Parteneriatul Public Privat

INTRODUCERE

Ȋn prezent, concepul de parteneriat public-privat reprezintǎ o formǎ de “cooperare ȋntre autoritatea publicǎ și sectorul privat, respectiv organizații neguvernamentale, asociații ale oamenilor de afaceri, ori companii, pentru realizarea unui proiect care produce efecte pozitive pe piața forței de muncǎ și dezvoltarea localǎ”.

Ȋn România, ca modalitate de cooperare între sectorul privat și cel public în scopul realizării unor proiecte de interes public, parteneriatele public-private au fost reglementate prin Legea nr. 178/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.676, intrată în vigoare la data de 4 noiembrie 2010, însă aceasta a fost abrogată în mai 2016.

Aceste parteneriate trebuiau sǎ fie compatibile cu normele Uniunii Europene privind: funcționarea pieței interne, pactul de stabilitate si creștere, legislația europeanǎ privind achizițiile publice si concesionarea serviciilor, normele de concurențǎ, ȋn mǎsura ȋn care parteneriatele public-privat desfășurau o activitate economicǎ.

Prezenta lucrare trateazǎ noțiuni teoretice privind parteneriatul public-privat ȋn România cât și ȋn țǎrile Uniunii Europene.

Am ales aceastǎ tema deoarece a devenit o tema comuna ȋn rândul instituțiilor publice și a organizațiilor neguvernamentale, care activeazǎ ȋn diverse domenii ale vieții sociale. Parteneriatul public-privat fiind recunoscut mai mult ca o solutie eficientǎ ȋn rezolvarea problemelor abordate atât la nivel central, cât și la nivel local, acesta se referǎ la orice tip de cooperare ȋntre cel puțin douǎ parți, cu scopul obținerii unei soluții a problemei, ȋn care partenerii ȋși stabilesc rolurile și responsabilitǎțile ȋn organizarea activitǎților de interes comun pentru societate.

Capitolul I cuprinde considerații generale privind Parteneriatul Public-Privat cum ar fi: apariția sintagmei de parteneriat public-privat, delimitarea noțiunii de parteneriat public-privat și conceptul de parteneriat public-privat.

Ȋn capitolul al-II-lea este analizatǎ apariția și dezvoltarea parteneriatului public-privat ȋn Romania prin delimitarea noțiunilor de contract de parteneriat public-privat de cea de proiect de parteneriat public-privat, parteneriatul public-privat ca instrument de cooperare urmate de justificarea recurgerii la parteneriatul public-privat.

Capitolul III cuprinde studiul realizat pentru prezentarea unor țǎri membre ale Uniunii Europene privind parteneriatul public privat

CAPITOLUL I.

CONSIDERAȚII GENERALE PRIVIND PARTENERIATUL PUBLIC-PRIVAT

Secțiunea I

Noțiunea de parteneriat public-privat

§1.Apariția parteneriatului public-privat

Noțiunea de parteneriat public-privat a fost cunoscutǎ ȋn anul 1997 prin publicarea Raportului grupului convocat ȋn jurul lui Neil Kinnok cu privire la problematica finanțǎrii proiectelor rețelei transeuropene de transport prin parteneriate ȋntre domeniul public și cel privat.

Ȋn Marea Britanie, “Public Private Partnership” a ȋnlocuit parțial sintagma de “Private Finance Initiative”, aceasta fiind apreciatǎ a fi una prea conservatoare, ȋn timp ce ȋn Statele Unite ale Americii sintagma este aplicatǎ proiectelor de amenajǎri și transport. Ȋn Franța, adoptarea Ordonanța Guvernului din 17 iunie 2004 cu privire la proiectele de parteneriat public-privat a condus la rǎspândirea noțiunii de parteneriat public-privat.

Ȋn Irlanda, parteneriatul public-privat s-a conturat mai ȋntâi la nivel național printr-un program numit “Program for National Recovery (Programul de Recuperare Naționalǎ din 1987-1990) fiind extins la nivel local prin douǎ programe: “National Program for Economic and Social Progress-PESP” (Programul Național pentru Progres Economic și Social din 1990-1993) și “Program for Competitiveness and Work (Programul pentru Competitivitate și Muncǎ din 1994-1996).

Aceastǎ noțiune a fost cunoscutǎ prin Comisia Europeanǎ ȋn urma publicǎrii din 2004 a “Cǎrții Verzi” privind parteneriatele public-private ȋn care sesizeazǎ importanța “fenomenului parteneriatului public-privat”.

Polonia a fost introdus ȋn 2005 acest concept printr-o lege a parteneriatelor public-private ȋn același timp cu marea dezbatere europeanǎ cu privire la parteneriatul public-privat, atunci când Comisia Europeanǎ a publicat “Livre vert sur les parteneriats public-privé et le droit communautaire des maches publics et des conccessions”.

Primele structuri de Parteneriat Public-Privat ȋn România s-au alcǎtuit ad-hoc la nivelul național ȋncepând cu jumǎtatea anilor 1990, cu ocazia redactǎrii unor strategii sectoriale sau naționale.

§2.Delimitarea noțiunii de Parteneriat Public-Privat

2.1 Definiția noțiunii de Parteneriat Public-Privat lato-sensu

Ȋn sens larg, parteneriatul public-privat poate fi definit ca fiind orice modalitate de colaborare ȋntre puterile publice, pe de o parte, și ȋntreprinderile private pe de altǎ parte.

Ȋn acest caz ne referim la sectorul public ȋn care este necesar sǎ precizǎm cǎ aceasta implicǎ ȋntotdeauna existența unei autoritǎți publice pentru a defini activitǎțile care prezintǎ un interes general, pentru a decide ȋncredințarea prestǎrii serviciului public unor organisme publice sau private, pentru a defini controlul cu privire la modul ȋn care acestea sunt prestate.

2.2 Definița noțiunii de Parteneriat Public-Privat stricto-sensu

Ȋn sens restrâns, parteneriatul public-privat poate fi definit ca o colaborare, pe proiecte, a statului sau a uneia dintre diviziunile sale, pe de o parte, cu ȋntreprinderile pe de altǎ parte. Cazul ȋn care statul susține și ȋncurajeazǎ ȋntreprinderile prin distincte modalitǎți de sprijin sau inițiative nu este luat ȋn calcul.

2.3 Alte definiții ale Parteneriatului Public-Privat

Comisia Europeanǎ ȋnțelege prin parteneriat public-privat ca fiind o cooperare ȋntre sectorul public și cel privat implicând crearea unei entitǎți cu capital mixt ce ȋndeplinește contracte publice sau cesiuni.

Ministerul Finanțelor Publice prin publicarea în Unitatea Centrală pentru Coordonarea Parteneriatului Public-Privat, definește în “Ghidul pentru implementarea proiectelor de concesiune de lucrări publice și servicii în România”, parteneriatul public-privat ca pe o tranzacție care transferǎ responsabilitatea generalǎ ȋn vederea furnizǎrii unei investiții care are scop comercial cǎtre o companie privatǎ, iar autoritatea publicǎ competentǎ păstrându-și responsabilitatea politicǎ devine partener la profit și pierderi și pot fi incluse structuri cum ar fi contractele de asociere ȋn participațiune, contractele de leasing, contractele de proiectare și construcție.

§3.Conceptul de Parteneriat Public-Privat

Conceptul de parteneriat public-privat prezintǎ un mod de “cooperare ȋntre o autoritate publică și sectorul privat, respectiv organizații neguvernamentale, asociații ale oamenilor de afaceri sau campanii pentru ȋnfǎptuirea unui proiect de interes public.

PPP este privit din perspectiva a douǎ dimensiuni: în primul rând o dimensiune politicǎ prin care parteneriatul public-privat este definit ca fiind un proces care produce consecințe asupra obiectivelor comunitații, și o dimensiune operaționalǎ prin care cooperarea poate ȋmbrǎca 3 forme cum sunt:

inițiativa privatǎ ȋn beneficiul public;

inițiativa administrației pentru a ușura și ȋncuraja activitați private ȋn interesul public;

“joint venture” ȋntre guvern și administrații private.

Cu privire la parteneriatul public-privat sunt prezentate urmatoarele definiții:

Ȋn doctrina americanǎ și anglo-saxonǎ este un acord ȋntre domeniul public și cel privat având ca scop realizarea unui proiect sau furnizarea unui serviciu, care ȋn mod tradițional este furnizat de sectorul public.

PPP reprezintǎ o relație pe termen lung ȋntre domeniul public și domeniul privat care necesitǎ ȋmparțirea riscurilor și câștigurilor și folosirea funcțiilor multisectoriale, expertizei și finanțelor pentru furnizarea unui serviciu.

Parteneriatul public-privat este o ȋnțelegere ȋntre o autoritate publicǎ și o persoanǎ pentru a construi ȋmpreunǎ un bun, cu operarea serviciilor legate de acel bun sau numai pentru unele dintre aceste operațiuni legate de valorificarea acelui bun, sau pentru a transmite un interes sau pǎrți de interes cu privire la un bun cǎtre o persoanǎ privatǎ.

Recepționarea activitǎților din domeniul public de cǎtre cel privat se face prin orice modalitǎți, folosirea “Inițiativelor de Finanțare privatǎ ori a altor “aranjamente”, cum ar fi concesiunea serviciilor publice, menținerea, construcția de infrastructuri necesare”, chiar și vânzarea serviciilor publice și alte forme de parteneriat.

Secțiunea a-II-a

Prezentarea Parteneriatului Public-Privat

§1.Actualitatea Parteneriatului Public-Privat

Utilitatea termenului de parteneriat public-privat a fost confirmatǎ ȋn economiile statelor ce l-au folosit și au ȋngǎduit sǎ rǎspundǎ nevoilor primordiale ale comunitatii, fǎrǎ sǎ ȋngreuneze finanțele publice și sǎ elibereze puterea publicǎ de sarcini de simplǎ gestiune.

Cooperarea dintre sectorul public și sectorul privat pentru procurarea de servicii publice a apǎrut in același timp cu apariția administrației publice.

Ȋn Statele Unite ale Americii, Fair Act (1998) determina administrațiile federale sǎ cedeze diferite funcții domeniului privat, iar toate țǎrile dezvoltate promoveazǎ ȋn acest moment diferite forme ale parteneriatului public-privat ȋn procesul de administrare a diferitelor comunitǎți umane.

Ȋn cadrul statelor membre ale Uniunii Europene, autoritǎțile publice folosesc parteneriatul public-privat pentru elaborarea de proiecte de infrastructurǎ, mai ales ȋn sectorul transporturilor, sǎnǎtate publicǎ, educație și siguranțǎ publicǎ.

Tipul de parteneriat diferǎ de la o regiune la alta. Ȋn Asia de Sud Est principalele investiții au optat pentru proiecte de tipul greenfield, ȋn Europa Centralǎ și Orientalǎ parteneriatele cele mai frecvent utilizate sunt cele ce constau ȋn operațiuni de privatizare și concesiuni ale sectorului public.

Ȋn Scoția parteneriatul public-privat satisface nevoile sale de investiții ȋn infrastructurǎ, inovația a fost aplicatǎ pentru a face aceste structuri acceptabile politic și mai ales de a reduce semnificativ costurile ȋmplicate ȋn realizarea lucrǎrilor de infrastructurǎ.

Ȋn România, Legea nr. 178/2010 privind parteneriatul public-privat a fost publicatǎ ȋn Monitorul Oficial al României, Partea I, Nr.676 din 4 noiembrie 2010, cu modificǎrile si completǎrile ulterioare, având ca scop reglementarea inițierii și a realizǎrii de proiecte de parteneriat public-privat cu finanțǎri private pentru lucrǎrile publice ȋn diverse sectoare de activitate.

Legea nr. 178/2010 a fost abrogată în mai 2016 prin Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.

§2.Caracteristicile Parteneriatului Public-Privat

Sectorul privat aduce o contribuție importantă la rezolvarea diferitelor probleme comunitare, fǎcându-și simțitǎ prezența ȋn formule parteneriale cu sectorul public.

Sectorul guvernamental ȋși extinde interesul pentru dezvoltarea parteneriatului public-privat ca urmare a trei factori:

interesul guvernelor sǎ realoce cu maximum de eficacitate resursele de care dispun;

prestatorii de servicii privați, profit și non-profit dovedește capacitate ridicatǎ ȋn oferta de servicii sociale;

apare și se dezvoltǎ ideea de creștere a complementaritǎții intersectoriale ȋn organizarea și oferta de servicii sociale.

Parteneriatul public-privat nu reprezintǎ o substituire a unei guvernǎri puternice și efective sau a procesului de luare a deciziilor de cǎtre guvern, deoarece ȋn toate situațiile, guvernul este rǎspunzǎtor pentru prestarea serviciilor și proiectelor ȋntr-o manierǎ care protejeazǎ ȋn continuare interesul public.

PPP autentic presupune ȋmbinarea avantajelor caracteristice dintre sectorul privat și sectorul public, deoarece acesta ȋnglobeazǎ punctele forte ale sectorului public dar și cele ale sectorului privat pentru a stabili relații complementare.

Avantajele create ȋntre sectorul public și sectorul privat prezintǎ mai multe avantaje pentru organele administrației locale cum ar fi:

mobilizeazǎ resursele publice dar și cele private;

creazǎ noi aptitudini și ȋnvațǎ din experiențǎ;

creeazǎ ȋncredere, contribuind la ȋntǎrirea parteneriatului și crescând dorința de sprijinire reciprocǎ.

Principalii parteneri ȋn parteneriatul public-privat sunt:

I.Sectorul public, reprezentat ȋntr-o autoritate a administrației publice, care contribuie la realizarea parteneriatelor public-private prin investiții de capital ȋn infrastructurǎ, subvenții, garanții, ȋmprumuturi, terenuri.

II.Sectorul privat, inclusiv și cel neguvernamental (ONG-urile), care contribuie la realizarea parteneriatelor public-private prin cunoștințe manageriale, chirii, investiții de capital, abilitatea de a mobiliza anumiți actori. Altfel spus, combinǎ resurse și know-how-uri pentru beneficiul comun al tuturor partenerilor.

