă și cu privire la existența premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile prevederilor art. 169-173, precum și asupra posibilității reale de reorganizare a activității debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea și depunerea la dosarul cauzei, într-un termen stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;
c) întocmirea actelor prevăzute la art. 67 alin. (1), în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit obligația respectivă înăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea și completarea informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;
d) elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul raportului prevăzut la lit. a);
e) supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;
f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuțiile sale și la condițiile de efectuare a plăților din contul averii debitorului;
g) convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor adunării creditorilor sau ale acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică;
h) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor sau operațiunilor frauduloase ale debitorului, încheiate în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;
i) sesizarea de urgență a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile de procedură;
j) denunțarea unor contracte încheiate de debitor;
k) verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parțiale a creanțelor, precum și întocmirea tabelelor de creanțe;
l) încasarea creanțelor, urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii, formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocați;
m) încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fideijusorilor, renunțarea la garanții reale, cu condiția confirmării acestor operațiuni de către judecătorul-sindic;
n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;
o) inventarierea bunurilor debitorului;
p) dispunerea evaluării bunurilor debitorului, astfel încât aceasta să fie realizată până la data stabilită pentru depunerea tabelului definitiv al creanțelor;
q) transmiterea spre publicare în BPI a unui anunț cu privire la depunerea la dosar a raportului de evaluare, în termen de două zile de la depunere.
Activitatea administratorului judiciar se desfășoară sub supravegherea judecătorului-sindic, dar și a creditorilor debitorului insolvent. Lunar, acesta are obligația să întocmească un raport de activitate care se depune la dosarul cauzei, iar un extras se publică în BPI. Raportul va cuprinde descrierea modului în care administratorul și-a îndeplinit atribuțiile, justificarea cheltuielilor efectuate cu aplicarea procedurii dar și onorariul încasat de acesta, cu precizarea modalității de calcul.
Potrivit legii, la fiecare 120 de zile, judecătorul-sindic va analiza și se va pronunța asupra stadiului continuării procedurii prin rezoluție, prin care va putea pune în sarcina administratorului judiciar anumite măsuri cu termen de control.
Potrivit art. 59 alin. (5) din Codul insolvenței, măsurile luate de către administratorul judiciar pot fi contestate de către debitorul persoană fizică, administratorul special al debitorului persoană juridică, oricare dintre creditori și orice altă persoană interesată. Contestația va fi soluționată în termen de 15 zile de la înregistrarea ei, în camera de consiliu, cu citarea contestatorului, a administratorului judiciar și a comitetului creditorilor. La cererea contestatorului, judecătorul-sindic va putea să suspende executarea măsurii contestate.
Există în corpul actului normativ și alte reglementări care stabilesc, în mod distinct, noi atribuții în sarcina administratorului judiciar, altele decât cele prevăzute la art. 58, precum:
inventarierea bunurilor din averea debitorului în termen de 60 de zile de la data deschiderii procedurii, termen care poate fi prelungit de judecătorul-sindic, pentru motive temeinice – art. 101 alin. (1);
valorificarea, oricând pe parcursul procedurii, inclusiv în perioada de observație, a bunurilor libere de sarcini, pentru acoperirea cheltuielilor de procedură dacă nu a fost încă desemnat comitetul creditorilor – art. 39 alin. (6);
plata sumelor provenite din executări silite finalizate – art. 75 alin. (6) și plata sumelor reprezentând cash colateral ori a sumelor aflate în conturi escrow – art. 75 alin. (7);
notificarea furnizorilor de utilități – art. 77 alin. (3);
posibilitatea invocării prescripției, la momentul verificării creanțelor, fără a mai intra în analiza fondului cererilor de admitere a creanțelor – art. 106 alin. (2);
posibilitatea invocării compensației, atât în privința creanțelor reciproce, anterioare deschiderii procedurii, cât și a celor ulterioare deschiderii – art. 90 alin. (1) și (2);
notificarea finanțatorului cu privire la transferul dreptului de proprietate referitor la bunul obiect al contractului de leasing financiar – art. 105 alin. (4);
obligativitatea precizării, în rapoartele de activitate, dacă există fonduri pentru plata contractelor menținute – art. 123 alin. (2);
verificarea cererilor de plată, în perioada de observație/reorganizare, care pot conduce la intrarea în faliment, dacă valoarea trece de valoarea prag și creanțele nu sunt achitate în termen de 60 de zile, calculat astfel: (i) de la admiterea acestora de către practician sau (ii) de la hotărârea judecătorului-sindic, după caz – art. 75 alin. (3) și (4);
angajarea de specialiști, cu oferte tehnice și financiare cele mai bune, în domenii obligatorii impuse de lege (arhivare, obligații de mediu, audit), în cazul respingerii în două comitete ale creditorilor a propunerii motivate a practicianului – art. 62 alin. (6);
solicitarea ca valorificarea bunurilor să se facă potrivit regulilor C. pr. civ., în ipoteza în care, deși a fost aprobat un regulament de vânzare, acesta nu a condus la valorificare într-un termen rezonabil – art. 154 alin. (2).
Potrivit art. 60 alin. (1) din Lege, dacă administratorul judiciar desemnat refuză numirea, el are obligația de a notifica instanța în acest sens, în termen de 5 zile. Necomunicarea în termen a refuzului, fără motive temeinice, se sancționează cu amendă judiciară de la 500 lei la 1.000 lei.
Mai mult, potrivit alin. (2) al aceluiași articol, dacă în exercitarea atribuțiilor sale pe durata procedurii, administratorul judiciar, din culpă sau cu rea-credință, nu își îndeplinește ori îndeplinește cu întârziere atribuțiile prevăzute de lege sau stabilite de judecătorul-sindic, poate fi sancționat exclusiv de către judecătorul-sindic, cu amendă judiciară cuprinsă între 1.000 lei și 5.000 de lei. Dacă prin acestea s-a cauzat și un prejudiciu, judecătorul-sindic va putea, la cererea oricărei părți interesate, să îl oblige pe administratorul judiciar la plata de despăgubiri.
