Originea Si Evolutia Teoriei Contractelor Administrative

CUPRINS

CAPITOLUL I. CONSIDERAȚII GENERALE

Secțiunea I. Originea și evoluția teoriei contractelor administrative

Secțiunea a II-a. Noțiunea de contract administrativ în doctrina,jurisprudența si legislația românească

Secțiunea a III-a. Actualitatea noțiunii de contract administrativ

Secțiunea a IV-a. Definiția și trăsăturile contractelor administrative

CAPITOLUL AL II-LEA. SFERA DE CUPRINDERE A CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE

Secțiunea I. Regimul juridic aplicabil contractului administrativ

Secțiunea a II-a. Tipuri de contracte administrative

CAPITOLUL AL III-LEA. CONTRACTUL DE ACHIZIȚII PUBLICE

Secțiunea I. Noțiunea, clasificarea și trăsăturile contractului de achiziții publice

Secțiunea a II-a. Părțile și obiectul contractului de achiziții publice

Secțiunea a III-a. Procedurile de atribuire a contractului de achiziții publice

Secțiunea a IV-a. Încheierea, efectele, modificarea și încetarea contractului de

achiziții publice

CAPITOLUL AL IV-LEA.SOLUȚIONAREA CONTESTAȚIILOR ȘI LITIGIILOR ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE

Secțiunea I. Procedura administrativ-jurisdicțională de soluționare a contestațiilor

Secțiunea a II-a. Procedura judecătorească de soluționare a litigiilor

CAPITOLUL AL V-LEA.CONCLUZII ȘI PROPUNERI DE LEGE FERENDA

CAPITOLUL I. CONSIDERAȚII GENERALE

Secțiunea I. Originea și evoluția teoriei contractelor administrative

Teoria contractelor administrative s-a format în dreptul francez modern, fiind o creație a jurisprudenței Consiliului de Stat, jurisprudență care a fost conceptualizată apoi de doctrina administrativă.

Elemente incipiente legate de astfel de contracte au existat însă cu mult înainte, în dreptul roman și apoi în Evul Mediu.În Roma antică, pământurile cucerite de romani deveneau proprietate a statului roman-ager publicus- iar statul repartiza apoi aceste terenuri spre folosința patricienilor printr-un contract de drept public ce conținea clauze exorbitante, derogatorii de la dreptul comun.Astfel, prin interdicta de precario-interdict pretorian, statului i se garanta posibilitatea de a cere restituirea lui ager publicus oricând.Cenzorii-magistrați romani, aveau atribuții de închiriere sau concesionare către particulari de bunuri, activități economice sau financiare sau de realizare a vânzării unor bunuri ale statului.

În Evul Mediu,în statele feudale europene, se întâlnesc contractele de achiziții publice în special pentru întreținerea armatei și a curții regale.

O teorie în adevăratul sens al cuvântului,fundamentată juridic, economic și social, s-a conturat însa în doctrina franceza, care a dezvoltat permanent teoria contractelor administrative, căutând criterii cât mai adecvate pentru delimitarea acestor contracte în raport cu contractele de drept civil și comercial.

Noțiunea de contract administrativ, guvernat de reguli de drept public, s-a conturat pornind de la strânsa legătură cu problema competenței Consiliului de Stat în judecarea litigiilor dintre particulari și administrațiile publice, în special cele legate de conceptele de proprietate publică, domeniu public și autoritate publică.

Consiliul de Stat s-a înființat în perioada lui Napoleon Bonaparte, prin Constituția din 13 decembrie 1799, care în art.52 arăta: “Sub direcția consulilor,un Consiliu de Stat este însărcinat să redacteze proiectele de legi și reglementările administrației publice și să rezolve dificultățile care vor apărea în materie administrativă”.

Înființat ca organ administrativ, mai intâi cu funcții consultative pe lângă guvern, în 1872 capătă și funcții jurisdicționale de soluționare a litigiilor în care figura administrația de stat.

Jurisprudența Consiliului de Stat constituie izvor de drept administrativ, afirmând distincția între contractele încheiate de administrația publică ca autorități publice și contractele de drept privat încheiate de administrațiile publice în aceleași condiții și cu aceleași efecte ca atunci când sunt încheiate de particulari.Până în secolul XIX, în Franța, practica și doctrina aprecia, ca și unic criteriu de delimitare a contractelor administrative de celelalte contracte ale administrației, competența de soluționare a litigiilor.Astfel, erau considerate contracte administrative cele care în situația unui litigiu erau atribuite spre soluționare, printr-un text legal sau prin voința părților, jurisdicției administrative.

Teoria Consiliului de Stat asupra contractelor administrative are la bază existența instanțelor de contencios administrativ ca instanțe judiciare.

Profesorul Gaston Jèze a inițiat prima analiză a deciziilor acestei veritabile jurisdicții administrative, care o reprezintă tribunalul administrativ, în soluționarea litigiilor dintre stat și particulari.

Autorul francez înțelege prin contractele adminstrative, “contractele încheiate de administrație pentru a asigura funcționarea unui serviciu public și care este supus, din punct de vedere al regulilor particulare, altor reguli decât cele care guvernează raporturile dintre particulari”

În opinia întemeietorului teoriei contractelor administrative, Gaston Jèze , următoarele contracte aveau natura contractelor administrative:

-contractul de furnituri, care constă în furnizarea sau confecționarea de obiecte materiale mobiliare;

-contractul de lucrări publice, care avea ca obiect efectuarea unei construcții imobiliare publice;

-contractul administrativ de transport, care avea ca obiect trasporturi pentru stat;

-contractul de concesiune a unui serviciu public, care avea ca obiect organizarea și exploatarea unui serviciu public.

Condițiile necesare pentru a califica un contract drept contract administrativ, în

concepția prof.Jèze,sunt următoarele:

-un acord de voință între administrație și particulari;

-acordul de voință să aibă ca scop crearea unei obligații juridice de prestare a unor lucrări materiale sau servicii în schimbul unei remunerații;

-prestația să fie destinată a asigura funcționarea unui sericiu public;

-părțile printr-o clauză expresă, prin forma contractului, prin genul de colaborare cerut contractantului sau prin orice altă manifestare de voință, să fi înțeles a se supune regimului de drept public;

-inegalitatea părților contractante;

-interpretarea extensivă a contractului, particularul trebuind să sacrifice interesul său privat interesului public al administrației contractante, cu rezerva dreptului la despăgubiri;

-dreptul administrației de a lua măsuri unilaterale executorii fără intervenția justiției cum ar fi: modificarea unilaterală, rezilierea unilaterală, sancțiunea unilaterală atunci când interesul public o cere;

-aplicarea teoriei impreviziunii potrivit căreia atunci când imprejurări excepționale fac executarea prea oneroasă pentru particular, administrația îi acordă o revizuire a condițiilor economice ale contractului pentru adaptarea lor la noua conjunctură (principul echilibrului financiar);

-litigiile sunt supuse judecătorului administrativ.

În jurisprudența Consiliului de Stat se identificau contractele administrative prin

prisma a două criterii:

prezența clauzelor exorbitante, derogatorii de la dreptul comun,

participarea nemijlocită a părților contractante la realizarea acelorași servicii publice a caror organizare reprezintă o obligație legală a autorității purtătoare a puterii de stat contractante.

Preluând informații din doctrina franceză, Rodica Narcisa Petrescu subliniază că natura administrativă, respectiv regimul administrativ al unui contract poate fi decis în trei moduri:

-de legiuitor, ori de câte ori acesta consideră că regimul administrativ este mai potrivit decât regimul de drept privat pentru problema de fapt ce trebuie rezolvată;

-de anumite jurisdicții (administrative), care pot stabili că regimul juridic administrativ trebuie aplicat unui anumit tip de contract;

-prin acordul de voință al părților.

Literatura franceză este foarte bogată în această materie, teoria contractelor administrative fiind preluată și în numerose alte țări .Perioada statului liberal de la sfârșitul secolului al XIX-lea și începutul secolului al XX-lea a fost de neconceput fără teoria și mai ales practica, inclusiv contencioasă, în materia contractelor administrative.Marile echipamente de infrastructură ale Franței din acea perioadă și până la ora actuală sunt intim legate de teoria contractelor administrative, fiind vorba de căile ferate, de drumuri, de electricitate, de aprovizionare cu gaze și apă , etc., dar contractele administrative au penetrat și sfera socialului, având natura juridică a unui contract administrativ, de exemplu, Convenția dintre Casa națională de asigurare medicală și organizațiile naționale ale medicilor, sens în care s-a și pronunțat Consiliul de Stat francez în anul 1974.

Teoria contractelor administrative a pătruns din țara de origine, Franța, în doctrina și jurisprudența altor țări din Europa care aveau un sistem dualist de drept.Majoritatea statelor din sistemul de drept romano-german au adoptat teoria contractelor administrative, fiind diferită doar intensitatea regimului de drept public și tipul de contracte încadrate în sfera publică,precum și jurisdicția-aceasta fiind fie de drept administrativ, fie de drept civil.

Sistemul de drept romano-german își găsește configurarea în construcția unor binomuri ca: drept public-drept privat; interes public-interes privat; domeniu public-domeniu privat; servicii publice-servicii private; gestiune publică-gestiune privată; contracte publice-contracte private; jurisdicții de drept public-jurisdicții de drept privat.

Sistemul de drept al Regatului Unit, în concepția sa clasică, se remarcă prin negarea existenței unui drept administrativ.Preluând informații din doctrina engleză de la începutul secolului XX , George Montagu Harris arată ca ” legile engeleze de administrațiune sunt pur și simplu o parte componentă a legii generale a țării și sunt expuse și interpretate de instanțele ordinare în conformitate cu aceleași reguli și principii ca alte legi”.

În prezent, în Marea Britanie, administrația nu beneficiază de prerogative derogatorii de la dreptul comun, fiind supusă judecătorului ordinar. Cu toate acestea, în contractele încheiate de autoritățile statului pot fi remarcate clauze tip, clauze ce conferă autorităților statului puteri particulare, cum ar fi cea de modificare unilaterală sau cea de reziliere unilaterală a contractelor respective, puteri ce sunt specifice regimului de drept public.

Un rol incontestabil în armonizarea sistemului de drept anglo-saxon și cel romano-germanic îl are, în prezent, dreptul comunitar.Pe fondul dezvoltării relațiilor de cooperare din cadrul Uniunii Europene, prin formarea și dezvoltarea dreptului comunitar, interferențele dintre cele două sisteme de drept se vor accentua, însa fără a se ajunge în perspectiva deceniilor următoare la o unificare legislativă.

Ca factor de convergență între administrațiile auropene, se vorbește despre trecerea de la “Old Public Administration” la “New Public Management”, bazat pe externalizarea activităților cu caracter comercial prin contracte administrative sau de drept comercial.

Contractul este la origine un instrument de drept privat, dar el este utilizat cu succes astăzi în administrația publică.Pornind de la faptul că realitatea socială nu poate fi împărțită în spații net delimitate care să-și revendice o apartenență clară, fie la sfera publică, fie la cea privată, dreptul reglementează raporturi sociale în care publicul întâlnește inevitabil privatul.

De la țară la țară, diverse contracte sunt incluse în sfera publică, administrația având o arie mai largă sau mai îngustă de acțiune.

În ceea ce privește jurisdicțiile, în Europa predomină competența jurisdicțiilor administrative.

Secțiunea a II-a. Noțiunea de contract administrativ în doctrina, jurisprudența și legislația românească

În țara noastră, doctrina clasică în ceea ce privește contractele administrative s-a conturat dupa primul război mondial, pe fondul aplicării reformelor legislativouă sisteme de drept se vor accentua, însa fără a se ajunge în perspectiva deceniilor următoare la o unificare legislativă.

Ca factor de convergență între administrațiile auropene, se vorbește despre trecerea de la “Old Public Administration” la “New Public Management”, bazat pe externalizarea activităților cu caracter comercial prin contracte administrative sau de drept comercial.

Contractul este la origine un instrument de drept privat, dar el este utilizat cu succes astăzi în administrația publică.Pornind de la faptul că realitatea socială nu poate fi împărțită în spații net delimitate care să-și revendice o apartenență clară, fie la sfera publică, fie la cea privată, dreptul reglementează raporturi sociale în care publicul întâlnește inevitabil privatul.