Parteneriatele ȋntre sectorul public și sectorul privat contureazǎ mediul social, politic și de afaceri din cadrul comunitǎții cu urmatoarele trǎsǎturi caracteristice:

una sau mai multe autoritǎți publice implicate;

unul sau mai mulți parteneri implicați;

partenerii lucreazǎ ȋmpreunǎ pentru realizarea unui obiectiv comun;

colaborarea se realizeazǎ ȋntr-un cadru organizațional realizat de pǎrțile implicate;

fiecare parte ȋși pǎstreazǎ propria identitate;

pǎrțile implicate participǎ cu resurse proprii;

pǎrțile ȋși asumǎ riscurile proiectului și ȋmpart profiturile, ȋn concordanțǎ cu participarea fiecǎruia.

§3.Principiile Parteneriatului public-privat

Potrivit art.3 din Legea 178/2010, principiile care stăteau la baza parteneriatului public-privat sunt:

a) Nediscriminarea, care presupunea asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naționalitate, sǎ poatǎ participa la procedura de ȋncheiere a contractului de parteneriat public-privat și sǎ aibǎ șansa de a deveni contractant.

b) Tratamentul legal consta ȋn stabilirea și aplicarea în orice moment pe parcursul procedurii de ȋncheiere a contractului de parteneriat public-privat de reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, în așa fel încât aceștia sǎ beneficieze de șanse egale de a participa la procedura de atribuire și de a deveni contractant;

c) Transparența avea ȋn vedere aducerea la cunoștințǎ a tuturor informațiilor cu privire la aplicarea procedurilor de ȋncheiere a contractului de parteneriat public-privat;

d) Proporționalitatea presupunea asigurarea corelației juste ȋntre scopul urmǎrit de partenerul public, obiectul contractului de parteneriat public-privat și cerințele solicitate.

e) Eficiența utilizǎrii fondurilor consta ȋn aplicarea procedurilor de ȋncheiere a contractelor de parteneriat public-privat și utilizarea de criterii ce trebuiau sǎ reflecte avantajele de naturǎ economicǎ ale ofertelor ȋn vederea obținerii rezultatului urmǎrit, luând ȋn considerare și efectele concrete preconizate a se obține ȋn domeniul social și ȋn cel al protecției mediului și promovǎrii dezvoltǎrii durabile;

f) Asumarea rǎspunderii, adicǎ determinarea clarǎ a sarcinilor, responsabilitǎților pǎrților implicate ȋn procesul de ȋncheiere a contractelor de parteneriat public-privat, urmǎrea asigurarea profesionalismului, imparțialitǎții, independenței deciziilor adoptate pe parcursul derulǎrii acestui proces.

CAPITOLUL II.

APARIȚIA ȘI DEZVOLTAREA PARTENERIATULUI PUBLIC-PRIVAT

Secțiunea I

Delimitarea noțiunilor de contract de Parteneriat Public-Privat și de proiect de Parteneriat Public-Privat

Legea nr.178/2010 privind parteneriatul public-privat înlocuia noțiunea de “proiect public-privat”, cu cea de “contract de parteneriat public-privat”, precum si cu noțiunea de “proiect de parteneriat public-privat”.

Proiectul public-privat era definit la art.4 lit.d) ca fiind: “proiectul care se realizează în întregime sau parțial cu resurse financiare proprii sau atrase de către investitor, pe baza unui model de parteneriat public-privat, în urma căruia va rezulta un bun sau un serviciu public.

Din această definiție rezulta și faptul că, în accepțiunea Legii nr.178/2010, proiectul public-privat era tocmai proiectul de parteneriat public-privat.

Normele metodologice de aplicare a Legii nr.178/2010 (aprobate prin Hotărârea Guvernului nr.1239/2010 publicată în M. Of al României, nr.833 din 13.12.2010) definesc noțiunea de “proiect de parteneriat public-privat” ca fiind creat pentru proiectarea, finanțarea, construcția, reabilitarea, modernizarea, operarea, întreținerea, dezvoltarea și transferarea oricarui bun sau serviciu public.

Potrivit Normelor Metodologice lucrările ce pot face obiectul unui contract de parteneriat public-privat sunt: lucrările publice de interes local, lucrările publice de interes județean și lucrările publice de interes național.

Potrivit articolului 5 alin (2) din Hotărârea de Guvern 1239/2010 “proiectele de parteneriat public-privat pentru proiectarea, construcția, reabilitarea, modernizarea, operarea, întrebuințarea și dezvoltarea lucrărilor publice de interes local sunt inițiate de către consiliile comunale, orășenești, municipale și consiliile subdiviziunilor administrativ-teritoriale ale municipiilor sau asociațiile de dezvoltare intercomunitară”.

Hotărârea de Guvern nr. 1239/2010 prevede că: “Proiectele de parteneriat public-private pentru proiectarea, construcția, reabilitarea, modernizarea, operarea, întreținerea și dezvoltarea lucrărilor publice de interes județean sunt inițiate de către consiliile județene”.

Legea prevede că : “Proiectele de parteneriat public-private pentru proiectarea, construcția, reabilitarea, modernizarea, operarea, întreținerea și dezvoltarea lucrărilor publice de interes național sunt inițiate de către Guvernul României, ministere și partenerii publici”.

Potrivit legii “contractul de parteneriat public-privat” sau de “contract de proiect” era definit ca fiind: “actul juridic care stipulează drepturile și obligațiile partenerului public și al partenerului privat pentru întreaga perioadă de funcționare a parteneriatului public-privat, acoperind una sau mai multe dintre etapele proiectului de parteneriat public-privat, pe o durată determinată”.

Așadar, contractul de parteneriat public-privat era privit ca o parte a întregului, adică a proiectului de parteneriat public-privat, parte care acoperea una sau mai multe dintre etapele parteneriatului public-privat, și deci reprezinta “întregul” avut în vedere de reglementările legale.

Având în vedere aceasta remarcă, aplicând logica formală, socoteam că partea prezenta caracteristicile întregului, pentru a obține în modul acesta o premisă absolut necesară în analiza legii și a normelor, pentru a putea privi la esența lucrurilor și a nu ne opri mereu la obișnuitele inconsecvențe terminologice întâlnite în actele normative analizate.

§1.Domeniul de aplicare al Parteneriatului Public-Privat

Legea Nr.178/2010 în Secțiunea a-5-a emitea domeniul de aplicare precum și excepțiile acestuia, texte completate cu art.5, introdus prin Ordonanța de Urgență a Guvernului Nr.39/2011 pentru modificarea și completarea legii parteneriatului public privat, nr.178/2010 publicată în M. Of. nr.676, în care erau prezentate pragurile valorice pentru inițierea unui parteneriat public-privat, și cu noile art.52-56 introduse prin Ordonanța de Urgență a Guvernului 86/2011 pentru modificarea și completarea Legii Nr.178/2010 privind parteneriatului public-privat.

Potrivit art.9 legea se aplica pentru:

derularea unui proiect de parteneriat public-privat, în conformitate cu obiectul prezentei legi, între un partener public și un investitor privat, ca urmare a aplicării unuia dintre procedurile de desemnare a partenerului privat prevăzute de prezenta lege;

încheierea acordului de proiect;

înființarea și reglementarea funcționării companiei de proiect.

Articolul 5 din Legea nr. 178/2010 stipula că parteneriatul public-privat se realiza prin urmatoarele tipuri de contracte:

a)contracte de bunuri și servicii;

b)contracte de lucrări;

Potrivit dispozițiilor art. 51 din aceeași lege, pragurile valorice pentru contracte de parteneriat public-privat erau următoarele:

echivalentul în lei al sumei de 125.000 euro, fără TVA, pentru bunuri și servicii;

echivalentul în lei al sumei de 4.845.000 euro, fără TVA, pentru lucrări;

Pragurile valorice prevăzute mai sus se actualizau prin hotărâre a Guvernului, în conformitate cu directivele europene aplicabile în materie.

O altă modificare avea în vedere domeniile de aplicare ale parteneriatului public-privat în domeniul gazelor, energia termica, energia electrică, apa potabilă, transportul public, serviciile poștale, exploatarea unei regiuni geografice cu scopul extracției de combustibili sau al folosirii terminalelor de transport.

Legea nr. 178/2010 nu se aplica pentru încheierea unui contract de parteneriat public-privat în cazul în care se îndeplineau cel puțin una din următoarele condiții:

a)contractul trebuia să fost declarat cu caracter secret de către autoritățile abilitate, potrivit prevederilor legale în vigoare;

Ȋn acest caz putea să apără o contradicție cu privire la principiul transparenței, enunțat la art.3 alin. ( 1) litera c) care prevedea “aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurilor de încheiere a contractului de parteneriat public-privat”.

b) contractul de concesiune de lucrări și concesiune de servicii reglementate de Legea nr.100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii;

c) îndeplinirea contractului care necesita impunerea unor măsuri speciale de siguranță și securitate națională;

d) protecția unor interese esențiale de stat care impuneau acest lucru;

e) contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică reglementate de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, aprobată cu modificari prin Legea nr.22/2007;

f) contractelor de asociere în participațiune reglementate conform legii.

Legea nr. 178/2010 nu se aplica pentru încheierea contractului de parteneriat public-privat care:

a) avea ca obiect cumpărarea sau încheierea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existente, alte bunuri imobile sau a drepturilor asupra acestora;

b) avea ca obiect cumpărarea sau dezvoltarea, protecția sau coprotecția de programe destinate dfuzării, de către instituții de radiodifuziune și televiziune;

c) se referea la prestarea de servicii de arbitraj și conciliere;

d) se referea la prestarea de servicii în legătura cu emiterea, cumpărarea, vânzarea sau transferul valorilor mobiliare ori al altor instrumente financiare, în special operații ale partenerului public efectuate în scopul atragerii de resurse financiare și/sau de capital, precum și la prestarea de servicii specifice unei bănci centrale se către Banca Naționala a României;

e) se referea la angajarea de forță de muncă, respectiv încheierea de contracte de muncă;

f) se referea la prestarea de servicii de cercetare dezvoltare, altele decât cele ale căror beneficii le reveneau exclusiv partenerilor publici pentr uz propriu în cadrul propriilor activități, cu condiția ca serviciul prestart să fii fost integral remunerat de către partenerul public;

g) erau reglementate de Directiva 2009/81/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 iulie 2009 privind coordonarea procedurilor privind atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri și de prestare de servicii de către autoritățile sau entitățile contratante în domeniul depanării și securității și de modificare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE;

h) în urma atribuirii, partenerii publici puteau pune la dispoziție sau puteau exploata rețele publice de telecomunicații ori puteau furniza publicului unul sau mai multe servicii de telecomunicații.

Legea nr. 178/2010 nu se aplica atunci când contractul de parteneriat public-privat era încheiat ca urmare a :

a) unui contract internațional încheiat în conformitate cu prevederile tratatului cu unul sau mai multe state care nu erau membere ale Uniunii Europene și care vizeaza furnizarea de produse sau execuția de lucrări, destinate implementării ori exploatării unui proiect în comun cu statele semnatare și numai dacă prin acordul respectiv era menționată o procedură specifică pentru atribuirea contractului respectiv, toate acordurile erau comunicate Comisiei Europene de către Departamentul pentru Proiecte de Infrastructură și Investiții Străine;

b) unui acord internațional referitor la staționarea de trupe și numai dacă prin acordul respective era prevăzută o procedură specifică pentru atribuirea contractului respectiv.

c) aplicării unei proceduri specifice unei organizații internaționale.

§2.Formarea contractului de Parteneriat Public-Privat. Elementele contractului de Parteneriat Public-Privat

Având în vedere că vorbim despre un contract public-privat, considerăm că acesta era indiscutabil rezultatul unui acord de voință al partenerilor. Acest acord de voință lua naștere în cadrul unei proceduri strict reglementate de lege, conferind anumite particularități acestui contract.

După cum îi sugerează și numele, contractul de parteneriat public-privat luând în primire elementele specifice celor două ramuri de drept, se află la întrepătrunderea dintre public și privat, adică mai concret din dreptul comercial și civil, pe de o parte, și din cel administrativ, pe de altă parte.

Un mecanism atât de complex cum este parteneriatul public-privat presupune o analiză ce necesită o abordare din perspectiva dreptului fiscal, a dreptului muncii, a dreptului bancar, dar și dintr-o perspectivă economică, mai ales a managementului proiectului, și politică, și anume din perspectivele politicilor publice.

Pentru a scoate în evidență disputa dintre abordarea strict administrativă și cea strict civilă cu privire la un subiect interdisciplinar, și pentru a-i sublinia tradiția facem o referire la ilustra școală de drept francez de la sfârșitul secolului al XIX-lea, începutul secolului al XX-lea, deoarece încă din anul 1888 s-a încercat să se facă o distincție între contractul de utilitate publică și cel de utilitate privată, făcându-se referire la contractul de concesiune de servicii.

Profesorul Marcel Planoil, arătând că dreptul civil are suficiente resurse instituționale pentru a putea explica diferite fenomene juridice complexe, cum sunt cele apărute în urma concesionării unor servicii publice de monopol al autorităților, acesta a respins ideea de contract de utilitate publică.

2.1 Consimțământul

Potrivit teoriei generale a contractelor, convenția reprezintă acordul a doua sau mai multe persoane asupra unui obiect de interes juridic, iar contractul este o specie particulară a convenției, căruia îi este caracteristic faptul de a produce obligații.

Noul Cod Civil definește în articolul 1.166 contractul, ca fiind: “acordul de voințe dintre doua sau mai multe persoane cu intenția de a construi, modifica sau stinge un raport juridic”.

Consimțămâtul reprezintă exteriorizarea hotărârii de a încheia un act juridic civil, acesta fiind o condiție de fond, esențială, de valabilitate și generală a actului juridic civil.

Consimțământul pentru a fi valabil trebuie să îndeplinească următoarele condiții, cumulativ:

să provină de o persoană cu discernământ;

să fie exprimat cu intenția de a produce efecte juridice;

să fie exteriorizat;

să nu fie alterat de vreun viciu de consimțământ.

Ȋn viziunea unor autori, acesta ar trebui să îndeplinească și alte cerințe, cum ar fi: “consimțământul să fie serios” și “consimțământul să fie precis”.

Potrivit art. 1.204 din Noul Cod Civil, “Consimțământul părților trebuie să fie serios, liber exprimat în cunoștință de cauză”.