1.4. Lichidatorul
Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, lichidatorul judiciar este practicianul în insolvență compatibil, autorizat în condițiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului în cadrul procedurii de faliment, atât în procedura generală cât și în procedura simplificată, și să exercite atribuțiile prevăzute de lege sau pe cele stabilite de instanța de judecată.
1.4.1. Desemnarea
Din cuprinsul art. 63 din Codul insolvenței rezultă regula generală potrivit căreia lichidatorul judiciar este desemnat tot de către judecătorul-sindic, în momentul în care se dispune trecerea la faliment. Prin alin. (2) al art. 63 legiuitorul a înțeles să precizeze că „atribuțiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuțiilor lichidatorului de către judecătorul-sindic”.
Legiuitorul acordă posibilitatea desemnării în calitate de lichidator a administratorului judiciar numit anterior de către judecătorul-sindic prin sentința de deschidere a procedurii sau ales de către adunarea creditorilor. Lichidatorul judiciar poate fi înlocuit în aceleași condiții ca și administratorul judiciar.
1.4.2. Atribuțiile lichidatorului
Conform art. 64 din Lege, principalele atribuții ale lichidatorului judiciar sunt:
a) examinarea activității debitorului asupra căruia se inițiază procedura simplificată în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și a existenței premiselor angajării răspunderii acestora în condițiile prevederilorart. 169-173, într-un termen stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea lichidatorului judiciar, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;
b) conducerea activității debitorului;
c) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor și operațiunilor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor cauze de preferință, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;
d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;
e) denunțarea unor contracte încheiate de debitor;
f) verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, notificarea creditorilor în cazul neînscrierii sau înscrierii parțiale a creanțelor, precum și întocmirea tabelelor de creanțe;
g) urmărirea încasării creanțelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanțelor, formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocați;
h) primirea plăților pe seama debitorului și consemnarea lor în contul averii debitorului;
i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, potrivit prevederilor prezentei legi;
j) sub condiția confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fideijusorilor, renunțarea la garanții reale;
k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;
l) orice alte atribuții stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.
Potrivit art. 258 din Codul insolvenței, în plus față de dispozițiile art. 64, lichidatorul judiciar are următoarele atribuții:
a) analizarea activității societății de asigurare/reasigurare debitoare în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și a împrejurărilor care au condus la starea de insolvență a acesteia, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă intrarea în faliment a societății de asigurare/reasigurare, și asupra existenței premiselor angajării răspunderii acestora în condițiile art. 268. Raportul întocmit este supus judecătorului-sindic, în cel mult 40 de zile de la data desemnării sale; un exemplar al acestui raport se va transmite și Autorității de Supraveghere Financiară. La cererea lichidatorului judiciar, pentru motive temeinice, judecătorul-sindic poate, prin încheiere, să prelungească perioada de prezentare a raportului;
b) notificarea cu privire la pronunțarea hotărârii de intrare în procedura falimentului a societății de asigurare/reasigurare debitoare;
c) verificarea creanțelor Fondului de garantare, precum și a oricăror altor sume cuvenite acestuia, potrivit prezentului titlu, cu respectarea drepturilor, a privilegiilor și/sau a garanțiilor sale legale;
d) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de societatea de asigurare/reasigurare debitoare, cu avizul Autorității de Supraveghere Financiară;
e) conducerea activității societății de asigurare/reasigurare debitoare, respectiv efectuarea operațiunilor în interesul procedurii de faliment, inclusiv recuperarea primelor de asigurare restante, aferente contractelor de asigurare;
f) încheierea acordurilor de plată a creanțelor de asigurări, cu avizul Autorității de Supraveghere Financiară, și confirmarea lor de către judecătorul-sindic, cu sau fără garantarea acestora cu activele societății de asigurare/reasigurare debitoare;
g) angajarea, cu respectarea prevederilor legale, a personalului necesar în vederea lichidării și conducerea activității acestuia, angajarea putându-se face și din cadrul personalului existent al societății de asigurare/reasigurare debitoare;
h) introducerea acțiunilor pentru anularea actelor frauduloase, încheiate de societatea de asigurare/reasigurare debitoare în dauna drepturilor creditorilor de asigurări în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii;
i) introducerea acțiunilor pentru anularea constituirilor de drepturi de preferință sau transferuri de drepturi patrimoniale către terți și pentru restituirea de către aceștia a bunurilor transmise și a valorii altor prestații executate, efectuate de către societatea de asigurare/reasigurare debitoare prin:
1. acte de transfer cu titlu gratuit, cu excepția sponsorizărilor în scop umanitar, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii;
2. acte încheiate cu un acționar ce deține cel puțin 5% din acțiunile societății de asigurare/reasigurare debitoare;
3. acte încheiate cu un administrator, director sau cu orice alt membru al organelor de conducere și supraveghere ale societății de asigurare/reasigurare debitoare;
4. acte încheiate cu orice altă persoană fizică sau juridică aflată în legătură strânsă cu societatea de asigurare/reasigurare debitoare. O persoană se află în legătură strânsă cu societatea atunci când:
– deține o participație directă sau prin intermediul unei relații de control de cel puțin 20% din capitalul social ori din drepturile de vot ale societății de asigurare/reasigurare debitoare;
– este permanent legată de societatea de asigurare/reasigurare debitoare prin intermediul unei relații de control sau, după caz, înfăptuiește o politică comună față de aceasta;
– exercită atribuții de control asupra societății de asigurare/reasigurare debitoare;
j) introducerea de acțiuni pentru anularea constituirilor de cauze de preferință sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terți și pentru restituirea de către aceștia a bunurilor transmise și a valorii altor prestații, executate de societatea de asigurare/reasigurare debitoare în dauna creditorilor de asigurări prin:
1. acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenția părților implicate de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditorii de asigurări sau de a leza în orice mod drepturile acestora;
2. operațiuni comerciale în care prestația societății de asigurare/reasigurare debitoare o depășește în mod vădit pe cea primită, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii;
3. acte de transfer de proprietate către un creditor în folosul acestuia sau pentru stingerea unei datorii anterioare, efectuate în cele 6 luni anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în cadrul procedurii este mai mică decât valoarea actului de transfer;
4. constituirea unui drept de preferință pentru o creanță care era chirografară în cele 4 luni anterioare deschiderii procedurii;
5. acte de transfer cu titlu gratuit, cu excepția sponsorizărilor în scop umanitar derulate potrivit legii, efectuate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii falimentului;
6. acte încheiate de persoanele semnificative sau de acționarii semnificativi cu societatea de asigurare/reasigurare debitoare în cadrul căreia dețin această calitate, în anul anterior începerii procedurii falimentului;
k) urmărirea încasării oricăror creanțe din patrimoniul societății de asigurare/reasigurare debitoare, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani, efectuate de aceasta anterior înregistrării cererii introductive de deschidere a procedurii; formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor societății de asigurare/reasigurare;
l) întocmirea unui raport lunar asupra evoluției procedurii de faliment, pe care îl va prezenta judecătorului-sindic și îl va publica în BPI;
m) sesizarea judecătorului-sindic despre orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;
n) încheierea oricăror documente, în numele societății de asigurare/reasigurare debitoare, inițierea și coordonarea, în numele acesteia, a oricărei acțiuni sau proceduri legale;
o) întocmirea situațiilor financiare finale de lichidare. Dacă lichidarea se prelungește peste durata unui exercițiu financiar, lichidatorul judiciar este obligat să întocmească situațiile financiare anuale și să le depună la organele și la termenele prevăzute în modelele situațiilor financiar-contabile pentru societăți reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare;
p) îndeplinirea oricăror dispoziții ale Autorității de Supraveghere Financiară, emise în calitate de autoritate administrativă autonomă de specialitate competentă, în cazurile expres prevăzute de lege, cu confirmarea judecătorului-sindic, în vederea garantării apărării intereselor și drepturilor creditorilor de asigurări;
q) lichidarea bunurilor și valorificarea drepturilor din patrimoniul societății de asigurare/reasigurare debitoare, cu avizul prealabil al Autorității de Supraveghere Financiară și cu înștiințarea Fondului de garantare, cu aprobarea adunării creditorilor, urmărindu-se valorificarea optimă a acestora, în scopul achitării datoriilor către creditorii de asigurări, prin:
1. tranzacții privind cumpărarea de active și asumarea de pasive prin care o societate de asigurare/reasigurare, cu o situație financiară bună sau foarte bună, achiziționează, în tot sau în parte, activele societății de asigurare/reasigurare debitoare și își asumă, parțial sau total, pasivele acesteia;
2. vânzarea de bunuri, precum: clădiri, terenuri, aparatură, valori mobiliare;
3. orice alte tehnici de valorificare a activelor societății de asigurare/reasigurare debitoare, cum ar fi cesiunile de creanță sau novațiile realizate în interesul procedurii falimentului la o valoare negociată;
r) efectuarea oricăror acte de procedură cerute de prezentul capitol.
Întrucât existența și activitatea lichidatorului judiciar sunt asemănătoare celui ale administratorului judiciar, adaptate însă la specificul procedurii falimentului, legiuitorul a stabilit că dispozițiile art. 57, care privesc desemnarea, confirmarea, înlocuirea administratorului judiciar precum și cele ale art. 59-62 și art. 140 alin. (6) care privesc activitatea și remunerația administratorului judiciar, se aplică în mod corespunzător.
2. Alți participanți la procedura insolvenței
2.1. Adunarea creditorilor
Fără a beneficia de personalitate juridică, adunarea creditorilor constituie cadrul juridic în care creditorii discută și aprobă, în condițiile legii, actele și operațiunile privind desfășurarea procedurii insolvenței.
2.1.1. Definiție
Potrivit dicționarului juridic, adunarea creditorilor în procedura insolvenței este adunarea constituită din totalitatea creditorilor care au formulat și cărora le-a fost admisă, total sau în parte, cererea de înregistrare a creanței lor pe tabelele de creanțe întocmite în procedura insolvenței.
Mai mult, în conformitate cu definiția din art. 5 pct. 19, creditor îndreptățit să participe la procedură este acel titular al unui drept de creanță asupra averii debitorului, care a înregistrat o cerere de înscriere a creanței, în urma admiterii căreia acesta dobândește drepturile și obligațiile reglementate de lege pentru fiecare stadiu al procedurii. Au calitatea de creditor îndreptățit să participe la procedura insolvenței, fără a depune personal declarațiile de creanță, salariații debitorului.
2.1.2. Convocare. Desfășurarea adunărilor
Potrivit art. 47 alin. (1) și (2) din Lege, adunarea creditorilor va fi convocată și prezidată de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar în cazurile expres prevăzute de lege și ori de câte ori este necesar. De asemenea, secretariatul ședințelor de judecată revine tot administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar, după caz.
Adunarea creditorilor va putea fi convocată și de către judecătorul-sindic, cum este cazul reglementat de prevederile art. 45 alin. (1) lit. p) din Lege, stabilind și ordinea de zi.
Conform prevederilor alin. (3) al aceluiași articol, adunarea creditorilor va putea fi convocată și de comitetul creditorilor sau de către creditorii care dețin creanțe în valoare de cel puțin 30% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot.
În situația în care, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar refuză, cu rea-credință, să prezideze ședința adunării creditorilor, ori nu se prezintă la data și locul convocării, aceasta va fi prezidată de președintele comitetului creditorilor ori, în lipsă, de creditorul care a cerut convocarea, reprezentați sau asistați de un avocat ori de un consilier juridic.
În conformitate cu art. 48 alin. (1) din Lege, convocarea creditorilor se realizează prin BPI cu cel puțin 5 zile anterior ținerii ședinței și trebuie să cuprindă ordinea de zi a acesteia. Orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinsă în convocare este, potrivit alin. (2) al aceluiași articol, lovită de nulitate, afară de cazul când la ședință participă titularii tuturor creanțelor și aceștia sunt de acord cu introducerea chestiunii respective pe ordinea de zi a ședinței.