De la țară la țară, diverse contracte sunt incluse în sfera publică, administrația având o arie mai largă sau mai îngustă de acțiune.

În ceea ce privește jurisdicțiile, în Europa predomină competența jurisdicțiilor administrative.

Secțiunea a II-a. Noțiunea de contract administrativ în doctrina, jurisprudența și legislația românească

În țara noastră, doctrina clasică în ceea ce privește contractele administrative s-a conturat dupa primul război mondial, pe fondul aplicării reformelor legislativo-administrative reclamate de Unirea cea Mare, reforme ce au condus și la adoptarea unei noi Constituții, cea din 1923.Deși izvorâtă din aceleași premise ca și doctrina din Franța, la noi, teoria contractelor administrative a dobândit particularități specifice determinate , înainte de toate, de inexistența unor instanțe speciale de contencios administrativ . Constituția din 1923 conținea un text care interzicea constituirea unor asemenea instanțe.

În literatura de specialitate din perioada interbelică s-au exprimat, în principal, trei opinii:

-de acceptare a teoriei contractelor administrative, în sens restrâns;

-de respingere a oricărei teorii a contractelor administrative;

-de acceptare a teoriei contractelor administrative, în sens larg.

Teoria contractelor administrative în sens restrâns pleacă de la ideea considerării concesiunii ca fiind un contract de drept public, un contract de serviciu public sau un contract administrativ propriu-zis.Doctrinarii care au conturat această opinie apreciază că regimul juridic căruia îi sunt supuse contractele administrative se caracterizează prin forme speciale necesare pentru încheierea lor, precum și prin principii speciale cu privire la executarea lor.

Prof.E.D.Tarangul evoca următoarele aspecte, pentru a distinge între regimul contractelor administrative propriu-zise și cel al contractelor civile :

-particularul care a încheiat un contract administrativ cu administrația nu va putea să-l cedeze întreg sau în parte altei persoane, decât cu aprobarea administrației;

-unele clauze din contractul administrativ sunt de natură reglementară(cu privire la organizarea și funcționarea serviciilor publice, la interesele generale etc);

-administrația își rezervă dreptul, dacă interesul general o cere sau când concesionarul nu și-a îndeplinit obligațiile stipulate în actul de concesiune, să poată rezilia contractul, fie direct din oficiu, prin decizie administrativă dată pe cale unilaterală, fie pe cale judecătorească;

-contractelor administrative li se aplică teoria impreviziunii, care nu se aplică contractelor de drept comun.

Înca din perioada interbelică, după adoptarea legii cu privire la concesiune în anul 1929, jurisprudența a impus teza după care contractele de concesiune sunt „ acte de autoritate de competența Curților de apel, ca instanțe de contencios administrativ”.Prin diferite decizii, îndeosebi ale Curții de Casație, jurisprudența din țara noastră a admis teza după care administrația poate încheia cu particularii, în vederea realizării unui serviciu public, fie un contract de drept privat, supus regimului juridic al Codului civil, fie un contract de drept public sau contract administrativ, guvernat de regimul dreptului public.

Cea de-a doua teorie, a negării noțiunii de contract administrativ pleacă de la teoria delimitării actelor administrației publice în acte de autoritate și acte de gestiune.Susținătorii acestei opinii arată că, spre deosebire de actul de autoritate, care are caracter unilateral, actul de gestiune este un act bilateral, contractual, deoarece constă întotdeauna într-un acord de voințe și, din această cauză, îmbracă întotdeauna forma obișnuită a actelor contractuale din dreptul privat.Pornind de la această divizare, doctrinarii care au conturat teza negării noțiunii de contract administrativ,consideră că doar actele de autoritate sunt deferite contenciosului administrativ, în timp ce actele de gestiune sunt „ justițiabile de tribunale și curți, după principiile și procedura dreptului comun(afară numai de cazurile când acestea ar fi contrazise de legi speciale)”.

Cu toate acestea, concesiunea este calificată un act mixt, o combinație de dispoziții regulamentare și de contract.Chiar profesorul P.Negulescu, deși împărtășește teza actelor de autoritate și a actelor de gestiune, nu consideră concesiunea domeniului public pur și simplu un act de gestiune, dar nu o califică nici ca un act juridic contractual de autoritate.El spune că teoria după care concesiunea este un contract apare dăunătoare interesului general pe care serviciul concedat este menit să-l satisfacă, căci face ca serviciul public să urmeze mai mult interesele concesionarului decât să satisfacă interesul public, nerealizând astfel îmbunătățiri în serviciu; pe când, din contră, serviciile publice trebuie să fie dominate de grija interesului public, iar concesiunea nu poate transforma serviciul public într-o afacere privată.

Cea de-a treia teorie, a contractelor administrative în sens larg a avut un număr relativ mic de susținători.În cadrul acestei teorii se consideră că sunt contracte administrative toate contractele încheiate de administrațiile publice și că acestea sunt supuse fără deosebire unui regim de drept administrativ, rezultând din principii și legi de drept public.

Ceea ce este important de remarcat în privința acestei teorii, dincolo de caracterul său excesiv, este faptul ca relevă tendința doctrinei noastre administrative după 1944 și pînă la adoptarea Constituției din 1948, și anume dezvoltarea teoriei contractelor administrative și nu contestarea lor.

Pentru prima dată după 1944, teza contractului administrativ, cu privire specială la contractul de specializare universitară, a fost susținută în anul 1970 de către prof.Valentina Gilescu, fiind reluată apoi în mai multe lucrări de specialitate.După anul 1991, consacrarea legislativă a unor noțiuni de care erau strâns legate contractele administrative în dreptul francez și în cel românesc din perioada interbelică, și anume:domeniu public, serviciu public, lucrări publice, achiziții publice, a condus la susținerea teoriei contractelor administrative.

În art.2 alin.(1) lit.c) din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 se folosește expres termenul de „contracte administrative”, arătându-se că acele contracte încheiate de autoritățile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achizițiile publice sunt asimilate actelor administrative, fiind supuse implicit competenței instanțelor de contencios administrativ.Ca urmare a sugestiilor doctrinare, sintagma contracte administrative a fost inserată în textul art.2, prin Legea nr.262/2007 pentru modificarea și completarea Legii contenciosului administrativ nr.554/2204.

Prin modificările aduse în 2007, textul legal mai prevede și faptul că, prin legi speciale pot fi prevăzute și alte categorii de contracte administrative supuse competenței instanțelor de contencios administrativ;

Secțiunea a III-a. Actualitatea noțiunii de contract administrativ

Profesorul Antonie Iorgovan afirma în Tratatul său de Drept administrativ faptul că actualitatea noțiunii de contract administrativ nu mai poate fi pusă în discuție, date fiind noile realități juridice după Decembrie 1989 și, îndeosebi, după adoptarea Constituției din 1991, revizuită și republicată în 2003.Atât în doctrina franceză, cât și în doctrina românească interbelică, noțiunea de contract administrativ era intim legată de noțiunea de domeniu public și, respectiv, de noțiunea de serviciu public, ambele redevenind noțiuni de ordin constituțional, acum, în România.

După Revoluția din 1989, în dreptul nostru pozitiv apar noi reglementări care determină reînvierea unor concepte juridice tradiționale și apariția altora noi adaptate din doctrina occidentală.Actele normative adoptate aduc în discuție contractele administrative.

Astfel,Legea nr.15/1990 cu privire la reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale reglementează concesionarea, închirierea și locația gestiunii unor activități comerciale și servicii publice, unități de producție ale unor regii autonome, a unor bunuri și terenuri proprietate de stat.Prin H.G. nr.1228/1990 a fost aprobată apoi Metodologia concesionării, închirierii și locației gestiunii.

Art.136 alin.(4) din Constituția României din 1991, revizuită și republicată în 2003, arată că :”Bunurile proprietate publică sunt inalienabile.În condițiile legii organice, ele pot fi date în administrare regiilor autonome ori instituțiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate; de asemenea, ele pot fi date în folosință gratuită instituțiilor de utilitate publică”.Prin această dispoziție s-a prefigurat posibilitatea încheierii de contracte de concesiune sau de închiriere cu privire la bunurile proprietate publică.

Între 1990-1998 au apărut numeroase acte normative speciale care se refereau la concesionarea de servicii publice.

În prezent, legislația concesiunilor și a achizițiilor publice a fost corelată cu legislația Uniunii Europene prin O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, precum și prin O.U.G. nr.54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică.

Dispoziții exprese cu caracter general se regăsesc și în Noul Cod Civil intrat în vigoare la 1 octombrie 2011.În Titlul VI-Proprietatea publică, Capitolul II cuprinde dispoziții ce reglementează drepturile reale corespunzătoare proprietății publice.Dreptul de concesiune, ca drept real corespunzător proprietății publice, este reglementat prin dispozițiile art.871-873.

Consacrarea legislativă a teoriei contractelor administrative devine un fapt ce nu mai poate fi contestat, de unde și apariția litigiilor de contencios administrativ cu acest obiect.

Secțiunea a IV-a. Definiția și trăsăturile contractelor administrative

Deși în România există numeroase reglementări legale privind contractele administrative, normele interne nu prevăd cadrul general, regulile de drept comun în materie.În lipsa unei definiții legale, literatura de specialitate a încercat să formuleze o definiție cât mai completă, care să identifice exhaustiv particularitățile și specificul contractului administrativ.

Prof.Verginia Vedinaș definește contractul administrativ ca fiind un acord de voință dintre o autoritate publică, aflată pe o poziție de superioritate juridică, pe de o parte, și alte subiecte de drept, pe de altă parte (persoane fizice, persoane juridice sau alte organe ale statului subordonate celeilalte părți) , prin care se urmărește satisfacerea unui interes general, prin prestarea unui serviciu public, efectuarea unei lucrări publice sau punerea în valoare a unui bun public, supus unui regim de putere publică.

Într-o propunere de lege ferenda , Cătălin-Silviu Săraru definește contractul administrativ ca fiind acel contract ce reprezintă acordul de voință între o autoritate publică sau un împuternicit al acesteia și una sau mai multe persoane fizice sau juridice, de drept privat sau de drept public, prin care se urmărește realizarea unui interes general.

În Proiectul Codului de procedură administrativă se propune următoarea definiție:

“Contractul administrativ reprezintă acordul de voință cu caracter bi sau multilateral, în care cel puțin o parte este autoritate publică, prin care se urmărește satisfacerea unui interes public și căruia i se aplică un regim juridic special, de drept administrativ”.

Dintre criteriile determinate în literatura de specialitate pentru calificarea unui contract ca fiind administrativ, Proiectul Codului de procedură administrativă menționează următoarele:

-cel puțin o parte contractantă este o autoritate publică;

-obiectul contractului privește constituirea domeniului public, punerea în valoare a bunurilor/activităților/serviciilor proprietate publică a statului sau unităților administrativ teritoriale, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, înstrăinarea bunurilor din domeniul privat al statului și al unităților administrativ teritoriale, acordarea unor sume din bugetul public cu titlu nerambursabil;

-contractul are o parte reglementară formată din clauze stabilite prin lege sau acte administrative, derogatorii de la dreptul comun.

Trăsăturile definitorii pentru întreaga concepție doctrinară actuală cu privire la noțiunea de contract administrativ sunt următoarele:

-reprezintă un acord de voință între o autoritate a administrației publice sau un alt subiect de drept autorizat de o autoritate a administrației publice și un particular sau o altă persoană de drept public;

-scopul încheierii sale este servirea în condiții cât mai bune a interesului general;

-presupune efectuarea de lucrări, prestarea de servicii etc. de către particular în schimbul unei remunerații, având prin urmare caracter oneros;

-este destinat a asigura funcționarea aceluiași serviciu public, a cărui organizare reprezintă o obligație legală a autorității administrației publice contractante(are ca scop un serviciu public) sau, după caz, punerii în valoare a aceluiași bun public;

-părțile trebuie să accepte unele clauze de natură reglementară stabilite de lege sau, în baza legii, prin hotărâre a Guvernului(clauze reglementare);

-autoritatea administrației publice sau cel autorizat nu poate ceda interesele, drepturile sau obligațiile sale decât altei autorități a administrației publice, în condițiile legii, iar particularul le poate ceda oricărei persoane, dar numai cu aprobarea administrației publice;

-când interesul public o cere sau când particularul nu și-a îndeplinit din culpă obligațiile din contract, ori când executarea apare prea împovărătoare pentru particular, autoritatea administrației publice poate modifica sau rezilia contractul, fără a mai recurge la justiție;

-părțile, prin clauză expresă sau prin simpla acceptare a clauzelor stabilite, au înțeles că se vor supune unui regim juridic de drept public:

-soluționarea litigiilor este de competența instanțelor naționale de contencios administrativ, dacă legea nu dispune altfel.