Ȋn materia contractelor de parteneriat public-privat, principala caracteristică a consimțământului era faptul că se forma în urma unei proceduri reglementate și asupra unui conținut al obligațiilor extrem de complexe, ale căror efecte se întindeau, de regulă pe o lungă perioadă de timp determinată.

Participanții privați (investitorii) pe parcursul procedurii se puteau adresa Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și, apoi, instanței de judecată, pentru a solicita anularea actului ilegal, obligarea autorității contractante la emiterea unui act, îndeplinirea unei obligații de către partenerul public, sau orice alte măsuri necesare pentru restabilirea legalității, conform Legii nr.178/2010 privind parteneriatul public-privat.

2.2. Inițierea proiectului de Parteneriat Public-Privat

După elaborarea și aprobrea studiului de prefezabilitate sau de fundamentare, urma elaborarea de către partenerul public a documentului atașat, care trebuia să cuprindă minimal elementele următoare:

descrierea proiectului avut în vedere;

descriere serviciilor necesare;

programul de implementare a proiectului;

cerințele de capacitate și criteriile de selecție a investitorilor;

modalitatea de selecție a investitorilor interesați.

Ȋn această etapă, legea impunea constituirea Comisiei de Evaluare a scrisorilor de intenție și numirea acesteia prin ordin, decizie sau dispoziție, după caz.

Comisia de Evaluare avea ca atribuții: elaboarea criteriilor de evaluare, a grilelor de punctaj și a modului de tratare a ofertelor întârziate sau primate neconforme. Pe lângă grilele de punctaj și criteriile de evaluare, Comisia de Evaluare avea și atribuții de elaboare și aprobare a criteriilor de negociere cu investitorii privați, semnatari ai acordului de proiect, atunci când se opta pentru procedura de dialog competitiv.

După finalizarea procedurii de atribuire a documentelor aferente, se publica documentul numit “anunțul de selecție pentru parteneriat public-privat“ în Sistemul Electronic de Achiziții Publice (SEAP), iar atunci când valoarea proiectului depășea suma de 5 milioane euro, se publica în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE).

Informațiile minime care trebuiau incluse în anunțul de selecție pentru contractele de parteneriat public-privat erau în număr de 25 de categorii de asemenea informații obligatorii, fiind prezentate în Anexa la Legea nr. 178/2010.

2.3 Selecția investitorilor prin procedură deschisă sau prin procedura de dialog competitiv

Art.18 alin.(1) din Legea 178/2010 prevedea că, contractele de parteneriat public-privat erau atribuite prin procedura deschisă sau prin procedura de dialog competitiv conform condițiilor definite în lege.

Ȋn cazul selecției investitorului privat prin procedura deschisă, procesul de atribuire a contractului de parteneriat public-privat se derula după cum urmează: după elaborarea de către partenerul public a anunțului de selecție și a documentului atașat, se constituia Comisia de Evaluare a ofertelor de către partenerul public care elabora și aproba criteriile de evaluare, a grilelor de punctaj și a modului de tratare a ofertelor întârziate sau primite nesigilate, și se publica anunțul de selecție împreună cu documentul atașat. După primirea și înregistrarea plicurilor ce conțineau ofertele elaborate de investitorii privați interesați, se convoaca Comisia de Evaluare și se deschideau plicurile în prezența tuturor membrilor și a investitorilor privați interesați și se desemna oferta câștigătoare.

Decizia de selecție către fiecare investitor privat care a participat la procedură era însoțită de un rezumat al motivelor legate de respingerea ofertei sale, după respectarea unui termen de atașare, în care aceștia puteau să formuleze contestații, urmând încheierea propriu-zisă a contractului PPP cu investitorul selectat.

Ȋn cadrul procedurii deschise potrivit când valoarea estimată a contractului de parteneriat public-privat era egală sau mai mare decât pragurile stabilite la art. 5¹ alin. (1), termenul de primire al ofertelor era de 52 de zile calendaristice de la data trimiterii anunțului de selecție spre publicarea în JOUE, iar atunci când valoarea estimată a contractului de parteneriat public-privat era mai mică decât pragurile stabilite, partenerul public avea obligația de a transmite anunțul de selecție spre publicare în SEAP cu cel puțin 22 de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor.

Ȋn cazul alegerii procedurii de dialog competitiv, partenerul public întocmea o notă justificativă prin care motiva alegerea acestei proceduri. Procedura selectată fiind indicată în anunțul de selecție.

După această primă fază urma o etapă de negocieri directe cu investitorii privați, semnatari ai acordului de proiect, conform criteriilor stabilite de partenerul public în documentul atașat.

Aceste negocieri aveau loc în mod direct cu partenerul public, investitorul privat putând prezenta o ofertă finală. Pentru contractele cu o valoare de până la sau echivalentul în lei al sumei de 125.000 euro, fără TVA, termenul nu putea fi mai mic de 5 zile de la terminarea negocierilor cu toți investitorii privați, iar pentru contractele cu o valoare ce depășeau echivalentul în lei al sumei de 125.000, fără TVA, termenul de depunere a ofertei finale nu putea fi mai mic de 10 zile.

Oferta câștigătoare era numită de Comisia de Evaluare, în urma raportului de ierarhizare a investitorilor privați participanți, iar fiecare investitor privat primea rezultatul procedurii, alături de un rezumat al motivelor respingerii ofertei.

Potrivit art.18 alin.(13), criteriile de evaluare și de negociere trebuiau să includă costul total al ofertei și obiectivele de performanță definite conform scopului contractului.

Prin costul total se înțelegea suma costurilor generate de:

proiectare;

finanțarea;

construcția/realizarea sau transformarea;

reabilitare/modernizare;

întreținire;

mentenanță;

operarea;

exploatarea sau managementul lucrărilor, echipamentelor și valorilor imateriale/material și de prestare de servicii prevăzute pe durata contractului.

2.4. Acordul de proiect

Acordul de proiect este definit în capitolul VIII din Normele Metodologice de Aplicare a Legii Nr.178/2010, ca fiind “acordul de proiect este actul juridic, premergător contractului de parteneriat public-privat, încheiat între partenerul public și investitor în vederea pregătirii contractului de parteneriat public-privat”.

Potrivit art.86 “Acordurile de proiect se încheiau ca fiecare dintre investitorii care au fost selectați în urma primei etape a procedurii de stabilire a partenerului privat, în ordinea stabilită de către Comisia de Evaluare a scrisorilor de intenție și a documentelor însoțitoare ale investitorilor privați interesați “.

Acordul de proiect având următorul conținut, potrivit art.87 din aceeași lege:

termeni generali;

a1) definirea, cu datele de identificare, a părților semnatare;

a2) stabilirea condițiilor de respectare a confidențialității;

a3) durata valabilității acordului de proiect;

obligațiile și drepturile părților, precum și modalitățile de stingere a obligațiilor reciproce pe durata negocierilor;

termeni specifici;

c1) enumerarea principalilor criterii de bază potrivit cărora se desfășura negocierea;

c2) enunțarea de comun acord a respectării, pe perioada negocierii de către parți, a tuturor principiilor;

c3) stabilirea de principiu a valorii estimate a investiției private care face obiectul negocierii, în vederea stabilirii prin contractul de PPP a proporțiilor de participare a părților la Compania de proiect;

c4) stabilirea de principiu a duratei determinate care facea obiectul negocierii în vederea stabilirii concrete a acesteia prin contractul de PPP.

La fiecare acord de proiect se anexa scrisoarea de intenție/oferta investitorului împreuna cu documentele atașate prezentate de investitor.

Ȋn conformitate cu legea parteneriatului public-privat: în procedura dialogului competitiv, numărul minim de investitorii privați invitați era de 3. Partenerul public putea limita numărul de investitori privați selectați pentru încheierea acordului de proiect, cu condiția să fie disponibil un număr suficient de investitori privați pentru a asigura o concurență reală. Ȋn anunțul de selecție, investitorul public putea să continue procedura, invitând investitorul privat sau investitorii privați care îndeplineau criteriile de selecție.

2.5. Ȋncheierea contractului de Parteneriat Public-Privat

Potrivit art.22 alin. (1), contractele de parteneriat public-privat puteau fi încheiate numai după împlinirea termenului de așteptare de minim 10 zile calendaristice începând cu ziua următoare transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii către investitorii privați participanți prin fax ori alte mijloace electronice sau, în cazul utilizării altor mijloace de comunicare, înainte de expirarea fie a unui termen de cel puțin 15 zile calendaristice, începând cu ziua următoare trasmiterii comunicării privind rezultatul procedurii către investitorii privați participanți, fie a unui termen de cel puțin 10 zile calendaristice care începea cu ziua următoare primirii comunicării privind rezultatul procedurii”.

Potrivit art.29 din Legea 178/2010, întreaga procedură privind încheierea contractului de parteneriat public-privat trebuia să se desfășoare în limba română. Toate actele de administrare a proiectului de parteneriat public-privat trebuiau să fie întocmite limba română.

Acordul parteneriatului public-privat era exprimat printr-o decizie administrativă, decizie care se afla la baza demarării proiectului de parteneriat public-privat, dar și la baza procedurii de selecție, prin documente elaborate de acesta și, în sfârșit, prin semnarea contractului de parteneriat public-privat și a acordului de proiect.

2.6. Capacitatea de a contracta

2.6.1. Capacitatea de a contracta a partenerului privat

Partenerul privat era definit în art. 4, lit e) din Legea 178/2010 ca fiind: “ orice investitor privat care a semnat un contract de parteneriat public-privat ”.

Potrivit aceluiași articol investitorul privat era: “orice persoană juridică sau asociere de persoane juridice, română sau străină, care și-a manifestat interesul de a participa în cadrul procedurii de selecție și este dispusă să asigure finanțarea pentru una sau mai multe dintre etapele unui proiect de parteneriat public-privat, cu precizarea situației prevăzute la art. 3¹, alin. (1), care prevede că: “Investitorii privați, în temeiul legislației statului membru în care sunt stabiliți, au dreptul să presteze serviciul în cauză, nu pot fi respinși numai pe motiv că, în temeiul legislației române, sunt obligați să fie persoane juridice“, și care are calitatea de furnizor de bunuri, prestator de servicii ori executant de lucrări cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piață bunuri, servicii și/sau execuție de lucrări”.

Separat de aceste două definiții, legea parteneriatului public-privat avea în vedere și noțiunea de finanțator al proiectului public-privat, care era: “persoană fizică sau juridică care pune la dispoziția companiei de proiect mijloacele financiare necesare participării acestora la realizarea proiectului public-privat“.

Potrivit legii, partenerul public avea obligația de a exclude din procedura de selecție pentru încheierea contractului de parteneriat public-privat:

orice investitor privat despre care avea la cunoștință că în ultimii 5 ani a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru participare la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție, pentru fraudă, și/sau pentru spălare de bani;

orice investitor privat care a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunțate de judecătorul sindic sau care a făcut obiectul unor procedurii echivalente prevăzute de legislația națională a altor țări;

nu și-a îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat;

a fost condamnat în ultimii 3 ani, prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie profesională;

prezenta informații incorecte sau nu prezenta informațiile solicitate de către partenerul public, în scopul demonstrării criteriilor de calificare și selecție.

2.6.2. Capacitatea de a contracta a partenerului public

Noțiunea de partener public, potrivit legii se referea la autoritatea care implementează proiecte de parteneriat public-private de interes general, cum sunt: ministerele, autorități sau instituții publice, organe de specialitate ale adminitrației publice centrale, sau de interes public local, respectiv: organismul de decizie publică constituit și funcționând, după caz, la nivelul județului, municipiului, orașului sau comunei, adică consiliilor județene sau locale.

Odată cu apariția O.U.G nr. 86/2011, se modifica esențial conținutul art. 8 din Legea nr. 178/2010, fiind parteneri publici următoarele categorii:

orice organism al statului, autoritate publică sau instituție publică, care acționa la nivel central, regional ori local, sau organisme de drept public, indiferent de activitatea lor, incluzându-le pe cele menționate la art. 52-56 care operau în domeniul gazelor, energiei, apei, serviciilor poștale;

orice asociere formată din unul sau mai mulți parteneri publici la litera a); autorități publice și întreprinderi publice din statele membre ale Uniunii Europene, indiferent de activitatea lor, inclusiv cei care operau una din activitățile menționate la art. 52-56;

orice întreprindere publică care opera una dintre activitățile menționate în art. 52-56, asupra cărora partenerii publici definiți la literele a) și b) puteau exercita, direct sau indirect, o influență dominantă în virtutea dreptului de proprietate, participării financiare ori normelor care o guvernau.

Influența dominantă se prezuma în cazul în care partenerii publici care erau definiți la lit. a) și b), direct sau indirect față de o întreprindere:

dețineau majoritatea capitalului subscris al întreprinderii;

controlau majoritatea voturilor asociate acțiunilor emise de întreprindere;

puteau numi mai mult de jumătate dintre membrii organului de administrare, de conducere sau de supraveghere a întreprinderii.

orice entități juridice care, dacă nu erau parteneri publici așa cum erau definiți la lit. a)-c), desfășurau printre activitățile lor una sau mai multe dintre activitățile menționate la art. 52-56 sau orice combinație a acestora și beneficiau de drepturi speciale ori exclusive acordate de o autoritate competentă.

2.7. Obiectul contractului de Parteneriat Public-Privat

Se constată că obiectul actului juridic se suprapune cu obiectul raportului juridic civil care a luat naștere din actul juridic respectiv.

Așadar, cum am luat în considerare și bunurile pentru obiectul raportului juridic civil, la care face referire conduita părților, și pentru obiectul actului juridic civil bunurile pot fi socotite ca obiect rezultat din actul juridic civil.

Obiectul contractului de PPP era enunțat în Legea 178/2010, parteneriatul public-privat avea ca obiectiv public, proiectarea, finanțarea, construcția, reabilitarea, modernizarea, operarea, întreținerea, dezvoltarea și transferul unui bun sau serviciu public, după caz.

Constăm, sub aspectul încheierii obiectului contractului, că existau 5 tipuri de contracte de PPP, și anume:

proiectare-construcție-operare-transfer ( PCOT);

construcție-operare-dezvoltare-transfer (CODT);

construcție-operare-transfer (COT);

dezvoltare-întreținere-operare-transfer (DIOT);

reabilitare-operare-transfer (ROT);

2.8. Scopul, forma și conținutul contractului de Parteneriat Public-Privat

Scopul contractului de PPP, potrivit legii il constituia reglementarea inițierii și realizării de proiecte de parteneriat public-privat pentru lucrări publice în diverse sectoare de activitate, cu finanțări private.

