Paradoxurile Juridice ale Bunei Credinte In Contractele de Consum

INTRODUCERE

Prin prezenta lucrare elaborată pentru susținerea temei de licență propun să urmărim evoluția bunei-credințe în drept de-a lungul timpului, importanța tot mai sporită pe care o dobândește și felul în care buna-credință afectează atât persoanele fizice cât și persoanele juridice în raporturile de drept.

O importanță sporită o reprezintă definitia bunei-credințe pe care o găsim in Codul de drept civil la articolul 14 alin(1): ,, Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să își exercite drepturile și să își execute obligațiile civile cu bună-credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri.” Tot conform art.14 alin(2) buna-credință se prezumă până la proba contrară. Toate ramurile de drept funcționeaza cu ajutorul acestui pricipiu, principiu care constituie un pilon al dreptului.

În primul capitol am încercat să surprind corelația dintre teoria aparenței, ideea de aparență și ideea de bună-credință, respectiv principiul bunei-credințe și raporturile de drept degajate din această corelație.

Am considerat relevantă prezentarea întrepătrunderii dintre buna și reaua-credință în negocierea și executarea contractelor de drept comun, atât în legea română cât și în dreptul comparat. Această întrepătrundere apare în capitolul doi din prezenta lucrare.

În cea de-a treia parte a licenței am relevat abuzul de drept și obligația exercitării drepturilor procesuale cu bună-credință.

În capitolul patru își face loc buna-credință în contractele de consum. În prezenta secțiune evidențiem o comparație între sistemul de drept american și sistemul continental.

În ultima parte a lucrării am încercat să relizez o scurtă cercetare științifică care relevă importanța principiului bunei-credințe în sistemul de drept administrativ; sunt scoase în evidență deciziile Curții de Apel Timișoara în secția de contencios administrativ și fiscal.

CAPITOLUL 1. BUNA-CREDINȚĂ ȘI TEORIA APARENȚEI ÎN DREPT

1.1.Scurtă prezentare

Atunci când eroarea scuzabilă individuală este unită cu eroarea comună, efectele bunei-credințe sunt mult mai întinse. In acest caz intrăm pe teritoriul teoriei apartenenței. Atunci când eroarea comună se unește cu eroarea individual, buna-credință nu are un efect limitat în sensul de a paraliza acțiunea în anulare sau pe cea în revendicare, dar efectele ei merg până in acel punct, incat ea acoperă lipsa dreptului însuși prin validarea definitivă a situației juridice sau a actului nul. La apartenență, buna-credință nu mai trebuie să fie dublată si de alte condiții, cum ar fi justul titlu, deoarece justul titlu este substituit prin eroare comună, denumită in literatura juridică buna-credință colectivă.

Pentru a înțelege mai bine cele spuse mai sus trebuie adaugata si o explicație la eroarea comună: eroarea comună este convingerea lipsită de îndoială pe care și-a format-o marea majoritate a oamenilor (membrii ai unei colectivități) că o persoană este titularul unui drept, dar in realitate acea persoană nu este titularul dreptului respective (mandate, drept de creanță, dreptul la moștenire, drept de proprietate). Dacă terțul cu bună-credință încheie un act cu persoana ce se pretinde a fi titularul dreptului si este cunoscută de toată lumea ca fiind titularul dreptului, actul respectiv este declarat valabil si la nevoie poate fi opus cu succes titularului adevărat. În situația de față, eroarea comună este creatoarea unui drept (error communis facit ius).

1.2.Aspecte istorice

Adagiul error communis facit ius își are o istorie îndelungată pe parcursul căreia teoria aparenței joacă un rol primordial. Geneza teoriei aparenței trebuie căutată în dreptul roman, mai exact într-un text din Digeste aparținând lui Ulpianus în care se relatează cazul unui sclav, Barbaries Philippus, care, după ce a fugit de la stăpânul său, a reușit nu doar să creeze aparența comună cu privire la calitatea sa de om liber, ci chiar să obțină funcția de pretor. Ulterior, descoperindu-se adevărata sa condiție de sclav, s-a pus problema desființării sau menținerii actelor realizate de acesta în calitate de pretor. Soluția adoptată a fost considerarea ca valabilă a acestor acte, apreciindu-se că este cea mai umană, mai echitabilă posibilă (hoc enim humanius est). Cristalizarea acestei idei în celebrul adagiu error communis facit ius nu îi aparține lui Ulpian, ci lui Accursius, unul din glosatorii Școlii de la Bologna din Evul Mediu. Un alt glosator a concentrat textul lui Ulpian într-un adagiu asemănător: error populi pro veritate habetur; ut hic et ius facit.

Treptat, adagiul a fost întrebuințat pentru a valida actele săvârșite de o persoană cu privire la care s-a creat eroarea comună că avea calitatea oficială cerută de lege pentru întocmirea unui act. Sfera de aplicare a acestui adagiu a fost în mod vădit lărgită în momentul în care practica judiciară franceză a statuat că dobânditorul de bună-credință de la un moștenitor aparent care își confecționase un testament fals în favoarea sa, va avea câștig de cauză împotriva adevăratului moștenitor în acțiunea pornită de acesta din urmă. Astfel, în cauza De la Boussinière, prin decizia din 26 ianuarie 1897, Curtea de Casație franceză a statuat că din moment ce eroarea comună și invincibilă, precum și buna-credință a terților a fost stabilită, înstrăinările consimțite de moștenitorul aparent un pot fi desființate prin nicio acțiune de proprietarul adevărat. Acestea fiind spuse, buna-credință este un principiu care isi gasește aplicarea incă din cele mai vechi timpuri si continuă să își extindă domeniul de aplicare in drept și in prezent.

1.3.Corelația dintre teoria aparenței, ideea de aparență și ideea de bună-credință, respectiv principiul bunei-credințe

Noțiunea de bună-credință și ideea de apartenență nu se suprapun, insa intre cele două există o corelație, pentru că aplicarea practică a teoriei aparenței implică întotdeauna buna-credință a celui care dobândește un drept de la titularul aparent sau a celui care beneficiază de întocmirea unui act de stare civilă. Eroarea comună si invincbilă se referă în fiecare caz la dobânditorul dreptului de la titularul apparent sau la beneficiarul actului de stare civilă.

Teoria apartenenței presupune de fiecare dată buna-credință,pe cand buna-credință nu implica întotdeauna si teoria apartenenței. Deoarece nu s-a clarificat sufficient corelația dintre cele doua, uneori s-a făcut aplicarea teoriei aparenței în cazuri în care este eficientă numai buna-credință, adică doar convingerea eronată a celui care invocă dobândirea unui anumit drept, fără a fi necesară această convingere la nivelul comunității. In urma acestei confuzii, s-a apreciat că teoria aparenței s-ar regăasi și în noțiunile de creditor aparent și cea de mandatar aparent, cu toate că acestea sunt noțiuni cu care se operează în situații juridice în care se aplică idea de bună-credință in persoana terțului contractant sau a debitorului, iar nu idea erorii comune și invincibile.

În unele situații s-a făcut doar aplicarea ideii de bună-credință,deși ar fi trebuit să se apeleze și la teoria aparenței, in măsura în care erau îndeplinite toate condițiile necesare. Prin

mai multe decizii ale fostei instanțe supreme cu privire la înstrăinarea bunului altuia, s-a justificat păstrarea bunului de către terțul dobânditor de la un non-dominus prin aplicarea ideii de bună-credință, chiar dacă în toate cazurile era vorba de un imobil. Urmând același raționament, instanța supremă a justificat dobândirea dreptului de locațiune în situația în care chiriașul a încheiat contractul cu proprietarul aparent cu argumentul ocrotirii bunei-credințe a chiriașului. Doctrina a ripostat, aratând că principiul bunei-credințe nu este sufficient pentru a justifica dobândirea dreptului de proprietate sau a unui alt drept subiectiv civil cu character patrimonial de la proprietarul aparent al unui imobil. Soluțiile instanței au ignorant diferența dintre regimul juridic al bunurilor mobile si cel al bunurilor imobile, doar bunurile mobile putând fi dobândite prin posesia cu bună-credință in condițiile Codului civil. În materie imobiliară nu este posibilă justificarea tehnico-juridică a dobândirii dreptului de proprietate de la un proprietar aparent doar prin aplicarea principiului bunei-credințe, ci numai în măsura în care sunt reunite toate elementele aparenței, inclusiv buna-credință a terțului dobânditor.

Autorul I. Lulă a apreciat că principiul ocrotirii bunei-credințe se asociază cu teoria

aparenței pentru a justifica dobândirea dreptului de la proprietarul aparent. Principiile referitoare la buna-credință și echitate, nu trebuie înlocuite, substituite, ci doar completate, întregite cu principiul error communis facit ius. Buna-credință nu poate întemeia, prin ea însăși, în măsura în care legea nu ar prevede altfel, o dobândire de drepturi, constituind un temei suficient doar pentru validarea efectelor exercitării de drepturi.

În cazul în care vânzarea consimțită de proprietarul aparent s-ar fundamenta numai pe

principiul validității aparenței în drept, principiu în cadrul căruia buna-credință reprezintă doar o

condiție referitoare la terțul dobânditor, aceasta ar avea drept consecință examinarea parțială și

incompletă a efectelor regulii error communis facit ius. Dacă s-ar exclude principiul juridic al

bunei-credințe din temeiul juridic al menținerii actelor de înstrăinare consimțite de proprietarul

aparent, nu ar mai exista nicio justificare pentru a examina situația lui verus dominus din punctul de vedere al interesului său, uneori precumpănitor față de cel al terțului, de a păstra bunul respectiv. Soluția, apreciază același autor se impune cu atât mai mult cu cât actul încheiat de titularul aparent cu terțul dobânditor este considerat opozabil adevăratului proprietar pe temeiul aparenței, cu toate că acesta din urmă, nefiind parte în contract, ar trebui să poată invoca principiul relativității actelor juridice civile. Cum verus dominus are calitatea de reclamant în litigiul în care se va constata sau nu validitatea aparenței în drept, doar principiul bunei-credințe va putea să încline balanța echității cu ocazia examinării drepturilor și intereselor sale în conflict cu cele ale terțului achizitor.

Același autor consideră, pe bună dreptate criticabilă susținerea conform căreia principiul

bunei-credințe ar putea fundamenta vânzarea lucrului altuia numai dacă, în persoana cumpărătorului ar fi întrunite condițiile uzucapiunii. Dacă buna-credință s-ar asocia cu scurgerea unui interval de timp necesar pentru uzucapiune, atunci dreptul de proprietate al dobânditorului ar fi generat debprescripția achizitivă, mod originar de dobândire a drepturilor reale și care justifică singură dreptul terțului achizitor, fără să mai fie nevoie să se recurgă la vreo completare cu vreun principiu de drept sau vreo altă dispoziție normativă.

Se observa, de către același autor că, in legătură cu aserțiunea potrivit căreia principiul validității aparenței in drept ar putea explica atât menținerea actului de vânzare a lucrului altuia de către un cumpărător de bună credinț, cât și desființarea acestei operațiuni atunci când obiectul convenției a fost un bun comun vândut doar de unul dintre soți, fundamental unor astfel de susțineri trebuie să cuprindă principiul ocrotirii bunei-credințe. Acest principiu nu poate să explice singur diferența de tratament juridic dintre aceste ipoteze.

În cazul vânzării bunului imobil comun de către un singur soț, fără a avea consimțământul celuilalt, operațiunea a fost strict interzisă de către legiuitor. Potrivit dispozițiilor art.35 alin.2 din Codul familiei nici unul din soți nu poate greva si nici nu poate instrăina un teren sau o construcție ce face parte din bunurile comune, dacă nu are consimțământul expres al celuilalt soț, ceea ce inseamnă că, dacă o asemenea operațiune juridică a avut loc, aceasta este anulabilă. În cazul vânzării unui asemenea bun comun, anularea vânzării la cererea soțului neparticipant la actul juridic se impune chiar dacă dobânditorul a făcut dovada că nu a putut, cu toate diligențele făcute și nici nu ar fi putut să afle că bunul cumpărat făcea parte din comunitatea de bunuri. Buna sau reaua-credință a terțului dobânditor va avea relevanță doar in cazul în care restituirea construcției nu mai este posibilă in natură si deci urmează a fi făcută prin echivalent bănesc, caz în care cumpărătorul de bună-credință va restitui valoarea de înlocuire a bunului, precum ți fructele. Acest fapt se impune si este cu atât mai plauzibil cu cât soluția anulării contractului de vânzare este destinată să protejeze atât interesele și drepturile soțului înstrăinător, cât și regimul comunității de bunuri care este un regim unic, legal și obligatoriu. Așadar, chiar dacă dobânditorul s-a aflat intr-o situație de eroare comună și invincibilă, actul juridic nu va putea fi salvat de la desființare, datorită faptului că vorbim despre o reglementare derogatorie, adică despre o excepție de la abdicarea principiilor referitoare la buna-credință, ca urmare a preponderenței altor principii de drept.

Această soluție se impune și în cazul în care desființarea actului juridic încheiat intre proprietarul aparent si terțul dobânditor s-a intemeiat pe lipsa capacității ori restrângerea capacității de exercițiu a adevăratului proprietar. Principiul ocrotirii intereselor incapabilului prevalează față de principiile referitoare la aparența în drept, la echitate si buna-credință, cât și față de interesul securității dinamice a circuitului civil.

Un argument puternic pe baza căruia s-a considerat că pentru fundamentarea vânzării lucrului altuia nu trebuie să se renunțe la principiul bunei-credințe, se poate deduce din modul în care, in jurisprudență si doctrină a fost concepută ideea de aparență. Din cele arătate rezultă că aparența a fost concepută in sens larg, incluzându-se in sfera drepturilor aparente nu numai drepturile care realmente erau “aparente” , “ imaginare” și fără “nicio bază reală”, “inexistente”, dar și acele drepturi reale imobiliare care, la data încheierii actului juridic susecvent, erau adevărate, neafectate de nicio modalitate, iar caracteristica de drepturi aparente au dobândit-o ulterior, ca urmare a desființării cu caracter retroactiv a titlului de proprietate al înstrăinătorului. Dacă trebuie validate drepturile dobândite de la subachizitorul cu titlu oneros și de bună-credință de la un non-dominus, cu atât mai mult trebuie ocrotite drepturile care provin de la un proprietar, care, in momentul încheierii actului juridic civil, nu era titularul aparent, ci abia mai târziu dreptul său real imobiliar a fost retroactive desființat. Fundamentarea acestor înstrăinări exclusive pe principiul aparenței, când tocmai aparența a lipsit la data încheierii actului juridic translativ de proprietate imobiliară și renunțarea la principiul bunei-credințe pare, excesivă,unilateral și incompletă. A lua în considerare pricipiul bunei-credințe în ceea ce privește temeiul juridic al menținerii actelor de înstrăinare, este obligatore în cazurile în care realitatea a fost, ulterior transformării dreptului, transformată în aparență. A nu accepta această fundamentare pe temeiul principiului bunei-credințe, completată cu validarea aparenței în drept, înseamnă a ignora faptul că aparența a apărut atipic, posterior și retroactiv.

Menținerea actelor de înstrăinare a lucrului altuia mai poate fi fundamentată și din perspective concepției dreptului civil cu privire la nulitatea actului juridic civil, dar tot prin completare și asociere cu principiul bunei-credințe. În asemenea cazuri se produce doar resolute iure dantis, fara a se produce și resoluto ius accipientis, deoarece efectele față de dobânditorul cu titlu oneros sunt salvate de la desființare, pentru motivul că ele s-au născut pe temeiul principiului ocrotirii bunei-credințe și a unei realități care doar ulterior și retroactive s-a transformat în simplă aparență de drept.

1.4.Buna-credință a dobânditorului, element al noțiunii de proprietate aparentă

Proprietatea aparentă are două accepțiuni:pe de-o parte, desemnează modul de dobândire care legitimează dreptul de proprietate în patrimoniul terțului care a contractat cu proprietarul aparent, pe de altă parte, desemnează situația juridică a proprietarului aparent.

Efectul achizitiv al proprietății aparente nu se reflectă doar pe reflexul intelectual pe care situația juridică a transmițătorului îl creează în conștiința terților în forma unei erori comune si invincibile, ci și pe ideea de bună-credință a dobânditorului. Teoria aparenței si aplicația ei imediată, proprietatea aparentă, înglobează ideea bunei-credințe.

Buna-credință reprezintă convingerea eronată a dobânditorului că transmițătorul este veritabilul proprietar al imobilului. Concepția obiectivă cu privire la buna-credință impune ca dobânditorul să facă toate verificările necesare cu privire la calitatea de proprietar a transmițătorului, în primul rând verificarea înregistrărilor din cartea funciară, inclusiv a documentelor care au stat la baza acestor înregistrări. În doctrină, autorul I.Lulă a apreciat că numai dacă terțul dobânditor a efectuat toate aceste verificări se va putea trage concluzia că s-a găsit în imposibilitate obiectivă de a-și da seama de caracterul aparent real al vânzătorului, deoarece în aceasta materie și cele mai mici omisiuni reprezintă o culpa levissima care exclude invincibilitatea și deci înlătură aparența de drept. Verificările trebuie apreciate nu doar în funcție de criteriul bunului gospodar, ci în funcție de criteriul celui mai exigent membru al comunității. Dacă transmițătorul nu avea dreptul de proprietate înscris în cartea funciară, dobânditorul nu poate fi considerat de bună-credință. Prin urmare, buna-credință nu numai pe existența propriului titlu, ci și pe verificările exigente ale titluilui proprietarului aparent. Cumpărătorul trebuie să examineze exigent și critic, titlul de proprietate prezentat de înstrăinător, legitimitatea acestuia, fiindcă altfel este posibil să ajungă în eroare. Atunci când vânzătorul va invoca drept titlu posesiunea prelungită în timp și faptul că trece în ochii lumii ca fiind proprietar, se va pune în mod obligatoriu problema îndoielii, iar îndoiala exclude convingerea loială și viciază buna-credință, cu consecința înlăturării ei. Numai în acest fel titlului invocat de vânzător i se atașează semnificația unui fapt juridic generator de prezumție de proprietate, fiind deci constitutiv de aparență și bună-credință.

În practica juridică s-a spus,pe drept cuvânt, că buna-credință a cumpărătorului poate fi constatată numai raportat la demersurile pe care acesta le-a efectuat prealabil încheierii contractului pentru a afla situația juridică a imobilului și a înlătura astfel orice echivoc cu privire la diligența pe care a depus-o în materealizarea posibilității de a afla dacă imobilul este revendicat în cadrul unei acțiuni în justiție sau în cadrul altei proceduri legale instituite. Eroarea cu privire la calitatea de proprietar a vânzătorului, trebuie să fie invincibilă și comună, imposibil de prevăzut și de înlăturat, iar buna-credință subdobânditorului, trebuie să fie lipsită de orice culpă sau îndoială imputabilă.

Prezumția de bună-credință instituită de art. 1899, alin. 2 Cod Civil a fost extinsă și cu privire la dobânditorul de la proprietarul aparent. Însă, pentru a funcționa această prezumție, terțul dobânditor trebuie să facă dovada faptului conex și vecin.

Pe de-o parte, ar fi suficient ca terțul dobânditor să facă dovada actului translativ de proprietate, cu titlu particular și oneros, pentru a beneficia de prezumția de bună-credință.

Pe de altă parte, având în vedere că înscrierea în cartea funciară este un element necesar care intră în competența laturii materiale a aparenței, s-ar putea avea în vedere noțiunea de bună-credință astfel cum este definită în art. 31, alin. 2 din Legea nr.7/1996. Potrivit acestei dispoziții legale ”dobânditorul este considerat de bună-credință dacă, la data înregistrării cererii de înscriere a dreptului în folosul său, nu a fost notată nicio acțiune prin care se contestă cuprinsul cărții funciare nu reiese vreo neconcordanță între aceasta și situația juridică reală.” Prin urmare, faptul vecin și conex care declanșează prezumția de bună-credință a dobânditorului înscris în cartea funciară, precum și copia certificată a cărții funciare din care să rezulte că, la data dobândirii, nu era notată nicio acțiune prin care se contesta cuprinsul cărții funciare și nu rezulta nicio neconcordanță între mențiunile din carte funciară și situația juridică reală.

Mai mult, ținând seama de criteriul complex în funcție de care se apreciază buna-credință, acest fapt conex si vecin nu se reduce la titlul obținut de la proprietarul aparent, ci el include toate elementele din latura materială a aparenței. Dacă aceste elemente au fost dovedite, funcționează prezumția de bună-credință cu caracter legal, precum și prezumția simplă privind eroarea comună și invincibilă.