În regulă generală, la ședințele adunării creditorilor participă toți creditorii debitorului. Aceștia pot fi reprezentați prin împuterniciți cu procură specială, ceea ce înseamnă că va fi dată expres în acest sens. La ședințele adunării creditorilor va putea participa și un reprezentant al salariaților debitorului, dar acesta va avea drept de vot numai pentru creanțele izvorâte din raporturile de muncă.
Creditorii își pot exprima votul și prin corespondență, care poate fi comunicat prin orice mijloace, până în ziua și la ora fixată pentru exprimarea votului, administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar.
Deliberările și hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal întocmit de către practicianul în insolvență care va fi semnat, potrivit art. 48 alin. (6) din Lege, de către președintele ședinței, membrii comitetului creditorilor, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar și va fi depus atât la dosarul cauzei cât și spre publicare în BPI în termen de 2 zile lucrătoare calculate de la data adunării creditorilor.
Prerogativa anulării hotărârilor pentru nelegalitate aparține judecătorului-sindic, la cererea creditorilor care au fost prezenți la adunare și au votat împotriva adoptării hotărârii respective sau a creditorilor care au cerut ca votul lor negativ să se consemneze în procesul-verbal al adunării. Creditorii care au lipsit motivat de la lucrările adunării și creditorii ale căror voturi nu au fost consemnate, pot cere să fie anulată hotărârea de către judecătorul-sindic pentru nelegalitate.
Dacă legea nu cere o majoritate specială, mai mare, decât cea prevăzută de art. 49 alin. (1), de cel puțin 30% din drepturile de vot, deciziile adunării creditorilor vor fi adoptate cu votul favorabil, manifestat expres, al majorității, prin valoare, al creanțelor prezente cu drept de vot.
Prin urmare, cerințele cvorumului și a majorității nu se raportează la numărul creanțelor, ci la valoarea acestora. Cum legea nu face nicio precizare nu privire la natura sau valoarea creanțelor, înseamnă că, pentru stabilirea procentului de 30%, creanțele pot fi comerciale, civile, bugetare, salariale, garantate, chirografare. Deci, pentru a fi luate în calcul la stabilirea cvorumului, creanțele trebuie să fie cuprinse și acceptate, după caz, în tabelul preliminar, în tabelul definitiv, în planul de reorganizare sau în tabelul definitiv consolidat, în funcție de stadiul procedurilor în care se află debitorul.
2.1.3. Atribuțiile adunării creditorilor
Deși legiuitorul nu a înțeles să le reglementeze expres, în cuprinsul legii pot fi identificate ca fiind atribuții ale adunării creditorilor, următoarele:
desemnarea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar provizoriu;
analizarea activității administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, exercitată în îndeplinirea atribuțiilor care îi revin;
analizarea situației debitorului;
alegerea comitetului creditorilor;
votarea planului de reorganizare;
aprobarea raportului privind propunerea administratorului judiciar de intrare în faliment;
exercitarea atribuțiilor stabilite pe seama comitetului creditorilor atunci când, datorită numărului mic de creditori, constituirea comitetului nu este posibilă;
aprobarea metodelor de vânzare a bunurilor din averea debitorului etc.
2.2. Comitetul creditorilor
Prezența comitetului creditorilor ca protagonist al procedurii nu este obligatorie. Dacă din cauza numărului mic de creditori judecătorul-sindic nu consideră necesară constituirea unui comitet al creditorilor, atribuțiile acestuia vor fi exercitate de adunarea creditorilor.
2.2.1. Desemnare
Comitetul creditorilor este desemnat de judecătorul-sindic sau ales de adunarea creditorilor, în condițiile art. 50 din Legea nr. 85/2014. Potrivit acestora, prima desemnare a comitetului creditorilor aparține judecătorului-sindic care, după întocmirea tabelului preliminar de creanțe, prin încheiere, poate desemna, în raport cu numărul creditorilor, un comitet format din 3 sau 5 creditori cu drept de vot, cu creanțele beneficiind de cauze de preferință, creanțele bugetare și chirografare cele mai mari, prin valoare.
Desemnarea comitetului este provizorie, pentru că, în prima ședință a adunării creditorilor, prin votul acestora, se va desemna un comitet format din 3 sau 5 persoane dintre primii 20 de creditori cu drept de vot în ordinea valorii și care se oferă voluntar. Comitetul desemnat de către adunarea creditorilor îl va înlocui pe cel desemnat anterior de judecătorul-sindic.
În ipoteza în care nu se va obține majoritatea necesară, se va menține comitetul desemnat inițial de către judecătorul-sindic. Tot astfel, adunarea creditorilor poate fi de acord, de la început, cu membrii aleși în comitet, situație în care aceștia rămân până la înlocuire.
2.2.2. Atribuțiile comitetului creditorilor
În conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) din Lege, comitetul creditorilor are următoarele atribuții:
a) să analizeze situația debitorului și să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activității debitorului și la planurile de reorganizare propuse;
b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul judiciar care dorește să fie desemnat de către creditori în dosar condițiile numirii;
c) să ia cunoștință de rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, să le analizeze și, dacă este cazul, să formuleze contestații la acestea;
d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar și efectele acestora și să propună, motivat, și alte măsuri;
e) să solicite ridicarea dreptului de administrare al debitorului;
f) să introducă acțiuni pentru anularea unor acte sau operațiuni frauduloase, făcute de debitor în dauna creditorilor, potrivit prevederilor art. 117 alin. (1), atunci când astfel de acțiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar ori de lichidatorul judiciar.
Alături de aceste atribuții enumerate expres de legiuitor, în cuprinsul legii se regăsesc și alte atribuții. Astfel, comitetul creditorilor:
realizează controlul de oportunitate al deciziilor manageriale ale administratorului judiciar/lichidatorului judiciar;
negociază onorariul practicianului în insolvență;
este citat pentru a participa la soluționarea cererii de înlocuire a administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu;
participă la ședințele adunării creditorilor;
aprobă planul de reorganizare, dar și propunerea de intrare în faliment etc.