Ȋn ceea ce privea forma, contractul de parteneriat public-privat dintre partenerul public pe de o parte, și partenerul privat, pe de altă parte, trebuia să fie încheiat în formă scrisă, autentică.

Ȋn altă ordine de idei, forma și conținutul aveau în vedere “conținutul standard al contractului de parteneriat public-privat” care era structurat pe două secțiuni:

condiții generale, care priveau termenii generali, specifici și comuni;

condiții tehnice, care aveau în vedere condițiile de realizare ale proiectului public-privat și se identificau pe principalele aspecte ale acestuia, respectiv finanțare, construcție, operare, profit.

2.9. Clauzele contractului de Parteneriat Public-Privat

Potrivit art. 27 din Legea nr.178/2010, contractul de parteneriat public-privat avea în vedere următoarele clauze:

tipul activității convenite;

stabilirea concretă, în funcție de tipul de activitate a obligațiilor părților în cadrul proiectului de parteneriat public-privat;

valoarea investiției care facea obiectul contractului de proiect de parteneriat public-privat;

perioada de derulare a contractului de parteneriat public-privat și termenul de finalizare a acestuia;

definirea calendarului de derulare a contractului de parteneriat public-privat, care stabilea termenele de: elaborare a studiului de fezabilitate, realizare a proiectului de execuție, derulare a finanțării, realizare a obiectului public, întreținere/ administrare/ operare a obiectului până la finalizarea contractului de PPP, predare a obiectivului către partenerul public;

cotele de prticipare la proiectul de parteneriat public-privat care stateau la baza proporțiilor de participare la compania de proiect;

criteriile de performanță cu privire la îndeplinirea obiectivelor contractului de parteneriat public-privat;

clauzele de retragere din proiect;

penalitățile pentru situația când nu se îndeplineau obiectivele stabilite în contract;

2.10. Ȋncetarea contractului de Parteneriat Public-Privat

Potrivit legii, contractul de parteneriat public-privat înceta în următoarele cazuri:

în cazul expirării termenului contractului încheiat între partenerul public și partenerul privat;

în baza acordului dintre partenerul public și partenerul privat;

în cazul în care interesul public se impunea, prin denunțarea unilaterală de către partenerul public;

în cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către una dintre părți, prin reziliere convențională, în condițiile prevăzute de contract, de către cealaltă parte, cu plata unei despăgubiri în sarcina părții care a încalcat obligațiile contractuale;

partenerul privat intra în lichidare sau faliment;

în alte cazuri prevăzute de lege sau de contract;

Ȋn cazul în care contractul înceta în urma expirării termenului, partenerul privat avea obligația să restituie în mod gratuit și libere de orice sarcini, partenerului public bunurile publice și cele rezultate din derularea contractului de parteneriat public-privat.

Aceasta era obligat să notifice partenerului public cu cel puțin 90 de zile, însă nu mai mult de 120 de zile, înainte de expirarea termenului de valabilitate al contractului, în legătură cu predarea bunurilor publice și a bunurilor rezultate din derularea contractului. Partenerul public prelua în mod obligatoriu aceste bunuri până la încetarea efectelor contractului. Ȋn schimb, în ceea ce privește partenerul privat, dacă aceasta constata existența unor clauze sau producerea unor evenimente de natură să ducă la imposibilitatea realizării activității sau prestării serviciului public, notifica în maxim 48 de ore partenerului public această situație pentru a lua măsuri.

2.11. Nulitatea contractului de Parteneriat Public-Privat

Atunci când vorbim despre nulitatea contractului de parteneriat public-privat, Legea nr.178/2010 introducea câteva nulități exprese supuse unui regim special, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 39/2011, cum sunt:

partenerul public care a încheiat contractul fără să respecte obligațiile referitoare la publicarea anunțului de selecție conform prevederilor prezentei legi;

erau încălcate prevederile art. 22 alin. (1) ( care se referea la obligația termenului de așteptare) și ale art. 284 alin. (3), dacă această încălcare priva investitorul privat interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului, în cazul în care această încălcare era combinată cu încălcarea altor dispoziții în materie de PPP, dacă această din urmă încălcare afectase șansele investitorului privat de a obține contractul.

Ȋn conformitate cu art. 283 alin. (3), dacă în cazul primirii de către Consiliu a unei contestații iar partenerul public nu renunța la contestație, partenerul public avea dreptul să încheie contractul de parteneriat public-privat doar după comunicarea deciziei Consiliului, dar nu înainte de expirarea termenului de așteptare. Contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor alin. (3) era lovit de nulitatea absolută.

Potrivit art. 2832, în cazul unei încălcări a dispozițiilor art. 22 alin. (1) și cele ale art. 2832 alin. (1) lit. b), după analizarea tuturor aspectelor relevante, instanța putea să decidă dacă va constata nulitatea contractului sau dacă era suficient să dispună sancțiuni alternative.

Constatarea nulității contractului, se putea solicita și prin acțiune separată, în termen de: cel mult 30 de zile, începând cu ziua următoare informării de către partenerul public a investitorilor privați participanți la procedura de selecție cu privire la încetarea contractului, cu condiția ca informarea să fii fost motivată sau cel mult 6 luni, începând cu ziua următoare încheierii contractului, în cazurile în care nu erau respectate condițiile prevăzute la lit. a).

Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice avea dreptul de a solicita în instanță constatarea nulității absolute a contractelor de parteneriat public-privat încheiate cu încălcarea prevederilor legii, conform art 40.

Secțiunea a-II-a

Parteneriatul Public-Privat-Instrument de cooperare

§1.Tipologia parteneriatului public-privat

Unii autori au folosit termenul de parteneriat public-privat într-o accepțiune restrânsă, reducând parteneriatul public-privat la cooperarea în domeniul ofertei de servicii publice și infrastructură, iar alți autori includ sub același termen o mulțime de activități pe bază de cooperare și parteneriat.

Din cauza unei asemenea interpretări, parteneriatele public-private puteau sa aibă diferite forme și puteau să realizeze mai multe obiective.

Ȋn funcție de diferite criteriile care puteau fi simultan sau independent inventariate, determinau o tipologie relativ complexă.

Considerând existența personalității juridice, parteneriatele puteau avea caracter formal sau informal.

Gradul de instituționalizare putea să difere de la o alianță la alta, privind doar schimbul de informații la o agenție oficială, administrată și finanțată în comun de partenerii din sectorul public și sectorul privat. Acesta tindea să fie formalizat cu privire la unele sarcini mai complexe sau de termen lung sau în momentul când partenerii erau structuri diferite.

Tipul obiectului urmărit era un alt criteriu în clasificarea parteneriatelor public-private.

Ȋn acest caz erau întâlnite parteneriate de reprezentare prin uniuni, federații, alianțe, consilii, coaliții sau forumuri, create doar pentru participarea politicilor, aceste relații având un caracter consultativ.

Structurile de acest fel aduceau experți și părți interesate pentru a oferi consultanță administrației publice locale în cazul unor probleme cum sunt: planificarea strategică; oferirea de recomandări cu privire la modalitatea de a răspunde diferitelor provocări de natură diferită cu care se confrunta domeniul public; sprijin acordat pentru stabilirea priorităților de eficientizare a serviciilor publice; constituirea unui cadru de comunicare pentru dezvoltarea durabilă a parteneriatului.

Acest tip de parteneriat avea ca avantaj ușurarea comunicării între liderii din sectorul public și cel privat, dar și asigurarea aspectelor tehnice ale dezvoltării.

Parteneriatele operaționale presupuneau existența unor proiecte concrete ca motiv al asocierii și aveau ca scop dezvoltarea diverselor forme alternative de servicii.

Ȋn funcție de sistemul administrativ existent, stadiul descentralizării serviciilor publice și nivelul dezvoltării capitalului social, tipologia parteneriatului public-privat prezinta particularități, astfel se pot distinge următoarele tipuri de PPP:

Parteneriate de tip orizontal, care erau realizate la nivel local între autoritatea administrației publice locale de la nivelul de bază cu societatea civilă sau comunitatea de afaceri, care se realiza prin: executarea de către sectorul privat a unor acțiuni de orice tip, finanțate de sectorul public pentru a ocupa forța de muncă și dezvoltarea locală; realizarea investițiilor de infrastructură; operarea unui serviciu public în sistem privat; preluarea sub orice formă a activităților din sectorul public de către operatorii privați.

Parteneriatele de tip vertical erau cele care se încheiau între mai multe niveluri ale administrației publice și sectorul privat. Tipul acesta de parteneriate aveau un rol important în realizarea proiectelor finanțate din fonduri pre-structurale și fonduri structurale destinate dezvoltării regionale si locale.

Aceste parteneriate bazate pe proiecte erau făcute pentru îndeplinirea unor obiective specifice sau pentru a supraveghea implimentarea unui anumit proiect, desfășurat în jurul unei singure probleme. Ȋn cazul acesta, se avea în vedere un singur scop deși parteneriatul putea să aibă un caracter multifuncțional în organizarea și prestarea unui serviciu public.

Scopurile publice , în acest domeniu, se apropiau de cele ale partenerilor privați, luând naștere o varietate de tipuri de parteneriate ce îmbinau aspecte financiare, de management, de utilitate sau de operare.

Domeniile de interes ale PPP creau posibilitatea soluționării unor probleme pe care le au comunitățile urbane și cele rurale le resimțeu și acopereau arii, astfel de colaborări puteau fi din diferite sectoare: infrastructură; utilități publice; siguranță publică; domeniul imobiliar și dezvoltare economică; noi tehnologii în domeniul infrastructurii; programe sociale și de educație; dezvoltare urbană; management financiar; protecția mediului.

Datorită multitudinii de forme existente, trebuia să se țină seama de unele aspecte considerate a fi extrem de importante în alegerea unui anumit tip de parteneriat, respectiv: natura parteneriatului; mediul politic; obiectivele administrației centrale sau locale privitor la asumarea responsabilităților, a riscurilor și constrângerilor pe care urmeau să le accepte, constrângerile de piață din sectorul privat; mărimea, durata și intensitatea celor bugetare.

§2.Condițiile de realizare a Parteneriatului Public-Privat

Mai mulți cercetători au adus la cunoștință o serie de factori care stau la baza realizării și dezvoltării parteneriatelor, respectiv: motivația puternică, buna intenție și încrederea reciprocă, dar și actori pregătiți și informați.

Ȋn ceea ce privește motivația, domeniul privat urmărea: lucrul într-un mediu concurențial deschis și corect, obținerea unor comenzi in domeniul infrastructurii și a proiectelor de interes general cu finanțări din fonduri publice, a unor proiecte care asigură logistica pentru dezvoltarea afacerilor și creșterea propriului profit.

Cele doua sectoare, lucrau împreună, în buna lor intenție având la bază angajamente contractuale, iar actorii parteneriatului erau diferiți de la un proiect la altul.

Când vorbeam despre realizarea unui parteneriat, aveam în vedere o abordare orientată către rezultate din partea sectorului public și una activă din partea celui privat. Sectorul privat, în ceea ce privește elasticitatea trebuia să permită și să stimuleze inițiativa și să evite stabilirea unor limitări excesive.

Parteneriatele realizate de administrația publică sunt de două feluri:

Proiecte naționale. Ȋn cazul acestora, statul era responsabil, guvernul luând inițiative; elaborând planuri; angajând instituții guvernamentale specializate, agenții guvernamentale sau firme din sectorul privat.

Proiecte combinate. Atunci când era vorba despre o colaborare între administrația centrală cu antreprenorii sub forma unor “societăți/afaceri mixte”, sectorul public făcându-se responsabil pentru angajamentele financiare ale acestora, nu doar pentru componentele “non-profit” ale proiectului.

Arhitectura procesului era diferită pentru fiecare proiect, si se referea la tipurile de acorduri și formele de colaboarare, etapele realizării proiectului, echilibrul între controlul guvernamental și implicarea substanțială pieței și menținerea interesului-motivarea părților-pentru fiecare etapă de realizare.

Instrumentele financiare erau: subvențiile; subvențiile cu penalități; taxe de disponibiltate; taxe de folosință; garanțiile; împrumuturi; împrumuturi subcontractate și acțiuni, și trebuiau să fie adoptate la natura și dimensiunea proiectului de parteneriat public-privat, iar selectarea acestor instrumente financiare se facea ținându-se cont de natura sarcinilor preluate, de riscuri și de inițiativa asigurată de celelalte părți.

Secțiunea a-III-a

Dezvoltarea Parteneriatului Public-Privat în România

§1.Parteneriatul Public-Privat în România

Ȋn ceea ce privește implicarea în organizarea serviciilor, a persoanelor de drept privat, aducem la cunoștință că, din perioada interbelică, legislația română face referire la faptul că, nu doar statul “se ocupă de satisfacerea intereselor generale, ci și a particulării”.

1.Tipologia Parteneriatului Public-Privat conform legislației

Conform legislației, principalele tipuri de parteneriat public-privat în România erau:

Proiectare-Construcție-Operare-Transfer, fiind un contract între autoritatea publică și investitor, în care erau transferate pe o durată de maximum 50 de ani, proiectarea, construcția și exploatarea. Aceasta putea să includă finanțarea de către investitor a proiectului parteneriatului public-privat, dar și faptul că investitorul asigura și servicii prin intermediul proiectului.

Construcție-Operare-Reînnoire-Transfer, finanțarea, construcția și costurile pentru operarea și întreținerea bunului public erau asumate de către investitor, pe o perioada de maximum 50 de ani. Acesta avea voie să perceapă, potrivit legii, tarife corespunzătoare pentru utilizarea bunului public pentru perioada stabilită, iar in acest fel își putea rupera investiția, putea finanța întreținerea, și să asigure un profit rezonabil. Tot investitorul putea să renegocieze nivelul de tarifare la reînnoirea dreptului de exploatare a facilității pentru o nouă perioadă, odată cu expirarea perioadei stabilite inițial, în cazul în care a fost mai mică de 50 de ani.