Terțul dobânditor va trebui să facă nu numai dovada titlului obținut de la proprietarul aparent sau a elementelor menționate in art. 31 alin. 2 din Legea nr. 7/1996, ci și dovada tuturor celorlalte elemente din latura materială a aparenței. Dacă aceste elemente au fost dovedite, funcționează prezumția de bună-credință cu caracter legal, precum și prezumția simplă privind eroarea comună și invincibilă. De fapt, dovada elementelor conexe pe temeiul cărora funcționează prezumțiile simple referitoare la eroarea comună și invincibilă include și elementele pe temeiul cărora funcționează prezumția de bună-credință, oricât de largă ar fi sfera acestor ultime elemente.

Legiuitorul român, prin art. 45 alin. 2 al Legii 10/2001 a statuat cu valoare de principiu că „actele juridice de înstrăinare, inclusiv cele făcute în cadrul procesului de privatizare, având ca obiect imobile preluate de stat, fără titlu valabil, sunt lovite de nulitate absolută, în afară de cazul în care actul a fost încheiat cu bună-credință.

Respingând excepțiile de neconstituționalitate ale dispozițiilor acestui articol în raport cu dispozițiile art. 44 alin. 1, 2 si 3 din Constituția României, precum ți din primul Protocol adițional (art. 1) la Convenția Europeană care garantează dreptul de proprietate privată, Curtea Constituțională a statuat că interesul subdobânditorului de bună-credință trebuie să fie preferat în raport cu interesul adevăratului proprietar, ca urmare a aplicării principiului ocrotirii bunei-credințe și al adagiului error communis facit ius.

Potrivit unei alte soluții prin care, la fel, au fost respinse excepțiile de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 45 alin. 2 teza a 2-a din Legea 10/2001 în raport cu dispozițiile art. 44 alin. 1, 2 și 3 din Constituție, în forma revizuită, s-a statuat că, deși dispozițiile legale menționate validează titlul terțului dobânditor de bună-credință, ele nu consacră și prevalența acestui titlu față de titlul proprietarului inițial. Altfel zis, dispozițiile art. 45 alin. 2 teza a 2-a din Legea 10/2001 nu tranșează conflictul de interese dintre terțul dobânditor de bună-credință și proprietarul adevărat în favoare primului, ci creează doar premisele confruntării celor două titluri, urmând ca în litigiul dintre cei doi să se stabilească prevalența unuia sau altuia dintre titlurile în discuție.

Aceste interpretări au fost criticate în literatura de specialitate, unde se evidențiează în legătură cu prima interpretare că, dacă titlul terțului dobânditor este nul absolut, el nu poate beneficia de efectul achizitiv al proprietății aparente, cât timp cel puîin statul se află în situația unui vânzător de rea-credință, titlul dobânditorului este nul absolut. Pe de altă parte, se afirmă, cât timp este vorba de un bun preluat fără titlu de stat, dobânditorul nu se poate prevala de buna-credință, întrucât prezumția legală referitoare la aceasta este răsturnată de prezumția simplă rezultată din notorietatea situației discutabile a imobilelor din această categorie.

Cât privește cea de a doua interpretare, s-a replicat în sensul că buna-credință a ambelor părți, sau cel puțin a dobânditorului, chiar dacă ar putea exclude nulitatea absolută, nu va fi în măsură să înlăture nulitatea relativă a actului respectiv, concluzie ce se întemeiază pe adagiile nemo plus iuris ad alium transferre potest și nemo dat quod non habet.

Fiind de acord cu cele mai sus replicate, nu putem trece peste faptul că, cel puțin în ce privește posibilitatea subdobânditorului de a cunoaște situația juridică a unui imobil trecut în proprietatea statului în perioada de referință a legii, ți prin urmare, definirea sa ca fiind de bună sau rea-credință va trebui circumscrisă unei anumite operațiuni juridice, ea urmând să se aprecieze in concreto, pentru fiecare situație în parte, și nu abstract sau la modul general.

În ultima perioada se remarcă o contribuție a practicii judiciare la valorificarea noțiunii de bună-credință cu ocazia soluționării litigiilor legate de proprietățile restituite prin legile ulterioare anului 1989, o contribuție importantă revenind Curții Europene a Drepturilor Omului care a impus o orientare nouă instanțelor naționale în acord cu valorile instituționale ale proprietății în Uniunea Europeană.

În acest sens, Curtea precizează în Cauza Păduraru c României că nu are obligația să definească noțiunea de bună-credință în drepul român și nici să analizeze buna-credință a cumpărătorilor în speță. Curtea reamintește că singura sa obligație, conform art.19 din Convenție, este să asigure respectarea angajamentelor ce rezultă din Convenție pentru părțile contractante. În special, Curtea nu are obligația de a se substitui instanțelor interne. Interpretarea legislației interne incumbă în primul rând autorităților naționale și în special instanțelor.

Curtea nu neagă complexitatea problemelor pe care instanțele trebuie să le rezolve, însă consideră că această complexitate s-a datorat, cel puțin în parte, lipsei unei definiții clare și coerente a bunei-credințe și a unei metode uniforme de apreciere a sarcinii și a obiectului probei acesteia. La aceasta se adaugă definiția fluctuantă a noțiunii de „titlu” al statuluifoarte importantă pentru a stabilii dacă cumpărătorii aveau cum să își dea seama că statul nu era proprietarul bunului la momentul vânzării, precum și lipsa de precizie în ceea ce privește cunoașterea celui care trebuia să îndeplinească diligențele rezonabile pentru a clarifica situația juridică a unui imobil pus în vânzare de către stat. Pentru Curte, astfel de chestiuni nerezolvate de instanțele sesizate cu acțiunea în anulare a contractelor de vânzare, introduse de reclamant, reflectă incertitudinea generală ce plana asupra definiției și a aprecierii bunei-credințe în dreptul intern.

În Cauza Străin și alții c. României, Curtea a considerat că vânzarea de către stat a bunului altuia unor terți de bună-credință, chiar și atunci când este anerioară confirmării în justiție în mod definitiv a dreptului de proprietate al altuia, coroborată cu lipsa totală a despăgubirii, reprezintă o privare de proprietate contrară art.1 al Protocolului nr.1.

În Cauza Pădurar c. României, Curtea constată că statul a încălcat obligația pozitivă de a reacționa în timp util și coerent față de problema de interes genera, constând ăn restituirea sau vânzarea de imobile intrate în posesia sa în virtutea decretelor de naționalizare. S-a apreciat că incertitudinea generală astfel creată s-a repercutat asupra reclamantului, care s-a văzut în imposibilitatea de a redobândi în întregime bunul său, deși dispunea de o hotarâre definitivă de condamnare care obliga statul să i-l restitue.

CAPITOLUL 2.BUNA ȘI REAUA-CREDINȚĂ ÎN NEGOCIEREA ȘI EXECUTAREA CONTRACTELOR DE DREPT COMUN, ÎN NOUL COD CIVIL ȘI ÎN DREPTUL COMPARAT

2.1.Noțiuni introductive

Atunci când se vorbește despre buna-credință în contracte, inevitabil se va ajunge să se discute despre manifestarea relei-credințe, întrucât raporturile juridice cu final fericit nu fac istorie, doar în situațiile în care există divergențe fiind chemat dreptul să intervină. Buna-credință a fost apreciată atât ca și concept multiform, putându-se manifesta în toate domeniile dreptului și în toate fazele contractului cât și ca un concept unifrom dar, cu multiple fațete, care se poate adapta diferitelor ramuri de drept.

În tratarea acestei teme există o necesitate de natură științifică, anume lipsa unei monografii recente în literatura de specialitate română care să trateze problema bunei sau relei-credințe în materie contractuală și raritatea monografiilor străine privind reua-credință în materie contractuală, sfera de cuprindere a celor existente fiind mai largă decât cea a relațiilor dintre părți privind negocierea și executarea contractelor. Lucrările științifice anterioare tratează prin excelență problema conceptului de bună-credință, conceptul de rea-credință fiind de multe ori tratat superficial, ca un simplu „produs secundar”, efectele sale fiind privite uneori ca simple efecte „în oglindă” ale conceptului antagonic. Suprapunerile între cele două concepte nu sunt însă perfecte, între buna-credință și reaua-credință existând o serie de diferențe care trebuie tratate distinct, iar efectele celor două concepte nu sunt întotdeauna diametral opuse.

Pentru studierea conceptelor de bună și rea-credință în materia contractelor am ales să scot în evidență cele două etape contractuale în contextul cărora aceste noțiuni au fost cel mai des vehiculate: etapa precontractuală a negocierii contractelor și etapa executării contractelor, lăsând la o parte faza acordului de voință prin emiterea și acceptarea ofertei de a contracta și faza postcontractuală, acestea din urmă meritând o abordare distinctă.

Relația dintre buna-credință și reaua-credință a cunoscut o evoluție sinuoasă de-a lungul istoriei dreptului scris european, trecând prin mai multe faze, desemnând realități diverse de-a lungul anilor fiind promovat sau combătut cu argumente din cele mai diferite. Dacă, la început în dreptul roman, promovarea ideii de bună-credință se lovea de obstacolul formalismului material și procedural al unui sistem de drept primitiv, evoluția a făcut ca buna-credință să fie cheia care deschide calea dreptului spre moralitate și spre eficiență economică și socială.

2.2.Evoluție istorică

După căderea Imperiului Roman de Apus și insinuare Evului Mediu în Occidentul european, întregul drept trece printr-o fază de atrofie și profund regres. După redescoperirea dreptului roman de către vest-europeni începând cu secolul al XI-lea, acesta este citit într-o cheie filosofico-creștină, care redă și amplifică gradual importanța cuvenită bunei-credințe, începând consacrarea acesteia ca principiu fundamental al dreptului.

Următorul atac subtil asupra principiului bunei-credințe are loc în secolul al XIX-lea, odată cu consacrarea teoriei autonomiei de voință și a liberalismului economic, care sacralizează libertatea individuală și de a contracta în detrimentul moralității contractuale. Principiul bunei-credințe, ca și alte principii generale ale dreptului, este subminat în secolul al XIX-lea și de școala franceză, ce „ridică în slăvi” propriul Cod civil proaspăt adoptat, și de jurisprudența conceptuală germană. Actualul flux, cu tendințe de „val mareic” intelectual, al bunei-credințe ăn dreptul vest-european pare a-și avea rădăcinile la sfârșitul secolului al XIX-lea în teorii diverse ca mișcarea dreptului liber german sau solidarismul contractual francez, jurisprudența postbelică fiind acaparată treptat de acest principiu care a traversat și granițele naturale ale Oceanului Atlantic găsindu-și un cămin fertil în Statele Unite ale Americii, începând mai ales cu Uniform Commercial Code din anii 1950.

În dreptul roman timpuriu, ca și în celelalte sisteme de drept antice și medievale, buna sau reaua-credință nu aveau practic nicio semnificație juridică, întrucât cvasitotalitatea contractelor erau reale sau solemne (dacă ne ghidăm după clasificarea tripartită în contracte reale, solemne și consensuale), solemnitățile ăndeplinite (înțelegând ca și solemnitate și tradițiunea bunului sau a unui obiect simbolic) făcând irelevante aprecierile psihologice și morale ale bunei sau relei-credințe a cocontractanților, cel puțin la momentul ăncheierii acordului de voințe. Decadența formalismului, începută încă de pe vremea dreptului roman clasic, care recunoaște existența unor contracte pur consensuale devenite obligatorii prin înzestrarea lor cu dreptul la acțiune, s-a accentuat în secolul al XIII-lea sub influența bisericii catolice, a dreptului canonic și a interesului acestora pentru evitarea păcatului, transformând treptat în contracte obligatorii toate pactele consensuale ce nu fuseseră înzestrate anterior cu forță executorie. În acest context ia naștere interesul pentru studierea relei și bunei-credințe, înțeles aici mai ales în legătură cu eroarea de drept sau de fapt privind viciile titlului din materia uzucapiunii.

Consacrarea definitivă a validității contractelor consesnsuale în secolul al XV-lea a deschis treptat drumul pentru creșterea interesului în studierea aspectelor psihologice și morale ale încheierii contractelor, accentul fiind pus însă până în secolul al XIX-lea mai ales pe studierea bunei-credințe și a relei-credințe în materie posesorie și ca o condiție a prescripției achizitive de scurtă durată.

2.3.Dolul

Începând din secolul al XIX-lea, a crescut preocuparea pentru studierea relei și bunei-credințe ca și concepte autonome de bună-credință din materia posesiei, reaua-credință contractuală fiind examinată din perspectiva dolului ca viciu de consimțământ , a fraudei, a răspunderii civile și, mai târziu, din perspectiva abuzului de drept.

Dolul, potrivit art. 1214 alin, (1) noul Cod civil, „consimțământul este viciat prin dol atunci cînd partea s-a aflat într-o eroareprovocate de manoperele frauduloase ale celeilalte părși ori când aceasta din urmă a omis, în mod fraudulos, să îl informeze pe contractant asupra unor împrejurări pe care se cuveneas să i le dezvăluie”.

Așadar, dolul este acel viciu de consimțământ care constă în inducerea în eroare a unei persoane, prin mijloace viclene, pentru a o determina să încheie un anumit act juridic.

În alte cuvinte, dolul este o eroare provocată (nu spontană, precum eroarea propriu-zisă). Tocmai de aceea s-ar putea pune întrebarea dacă se justifică reglementarea dolului ca un viciu de consimțământ distinct de eroare, pe motiv că reglementarea acesteia din urmă ar fi fost suficientă; dacă eroarea spontană constituie viciu de consimțământ, urmând să i se aplice și ei regulile de la eroarea spontană (de altfel, se folosește acest raționament în cazul actelor juridice bilaterale, atunci când provine de la cealaltă parte contractantă, căreia nu i se poate reține nicio vină, ci de la un terț). Totuși, sfera de aplicare a dolului este mai largă decât cea a erorii, având în vedere că art. 1214 alin. (2) C.civ. dispune că „partea al cărei consimțământ a fost viciat prin dol poate cere anularea contractului, chiar dacă eroarea în care s-a aflat nu a fost esenșială”, iar, în plus, dolul poate fi probat mai ușor decât eroarea, așa încât reglementarea distinctă a dolului este pe deplin justificată.

Subliniem că noua reglementare a renunțat la distincția care se făcea în dreptul privat roman între dolus malus (dolul grav) și dolus bonus (dolul ușor), distincșie care a fost preluată și în doctrina noastră corespunzătoare reglementării anterioare, care deosebea, după consecințele pe care le are asupra valabilității actului juridic, între dolul principal și dolul incident. Dolul principal (dolus dans causam contractul) era acela care privea împrejurări importante (determinante) la încheierea actului juridic, atrăgând nulitatea relativă a acestuia, iar dolul incident (dolus incidens), numit și secundar, era acela care vizează împrejurări nedeterminate pentru încheierea actului juridic, neatrăgînd nevalabilitatea acestuia.

2.4. Viziunea actuală a bunei-credințe și a relei-credințe

Viziunea actuală a bunei-credințe și a relei-credințe a fost influențată de declinul teoriei autonomiei de voință, de consacrarea teoriei solidarismului contractual și de dezvoltarea dreptului consumației, începând cu a doua jumătate a secolului al XX-lea, reaua-credință contractuală trecând dincolo de tărâmul restrâns al dolului, fraudei și abuzului de drept, putând fi considerate manifestări ale relei-credințe orice încălcări ale obligațiilor de loialitate și cooperare impuse de noua teorie a solidarismului contractual, precum și orice încălcări constatate obiectiv ale obligațiilor impuse contractanților profesioniști de atotcuprinzătorul drept al consumației.

Conținutul noțiunilor de bună și rea-credință este definit în literatura de specialitate prin însușirea mai mult sau mai puțin amănunțită a paletei de îndatoriri sau obligații de care sunt ținute părțile: cooperare, răbdare, coerență, loialitate, toleranță, onestitate, sinceritate și perseverență. Evoluția abordării juridice a bunei și relei credințe contractuale pe parcursul ultimelor două milenii și jumătate este marcată de o interacțiune continuă între drept și morala religioasă sau morală care se infiltreză în acesta. Rigoarea și rigiditatea conceptelor pur juridice cedează în fața presiunilor sociale în marea majoritate a cazurilor.Normele juridice reprezintă de multe ori o „fotografie” a viziunii sociale de la momentul edictării lor și de aceea este nevoie de concepte generale flexibile, cum sunt reaua și buna-credință, care funcționează ca „veritabile supape de siguranță” ce permit racordarea dreptului la evoluția moravurilor și a nevoilor social-economice. Codificările academice de tipul Principiilor Unidroit, Principiilor dreptului european al contractelor (P.E.C.L) sau Cadrului comun de referință (D.C.F.R) consacră o viziune cu coloratură obiectivă a conceputlui de bună-credință în materie contractuală, apropiată poate mai mult ca oricând de viziunea clasică romană a bona fides sau de conceptul german de Treu und Glauben.

2.5.Conceptele îngemănate de bună-credință și rea-credință în materie contractuală, în noul Cod civil al Romîniei și în dreptul comparat

Buna și reaua-credință au primit un rol actual și marcant în dreptul nostru civil prin intrarea în vigoare a noului Cod civil la data de 1 octombrie 2011.Pentru ca declarațiile din noul Cod civil să nu rămână literă moartă, asemeni vechilor reglementări din art. 970 al. 1 C.civ. (1864), este necesar să deslușim ce pot să însemne conceptele de bună-credință și rea-credință în materie contractuală printr-un periplu din dreptul comparat, atât prin sisteme apropiate nouă cum este cel francez sau cel canadian din Quebec, cât și alte sisteme mai îndepartate de al nostru, cum este cel de Common Law din sistemele anglo-saxone sau cel de drept civil german, acestea din urmă examinând și concepte care principial le par stranii,iritante sau golite de conșinut.

În definirea conceptului de rea-credință în negocierea și executarea contractelor, putem pornii de la accepțiunea bivalentă consacrată a conceptului complementar de bună-credință, care este văzut fie sub aspect intelectual ca o credință eronată sau ignoranță legitimă a unui drept subiectiv sau fapt material demnă de protecție sau mai ales ca și exigență de comportament în formarea și executarea actelor juridice, acestea din urmă permițând insinuarea moralității în dreptul contractelor.

Indiferent de perspectiva din care alegem să le abordăm, este un adevăr larg recunoscut că orice consacrare legislativă a unor noțiuni fluide cum sunt buna sau reaua-credință constituie în realitate o veritabilă„delegare” de puteri normative către judecători. Buna și reaua-credință sunt utilizate de către judecător pentru a mai tempera rigoarea regulii generale, la fel ca și concepte cum sunt urgența, conexitatea, forța majoră. Dreptul are nevoie de astfel de „supape de siguranță” pentru a evita excesele unei reglementări prea meticuloase sau tehniciste în scopul menținerii unui just echilibru între adevărul juridic și realitatea faptică.

O altă problemă care s-a pus în legătură cu privire la cele două noțiuni complementare, buna-credință și reaua-credință, a fost dacă acestea au o autonomie conceptuală sau una dintre ele este o simplă expresie antonimică a celeilalte, cu alte cuvinte dacă buna-credință este o simplă lipsă de rea-credință sau, dimpotrivă, conceptul autonom este cel de bună-credință și reaua-credință echivalează, lato sensu, cu lipsa de bună-credință. S-a mai spus că este posibil ca noțiunea de rea-credință să nu fie necesară pentru a acoperii o realitate juridică proprie, noșiunile „proteiforme” de bună-credință, dol, fapta ilicită intenționată, fraudă și abuz de drept părând că sunt suficiente pentru a determina toate situașiile în care dreptul obiectiv ia în calcul această formă de „necinste”.

Deși unii autori neagă legătura conceptului juridic de rea-credință (direct sau prin legătură la conceptul complementar de bună-credință) cu morala, afirmându-i caracterul pur psihologic, alți autori dau definiții binomului reua-credință/buna-cfedință dintr-o perspectivă pur morală, ignorând într-o primă fază semnificațiile sale juridice și psihologice. Într-una dintre puținele monografii care au ca subiect specific reaua-credință în dreptul privat, problema definirii relei-credințe este abordată din diferite unghiuri, pe multe pagini, fără a se ajunge la un consens în urma căruia să se tragă o concluzie sintetică. Reaua-credință este un concept expresiv, dar toate expresiile sale sunt constrângătoare, insuficiente sau aproximative. Reaua-credință este lipsa de sinceritate, decalaj între ce se spune și ce se gândește, abuz prin inconstanță, omisiune, incoerență, infidelitate, scăpând de multe ori unei analize raționale și fiind marcată de subiectivitate. În continuare, în încercarea de a definii reaua-credință, ne vom lega inevitabil de buna-credință.