În raport cu actul adminsitrativ de autoritate, un alt autor identifică următoarele trăsături specifice ale contractului administrativ:

a)spre deosebire de actul administrativ de autoritate ce reprezintă o manifestare unilaterală de voință juridică, contractul administrativ presupune un acord de voințe, în care cel puțin una din părți este o autoritate publică contractantă;

b)în timp ce actul administrativ de autoritate determină nașterea , modificarea sau încetarea unui raport juridic , contractul administrativ creează drepturi și obligații în favoarea ambelor părți ale contractului;

c)în cazul actului administrativ de autoritate, garanția executării o reprezintă intervenția puterii statului, iar în cazul contractului administrativ garanția executării este dată de clauza penală precum și de despăgubirile prevăzute;

d)actul administrativ de autoritate poate fi , în principu , revocat dar contractul administrativ nu poate fi revocat de autoritatea publică contractantă, obligată să respecte clauzele contractuale;

e)actuala lege a contenciosului administrativ asimilează contractul administrativ actului administrativ în general, deosebindu-l de actul administrativ unilateral, de unde existența unor regimuri juridice aplicabile parțial distincte.

CAPITOLUL AL II-LEA. SFERA DE CUPRINDERE A CONTRACTELOR ADMINISTRATIVE

Secțiunea I. Regimul juridic aplicabil contractului administrativ

În ceea ce privește regimul juridic aplicabil contactului administrativ, acesta împrumută unele caractere din dreptul privat, cum ar fi condițiile de validitate ale contractului, dar se distinge prin două elemente esențiale, și anume : se bazează pe inegalitatea juridică a părților, iar autoritatea publică, parte în contract, nu dispune de o libertate de voință identică cu cea reglementată de dreptul privat.

Autoritatea publică acționează ca titulară a unor prerogative publice ce decurg din intersul general pe care îl apără și promovează.Acordul de voințe apare astfel pe fondul unei inegalități juridice între co-contractanți, ce decurge din poziția de superioritate a autorității publice.

Competența autorităților publice sau personelor juridice de drept public este determinată de lege, fiind circumscrisă realizării interesului general și , din acest motiv ea este expres determinată prin actul constitutiv sau actul normativ de organizare și funcționare a autorității respective.

În opinia unui alt autor, regimul juridic aplicabil contractului administrativ este unul exorbitant, de drept public în special, având și clauze negociate, ceea ce îi conferă un regim mixt de drept public și de drept privat.Prerogativele de drept public la îndemâna administrației constau în faptul că administrația încheie contractul pentru realizarea unor sarcini de interes public, aspect care o pune într-o situație privilegiată, cu posibilitatea de a impune clauze exorbitante în contract, de a controla modul de executare a contractului și , nu în ultimul rând, de a dispune unilateral rezilierea contractului.

Unii autori se referă la contractele administrative identificându-le cu actele administrative de gestiune, pe care le cercetează distinct de actele administrative de autoritate, pe baza celei mai importante delimitări din perioada interbelică, cu implicații profunde și în prezent.

Anton Trăilescu clasifică actele administrative de gestiune în acte de gestiune publică, încheiate de administrație în calitatea sa de putere publică, pentru satisfacerea intereselor generale și acte de gestiune privată, încheiate de administrație în calitatea sa de persoană juridică civilă, privite ca acte de drept comun.

Actele de gestiune publică, denumite și contracte administrative, sunt supuse unui regim mixt de drept public și de drept privat, preponederent fiind regimul de drept public, iar actele de gestiune privată, denumite și contracte de drept comun, sunt supuse cu preponderență regimului de drept privat care se completează cu unele reguli speciale de drept public.

Contractul administrativ se deosebește în mod esențial însă de contractele civile sau comerciale, prin trăsăturile sale proprii.

Secțiunea a II-a. Tipuri de contracte administrative

Actele de gestiune publică sunt într-o continuă diversificare.Prin urmare, există din ce în ce mai multe reglementări legale care impun autorităților publice încheierea unor contracte administrative prin care se derulează importante fonduri și se antrenează răspunderi juridice.

Contractele administrative care sunt reglementate în prezent în legislația românească pot fi grupate în 8 mari categorii:

1.Contracte de concesiune;

2.Contracte de achiziții publice;

3.Contracte de atribuire a folosinței unor bunuri din domeniul public;

4.Contracte de management public;

5.Structuri asociative ale autorităților publice;

6.Contracte de parteneriat;

7.Contracte privind transportul pe căile ferate;

8.Alte contracte.

În categoria contractelor de concesiune sunt incluse:

a)Contractul de concesiune de bunuri proprietate publică;

b)Contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice prin concesiune

1.a)Contractul de concesiune de bunuri proprietate publică este reglementat de O.U.G. nr.54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, aprobată cu modificări prin Legea nr.22/2007, precum și de art.871-873 C.civ.

Contractul de concesiune de bunuri proprietate publică este, potrivit art.1 alin.(2) din O.U.G. nr.54/2006 acel contract încheiat în formă scrisă prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite, pe o perioadă determinată, unei persoane, denumite concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe.

Potrivit art.866 C.civ.,dreptul de concesiune asupra bunurilor proprietate publică este un drept real principal corespunzător dreptului de proprietate publică.Acest drept real are o existență limitată în timp la durata concesiunii, care nu poate fi mai mare de 49 de ani.Ea poate fi prelungită o singură dată, prin simplul acord de voință al părților, pe o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata inițială.

Calitatea de concedent o pot avea atât titularii dreptului de administrare generală a bunurilor proprietate publică(consiliile județene, consiliile locale, Consiliul General al Municipiului București) dar și titularii dreptului de administrare concretă a acestor bunuri(ministerele sau organele de specialitate ale administrației publice centrale, instituțiile publice de interes local).

Calitatea de concesionar o poate avea orice persoană fizică sau juridică, română sau străină.

Obiectul contractului îl reprezintă exploatarea unui bun proprietate publică a statului sau a unităților administrati-teritoriale, în conformitate cu obiectivele concedentului.

În contractul de concesiune trebuie precizate în mod distinct categoriile de bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea concesiunii:

a)bunuri de retur ce revin de plin drept, gratuit și libere de orice sarcini concedentului la încetarea contractului

b)bunuri proprii care la încetarea contractului rămân în proprietatea concesionarului.

Contractul de concesiune este un contract cu titlu oneros, fiind de esența acestui contract plata de către concesionar a unei redevențe, în contrapartida dreptului de concesiune.

Concesionarul are dreptul, dar și obligația de a exploata bunul concesionat pe riscul său, de a folosi și de a culege fructele bunului care face obiectul concesiunii, precum și dreptul de a-și însuși productele bunului, în condițiile prevazute de contract și în conformitate cu dispozițiile legale,

Concedentul are dreptul să verifice pe parcursul derulării contractului respectarea obligațiilor asumate de concesionar în exploatarea bunului, precum și dreptul de a modifica în mod unilateral partea reglementară a contractului de concesiune, din motive excepționale legate de interesul național sau local.

Contractul de concesiune cuprinde o parte reglementară și o parte convențională.

Partea reglementară este constituită din clauzele prevăzute în caietul de sarcini, clauze ce sunt stabilite în mod unilateral de către autoritatea concedentă, iar partea convențională cuprinde acele clauze ce sunt stabilite de părți, prin acordul lor.

În ceea ce privește obligațiile părților, acestea sunt atăt cele prevăzute în contract, cât și cele ce rezultă din normele legale ce reglementează regimul de exploatare a bunul care formează obiectul concesiunii.

Având în vedere faptul că bunurile proprietate publică sunt inalienabile, insesizabile și imprescriptibile, sub sancțiunea nulității absolute, concesionarul nu poate înstrăina și nici greva prin constituire de garanții reale (gaj, ipotecă,drept de retenție) bunul dat în concesiune.

Concesionarul are obligația de a exploata în mod direct bunurile care fac obiectul concesiunii, deoarece dreptul de concesiune are un caracter intuitu personae, contractul fiind încheiat cu persoana care îndeplinește condițiile prevăzute în caietul de sarcini și care, în baza ofertei depuse, a câștigat licitația publică.Având în vedere calitățile speciale pentru care a fost selecționat concesionarul, art.8 din O.U.G. nr.54/2006 interzice subconcesionarea, excepțiile fiind precizate în mod expres de această ordonanță.Obligația concesionarului de a exploata în mod direct bunurile care fac obiectul concesiunii nu permite nici închirierea bunului.

Concesionarul nu va putea invoca excepția de neexecutare a contractului reglementată de art.1556 C.civ. în cazul în care concedentul nu-și execută propriile obligații, deoarece este obligat să asigure exploatarea bunul în regim de continuitate și de permanență.

Concedentul are obligația de a nu-l tulbura pe concesionar în exercițiul drepturilor rezultate din contractul de concesiune și de a nu modifica în mod unilateral partea convențională a contractului.

Contractul de concesiune încetează :

-la expirarea duratei stabilite în contract;

-în cazul denunțării unilaterale de către concedent, denunțare impusă de interesul public;

-în cazul rezilierii pentru neexecutare culpabilă a contractului de către una din părți;

-în cazul imposibilității obiective a concesionarului de a exploata bunul concesionat

-în cazul încetării dreptului de proprietate publică ori a dreptului de administrare asupra bunului concesionat.

În conformitate cu prevederile art.66 din O.U.G. nr.54/2006, soluționarea litigiilor apărute în legătură cu atribuirea, executarea, modificarea și încetarea contractului de concesiune, precum și a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificările ulterioare.Instanța competentă este tribunalul-secția de contencios administrativ în a cărui jurisdicție se află sediul concedentului.

Apărarea în justiție a dreptului de concesiune revine concesionarului, potrivit ar.873 alin.(1) C.civ.Deoarece exploatarea bunul proprietate publică este atât un drept, cât și o obligație pentru concesionar, apărarea în justiție în litigiile având ca obiect contestarea dreptului de concesiune sau condițiile de realizare a acestuia apare ca fiind o obligație inerentă calității sale de concesionar.Potrivit art.865 alin.(2) C.civ., în litigiile privind dreptul de proprietate asupra bunului concesionat, titularul dreptului de concesiune are obligația să arate instanței cine este titularul dreptului de proprietate, în condițiile prevăzute de Codul de procedură civilă.

1.b)Contractul de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilități publice, reglementat de Legea serviciilor comunitare de utilități publice nr.51/2006, cu modificările și completările ulterioare, este contractul încheiat în formă scrisă prin care unitățile administrativ-teritoriale, individual sau în asociere, după caz, în calitate de delegatar, atribuie, pe o perioadă determinată, unui operator licențiat, în calitate de delegat, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de a furniza/presta integral un serviciu de utilități publice ori, după caz, numai unele activități specifice acestuia, inclusiv dreptul și obligația de a administra și exploata infrastructura tehnico-edilitară aferentă serviciului/activității furnizate/prestate, în schimbul unei redevențe.

Calitatea de delegatar o au unitățile administrativ-teritoriale, individual sau în asociere, prin intermediul asociației de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de ultilități publice, iar calitatea de delagat, operatorii sau operatorii regionali de drept privat, licențiați.

Obiectul contractului constă în dreptul și obligația de a furniza/presta un serviciu/activitate comunitar(ă) de utilitate publică, inclusiv dreptul și obligația de a administra și exploata infrastructura tehnico-edilitară aferentă serviciului/activității într-o anumită arie administrativ-teritorială.

Durata contractului nu poate fi mai mare de 35 de ani, contractul putând fi prelungit, în aceleași condiții contractuale, cu condiția ca durata maximă să nu depășească 49 de ani.

Delegatul are dreptul, dar și obligația de a exploata în mod direct, pe riscul și pe răspunderea sa, bunurile, activitățile și serviciile care fac obiectul contractului, cu respectarea regulilor prevăzute în caietul de sarcini și în regulamentul serviciului, în regim de continuitate și permanență.