Construcție-Operare-Transfer, în acest tip de contract, investitorul își asuma construcția, incluzând finanțarea, exploatarea și întreținerea unui bun public, aceasta avea dreptul să perceapă tarife de utilizare pentru a-și recupera investiția, dar și pentru a acoperi costurile de întreținere, și a obține un profit rezonabil.

Leasing-Dezvoltare-Operare-Transfer, investitorul după ce încheia contract cu autoritatea publică, prelua în leasing un bun public existent pe o perioadă, nu mai mare de 50 de ani, dar nu era obligat să investească în acesta.

Reabilitare-Operare-Transfer, în acest contract, bunul public era transferat investitorului, care finanța, reabilita, opera și întreținea bunul public pentru o perioadă de maximum 50 de ani.

2.Etapele realizării unui Parteneriat Public-Privat

Dupa art.2 din Lege nr. 178/2010, unde erau definiți mai mulți termeni, ordonanța avea în vedere două capitole diferite: inițierea proiectului și contractul de proiect.

Ȋn ceea ce privește procedura administrativă, care era de fapt cea de a doua etapă pentru realizarea unui parteneriat public-privat, reclama, două faze: elaboararea și aprobarea unui studiu de fezabilitate și încheierea acordului de proiect cu investitorii selectați.

Etapele care stăteau la baza realizării unui proiect de parteneriat public-privat sunt:

Inițierea proiectului de parteneriat public-privat prin publicarea anunțului de selecție și a documentului atașat de către partenerul public;

Selecția investitorilor privați prin procedura deschisă sau prin procedura dialogului competitiv;

Semnarea acordului de proiect cu investitorii privați selectați, în cazul procedurii de dialog competitiv;

Negocierea cu investitorii privați selectați ce aveau acordul de proiect, în cazul procedurii de dialog competitiv;

Ulterior încheierii contractului de parteneriat public-privat erau demarate procedurile pentru constituirea campaniei de proiect ca societate comercială pe acțiuni având ca acționari partenerul public și privat, în vederea realizării obiectivelor contractului.

Implementarea parteneriatului public-privat din ultima vreme, în ceea ce privește orașele din România a fost una sporadică, astfel sunt prezentate câteva exemple de parteneriat public-privat implementate sau care sunt în curs de implementare în cele 279 de orașe, cuprinse în baza de date a Unității Centrale pentru Coordonarea Parteneriatului Public-Privat, din cadrul Secretariatului General al Guvernului:

Primăria Roșiorii de Vede prin parteneriat public-privat dorește să construiască o zonă de agrement în apropierea orașului, având o suprafață de 3ha.

Primăria Câmpulung-Moldovenesc, în anul 2012 a emis, o hotărâre de construire a unei piețe agroalimentare, având în vedere și reamenajarea fostului bazar, tot prin parteneriat public-privat/asociere în participațiune.

Municipiul Blaj, în anul 2006, a implementat un program de colectare selectivă a ambalajelor și de reciclare punând la dispoziție spații pentru amplasarea pubelelor, iar partenerii privați suportau costurile pentru achizițonarea acestora, instalarea și reciclarea lor. Ȋn 2013, a emis o hotărâre pentru realizarea unei ferme solare de 9ha prin parteneriat public-privat.

Primăria Dorohoi caută un partener privat pentru a construi o clinică de recuperare neuromotorie de tip ambulatoriu.

3.Avantajele și riscurile parteneriatului public-privat

Administrația pentru a apela la obținerea unui PPP ar trebui să aibă în vedere mai multe motive, cum sunt: reducerea costurilor proiectului; partenerul privat ar putea împrumuta fonduri mai simplu și cu o rată a dobânzii mai scăzută decât instituția publică; lipsa de expertiză a personalului tehnic din administrație; firmele private sunt mai flexibile în realizarea managementului proiectelor pentru că sunt supuse altor act normative, decât cele la care este sups sectorul public; firmele private sunt mai rapide în acțiune.

Potențialele avantaje ale unui parteneriat public-privat în România, sunt următoarele:

Ȋmpărțirea costurilor de proiect între o autoritate publică și partenerii privați, pentru că după cum se observă, în România se pune acent pe resursele financiare de la un investitor și într-o mică măsură pe utilizarea banilor publici.

Externalizarea activităților din structura administrației publice ce sunt bine realizate în urma colaborării cu sectorul privat.

Asigurarea transparenței financiare, concentrarea de capital financiar în sfera serviciilor publice și a unităților publice.

Parteneriatul se concentrează într-o activitate pentru a obține un profit și se impart riscurile asociate activității economice.

Ȋn ceea ce privește ocuparea forței de muncă și participanții de proiecte de interes pentru comunitate apar efecte pozitive.

Responsabilizarea comunității de afaceri și sensibilizarea acesteia pentru a se implica în proiecte ce interesează comunitatea locală.

Potențialele riscuri ale unui parteneriat public-privat sunt următoarele:

Nu sunt structuri la toate nivelele: comună, oraș, județ sau la nivelul național pentru evaluarea oportunităților și a proiectelor de parteneriat.

Există pericolul ca unul dintre parteneri să abandoneze parteneriatul într-o fază avansată a proiectului când au fost realizate unele investiții.

Lipsa garanțiilor pt acoperirea riscurilor financiare și recuperarea investiției.

Avantaj pentru proiectele pe termen scurt în defavoarea celor strategice, în urma lipsei planificării strategice de dezvoltare locală și ierarhizarea priorităților.

Lipsa transparenței și asigurării de tratament egal în ceea ce privește un contract prin care se realizează un parteneriat public-privat.

§2. Aspecte privind Parteneriatul Public-Privat în România în condițiile aderării la Uniunea Europeană

Parteneriatele public-private pentru realizarea proiectelor de infrastructură, furnizarea servciilor publice și inovare, puteau reprezenta mijloace pozitive, fiind în același timp instrumente interesate de dezvoltarea pe termen lung a infrastructurii și serviciilor. Deși, în principal ar fi trebuit să aibă în vedere promovarea eficienței serviciilor publice ca urmare a partajării riscurilor și a valorilor expertizei din domeniul public, atenuează presiunea imediată existentă asupra finanțelor publice prin furnizarea unei surse suplimentare de capital, iar în același timp, sectorul public prin participare ar putea oferi garanții investitorilor.

La nivelul Uniunii Europene, parteneriatele public-private privesc proiectele cheie care vizează combaterea schimbărilor climatice, promovarea surselor alternative de energie, a eficienței energetice și a folosirii eficiente a resurselor, transportului durabil, precum și realizarea unor proiecte de cercetare importante, cum sunt inițiativele comune în domeniul tehnologiei.

Există o serie de norme comunitare cu impact direct sau indirect asupra PPP-urilor. Eurostat a elaborat norme privind tratamentul contabil și din punct de vedere statistic al parteneriatelor public-private care au în vedere cazurile în care activul/activele trebuie înregistrate în bilanțul autorităților publice.

Ȋn urma modificărilor din anul 2004, legislația achizițiilor publice a UE are în vedere mai multe proceduri pe care autoritățile le pot folosi la atribuirea contractelor, iar în ceea ce privește concesionarea serviciilor, acestea nu intră în domeniul de aplicare al directivelor privind achizițiile publice.

După intrarea României în UE la 1 ianuarie 2007, România a trebuit să respecte angajamentele asumate în perioada negocierilor, referindu-se la Capitolul 21, Politica Regională și Coordonarea Instrumentelor Structurale, iar în acest sens aveam în vedere promovarea Ordonanței de Urgență Nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, dar și alte acte normative. Această ordonanță a fost abogată prin Legea nr. 98/2010 privind achizițiile publice și prin Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.

Actele normative la nivelul Uniunii Europene privind parteneriatul public-privat sunt:

Directiva 2004/17/CE a Parlamentului și a Consiliului, de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei,transporturilor și a serviciilor poștale;

Directiva 2004/18/CE a Parlamentului și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, produse și de servicii;

Directiva 89/665/CEE a Parlamentului și a Consiliului privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor privind căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări;

Directiva 92/13/CEE a Consiliului privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative referitoare la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor;

Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului, de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice;

Regulamentul nr.1564/2005 al Comisiei, de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunțurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, în conformitate cu Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE ale Parlamentului European și Consiliului.

Datorită acestor reglementări, care au fost transpuse în diferite forme și în legislațiile naționale ale statelor membre ale UE, au fost implementate în diferite domenii proiecte de parteneriat, respectiv în domeniul infrastructurii publice și regenerării urbane, transporturilor și al mediului.

Referitor la O.U.G. Nr.34/2006 mai mulți specialiști au considerat că această ordonanță a fost relativ stufoasă și uneori lacunară, făcând referire la anumite aspecte de neconstituționalitate, aceasta nu se justifica ca ordonanță de urgență deoarece, potrivit art 115 alin (4) din Constituție, republicată, “Guvernul poate adopta ordonanță de urgență în situații extraordinare a căror reglementare nu mai poate fi amânată, având obligația de a motiva urgența în cuprinsul acestora”.

Ȋn ceea ce privește modul de soluționare al contestațiilor, se vedea că prin întemeierea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și competența conferită prin Ordonanța de Urgență Nr.34/2006 se încalcau principii constituționale de organizare și funcționare a administrației publice și principiul autonomiei locale, astfel Constituția permite întemeierea unor instanțe speciale numai prin lege organică, iar Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost înființat prin ordonanța de urgență, fără existența unei situații extraordinare, deci se putea pune problema neconstituționalității acesteia.

Ordonanța 34/2006 a fost abogată prin Legea 98/2016 privind achizițiile publice, iar potrivit art. 212 din Legea 98/2016 “Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau instanța de judecată dispune modificarea/ eliminarea oricăror specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, iar autoritatea publică se află în imposibilitatea de a adopta măsuri de remediere”.

Secțiunea a-IV-a

Justificarea recurgerii la Parteneriatul Public-Privat

§1.Necesitatea prezenței sectorului privat alături de stat

Odată cu apariția administrației publice a apărut și colaborarea dintre sectorul public și cel privat pentru furnizarea de servicii publice.

Administrația publică în ultimele decenii a cunoscut un proces de dezvoltare accentuat datorat mai ales creșterii constante a complexității societății, deci a nevoilor sociale, acest lucru aducând probleme de organizare și de control iar cheltuielile publice au tendința să crească , cea mai bună metodă pentru a fi rezolvate aceste probleme pare a fi colaborarea cu sectorul privat. Ȋn acest fel mai multe sarcini date companiilor private, fie prin procesul de contractări și achiziții publice, fie prin privatizarea unor servicii.

Transferul acesta poate fi complet, adică pentru un anumit serviciu se apelează în totalitate la firmele private sau parțial, adică firma din sectorul privat actionează în paralel sau în completarea serviciilor publice, ori în competiție.

Firmele private îndeplinesc mai multe funcții în cadrul administrației publice, respectiv:

Funcția de generator de venituri. Prezența firmelor înseamnă impozite plătite; locuri de muncă, adică cetățeni care au venituri, plătesc impozite, cumpără bunuri și servicii, creând în mod indirect alte locuri de muncă, ceea ce înseamnă mai puțini cetățeni apelează la sprijinul statului și în așa fel sunt mai puține resurse consumate.

Funcția de prestator de servicii. Firmele private au ca scop obținerea profitului, iar înainte de a investii are în vedere posibilele câștiguri și eventualele riscuri, sumele fiind destul de mari.

Funcția de partener în procesul de elaborare a politicilor publice. Deciziile luate de către autoritațile publice, atât cele politice cât și cele administrative pot avea efecte asupra activităților economice și deci, asupra firmelor private, care la rândul lor ar putea să fie obligate să facă în așa fel încât să își apare interesele, iar protejarea acestora ar putea duce la restrângerea afacerilor sau chiar abandonarea lor.

Ȋn Statele Unite ale Americii, Consiliul Național al Parteneriatului Public-Privat a evidențiat cinci elemente necesare pentru realizarea unui PPP de succes, cum sunt: elementul politic; implicarea sectorului public; comunicarea părților implicate și alegerea corectă a partenerului privat.

Ȋn ceea ce privește alegerea partenerului, oferta “lowest bid”, adică cea ieftină, nu mereu este cea potrivită pentru alegerea partenerului, cum nici oferta “best value”, adică cea valoroasă, este elementul critic într-o relație de PPP de lungă durată.

Modul în care acesta poate fi selectat ține foarte mult de experiența acestuia în domeniul care face obiectul proiectului, și se poate face prin listarea potențialilor parteneri într-un mecanism simplu.

Pe parcursul unui proiect de investiții publice există și posibilitatea înlocuirii partenerului privat, având ca obiectiv preocuparea finanțatorilor proiectului de a recupera creditele acordate și beneficiile acestora.

Atunci când finanțatorii se confruntau cu încetarea contractului de parteneriat public-privat anterior restituirii creditului și costurilor legate de credit, determinau dezvoltarea unor mecanisme specifice, cum sunt: înlocuirea partenerului privat inițial și continuarea cu un alt partener. Ȋncetarea înainte de termen a contractului finanțat din resurse private, obliga statul să plătească unele compensații care reprezintau o mare problemă de aceea era necesară evitarea de către toate părțile implicate a încetării înainte de termen a contractului de parteneriat public-privat.

§2.Necesitatea prezenței statului alături de privat

Vorbim aici despre diferența dintre parteneriatele public-private și privatizările și liberalizările unui sector.

Atunci când statul decide să privatizeze un sector și îl deschide concurenței, el se retrage pentru a lăsa loc actorilor economici în acest sector.

Statul dorește să își mențină prezența în anumite sectoare de aceea impactul acestuia este unul foarte mare, datorită bunurilor care ne sunt oferite, cum sunt: educația; asistența sanitară; apărarea națională și a ordinii publice, poliția, justiția.

Acestea cuprind instituțiile și organizațiile care produc aceste servicii:

instituțiile și organizațiile care iau deciziile statului, dar și urmările lor.

consumul, investițiile și transferurile făcute de guvernare. Consumul și investițiile au în vedere mecanismul de alocare a resurselor, iar transferurile privesc mecanismele de distribuire a resurselor.

producția de către stat a bunurilor. Statul deține în proprietate mijloace de producție și produce anumite bunuri; furnizează unele bunuri; angajează forța de muncă, fiind cel mai mare angajator, în societățile moderne.