Din această pleiadă de abordări ale bunei si relei-credințe în materie contractuală, se poate desprinde cel puțin concluzia că cele două trebuie analizate ca un binom inseparabil, fiecare raportându-se în permanență la conceptul complementar. În materie contractuală nu este normal să analizăm cele două concepte ca fiind diametral opuse, între ele aflându-se și o zonă gri a lipsei de bună-credință, care are o sferă mult mai largă decât reaua credință. Pe de altă parte, nu pot fi considerate corecte nici abordările extremiste, care neagă orice fel de individualitate unuia din cele două concepte, afirmând că unul dintre ele poate fi definit pur și simplu ca fiind opusul celulilat, fără nici o particularitate. Noțiunea de „complementaritate” definește cel mai bine raprotul dintre aceste două concepte, niciunul neputând fi înțeles și aplicat pe deplin fără a privii continu și la celălalt.

2.6.Buna si reaua-credință în etapa precontractuală a contractelor negociate

Orice examinare cronologică și sistematică a manifestărilor și efectelor bunei sau relei-credințe contractuale ar trbui să înceapă cu ceea ce și noi numim „etapa precontractuală”. Această etapă poate să lipsească cu desăvârșire, cel puțin în aparență, sau să fie de o durată extrem de scurtă în cazul majorității numerice a contractelor, mai ales în cazul celor cu valoare redusă, dar poate să se bucure de o reglemntare contractuală sau legislativă extensivă și o durată apreciabilă, de ordinul lunilor sau anilor, în cazul contractelor ce implică valori deosebite.

De cele mai multe ori, etapa precontractuală nu este reglementată contractual, astfel că, în majoritatea sistemelor de rept examinate, manifestările relei credințe în acestă etapă nu vor fi guvernate de regulile răspunderii civile contractuale, ci de regulile de drept comun ale răspunderii civile delictuale, orice faptă ilicită care a cauzat altuia un prejudiciu antrenând răspunderea autorului, chiar și pentru cea mai ușoară culpă, conform art. 1357 alin. 2 NCC sau art. 998-999 din VCC (1864).

Încă din stadiul negocierilor precontractuale, înainte de formarea oricărui contract, negociatorii trebuie animați de o atitudine loială, mai ales cu o cazia întreruperii negocierilor, când poate interveni abuzul, dar și cu ocazia desfășurării negocierilor când tebuie să se respecte o obligație generală de bună-credință declinată într-o serie de obligații specifice: de consiliere, informare, seriozitate, confidențialitate etc.

Obligația de bună-credință se impune în toate stadiile vieții contracului, inclusiv în perioada formării sale, orice parte trebuind să acționeze de o manieră rezonabilă în exercitarea dreptului său de a încheia un contract și neavând îndrituirea de a abuza nici de acest drept. Atunci când părțile sunt inegale în capacitatea lor de a-și proteja propriile interese în negocierea contractului, partea aflată pe o poziție superioară trebuie să folosească această superioritate de o manieră care să respecte în mod obiectiv drepturile și interesele cocontractantului său, așa cum o cere buna-credință, ceea ce înseamnă că redactarea contractului trebuie să se facă cu grija de a nu-și prejudicia cocontractantul.

Tendința de moralizare a dreptului din ultimile decenii, manifestă și în România sub influența sistemelor de drept europene, a dus la stabilirea unei serii de obligații ale viitoarelor părți ale unui contract încă din etapa precontractuală, obligații cum sunt cele de autoinformare, informare, consiliere, loialitate, confidențialitate și cooperare.

În etapa precontractuală, se manifestă două principii aparent antagonice: principiul libertății contractuale și principiul bunei-credințe, principii pe care jurisprudența franceză le-a conjugat în sensul că fiecare participant la tratative este, în principiu, liber să le întrerupă, dar își va angaja răspunderea atunci când ruperea tratativelor are un caracter abuziv, în sensul că unul dintre negociatori acționează cu rea-credință sau chiar cu o ușurință condamnabilă în cursul negocierilor.

Sub aspectul relei-credințe precontractuale, NCC nu aduce neapărat o schimbare de viziune față de vechiul cod. Și în acesta din urmă era sancționată prin anularea actului inducerea intenționată în eroare a viitorului partener contractual, orice faptă cauzatoare de prejudicii antrena răspunderea civilă în limita prejudiciului cauzat indiferent de forma de vinovăție și chiar dacă era vorba de o faptă ilicită din perioada precontractuală, fiind mai dificilă doar stabilirea caracterului ilicit al unor fapte din perioada pre-contractuală în lipsa consacrării exprese a unei obligații de bună-credință pre-contractuală, iar în cazul răspunderii contractuale pentru încălcarea unor obligații decurgând din contracte prealabile, reaua-credință a debitorului agrava răspunderea și la prejudiciile imprevizibile.

2.7.Buna și reaua-credință în etapa executării contractelor

Existența unei obligații de bună-credință în etapa executării contractelor s-a bucurat de la începuturile dreptului civil modern de o reglementare expresă, oglindită în art. 970 alin. 1 C.civ (1864) și în art. 1134 alin. 3 C.civ.fr. Acesată reglementare a fost însă „golită” de conținut concret în doctrina clasică, întrucât fie a fost văzută ca o reacție târzie și clarificatoare la desueta distincție romană între contractele de drept strict și cele de bună-credință, reacție care stabilea că toate contractele civile sunt de bună-credință, fie era privită ca o particularizare a principiului pacta sunt servanda din art. 969 C.civ (1864) și art. 1134 alin.1 C.civ.fr., în sensul că părțile, mai ales debitorul, trebuie să-și execute obligațiile așa cum le-au convenit. Practica judiciară din România a dat importanță mai ales bunei-credințe în materia drepturilor reale și a posesiei, nefiind remunerate decât marginal valențele acestui concept în ceea ce privește executarea contractelor.

Buna și reaua-credință funcționează ca veritabile „supape de siguranță” ale dreptului civil chiar și în etapa executării. Chiar dacă omniprezența și flexibilitatea acestor concepte cu o puternică coloratură morală au fost frecvent criticate, propunându-se înlocuirea lor cu diverse alte noțiuni mai precise cum sun rezonabilitatea, abuzul de drept, loialitatea, coerența, credem că niciuna din alternative nu are sfera de cuprindere și versatilitatea acestor concepte a căror coloratură morală este de multe ori doar o aparență, aparență care le oferă însă o legitimitate sporită pentru a fundamenta în lege și tradiție diverse creații jurisprudențiale și doctrinare.

Reaua și buna-credință pornesc întotdeauna de la o viziune morală și echitabilă a contractului, excesele solidarismului și altruismului contractual putând fi atenuate de coloratura economică și utilitaristă pe care aceste două concepte inseparabile au căpătat-o în a doua jumătate a secolului al XX-lea. Sub influența unor curent filosofice utilitariste și a școlii de inspirație nord-americană „Law and Economics”, aceste concepte multimilenare și tradiționale ale dreptului civil au putut fi „reevaluate” ca și repere cvasi-obiective ale relației contractuale, contractele văzute dintr-o perspectivă neantagonistă și relațională fiind mai aproape de realitatea economica, unde contractele de durată sau cu perspective certe de repetare sau de reînnoire abundă.

În analizarea efectelor pe care buna sau reaua-credință le au asupra executării contractelor, putem identifica cel puțin trei capcane: capcana altruismului („fraternitatea contractuală”, „contractul ca microcosmos”), capcana cinismului (buna-credință este o noțiune fără conținut propriu) sau capcana formalismului (buna și reaua-credință sunt concepte morale și subiective, care se suprapun în mod nefericit și chiar obstrucționează uneori activitatea altor instituții consacrate și mult mai precise: abuzul de drept, loialitatea, rezonabilitatea).

Reaua și buna-credință vizau inițial în materia executării contractelor, în exegeza clasică a Codului civil napoleonean și a derivatelor sale, doar comportamentul debitorului, care era chemat de principiul pacta sunt servanda să-și respecte cuvântul dat și să își execute întocmai angajamentele, buna-credință ajutând la soluționarea problemei dacă executarea concretă a unui contract a fost într-adevăr corespunzătoare și utilă sau dacă debitorul s-a comportat cu rea-credință ori cel puțin lipsit de bună-credință. Viziunea modernă extinde îndatorirea de a se comporta cu bună-credință și de a evita orice comportament de rea-credință și asupra creditorului, care în contractele sinalagmatice îndeplinește și funcția de debitor în contract, iar în calitatea sa de creditor propriu-zis poate avea anumite derpturi potestative sau pur și simplu oportunități de fapt de a influența modul în care decurge prestația celeilalte părți, putând facilita sau stingheri executarea, putându-se prevala pe pacte comisorii sau de drepturi de denunțare unilaterală a contractului.

2.8.Concluzii generale în materie de contracte

Buna și reaua-credință sunt concepte perene dar nu imutabile în materie contractuală, a căror importanță a oscilat de-a lungul timpului de la a fi considerate principii esențiale ale contractelor la reguli marginale de interpretare, fără o semnificație proprie precisă. Forța și atractivitatea lor provine tocmai din flexibilitatea intrinsecă ce le caracterizează, cae le-a permis să îndeplinească în anumite civilizații rolul de „supape de siguranță” ale dreptului contractual, prin care moralitatea schimbătoare a societății se putea insinua în convenția părților și în regulile de drept supletive.

Cele două concepte nu sunt perfect antonimice, definițiile circulare de genul „buna-credință înseamnă un comportament de rea-credință” sau „reaua-credință este lipsa de bună-cedință” trebuind repudiate, întrucât tind să simplifice nepermis de mult un binom conceptual caracterizat de complementaritate. Cele două concepte au izvor comun, inițial în moralitatea de sorginte religioasă iar ulterior în moralitatea laică a societății, funcțiile și dimensiunile lor fiind într-o strânsă legătură, care nu trebuie să meargă până la confuzie.

Într-un sistem de drept civil bazat pe pincipii cum este dreptul civil român, atât sub imperiul Codului civil din 1864 cât și al noului Cod civil intrat în vigoare în 1 octombrie 2011, recurgerea la astfel de concepte generale cu o încărcătură morală este aproape inevitabilă. Meritul acestui binom conceptual, este că are o vechime și o tradiție de peste 2 milenii, în care întelesurile sale au fost explorate amănunțit din generație în generație de juriști și de gânditori, de pe mai multe continente, din toate perspectivele posibile, de la cel pur economic la cel religios, trecând atât prin dorința de echitate în drept (ius est ars boni et aequi), cât și prin perspectiva morală.

Buna și reaua-credință în contracte sunt concepte cu un rol de „supape de siguranță” care complinesc carențele inevitabile ale sistemului legislativ, uneori prea abstract și inevitabil incomplet prin raportare la varietatea disputelor din dreptul privat, care completează toate contractele pe care analiza economică a dreptului le-a „stigmatizat” ca fiind inerent neacoperite pentru toate situațiile posibile din viața reală, care atenuează conflictele, mai ales atunci când solușiile legale sau contractuale ad litteram vin în coliziune violență cu nevoia de echitate a societății, buna-credință fiind numită „picătura de ulei social” care asigură funcționarea sistemului de drept privat și adaptarea acestuia la noile provocări.

Orice regulă care concretizează principiul vag și flexibil al bunei-credințe într-o normă specifică va tinde să capete autonomie față de buna-credință și să se separe de aceasta. O regulă specifică dezvoltată pe baza principiului bunei-credințe pentru a obliga o parte să ia în calcul interesele celeilalte părți va trebui la un moment dat să fie corectată pe baza principiului general al bunei-credințe, impunându-i la rândul său celei de a doua părți, ale cărei interese au fost luate în considerare, să aibă la rândul său grijă de interesele legitime ale primei părți. Într-o perspectivă istorică, buna-credință a avut ca rol inițial să oblige părțile în baza unor contracte informale, chiar dacă nu există o contraprestație, să dea prioritate înțelesului dat de părți termenilor contractuali asupra întelesului lor literal și să dea prioritate echității substanțiale față de înțelesul dat de părți contractului.

Buna-credință în dreptul contractual are de regulă trei dimensiuni: dimensiunea subtanșială a circumscrierii obligațiilor în termenii eticii contractuale; dimensiune formală a bunei-credințe ca standard flexibil; dimensiunea instituțională a libertății judecătorului de a crea drept pe baza unor standarde deschise. Aceste trei dimensiuni ale bunei-credințe pot fi numite și altfel, dimensiunea substanțială poate fi înlocuită de obligația de cooperare, dimensiunea formală poate fi inlocuită de noțiunea de așteptări rezonabile, iar dimensiunea instituțională poate fi înlocuită prin judecata în echitate. Divergențele apar oricum între etica individualistă care promovează libertatea contractuală și preocuparea altruistă pentru soarta altuia, între pericolul arbitrariului judiciar și nevoia de flexibilitate jurisdicțională care să promoveze echitatea, între legitimitatea creării unor reguli cu vocație generală de către instanțe și insistența asupra abținerii judecătorului de la a crea norme.

Există tendința de a restrânge înțelesurile bunei-credințe contractuale doar la dimensiunea sa substanțială și de a transforma într-un concept etic, exprimând doar o regulă de morlaitate altruistă. Conținutul bunei-credințe poate căpăta o tentă subiectivă tradițională, care reduce buna-credință la absența relei-credințe în sensul de intenție necinstită (animus nocendi), iar o astfel de viziune este favorabilă folosirii restrictive a conceptului de bună-credință de către judecători.

Tot o tendință reducționistă afirmă că buna-credință nu are niciun înțele substanțial, că nu există niciun fel de coerență internă a așa-ziselor reguli de bună-credință și că orice regulă de drept obiectiv s-ar putea baza pe acest principiu. Sub „acoperișul” bunei-credințe s-ar ascunde în realitate suma tutror adăugărilor și corecturilor făcute jurisrundeței anterioare de către judecători, oricare ar fi conținutul lor concret. Singurul rol al unei prevederi legale privind buna-credință ar fi aceea de a reaminti participanșilor la circuitul civil faptul că instanțele crează drept.

Buna și reaua-credință în contracte au meritul că pot fi valorizate atât dintr-o perspectivă moralistă și echitabilă, cât și dintr-o perspectivă utilitarist-economică, ajungându-se până la urmă, pe căi diferite dar cu acest binom conceptual drept călăuză, la aceeași finalitate a contractului, care nu poate fi decât una pozitivă din punct de vedere economic și social, de maximizare a utilității pentru fiecare individ care participă la contract și prin intermediul unor mecanisme indirecte și pentru societatea în ansamblu.

CAPITOLUL 3.ABUZUL DE DREPT ȘI OBLIGAȚIA EXERCITĂRII DREPTURILOR PROCESUALE CU BUNĂ-CREDINȚĂ

În actualul context social, prezintă deosebită importanță reglementarea exercitării cu bună-credință a drepturilor procesuale în procesul civil.

Pentru urmărirea îndeplinirii acestei obligații procesuale, sunt necesare definirea și stabilirea sferei de întindere a abuzului de drept

3.1.Abuzul de drept-noțiune

Potrivit teoriei abuzului de drept, „orice drept trebuie exercitat numai în conformitate cu menirea sa natural și în limitele sale normale, adică armonie cu starea contemporană a relațiilor și a uzurilor sociale”. Uzul dreptului în limitele menționate îl protejează pe titular împotriva oricărei responsabilități pentru prejudiciile pe care le-ar putea determina, pe când exercitarea de o manieră anormală, prin deturnarea dreptului de la menirea „normală” și obișnuită, constituie abuz de drept, cu consecința obligării la repararea prejudiciului astfel produs.

A fost subliniată influența covârșitoare a obiceiului, în ce privește calificarea abuzului de drept, prin stabilirea graniței la care dreptul exercitat încetează să mai reprezinte un drept, devenind abuz.

S-a argument ca modalitatea de exercitare a unui drept nu echivalează cu existența (ori cu inexistența acestuia), întrucât prin abuzul de drept nu sunt depășite limitele externe, de ordin material ori juridic ale dreptului uzuat (în această ipoteza ne-am fi aflat înaintea unui act illicit, realizat cu încălcarea dreptului) ci cu nesocotirea limitelor interne ale dreptului.

3.2.Condițiile abuzului de drept procedural

Dacă scopul recunoașterii drepturilor procesuale pentru părți îl constituie „ajutarea” instanței pentru a asigura justa soluționare a procesului, în ipoteza în care una dintre părți nu se mai înscrie acestui cadru, îndeplinind acte procedurale nu în scopul de a înlesni judecata ci, dimpotrivă, pentru a tergiversa soluționarea cauzei ori pentru a șicana partea adversă, se considera ca s-a săvârșit un abuz de drept procesual.

Se înscrie în sfera abuzului procesual, așadar, partea care urmăreșste, prin exercitarea drepturilor sale procesuale, îndeplinirea unor obiective aflate în dezacord cu scopul procesului, respectiv soluționarea justă și cu celeritate a cauzelor.

Literatura de specialitate a constatat coexistența a două elemente, specific abuzului de drept procedural:

-Element subiectiv, materializat în exercitarea cu mala fides a dreptului procesual, fără a putea justifica un interes special și legitim dar cu intenția de a aduce atingere drepturilor părții adverse, fie prin limitarea ori întârzierea acestuia în procesul de valorificare a drepturilor sau a mijloacelor de apărare, fie prin exercitarea de presiuni, în vederea renunțării la susțineri ori pentru a conduce la compromisuri și

-Elementul obiectiv, caracterizat prin utilizarea dreptului procesual într-o manieră contrară scopului, finalității pentru care a fost reglementat de lege, actul abuziv negăsindu-și o motivare legitimă.

S-a reținut ca dispozițiile art. 723 C.proc.civ. 1865 (ca și cele ale art. 12 NCPC) „conjuga criteriul subiectiv cu cel obiectiv, țn sancționarea exercitării abusive a drepturilor subiective ”.

Doctrina a indentificat condițiile ce trebuiesc îndeplinite cumulative, pentru determinarea caracterului abuziv al oricărui act de procedură:

Partea care săvârșește actul abuziv este titularul dreptului procedural și are capacitatea procesuală pentru a-l exercita;

Dreptul procedural este exrecitat în limitele sale externe, așa cum sunt definite de lege. Dacă s-ar depăși limitele externe, actul ar fi illegal. Distincția între actul ilegal și cel abuziv o constituie tocmai scopul pentru care este întocmit, dacă utilizarea este conformă cu spiritual legii, așa s-a arătat mai sus;

Este alterat scopul dreptului procedural, astfel încât acesta din urma servește scopul celui care face abuz de drept iar nu interesul pentru care a fost reglementat de lege;

Dreptul procedural este exercitat cu rea-credință, titularul acestuia având ca obiectiv prin exercitarea/întocmirea actului (respective, având reprezentarea și urmărind) tocmai producerea unui rezultat vătămător părții adverse;

În fine, ca urmare a exercitării abusive a dreptului, să fi fost încălcate drepturile procesuale ale unei alte părți (de pilda, nedepunerea în termen a raportului de expertiza, fără a exista motive întemeiate pentru întârziere, determina încălcarea dreptului părților, la soluționarea procesului într-un termen rezonabil).

Printre acțiunile și omisiunile calificate ca materializări ale abuzului procesual, amintim:

-formularea cu rea-credință a unei cereri (principale, accesorii, adiționale, incidentale, privind exercitarea unei căi de atac) evident netemeinice, cu scopul de a șicana partea adversă ori pentru discreditarea acesteia. S-a argumentat ca prevederile art. 275 C.proc.civ 1865 (preluate și de art. 454 NCPC) au ca obiectiv tocmai descurajarea formulării unor acțiuni în scop exclusive de șicanare a pârâtului.

-formularea cu rea-credință a unei cereri de recuzare ori de strămutare;

-obținerea, cu rea-credință, a citării prin publicitate a oricărei părți;

-contestarea, cu rea-credință, de către autorul ei, a scrierii sau a semnăturii unui înscris ori a autenticității unei înregistrări audio sau video;

-obținerea, cu rea-credință, a unor măsuri asiguratorii (ce au păgubit partea adversă) de către reclamant, căruia i s-a respins ulterior cererea;

-neaducerea de către partea (din motive imputabile) a martorului încuviințat, la termenul fixat în acest scop de instanța;

-invocarea, cu rea-credință, a excepției de neconstituționalitate, în scopul exclusive de a tergiversarea judecata (ceea ce va conduce la respingerea cererii de sesizare a Curții Constituționale) ;

-refuzul nejustificat al expertului desemnat, de a primi lucrarea sau nedepunerea lucrării în termenul fixat, ori refuzul de a da lămuririle cerute;

-refuzul părții de a se prezenta la ședința de informare cu privire la avantajele medierii, țn împrejurarea în care a acceptat, potrivit legii;

-refuzul ori omisiunea unei autorități sau a altei personae de a comunica, din motive imputabile ei, la solicitarea instanței și la termenul fixat în acest scop, datele care rezulta din actele și evidențele celor dintâi.