2.2.3. Activitatea comitetului creditorilor
Comitetul creditorilor, fiind organ colegial, deliberativ, se întrunește ori de câte ori este necesar, la cererea administratorului judiciar sau lichidatorului, ori la cererea a cel puțin doi dintre membrii săi. Deliberările au loc în prezența administratorului judiciar/lichidatorului și se consemnează în proces-verbal, împreună cu hotărârile luate, cu majoritatea simplă din numărul total de membri.
Membrii aflați în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor participanți la procedură se vor abține de la vot. Mai mult, dacă un membru votează repetat în situație de conflict de interese sau daca lipsește nejustificat în mod repetat de la ședințele comitetului, judecătorul-sindic, la cererea oricărui creditor, îl va înlocui pe respectivul membru cu un alt creditor, în mod provizoriu, până la desemnarea sa definitivă de către adunarea creditorilor, când poate fi confirmat creditorul provizoriu sau poate fi desemnat un alt creditor.
Conform art. 51 alin. (6), acțiunile, măsurile și deciziile comitetului creditorilor sunt atacabile de către oricare dintre creditori cu contestație, în termen de 5 zile de la publicarea procesului-verbal al comitetului creditorilor în BPI.
2.3. Administratorul special
Administratorul special, ca participant la procedura insolvenței, este una din inovațiile aduse de Legea nr. 85/2006, care a înlocuit reprezentantul membrilor sau asociaților/ acționarilor debitorului persoană juridică. Prin urmare, acesta îndeplinește un rol important în desfășurarea procedurii insolvenței în cazul în care debitorul supus procedurii este o persoană juridică.
2.3.1. Definiție
Potrivit art. 5 pct. 4 din Codul insolvenței, administratorul special este persoana fizică sau juridică desemnată de adunarea generală a acționarilor/asociaților/membrilor debitorului, împuternicită să le reprezinte interesele în procedură și, atunci când debitorului i se permite să își administreze activitatea, să efectueze, în numele și pe contul acesteia, actele de administrare necesare.
2.3.2. Desemnarea administratorului special
Potrivit art. 52 din Lege, după deschiderea procedurii, adunarea generală a acționarilor/asociaților/membrilor debitorului va desemna, pe cheltuielile acestora, administratorul special.
În conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1), în maximum 10 zile de la notificarea deschiderii procedurii de către administratorul judiciar/lichidatorul provizoriu, aceștia au obligația convocării adunării generale în vederea desemnării administratorului special. Potrivit alin. (2) al aceluiași articol, adunarea generală va fi prezidată de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz. Dacă adunarea asociaților/acționarilor/membrilor, convocată, nu desemnează un administrator special, debitorului i se va ridica dreptul de administrare, dacă acesta nu a fost deja ridicat, iar debitorul, respectiv asociații/acționarii/membri sunt decăzuți din drepturile recunoscute de procedură și care sunt exercitate prin administrator special.
Cât privește persoana (fizică sau juridică) care urmează să fie desemnată ca administrator special, legea nu prevede niciun fel de criterii sau condiții. În consecință, în calitate de administrator special poate fi desemnat chiar un administrator al debitorului.
De asemenea, întrucât legea nu prevede condiții de cvorum pentru alegerea administratorului special, rezultă faptul că adunarea generală va decide cu votul majorității acționarilor/asociaților/membrilor persoanei juridice prezenți la ședință.
De la data desemnării administratorul special, mandatul administratorilor statutari încetează. Același efect se produce și de la data ridicării dreptului de administrare al debitorului.
Potrivit art. 55 din Lege, după deschiderea procedurii și numirea administratorului special, adunarea generală a acționarilor/asociaților/membrilor își suspendă activitatea. Aceasta va putea fi convocată de administratorul judiciar, în vederea întrunirii, în cazurile expres și limitative prevăzute de lege.
2.3.3. Atribuțiile administratorului special
Atribuțiile administratorului special, spre deosebire de cele ale administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, sunt limitativ prevăzute de lege.
Așadar, conform art. 56 alin. (1), atribuțiile administratorului special:
în perioada de observație sau procedura de reorganizare:
a) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acțiunilor prevăzute la art. 117-122 ori a celor rezultând din nerespectarea art. 84;
b) formulează contestații în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege;
c) propune un plan de reorganizare;
d) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului, doar în situația în care nu i s-a ridicat debitorului dreptul de administrare;
în procedura de faliment:
e) participă la inventar, semnând actul, primește raportul final și situația financiară de închidere și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului;
f) primește notificarea închiderii procedurii.
2.3.4. Răspunderea administratorului special
Codul insolvenței a prevăzut pentru prima oară răspunderea administratorul special în procedura insolvenței. Astfel art. 84 alin. (2) prevede că „Administratorul special desemnat într-o procedură de insolvență răspunde pentru încălcarea dispozițiilor art. 87, judecătorul-sindic, la cererea administratorului judiciar, a adunării creditorilor, formulată de președintele comitetului creditorilor sau de un alt creditor desemnat de aceasta, sau la cererea creditorului ce deține 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală, putând dispune ca o parte din pasivul astfel produs să fie suportat de către administratorul special, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu actele sau operațiunile astfel desfășurate.”
Capitolul III. Privire comparativă asupra Legii nr. 85/2014
privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență
și vechea reglementare a Legii nr. 85/2006
1. Aspecte generale de procedură esențiale ale noii reglementări
Principalele modificări aduse prin noua lege cadrului legislativ existent în vechea reglementare sunt, în sinteză, următoarele:
a) Modificarea scopului legii – art. 2
Spre deosebire de dispozițiile corelative ale art. 2 din Legea nr. 85/2006, noile prevederi ale Codului insolvenței stabilesc că „scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia.”
b) Introducerea a treisprezece principii directoare pe care se bazează noul act normativ – art. 4
Inspirate din Principiile World Bank, Principiile Europene în materie de insolvență precum și din Ghidul Legislativ UNCITRAL în materie de insolvență, principiile stabilesc întocmai intenția legiuitorului. Prin urmare, atunci când pe parcursul derulării procedurii, textul incident speței este neclar sau echivoc, este necesar să ne întoarcem la aceste principii și în raport de ele, să procedăm la aplicarea Legii.
c) Introducerea unui număr mare de definiții – art. 5
Numărul mare de definiții (șaptezeci și două) a fost generat de introducerea în actul normativ a cvasitotalității actelor care reglementau insolvența, dar și de necesitatea clarificării unor noțiuni complexe, evitând astfel eventuale confuzii în doctrină și practica judiciară.