Delegatul are obligația de a executa personal contractul, fiind vorba de un contract intuitu personae.De asemenea, delegatul are dreptul să solicite ajustarea și modificarea prețurilor/tarifelor.

Delegatarul are obligația de a nu-l tulbura pe delegat în exercițiul drepturilor rezultate din contractul de delegare.Ca orice contract administrativ, contractul de delegare are o parte reglementară pe care delegatarul are dreptul să o modifice în mod unilateral, din motive excepționale legate de ocrotirea interesului public.

În cazul delegarii gestiunii serviciilor comunitare de utilități publice, delegatarul păstrează, în conformitate cu competențele ce îi revin, potrivit legii, prerogativele și răspunderile privind adoptarea politicilor și strategiilor de dezvoltare a serviciilor, precum și obligația de a urmări, de a controla și de a supraveghea modul în care se realizează serviciile de utilități publice.

În ceea ce privește încetarea contractului și soluționarea litigiilor în legătură cu atribuirea, executarea, modificarea și încetarea contractului de delegare a gestiunii, precum și a celor privind acordarea de despăgubiri, reglementarea este aceeași ca și cea prezentată în cazul contractului de concesiune de bunuri proprietate publică.

2.Contractul de achiziție publică este reglementat de O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr.337/2006 , cu modificările și completările ulterioare, și de H.G. nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Contractul de achiziție publică este contractul cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul sau mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii. Contractul de achiziție include și categoria contractului sectorial, care se atribuie în scopul efectuării unei activități relevante în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport, poștă.

O analiză mai detaliată a contractelor de achiziții publice este prezentată în capitolul III al acestei lucrări.

3.Contracte de atribuire a folosinței unor bunuri din domeniul public

Din această categorie fac parte:

a) Contractul de atribuire în folosință cu titlu gratuit a unui bun proprietate publică;

b) Contractul de dare în administrare a unui bun proprietate publică;

c) Contractul de închiriere a unui bun proprietate publică.

a) Contractul de atribuire în folosință cu titlu gratuit a unui bun proprietate publică, este acel contract încheiat în formă scrisă prin care autoritatea publică care exercită administrarea generală a bunurilor proprietate publică(Guvern, consiliu județean, consiliu local) sau, după caz, instituția publică/regia autonomă care exercită administrarea concretă a bunul transmite, pe o perioadă determinată, unei instituții de utilitate publică dreptul de folosință asupra unui bun proprietate publică, cu titlu gratuit, în condițiile stabilite de lege.

Dreptul de folosință cu titlu gratuit este reglementat de art.136 alin.(4) din Constituția României revizuită, de art.866, 874 și 875 C.civ. și de art.124 din Lege administrației publice locale nr.215/2001, în cazul în care darea în folosință cu titlu gratuit poartă asupra unui bun din domeniul public local.

Dreptul de folosință cu titlu gratuit este un drept real principal corespunzător dreptului de proprietate publică, constituit cu titlu gratuit, pentru un termen limitat, prin care se conferă instituțiilor de utilitate publică aptitudinea de a poseda, folosi și dispune de bunul dat în folosință, în condițiile stabilite de legislație și de contractul prin care se constituie.

Potrivit art.874 alin.(2) C.civ, titularul dreptului de folosință gratuită nu poate culege fructele civile ale bunului, cu excepția cazului în care acest lucru a fost prevăzut în mod expres în contract, însă,în lipsa unei stipulații contrare, va putea culege fructele naturale și industriale.

Titularul dreptului de folosință cu titlu gratuit nu are dispoziția juridică asupra bunului , în consecință, nu va putea sa înstrăineze bunul sau să îl greveze cu sarcini.

Apărarea în justiție a dreptului de folosință cu titlu gratuit revine titularului dreptului.Soluționarea litigiilor în legătură cu atribuirea, executarea, modificarea și încetarea contractului de atribuire în folosință cu titlu gratuit a unui bun proprietate publică, precum și a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificările ulterioare.

b) Contractul de dare în administrare a unui bun proprietate publică este acel contract încheiat în formă scrisă prin care autoritatea publică care exercită administrarea generală a bunurilor proprietate publică, transmite unei instituții publice sau regii autonome, în mod gratuit, dreptul de administrare concretă a unui bun din domeniul public.

Dreptul de administrare concretă a unui bun din domeniul public conferă titularului său atributele posesiei, folosinței și dispoziției, în condițiile prevăzute de lege.

Dreptul de administrare este reglementat de art.136 alin.(4) din Constituția revizuită, de art.861 alin.(3), art.866, 867-870 C.civ.,de art.4-6 din O.G.nr.15/1993 privind unele măsuri pentru restructurarea activității regiilor autonome, cu modificările uterioare, și de art.4 alin.(2) și (3) din O.U.G. nr.30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome, aprobată cu modificări prin Legea nr.207/1997, cu moificările ulterioare, de art.12 alin.(5) din Legea nr.213/1998 privind bunurile proprietate publică, cu modificările ulterioare, art.123 din Legea administrației publice locale nr.215/2001, cu modificările ulterioare.

În condițiile art.136 alin.(4) din Constituția revizuită și ale art.867-870 C.civ.,titularul dreptului de administrare generală poate da bunurile din domeniul public în administrare concretă regiilor autonome sau instituțiilor publice.

Titularul dreptului de administrare concretă nu are dispoziția juridică asupra bunului atribuit în administrare, nu va putea să înstrăineze bunul sau să îl greveze cu sarcini.

În dispozițiile legale nu este prevăzut un termen maxim și nici obligativitatea de a insera în contract un termen.

Soluționarea litigiilor în legătură cu atribuirea, executarea, modificarea și încetarea contractului de dare în administrare a unui bun proprietate publică, precum și a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificările ulterioare.

Potrivit art.865 alin.(2) lit.b) C.civ.,în litigiile cu terții privind dreptul de proprietate publică asupra bunului dat în administrare, titularul dreptului de administrare concretă are obligația să arate instanței cine este titularul dreptului de proprietate.

c) Contractul de închiriere a unui bun proprietate publică este acel contract încheiat în formă scrisă prin care titularul dreptului de proprietate publică sau de administrare asupra unui bun care aparține domeniului public al statului sau unităților administrativ-teritoriale, se obligă să asigure folosința acestui bun unei persoane fizice sau juridice, pentru o perioadă determinată de timp, în schimbul unui preț, denumit chirie.

Contractul de închiriere fiind o specie a contractului de locațiune reglementat de art.1777-1850 C.civ.,reglementările privind contractul de închiriere a unui bun proprietate publică se completează cu prevederile contractului de locațiune din art.1777-1835 C.civ.

Contractul de închiriere a unui bun proprietate publică este reglementat de art.136 alin.(4) din Constituția revizuită, art.861 C.civ.,art 14-16 din Legea nr.213/1998 privind bunurile proprietate publică și de art.123 din Legea administrației publice locale nr.215/2001, în cazul închirierii unui bun din domeniul public local.

Contractul se încheie pe termen limitat.Potrivit art.1783 C.civ., locațiunile nu se pot încheia pentru o perioadă mai mare de 49 de ani.Dacă părțile stipulează un termen mai lung, acesta se reduce de drept la 49 de ani.Durata contractului se poate prelungi prin acordul părților, fără însă ca împreună cu durata inițială să depășească 49 de ani.

Având în vedere faptul că este un contract intuitu personae, deoarece se încheie cu persoana care a câștigat licitația publică, locatarul nu va putea să subînchirieze în tot sau în parte bunul închiriat și nici să cesioneze contractul unui terț.

Soluționarea litigiilor în legătură cu atribuirea, executarea, modificarea și încetarea contractului de închiriere a unui bun proprietate publică, precum și a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificările ulterioare.

4.Contractele de management public sunt acele contracte încheiate în formă scrisă prin care se încredințează managementul activității, adică organizarea, gestionarea și conducerea activității:

– aparatului de specialitate al consiliilor județene/primarilor sau a serviciilor publice de interes județean/local (contractul de management pentru funcția de administrator public la nivelul unitătilor administrativ-teritoriale);

– instituțiilor publice de cultură (contractul de management privind organizarea, gestionarea și conducerea activității instituțiilor publice de cultură);

– spitalelor publice (contractul de management privind organizarea, conducerea și administrarea unui spital public).

Legea nr. 215/2001 privind administrația publică locală, urmărind rentabilizarea serviciului public și aducerea lui la standardele de performanță din Uniunea Europeană, introduce noțiunea de administrator public.Astfel, la nivelul comunelor și oraselor, primarul poate propune consiliului local înființarea funcției de administrator public, în limita numărului maxim de posturi aprobate.Administratorul public poate îndeplini, în baza unui contract de management, încheiat în acest sens cu primarul, atribuții de coordonare a aparatului de specialitate sau a serviciilor publice de interes local.Primarul poate delega către administratorul public, în condițiile legii, calitatea de ordonator principal de credite.De asemenea, la nivelul județelor, președintele consiliului județean este cel care încheie, urmând aceeași procedură, un contract de management cu administratorul public.

5.Structuri asociative – în această categorie pot fi incluse actele constitutive și statutele asociațiilor de dezvoltare intercomunitară și ale Grupării Europene de Cooperare Teritorială, aceastea având, prin reglementarea dată de actele normative care le stabilesc regimul juridic aplicabil, caracteristicile specifice contractelor administrative.

6.Contractele de parteneriat – din această categorie fac parte:

a)Contractul de parteneriat public-privat;

b)Contractul de parteneriat prin care se înființează un consorțiu universitar.

a)Contractul de parteneriat public-privat este acel contract încheiat în formă scrisă prin care o autoritate publică, denumită partener public, se asociază cu un investitor privat, denumit partener privat, în cadrul unei companii de proiect în vederea realizării unui bun public sau a unui serviciu public.

Contractul de parteneriat public-privat este un instrument care permite autorităților publice realizarea de lucrări sau bunuri publice sau pretsrea unor servicii de interes public prin intermediul finantării asigurate de un investitor privat.Reglementarea acestuia este dată de Legea parteneriatului public-privat nr.178/2010, cu modificările ulterioare, și de Normele metodologice de aplicare a Legii parteneriatului public-privat nr.178/2010 aprobate prin H.G. nr.1239/2010, cu modificările și completările ulterioare.

Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de selecție, precum și cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de parteneriat public-privat se soluționează în primă instanță de către secția comercială a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul partenerului public.

b)Contractul de parteneriat prin care se înființează un consorțiu universitar este reglementat de Legea consorțiilor universitare nr.287/2004.Consorțiul universitar este o asociere voluntară, de interes general, constituită pe bază de contract de parteneriat, încheiat în formă autentică între două sau mai multe instituții de învățământ superior, dintre care cel puțin una este acreditată.

Consorțiul universitar este de drept persoană juridică de utilitate publică.Scopul constituirii consorțiului vizează facilitarea prestării serviciului public de educație prin utilizarea în comun a infrastructurii didactice și de cercetare, elaborarea de strategii de învățământ și dezvoltarea principiilor de conlucrare.

7.Contractele privind transportul pe căile ferate:

a)Contractul de activitate al Companiei Naționale de Căi Ferate „C.F.R.”- S.A.

b)Contractul de servicii publice al societății naționale de transport feroviar de călători „C.F.R. Călători”- S.A.

a)Contractul de activitate al Companiei Naționale de Căi Ferate „C.F.R.”- S.A. este acel contract încheiat în formă scrisă de Ministerul Transporturilor cu C.F.R.-S.A. prin care părțile își asumă obligații cu privire la asigurarea stării tehnice și de exploatare a infrastructurii feroviare, care să garanteze condițiile de desfășurare a transporturilor de marfă și de călători pe căile ferate române în condiții de siguranță a circulației.

Contractul este reglementat de O.U.G. nr.12/1998 privind transporturile pe căile ferate române și reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române, aprobată cu modificări prin Legea nr.89/1999, cu modificările și completările ulterioare, și de H.G. nr.581/1998 privind înființarea Companiei Naționale de Căi Ferate „C.F.R.”- S.A. prin reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române, cu modificările ulterioare.

Potrivit art.19 alin.(3) din H.G. nr.581/1998, contractul de activitate se încheie pe o durată de 4 ani, se aprobă de către Guvern și se actualizează anual, după aprobarea bugetului de stat.