Toate acestea, împreună cu sancțiunea specifică (limitele minime și maxime ale amenzii), aplicabilă in concreto, sunt prevăzute la art. 187 și 188 NCPC.

3.3.Exercitarea drepturilor procesuale cu bună-credință:

Potrivit art. 12, alin. (1) NCPC, drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopurilor în vederea căruia au fost recunoscute de lege și fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți.

Orânduirea art. 12 NCPC preia și dezvoltă pe aceea a art. 723 C.proc.civ. 1965, fiind reglementată, suplimentar, executarea obligațiilor procesuale.

De altfel, obligația executării obligațiilor și a exercitării drepturilor civile cu bună-credință și potrivit ordinii publice și a bunelor moravuri este guvernată și în normele de drept civil material, acesta incubând atât persoanelor fizice, cât și celor juridice (potrivit art. 14, alin.1 NCC).

Dispozițiile de mai sus se corelează cu cele ale art. 57 din Constituția României, potrivit căruia cetățenii români, cetățenii străini și apatrizii trebuie să-și exercite drepturile și libertățile constituționale cu buna-credință, fără să încalce drepturile și libertățile celorlalți.

Aceeși normă procesuală stabilește și sarcina probei, statuând ca buna-credință se prezumă până la proba contrară. Așadar, persoanei care invocă reaua-credință îi revine și sarcina probei.

Sancționarea exercitării de-o manieră abuzivă a drepturilor procesuale, ca și pentru neîndeplinirea obligațiilor(procesuale) cu bona fides, este reglementată de alin. (2) și (3) ale art. 12 NCPC, respective împotriva părții care a săvârșit abuzul de drept pot fi dispuse următoarele:

Anrenarea răspunderii pentru pagubele, prejudiciile material și morale cauzate;

Obligarea la plata unor amenzi judiciare.

S-a apreciat că natura juridică a sancțiunilor sus-indicate este distinctă, întrucât despăgubirile îndeplinesc o funcție reparatorie, pe când amenda judiciară are rol pur sancționator, realitate față de care, obligarea celui care a săvârșit un abuz de drept la repararea prejudiciilor pricinuite (morale ori materiale) nu exclude posibilitatea aplicării amenzii, cele două sancțiuni putând fi cumulate.

Atragerea răspunderii privind prejudiciile material și morale se dezbate numai la solicitarea părții adverse, aceste despăgubiri neputând fi acordate și din oficiu, pentru a se respecta principiul disponibilității. Solușionarea cererii de despăgubiri revine instanței investite cu soluționarea procesului în care s-a constatat săvârșirea abuzului.

Partea păgubită prin efectul exercitării abusive a dreptului ori a îndeplinirii cu rea-credință a obligațiilor are la îndemâna a două modalități de a solicita repararea prejudiciui:

-fie solicita despăgubiri pentru amânarea procesului, în conformitate cu dispozițiile art. 189 NCPC sau

-în împrejurarea în care actul procedural abuziv nu se înscrie în nici una dintre ipotezele descries de art. 187 și 188 NCPC, are deschisă calea unei acțiuni în despăgubiri potrivit dreptului comun, fiind ținută să probeze existența și întinderea prejudiciului.

S-a motivat că sarcina calificării ca abusive a exercitării dreptului incumbă instanței de judecată, deoarece simpla respingere a unei cereri nu este aptă, prin ea însăși, să confirme un abuz.

CAPITOLUL 4. PARADOXURILE JURIDICE ALE BUNEI-CEDINȚE ÎN CONTRACTELE DE CONSUM. PRIVIRE COMPARATIVĂ ÎNTRE SISTEMUL CONTINENTAL ȘI SISTEMUL AMERICAN

4.1.Paradoxul juridic al clauzelor abuzive și al bunei-credințe în contextul relațiilor consumeriste

Străbătând axa timpului din vremea dreptului roman și până astăzi, regăsim un număr restrâns de constante juridice inerente dreptului civil, elemente perene care în esență au rămas aceleași, buna-credință și contractul reprezentând exemple perfecte în acest sens. Desigur că ireversibila trecere a timpului, precum și dezvoltarea omului și a socetății nu pot fi ignorate, însă amprentele lăsate de acestea asupra unor asemenea concepte care acționează ca flăcări eterne ale dreptului sunt superficiale.

Oricât de îndepărtat și de străin de resorturile noastre intime, ale europenilor, pare a fi sistemul de common law, în evoluția dreptului continental pot fi surprinse momente de influență sau chiar de mimetism complet, fie a unui întreg fenomen social-juridic, fie doar a unui concept, datorate celui dintâi. Chiar dacă actul juridic al consumului este, fără doar și poate, produsul cert al unui spirit pragmatic, al unei libertăți de voință îndreptată în scopuri economice, pilonii săi ideologici sunt atât de diferiți din perspectiva comparativă a celor două timpuri de societăți: cea europeană și cea americană. Dincolo de barierele legislative sau ideologice și indiferent de eticheta formală atribuită libertății de voință, un concept precum contractul transcede dreptul, păstrându-și neatinsă esența, regăsind-l în prezent în orice tip de societate, fie ea europeană sau americană. Însă în ciuda unei asemenea calități a contractului, fenomenul de mimetism de care aminteam nu devine mai ușor digerabil întrucât creează o falsă impresie de autenticitate a mecanismului importat, plasându-l într-o ramură a dreptului cu care acesta are doar subtile afinități, inducând contractului o stare de criză nejustificată, forțându-l să potrivească în al său tipar situații juridice endogene, asemenea unei domnișoare constrânse să poarte o pereche de pantofi mult prea mici, doar pentru că așa dictează curentul stilistic.

Dacă ne punem de acord asupra faptului că unui contract îi este inerentă și indestructibil legată ideea de libertate contractuală, de autonomie și voință, atunci trebuie să constatăm că intruziunea fenomenului consumerist în spațiul contractual presupune inducerea unei autonomii de voință fragilă și aproape falsă, concretizată confuz atât în mecanisme de drept public, cât și mecanisme de drept privat. Acceptând sub beneficiul discușiei că unui anumit act juridic de consum i-ar veni ca turnat veșmântul juridic al contractului, deci că acestea două ar fi compatibile la nivel formal, existăalte permise care repudiază actul de consum din categoria contractelor. Însăși postura instituției contractului, și anume libertatea, care reprezintă simultan atât sursa cât și scoăul contractului, reclamă alinierea egală a subiecților la linia juridică de start; ori raporturile de consum presupun ca unul din participanți să fie avantajat în această cursă, implicând în cosecință dezavantajarea celuilalt. Însă alinierea participanților din cadrul raporturilor de consum la linia de start a contractului reprezintă o încercare de dilatare nepermisă a noțiunii de contract. Desigur, este adevărat că orice contract este de fapt un acord de voințe, însă nu orice acord de voințe este un contract. Urmând același raționament, putem afirma că nu tot ce este eronat calificat ca fiind contract, referindu-se tot la actele juridice de consum bineînțeles, conține în realitate doar elemente contractuale, deci strict civiliste, dovadă fiind încadrarea strict formală realizată de către legiuitor a actelor de consum în categoria contractelor, scoțându-le în evidență prin asezonarea cu elemente de drept public sau cu elemente ale unei legislații extraordinare și speciale. Modelarea forțată a voinței după canoanele normative într-o asemenea măsură încât aceasta să fie constrânsă a încăpea într-o formă ce nu o caracterizează implică pierderea pe parcurs a valorii juridice a libertății contractuale, ajungându-se să fie vorba nu despre înțelegerea părților, ci despre înțelegerea legiuitorului asupra voinței părților.

Digerabilitatea juridică nu este asigurată nici de preexistența stării de fapt generatoare a unui asemenea fenomen sau mecanism, întrucât fiindu-i împrumutată doar structura externă, deci o formă fără fond, are nevoie să umple un gol, iar cele mai la îndemână elemente pentru a se realiza acest lucru și care cad cel mai ușor în plasa mirajului mimetic sunt cele aparținând veșnicului drept comun, și anume dreptului civil. Însă mecanismul despre care discutăm, fiind prin natura sa un pribeag în contextul juridic autohton, nu își găsește locul în aceeași ramură de drept din care provine și se strecoară, insesizabil la început, iar apoi din ce în ce mai vizibil, în categorii juridice care, în ciuda generozității lor expresionale, nu au capacitatea să cuprindă asemenea situații la care „intrusul” se referă, chiar și pentru simplul motiv că în dreptul indigen altele ar fi modalitățile de abordare a unui fenomen social și conceptual precum consumerismul. Pretinderea unei false adopții din partea dreptului civil, prin evidențierea unor puncte de reper comune care oricum se dovedesc a fi suficiente, nu reprezintă „panaceul” universal pentru integrarea tuturor conceptelor juridice rătăcite.

Confruntarea cu un act de respingere din partea dreptului civil, datorită afinităților pur putative cu familia actelor de drept civil, a excentricităților față de principiile fundamentale ale acestei ramuri, actul juridic de consum se încăpățânează să practice echilibristica pe linia subțire de demarcație dintre dreptul public și cel privat, fiind însoțit de sancțiuni de drept public la prefectarea sa, dar recurgând simultan la mihloace pur civiliste, cum ar fi buna-credință, pentru a aprecia caracterul abuziv al clauzelor pe care le implică și care presupun simpla adeziune a consumatorului la pretenșiile celeilalte părți. Acest număr de acrobație riscant practicat de către dreptul excepțional al consumului în sistemul nostru juridic nu se datorează faptului că acesta nu și-ar fi găsit un suport practic în societatea noastră continentală, întrucât consumerismul nu poate fi atribut al unei singure națiuni, el fiind universal, ci faptului că fenomenul de conceptualizare s-a realizat într-un mod nefericit.

Nu se poate nega componenta contractuală a domeniului protecției consumatorului, acesta reprezentând de fapt imboldul care determină relațiile consumeriste să tindă constant înspre institușia contractului. Însă având în vedere profunda îndepărtare a acestui domeniu de drept civil, prin faptul că cel dintâi își furnizează sieși reguli și principii generale, putem admite că dreptul consumului se bazează pe piloni normativi exceptionali, care exclu rațiunile dreptului comun și compatibilizează doar unele concepte ale acestuia, unul dintre ele fiind buna-credință, care servește drept grilă de interpretare a caracterului abuziv al clauzelor din așa-zisele contracte de consum. În jongleria sa existențială, dreptul consumului rulează alternativ ideea de contract, care aparține indubitabil dreptului civil, cu ideea de contract de consum, creație a unui drept excepțional, calificată doar la nivel formal și în mod eronat drept „contract”, pentru ca apoi să împrumute în structura sa, tot la nivel formal, conceptul de clauză abuzivă, golindu-i conținutul civil și renegându-i natura de act juridic până la urmă, pentru a-i da ființă, în mod paradoxal și total nepotrivit, prin intermediul unei reglementări în esență de drept public. Astfel, dreptul consumației vine și cotropește în mod barbar dreptul civil, preluând doar ceea ce îi este folositor, adică câteva denumiri formale, neintenționând niciun moment să atribuie acestora și esența civilistă de rigoare, supunându-le unei logici normative excepționale și străine, încălcând orice regulă inerentă ce ar fi însoțit împrumutul injust din dreptul comun și ocazionând echivocul, prin prezentarea unor forme civiliste, dar care, abundă a ordine publică și imperativitate normativă.

Buna-credință, această bonne a tout faire, despre care afirmam că reprezintă elementul la care, actul juridic de consum apelează în mod constant pentru a-și confirma iluzoriu legăturile cu dreptul civil, este prezentă și în dreptul american rezervat domeniului consumului, însă, așa cum vom vedea, chiar dacă vizează tot clauzele existente în actele juridice de consum, animează alte rotițe ale mecanismului juridic de consum decât în dreptul comun. Fără îndoială că detractorii dreptului american vor susține că ceea ce există în acest sistem sub denumirea de „bună-credință” nici măcar nu are valoarea teoretică necesară pentru a rezona, în esență afirmându-se că acolo unde jurisprudența deține monopolul, teoria încetează a mai subzista. Într-adevăr, în dreptul american, actul juridic este privit ca un simplu mecanism juridic înzestrat cu funcții economice, însă există loc și de teoretizări, acestea căpătând importanță în măsura în care efectele practice o impun, iar în cazul actelor juridice de consum, datorită efectelor practice pe cere acestwa le presupun, s-a impus o apreciere doctrinară a conceptului de bună-credință, acesta prezentându-se mult mai dinamic decât ne-am fi așteptat, importanța acordată fiind dovedită și prin prisma revirimentului produs cu privire la noțiunea de bună-credință, situația fiind oarecum similară, din anumite perspective, cu așa-zisa criză la care a fost supus contractul la nivelul sistemului continental.

Datorită caracterului său universal, conceptul de bună-credință poate fi imaginat ca o nestemată unghiulară, ale cărei fațete reflectă, în dependență de lumina ideologică prin care privim, diverse aspecte unice și proprii cunoașterii și libertății umane. Versatilitatea unui asemenea concept se datorează faptului că aceasta suportă atâtea versiuni câți privitori există, fiecare având posibilitatea să șlefuiască nestemata in funcție de propriile gusturi. Transpunând o astfel de explicație la nivelul macro, la nivel de sisteme juridice, prin confruntarea sistemului continental buna-credință consumeristă rămâne apanajul legiuitorului, rolul instanțelor reducându-se la a identifica prezența acestuia într-un context consumerist, pe când sistemul american, datorită caracteristicilor sale profund jurisprudențiale, permite judecătorului de a așterne el însuși mantia bunei-credințe asupra unei situații consumeriste, creând bunei-credințe oportunitatea de a ființa în starea sa ab origine, fiindu-i atribuită o utilitate fundamentală în aprecierea coerentă a ideii de just în relațiile ce implică acte juridice de consum. Această distincție își are geneza în faptul că în societatea americană, abordarea juridică a relațiilor consumeriste nu a apărut ca o reacție de protecție a legiuitorului îndreptată înspre consumator, ci s-a înfățișat, cu multă strădanie, ca o consecință logică a voinței reale a particularilor, consumatorilor sau comercianților, voință care este pusă în discuție doar la nivel judiciar, dar chiar și atunci, doar pentru că părțile au dorit așa, și nu ca operă exclusivă a Statului Protector. A atribui în întregime conceptul de drept al consumației dreptului occidental-american înseamnă a ignora adevăratul motiv pentru care dreptului consumației i s-a potrivit ca o mănușă logica juridică de common law; este de esența relațiilor de consum o nuanță economică pregnantă, iar cum în dreptul american tronează viziunea economică a dreptului, care presupune că economicul poate să contribuie la optimizarea dreptului, nu ne rămâne decât să constatăm faptul că această viziune economică apropie fenomenul consumerist de dreptul american, dar nu înseamnă că îl descalifică, din punctul de vedere al receptivității, în fața dreptului continental. În dreptul american, relațiile de consum aparțin, fără urmă de echivoc, dreptul public, dar intenția protectivă publică creionează doar perimetrul ideal în care particularii și comercianții se pot desfășura, neimputându-le vreo formă străină de exprimare a voinței lor sau vreun scanner civilist căruia voința lor trebuie să fie supusă pentru a fi validată, însă, așa cum este normal, încălcarea perimetrului ideal va duce la analizarea amănunțită a ceea ce părțile au intenționat, și nu se aplică dorinței legiuitorului, precum în sistemul continental, astfel că societatea occidentală nu devine obiect al capriciilor legiuitorului (argumentul că ar fi vorba despre un sistem bazat pe jurisprudență nu devine automat relevant în cazul de față) actele juridice consumeriste existând și în absența unei recunoașteri legislative, voința fiind subsumată doar puterii analitice a judecătorului atunci când există un conflict între părți, rezultat din nerespectarea termenilor inițiali și esențiali ai acordului lor de voințe, interceptarea actului dintre părți realizându-se, paradoxal, prin cătarea intenției comune a părților, nu prin utilizarea unor mijloace de drept public care amputează chiar de la începtu orice rază de libertate.

4.2. Buna-credință: filtru de apreciere al clauzelor abuzive din contractele de consum?

4.2.1. Origine. Semnificații. Evoluție

Dacă până în secolul al III lea înaintea erei noastre noțiunea bunei-credințe sau bona-fides aparținea unei zone mai mult psihologice decât juridice, care, odată cu trecerea timpului, s-a integrat în practica juridică sub auspiciile institușiei pretorului roman, Cicero referindu-se la aceasta ca „fidelitatea și sinceritatea în vorbe și în angajamentele asumate”. Buna-credință, alături de echitate, reprezintă două noțiuni cardinale, omniprezente în dreptul civil. Echitatea, concept cu origini greco-latine, semnifică, din punct de vedere etimologic, egalitate, nașterea unui asemenea concept în antichitate fiind ocazionată de necesitatea de a corecta generalitatea legii sau de a suplini lacunele, deci venind în ajutorul legii. Căutarea echilibrului pe care îl presupune echitatea se subsumează apanajului legiuitorului, sub forma obiectivă, cum este situația common law, fie sub formă subiectivă, în cazul sistemului continental; în cazul acestuia din urmă, partea coresăunzătoare de sentimentalism pe care o presupune echitatea a trebuit să se infiltreze într-un context juridic în care legea este dominanta de referință a sistemului. Echitatea, care în dreptul clasic era privită ca un principiu al dreptului care anima întregul sistem de drept, a degeerat, după părerea mai multor autori, într-o nerăbdare cu înțelesuri juridice. Însă aceeași autori exprimă un punct de vedere mai mult decât provocator din punct de vedere juridic, apreciind că justiția comutativă, care ar constitui de plano cadrul de desfășurare atât a bunei-credințe, ar reprezenta o încredere aproape patetică în puterea legii de a lupta împotriva unor persoane de factură economică și o afinitate pentru reglementări excesive, de neclintit, care tocmai datorită naturii lor, sunt dificil de aplicat.

Din punct de vedere istoric, bona fides a reprezentat recursul dreptului contractelor la moralitate. Ceea ce este „bun” în drept, în concepte precum bune moravuri, bun tată de familie sau buna-credință, par să se desprindă din aceeași idee de dreptate, al cărui sens psihologic este acela de „calitate a unei persoane loiale”; însă „loial” s-a dezvoltat ca urmare a evoluției fonetice al cuvândtului latin legalis, ceea ce înseamnă „conform cu legea”. Asemenea argumente ne dau autoritatea de a opina că, de fapt, există o etică juridică de sine-stătătoare, care nu este doar un simplu decalog al moralei. Oricând, aplicarea de reguli contractuale formale a dus la rezultate inacceptabile din punct de vedere moral, bona fides era invocată pentru a contracta rigiditatea legii contractului cu o moralitate substanțial socială, contractele fiind considerate că au fost executate cu bună-credință atunci când participanții se comportau în concordanță cu standardele morale convenite la nivel social.

Coordonatele contemporane ale moralității par să nu mai permită bueni-credințe a juca acest rol. În asemenea condiții, au existat încercări de înlocuire a recursului la moralitate cu recursul la „scopul” unor instituții juridice. Contractele se consideră a fi executate cu bună-credință când părțile sunt receptive la regulile impuse de aceste instituții juridice, la ideile directoare ale acestora sau la elemente de ordine publică. Într-o astfel de interpretare a bunei-credințe, obligațiile contractuale nu sunt conexate doar cerințelor de ordin substanțial emanând din instituțiile la care se face recurs, ci sunt conexate în mod egal unor cerințe ale altor instituții sociale. Economia și organizarea pieței sau securitatea socială impun, fără doar și poate, anumite amprente asupra relațiilor contractuale. A invoca buna-credință într-un asemenea context însemnă a scoate în evidență modul în care așteptările de ordin contractual depind de o varietate de așteptări de ordin social, non-contractuale. Buna-credință completează obligațiile contractuale cu expectativele sociale care îi sunt impuse unui contract din perspectiva diferitelor fațete ale existenței juridice. Datorită gradului său ridicat de indterminare, clauza generală a bunei-credințe este apreciată ca fiind potrivită mai ales în cazul contractelor care se află într-o permanentă instabilitate, datorită părților pe care le implică (consumatorul și profesionositul) și datorită instabilității care careacterizează relațiile juridice care se nasc între acestea.