Ȋn anumite sectoare economice, intervențiile statului sunt justificate prin rațiuni financiare. Sunt mai multe limite atunci când vorbim de finanțarea privată completă, limite care privesc rentabilitatea insuficientă și riscurile foarte mari ale unor echipamente publice. Vorbim mai mult de unele sectoare deficitare structural, deficiențe datorită unor rațiuni ce țin de constrângerile serviciilor publice pe care statul le așează pe serviciu sau lucrările a căror rentabilitate nu poate fi asigurată sau nu poate după un anumit timp și cu riscuri importante. Ȋn absența intervenției statului, sectorul privat nu ar interveni, sau dacă ar interveni ar face-o în alte condiții.

Ȋn marea majoritate a timpului, veniturile directe aduse de utilizatorii direcți ai infrastructurii sunt insuficiente pentru a asigura finanțarea sa, însă duce la justificarea sa economică și socială luarea în calcul a externalităților generate de proiect. Investitorii privați nu pot lua în calcul avantajele economice și sociale care nu fac parte din rentabilitatea financiară sau care nu sunt luate în primire sub o formă cuantificată de către exploatant.

Mai multe studii au arătat care este legătura dintre creșterea economică și investițiile în infrastructură. Infrastructurile pot să contribuie din plin la creșterea economică, astăzi fiind larg acceptat faptul că “menținerea unei creșteri suficiente și ameliorarea competitivității trec în mod sigur printr-un nou val de echipamente colective care valorifică teritoriul.

Capitolul III.

Parteneriatul Public-Privat. Studiu comparativ

Secțiunea I

I.Parteneriatul Public-Privat în state ale Uniunii

Europene

§1. Germania

Ȋn Germania, sub termenul de parteneriat public-privat sunt reunite mai multe tipuri distincte de cooperare între sectorul public și sectorul privat.

Parteneriatele înseamnă într-o mică măsură suportarea din bani publici a pierderilor, deci privatizarea câștigurilor; aceasta putând fi numit un mijloc de publicitate exclusivă a bunurilor realizate.

Un obiectiv al parteneriatelor public-private este îmbunătățirea realizărilor publice de care beneficiază toți cetățenii, pe de o parte, controlul exercitat de către stat, care privește în mod special, modul de concepere, operare și finanțare, și care stabilește modul de punere în aplicare.

Parteneriatele public-private se aplică în infrastructura de transport, dar și alte tipuri de infrastructură sociale, școli, spitale, dar mai ales în construcții administrative. Ȋn ceea ce privește infrastructura de transport, legislația facilitează un model de finanțare și organizare, numit Fmodel.

Dezvoltarea și punerea în aplicare a parteneriatului public-privat în Germania sunt reglementate în primul rând, prin Legea Bugetului, în special prin secțiunile 7 și 55 care prevăd cerințele pentru pregătirea și evaluarea proiectelor, respectiv achizițiilor publice.

Secțiunea 7 are în vedere respectarea principiilor eficienței și economiei pentru pregătirea proiectelor de PPP, iar secțiunea 55 se ocupă de achizițiile publice. Procedurile federale de achiziții publice sunt legate de un anumit prag: 5 milioane de euro pentru contracte de construcții, 200.000 de euro pentru bunuri și servicii, 130.000 de euro pentru contracte care implică autoritățile federale.

Odată aprobat Programul de Dezvoltare Urbană Integrată, a fost înființat și un cadru de implementare a unui PPP, având în vedere realizarea proiectelor privind investițiile preconizate, luându-se în calcul declinul economic de după reunificare care a dus la diminuarea veniturilor bugetului local.

Stadtbau Gmbh Chemnitz este o entitate alcătuită din acționari de la cinci companii importante de construcții, iar Stadtwerke Chemnitz AG, este o structură din cadrul municipalității și au în vedere lucrările de infrastructură publică. Prin aceste entități public-private, municipalitatea coordonează și implementează prin acest program de reconstrucție al orașului, în zonele prestabilite dar legate și de planificarea urbanistică și măsurile adresate persoanelor afectate de aceste proiecte, asigurând comunicarea eficientă între parțile implicate.

In cadrul programului local de regenerare urbană au fost făcute investiții seminificative, din fonduri proprii, private și europene.

§2. Irlanda

Guvernul Republicii Irlanda a încurajat implicarea sectorului privat în actualizarea utilităților publice și a infrastructurii prin parteneriat public-privat.

Ȋn cele mai multe cazuri au fost puse în aplicare parteneriate public-private, fie prin contracte de “proiectare-construcție-exploatare”, fie prin contracte “proiectare-construcție-operare”, în care sectorul privat a contribuit, de asemenea și la finanțarea activelor.

Este înființată o Unitate Centrală pentru Parteneriatul Public-Privat în cadrul Ministerului de Finanțe, numită “Central Public-Private Partenerships Unit” , având un rol de coordonare.

Alte unități care au în vedere PPP se află în cadrul Ministerului Mediului și Administrației Publice Locale, în Ministerul Ȋntreprinderilor Publice, în Autoritatea Națională a Drumurilor și în Ministerul Educației și Științei.

Mai este un cadru nou de acțiune având în vedere dezvoltarea infrastructurii, chiar și realizarea de PPP lansat în 1999, numit “Framework for Action on Infrastructural Development, including Public-Private Partenerships” inclus în Planul de Dezvoltare 2000-2006.

Acesta se realizează printr-o structură ministerială, alcătuită din: Cabinetul Primului-Ministru, Ministrului Finanțelor, Ministrul Mediului și Administrației Locale, Ministerul Ȋntreprinderilor Publice, Ministrul Comerțului, Ȋntreprinderilor și Muncii, Ministrul Justiției, Egalității și Reformei Legii și Oficiul Procurorului General.

Un exemplu de parteneriat public-privat s-a conturat inițial la nivel național printr-un program ce avea în vedere un parteneriat public-privat de tip social, numit:

“ Program for National Recovery”, adică Programul de Recuperare Națională din anii 1987-1990, fiind extins prin alte doua programe și la nivel local: “National Program for Economic and Social Progress-PESP” ( Programul Național pentru Progres Economic și Social) din perioada aniilor 1990-1993 și “Program for Competitiveness and Work” (Programul de Competitivitate și Muncă) din anii 1994-1996.

§3. Marea Britanie

Regatul Unit din punct de vedere istoric a fost una dintre cele mai mari piețe pentru parteneriatele public-private din întreaga lume. Cu toate acestea în Regatul Unit, PPP-urile au fost folosite în moduri foarte diferite și la diferite nivele de intensitate.

Primele proiecte de parteneriat public-privat au apărut la începutul anilor 1990 și, în ciuda modificărilor aduse de guvern, a existat o creștere constantă în utilizarea lor de-a lungul acelui deceniu.

La nivel central, departamentele primesc o mare responsabilitate pentru inițierea, procurarea, transferul și operarea proiectelor de PPP. Ȋn departamente mai mari, există, adesea, o unitate de finanțare privată (PFU), care oferă consultanță departamentului de PPP.

Autoritățile locale, de asemenea, își asumă o mare responsabilitate privind proiectele de parteneriat public-privat la nivel local. Ȋn zonele în care există o activitate semnificativă PPP, autoritățile locale au stabilit la rândul lor o unitate de finanțare privată locală, pentru a coordona aceste proiecte.

Majoritatea proiectelor din Marea Britanie sunt din domeniul sănătății, educației și transporturilor, din domeniul apărării, dar și pentru iluminatul stradal, gestionarea deșeurilor, închisori și biblioteci.

Infrastructura a fost stabilită, în mod oficial până în 2009, ca o structură din cadrul Trezoreriei, iar din anul 2010, parteneriatele public-private au fost absorbite în cadrul acesteia.

Marea Britanie, în ansamblul său, are un sistem de drept comun, ceea ce înseamnă că legislația și jurisprudența influențează toate tranzacțiile comerciale și principiile care stau la baza alocării riscurilor.

Ȋn conformitate cu sistemul de drept comun, interpretarea legislației, în cazul în care sensul său este neclar, se bazează, de asemenea, pe precedentul judiciar.

Prin urmare, Anglia nu are o lege specifică care se aplică tuturor PPP-urilor, cu toate acestea, există o suficientă flexibilitate și certitudine, să recunoască și să permita PPP-uri.

Procesul de aprobări în Marea Britanie a suferit o revizuire majoră în anul 2011, astfel:

autoritățile locale care nu primesc fonduri guvernamentale centrale pentru PPP-uri, urmează propriul proces de aprobare internă și nu au nicio interacțiune formală cu guvernul central;

departamentele individuale vor avea propriile procese suplimentare, complementare, de evaluare internă și aprobare;

Trezoreria și departamentul guvernamental relevant, poate, la cerere, să asiste autoritățile responsabile de achiziții cu o serie de probleme în timpul proiectului.

Serviciile Naționale de Trafic Aerian (NATS) din Marea Britanie, au fost parțial privatizate pentru a separa funcțiile de control ale traficului aerian de la Autoritatea Aviației Civile.

Ȋn cadrul acestui acord de parteneriat public-privat, NATS urma să fie plătit cu o taxă bazată pe volumul de trafic al companiei aeriene. Compania datorită PPP a acumulat datorii considerabile pentru investițiile și operațiunile sale.

§4.Franța

Ȋn Franța, organizarea administrației este prezentată de un mare grad de centralizare chiar dacă a început o orientare către descentralizare și deconectare, după anul 1970, găsindu-și o expresie clară în reformele regionale și municipale din anii 1972, 1982-1983 și 1992.

Ȋn 2003, prin reforma constituțională, le acordă unităților administrativ-teritoriale un rol important atât în politica națională, cât și în cea comunitară.

“Délégation à l’ Aménagement du Territoire et à l’ Action Regionale” (DATAR) modifică administrația guvernamentală din anul 2005 și se numește “Délégation Interministérielle à l’ Aménagement et à la Compétitivité des Territories“ (DIACT), care are în vedere coeziunea teritorială, amenajarea echitabilă a spațiului rural și urban, de implementare a politicilor europene și de politică contractuală a statului și colectivității teritoriale.

Ȋn Franța, de la sfârșitul secolului XIX și începutul secolului XX aceste parteneriate au o lungă tradiție prin cooperarea dintre sistemul public și cel privat, au în vedere concesionarea bunurilor publice în această perioadă, luând naștere doctrina franceză a seviciilor publice.

Ȋn sensul de astăzi, formele de parteneriat dintre autoritățile locale și comunitate au apărut la începutul anilor 1980, având în vedere prevenirea și combaterea delicvenței, dar și asigurarea coeziunii sociale.

Patrice Noisette, definește parteneriatul public-privat ca “o asociere de decizii și mijloace publice și private în cadrul aceluiași sistem de acțiune, cu obiectivul de a satisface simultan așteptările consumatorilor și ale cetățenilor.”

Contractele de parteneriat pot oferi o cuprinzătoare și sigură performanță în legătură cu costurile și timpul unor proiecte complexe cu probleme de mize mari financire și/sau de calitate. Ele sunt caracterizate prin împărțirea riscurilor între autoritatea publică și investitorii privați. Acest parteneriat trebuie să fie echilibrat. Scopul său este de a realiza o gestiune mai eficientă a sarcinilor încredințate unor contractanți privați.

Ȋn cadrul contractului de parteneriat, remunerația datorată pentru realizarea lucrării care va fi legată, în mare parte, de terminarea la timp, riscul de construcție fiind transferat, în general partenerului privat.

Ocazional, optimizarea financiară a unui proiect poate duce la plata avansurilor partenerului privat sau la transferarea subvențiilor de capital din partea altor autorități, cu condiția ca aceste subvenții să fie plătite direct autorității publice, și nu direct partenerului privat.

Pentru a reduce costul de facilități publice, acordul de parteneriat oferă posibilitatea partenerului privat să caute surse diferențiate de venituri. Acest concept de operațiuni duale (legate de exercitarea serviciului public față de operatorii privați), va aduce părții private posibilitatea de a căuta soluții inovatoare pentru funcționarea unui serviciu sau dispozitiv care nu sunt dedicate exclusive nevoilor entității publice.

Legea din 28 iulie 2008 de modificare a Ordinului din 17 iunie 2004 privind contractele de parteneriat public-private s-a extins în domeniul evaluării veniturilor prin posiblitatea expresă de a exploata domeniul privat, al persoanei publice și în special să încheie în acest cadru contracte de leasing de drept privat, cu o durată mai mare decât cea a contractului de parteneriat.

Ȋn cazul în care contractul de parteneriat este prezentat ca un instrument de promovare a investițiilor publice și de mobilizare a resurselor private, încheierea unui acord de parteneriat nu poate fi privat ca un mijloc de control al echilibrului bugetar, de externalizare a împrumutului dat de guvern sau de externalizare a datoriei publice.

Criteriile stabilite de UE, ar face nesigure orice operațiune în această direcție. Normele stabilite de către Agenția Europeană pentru Eurostat consideră că activul nu este public, iar potrivit noilor prevederi ale legii din 28 iulie 2008, autoritățile locale urmăresc conturile anuale legate de acțiuni și de datoriile contractelor de parteneriat de investiții.

Acordul de parteneriat nu trebuie considerat mijlocul prin care o autoritate publică renunță la competențele sale. Acest lucru face să își exercite în mod diferit anumite atribuții.

Ȋn Franța, regimul general se constituie din reglementările juridice aplicate operațiunilor de parteneriat public-privat indiferent de calificarea lor ca achiziții publice sau concesiuni.

Cooperarea public-privat oferă mai multe avantaje, cum sunt:

accelerarea realizării obiectivelor și proiectelor de infrastructură programate;

îmbinarea preluării responsabilităților și riscurilor sectorului privat cu disponibilizarea serviciilor sectorului public și realizarea imediată a plăților;

diminuarea costurilor proiectelor;

îndemnarea aducerii la îndeplinire a obligațiilor contractuale asumate;

calitatea serviciilor de utilitate publică este îmbunătățită;

prin expunerea serviciilor la strictețea concurenței se îmbunătățește managementul sectorial.

Principiile generale care decurg din tratatul CE, se aplică atunci când se alege partenerul privat, acestea fiind următoarele: tratamentul egal, transparența, proporționalitatea și recunoașterea reciprocă.