Datorită faptului că obiectul contractului îl constituie punerea în valoare a unui bun proprietate publică, și anume infrastructura căilor ferate, litigiile cu privire la încheierea, interpretarea, modificarea, executarea și încetarea sa sunt de competența instanței de contencios administrativ, în conformitate cu dispozițiile art.2 alin(1) lit.c) din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ.

b)Contractul de servicii publice al societății naționale de transport feroviar de călători „C.F.R. Călători”- S.A. este acel contract încheiat în formă scrisă de Ministerul Transporturilor cu Societatea Națonală de Transport Feroviar de Călători „C.F.R. Călători”- S.A. prin care părțile își asumă obligații în vederea realizării serviciului public social de transport feroviar de călători.Contractul este reglementat de O.U.G. nr.12/1998 privind transporturile pe căile ferate române și reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române, aprobată cu modificări prin Legea nr.89/1999, cu modificările și completările ulterioare, și de H.G. nr.584/1998 privind înființarea Societății Naționale de Transport Feroviar de Călători „C.F.R. Călători”- S.A. prin reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române, cu modificările ulterioare.

Potrivit art.39 din O.U.G. nr.12/1998, contractul de activitate se încheie pe o durată de până la 5 ani, se aprobă de către Guvern și se actualizează anual, după aprobarea bugetului de stat.

Datorită faptului că obiectul contractului îl constituie prestarea unui serviciu public, litigiile cu privire la încheierea, interpretarea, modificarea, executarea și încetarea sa sunt de competența instanței de contencios administrativ, în conformitate cu dispozițiile art.2 alin(1) lit.c) din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ.

8.Alte contracte administrative reglementate în prezent în România:

a)Contractul de împrumut între Ministerul Finanțelor Publice și unități administrativ-teritoriale;

b)Acordul de grant între Fondul Român de Dezvoltare Socială și reprezentanții de drept ai beneficiarilor.

a)Contractul de împrumut între Ministerul Finanțelor Publice și unități administrativ-teritoriale este acel contract încheiat în formă scrisă prin care Ministerul Finațelor Publice acordă o sumă de bani rambursabilă, cu dobândă, unei unități administrativ-teritoriale la cererea acesteia, pentru achitarea arieratelor rezultate din prestarea unor servicii publice locale.Contractul este reglementata de O.U.G. nr.3/2013 privind reglementarea unor măsuri pentru reducerea unor arierate din economie, alte măsuri financiare, precum și modificarea unor acte normative, aprobată cu modificări prin Legea nr.140/2013, cu modificările și completările ulterioare, și de Legea nr.273/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările ulterioare.

Litigiile legate de încheierea, interpretarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractului sunt de competența instanței de contencios administrativ.

b)Acordul de grant între Fondul Român de Dezvoltare Socială și reprezentanții de drept ai beneficiarilor este acea convenție în temeiul căreia Fondul transmite beneficiarilor sau, după caz, organizațiilor intermediare, cu titlu gratuit, sume de bani, denumite granturi, în scopul exclusiv al executării proiectelor aprobate.

Acordul de grant între Fondul Român de Dezvoltare Socială și reprezentanții de drept ai beneficiarilor este reglemetat de Legea nr.129/1998 privind înființarea, organizarea și funcționarea Fondului Român de Dezvoltare Socială, cu modificările ulterioare.

Având ca obiect prestarea unui serviciu public social care corespunde unei nevoi de interes general, reducerea sărăciei, litigiile cu privire la încheierea, modificarea, executarea și încetarea sa sunt de competența instanței de contencios administrativ.

CAPITOLUL AL III-LEA. CONTRACTUL DE ACHIZIȚII PUBLICE

Secțiunea I.Noțiunea, clasificarea și trăsăturile contractului de achiziții publice

Contractul de achiziție publică este reglementat de O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr.337/2006 , cu modificările și completările ulterioare, și de H.G. nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca urmare a adoptării O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, este precizată natura juridică a contractului de achiziție publică: contract asimilat, potrivit legii, actului administrativ .

Filosofia contractelor administrative presupune ca acordul de voință al părților să fie subordonat interesului public.Contractul administrativ,subliniază regretatul profesor Antonie Iorgovan, nu este un scop în sine, precum contractul civil sau comercial; contractul administrativ, la fel ca și actul administrativ unilateral, reprezintă un mijloc juridic prin care se realizează administrația publică, fie sub forma aplicării la cazuri concrete a legii , fie sub forma prestării de servicii publice, în sensul larg al termenului, în limitele legii.

Anterior modificării aduse prin O.U.G. nr. 77/2012, legislația achizițiilor publice stabilea în mod expres natura juridică de contract comercial(civil) pentru contractul de achiziție publică, situație în care trebuia lămurit raportul dintre Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 și O.U.G. nr.34/2006 sub aspectul în discuție.Unii autori au considerat poziția legiuitorului în materia achizțiilor publice, sub acest aspect, și o problemă de constituționalitate, întruât acest contract, sub anumite aspecte recunoscut ca fiind un contract administrativ, putea fi cenzurat de o instanță de drept civil, aspect ce contravine prevederilor art.126 alin.(6) din Constituția României.

Potrivit art.126 alin(6) din Constituția României, “controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităților publice, pe calea contenciosului administrativ, este garantat, cu excepția celor care privesc raporturile cu Parlamentul, precum și a actelor de comandament cu caracter militar. Instanțele de contencios administrativ sunt competente să soluționeze cererile persoanelor vătămate prin ordonanțe sau, după caz, prin dispoziții din ordonanțe declarate neconstituționale”.

Potrivit art.2 alin.(1) lit.c) din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, „…sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, și contractele încheiate de autoritățile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achizițiile publice;…” prin urmare intră sub incidența prevederilor art.126 alin(6) din Constituția României, care garantează controlul judecătoresc pe calea contenciosului administrativ actelor administrative ale autorităților publice.Excepțiile de la această regulă instituită prin norma constituțională sunt expres prevăzute și sunt de strictă interpretare.Supremația normei constituționale față de celelalte norme de drept ce alcătuiesc sistemul de drept al statului impune obligativitatea ca celelalte norme să fie în perfectă concordanță cu litera și spiritul Constituției.

Transformarea contractului de achiziție publică în contract comercial s-a lovit de obiecțiuni serioase ale doctrinei și jurisprudenței naționale.Instanțele au reținut că apelarea la contracte nenumite sau neaplicabile în materia administrativă, cu scopul de a sustrage contractul controlului de contencios administrativ, nu poate fi acceptată, pe fondul caracterului imperativ și de ordine publică al normelor privind atribuirea contractelor publice, iar avantajele de altă natură, rezultate din reglementarea fiscală sau contabilă nu pot întemeia admiterea unei atare conduite, prioritatea interesului public față de libertatea contractuală trebuind analizată și cenzurată de către instanță.

În fine, s-a mai apreciat și faptul că inegalitatea părților raportului obligațional ce se naște în urma unui act administrativ este o inegalitate pe care dreptul civil, construit special pentru a regla raporturile între particulari aflați de poziții juridice de egalitate, nu o poate “prelucra” prin mecanismele sale specifice.

În urma modificării aduse prin O.U.G. nr.77/2012, art.3 lit.f) din O.U.G. 34/2006 definește contractul de achiziție publică :” contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include și categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul ori mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii;”

Conform art.3¹ din O.U.G.nr 34/2006, contractele de achiziție publică se clasifică în:

a) contracte de lucrări;

b) contracte de furnizare;

c) contracte de servicii.

a) contractul de lucrări este acel contract de achiziție publică care are ca obiect execuția sau atât proiectarea, cât și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții de către un particular pentru o autoritate publică

b) contractul de furnizare are ca obiect achiziționarea de către o autoritate publică a unuia sau mai multor produse pe baza cumpărării, inclusiv în rate, a închirierii sau leasingului, cu sau fără optiune de cumpărare.Contractul își păstreaza natura juridică de contract de furnizare și atunci când are ca obiect principal furnizarea de produse și, cu titlu accesoriu, operațiuni sau lucrări de instalare și de punere în funcțiune a acestora.

c) contractul de servicii are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii de către un particular în favoarea unei autorități publice.Serviciile pot consta în: servicii de întreținere și reparare a imobilelor, de telecomunicații, informative, de cercetare-dezvoltare, de consultanță, de publicitate, de transport, etc.

Din definiția legală dată de art.3 lit.f) din O.U.G. nr.34/2006, se pot desprinde următoarele trasaturi ale contractului de achiziție publică:

– este un contract sinalagmatic, deoarece dă naștere unor obligații reciproce între părți, adica atât în sarcina autoritatii publice,cât și a operatorului economic;

– este un contract cu titlu oneros, fiecare dintre părți urmărind obținerea unei contraprestații prin încheierea contractului.Autoritatea publică urmărește achiziționarea unui produs, a unei lucrări sau a unui serviciu public, iar particularul urmărește încasarea contravalorii produselor furnizate,a lucrărilor executate sau a serviciilor prestate;

– este un contract solemn, deoarece se încheie în formă scrisă, între o autoritate publică și un particular;

– este un contract comutativ, întinderea prestațiilor fiecărei părți fiind certă și putând fi apreciată din chiar momentul încheierii contractului.

Secțiunea a II-a. Părțile și obiectul contractului de achiziții publice

Contractul de achiziție publică se încheie între o autoritate publică și un particular , persoană fizică sau juridică, însa,așa cum reiese din reglementarea dată de O.U.G. nr.34/2006, în România legislația recunoaște și posibilitatea încheierii unui contract administrativ de achiziție publică și între doua persoane private.Prin acordarea unui drept special sau exclusiv de către o autoritate publică, în sectoarele speciale indicate de O.U.G. nr.34/2006, o persoană fizică sau juridică poate încheia contracte de achiziție publică , devenind autoritate contractantă.

Potrivit art.8 din O.U.G. nr.34/2006,poate fi autoritate contractantă în sensul ordonanței:

a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituție publică – care acționează la nivel central ori la nivel regional sau local;

b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial și care se află cel puțin în una dintre următoarele situații:

– este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

– se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorități contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;

– în componența consiliului de administrație/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiți de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele prevăzute la lit. a), b), d) sau e);

d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap. VIII secțiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a)–d), care desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap. VIII secțiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități.

Art.8 din O.U.G. nr.34/2006 transpune prevederile art.1 alin.(9) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și servicii, în care se arată că autorități contractante în cadrul acestor domenii înseamnă: statul, colectivitățile teritoriale, organismele de drept public și asociațiile formate din una sau mai multe dintre aceste colectivități sau unul sau mai multe organisme de drept public.

Sfera cocontractantilor autorităților contractante este delimitată prin art.41 al ordonanței.Astfel, această calitate o poate avea orice operator economic.Coroborând dispozițiile art.41 și 44 alin.(1), reiese ca dreptul de a participa la procedura de atribuire este recunoscut oricărui operator economic.Orice operator economic poate participa fie individual, fie prin asociere cu alți operatori economici.Nu este necesară legalizarea asocierii în momentul în care se depune candidatura sau oferta comună, însă în situatia în care oferta comună este declarată câștigătoare, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată, în masura în care apreciază că este necesară pentru buna îndeplinire a contractului.

Încheierea contractului de achiziție publică de către autoritatea contractantă cu operatorii economici a caror oferta comuna a fost declarata câștigătoare, atrage raspunderea în solidar a acestor operatori pentru executarea contractului.

În ceea ce priveste obiectul contractului de achiziție publică, acesta este determinat în functie de tipul contractului.Astfel:

obiectul contractului de lucrări este execuția sau atât proiectarea, cât și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții de către un particular pentru o autoritate publică.Prin construcții, în sensul dispozitiilor ordonanței, se intelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții de cladiri sau lucrări de geniu civil destinat sa indeplineasca, prin el insusi, o functie tehnica sau economica.Obiectul acestui contract se limiteaza însă la executarea unei construcții sau proiectarea și executarea acesteia, fiind exclus sa il reprezinte și exploatarea constructiei respective de către particular, deoarece în situatia în care particularul dobandeste și dreptul de a exploata lucrarea publică realizata, contractul încheiat nu va fi un contract de achiziție publică, ci un contract de concesiune de lucrări publice.