Oricum, în materie de obligații, buna-credință, noțiune intens agreată atât la nivel de jurisprudență, cât și la nivel de doctrină, apare reglementată în Codul Civil român la art 970, textul articolului din codul nostrum reprezentând copia fidelă a art. 1134, al. 3 din Could Civil Francez. În rutina acestui text de lege, se trece cu vederea peste intenția inițială a redactorilor Codului Civil Napoleon, textul original având următoarea formulare: „Elles doivent etre contractees et executes de bonne foi”. Urmare a intervenției unuia dintre redactori, verbul „a contracta” a fost suprimat, cu motivarea că prezența acestuia este redundant, fapt ce nu poate demonstra decât omniprezența bunei-credințe în spațiul contractual, fie că vorbim despre etapa formării sau despre etapa executării. Acest punct de vedere fusese susținut chiar și anterior Codului Napoleon, în doctrina franceză, considerându-se că nu există vreo specie de convenție în care să nu fie subînțeles că fiecare din părți datorează celeilalte un comportament conform bunei-credințe. Același redactor al Codului Civil Francez care a influențat soarta art. 1134 amintit mai sus, si implicit soarta definiției date de Codul Civil Român bunei-credințe, amintea că realizarea codificării vicile s-a optat pentru flexibilitatea regulilor generale, în defavoarea dispozițiilor exhaustive. „De asemenea, s-a evitat ambiția periculoasă de a reglementa și de a prevede tot…Rolul legii este acela de a fixa, într-un cadru general, principia generale de drept, de a stabili expres regulile susceptibile de abundente aplicații, iar nu de a coborî la nivelul detaliilor sau întrbărilor care pot surevni în fiecare materie”. Din această perspectivă, se poate observa faptul că prin prevederile sale clare, fertile și concise, Codul Civil Francez este pătruns, chiar dacă vorbim de concentrații diferite, de același spirit care guvernează întregul system de common law, admițându-se că un legiuitor nu poate să prevadă toate posibilele aplicații practice ale principiilor fundamentale.

4.2.2. Buna-credință – normă de control în contractile de consum

Circumstanțele apariției unui asemenea rol și sens nou al bunei-credințe se datorează apariției bunei-credințe ca și normă de control în procesul de formare al contractelor. Fenomenul contractelor de adeziune nu este deloc surprinzător, acesta reprezentând ecoul evoluției economice al civilizașiilor occidentale. O economie liberalistă fondată pe principiul „laisser-faire, laisser-aller” a necesitat o mai mare libertate contractual și o intervenție cât mai discretă din partea Statului în relațiile contractuale. În urma acestui fapt, libertatea contractual apărea a fi maximal, responsabilitatea contractual minimal, dar încadrată în manieră strict. Provocarea principiilor liberale de către economiștii postbelici nu a putut decât să conducă, de manieră indirect, la o limitare a principiului autonomiei de voință, prin intervenșia autorităților statului în favoarea unor subiecți de drept susceptibili de a fi supuși cu ușurință unei succesiuni de împrejurări grele din punct de vedere economic, aceasta însemnând că libertatea totală a profesioniștilor nu putea fi totală.

Directiva europeană din 5 aprilie 1993 a preconizat angajarea bunei-credințe drept criteriu decisive de determinare al caracterului abuziv al anumitor clause. Astfel stand lucrurile, regula de la art. 3, pct. 1, care dispune că:„O clauză a unui contract care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale este considerată drept abuzivă dacă, având în vedere exigențele bunei-credințe, creează, în detrmentul consumatorului, un dezechilibru semnificativ între obligațiile și drepturile părților contractule” a fost preluată de către mai multe sisteme juridice, printer care și de către Codul Civil uebec, la art. 1437:„(1) O clază abuzivă, parte dintr-un contract de consum sau dintr-un contract de adeziune este considerată nulă, sau întinderea obligației ce rezultă din aceasta poate fi redusă. (2) Este abuzivă orice clauză care, pe parcursul executării unui contract dezavantajează una dintre părți de manieră excesivă și nerezonabilă sau o privează de drepturile sale legitime, încălcând buna- credință”. Legea spaniolă din 19 iulie 1984 privitoare la contractele de consum, solicit, la art. 10, în virtutea echilibrului prestațiilor, respectful bunei-credințe, iar decretul portughez din 1986 incident în aceeași materie, a instaurat, de asemenea, un control al clauzelor abusive justificat tot de exigențele bunei-credințe.

4.2.2.1.Reticențele față de instaurarea unui control al clauzelor din contractele de consum în faza de executare. Contestarea recursului la buna-credință

Critica din literatura europeană de specialitate s-a îndreptat atât împotriva însăși ideii de control, cât și împotriva resortului care ar urma să pună în mișcare un astfel de control, și anume buna-credință. Anumite sisteme juridice nu au adoptat absolut deloc un asemenea control în domeniul contractelor de adeziune, cum ar fi dreptul elvețian, care, deși nu conține în structura sa un control direct al clauzelor în contractele de consum, însă impune anumite condiții generale de autorizare administrativă prealabilă. În toate ipotezele, se face apel la un drept comun pentru a întâmpina abuzurile cele mai grave. Chiar și dreptul japonez, care solicită ca o condișie de formare a contractului, acordul de voințe, fie prin intermediul viciilor de consimțământ, făcându-se uz mai ales de mecanismul erorii. În anumite cazuri, în dreptul japonez s-a făcut apel chiar la noțiunea de „ordine publică și bune moravuri” pentru a permite anularea anumitor contracte, astfel că deși buna-credință nu este utilizată pentru a controla formarea contractelor, aceasta își ia revanșa la nivelul executării contractelor conținând clauze abuzive.

Alte sisteme de drept care au adoptat un asemenea control s-au confruntat cu contestarea bunei-credințe ca și filtru de apreciere al caracterului abuziv al unor clauze contractuale de consum. Austria nu a adoptat o definiție a noțiunii de clauză abuzivă, însă legea a prevăzut posibilitatea recursului la criteriul bunelor moravuri. Elveția, Belgia și Franța fac de asemenea parte din statele unde buna-credință a fost contestată, cea din urmă modificând definiția clauzei abuzive în 1995. Un prim pas în această direcție a fost realizat în 1978 prin introducerea noțiunii de abuz de putere economică care conferă un avantaj excesiv profesionistului, aceasta urmând a fi abandonată și înlocuită cu o nouă definiție, în cadrul textului de la L. 132-1, din codul consumului, unde se statuează că, „în contractele încheiate între profesioniști și non-profesioniști sau consumatori, sunt considerate a fi abuzive acele clauze care au ca efect crearea, în detrimentul non-profesionismului sau consumatorului, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractante”. Astfel, criteriul esențial a devenit dezechilibrul semnificativ intervenit în cadrul contractului, această alegere fiind inspirată din politica legislativă a Belgiei, care anterior adoptase același criteriu.

De manieră conclusivă, apreciem că argumentele ce s-au edificat contra bunei-credințe pot fi concretizate în două tipuri, unul dintre acestea referindu-se la imposibilitatea de adaptare a noțiunii de bună credință în contextul clauzelor abuzive, celălalt susținând caracterul superflu al acestuia.

4.2.2.2.Incompatibilitatea noțiunii de bună-credință cu mecanismul de control al clauzelor abuzive

Pentru juriștii elvețieni, buna-credință nu ar fi aptă să susțină un întreg mecanism de control. În dreptul elvețian buna-credință se regăsește codificată , situându-se la căpătâiul Codului civil elvețian, mai exact la art. 2, însă nu figurează de sine-stătătoare, ci se regăsește enunțată alături de principiul potrivit căruia abuzul de drept este interzis. Conform unei părți a doctrinei, ar exista o repartiție de roluri între cele două noțiuni: buna-credință ar permite completarea contractului, interpretarea sa, dar nu și corectarea sa, domeniu care ar fi rezervat abuzului de drept. Astfel, majoritatea doctrinei elvețiene refuză să vadă în principiul bunei-credințe un fundament valid al fenomenului de control al clauzelor abuzive. Unii autori au propus ca această situație să fie supusă apanajului abuzului de drept, însă aceștia au fost pe bună-dreptate criticați deoarece abuzul de drept ar permite doar un control limitat din punct de vedere material.

Anumiți autori germani s-au pronunțat în sensul respingerii bunei-credințe din categoria criteriilor adecvate pentru a realiza un astfel de control, susținând că limitele libertății sau recunoașterea etatică a unui contract se determină în primul rând conform interesului general, pe care toți subiecții de drept au datoria să îl respecte de manieră egală; în schimb, pentru a aprecia arta și modalitatea de existență a unui contract valabil încheiat între părți, interesul particular al celor două părți este acela care se impune ca factor determinant.

4.2.2.3.Buna-credință – o noțiune superfluă?

Absența bunei-credințe din noua definiție a clauzelor abuzive din dreptul francez a fost salutată de către juriștii acestui sistem. Directiva europeană referitoare la clauzele abuzive solicită, pe lângă încălcarea bunei-credințe, și existența unui dezechilibru semnificativ între prestațiile părților. Doctrina a estimat că noțiunea de dezechilibru ar fi suficientă, cu atât mai mult cu cât aceasta consideră că buna-credință nu ar aduce nimic în plus față de ceea ce preconizează elementele actualei definiții. Argumentul esențial în favoarea bunei-credințe ar fi că aprecierea caracterului abuziv al unor clauze contractuale se impune a fi completată prin intermediul unui mijloc global de evaluare a diferitelor interese implicate, iar un asemenea rol nu ar putea fi complinit decât de către conceptul de bună-credință, aceasta fiind capabilă să se preteze atenției particulare pe care o reclamă poziția, dar și arta negocierii dintre părțile contractuale.

Clauzele abuzive necesită a fi controlate, în concret, de la un caz la altul, de către instanță, niciun demers legislativ nefiind apt să ia în considerare toate ipotezele viitoare, dar reale ce se pot ivi, precum nu ar putea face față imaginației neînvinse a doctrinei. Având în vedere contextul deosebit în care i-au ființă, se desfășoară și urmează să fie reprimate clauzele abuzive, o normă de control globală care să fie la îndemâna judecătorului apare ca fiind necesară, apreciindu-se că această necesitate nu poate fi asigurată decât de către calitățile juridice pe care le prezintă buna-credință.

4.2.3.Transplantul juridic” al bunei-credințe în dreptul britanic

Conceptul de bona fides rămâne, fără doar și poate, una dintre expresiile definitorii ale culturii juridice continentale. Maniera specifică în care practicienii de la nivel european înțeleg să abordeze o asemenea clauză generală și implicită este unul abstract, deschis, orientat înspre favorizarea principiilor de drept, dar în același timp dogmatizat și sistematic, acest mod fiind situat pe marginea opusă a faliei ce separă cele două sisteme față de stilul britanic, obsedat, aproape la fel de mult ca și cel american, de fapte și situații concerete, precum și atitudinea repugnantă față de generalizarea și sistematizarea, al cărui raționament juridic se lasă ușor ademenit în mirajul sistematizării, doar atunci când vine vorba despre interpretarea actelor emise de către Parlament. Vorbind despre sistemul de common law în general, buna-credință s-a găsit mai întâi inoculată în materia contractelor, în special în dreptul american, unde Uniform Commercial Code și Restatement of Contracts prevăd cerința bunei-credințe atît în interpretarea, cât și în faza de executare a contractelor.

Însă buna-credință a fost transplantată și în dreptul britanic, ca urmare a receptării faimoasei Directive 93/13 privind clauzele abuzive, ocazie cu care s-au ivit probleme în ceea ce privește atitudinea ce urma să fie adoptată față de buna-credință, noțiune care nu s-a limitat doar la domeniul protecției consumatorului, ci și-a extins tentaculele, fiind prezentă chiar și în Principiile dreptului european al contractelor, la al. 1 al art. 1106, care prescrie obligația părților contractante de a-și exercita drepturile și de a-și duce la îndeplinire obligațiile în concordanță cu buna-credință.

Curțile Coroanei au respins această doctrină în mod constant și intens, calificând-o drept „inerent repugnantă față de poziția adversarială a părților” și „nefuncțională în practică”. De partea doctrinei, s-au conturat două tabere, una dintre ele expimându-și îngrijorarea față de efectele negative pe care le-ar putea produce buna-credință, dacă ar fi implantată cu nesăbuință în dreptul britanic; de celaltă parte, cuna-credință a fost întâmpinată cu entuziasm, fiind considerată ca o infuzie oportună a valorilor comunitare, un posibil remediu al formalismului contractual, care să interacționeze productiv cu alte elemente substanșiale ale dreptului britanic al contractelor. Dincolo de toate disonanțele doctrinare, problematica cea mai acută cu privire la introducerea bunei-credințe ca factor de apreciere al clauzelor abuzive în dreptul britanic a fost insăși aceasta putermică metaforă de „transplant regal”. Mai exact, s-a pus problema dacă buna-credință, odată introdusă în dreptul britanic, va fi respinsaă, ca urmare a unei reacții imune a corpus iuris britannicum sau va interacționa pozitiv cu celelalte elemente ale sistemului juridic?

Respingere sau acceptare?

Între acești doi poli părea să penduleze soarta bunei-credințe în dreptul britanic, însă această situație a reprezentat în fapt o falsă dihotomie, întrucât însăși suportul metaforic ce a însoțit acest presupus transplant al bunei-credințe, oricît de sugestiv ar fi fost, a condus la concluzii deloc stabile și înșelătoare, ideea de transplant în contextul bunei-credințe având sens doar atât timp cât intră în discușie importul de termeni, deci un import la nivel formal, și un import la nivel de substanță.

Instituțiile juridice nu pot să traverseze cu ușurință diverse contexte, acestea necesitând o atentă inoculare în conștiința socială și juridică care urmează să le adopte, oarecum contrar a ceea ce în mod eronat sugerează ideea de transplant, și anume faptul că instituția mutuală va rămâne aceeași, își va păstra aceeași funcție, doar că toate acestea se vor întâmpla în noul sistem juridic, de unde și existența unei plaje de opțiuni extrem de restrânsă, care împinge la a enunța doar două posibile soluții în raport de buna-credință în dreptul britanic, fără nuanțe intermediare de gri: respingere sau integrare!

Intruziunea bunei-credințe într-un sistem de drept precum cel britanic a declanșat, fără doar și poate, o dinamică evoluționistă, în cadrul căreia contextul intern a fost supus unor schimbări fundamentale, simultan cu reconstituirea conceptului străin, acest fapt datorându-se imposibilității de „domesticire” a bunei-credințe, de forțare a acesteia să se potrivească într-un șablon predeterminat de trăsăturile common law-ului. Astfel raționând, nu atitudinea de respingere sau de integrare a doctrinei bunei-credințe de către autorii britanici din domeniul dreptului contractelor a fost cu adevărat esențială în tot acest proces, ci mai degrabă suita de transformări la care buna-credință a fost supusă, noul ei rol în contextul legal britanic fiind acela de filtru de apreciere al clauzelor abuzive în contractele de consum. Confruntarea bunei-credințe, care este un concept specific continental, cu cerințele unei culturi juridice cu profunde orizonturi economice, cum este cea anglo-americană, a dus, afirmă unii autori britanici, la adâncirea faliei despărșitoare dintre aceasta și sistemul continental, însă o asemenea soluție tranșantă pierde din vedere faptul că „vânătoarea” de soluții juridice pentru problemele omului modern, comune de altfel ambelor societăți, a diminuat din importanța care ar trebui acordată provenienței soluțiilor, fiecare dintre sisteme fiind seduse de promisiunea unor tehnici și idei noi.

4.2.4.Sensul britanic versus sensul germanic al bunei-credințe: luptă pentru supremație la nivel european?

O pagină de glorie în dreptul german o reprezintă fără tăgadă, elaborarea setului de reguli privitoare la clauzele abuzive în contractele de consum, având în vedere evoluția de până atunci a acestui domeniu. Clauzele abuzive au avut o prezență constantă în dreptul german, însă abia în perioada subsecventă Revoluției Industriale acestea au început să creeze probleme serioase, fapt care s-a datorat în special frecvenței cu care puteau fi întâlnite. Instanțele germane au reacționat într-o varietate de modalități: astfel, s-au folosit de regula contra sproferentem pentru a rezolva incertitudinile din contractele standard, care presupunea că interpretarea trebuia să fie făcută împotriva părții care a redactat și a introdus respectivele clauze în contract, un asemenea raționament fiind bazt esențialmente pe regula ambiguitas contra stipulatorem, avansată de către dreptul roman. Cu ocazia altor spețe, curțile au argumentat că în cadrul unui contract standard, clauzele erau considerate ca nefăcând parte din acel contract dacă „surprindeau” consimământul celeilalte părți.

Asemenea interpretări sunt reprezentative pentru perioada de început a jurisprudenței germane, dar, odată cu trecerea timpului, raționamentul și argumentele curților au evoluat. Astfel, din perioada imperială, regula de care acestea au făcut uz era contra bonos mores, conținută de dispozițiile art. 138 din Codul civil, fiind apreciat ca motiv suficient de puternic faptul că una din părți, profitând de respectiva clauză abuzivă, reușea să creeze un fel de monopol, prin transformarea actului de consum într-un act indispensabil pentru cealaltă parte. Și Curtea Federală Supremă a urmat în primii ani același raționament, însă din 1956 înainte, macazul s-a schimbat pe linia jurisprudenței, art. 138 fiind înlocuit cu dispozișiile art. 242, referitoare la buna-credință; o clauză era considerată abuzivă, și pe cale de consecință invalidată, dacă în mod contrar cerințelor bunei-credințe, conferea celeilalte părți un dezavantaj nerezonabil. Exista un avantaj nerezonabil dacă respectiva clază nu era compatibilă cu noțiunile esențiale de justiție și justețe, așa cum erau acestea statuate în dispozițiile neimperative din Codul civil german, de la care respectiva clauză devia, sau dacă aceasta restrâmgea drepturi ori obligații esențiale, care originau în natura contractului. În mare parte, legislația specială germană din 1976 conține cele expuse în rândurile de mai sus, pe lângă un număr de alte câteva reguli dezvoltate de către Curtea Federală Supremă, în inima acestei reglementări aflându-se puterea acordată instanțelor de a supune testării și de a aprecia caracterul abuziv sau nu al clauzelor standard.

Fără îndoială, în dreptul britanic, buna-credință nu a avut același parcurs precum în dreptul german; în consecință, o eventuală încercare de a suprapune „buna-credință britanică” și „Treu und Glauben” este lipsită de sens, în condițiile în care cea din urmă s-a dezvoltat într-o constelație istorică și culturală specială, aceasta reprezentând elementul revoluționar, prin care Codul civil german a reușit să se adapteze la convulsiile și provocările secolului XX. În dreptul german, principiul bunei-credințe a suferit transformări spectaculoase; dacă inițial acest principiu cu un puternic caracter ambivalent a fost intenționat să flexibilizeze ad hoc rigiditățile legii, acesta s-a văzut propulsat în sfera abstractului și a sistematizării conceptuale.

Din punct de vedere juridic, bunei-credințe așa cum a fost dezvoltată prin intermediul jurisprudenței, îi sunt atribuite trei funcții:

-prima dintre ele permite stabilirea existenșei obligațiilor contractuale și întinderea acestora;

-a doua funcție face posibil o virtuală limitare a dreptruilor contractuale;

-în ceea ce privește cea de a treia funcție, o transformare a contractului ar fi posibilă.

a.Prima funcție enunțată, stabilind o abordare extensivă a relațiilor contractuale, se găsește divizată într-o serie de obligații statuate la nivel doctrinar, cum ar fi obligația de informare, de protecție sau de cooperare în cadrul unui contract de consum.

b.Cea de a doua funcție se preocupă de sancționarea neîndeplinirii propriilor obligații rezultate dintr-un asemenea contract, în esență această funcție devenind incidentă atunci când există o situație de abuz a drepturilor contractuale.

c.În virtutea celei de a treia funcșii, are loc o expansiune a puterii judiciare de a reconsidera contractul în lumina evenimentelor ce survin încheierii sale, dintre acestea evenimentul de cea mai mare importanță fiind producerea unui dezechilibru între părțile contractante.

Integrarea conceptului de bună-credință în legea germană apare a fi o contradictio in adiectu, un astfel de oximoron la nivel de construcție juridică fiind posibil doar într-un context istorico-juridic special de dezvoltare a bunei-credințe precum cel german, și fiind realizat prin supunerea hotărârilor judecătorești cerințelor riguroase ale dogmatizării și vice versa.

În schimb, în dreptul britanic, buna-credință alături de așteptările legitime, proporționalitatea și alte asemenea clauze generale de origine continentală a determinat trecerea, în domeniul contractelor, de la hotărâri judecătorești care afișau un înalt grad de formalism și a căror axă existențială era reprezentată de regula precedentului judiciar, la hotărâri care emană, în mod discret, desigur, un raționament judiciar bazat pe principii, direcție destul de diferită față de cea adoptată în dreptul german. Având în vedere modul distinct de conectare a diferitelor componente ale sistemului juridic prezent în common law-ul britanic, buna-credință s-a concretizat mai degrabă în diverse forme de „activism judiciar”, similar sub anumite aspecte fenomenului american, care presupune combinarea analizei bazate pe elemente faptice cu argumente ușor structurate, de proveniență principală. Astfel, practicienii britanici, deși confruntți cu o Directivă europeană, care impunea o doctrină proprie Continentului, au evitat recursulla construcții dogmatice, teorii juridice sau conceptualizări sistematice, fenomene specifice dreptului german, dat anterior drept exemplu.