Un element de noutate important este introducerea definiției testului creditorului privat ce se regăsește la pct. 71, menită să înlăture practica creditorilor bugetari în privința considerării unui vot în favoarea planului de reorganizare drept ajutor de stat dacă planul nu prevedea acoperirea integrală și imediată a creanței creditorului bugetar.
De asemenea, trebuie menționat că un alt element de noutate este reducerea valorii prag a creanței pentru deschiderea procedurii și se regăsește la art. 5 pct. 72, teza a II-a, potrivit căruia: „valoarea-prag este de 40.000 lei atât pentru creditori, cât și pentru debitor, inclusiv pentru cererile formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, (…)”.
d) Modificări intervenite în cadrul procedurii concordatului preventiv
O altă noutate adusă prin Legea nr. 85/2014 este aceea că durata concordatului este de doi ani, cu posibilitatea de prelungire de încă un an. În primul an însă, trebuie achitat un procent de 20% din valoarea creanțelor stabilită prin concordat – art. 24 alin. (4).
A fost eliminată etapa „constatării” concordatului și s-au păstrat doar cele ale votării și omologării acestuia, iar plafonul de vot necesar pentru omologarea concordatului a fost scăzut la 75% din creanțele acceptate și necontestate – art. 28 alin. (1) lit. b).
e) Prevalența sediului social stabil pentru deschiderea procedurii (6 luni anterior depunerii cererii) – art. 41 alin. (1) și (2)
Această reglementare are scopul de a stopa fenomenul „delocalizării” sediului social al debitorului pentru obținerea unei jurisdicții mai favorabile. Astfel, dispozițiile art. 41 alin. (1) din Codul insolvenței stabilesc că „toate procedurile prevăzute de prezentul capitol, cu excepția apelului, sunt de competența tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat în a cărei circumscripție debitorul și-a avut sediul social/profesional cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței.”
f) Derogări de la procedura de regularizare a cererilor, conform noului Cod de procedură civilă, pentru asigurarea celerității procedurii – art. 41 alin. (4), art. 43 alin. (2), art. 111 alin. (2)-(5)
Potrivit art. 41 alin. (4), toate cererile, contestațiile și acțiunile se judecă potrivit prevederilor C. pr. civ. cu privire la judecata în primă instanță, cu mențiunea că: termenul pentru depunerea întâmpinării este de maximum 15 zile de la comunicare, răspunsul la întâmpinare nu este obligatoriu, iar judecătorul-sindic fixează, prin rezoluție, în termen de maximum 5 zile de la data depunerii întâmpinării, primul termen de judecată, care va fi de cel mult 30 de zile de la data rezoluției.
În conformitate cu prevederile art. 43 alin. (2), ca element de noutate, se remarcă faptul că citarea apelanților, a practicianului în insolvență și a intimaților precum și comunicarea deciziilor se fac tot prin BPI.
Și în procedura soluționării contestațiilor la tabelul preliminar a fost scurtată, astfel: contestațiile trebuie depuse la tribunal în termen de 7 zile de la publicarea în BPI a tabelului și trebuie însoțite sub sancțiunea anulării, de dovada în original a depunerii taxei de timbru, precum și de toate înscrisurile de care partea înțelege să se folosească în susținerile sale. Întâmpinarea se depune în termen de 10 zile de la data comunicării contestației și se comunică, sub sancțiunea decăderii, contestatorului, practicianului în insolvență și debitorului.
g) Repunerea de drept în termenul de depunere a cererilor de admitere a creanțelor a creditorilor care nu au fost notificați individual, prin depunerea unei cereri de admitere la masa credală – art. 42 alin. (3)
h) Au fost introduse noi cazuri de suspendare în apel a sentinței judecătorului-sindic – art. 43 alin. (5) lit. d)-h)
i) A fost introdus un nou caz de anulare a hotărârii judecătorului-sindic – art. 43 alin. (7)
j) Simplificarea probatoriilor care pot fi administrate în cadrul contestației la cererea creditorului privind deschiderea procedurii și eliminarea sancțiunii decăderii din dreptul de a depune un plan de reorganizare, în cazul respingerii contestației – art. 72 alin. (3)
Conform acestor dispoziții din Lege, în cadrul contestației debitorului la cererea de deschidere a procedurii insolvenței va putea fi administrată doar proba cu înscrisuri.
k) Valorificarea bunurilor în procedură, libere de sarcini – excepție: măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale și/sau a confiscării extinse
Noile prevederi ale art. 91 alin. (1) stabilesc că „bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, în exercițiul atribuțiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenție, sechestre, de orice fel. Fac excepție de la acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale și/sau a confiscării extinse”.
l) Durata perioadei de observație este de 12 luni, calculată de la data deschiderii procedurii, cu posibilitatea înscrierii provizorii ale creanțelor pentru fluidizarea procedurii de soluționare a contestațiilor – art. 112 alin. (3) și art. 113 alin. (4)
m) Introducerea obligativității de aplicare a regulilor de vânzare prevăzute pentru licitația publică din noul C. pr. civ., prin hotărârea judecătorului-sindic, precum și simplificarea procedurii de vânzare prin licitație publică sau negociere directă
n) Reglementarea insolvenței în materia grupului de societăți
2. Elemente de noutate privind participanții la procedura insolvenței
a) Suplimentarea atribuțiilor judecătorului-sindic
Aceste noi atribuții au rezultat din activitatea concretă derulată în procedură si este vorba despre: (i) judecarea cererilor administratorului judiciar/lichidatorului judiciar în situațiile în care nu se poate lua o hotărâre în ședințele comitetului creditorilor sau ale adunării creditorilor din lipsă de cvorum cauzată de neprezentarea creditorilor legal convocați, la cel puțin două ședințe ale acestora având aceeași ordine de zi [art. 45 lit. o)] și (ii) convocarea adunării creditorilor, cu o anumită ordine de zi [art. 45 lit. p)].