Daca însă pentru executarea unui contract de lucrări este necesara exploatarea unui bun proprietate publică, autoritatea contractantă va incheia un singur contract, și anume un contract de achiziție publică.Aceasta regula reiese din coroborarea dispozitiilor O.U.G. nr.34/2006 cu cele ale art.2 alin.(2) și (3) din O.U.G. nr.54/2006.

obiectul contractului de furnizare îl constituie achiziționarea de către autoritatea contractantă a unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, prin inchiriere sau leasing, cu sau fără optiune de cumpărare.Cu titlu accesoriu, conform prevederilor art.5 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, în obiectul contractului de furnizare pot fi incuse și lucrarile de instalare a produselor achizitionate, fără să schimbe prin aceasta natura juridică a contractului respectiv.Contractul de furnizare de produse este corespondentul contractului de vanzare din dreptul civil, fiind însă supus cu preponderenta regulilor de drept public și, numai în completarea acestora, dispozitiilor dreptului civil.

obiectul cotractului de servicii îl constituie prestarea unuia sau mai multor servicii publice.Cu titlu aceesoriu, pot fi incluse și unele activități de executare a unor lucrări necesare prestării serviciilor publice.Daca însă prin contract, particularul dobândește și dreptul de a exploata serviciiile, preluând astfel și cea mai mare parte a riscurilor aferente exploatării acestora, în conformitate cu Normele de aplicare a O.U.G. nr.34/2006, contractul respectiv va fi calificat drept un contract de concesiune de servicii, și nu un contract de achiziție publică.

Daca prin contract se urmărește atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii, pentru a determina natura juridică a contractului respectiv se vor aplica dispozițiile art.7 din O.U.G. nr.34/2006.Raportat la criteriul valoric, contractul va avea natura juridică de:

– contract de furnizare, daca valoarea estimata a produselor este mai mare decât valoarea estimata a serviciilor prevăzute în contractul respectiv

– contract de servicii, daca valoarea estimata a serviciilor este mai mare decât valoarea estimata a produselor prevăzute în contractul respectiv

Secțiunea a III-a. Procedurile de atribuire a contractului de achiziții publice

Respectând principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică,prezentate în art.2 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006 – nediscriminarea,tratamentul egal,recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor și asumarea răspunderii – autoritatea contractantă are obligația de a aplica una dintre următoarele proceduri pentru atribuirea unui contract de achiziție publică:

licitatia deschisă

licitatia restrânsă

dialogul competitiv

negocierea

cererea de oferte

concursul de soluții

Licitația deschisă este caracterizată prin libertatea absolută a oricărui operator economic interesat de a participa la procedură, prin depunerea ofertei.

Licitația restrânsă se desfășoară în doua etape distincte.Într-o primă etapă, orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura, iar în cea de-a doua etapă candidații selectați au dreptul de a depune oferta.

Procedura dialogului competitv se desfășoară în trei etape:

depunerea candidaturii

admiterea candidaților

depunerea ofertei finale de către candidații selectați

În cadrul acestei proceduri, autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidații admiși, în scopul identificării uneia sau mai multor soluții apte să răspundă necesităților sale.Pe baza soluției identificate, candidații selectați elaborează ofertă finală.

Negocierea reprezintă procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidații selectați și negociază clauzele contractuale, incusiv prețul, cu unul sau mai mulți dintre aceștia

Cererea de oferte reprezintă o procedură simplificată prin care autoritatea contractuală are dreptul să solicite oferte de la mai mulți operatori economici.

Concursul de soluții este o procedura specială, aplicabilă îndeosebi în domeniul amenajării teritoriului, al proiectării urbanistice și peisagistice, al arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor, pentru a achiziționa un plan sau un proiect, prin selectarea acestuia pe baze concurențiale de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii.

În conformitate cu art.20 din O.U.G. nr.34/2006, contractele de achiziție publică se atribuie, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau restrânsă.Celelalte proceduri se aplică prin excepție, doar în circumstanțele specifice prevăzute la art.94 , art.110 alin.(1) sau art.122

În anumite cazuri, operatorul sistemului electronic al achizițiilor publice va asigura transmiterea în format electronic a anunțurilor, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Anunțul de participare este obligatoriu indiferent de tipul procedurii ce urmează a se aplica, exceptând procedura cererii de oferte, și se publică în S.E.A.P.( SEAP – Sistemul Electronic de Achiziții Publice ) și în Monitorul Oficial al României, partea a VI-a, Achiziții publice, și, dupa caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

SISTEMUL ELECTRONIC DE ACHIZIȚII PUBLICE reprezintă o infrastructură informatică unitară care oferă instituțiilor publice din România posibilitatea achiziției de produse, bunuri și servicii prin mijloace electronice, iar Agenților economici posibilitatea de a depune ofertele pentru licitațiile electronice.

Secțiunea a IV-a. Încheierea, efectele, modificarea și încetarea contractului de achiziții publice

Potrivit art.204 din O.U.G. nr.34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare de către comisia de evaluare.

Contractul se încheie în forma scrisa.Deși în aceasta materie nu există o prevedere legală în acest sens, opinia majoritară în doctrina este aceea că, datorită importanței lor pentru interesul public, forma scrisă este cerută “ad validitatem”.

“Instituirea formei necesare pentru însăși valabilitatea actului juridic civil se bazează pe următoarele rațiuni: atenționarea părților asupra importanței deosebite pe care o au anumite acte juridice pentru patrimoniul celui care le face sau pentru patrimoniile celor care le fac(…), exercitarea unui control al societății, prin organele statului, cu privire la actele juridice care prezintă o importanță ce depășește cadrul strict al intereselor părților…”

Pornind de la această apreciere a prof.Gabriel Boroi asupra formei cerute ad validitatem, contractul de achiziție publică, precum și orice alt contract administrativ, se încadrează în categoria actelor juridice cu importanță deosebită atât din punct de vedere al efectelor sale asupra patrimoniilor părților, cât și prin prisma faptului că depășesc cadrul strict al intereselor părților, necesitând exercitarea unui control al societății, prin organele statului.Acest control nu ar putea fi realizat dacă s-ar considera că forma scrisă este cerută doar ad probationem, caz în care contractul s-ar considera valabil încheiat și și-ar produce efectele chiar și în lipsa constatării realizării acordului de voințe printr-un înscris.Nerespectarea formei ad probationem “nu atrage nevalabilitatea actului juridic, ci, în principiu, sancțiunea care intervine constă în imposibilitatea dovedirii actului juridic cu un alt mijloc de probă.Însă dovada actului juridic civil și existența acestuia sunt două chestiuni distincte, prima nefiind necesară decât în caz de litigiu.”

Mai mult, deși contractele administrative împrumută unele caractere din dreptul privat, acestea sunt calificate expres de lege ca fiind asimilate actelor administrative, iar “doctrina a fost întotdeauna consecventă în a susține necesitatea ca actele administrative să imbrace, de regulă, forma scrisă.”

Prof.Verginia Vedinaș apreciază că “forma scrisă reprezintă o condiție de validitate a actului, ea fiind impusă ad validitatem și nu ad probationem.”

Efectele contractului de achiziție publică constă în drepturile subiective și obigațiile părților și sunt specifice fiecărui tip de contract.

Modificarea contractului de achiziție publică se poate realiza dacă există acordului părților în acest sens, modificarea fiind determinată de existența unor circumstanțe care privesc interesele comerciale legitime ale părților și care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

Modificarea se poate realiza doar dacă sunt respectate următoarele condiții: să nu lezeze interesul public și să nu conducă la ruperea echilibrului financiar al contractului.

Atunci când modificarea este necesară pentru achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului respectiv datorită unor circumstanțe imprevizibile, trebuie respectate cumuativ și următoarele condiții:

-atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

-lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi separate, din punct de vedere tehnic și economic, de contractul inițial, fără apariția unor inconveninete majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

-valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări sau servicii suplimetare/adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial.

Contractul de achiziție publică încetează la expirarea duratei stabilite în contract sau înainte de împlinirea termenului, în cazul denunțării unilaterale de către achizitor, în cazul rezilierii pentru neexecutare culpabilă a contractului de către una din părți, în caz de forță majoră sau în alte cazuri prevăzute de lege.

Denunțarea unilaterală a contractului de către achizitor poate fi impusă de interesul public, însă în acest caz despăgubirea datorată celeilalte părți contractante are caracter prealabil, astfel încât, contractul nu va înceta decât în momentul în care achizitorul a plătit despăgubirea.Despăgubirea va trebui să acopere atât prejudiciul efectiv suferit (damnum emergens), cât și beneficiul nerealizat(lucrum cessans).Achizitorul va notifica intenția de a denunța unilateral contractul de achiziție publică și va face mențiune cu privire la motivele ce au determinat această măsură, iar părțile vor stabili cuantumul despăgubirilor datorate și modul de plată al acestora.În caz de dezacord, despăgubirile vor fi stabilite de instanța judecătorească sau, după caz, de instanța arbitrală precizată în contract.

Rezilierea poate fi invocată de partea care și-a respectat oblogațiile asumate prin contract, atunci când există o neexecutare culpabilă imputabilă celeilalte părți, iar neexecutarea este suficient de importantă pentru a lipsi de cauză executarea obligațiilor reciproce.

Contractul de achiziție publică poate înceta și în cazul apariției unui caz de forță majoră, adică a unei cauze străine, neimputabile debitorului, constând într-un fenomen natural sau social exterior, cu caracter excepțional, a cărui intervenție exclude în întregime angajarea răspunderii juridice, dacă producerea prejudiciului a fost determinată exclusiv de această împrejurare.

CAPITOLUL AL IV-LEA.SOLUȚIONAREA CONTESTAȚIILOR ȘI LITIGIILOR ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE

Secțiunea I. Procedura administrativ-jurisdicțională de soluționare a contestațiilor

În democrațiile moderne, afirmarea și respectul drepturilor operatorilor economici interesați să participe la atribuirea contractelor guvernamentale, asemenea drepturilor de care beneficiază orice altă persoană, a devenit o caracteristică a statului de drept, receptată ca atare în sistemele legislative naționale, consecintă a unei evoluții firești în plan economic, politic, social și, evident, juridic, corespunzătoare oricărei economii concurențiale de piață și aspirațiilor celor care o susțin.

Tratatul privind Uniunea Europeana, în art. 19 alin.(1) paragraful secund, prevede că “statele membre stabilesc căile de atac necesare pentru a asigura o protecție jurisdicțională efectivă în domeniile reglementate de dreptul Uniunii”

Unul dintre elementele fundamentale ale procesului de integrare în Uniunea Europeană, cu impact asupra tuturor celorlalte arii de interes ale acquis-ului comunitar aferent “Pieței interne” l-a reprezentat realizarea unui sistem al achizițiilor publice eficient și credibil.

Sistemul anterior, reglementat de O.U.G. nr. 60/2001, avea deficiențe serioase, observate în timp, atât în ceea ce privește desfășurarea efectivă a procedurii , cât și în ceea ce privește contestarea eficientă a actelor emise în cadrul acestei proceduri și apreciate a fi nelegale de către anumiți participanți.

În vederea perfecționării cadrului legislativ în domeniul achizițiilor publive , Guvernul României a adoptat O.U.G. nr. 34/2006 , act normativ prin care au fost transpuse în legislația națională :

a)prevederile Directivei nr. 18/2004/CE și ale Directivei nr. 89/665/CEE – în ceea ce privește achizițiile din sectorul “clasic”;

b)prevederile Directivei nr. 17/2004/CE și ale Directivei nr. 92/13/CEE – în ceea ce privește achizițiile din sectorul „utilități”.

O atenție deosebită a fost îndreptată asupra sistemului de rezolvare a contestațiilor din cadrul procedurilor de achiziție publică , acest sistem fiind cu totul reproiectat . Astfel, față de sistemul anterior, care prevedea o procedură unică de contestare a actelor emise în cadrul procedurilor de achiziție publică, O.U.G. nr. 34/2006 conferă persoanei interesate dreptul de a alege între mai multe căi de atac:

a)calea administrativ-jurisdicțională, prin care se poate decide exclusiv asupra legalității sau nelegalității actelor autorității contractante în cadrul procedurii de achiziție publică;

b)calea contenciosului-administrativ, prin care se poate decide atât asupra legalității sau nelegalității respectivelor acte, cât și asupra despăgubirilor cuvenite persoanei prejudiciate prin actul respectiv.

c)art.288¹ din O.U.G. nr.34/2006 permite părților posibilitatea de a conveni ca litigiile în legătură cu executarea contractelor de achiziții publice să fie soluționate prin arbitraj. Art.288¹ a fost introdus de pct. 8 al art. unic din Legea nr. 193/2013, care introduce punctul 72¹ al art.I din O.U.G. nr.77/2012.