Rezultatul ecuației din dreptul britanic, în cadrul căreia buna-credință a funcșionat, indubitabil, ca o variabilă, a fost oarceum unul previzibil, și anume cererea unei doctrine judiciare a bunei-credințe, doctrină având însă un pronunțat caracter factual. În opoziție cu aplecarea continentală față de abstractizare și generalizare, precum și față de construirea de figuri juridice care au ca punct de pleacare buna-credință, britanicii au preferat, ca o consecință a specificității sistemului de common law, să distingă și să elaboreze diverse situații contractuale faptice, cu alte cuvinte au încercat să subsumeze unor anumite tipare situații contractuale cu incidență frecventă, împăcându-se astfel însăși esența dommon law-ului, existența precedentului judiciar, cu introducerea unui element continental, buna-credință, fără a-i nega acesteia din urmă originile și scopul. În condițiile în care buna-credință a fost transferată dinspre Continent înspre legea britanică, fiind de așteptat ca aceasta să continue a-și juca rolul de conector al unu contract cu diverse realități sociale și în noua ipoteză faptică, un inevitabil paradox s-a produs: în dreptul britanic, buna-credință a fost atrasă într-un context al relațiilor consumersite total diferit față de cel european, susținându-l pe cel dintâi cu mecanisme de common law, astfel că, deși s-a dorit o uniformizare a acestui concept, tot ceea ce s-a reușit a fost o adaptare forțată a bunei-credințe profund europene în spațiul juridic britanic, însă viitorul acesteia pe tărâm străin depinde de faptul dacă, în timp, își va păstra caracterul de regulă care facilitează conexiunea între instituția contractului și alți piloni ai dreptului sau va deveni o regulă prohibitivă?

4.2.5.Aprecierea clauzelor abuzive din perspectiva bunei-credințe în dreptul britanic

Testul caracterului abuziv al unei clauze dintr-un contract de consum reiese din chiar rândurile Directivei, mai precis din prevederile art. 3, alin. 2. Astfel, se apreciază că o clauză care nu s-a negociat individual este abuzivă în cazul în care, în contradicție cu cerința de bună-credință, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consumatorului. Mai mult, Regulamentul 12 aparținând autorității Office of Fair Trading, impune în procesul de calificare a unei clauze ca fiind abuzivă, să se ia în considerare natura bunurilor sau serviciilor obiect al respectivului contract, toate circumstanțele prezente la momentul încheierii contractului, precum și celelalte clauze ale contractului sau alte contracte de care acesta depinde. Relativ la prezența bunei-credințe ca factor de apreciere a unei clauze abuzive, în doctrina britanică s-a pus întrebarea dacă nu cumva „buna-credință” și „dezechilibrul” semnificativ la care face referire prevederea din Directiva 93/13/CEE, amintită mai devreme, reprezintă două memre separate, care combină elemente procedurale și substanțiale, sau oare acestea se constituie doar în niște simple componente ale unui test generic menit să evidențieze caracterul abuziv al unei clauze?

În ceea ce privește aplicarea testului caracterului abuziv al clauzelor din contractele de consum și implicațiile sale în dreptul britanic, nimic nu apare a fi mai grăitor decât considerațiile unui membru al Camerei Lorzilor cu privire la această chestiune, considerații care au căpătat autoritate în dreptul britanic, și care par să contracteze opiniile doctrinare exprimate cu argumente solide, bine înfipte în realitatea juridică britanică. Cu privire la scopul Directivei, unul dintre ele a țintit spre a fi armonizare parțială a domeniului clauzelor abuzive între statele membre ale Uniunii, deși acestea nu dețin un concept comun al noțiunilor de justeșe sau de bună-credință, fără însă a se pretinde că exprimă legea vreunui stat membru în particular; odată cu Directiva 93/13/CEE, în conștiința Statelor membre se introduce, un test care să fie aplicabil, indiferent de dreptul pre-existent. În consecință, dacă rezultatele unui asemenea test s-ar prezenta ca îndoielnice ori vulnerabile în fașa posibilității ca diferite state membre să expună tot atât de diferite interpretări ale conceptelor mai sus amintite, atunci acest impas juridic s-ar putea rezolva prin aruncarea unei priviri asupra ceea ce Curtea Europeană de Justiție ar avea de spus. O asemenea declarare a Directivei și a inceidenței acesteia în dreptul britanic nu poate decât să ofere indicii cruciale cu privire la modalitatea de abordare și interpretare a acestu test.

Chiar dacă unele voci au criticat pasivitatatea Camerei Lorzilor în fața posibilității de a-i fi cerut Curții de Justiție o interpretare „europeană” cu privire la acest test al clauzelor abuzive, asemenea crititci își pierd din forța argumentativă la o atentă analiză a considerațiile Lordului Bingham, precum și a altor membrii ai Camerei Lorzilor, deoarece susținându-și partea de dreapta, aceștia invocă în sprijinul afirmațiilor lor faptul că Directiva 93/13/CEE a fost adoptată în ideea de a conferi un nou sens acestor noțiuni, autonom, tocmai pentru a face posibilă armonizarea la nivelul Statelor membre. Cu privire la conceptul de bună-credință ca și pilon al testului privind caracterul abuziv al clauzelor contractuale de consum, alături de conceptul de „dezechilibru semnificativ”, Lordul Bingham și-a reluat propriile observații cu privire la aceasta, date cu ocazia speței Interfoto Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd, unde aprecia că buna-credință nu presupune doar ca părțile să nu se inducă în eroare una pe cealaltă…efectul său se transmite cel mai bine prin utilizarea și impunerea în sarcina părților a unor metafore colocviale precum „a contracta cinstit” sau „a contracta cu toate cărțile pe masă”, fiind în esență un principiu al justeței și negocierii deschise.

Deschiderea unui asemenea principiu necesită elaborarea completă, clară și citeață a clauzelor contractuale. Fără introducerea de capcane textuale și juridice, importanță deosebită trebuind să fie acordată și clauzelor care ar putea să aibă ca efect dezavantajarea consumatorului. Justețea în contracte, ca element definitoriu al bunei-credințe impune asupra profesionistului, obligația de a nu profita, în mod deliberat sau nu, de lipsa de experiență sau de șipsa de putere în timpul negocierilor. În contextul contractelor de consum, buna-credință nu se constituie într-un concept tehnic sau artificial, Lordul Bingham apreciind că aceasta nu este străină întru totul dreptului britanic, mai ales având în vedere faptul că buna-credință ia aminte de bunele standarde de moralitate comercială și justețe în contracte, prezente de mai mult timp în practica juridică a acestui sistem de drept.

Mai mult de atât, testul introdus de Directivă prin care se apreciază caracterul abuziv sau nu al clauzelor contractuale a fost apreciat ca fiind un test compozit, apt să scaneze contractul atât în faza redactării, cât și însăși substanța sa, implicând nu doar elemente procedurale, ci și elemente substanțiale. Relativ la noul mediu juridic în care trebuia utilizat, acestui test i-au fost evidențiate trei cerințe pricipale și independente, dintre care „buna-credință” și „dezechilibrul semnificativ” având o mai amre pondere decât condiția ca respectiva clauză să fie în detrimentul consumatorului; buna-credință reprezintă un element obiectiv, necesitând justețe în contractare, pe când cerința „dezechilibrului semnificativ” și îndreptată mai mult atenția înspre injustețe de ordin substanțial a contractului.

Având ca punct de plecare jurisprudența Director General of Fair Trading, se impune o minimă radiografie a cazuisticii care a urmat în acest domeniu, mai cu seamă a acelor spețe în care a avut loc o aplicare circumstanțială a celor expuse mai sus. Prin urmare, în unele situații, instanțele britanice au apreciat că cel puțin cerința bunei-credințe a fost îndeplinită atunci când profesionistul a explicat cauzele esențiale ale contractului consumatorului. În alte cazuri, unde s-a pus problema unui potențial caracter abuziv al unei clauze de arbitraj negociate, curțile au considerat de asemenea ca fiind relevant faptul că respectivul consumator a fost asistat în alegerea profesionistului și în pregătirea documentației necesare încheierii contractului, astfel că dacă acsta angajează un consilier specializat, un asemenea gest ar trebui să fie suficient pentru a-i fi asigurată cunoștința cu privire la impactul pe care l-ar putea avea asupra situației sale; în suficiente rânduri instanțele britanice au constatat că prezența unei clauze de arbitraj nu a echivalat cu crearea unui dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului. În Brye and Langely Ltd v Martin Boston, Curtea de Apel chemată să judece, aderând la soluția primei instanțe, a statuat că acolo unde clauzele contractului au fost selectate de către consilierul specializat al consumatorului și impuse astfel în mod efectiv profesionistului, susținerea potrivit căreia buna-credință a profesionistului a lipsit cu desăvârșire în privința incorporării respectivelor clauze în contractul final apare ca total incompatibilă cu bunul simș juridic. În Bankers Insurance Company Ltd v South and Gardner, polița de asigurare presupunea ca asiguratul – consumator – să raporteze în scris, într-un interval de timp rezonabil, detaliile complete cu privire la incidentul care ar putea genera vreo cerere în despăgubiri în contextul respectivei polițe; mai mult, orice documentație oficială cu privire la daune trebuia inmânată imediat asiguratorului. Instanța a admis faptul că există motive destul de solide pentru ca un astfel de comportament din partea consumatorului să fie solicitat de către asigurător, în sensul conferirii de informații importante cât mai repede, însă într-o asemenea situație exista riscul ca asiguratul – consumator să își piardă asigurarea prin nerespectarea unor formalități procedurale, în acest mod ocazionându-se un dezechilibru semnificativ între obligațiile părților, care era în detrimentul consumatorului, clauza respectivă fiind apreciată ca abuzivă. Concluzionând, cazuistica ulterioară Director-General of Fair Trading a respectat linia trasată de către Camera Lorzilor în această speță cu privire la aplicarea tesului prevăzut de către Directiva europeană 93/13/CEE pentru identificarea clauzelor cu caracter abuziv; dacă urmarea aceste prescripții a atras pe deplin succesul rămâne de discutat, însă la nivelul instanțeșor britanice se întrzărește o abordare destul de consistentă a factorilor juridici utilizați în aprecierea caracterului abuziv al clazuelor contractuale în relațiile consumeriste.

4.3.Aprecierea clauzelor abuzive din contractele de consum în dreptul american

Doctrinarii americani din materia contractelor au conferit teoriei bunei-credințe o serie de implicații, din cele mai diferite utilizând o serie de abordări teoretice și analitice. Teoria subiectivă, care până la urmă a fost adoptată de către Institutul American de Drept, la secțiunea 205 din Restatement (Second) of Contracts, militează pentru o abordare deschisă a bunei-credințe, făcând posibilă identificarea acesteia prin excluderea acelor forme de rea-credință care sunt recogniscibile facial, la nivel contextual, Pe de altă parte, teoria economică pledează în direcția unei abordări în esență economică, care presupune că o parte încalcă buna-credință atunci când abuzează în mod discreționar de drepturile conferite prin contractul la care a participat, încercând să redobândescă „oportunitățile” la care a renunțat pe parcursul formării contractului. Aducând aminte despre sedes materiae a bunei-credințe în dreptul american, acesta se regăsește la art. 1 revizuit din Uniform Commercial Code și la secțiunea 205 din Restatement (Second) of Contracts, prima fiind considerată o nouă uniformă în materia civilă pentru toate statele, iar cea de-a doua înglobează, sub forma unei culegeri, reguli și principii comentate, ținând îndeosebi înspre o direcție de unificare jurisprudențială. Lucrurile stând așa, ne punem întrebarea dacă nu cumva o codificare de genul Uniform Commercial Code nu se apropie, mai mult decât tangențial, de caracteristicile sistemului continentaș? Chiar din condițiile în care s-a avut în vedere o altă premisă decât premisele clasice ale codificărilor europene, adică altul a fost contextul juridic care a dat naștere intenției de codificare, nu cumva analiză economică a dreptului, poziție proprie dreptului american, și-a pierdut din viziunea economică odată cu acest demers incipient de codificare?

Instanțele americane, demonstrând o atitudine sinuoasă în ceea ce privește aderarea la o anumită teorie din cele ce privesc buna-credință, prin aplicarea de diverse modele ale conceptului de bună-credință, nu sunt în principiu motivate de resorul acestor modele conceptuale, adică teoriile susținute; mai degrabă, instanțele utilizează retorica bunei-credințe, oricare ar fi sursa acesteia, pentru a întregi și a rafina argumentele relative la cererile privind încălcări de bază ale unui contract. În consecință, doctrina bunei-credințe rămâne, în mod substanțial, un vas abandonat de căpitan, al cărui statut poate fi atribuit, în mare parte, însăși teoriilor care tind să-i dea ființă pe plan doctrinar.

4.3.1.Teoria Summers sau teoria reafirmării – Excluder Analysis

Odată cu această teorie, în dreptul american s-a introdus conceptualizarea obligației de bună-credință fiind privită drept un mijloc de excludere, un concept, care nu are un înțeles general ori un sens de sine stătător, dar care servește la eliminarea multor forme heterogene ale relei-credințe. Axa în jurul căreia s-a construit această teorie constă în vizualizarea, pe plan juridic, a bunei-credințe, sub forma unui corolar antinomic relei-credințe, astfel că, potrivit unei asemenea afirmații, obligația de bună-credință nu poate fi redusă la definirea și enunțarea unor forme de comportament juridic considerate ca fiind acceptabile din această perspectivă, substanța sa derivând mai degrabă din „excluderea formelor heterogene de rea-credință”. Chiar dacă în lucrarea din 1968 prin care s-a afirmat public această teorie autorul nu răspunde criticilor care acuză această construcție doctrinară ca fiind mult prea nemărginită ca să servească vreunui scop practic, totuși acesta recunoaște nevoia de ariculare a conceptului de bună-credință, care să poată fi de practică și imediată aplicare la cazuri concrete.Teoria pusă în discuție, care până la urmă, a fost adoptată și de către Institutul American de Drept, în cadrul secțiunii 205 al Restatement (Second) of Contracts, militează în favoarea unei abordări deschise a bunei-credințe, tip de abordare care poate fi descris cel mai bine prin mecanismul excluderii formelor de rea-credință recunoscute contextual ca având o astfel de trăsătură. Deși emisă în 1968, putem observa o reiterare a acestei abordări în spațiul european, mai precis în Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele de consum, cu precizarea că abordarea acestei problematici la nivel european pare să se încadreze într-o direcție precaută, pe când legiuitorul american pare să fie dispus a tplera riscuri mai mari.

Prin dezvoltarea legislației privitoare la clauzele abuzivr în contractele de consum, legiuitorul european și-a extins orizonturile în spațiul consumerist, acordând un rol tot mai mare agențiilor administrative însărcinate cu punerea în aplicare a dispozițiilor amintite, tocmai într-un moment în care legea americană a contractelor își întorcea fața de la modelele de reglementare aparținând dreptului public. În tim ce în anii 1960-1970 SUA erau foarte active în elaborarea de legislație pentru a proteja consumatorii, Europa bătea pasul pe loc din această perspectivă. Trendul a fost inversat ulterior anilor 1980, când Statele Unite au îmbrățișat o abordare orientată înspre piața economică, solicitând consumatorilor să suporte riscuri și mai mari în raporturile de consum, iar Uniunea Europeană făcea eforturi legislative tocmai pentru a proteja consumatorul de aceste riscuri. O altă divergență notabilă între cele două maluri ale oceanului constă în faptul că Directiva 93/13/CEE stabilește un prag mult mai jos pentru ca intervenția instanțelor și a leguitorului să devină posibilă sub aceste aspecte, în comparație cu pragul stabilit prin conceptul de unconscionability conținut de dreptul american al contractelor sau cu limita impusă de dispozițiile federale ori ale statului asupra practicilor abuzive.

Astfel cum teoria lui Summers cataloghează varii, dar recurente și heterogene forme ale relei-credințe, relevante în ruma unei revizuiri expansive a practicii judiciare existente până în acel moment în aria spețelor implicând buna-credință, dar lasă deschisă lista, autorul fiind atent în a preciza că are caracter exemplificativ, și nu exhaustiv, tot așa, și legiuitorul european, la al. 3 al art. 3 din Directiva amintită, prevedere că anexa la aceasta „conține o listă orientativă și neexhaustivă a clauzelor care pot fi considerate abuzive.” Asistăm astfel la o circumscriere a conceptului de bună-credință prin antinomizarea lui în raport cu reaua-credință. În cadrul aceste teorii, are loc în mod adamant, conceptualizarea bunei-credințe nu ca regulă de drept, ci mai mult ca un principiu, care nu poate fi redus la o definiție generală vagă. Autorul acestei teorii, ca și mulți alți contemporani de-ai lui, vizualizează preferința pentru un sistem legal bazat pe reguli rigide ca fiind indezirabilă și în rolul de supape de siguranță ale regulilor deja existente, care pot fie să se constituie în temeiuri independente de angajare a răspunderii civile, fie să limiteze și să precizeze normele legale sau normale contractuale. Adoptarea în anul 1982 a teoriei Summers în materia bunei-credințe de către Institutul American de Drept are semnificația unui triumf al realismului juridic în dreptul modern al contractelor, aducând cu sine o calificare a bunei-credințe în sensul unei supape de siguranță la care instanțele pot să apeleze pentru a completa neajunsurile normelor.

4.3.2.Teoria Burton sau teoria economică – Foregone Opportunities

Această teorie a avut o contribuție deosebită în dezvoltarea doctrinei bunei-credințe, datorită faptului că teoretizează o analiză economică explicită a conceptului bunei-credințe. În baza unei astfel de analize, Burton conchide faptul că, dintr-o perspectivă economică, încălcarea cu rea-credință este analitic similară cu simpla încălcare a unui contract prin neexecutarea unei obligații contractuale asumate, prin aceea că ambele forme de încălcare presupun tentativa, din partea uneia din părți, de a-și recăpăta integritatea juridică sau oportunitățile – sub forma resurselor dedicate la momentul contractării pentru a fi utilizate în viitor – anterioare acestui moment. Mai mult, una dintre premisele care fundamentează teoria în discuție este aceea potrivit căreia de cele mai multe ori contractele implică o distribuție neuniformă al caracterului discreționar al executării obligațiilor asumate între părțile contractante, partea mai slabă putând necesita o protecție mai întărită împotriva părții mai puternice care și-a asumat o anumită marjă de discreșie în desfășurarea contractului; astfel, obligația de bună-credință sprijină partea mai slabă din punct de vedere contractual. Autorul acestei teorii susține dezirabilitatea creașiei sale, motivând că ea ar permite instanțelor să antreneze o investigare mai puțin amorfă și mult mai concretă a unei eventuale încălcări a bunei credințe în cadrul unui contract. Și această teorie încearcă să portretizeze conceptul de bună-credință prin esențializarea imaginii reflectate a relei-credințe, aceasta din unrmă fiind descrisă drept exercitarea discreționară, din perspectivă contractuală, de către una dintre părți, a drepturilor ce îi revin într-un asemenea context, în încercarea de a redobândi acele libertăți la care a renunțat pe parcursul formării contractului, întrucât părțile contractului pe cale să se încheie ar fi trebuit să știe că acesta exclude posibilitatea ulterioară încheierii contractului de a recupera libertățile pierdute

4.3.3.Summers-Burton: Divergență șiconvergență

În raport de teoria Burton, în doctrina americană au fost exprimate rezerve cu privire la încercarea acestuia de a aborda de manieră mai definită și mult mai ancorată în argumente economice conceptul de bună-credință. Îndeosebi partizanii teoriei Summers, susțin faptul că buna-credință nu ar trebui și nu poate și definită ori justificată din elemente economice întrucât esența acesteia este profund morală, iar orice tentativă de decantare economică a ei s-ar consitui într-un demers teoretic amoral. Însă orice contestatar al teoriei economice a bunei-credințe, care invocă imposibilitatea de a reflecta buna-credință printr-un spectru economic, pierd din vedere faptul că includerea de către Institutul American de Drept, la secțiunea 205 al Restatement of Contracts a abordării instituite de către Summers nu are semnificația îmbrățișării acestei teorii sub toate aspectele, chiar și în ciuda utilizării unei asemenea retorici de către instanșe, deoarece ea a fost angrenată tocmai pentru a determina și promova eficiența economică, în sensul construirii unui context contractual ideal din punct de vedere economic. Chiar dacă doctrina Summers s-a vrut a promova conceptul de bună-credință dintr-o perspectivă non-economică și chiar dacă a dobândit un asemenea potenșial, în final acesta se dovedește a fi susceptibilă de aplicare aproape exclusiv situațiilor cu un pronunțat caracter economic. Și pentru că un mediu contractual ideal ar necesita costuri minimale aferente tranzacției, lista de acțiuni ce comportă rea-credință deschisă de către Summers promovează tocmai o finalitate economică, anume aceea de a preîntâmpinării părților contractante de a suporta costuri relative la tranzacție neprevăzute la momentul încheierii contracului, care intervin după acest moment, în ipoteza unor eventuale litigii.