b) Modificări intervenite la nivelul atribuțiilor practicianului în insolvență
– posibilitatea atacării anumitor acte procedurale precum: hotărârea adunării creditorilor pentru motive de nelegalitate – art. 48 alin. (7), rapoartele de evaluare – art. 62 alin. (1);
– posibilitatea de a se menționa în cadrul raportului cauzal doar eventualele indicii sau elemente preliminare privind persoanele cărora le-ar putea fi imputabilă starea de insolvență – art. 58 alin. (1) lit. b);
– termenul de inventariere a fost stabilit la 60 de zile de la data deschiderii procedurii, cu posibilitatea de prelungire a acestuia de către judecătorul-sindic pentru motive temeinice – art. 101 alin. (1);
– în ceea ce privește atribuția de verificare a creanțelor, practicianul în insolvență va putea invoca prescripția – art. 106 alin. (2);
– analizează cererile de plată formulate pentru creanțele născute ulterior deschiderii procedurii, având în vedere și impactul pe care îl pot avea aceste cereri din perspectiva trecerii la procedura falimentului – art. 75 alin. (3) și (4);
– posibilitatea de a solicita judecătorului-sindic, în ipoteza în care creditorii nu au aprobat un regulament de vânzare sau, după caz, acest regulament nu a condus la valorificarea bunurilor într-un termen rezonabil, de a se trece la valorificare conform dispozițiilor C. pr. civ. – art. 156 alin. (2);
– posibilitatea solicitării oricăror relații privind bunurile debitorului și a obținerii oricăror documente și informații privind activitatea debitoarei de la autoritățile care le dețin, cu obligația acestora de a le furniza gratuit – art. 96;
– introducerea unui nou caz de înlocuire a administratorului judiciar definitiv cu unul provizoriu pentru cauze care nu îi sunt imputabile – art. 57 alin. (14).
c) Posibilitatea contestării rapoartelor lunare întocmite de administratorul judiciar, în termen de 7 zile de la publicarea în BPI a extrasului din raport – art. 59 alin. (5) și (6).
d) Termene administrative pe care judecătorul-sindic le poate stabili în insolvența debitorului – art. 59 alin. (3) și (4)
Concret, conform prevederilor legale enunțate mai sus, judecătorul-sindic analizează stadiul procedurii, la fiecare 120 de zile, și se pronunță prin rezoluție asupra stadiului continuării procedurii.
e) Soluția în cazul în care practicianul în insolvență refuză să prezideze ședința adunării creditorilor – art. 47 alin. (3) fraza a III-a
Dispozițiile noii legi au prevăzut că în situația în care practicianul în insolvență refuză sau nu se prezintă la data și locul stabilit pentru adunare, aceste adunări, convocate de către comitetul creditorilor sau de către creditorii care dețin cel puțin 30% din creanțele cu drept de vot, vor fi prezidate de către președintele comitetului creditorilor sau, în lipsă, de creditorul care a cerut convocarea. Aceștia pot fi reprezentați sau asistați de către un avocat sau consilier juridic.
f) Termenul de convocare a adunării creditorilor este de cel puțin 5 zile anterior datei ședinței, cu obligația de a se depune convocatorul la BPI cu cel puțin 3 zile anterior datei la care trebuie făcută publicarea – art. 48 alin. (1)
În aceste condiții, se poate susține cu temei că se asigură creditorilor posibilitatea reală de a afla, într-un termen rezonabil, care sunt problemele cu privire la care sunt chemați să decidă și desigur, care este locul și momentul stabilit în acest sens.
g) Asigurarea unui vot potrivit regulilor unui vot real, conform și just – art. 49 alin. (3) și (4), art. 108 alin. (2), art. 109 alin. (1), art. 51 alin. (5) și (7)
Prin regula votului real se înțelege refacerea votului în adunarea creditorilor în cazul în care votul a fost anterior viciat prin introducerea sau eliminarea unei creanțe iar votul astfel viciat ar fi putut conduce la adoptarea unei alte hotărâri. Judecătorul-sindic poate decide anularea, în tot sau în parte, a unei astfel de hotărâri.
Prin regula votului conform se înțelege modificarea corespunzătoare a tabelului de creanțe pentru cazul stingerii totale sau parțiale a creanțelor.
Regula votului just se referă la situația votului în comitetul creditorilor, din partea unui creditor aflat în conflict de interese.
h) Deciziile comitetului creditorilor se atacă la judecătorul-sindic (iar nu la adunarea creditorilor cum prevedea vechea reglementare) în termen de 5 zile de la publicarea procesului-verbal al comitetului creditorilor în BPI – art. 51 alin. (6)
h) A fost eliminată atribuția administratorul special de a exprima intenția debitorului de a propune un plan de reorganizare – art. 72 alin. (3) nu prevede sancțiunea decăderii din dreptul debitorului de a propune un plan în cazul în care contestația formulată la cererea de deschidere a procedurii a fost respinsă
i) Desesizarea Adunării Generale a Acționarilor/Asociaților și răspunderea Administratorului special
După deschiderea procedurii, prin noile dispoziții ale art. 55 din Codul insolvenței, adunarea generală a acționarilor/asociaților își suspendă activitatea, reprezentarea acestora fiind făcută exclusiv prin administratorul special. Potrivit art. 87 alin. (2) din Lege, dacă un act de dispoziție este recomandat de practicianul în insolvență și aprobat de comitetul creditorilor, administratorul special este obligat să îl pună în executare. Tocmai de aceea, conform art. 84 alin. (2) din Lege, administratorul special este direct răspunzător patrimonial pentru acoperirea prejudiciului produs prin nerespectarea tipului de acte și operațiuni pe care le poate exercita în procedură (acte de administrare curentă și acte de dispoziție).