Ȋn ceea ce privește tratamentul egal, tratatul care înființează Comunitatea Europeană nu prevede dispoziții speciale cu privire la PPP.

Conform jurisprudenței constantă a Curții de Justiție, principiul general al tratamentului egal interzice nu dar discriminările vizibile care au la bază naționalitatea, dar, orice formă disimulată de discriminare care duce la același rezultat.

Principiul transparenței se află în strânsă legătură cu cel al tratamentului egal, care trebuie să fie garantat, asigurând condiții de concurență nedenaturate.

Ȋn 7 decembrie 2000 prin decizia Telaustria, Curtea de Justiție a făcut cunoscut faptul că: “obligativitatea transparenței care incubă autorității contractante constă în garantarea, pentru orice ofertant, a unui grad adecvat de publicitate care să îi permită o deschidere a pieței de servicii pentru concurență, precum și în controlul imparțialității procedurilor de justificare”.

Principiul proporționalității aplicat contractelor de parteneriat lasă autorităților contractante rolul de a defini obiectivul ce trebuie să fie atins.

Acesta presupune, de asemenea, găsirea unui echilibru financiar al contractului: durata parteneriatului public-privat trebuie să fie stabilită astfel încât să nu limiteze concurența dincolo de necesitatea asigurării amortizării investiției și o remunerație rezonabilă pentru capitalul investit.

Recunoașterea reciprocă obligă autoritatea contractantă a unui stat membru să accepte produsele și serviciile furnizate de operatorii economiei din alte țări ale Comunității atunci când se dovedește că acestea corespund obiectivelor urmărite de autoritatea contractantă.

Un exemplu de PPP este proiectul “Maison en Ville” din orașul Tourcoing care se confruntă cu probleme legate de locuințe, inclusiv sociale. Ȋn acest caz s-a optat pentru construcția de locuințe în regim de parteneriat public-privat pe o suprafață de 3 ha, având și acces la utilități cum sunt o piață publică și un parc.

Această inițiativă a fost luată în anul 2011 prin 10 investitori privați reuniți într-un grup de interes economic, toți membrii parteneriatului public-privat semnând acordul în care sunt stipulate drepturile și obligațiile acestora.

Rolurile acestora au fost împărțite astfel: partenerii privați au asigurat construcția celor 51 de locuințe și au avut în vedere închirierea și vânzarea acestora, iar autoritățile publice au dat terenul pentru realizarea lucrărilor, au amenajat căile de acces, un parc și o piață publică.

§5. Italia

Parteneriatul public-privat poate fi, definit ca un instrument de cooperare între sectorul public și cel privat, având ca scop principal identificarea de finanțare alternativă la cele tradiționale, care implică persoane fizice în obținerea resurselor și punerea în aplicare a proiectelor, cu ajutorul unor competențe specifice și inovatoare.

Atât la nivel instituțional cât și la nivel academic, conceptul de parteneriat public-privat, nu este întotdeauna clar, cu toate acestea poate cuprinde cele mai diverse și multiple forme de colaborare între sectorul public și cel privat.

Cartea Verde, prezentată de Comisia Europeană, face distincție între două categorii de parteneriate: parteneriat contractual și parteneriat instituțional (PPPI).

O evaluare completă a utilizării formelor de PPP ar trebui să compare aceste practici cu investiții directe în raport alternativ, următoarele aspecte:

eficiența producției și a inovației;

selecția proiectelor;

alocarea riscurilor;

sistemul de finanțare;

guvernarea proiectelor;

Ȋn cele din urmă trebuie să luăm în considerare relația dintre investitorii publici și cei privați, precum și posibilitatea de a plasa efecte.

PPP este reglementat în principal de Decretul Legislativ nr. 163/2006, principalele forme de parteneriat fiind următoarele:

atribuirea de lucrări publice;

furnizarea de servicii;

sponsorizarea;

leasing-ul;

contractul de disponibilitate;

încredințarea lucrărilor de finanțare a proiectelor.

Există, de asemenea, anumite cazuri specifice sau sectoriale, reglementate de cod sau de alte organisme de reglementare, care să faciliteze punerea în aplicare a altor forme de PPP contractuale:

promotorul lucrărilor de urbanizare;

promotorul localităților turistice;

concesiunea de a spori valoarea lor economică de bunuri imobiliare.

PPP se realizează prin încorporarea societăților de capital participativ public-privat, reglementată de Codul Civil și reglementările din domeniul public respectiv, în funcție de tipul activităților aplicate, cum ar fi, de exemplu cele cu caracter corporativ:

gestionarea serviciilor publice locale de interes economic și realizarea de lucrări publice necesare pentru comportamentul lor propriu-zis;

gestionarea serviciilor publice locale fără importanță economică, precum și realizarea de lucrări publice necesare pentru comportamentul lor

propriu-zis;

proiectarea și punerea în aplicare a proiectelor de transformare urbană.

PPP-urile au fost utilizate în principal, în următoarele sectoare: transporturi, mediu, sănătate și educație. Ȋn ceea ce privește numărul de tranzacții, apexul este atins în sectorul educației.

Secțiunea a-II-a

Parteneriatul public-privat în Statele Unite ale Americii și Africa de Sud

§1. Statele Unite ale Americii

1.1 Chile

Chile este o țară cu o vastă experiență în ceea ce privește parteneriatul public-privat. Din 2013 a încheiat 69 de proiecte privind: drumurile, aeroporturile, închisorile, spitalele, transportul urban dar și alte sectoare, cu o valoare de investiție de 14 miliarde de dolari.

Ȋncepând cu anul 1991 s-a recurs la parteneriatul public-privat, prin Decretul nr. 164, fiind încă în vigoare o parte din lege, actualizată în 2010 prin Legea Concesiuni.

Legea privind Concesiunile stabilește responsabilitățile instituționale și procesele de dezvoltare în aplicare a PPP-urilor.

Ministerul Lucrărilor Publice, acționează ca agenție de implementare a parteneriatelor public-private din Chile. Acesta poate primi propuneri din partea agențiilor guvernamentale sau din partea investitorilor privați, și urmează un proces clar definit, pentru a evalua proiectul. Dacă proiectul se dovedește a fi unul bun, se pregătesc documentele detaliate pentru licitație, și se selectează și anunță prin decret ofertantul câștigător.

Unitatea gestionează contractul de PPP pe durata proiectului, primind rapoarte periodice cu posibilitatea de a solicita audituri suplimentare pentru a verifica informațiile primite și de a gestiona orice modificări necesare contractului.

Ministerul Finanțelor trebuie să aprobe documentele de licitație ale PPP-urilor înainte ca acestea să fie publicate, să realizeze orice modificări în timpul procesului de licitație, precum și pe durata contractului. Aceasta trebuie să semneze, de asemenea, decretul de atribuire al contractului de PPP, ofertantului câștigător.

Pentru a gestiona aceste responsabilități de supraveghere, Ministerul a înființat o Unitate de Datorii Contingente (Contingent Liabilities Unit), care examinează toate proiectele în detaliu, înainte de aprobare, și calculează valoarea inițială a obligațiilor guvernului, dar și pe cele apărute pe durata proiectului.

Trezoreria efectuează toate plățile stabilite în contractul de PPP, în conformitate cu procedurile și etapele prevăzute de contractul de parteneriat public-privat. Litigiile apărute pe parcursul implementării proiectului pot fi aduse de către oricare dintre părți la Panoul Tehnic ( Technical Panel), iar în cazul în care soluția propusă de Comisia Tehnică nu rezolvă problema, părțile pot aduce Comisia de Arbitraj sau Curtea de Apel din Santiago.

1.2 Buenos Aires

Ȋn 1990, Argentina a pus în aplicare un program de concesiuni în domeniul apei. Acordurile privind contractul de concesiuni al serviciilor de salubritate încheiate între investitorii privați au fost semnate de 28 % din municipalitățile din țară, acoperind 60 % din populație, iar în 1993, Buenos Aires, a semnat un consorțiu condus de firma franceză Suez.

Productivitatea muncii a avut rezultate pozitive, aproape s-a triplet, acoperirea cu servicii a crescut, și a fost îmbunătățită fiabilitatea și capacitatea de reacție. Cu toate acestea, consumatorii nu au primit asigurările că bunăstarea lor era protejată, iar durabilitatea concesiunii a fost pusă la îndoială.

Există însă dovezi că investițiile contractantului privat au condus la extinderea accesului la apă la 2 milione de oameni, precum și a accesului la salubrizare la un milion de oameni.

1.3 Peru

Ȋn Peru, o structură de finanțare inovatoare, a fost dezvoltată pentru a finanța construcția de concesiuni rutiere. Guvernul din Peru emite plăți anuale pentru munca “PAOS” (Paga anul de Obras), de către investitorul privat pentru finalizarea etapelor de construcție. După ce acestea sunt emise, plățile nu sunt foarte legate de performanța sau funcționarea drumurilor, acestea fiind irevocabile și necondiționate.

Peru, a folosit pentru prima dată această structură de finanțare în anul 2006 pentru a finanța prima rețea IIRSA. IIRSA Amazon Note este întinsă pe 960 de km de drumuri cu taxare din nordul țării.

Proiectul a adus datorii de 226 de miliarde de dolari Statelor Unite ale Americii, 60 de milioane de dolari au fost luate de S.U.A ca garanție de credit parțial de la Banca de Dezvoltare Inter-Americană (IABD).

Politica parteneriatului public-privat este stabilită prin Decretul Legislativ nr. 1012. Sunt definite în acest decret următoarele principii privind parteneriatul public-privat:

Valoarea banilor: un serviciu public furnizat de investitorul privat, care poate oferi o calitate superioară, la un anumit cost dat sau aceleași rezultate de calitate la un cost mai mic. Ȋn acest fel, ea caută să maximizeze satisfacția utilizatorilor de servicii, precum și optimizarea valorii banilor din fonduri publice.

Transparența. Toate informațiile cantitative și calitative utilizate pentru luarea deciziilor în timpul etapelor de evaluare, dezvoltare, implementare și responsabilitate a unui proiect trebuie aduse la cunoștință cetățeanului.

Concurența. Exercitarea concurenței pentru a asigura eficiența și costurile mici în furnizarea infrastructurii și a serviciilor publice ce trebuie promovate.

Alocarea adecvată a riscurilor. Ar trebui să existe o distribuție adecvată a riscurilor între sectorul public și sectorul privat, ținând seama de interesul public și profilul proiectului.

Responsabilitatea bugetară. Trebuie luată în considerare posibilitatea de a o plăti statului pentru dobândirea unor angajamente financiare, ferme ce rezultă din executarea contractelor încheiate, fără a compromite viabilitatea finanțelor publice și a furnizării serviciilor.

1.4 Columbia și Mexico

Guvernele oferă uneori garanții pentru proiecte de parteneriat public-privat, care de multe ori costă mai mult decât era de așteptat. Ȋn 1990, Columbia a garantat venituri pentru drumurile cu taxă și un aeroport, precum și pentru efectuarea plăților pentru utilități din acorduri pe termen lung de putere-cumpărare cu producătorii independenți de energie. Astfel, guvernul a trebuit să plătească 2 miliarde de dolari, veniturile fiind mai mici decât au fost prognozate.

Ȋn cei 5 ani, între 1989-1994, Mexicul s-a angajat într-un program ambițios de construcție de drumuri, acordând mai mult de 50 de concesiuni pentru 5.500 de km de drumuri cu taxă. Finanțarea prin împrumut pentru proiecte a avut la bază o rată variabilă, furnizată băncilor locale.

După 1997, majorarea dobânzilor a împins guvernul să restructureze întregul program rutier de taxare și planul de salvare a concesiunilor. Ȋn total, guvernul a preluat 25 de concesiuni și a datorat 7.7 milioane de dolari.

§2. Africa de Sud

Africa de Sud a stablit un cadru de reglementare care permite instituțiilor guvernamentale municipale, provinciale și naționale să încheie acorduri de parteneriat public-privat.

Legislația centrală care reglementa parteneriatul public-privat era Legea Managementului Finanțelor nr. 56 din 2003 (MFMA), capitolul 11, Bunuri și Servicii, care abordează și managementul lanțului de aprovizionare a PPP-urilor. Ministerul de Finanțe, la 1 aprilie 2005, în acord cu Ministerul Provincial și Adminitrației Locale, a emis Guvernului Local Municipal, Legea Managementului Finanțelor: Statutul de parteneriat public-privat municipal.

Legislația centrală care regelementează PPP-urile este Regulamentul nr. 16, îndrumările în ceea ce privește această legislație pot fi găsite în Manualul de Parteneriat public-privat, emis de Trezoreria Națională din 2004.

Reglementările definesc partea privată a unui acord PPP negativ, excluzând în mod explicit instituțiile publice, deoarece parteneriatele public-private din Africa de Sud sunt, prin urmare, definite în mod specific pentru a exclude parteneriatele public-private. PPP-ul, fiind definit astfel: “o tranzacție comercială între o municipalitate și o parte privată”.

Ȋn ceea ce privește partea privată, aceasta:

îndeplinește o funcție municipală pentru sau în numele unei municipalități sau dobândește gestionarea și utilizarea proprietății municipale pentru propriul său scop comercial;

își asumă riscuri financiare, tehnice și operaționale substanțiale în legătură cu: performanța funcției municipale; conducerea sau utilizarea proprietății municipale; sau ambele.

Are însă și beneficii datorită îndeplinirii funcției sau utilizării proprietății municipale, cum sunt:

plățile oferite de către municipalitate sau de o entitate municipală aflată sub controlul exclusiv sau în comun al municipiului;

taxele sau comisioanele care urmează să fie colectate de către partea privată de la utilizatorii sau clienții unui serviciu.

Statutul de parteneriat public-privat municipal nu prescrie cu privire la finanțarea unui PPP. Se presupune că acestea vor varia foarte mult de la un proiect la altul, de la un sector la altul.

Cu toate acestea, în cele mai multe PPP-uri ridică capitaluri proprii pentru a valorifica proiectul. Aceasta se numește “finanțare de proiect”, sectorul privat obține adesea finanțarea necesară datorită bilanțului său, care se numește “finanțare corporativă”.

Parteneriatul public-privat poate implica o anumită contribuție de capital de la municipalitate pentru costurile inițiale ale proiectului.