Abordările doctrianrilor americani Burton și Summers în ceea ce privește conceptul de bună-credință, deși par a fi divergente, converg de fapt în mod semnificativ, sub numeroase aspecte, atât teoretice, cât și practice. Mai mult, ambele teorii sunt concentrate, din punct de vedere normativ, asupra egalizării pozățiilor părților în cadrul unui contract, prin prohibirea diverselor mijloace prin care una dintre acestea s-ar putea avantaja față de cealaltă. În mod substanțial, cele două creașii doctrinare diferă doar prin modul de circumscriere a acestor mijloace prin care una sau alta din părți poate să își creeze avantaje din punct de vedere contractual, dezechilibrând astfel balanța puterilor în cadrul respectivei convenții: în timp ce teoria Burton pemite o plajă restrânsă de astfel de mijloace, datorită definiției căreia trebuie să i se supună acestea, definiție care presupune ca una din părți să se comporte în mod oportunistic ulterior încheierii contrectului astfel încât să își fi creeat o poziție mai favorabilă din punct de vedere contractual decât cealaltă parte, care nu a întreprins un asemenea comportament; de cealaltă parte, Summers lărgește categoria componentelor susceptibile de a crea avantaje nepermise într-un cadru contractual vreuneia dintre părți, prin acceptare ipotezei survenirii acestora nu doar în perioada ulterioară încheierii contractului, ci și în perioada negocierilor, a formării contractului sau chiar și în perioada încetării efectelor contractului.

În ciuda diferenței articulate dintre argumentele celor două teorii și poate datorită congruenței lor demonstrate, se întrezărește o întrebare:

Oare doctrina bunei-credințe contractuale, astfel cum s-a dezvoltat de-a lungul timpului ea până în prezent în dreptul american, este descrisă în mod realist în resorturile care stau la baza hotărârilor instanțelor?

Sau oare instanșele, în elanul lor de a aplica o teorie sau alta, au făcut prea puține eforui în sensul de a-și susține retoric argumentele în favoarea existenței unei încălcări a bunei-credințe contractuale prin aplicarea unui concept sui generis al bunei-credințe? (care ar prelua doar aparențele formaliste ale celor două teorii, neținând seama de tendința, de a subscrie conceptului de bună-credință o dihotomie teoretică și normativă între cele două opinii principale)

Deși nu s-a invoct neapărat o aplicare greșită sau o neînțelegere a teoriei de către instanțele americane, totuși, un asemenea comportament juridic este susceptibil de a căpăta efectul unui bumerng, care se poate întoarce împotriva acestora, în sensul că modul în care instanțele înțeleg să dea efect bunei-credințe în argumentarea lor determină modul în care acestea vor fi limitate de chiar teoriile pe care le aplică.

Conceptul de bună-credință, astfel cum este reflectat la nivelul doctrinei, cât și jurisprudențial, apare ca fiind aproape imposibil de a sta ca valoare de sine stătătoare în contextul contractual, sub forma unei obligații. Mai degrabă, buna-credință se proiectează sub forma unui mecanism care funcționează retoric și analitic sub forma unei simple încălcări contractuale, care nu este utilizată de către instanțe pentru a activa resorturile care o motivează.

Fără a aduce atingere principiului echității care justifică din puctul de vedere teoretic de aboradrea Summers, buna-credință este utilizată în mod consecvent pentru a aduce înspre realizare efectele economice și normele, precum și pentru a servi drept construcție arhitecturală retorică atunci când se analizează încălcarea unui contract, buna-credință fiind incidentă și în cadrul acelor ipoteze în care părțile nu se află pe poziții de egalitate juridică din punct de vedere contractual, cum sunt contractele de consum, acest fapt fiind datorat, în mare parte, naturii implicit economice a fiecărui contract.

Actele juridice de consum implică, în mod inerent, cele mai frecvente ipoteze de dezechilibru, așadar, fără nici un fel de surpriză, litigiile având un asemenea obiect presupun o evaluare a îndeplinirii obligației de bună-credință.

În spețe precum Best v National Bank of Oregon, instanțele nu au ezitat să aplice ambele teorii, în ciuda dezacordului substanțial dintre ele cu privire la stabilirea standardelor bunei-credințe, argumentația finală îmbinând de o manieră consistentă atât abordarea Summers, cât și abordarea Burton. În cauza amintită, instanța a demonstrat că un asemenea amestec este posibil datorită faptului că ambele conceptualizări ale bunei-credințe au scopul, în cel mai larg sens, de a contura, în linii ferme, așteptările rezonabile ale părților contractante. În mod particular în cazuri care implică un dezechilibru al puterilor părților, deci unde autoritatea contractuală a fost rezervată doar unuia din participanții la convenție, astfel de așteptări rezonabile necesită ca exercițiul discreționar să fie efectuat în interes particular; în consecință, dacă partea exercită discreționar autoritatea contractuală în scopuri care nu au fost convenite de comun acord, atunci respectiva parte se consideră a acționa cu rea-credință.

Potrivit lui Summers, aceste așteptări rezonabile au un potenșial nelimitat, datorită naturii contextuale și echitabile a doctrinei din materia bunei-credințe; astfel că un comportament contractual destul de rezonabil se circumscrie acestei teorii atât timp cât nu se exercită cu rea-credință. Însă Burton chiar dacă îngustează acest domeniu, păstrează în esență un scop identic cu Summers, deci diferența semnificativă între cele două concepții rezidă în finalitate, și nu în mijloace.

Însă o spețădin jurisprudența americană rămâne iconică datorită faptului că esențializează și aplică buna-credință conform scopului său originar, fiind vorba despre Wood v Lady Duff – Gordon. Relevantă în exemplul dat nu este articularea conținutului doctrinei bunei-credințe, care virtual o separă față de abordările moderne ale acestui concept, ci mai degrabă maniera de invocare a bunei-credințe; a fost angajată drept o chestiune relativă la echitate. Aplicațiile contemporane ale bunei-credințe funcționează într-un mod diferit, deși strâns legat, în sensul că sunt utilizate pentru a determina dacă una din părțile contractante încălcat prevederile exprese ale convenției, prin exercitarea lor într-un mod particular; deci buna-credință în viziunea modernă acționează nu ca o obligație substanțială implicită, ci mai degrabă ca un reprezentant retoric al unei încălcări a ordinii contractuale. Justificarea din speță dată corespunde esenței originare a bunei-credințe întrucât, la un nivel general, aceasta este menită să funcționeze drept element echitabil de umplere a golurilor existente la nivel contractual.

4.4. Buna-credință: princiupiu sine qua non inerent tuturor sistemelor de drept sau mimetism juridic?

Dacă până în acest moment am supus analizei noastre buna-credință în contextul consumerist ca pe un „dat juridic”, prezentând divergențele acesteia în conexiune cu clauzele abuzive pe care vine să le tempereze, se naște mai mult decât firesc următorul lanț interogativ: este până la urmă buna-credință din dreptul continental aceeași cu good faith din dreptul american? Nu cumva tendința de a considera buna-credință ca fiind omniprezentă ne împinge orbește în a o atribui unui sistem de drept ale cărui tradiție juridică și resorturi ideologice sunt cât se poate de străine de accepțiunea pe care noi o asignăm acestui concept, accepțiune care se constituie într-o definitio communis a bunei-credințe? Nu cumva ceea ce se încalcă prin instituirea unei clauze abuzive este diferit în dreptul continental față de dreptul american întrucât însăși finalitatea dreptului diferă?

La o privire mai atentă, se poate observa faptul că în timp ce sedes materiae a dreptului continental, fie că vorbim despre Directiva 93/13/CEE sau chiar despre legislația autohtonă, în speță legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, menționează expres buna-credință ca fiind un factor de apreciere al unor asemenea clauze, dreptul american nu urmează această cale; pe de o parte, nu există o definiție a clauzelor abuzive, și deci nici o enunțare a elementelor care, nesocotite fiind, ar califica o clauză contractuală ca fiind abuziv, însă pe de altă parte regăsim o definiție legală a bunei-credințe, acest din urmă aspect putând să capete relevanță doar dacă în discuția noastră am porni de la premisa că și în dreptul american încălcarea bunei-credințe reprezintă într-adevăr imboldul principal al declanșării mecanismului clauzelor abuzive.

Admițând astăzo vocația contractelor de a se constitui în terenul privilegiat al bunei-credințe, unde aceasta își găsește cel mai bine exprimarea, recunoaștem ceea ce Domat prescrisese pentru soarta dreptului, anume faptul ca nu există nicio specie de convenție unde să nu fie subînțeleasă ideea că fiecare parte datorează celeilalte părți contractante bună-credință, cu toate efectele pe care echitatea le-ar putea impune, atât în ceea ce privește executarea, cât și formarea și interpretarea tuturor convențiilor. Îndrăzneala cu care în epoca contemporană calificăm orice contract ca fiind unul de bună-credință se datorează evoluției binomului „contracte de bună-credință – contracte de drept strict” existent în dreptul roman, această distincție reprezentând originea cea mai îndepărtată, pe axa istorică a dreptului, a conceptului de bună-credință. Propriu dreptului roman, binomul mai sus amintit nu s-a perpetuat în timp, ci s-a văzut eliminat odată cu epoca lui Iustinian, nefiind păstrat în sistemele de drept francofone, toate convențiile cunoscând în întregime exigența bunei-credințe. În consecință, obligația generală de bună-credință din dreptul român, întocmai celei din dreptul francez, s-a cristalizat într-un mod cu totul special, în domeniul contractului, art. 970, al. 1 din Codul civil român, respectiv art. 1134, al. 3 din Codul civil francez sevind drept suport juridic al conceptului de bună-credință, la care urmează să se facă recurs și pentru a aprecia caracterul abuziv al unei cauze contractuale, nu doar în faza de executare, cum pare să fi fost înțelesul pe care autorii Codului Napoleon au vrut să îl confere textului care mai apoi a fost preluat și la noi, ci și în perioada precontractuală, sau în ceea ce privește interpretarea contractelor, barierele impuse la nivel gramatical fiind rupte, reiterându-se astfel o idee ce fusese avansată de către Domat cu mult înaintea conceperii Codului civil francez, potrivit căreia există un principiu general al bunei-credințe care guvernează nu doar executarea, ci și formarea și interpretarea tuturor convențiilor.Asistând la preluarea în dreptul național a conceptului de clauză abuzivă, nou pentru dreptul român, dobândind astfel o autonomie aparte, norma legală prin care s-a realizat această preluare a trebuit să iși găsească o sursă justificativă, din definiția normativă a clauzei abuzive putându-se deduce că este vorba despre buna-credință. Un asemenea fenomen, deși surprinzător, datorită naturii specializate tehnice, detaliate și efemere a dreptului consumației, puternic contrastantă cu natura perenă și atemporală a dreptului civil, există, noua morală consumeristă fiind una fondată pe mecanismul profund civilist al bunei-credințe.

Prin urmare, la nivel general, buna-credință joacă în cadrul sistemelor continentale, rolul unui element calitativ în aprecierea formării, interpretării și executării contractelor, obligațiile ce incumbă părților fiind supuse unui criteriu general de onestitate, acesta frapând prin generalitatea și totodată dificultatea de a-l cuprinde din punct de vedere juridic de manieră exhaustivă și definitivă. Prima facie, s-ar părea că și sitemul american consacră universalitatea bunei-credințe ca și trăsătură esențială a acesteia, prin instituirea unei obligații în acest sens, la art. 1-203 din Uniform Commercial Code, deumirea marginală a textului de lege amintit fiind suficientă pentru a putea induce în eroare cititorul neavizat. Astfel, deși art. 1-203 aduce cu sine obligația de bună-credință, textul propriu-zis vine să îngusteze aparenta generalitate a acestei obligații, prin statuarea faptului că ea este relativă doar la contractele care intră sub incidența Uniform Commercial Code, și doar cu privire la interpretarea sau executarea acestora. În plus, buna-credință la care obligă dispozițiile textului amintit este definitivă la art. 1-201 ca reprezentând onestitate în comportament ori tranzacție, impunându-se astfel un standard relativ jos, opinie care ne este susținută și de interpretările oficiale ale art. 1-201, unde se menționează faptul că în toate domeniile unde își are incidența Uniform Commercial Code și se amintește de buna-credință, aceasta înseamnă cel puțin ceea ce este statuat în textul legal invocat de către noi în rândurile de mai sus.

Faptul că sistemele continentale nu conțin o definiție legală a bunei-credințe, în opoziție cu sistemul american, unde Uniform Commercial Code, în cadrul art. 2, dedicat contractelor de vânzare în care care una dintre părți este comerciant, prescrie la secțiunea 103, 1. 1, lit.b ce anume reprezintă buna-credință a unui comerciant în astfel de convenții, ridică cel puțin câteva semne de întrebare cu relevanță juridică cu privire la identitatea acestui concept în cele doua mari sisteme de drept și dacă într-adevăr, buna-credință se poate constitui ca justificare ideologică a noțiunii de clauză abuzivă și în dreptul american.

În sistemele de inspirație Napoleoniană, domeniul bunei-credințe este, cu siguranță, acela unde consubstanțialitatea dintre drept și etică se relizează cel mai viguros, prin intermediul bunei-credințe evidențiindu-se legătura privilegiată care există între cele două. Natura „bunei-credințe continentale” este una paradoxală: este prezentă peste tot și totuși nicăieri. Cum se explică o asemenea afirmație? De cele mai multe ori, buna-credință este insesizabilă, fiind mai degrabă un concept al cărui existență se citește printre rânduri, de aici și omniprezența sa, dar totodată nu se regăsește menționată expres în manifestările contractuale dintre părți, de altfek nici nu ar fi nevoie. Din punct de vedere ideologic, „buna-credință continentală” descinde din maxima etică de dragoste și respect reciproc între oameni, respectiv între subiectele de drept din legătura indisociabilă dintre principiul bunei-credințe și principiul respectului reciproc, decurgând și fiindu-i subjugate totodată, noțiunile de fidelitate și de încredere.

Faptul că „buna-credință continentală” se înrădăcinează în morală, nu semnifică faptul că aceasta se reduce la morală, iredectubilitatea confirmându-se prin specificitatea juridică a bunei-credințe, însă ne putem întreba în ce măsură „afecțiunea” care justifică „buna-credință continentală” se regăsește și în resorturile juridice intime ale good faith din dreptul american? Așa cum am văzut în rândurile de mai sus, comportamentul în buna-credință a unui subiect de drept aflat sub auspiciile dreptului american reprezintă mai degrabă un standard minimal, decât un ideal înalt.

Definiția legală dată în Uniform Commercial Code noțiunii de good faith a fost pe bună dreptate criticată în literatura de specialitate, datorită faptului că acest act normativ, în loc să țină cont de înțelesul căpătat în jurisprudența de această noțiune, a sfârșit prin a-i atribui un înțeles general, invariabil și imobil din punct de vedere juridic, în contrast cu permanentă auto-edificare a dreptului american, prin intermediul jurisprudenței, considerându-se că dacă cerința bunei-credințe trebuie realizată din punct de vedere pragmatic, atunci atât legiuitorul, în limitele importanței conferite acestuia în common law, cât și curțile trebuie să confere acestui concept un înțeles plin de substanță juridică, experiența precedentului judiciar percepându-l cel mai bine ca având rol de excludere a formelor de rea-credință sau bad faith , prin identificarea celor în care buna-credință este prezentă manifest. Fără doar și poate, se observă o evidentă instabilitate juridică a poziției pe care o ocupă buna-credință în dreptul american, în sensul că diferiți autori care s-au perindat la cârma redactării sau revizuirii Uniform Commercial Code au îmbrăcat acest concept în propriile veșminte, neținând cont de faptul dacă, intr-adevăr, acest sistem necesită buna-credință pentru a funcșiona ori prezența sa în actul normativ în cauză a fost doar rezultatul unor ego-uri de juriști?

În sens juridic pur american, buna-credință este o calitate intangibilă și abstractă, care nu posedă vreun înțeles tehnic sau normativ propriu, care înglobează, printre altele, încrederea sinceră, absența intenției malițioase, precum și a oricărei intenții de a căuta și obține un avantaj inechitabil. Aceste coordonate se traduc prin impunerea unei sincerități intenționale, de abținere de a profita în mod inechitabil de cealaltă parte, fie și prin intermediul chestiunilor procedurale. Caracterul acesta „inechitabil” desăre care aminteam în fraza anterioară își pierde din înțeles prin traducere, fiind vorba despre un concept propriu unui sistem. Pentru o mai bună înțelegere a firului ideatic, considerăm că se impune păstrarea termenului original pentru restul discuției, anume acela de unconscionable. De fapt, noșiunea de clauză abuzivă, așa cum am preluat-o noi din Directiva 93/13/CEE prin traducerea sintagmei de unfair term nu se regăsește propriu-zis în dreptul american, chiar dacă vorbim despre aceeași idiomă utilizată atât în redactarea Directivei, cât și în dreptul american.

Astfel, în dreptul american, pentru a descrie o ipoteză identică din punct de vedere formal cel puțin, adică aceea a clauzelor abuzive, vom regăsi sintagma de unconscionable batgain sau contract, care desemnează acea clauză contractuală sau acel contract, care este profund inechitabil pentru una din părți, datorită puterii de negociere mai mari a celeilalte parți. Mai mult, se consideră că unconscionable bargain reprezintă acel contract sau acea clauză pe care nicio persoană, în deplinătatea facultăților sale juridice, nu ar redacta-o, și la care nicio persoană onestă și corectă nu ar adera. Prin urmare, pentru a califica o clauză contractuală ca fiind unconscionable bargain, și având în vedere totodată și ceea ce good faith presupune conform definiției legale, la nivel jurisprudențial, cum altfel, s-a dezvoltat „the unconscionability doctrine”, care presupune că o clauză va fi considerată ca atare dacă, sub împrejurările existente la momentul încheierii contractului și în lumina contextului comercial general și al necesităților comerciale al respectivului contract, aceasta provoacă un dezechilibru economic între părți ori surprinde inechitabil una din părți. De principiu, unconscionability presupune absența unei alegeri semnificative pentru una dintre părți în ceea ce privește încheierea unui contract, alături de existența unor clauze contractuale care sunt în mod nerezonabil favorabile celeilalte părți.

Astfel stând lucrurile, specificitatea bunei-credințe în dreptul american ne determină să apreciem că aceasta nu corespunde, din punct de vedere al identității juridice, cu „buna-credință continentală”, sub mai multe aspecte.

În primul rând, în sistemul continental, contrar bunei-credințe este considerat tot ceea ce deviază, oricât de ușor, de la sinceritate cea mai exactă și scrupuloasă, pe când în sistemul american, sinceritatea solicitată din partea unui comerciant nu este suficientă pentru a-l califica pe acesta ca fiind de bună-credință, ci se impune o anumită „decență comercială”, în sensul că acesta trebuie să respecte standardele comerciale rezonabile, adică uzanțele, cutumele sau practicile existente. În consecință, deși aparențele ar indica fapștul că și good faith implică, la fel ca și în sistemul continental, respectul față de ceilalți subiecți de drept, acea „afecțiune” cu substrat juridic de care aminteam ceva mai sus, prin includerea în definiția legală a good faith a cerinței de onestitate în comportament, observăm că această cerință este secundară, fiind copleșită de cerința luării în seamă a standardelor comerciale, astfel că în cazul dreptului american putem vorbi cel mult despre o „afecțiune” mercantilă, și, deci, despre buna-credință mercantilă, animată de considerente economice. Stâlpul moralității în cazul contractelor dintre comercianți și consumatori ăn dreptul american nu ar putea fi altul decât profilul economic, însăși natura relațiilor consumeriste impunând o asemenea atitudine. Cum putem explica atunci prezența, fie chiar și formală, a bunei-credințe, într-un asemenea sistem, ale cărui origini nu pot fi explicate prin recursul la dreptul roman, și în consecință, la fundamentul de acolo al bunei-credințe?