Prin interpretare, acele litigii care privesc anularea, rezilierea sau încetarea contractelor rămân, totuși, de competența instantelor judecătorești.

În vederea accentuării celerității cu care trebuie să se soluționeze în general toate diferendele survenite în cadrul desfășurării procedurii de achiziție publică, legiuitorul a decis înființarea Consiliului Național de Soluționarea a Contestațiilor, care, potrivit dispozițiilor art.257 din O.U.G. nr. 34/2004, asa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 77/20012 pentru modificarea și completarea Ordonenței de urgență a Guvernului nr. 34/2004 , este organism independent cu activitate administrativ-jurisdicțională, iar în ceea ce privește deciziile sale, este independent și nu este subordonat niciunei autorități sau instituții publice.

În toate țările, legislația este din ce în ce mai stufoasă, astfel încât nu se poate cere ca judecătorii să aibă cunoștinte care să se întindă asupra tuturor domeniilor vieții juridice din cauzele pe care le judecă.Capacitatea umană și activitatea umană au limite, de aceea este de dorit ca în materiile administrative – a căror amploare și complexitate crește fără încetare – să se ocupe judecători specializați.Este greu de acceptat că un om poate să fie deplin competent în ansamblul dreptului civil, comercial, procedurii civile, dreptului penal și procedurii penale, legislația muncii etc. și să domine totalitatea dreptului administrativ. De aceea , este bine să se opereze un partaj, o repartiție.Justițiabilii vor avea de câștigat. În plus, pentru a judeca mai bine actele administrației , este necesar să fii la curent cu condițiile vieții cotidiene a acestei administrații.Necunoscând aceste condiții, neavând experiență, judecătorul judiciar se va arăta fie prea timid, fie prea îndrăzneț, lăsând un exces de libertate administrației sau , din contră, impunându-i subordonări insuportabile pentru ea, paralizând-o, descurajând-o.

Jurisdicțiile speciale administrative satisfac o dublă cerință:

-de ordin tehnic: rezolvarea litigiilor în astfel de cazuri presupune cunoștințe asupra unor situații de fapt, de specialitate administrativă, pe care nu le-ar putea avea organe străine de realitățile specifice respectivului serviciu administrativ, cărora le lipsesc și mijoacele adecvate de investigație;

-de ordin practic: litigiile de acest fel sunt în număr mare, iar atribuirea lor jurisdicțiilor de drept comun sau unor jurisdicții administrative de competență generală ar putea să le încarce volumul activității în mod excesiv, îngreunându-le misiunea.

Jurisdicția administrativă instituită de legiuitorul român în anumite domenii , din considerente de operativitate, tehnicitate și economicitate , are un caracter prealabil celei judecătorești.Justiția, ca dimensiune fundamentală a statului de drept, se înfăptuiește numai de autoritatea judecătorească, iar activitatea administrativ-jurisdicțională este un mijloc de realizare a administrației public.

Potrivit art.255 alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante , prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act , recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională.

Prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic implicat în procedura de atribuire, care îndeplinește cumulativ următoarele condiții:

a)are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva prcedură de atribuire;

b)a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.

Din reglementarea dată prin art.255 alin.(2) din O.U.G. nr. 34/2006,reiese că au calitatea procesuală activă în aceste cauze, candidații care au participat la procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică și se consideră nedreptățiți de deciziile luate de autoritatea contractantă pe perioada desfășurării acestei proceduri, până la încheierea contractului în formă scrisă.

Deși O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede, dacă și alte persoane sunt lezate în drepturile sau interesele lor legitime prin actele unei autorități contractante, atunci și persoanele respective pot formula astfel de contestații.

Calitatea de intimat (pârât) o poate avea numai autoritatea contractantă,deoarece actele acesteia sunt deduse judecății și, deci, fac obiectul unui asemenea litigiu.

În niciun caz nu poate avea calitate de reclamant, adjudecatarul procedurii de atribuire, întrucât acesta nu poate justifica un interes în promovarea unui asemenea proces.

Obiectul contestației îl poate constitui anularea unui act administrativ, obligarea autorității contractante la emiterea unui asemenea act ori de a lua măsuri necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Fiind o jurisdicție administrativă specială, procedura în fața Consiliului Național are caracter facultativ.Partea vătămată se poate adresa Consiliului sau direct instanței de contencios administrativ competente pentru anularea actului ilegal al autorității contractante sau obligarea acesteia la emiterea unui act su a unei operațiuni administrative și acordarea de despăgubiri, dacă este cazul.

Părțile nu se pot adresa însă atât Consiliului Național cât și instanței de contencios administrativ, întrucât electa una via non datur recursus ad alteram.

Consiliul este constituit ca organism de remedii precontractuale, competența sa materială fiind restrânsă la soluționarea acelor litigii care poartă asupra actelor vătămătoare adoptate înainte de momentul încheierii contractelor.

Înainte de a se adresa instanței administrative, persoana vătămată este obligată să notifice autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice precum și la intenția de a sesiza Consiliul.Notificarea respectivă nu are ca efect suspendarea de drept a prcedurii de atribuire, iar lipsa acesteia nu împiedică introducerea contestației.Așadar, calea de atac a contestației nu depinde în vreun fel de etapa prealabilă a notificării.

După primirea notificării, autoritatea contractantă poate adopta orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea prretinsei încălcări, inclusiv suspendarea procedurii de atribuire sau revoarea unui act emis în cadrul acelei proceduri.

Poate fi atacat prin contestație orice act administrativ al autorității contractante sau orice altă operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de OUG nr. 34/2006, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.

Soluționarea contestațiilor la nivelul Consiliului Național de Soluționarea a Contestațiilor este realizată de complete formate din trei consilieri , dintre care cel puțin președintele de complet trebuie să fie licențiat în drept.Cauzele se distribuie completelor în mod aleatoriu, de respectarea acestei reguli răspunzând direct președintele Consiliului, potrivit Regulamentului de organizare și funcționare.

Contestațiile formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire vor fi conexate de către Consiliu pentru a se pronunța o soluție unitară.

În termen de o zi lucrătoare de la primirea contestației, autoritatea contractantă are obligația să îi înștiințeze despre aceasta și pe ceilalți participanți încă implicați în procedura de atribuire.Înștiintarea trebuie să conțină inclusiv o copie a contestației respective.

În vederea soluționării contestației, autoritatea contractantă are obligația de a transmite Consiliului, în termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la data expirării termenului prevăzut la art.205 alin.(1), punctul său de vedere asupra acesteia, însoțit de orice alte documene considerate edificatoare, precum și, sub sancțiunea amenzii prevăzute la art.275 alin.(3), o copie a dosarului achiziției publice, cu excepția anunțurilor publicate în SEAP și a documentației de atribuire, atunci când aceasta este disponibilă și poate fi descărcat direct din SEAP.Lipsa punctului de vedere al autorității contractante nu împiedică soluționarea contestației, în masura în care s-a făcut dovada comunicării acesteia.

Procedura administrativ-jurisdicțională este scrisă, părțile putând fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de completul de soluționare a contestației.

De regulă, la primirea unei solicitări pentru depunerea de concluzii orale, Consiliul anunță în scris partea solicitantă că este suficientă depunerea de concluzii scrise, nefiind necesare citarea și prezența părților pentru depunerea de concluzii orale, iar pentru eventuala formulare de concluzii scrise i se acordă termen solicitantei.

Legiuitorul a lăsat la latitudinea Consiliului încuviințarea sau neîncuviințarea depunerii concluziilor orale în fața sa, fără să instituie vreo sancțiune cu privire la acest aspect, datorită celerității și a termenelor imperative stabilite la soluționarea contestațiilor în fața Consiliului.

În vederea soluționării contestației, Consiliul poate solicita lămuriri părților , administra probe și solicita orice alte date sau documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestației.De asemenea,Consiliul are dreptul de a solicita orice date necesare pentru soluționarea contestației și de la alte persoane fizice sau juridice.

Autoritatea contractantă este obligată să răspundă la orice solicitare a Consiliului și să transmită acestuia orice alte documente care prezintă relevanță pentru soluționarea contestației, într-un termen ce nu poate depăși 5 zile de la data primirii solicitării, sub sancțiunea unei amenzi.

Consiliul soluționează pe fond contestația în termen de 20 zile de la data primirii dosarului achiziției publice de la autoritatea contractantă, respectiv în termen de 10 zile în situația incidenței unei excepții care împiedică analiza pe fond a contestației. În cazuri temeinic justificate, termenul de soluționare a contestației poate fi prelungit o singură dată cu încă 10 zile.

În cazul în care Consiliul admite contestația și dispune luarea unor măsuri de remediere a actului atacat, precizează și termenul în care aceasta trebuie dusă la îndeplinire, care nu va fi mai scurt decât termenul de exercitare a căii de atac împotriva deciziei Consiliului.

Contenciosul administrativ-jurisdicțional se finalizează prin adoptarea de către Consiliu a unei decizii argumentate, obligatorii pentru părți, respectiv contestator și autoritatea contractantă.Deciziile Consiliului sunt obligatorii, însa nu sunt și irevocabile, ci pot fi atacate cu plângere la instanța judecătorească.”Prin instituirea controlului judecătoresc al deciziilor Consiliului s-a dat eficiență atât normei constituționale privind accesul liber la justiție, cât și normelor art.13 din Convenția pentru apărarea drepturilor amului și a libertăților fundamentale, care reglementează dreptul la un recurs efectiv, și ale directivelor comunitare de remedii, care prevăd ca hotărârile presupuse a fi nelegale luate de organismele de soluționare a contestațiillor sau orice presupusă deficiență în exercitarea competențelor acordate acestora să poată face obiectul unei căi de atac în fața unei instanțe…”

Competența materială în judecarea plângerilor împotriva deciziilor Consiliului revine curților de apel, prin secțiile de contencios administrativ și fiscal, aceste instanțe fiind singurele autorități care pot cenzura deciziile Consiliului.

În ceea ce privește sfera titularilor plângerii, au existat controverse jurisprudențiale datorate insuficientei aplecări a legiuitorului asupra tratării în ordonanță a subiectului îndrituit în atacarea cu plângere a deciziilor Consiliului.Practica judiciară clădită de curțile de apel în soluționarea plângerilor era una sinuoasă, contradictorie.

Au existat opinii în sensul că soluționarea contestațiilor de către Consiliu ar reprezenta un prim grad de jurisdicție, având în vedere caracterul administrativ-jurisdicțional al deciziilor adoptate de acest organism.Însă deciziile CNSC nu pot fi asimilate în niciun caz hotărârilor judecătorești, în caz contrar am fi în prezența unei instanțe paralele înființată pe calea unei ordonanțe de urgență, cu încălcarea flagrantă a dispozițiilor constituționale(art.126 coroborat cu art.115 alin.(5) din Constituție).Este exclusă posibilitatea ca un organ al administrației publice, chiar cu caracter jurisdicțional, să se substituie instanței judecătorești.

În cele mai multe dintre cazuri, instanța învestită a procedat la soluționarea plângerii primite fără a se preocupa să determine dacă autorul ei are sau nu are legitimare procesuală activă în cauză.

În dosarul nr.879/54/2007 al Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal, autoritatea contractantă intimată a ridicat excepția lipsei calității procesuale active a petentei, întrucât nu a fost parte în procedura administrativ-jurisdicțională și nici nu a formulat cerere de intervenție în interes propriu.Prin decizia nr.682 din 28 februarie 2007, Curtea de Apel Craiova a respins ca neîntemeiată excepția, consemnând că petenta, chiar dacă a fost notificată despre depunerea contestației, nu avea obligația de a face cerere de intervenție în soluționarea contestației respective, iar împrejurarea că nu a participat la desfășurarea procesului în fața Consiliului nu constituie motiv de decădere din dreptul de a formula plângere.În același sens se pronunță și Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, cu privire la excepția lipsei calității procesuale active a petentei de a formula plângere, pentru motivul că nu a fost parte în procedura administrativ-jurisdicțională, considerând că împrejurarea că nu a fost citată în fața Consiliului nu o privează de dreptul de a ataca în instanță decizia acestuia, din moment ce a fost vătămată prin decizia respectivă.