j) Distincția dintre practicianul în insolvență, în calitate de organ care aplică procedura, și debitor – art. 57 alin. (11)
Introducerea acestei dispoziții legale a urmărit evitarea situațiilor în care practicianul în insolvență era sancționat pentru fapta sau pentru pasivitatea debitorului în îndeplinirea unor obligații, sau pur și simplu, era obligat la plata cheltuielilor de judecată pentru acțiuni introduse în interesul masei credale. Rațiunea legii este aceea că practicianul în insolvență acționează ca un mandatar al justiției în procedura de insolvență și nu trebuie sub nicio formă confundat cu debitorul aflat în această procedură.
k) Prevalența cererii creditorului față de cea a debitorului în ceea ce privește desemnarea practicianului provizoriu – art. 66 alin. (6) și (7) raportate la art. 57 alin. (1) și art. 45 alin. (1) lit. d)
Deși cererea introductivă a creditorului este tratată ca o declarație de creanță și este supusă procedurii de verificare ulterior momentului deschiderii procedurii insolvenței, creditorul are dreptul de a solicita desemnarea provizorie a practicianului în insolvență, propunerea acestuia având prevalență față de cea a debitorului.
l) Caracterul efectiv al dreptului creditorului de a propune un plan de reorganizare – art. 82 alin. (1)
Potrivit acestor dispoziții, creditorul care deține cel puțin 20% din valoarea totală a creanțelor cuprinse în tabelul definitiv, are calitate procesuală activă în formularea unui plan de reorganizare. Mai mult, debitorul are obligația de a pune la dispoziția acestui creditor toate informațiile și documentele necesare cu privire la activitatea și averea sa și o listă cuprinzând plățile efectuate în ultimele 6 luni anterioare deschiderii procedurii și transferurile patrimoniale făcute în cei 2 ani anterior deschiderii procedurii, sub sancțiunea ridicării dreptului de administrare.
CONCLUZII
Pornind de la realitatea că societatea se află într-o continuă evoluție marcată prin descoperiri inovatoare în toate domeniile, pot afirma faptul că nici procedura insolvenței nu este o prezență statică în ceea ce privește progresul. Dovada clară a acestor constatări se regăsește în schimbările legislative în materie.
Într-o perioadă relativ scurtă de timp (de 8 ani), legiuitorul a înțeles să abroge și să înlocuiască Legea nr. 85/2006 prin Legea nr. 85/2014, pe motiv că aceasta nu mai corespundea realităților economice existente și cerințelor venite din mediul de afaceri.
Mai mult, având în vedere că economia este baza societății și că insolvența are, în primul rând, o cauză economică, se poate vorbi de insolvență ca un instrument de lucru esențial și firesc într-o economie de piață, cu caracter de remediu sau de executare silită asupra debitorului.
Începutul lucrării s-a concentrat pe descrierea noțiunilor introductive, a elementelor teoretice generale precum domeniul de aplicare, scopul, principiile, caracterele, condițiile aplicării procedurii insolvenței.
Prezenta lucrare a avut ca scop principal însă, prezentarea celor fără de care procedura insolvenței nu ar putea exista, cei care o aplică și cei cărora li se aplică această procedură purtând denumirea de „participanți la procedura insolvenței” – instanța de judecată, judecătorul-sindic, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, adunarea creditorilor, comitetul creditorilor și administratorul special.
Au fost prezentate și detaliate atribuțiile fiecărui participant, cadrul și limitările în care aceștia și le exercită precum și momentul la care sunt introduși în procedură și importanța participării lor.
Ultima parte a lucrării a încercat să înfățișeze pe scurt, principalele elemente de noutate introduse prin Legea nr. 85/2014 comparativ cu vechea reglementare, atât în ceea ce privește procedura insolvenței cât și în ceea ce privește participanții la procedura insolvenței.
Concluzionând, Legea nr. 85/2014 a reușit să modernizeze instituțiile prezente într-o procedură de insolvență inclusiv în ceea ce îi privește pe participanții la procedură, oferind un cadru legislativ mai cuprinzător, mai clar și totodată mai accesibil față de vechea reglementare.
BIBLIOGRAFIE
O. Stănescu, Prezentare comparativă Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență și vechea reglementare, Ed. Universul Juridic, București, 2014
I. Turcu, Codul insolvenței Legea nr. 85/2014, Comentariu pe articole, ed. 5, Ed. C. H. Beck, București, 2015
M. Sărăcuț, Participanții la procedura insolvenței, Ed. Universul Juridic, București, 2015
R. Bufan (coord.), Tratat practic de insolvență, Ed. Hamangiu, București, 2014
S. M. Miloș, A. Deli-Diaconescu, Noua lege a insolvenței și reglementările anterioare. Prezentare comparativă, Ed. Hamangiu, București, 2014
St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, ed. a 4-a actualizată, Ed. Universul Juridic, București, 2014
St. D. Cărpenaru, M. A. Hotca, V. Nemeș, Codul insolvenței comentat, Ed. Universul Juridic, București, 2014
St. D. Cărpenaru, V. Nemeș, M. A. Hotca, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, Comentarii pe articole, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2008
V. Nemeș, Drept comercial, ed. a 2-a revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2015
http://legeaz.net/dictionar-juridic/adunarea-creditorilor-in-procedura-insolventei.
Legislație:
Legea nr. 85/2014 – „Codul insolvenței”
Legea nr. 85/2006
Codul civil
Codul de procedură civilă
Copyright Notice
© Licențiada.org respectă drepturile de proprietate intelectuală și așteaptă ca toți utilizatorii să facă același lucru. Dacă consideri că un conținut de pe site încalcă drepturile tale de autor, te rugăm să trimiți o notificare DMCA.
Acest articol: Participantii la Procedura Insolventei (ID: 101800)
Dacă considerați că acest conținut vă încalcă drepturile de autor, vă rugăm să depuneți o cerere pe pagina noastră Copyright Takedown.