În al doilea rând, good faith este prezentă per se doar în cadrul Uniform Commercial Code, un act normativ de aplicabilitate restrânsă. Prezența sa în textele legale amintite se datorează, așa cum observam și în rândurile de mai sus, diverselor influențe ce au tronat asupra ego-urilor redactorilor, iar în cazul de față, influența sistemului continental pare să fi fost decisivă, deși ulterior, maniera de abordare a acestui concept a fost, pe bună-dreptate criticată, în condițiile în care nu s-a ținut cont deloc de specificul dreptului american, și anume precedentul judiciar. Până la urmă, știința dreptului presupune un flux permanent de idei și fenomene, iar metoda cea mai simplă de preluare a acestora este mimetismul, care poate fi substanțial, în sensul că un anumit concept nu este preluat doar la nivel fațadă juridică, ci este preluat în întregime, cu toate implicațiile sale, sub rezerva reușitei de a-l integra în contextul care îl adoptă, sau formal, cum este cazul bunei-credințe în dreptul american, despre care putem spune că odată sedusă în contextul de common law, buna-credință continentală a fost golită de conținut, păstrând mimetic, o denumire iluzorie și confuză, conținutul deviind aproape în întregime de la implicațiile originale.

În al treilea rând, relația de non-identitate dintre good faith și „buna-credință continentală" trebuie privită și din perspectiva legăturii fiecăreia dintre acestea cu echitatea, având în vedere că s-a susținut faptul că și în dreptul continental am asista la o justiție comutativă, ca parte a fenomenului de procesualizare a contractului. În dreptul american, unde echitatea își regăsește cea mai confortabilă poziție în spațiul juridic, lucrurile sunt simple, equity fiind cea care permite intervenția judecătorului cu privire la clauzele abuzive, acesta având prerogativa de a aplica testul de unconscionability, și deci, de a aprecia caracterul „inechitabil" al respectivului contract sau a clauzei în discuție, vorbind astfel despre o „echitate subversivă", care permite a posteriori modificarea regulilor de drept și chiar a faptelor, prin pronunțarea unei decizii, aceasta calificându-se, totodată, într-un gen de „echitate creatoare", explicabilă tocmai datorită puterii precedentului judiciar în acest sistem.

În contextul juridic autohton situația are un cu totul alt traseu, susținerea tranșantă a ideii potrivit căreia sub semnul exigențelor echității judecătorul, situat în afara raportului contractual, ar putea interveni pentru a aprecia buna executare a contractului în scopul avut în vedere de către părți și pentru a-l adecva în vederea asigurării echilibrului între părțile contractante este oarecum incorectă, având în vedere rolul bunei-credințe în sistemul nostru de drept. Este indubitabil faptul că există o anumită legătură între buna-credință și echitate, însă pentru a vedea care dintre acestea ar justifica, în dreptul nostru, o eventuală intervenție a judecătorului în aprecierea unei clauze contractuale ca fiind abuzivă, trebuie să urmărim firul istoric al evoluției acestui rol al instanței. în relație cu buna-credință. Încă din perioada în care în dreptul roman opera distincția între contractele de bună-credință și contractele de drept strict, și, în consecință, și între acțiunile de bună-credință și acțiunile de drept strict, competența judecătorului cu privire la contract nu se limita la a interpreta voința părților. Puterea de a ține seama de exigențele bunei-credințe avea un domeniu de aplicare general, care depășea ceea ce fusese exprimat, expres sau tacit, de către părți, în convenție, rolul judecătorului neputând fi limitat la o interpretare servilă a voinței părților.

Admițând faptul că principiul bunei-credințe nu guvernează doar executarea, ci și formarea și interpretarea convențiilor, alături de ordinea stabilită de către legiuitorul francez, și prin imitație, și de către legiuitorul român, în Codul civil de la 1865, prin care se acordă prioritate bunei-credințe în raport de echitate, putem aprecia faptul că la noi, spre deosebire de sistemul american unde echitatea este cea în măsură să moralizeze teoria generală a obligațiilor, buna-credință este cea care ar putea justifica dreptul judecătorului în aprecierea caracterului abuziv al clauzelor consumeriste, aceasta fiind axa morală în jurul căreia gravitează raporturile contractuale, instrumentul etic și juridic de individualizare a dispozițiilor legale, și nu echitatea.

O altă distincție între good faith și „buna-credință continentală" apare și cu privire la natura acestora. Cerințele good faithne conduc, incontestabil, la concluzia că aceasta are o natură obiectivă, având în vedere faptul că, în principal, se impune respectul unor standarde comerciale, intenția părților valorând prea puțin într-o asemenea situație, orice clauză virtual abuzivă fiind apreciată din perspectiva echității. În doctrina noastră s-a susținut faptul că buna-credință ar avea de asemenea semnificația unei norme obiective de comportament, și că încălcarea obligației de bună-credință ar reprezenta un abuz de drept, dat fiind că abuzul de drept nu este altceva decât o subdivizune a relei-credințe. Considerăm că o asemenea opinie conține un paradox juridic, și în consecință, ar suporta anumite nuanțări. Fără îndoială că noțiunea de clauză abuzivă rămâne atașată, în dreptul nostru, bunei-credințe, însă cu toată emergența fenomenului economic și social al consumerismului, considerăm că natura bunei-credințe rămâne indiferentă acestuia, relația cea mai strânsă dintre cele două putând rezulta în cazul în care acceptăm vocația modernă a bunei-credințe, concept pur civilist și străin de intemperiile mercantile ale consumerismului, de a se constitui într-un filtru de apreciere a caracterului abuziv al unei clauze contractuale în contractele de consum.

În consecință, cu toată zguduirea suferită de către buna-credință, natura acesteia nu poate fi decât una subiectivă, întrucât în fond ea rămâne descedenta cea mai semnificativă a maximei etice de dragoste și respect mutual între subiectele de drept, principiul bunei-credințe fiind indisolubil legat de principiului respectului reciproc pe care părțile contractante și-l datorează una alteia. Într-adevăr, nesocotirea obligației de bună-credință se constituie, logic, într-o formă de rea-credință, în abuz de drept. Însă a susține această chestiune în aceeași frază în care buna-credință este calificată ca având natură obiectivă este juridic incorect, întrucât dacă am urma până la capăt un asemenea raționament am ajunge la concluzia că abuzul de drept are de asemenea o natură obiectivă, contravenind însăși fundamentului abuzului de drept, profund subiectiv, care ia în considerare intenția părții care îl săvârșește.

În concluzie, buna-credință nu reprezintă un principiu sine qua non, inerent oricărui sistem de drept, fiind un concept propriu dreptului continental, orice aparență de identitate între aceasta și good faith a dreptului american fiind rezultatul unei comportament legislativ mimetic, o preluare iluzorie a unei forme fără fond, un capriciu european al echității americane.

CAPITOLUL 5.IMPORTANȚA BUNEI-CREDINȚE ÎN DREPTUL ADMINISTRATIV EVIDENȚIATĂ ÎN DECIZIILE CURȚII DE APEL TIMIȘOARA. STUDIU DE CAZ.

I.ROMÂNIA

CURTEA DE APEL TIMIȘOARA

SECȚIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR.8194/30/2008 – 22.04.2009

DECIZIA CIVILĂ NR. 1527

ȘEDINȚĂ PUBLICĂ DIN 03.12.2009

PREȘDINTE:RĂZVAN PĂTRARU

JUDECĂTOR: DIANA DUMA

JUDECĂTOR:RODICA OLARU

GREFIER:MARINELA TCACIUC

CURTEA

Deliberând, constată următoarele:

a.Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Timiș sub nr.8194/30/2008 la data de 08.10.2008, reclamantul Palade Săndel, a chemat în judecată pârâții Ministerului Interelor și Reformei Administrative și Inspectorul General al Poliției Române solicitând plata primelor de concediu, ce i se cuvin pentru anii 2002 și 2003 în calitate de polițist – funcționar public din cadrul M.I.R.A.

b.La data de 21.10.2008 pârâtul Ministerul Internelor și Reformei Administrative, reprezentând prin Direcția Generală Juridică, a depus întâmpinare, prin care a apreciat acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată, folosind mai departe o motivare complexă pentru a arăta că în adevăr acțiunea ar fi fost neîntemeiată.

c.La data de 10.12.2009 pârâtul Inspectorul General al Poliției Române București a depus la dosarul cauzei întâmpinare.

d.Prin sentința civilă nr.139/04.02.2009 pronunțată în dosarul nr 8194/30/2008, Tribunalul Timiș a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a I.G.P.R. București.

În ceea ce privește fondul acțiunii reclamantului, instanța a constatat că reclamantul este încadrat la M.I.R.A, ca ofițer de poliție în cadrul IPJ Timiș.

Raportul de serviciu dintre funcționarul public și autoritățile sau instituțiile publice din care aceasta face parte trebuie să se bazeze pe principiul bunei-credințe, al consensualității obligațiilor și drepturilor inclusiv cele pecuniare, căzute în sarcina fiecărei părți, cu îndeplinirea și realizarea obligațiilor și răspunderilor ce decurg din fișa atribuțiilor de serviciu, dar și cu plata integrală a muncii prestate, precum și cu recunoașterea tutror drepturilor saklariale acordate prin lege.

Pentru considerentele și în baza temeiurilor de drept indicate, instanța a admis acțiunea reclamantului ca fiind întemeiată și a dispus obligdarea pârâților la plata către reclamant a primelor de concediu în cuantum de un salariu de bază din luna anterioară plecării în concediu, corespunzătoare anilor 2002 și 2003.

e.Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs pârâții, considerând-o ca netemeinică și nelegală.

f. Analizând actele dosarului, Curtea de Apel constată următoarele:

-reclamantul și-a întemeiat cererea pe dispozițiile Legii nr. 188/1999, privind Statutul funcționarilor publici.

-instanța a dispus în mod netemeinic obligarea pârâților la plata primelor de concediu aferente anilor 2002 și 2003.

-în consecință, Curtea, rejudecând cauza, va modifica sentința civilă – va respinge acțiunea formulată de reclamantul Palade Săndel.

-admite recursul formulat de pârâți împotriva sentinței civile nr.139/CA/04.02.2009.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică din 3.12.2009.

Președinte, Judecător, Judecător,

Răzvan Pătru Diana Duma Rodica Olaru

Grefier,

Marinela Tcaciuc

II. ROMÂNIA

CURTEA DE APEL TIMIȘOARA

SECȚIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR.2059/108/2009 – 15.10.2009

DECIZIA CIVILĂ NR. 242

ȘEDINȚĂ PUBLICĂ DIN 23.02.2010

PREȘDINTE:ADINA POKKER

JUDECĂTOR:RĂZVAN PĂTRU

JUDECĂTOR:RODICA OLARU

GREFIER:MARINELA TCACIUC

CURTEA

Deliberând, constată următoarele:

a.Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Arad la data de 22.05.2009, reclamanții Mihuț Alexandru și Mihuț Georgeta Emilia au chemat în judecată pe pârâții Ministerul Finanțelor Publice și Administrația Finanțelor Publice a Municipiului Arad, privind soluționarea pe cale amiabilă a dreptului pretins asupra sumei impozitate în plus, în sensul că răspunsul nu se referă la soluționarea concretă a dreptului pretins, ci este evaziv, în fapt fiind o eschivare de la un răspuns tranșant.

b.Prin sentința civilă nr. 1216 din data de 27 iulie 2009 pronunțată în dosarul nr. 2059/108/2009, Tribunalul Arad a respins acțiunea în contencios administrativ exercitată de reclamanți.

c.Împotriva acestei acțiuni au formulat recurs cei doi reclamanți, solicitând pe această cale admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecarea fondului la prima instanță în vederea administrării tuturor probelor necesare în vederea soluționării temeinice și legale a acesteia.

d.Prin întâmpinare, pârâta cere respingerea recursului formulat de reclamanți, arătând că acțiunea de fond este inadmisibilă ca fiind prematur introdusă.

e.Analizând actele dosarului, Curtea de apel constată următoarele:

1. Obiectul litigiului;

.

.

.

4.2. Cu privire la excepție lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Administrației Finanțelor Publice a Municipiului Arad:

– Curtea remarcă faptul că omisiunea notarului de a sesiza organul fiscal cu privire la calcularea și încasarea eronată a impozitului împiedică oraganul fiscal să efectueze verificări din oficiu, în cazul în care consideră că a fost perceput un impozit diminuat, emițând și în acest caz decizii de impunere fiscală.

– în acest context, reglementările citate anterior, precum și considerentele de echitate și principiul bunei-credințe – care trebuiesă guverneze raporturile dintre contribuabili și organele fiscale – impun organului fiscal să verifice modul de calcul al impozitului și în cazul în care este sesizat de către contribuabil care a înstrăinat un imobil, indiferent de atitudinea notarului public care a calculat impozitul.

.

.

.

5. Obligațiile instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Admite recursul formulat de reclamanți împotriva sentinței civile nr.1216/27.07.2009, pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr.2059/108/2009.

Casează sentința civilă recurată și trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul Arad.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică din data de 23.02.2010

Președinte, Judecător, Judecător,

Adina Pokker Răzvan Pătru Rodica Olaru

Grefier,

Marinela Tcaciuc

III. ROMÂNIA

CURTEA DE APEL TIMIȘOARA

SECȚIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR.881/30/2009 – 17.12.2009

DECIZIA CIVILĂ NR. 282

ȘEDINȚĂ PUBLICĂ DIN 02.03.2010

PREȘDINTE:RĂZVAN PĂTRU

JUDECĂTOR:ADINA POKKER

JUDECĂTOR:RODICA OLARU

GREFIER:FLORICA CHIRIAC

CURTEA

Deliberând, constată următoarele:

a.Prin cererea înregistrată la Tribunalul Timiș Secția de Contencios Administrativ și Fiscal la data 09.02.2009 sub nr.881/30/2009, reclamantul Varga Ovidiu în contradictoriu cu Direcția Generală a Finanțelor Publice Timiș a solicitat anularea Deciziei nr 17/9/13.01.2009 emisă de intimată, restituirea sumelor achitate în plus față de pretinsul cuantum al obligației fiscale.

b.Intimata prin întâmpinare, a solicitat respingerea acțiunii.

c.Prin sentința civilă nr. 809/21.10.2009, Tribunalul Timiș a respins excepția lipsei calității procesuale pasive, a respins acțiunea formulată de reclamant.

d.Împotriva acestei hotărâri reclamantul Varga Ovidiu a declarat recurs.

e.Pârâta a depus întâmpinare.

f.Analizând actele dosarului, Curtea de Apel constată următoarele:

1. Obiectul litigiului

.

.

.

4.2. Cu privire la competența organelor fiscale de a examina fondul cererii reclamantului:

-reglementările citate anterior, precum și considerente de echitate și inclusiv principiul bunei-credințe – care trebuie să guverneze raporturile dintre contribuabili și organele fiscale – impun organului fiscal să verifice modul de calcul al impozitului și în cazul în care este sesizat de către contribuabilul care a înstrăinat un imobil, indiferent de atitudinea notarului public care a calculat impozitul.

-organul fiscal nu este ținut de necesitatea sesizării sale prealabile exclusiv de către notarul public, cu atât mai mult cu cât acesta din urmă nu are în toate cazurile interesul de a sesiza organului fiscal, evidențiindu-i un posibil caz în care a aplicat eronat dispozițiile legale fiscale.

g. În concluzie: Cutrea reține competența organului fiscal de a verifica modul de calcul al impozitului în litigiu. Curtea reține de asemenea că reclamantul contestă în prezenta cauză un act administrativ fiscal, respectiv modul de calcul al unui impozit, calcul efectuat de notarul public, cuprilejul autentificării unui act de vânzare-cumpărare. Omițând examinarea motivelor de nelegalitate invocate de reclamant, instanța de fond a pronunțat hotărârea cu încălcarea dreptului la un proces echitabil.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Admite recursul formulat de reclamant împotriva sentiinței civile nr.809/21.10.2009, pronunțată de tribunalul Timiș în dosar nr.881/30/2009.

Casează sentința civilă recurată și trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul Timiș.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 02.03.2010.

Președinte, Judecător, Judecător,

Răzvan Pătru Adina Pokker Rodica Olaru

Grefier,

Florica Chiriac

CONCLUZII

Prin prezenta lucrare am urmărit să subliniez importanța aplicării principiului bunei-credințe în drept. Atât prin definiția dată de Codul civil ,, orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să își exercite drepturile și să își execute obligațiile civile cu bună-credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri”, cât și prin prezentarea succintă a aplicării principiului bunei-credințe în drept pe care am făcut-o de-a lungul lucrării de licență se evidențiază clar importanța deosebită pe care o are buna-credință.

În capitolul 1, în ultima secțiune (buna-credință a dobânditorului), iese în evidență faptul că buna-credință reprezintă convingerea eronată a dobânditorului că transmițătorul este veritabilul proprietar al imobilului.

În capitolul 2, în etapa executării contractelor am relevat că buna și reaua-credință funcționează ca veritabile „supape de siguranță” ale dreptului civil chiar și în etapa executării.

În capitolul 3, am scos în evidență următoarele: drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopurilor în vederea căruia au fost recunoscute de lege și fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți.

În cel de al 4-lea capitol, a avut loc o prezentare detaliată a paradoxurilor juridice ale bunei-credințe în contractele de cosnum, cu folosirea unei comparații între sistemul continental și cel american.

În ultimul capitol am încercat să relev importanța bunei-credințe în dreptul administrativ prin cercetarea unor decizii date de Curtea de Apel Timișoara.

Închei prin a menționa că principiul bunei-credințe rămâne în continuare un subiect controversat, care lasă loc de discuții în orice ramură de drept. În prezenta lucrare am încercat să surprind unele puncte importante cu privire la buna-credință, dar cu siguranță, când vorbim despre acest principiu, părerile vor fi întotdeauna diferite și multe.

REFERINȚE BIBLIOGRAFICE

Jurisprudența, tratate, cursuri, monografii

V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, vol. II, Ed. Humanitas, București;

I. Lulă, Discuții cu privire la buna-credință și aparența în drept, “Dreptul” nr.4/1997;

C.Stătescu, C. Bârsan, Tratat de drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Ed. Academiei, București;

I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1975;

Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția civilă și de proprietate intelectuală;

Y. Loussouarn, Rapport de synthèse în Travaux de l'Association Henri Capitant – Journées Louisianaises 1992 – La bonne foi – t. XLIII, Litec, Paris, 1994;

L. Pop, Tratat de drept civil. Obligațiile, Vol. II. Contractul, Ed. Universul Juridic, București, 2009;

I. Albu, Răspunderea civilă precontractuală, Dreptul, nr. 7/1993;

L. Pop, I. Turcu, Contractele comerciale. Formare și executare, vol. 1;

L. Pop, Despre negocierile precontractuale și contractele preparatorii, Revista română de drept privat nr. 4/2008;

N.E. Grigoraș, Buna-credință. Practică judiciară, Vol. I, Ed. Hamangiu, București, 2007;

în P. Vasilescu, Consumerismul contractual. Repere pentru o teorie generală a contractelor de consum, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006;

I. Reghini, Ș. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ediția I, vol. 2, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007;

M.A. Glendon, M. W. Gordon, C. Osakwe, Comparative legal traditions – texts, materials and cases, ediția a II a, Ed. West Publishing Co., St. Paul – Minnesota, 1994;

J. – L. Sourix, Introduction au cours de droit des obligations, în Clés pour le siècle. Droit et science politique, information et communication, sciences économiques et de gestion (Université Panthéon-Assas), Ed. Dalloz, Paris, 2000;

J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public et legum delectus, vol. I, ediția nouă, Ed. Aux depens de la Société, Paris, 1745;

B. Jaluzot, La bonne foi dans le contracts, Ed. Dalloz, Paris, 2001;

Mihaela Topan; rezumat al tezei de doctorat;

G. Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law ends up in new divergencies, în Modern Law Review, nr. 61/1998;

R. Zimmermann, The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives, Ed. Oxford University Press, New York, 2010;

C. Twigg-Flesner, No Sense of Purpose or Direction? The Modernisation of European Consumer Law, în European Review of Contract Law, nr. 1/2007:

Uniform Commercial Code. Official Text With Comments, Ed. West Publishing Co., Pennsylvania, 1990;

Mircea Nosclan

J. – F. Romain, Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé. Des atteintes a la bonne foi, en général, et de la fraude, en particulier („Fraus omnia corrumpit"), teză de doctorat, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2000;

D. Mazeaud, Droit commun du contrat et droit de la consommation – Nouvelles frontieres? în Études de droit de la consommation: Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Ed. Dalloz, Paris, 2004;

R. E. Spiedel, R. S. Summers, J. J. White, Commercial and Consumer Law – teaching materials, Ed. West Publishing Co., St. Paul – Minnesota, 1974;

http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=461

Decizia Civilă Nr.1527;

Decizia Civilă Nr.242;

Decizia Civilă Nr.289.