Anumite proiecte PPP nu implică finanțarea prin împrumut, fiind finanțate fie inițial, fie în totalitate.

Aprobările proiectelor de parteneriat public-privat sunt realizate de către Trezorerie, atât la nivelul național, cât și provincial. Proiectele sunt prezentate pentru aprobare, după ce studiul de fezabilitate este finalizat; documentele pentru suma licitată sunt pregătite; acestea sunt primite și evaluate; negocierile sunt încheiate, iar contractul de PPP este în forma sa finală.

Trezoreria a stabilit o structură a parteneriatului public-privat în anul 2004, pentru a revizui toate observațiile privind parteneriatul public-privat și pentru a recomanda PPP pentru aprobare.

CONCLUZII

Noțiunea de parteneriat public-privat a fost cunoscută în toată lumea, mai ales după anul 1990, din cauza nevoilor de servicii publice și necesitatea de a limita cheltuielile din fonduri publice.

Interesul pentru parteneriatul public-privat a apărut în rândul autorităților administrației locale în urma nevoi de a realiza diferite investiții în infrastructură dar și în operarea unor servicii publice de interes local, colaborarea dintre sectorul public și sectorul privat reprezentând aducerea mai multor avantaje societății prin dezvoltarea unor proiecte importante.

Uniunea Europeană are în vedere proiecte care se referă la schimbările climatice, transport, promovarea resurselor de energie, proiecte în domeniul tehnologiei, dar nu în ultimul rând proiecte privind educația, sănătatea și apărarea.

Statele care utilizează în mod deosebit parteneriatul public-privat sunt: Germania, Irlanda, Marea Britanie, Franța, Italia dar și state din Africa de Sud și Statele Unite al Americii cum sunt: Peru, Buenos Aires, Chile și Mexico.

Ȋn România, primele structuri de parteneriat public-privat au fost alcătuite ad-hoc, la jumătatea anilor 1990, când au fot elaborate strategii sectoriale sau naționale.

Parteneriatul public-privat a fost reglementat de Legea nr. 178/2010 care a suferit o serie de modificări de a lungul timpului, în mai 2016 fiind abrogată.

Acest demers legislative nu a condus la rezultatele dorite în ceea ce privește dezvoltarea proiectelor majore bazate pe parteneriat public-privat, care puteau influența pozitiv dezvoltarea economică a comunităților locale, iar acest lucru s-a datorat în primul rând, actelor normative primare, secundare și terțire în domeniu care nu acopereau toate modalitățile de realizare ale unui parteneriat public-privat, dovada fiinfd numărul mic de concesiuni de lucrări și concesiuni de servicii atât la nivel central cât și la nivel local.

Ȋn al doilea rând, folosirea noțiunii de “concesiune” și pentru concesiunile calsice și pentru parteneriatul public privat a condus la apariția unor confuzii, privind atât partenerul public cât și partenerul privat în ceea ce privește dezvoltarea proiectului în toate etapele până la finalizarea contractului.

Această legislație nu asigura nici un cadru concret și transparent pentru gestionarea riscurilor pe perioada derulării proiectului, însă principalele avantaje ale unui parteneriat public-privat în România ar fi: împărțirea costurilor de proiect întrea autoritatea publică și investitor; externalizarea activităților din structura administrației publice ce sunt mai bine realizate în urma colaborării cu sectorul privat; asigurarea transparenței financiare; obținerea unui profit și împărțirea riscurilor cu partenerul privat; apariția efectelor pozitive în cee ce privește ocuparea forței de muncă, responsabilizarea sectorului privat și implicarea acestuia în proiecte ce interesează comunitatea locală.

Așadar, parteneriatul public-privat reprezintă o modalitate de a introduce managementul privat în serviciile publice, pe baza unui contract de lungă durată, încheiat între o autoritate publică și un investitor privat.

Parteneriatul public-privat admite existența unei legături între public și privat, fiind posibil atunci când sectorul privat are o pondere semnificativă în economie, și atunci când autotitatea publică și investitorii privați își păstrează identitatea, personalitatea juridică și responsabilitățile lor directe, cooperarea lor fiind benefică ambelor părți implicate, aducând noi oportunități într-o societate afltă într-o continuă dezvoltare.

PROPUNERI DE LEGE FERENDA

Având în vedere faptul că Legea nr. 178/2010 privind parteneriatul public-privat a fost abrogată în luna mai a acestui an, deoarece acest cadru legislativ nu a condus la rezultatele dorite în ceea ce privește dezvoltarea unor proiecte majore bazate pe PPP, care puteau inflența pozitiv dezvoltarea economică a comunităților din România, formulez următoarele propuneri de lege ferenda:

Adoptarea une legislații naționale complete în domeniul parteneriatului public-privat.

Elaborarea unor Norme Metodologice de aplicare a legii noi, altele decât cele reglementate de Hotărârea de Guvern nr. 1239/2010.

Ȋntemeierea unei comisii care să aprobe proiectele de parteneriat public-privat formată din reprezentanți ai Ministerului Finanțelor Publice, Ministerul Dezvoltării Regionale și Admintrației Publice, Ministerul Transporturilor, și alte ministere în funcție de proiectele ce urmează să fie implementate.

De asemenea, propun și instituirea unei structuri care să aibă aceleași atribuții ca cele din alte state, cum sunt: Italia, Germania, Marea Britanie și Chile, următoarele: promovarea parteneriatului public-privat, identificarea proiectelor care ar putea fi implementate prin parteneriat public-privat, să asigure asistență pentru părțile contractante și să monitorizeze proiectul pe tot parcursul lui.

Utilizarea noțiunii de proiect de parteneriat public-privat în întreaga lege, deoarece folosirea unei alte noțiunii, cum este cea de proiect public-privat poate să nască confuzii.

Ca și principii, propun următoarele: transparența, principiul prin care toate informațiile despre proiect să fie aduse la cunoștința cetățeanului; alocarea adecvată a riscurilor, adică să existe o distribuție a riscurilor încă de la încheierea contractului dintre sectorul public și cel privat; tratamentul egal, potrivit căruia să fie interzise discriminările privind naționalitatea și asumarea răspunderii din partea ambelor părți.

Ȋn cazul dialogului competitiv, numărul maxim de invitați privați să fie de 15, astfel putând fi selectați cei care îndeplinesc criteriile de selecție.

Pragurile valorice pentru contractele de parteneriat să fie: echivalentul în lei al sumei de 200.000 euro, fără TVA, pentru bunuri și servicii și de 5.000.000 euro, fără TVA, pentru lucrări.

Propun suportarea din bani publici a pierderilor și privatizarea câștigurilor; astfel parteneritul public-privat să fie un mijloc de publicitate exclusivă a bunurilor realizate (Exemplu: Germania).

Pentru reducerea costurilor din fonduri publice, partenerul privat ar putea să caute surse diferențiate de venituri.

BIBLIOGRAFIE

Tratate, monografii, cursuri universitare și alte lucrări de specialitate

MIHĂLCESCU, Ana-Maria, Contractul de parteneriat public-privat, Editura Universul Juridic, București, 2013;

VASILE, Ana, Prestarea serviciilor publice prin agenți privați, Editura All Back, București, 2003;

LAMBRU, Mihaela, MĂRGINEANU, Ioan, Parteneriatul public-privat în furnizarea serviciilor sociale, Editura Ziua, București, 2004;

PANOIL, Marcel, Traité élémentaire de droit civil, Volumul II, Editura LGDJ, Paris, 1997;

BOROI, Gabriel, Drept civil, Partea Generală, Persoanele, Ediția a-II-a, Editura All Beck, București, 2002;

SĂRARU, Cătălin-Silviu, Contracte administrative, Editura C.H.Beck, 2013;

PROFIROIU, Alina, RACOVICEANU, Sorina, ȚARĂLUNGĂ, Nicolae, Dezvoltare economică locală, Editura Economica, București, 1998

NEAGA, Diana-Elena, Introducere în politici publice, Editura Universității “Nicolae Titulescu”, București, 2013;

ALEXANDRU, Ioan, Drept administrativ european, Editura Universul Juridic, București, 2008;

INSTITUTUL DE POLITICI PUBLICE, Parteneriatul public-privat o soluție pentru un mai bun management al comunităților locale din România, Ghidul practice pentru consiliile județene, București, 2004;

CAMERA DE COMERȚ ȘI INDUSTRIE A ROMÂNIEI, Ghid pentru parteneriatul public-privat, București, 2005;

MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, Ghid Metodologic pentru Elaborarea de Parteneriate Public-Private, București, 2015;

MINISTḖRE DE L’ ECONOMIE, DES FINANCE ET DE L’ INDUSTRIE, Guide Methodologique, Les contracts de parteneriat, Paris, 2011;

MARIANO, Mario, Soluzioni contracttuali nella Pa tra vincoli di bilancio ed esigeneze di crescita, Milano, 2015;

INTERNATIONAL BANK FOR RECONSTRUCTION AND DEVELOPMENT/ THE WORLD BANK, ASIAN DEVELOPMENT BANK, INTER-AMERICAN DEVELOPMENT BANK, Reference guide, Public-Private Partnerships, 2004;

NATIONAL TREASURY AND DEVELOPMENT OF PROVINCIAL AND LOCAL GOVERNMENT, Municipal Service Delivery and PPP Guidelines, Republic of South Africa, 2007;

HM TREASURY, A new approach to public-private partnerships, London, 2012,

COMISIA EUROPEANĂ, Comunicatul Comisiei cu privire la finanțarea proiectelor rețelei transeuropene prin parteneriate între sectorul public și cel privat, Bruxel, 1997;

COMISIA EUROPEANĂ, Cartea Verde privind parteneriatul public-privat și dreptul comunitar al achizițiilor publice și al concesiunilor, Bruxel, 2004;

COMISIA COMUNITĂȚILOR EUROPENE, Mobilizarea investițiilor private și publice în vederea relansării economice și realizării unei transformări structurale pe termen lung: dezvoltarea parteneriatelor public-private, Bruxel, 2009;

EUROPEAN COMMISSION, Guidelines for successful public-private partnerships, Bruxelles, 2003;

EUROPEAN COMMISSION, Resource book on PPP case studies, Bruxelles, 2004;

EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE, UK-England PPP Units and Related Institutional Framework, England, 2002;

CONSILIUL NAȚIONAL TIMIȘ ȘI AGENȚIA DE DEZVOLTARE ECONOMICO-SOCIALĂ TIMIȘ, Parteneriatul public-privat Timiș, Timișoara, 2001;

CONSILIUL NAȚIONAL AL PATRONATULUI FRANCEZ, Le financement privé des équipements d’ intérêt colectif, Paris, 1991;

Articole și studii de specialitate

***, Review off Opportunities for Public-Private Partnerships in Northern Ireland-UK, The Office of the First Minister and Deputy First Minute, Northern Ireland, 2002;

***, IIRSA NOTE FINANCE LIMITED, în “Fitch Ratings”, 2006;

STATE AUHORITES, Public-Private Partnerships Arrangement, no.1/2002;

RADU, Liviu, Parteneriatul public-privat în România, în “Revista Transilvăneană de Științe Administrative”, 2004, pp. 127-133;

PUIRE, Euan, PPP: Experiență scoțiană, în “Revista Română de Parteneriat Public-Privat”, nr.11/2014, p.51;

IORGOVAN, Antonie, Realități politico-juridice privind atragerea agenților privați și a structurilor neguvernamentale în realizarea serviciilor publice, în “Revista de Drept Public”, Editura Atlas, nr.1/1995, p. 111

NICOLA, Iordan, Considerații cu privire la O.U.G nr.34/2006, în “Revista de Drept Public”, nr.1/2007, pp. 105-106;

RAȚIU, Monica-Amalia, Ȋnlocuirea parteneriatului public-privat în contractul de parteneriat public-privat, în “Revista Română de Parteneriat Public-Privat”, nr.8/2013, p. 6;

CĂTANĂ, Emilia-Lucia, Specificitatea parteneriatului promovat de sectorul public, în “Review of Administrative Sciences”, nr.13/2007, pp. 8-9;

BERNATEAU, Demangles, Grantes projects: comment capter les externalites, în “Banque strategie”, nr.117/1995, p. 25;

NOISETTE, Patrice, PPP et marketing urbain, în “Reugg J”, Lousanne, 1994, p.261;

CASSIA, Paul, Contracts publics et principe communautire d’ égalité, în “Review Trimestrielle de Droit Européen, 2002, p.413;

Acte normative

*** Constituția României

*** Noul Cod Civil

Legea nr. 178/2010 privind parteneriatul public-privat (publicată în M. Of. Al României, Partea I, nr.676/04.10.2010)

Legea nr.98/2016 privind achizițiile publice ( publicată în M. Of. Al României, Partea I, nr. 390/26.05.2016)

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 39/2011 pentru modificarea și completarea Legii nr. 178/2010 (publicată în M. Of. Al României, nr. 284/21.04.2011)

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 86/2011 pentru modificarea și completarea Legii nr. 178/2010 privind parteneriatul public-privat (publicată în M. Of. Al României, Partea I, nr. 729/17.10.2011)

Hotărârea de Guvern nr. 1239/2010 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 178/2010, precum și pentru aprobarea unor măsuri privind reorganizarea Unității Centrale pentru coordonarea parteneriatului public-privat din cadrul Finanțelor Publice (publicată în M. Of. al României, Partea I, nr.117/16.02.2011)

Ley n. 20410: modifica la Ley de concesiones de obras públicas y otras normas que indica( publicată în Dirio Oficial, 20.01.2010)

Decreto Supremo MOP n. 900, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del DEF MOP n. 164/ 2011(publicat în Diario Oficial ,31.10.1996)

Decreto Legislativo n. 163, Codice dei contratti pubblici a lavori (publicat în Gazz. Uff, 2006)

Decreto Legislativo n. 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público – Privadas para la generación del empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (publicat în Diario Oficial “El Peruano”, 2008)

Curtea de Justiție a Comunităților Europene , Telaustria, 2000;

Curtea de Justiție a Comunităților Europene, Commerzbank, C-3390/91, 1993;

Curtea de Justiție a Comunităților Europene, Unitron Scandinavia, C-275/98, 1999;

Surse internet

www.ccir.ro

www.gov.uk

www.mop.cl

www.unece.org