În optica acestor instanțe, pot formula plângere și persoanele care nu au avut vreo calitate în etapa administrativ-jurisdicțională.

Cel de-al doilea curent de gândire, în direcția opusă primului, poate fi exemplificat prin următoarele decizii ale curților de apel: decizia nr.108/R din 19 februarie 2008 a Curții de Apel Brașov, Secția de contencios administrativ și fiscal și decizia nr.664 din 10 februarie 2009 a Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal.În practica acestor instanțe, sunt respinse plângerile împotriva deciziilor Consiliului formulate de persoane care nu au fost parte în etapa administrativ-jurisdicțională de soluțioanare a contestațiilor, finalizate cu pronunțarea de către Consiliu a deciziei atacate.

Printr-o argumentare detaliată a deciziei nr.664 din 10 februarie 2009, Curtea de Apel Craiova arată că procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor contradictorialității și dreptului la apărare, principii care sunt specifice și activității de judecată din sistemul instanțelor judecătorești,precum și faptul că, în cazul contestațiilor formulate la Consiliu, suntem în prezența unei jurisdicții speciale înfăptuite de un organ independent, respectiv în prezența unei jurisdicții speciale, care se finalizează prin pronunțarea unui act jurisdicțional, împotriva căruia sunt prevăzute căi de atac.Ca urmare, în cazul jurisdicțiilor speciale, fiind în prezența înfăptuirii judecății, sunt aplicabile principiile procedurii judiciare de drept comun.

Curtea apreciază că excepția lipsei calității procesuale active a petentei este întemeiată, explicănd că primul grad de jurisdicție este reprezentat de procedura în fața organului administrativ-jurisdicțional, iar cel de-al doilea grad de jurisdicție se desfășoară în fața instanțelor de judecată.Fiind o etapă a fazei judecății, plângerea nu reprezintă un proces distinct de cel declanșat prin contestație, ci o continuare a acestuia, astfel încât, plângerea nu poate fi utilizată decât de către cei care au avut calitatea de parte la judecata în prima fază a procesului.

Această controversă a fost soluționată de legiuitor, prin modificarea adusă art.281 alin.(1) și (3) din O.U.G. nr.34/2006, prin adoptarea O.U.G. nr.77/2012.Astfel, s-a reglementat dreptul de a formula plângere împotriva deciziilor Consiliului de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată, precizându-se și conținutul noțiunii de “persoană vătămată”

Conform art.281 alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006, deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanța judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie.

Potrivit art.255 alin.(2), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care:

a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.

Prin urmare, în prezent, este clar reglementat dreptul oricărei persoane care intră sub incidența art.255 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, de a ataca decizia Consiliului prin plângere, indiferent dacă a fost sau nu parte în procedura administrativ-jurisdicțională.

Investitorii care doresc să încheie contracte de achiziție publică au interes în soluționarea rapidă a contestațiilor, cea mai bună cale pentru realizarea acestui deziderat ramânând calea administrativ-jurisdicțională.Calea contenciosului administrativ este utilă în condițiile în care , din diferite motive, nu sunt respectate termenele prevăzute de lege pentru depunerea contestațiilor la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, sau dacă investitorul urmărește obținerea de despăgubiri pentru prejudiciul suferit ca urmare a actelor nelegale ale autorității contractante.

Secțiunea a II-a. Procedura judecătorească de soluționare a litigiilor

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor are o competență limitată, astfel încât anumite cauze rămân doar în sfera de competență a instanțelor judecătorești.

În conformitate cu prevederile art.286 din O.U.G. nr. 34/2006, asa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 77/2012, procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică se soluționează în primă instanță de catre secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante.

Este de remarcat faptul că, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 77/2006 , art.286 stabilea competența secțiilor comerciale ale tribunalelor în soluționarea acestor litigii, în concordanță cu definiția ce fusese dată, înainte de modificare, contractului de achiziție publică.Astfel, art.3 lit.f) definea inițial contractul de achiziție publica-contract comercial, sintagmă înlocuită ulterior cu sintagma” contract civil” , potrivit art.VII din O.U.G. nr. 79/2011 :La data intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”.

Soluția aleasă de legiuitor a fost criticată în doctrină, deoarece se realiza astfel o îndepărtare de la regimul de drept public care guvernează contractul administrativ.

În ceea ce privește litigiile care au ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire, O.U.G. nr. 34/2006 prevede în art.287 alin (1) ca despăgubirile se solicită în justiție prin actiune separată. Întrucât reglementarea specială nu precizează termenul în care poate fi introdusă acțiunea separată pentru acordarea despăgubirilor, acest termen se determină potrivit art.19 din Legea nr.554/2004:

(1)Când persoana vătămată a cerut anularea actului administrativ, fără a cere în același timp și despăgubiri, termenul de prescripție pentru cererea de despăgubire curge de la data la care acesta a cunoscut sau trebuia să cunoască întinderea pagubei.

(2)Cererile se adresează instanțelor de contencios administrativ competente, în termenul de un an prevăzut la art.11 alin. (2)

Acțiunea în despăgibiri are caracter accesoriu, soarta ei depinzând de modul de soluționare a acțiunii principale.Astfel, potrivit art.287 alin.(2) din O.U.G. nr. 34/2006 , despăgubirile reprezentând prejudiciul cauzat printr-un act al autorității contractante sau ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind procedura de atribuire , prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, se pot acorda numai după anularea în prealabil, potrivit legii, a actului respectiv ori, după caz, după revocarea actului sau luarea oricăror altor măsuri de remediere de către autoritatea contractantă.

În cazul în care se solicită plata de despăgubiri pentru repararea prejudiciului reprezentând cheltuieli de elaborare a ofertei sau de participare la procedura de atribuire, persoana vătămată trebuie să facă doar dovada încălcării prevederilor ordonanței de urgență, precum și a faptului că ar fi avut o șansă reală de a câștiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării respective.

Litigiile privind drepturile și obligațiile contractate în cadrul procedurilor de atribuire se soluționează de urgență și cu precădere.Judecătorul, de îndată ce constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru cererea de chemare în judecată, dispune prin rezoluție comunicarea acesteia, precum și a înscrisurilor depuse de către părți și stabilește primul termen de judecată, care va fi de cel mult 20 de zile de la data înregistrării.Termenele de judecată ulterioare nu pot fi mai mari de 10 zile.

Pârâtul este obligat să depună întâmpinarea în termen de 3 zile de la comunicarea cererii de chemare în judecată, sub sancțiunea decăderii, în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă.Tot în termen de 3 zile se introduce și cererea reconvențională.

Comunicarea citațiilor și a altor acte de procedură se poate face de grefa instanței și prin telefax, poștă electronică sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului și confirmarea primirii acestuia.Părțile, dacă dispun de asemenea mijloace de comunicare, au obligația de a indica datele corespunzătoare în cererea de chemare în judecată, respectiv în întâmpinare.Partea căreia, personal sau prin reprezentant ori prin funcționarul sau persoana însărcinată cu primirea corespondenței, i s-a înmânat citația pentru un termen de judecată nu va fi citată în tot cursul judecării la acea instanță , prezumându-se că ea cunoaște termenele de judecată ulterioare aceluia pentru care citația i-a fost înmânată.

Instanța va putea dispune o singură dată amânarea judecării cauzei, numai în mod excepțional, pentru motive temeinice și care nu sunt imputabile părții sau reprezentantului ei.

În timpul procesului, până la soluționarea fondului cauzei, insatnța de judecată poate lua unele măsuri provizorii la cererea părții inetersate, printr-o încheiere motivată , dată cu citarea părților.Asemenea măsuri provizorii pot fi luate numai dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, două condiții:

-existența unui caz temeinic justificat;

-iminența producerii unei pagube care trebuie prevenită.

În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente , instanța , până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună la cererea părții interesate , suspendarea executării contractului.Instanța soluționează cererea de suspendare sau privind o altă măsură provizorie, luând în considerare consecințele probabile ale acestei măsur asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. În cazul în care consecințele negative ale acestora ar putea fi mai mari decât beneficiile lor, instanța va putea să nu dispună măsurile respective.

Încheierea prin care au fost luate măsuri provizorii poate fi atacată cu recurs , în mod separat, în termen de 5 zile de la comunicare.

Instanța constată nulitatea contractului în urmatoarele cazuri:

a)autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligațiile referitoare la publicarea unui anunț/invitație de participare;

b)au fost încălcate prevederile art.205 alin.(1), art.206 alin.(3), art.256³ alin.(3) privind termenele de asteptare ce trebuiau respectate înaintea încheierii contractului, dacă această încălcare a privat operatorul economic interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului, în cazul în care această încălcare este combinată cu încălcarea altor dispoziții în materia achizițiilor publice, dacă această din urmă încălcare a afectat șansele operatorului economic interesat de a obține contractul;

c)autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art.150 sau ale art.158-160;

d)în alte cazuri prevăzute de lege.

În cazul în care instanța, după analizarea tuturor aspectelor relevante, constată că există motive imperative de interes general care impun menținerea efectelor contractului, nu va dispune anularea ci sancțiuni alternative, astfel:

a)limitarea efectelor contractului, prin reducerea termenului de execuție al acestuia;

și/sau

b)aplicarea unei amenzi autorității contractante, cuprinsă între 2% și 15% din valoarea obiectului contractului, cuantumul acesteia fiind invers proporțional cu posibilitatea de a limita efectele contractului.

La aplicarea sancțiunilor alternative se va avea în vedere ca acestea să fie eficiente, proporționale și descurajante.Acordarea de despăguniri nu reperezintă o sancțiune alternativă în acest sens.

Interesele economice legate de capacitatea contractului de a produce efecte pot fi avute în vedere ca motiv imperativ numai dacă, în circumstanțe excepționale, absența efectelor ar conduce la consecințe disproporționate.Interesele economice în legătură directă cu contractul respectiv, cum ar fi costurile generate de întârzieri în executarea contractului, costurile generate de lansarea unei noi proceduri de atribuire, costurile generate de schimbarea operatorului economic care va îndeplini contractul sau costurile cu privire la obligațiile legale generate de absența efectelor contractului, nu constituie motive imperative de interes general.

În toate cazurile în care sancțiunea nulității nu poate avea efect retroactiv , fiind imposibilă desființarea obligațiilor contractuale deja executate, instanța va aplica în plus și sancțiunea amenzii prevăzute la art.287¹º alin.(2) lit.b).

Constatarea nulității contractului de achiziție publică poate fi solicitată și prin acțiune separată, în termen de 30 zile care se calculează începând cu ziua următoare:

-publicării anunțului de atribuire a contractului;

-informării de către autoritatea contractantă a ofertanților și candidaților interesați cu privire la încheierea contractului.

În cazul încheierii contractului de achiziție publică cu neîndeplinirea acestor condiții, termenul de promovare a acțiunii în constatarea nulității este de 6 luni și curge începând cu ziua următoare încheierii contractului.

Hotărârea instanței se pronunță în termen de 3 zile de la închiderea dezbaterilor și se comunică părților în cel mult 5 zile de la pronunțare. Hotărârea pronunțată în primă instanță poate fi atacată numai cu apel, în termen de 5 zile de la comunicare.

Apelul se judecă de Curtea de apel. În cazul admiterii apelului, instanța de apel va rejudeca în toate cazurile litigiul în fond.

CAPITOLUL AL V-LEA.CONCLUZII ȘI PROPUNERI DE LEGE FERENDA

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 este o creație normativă prin care întregul sistem instituțional și operațional al achizițiilor publice din țara noastră a fost reproiectat, după tiparul impus prin directivele Uniunii Europene.

Ordonanța a reclădit și contenciosul achizițiilor publice, realizînd o simbioză între forma sa clasică – contenciosul administrativ, în fața instanțelor judiciare și o formă inedită – contenciosul administrativ-jurisdicțional, în fața unui organ administrativ cu atribuții jurisdicționale, în speță a Consiliului Național de Soluținare a Contestațiilor, cu posibilitatea supra-controlului de legalitate și temeinicie la instanțele judecătorești.

Cele două forme de contencios specific – cel administrativ-jurisdicțional (la Consiliu) și cel exclusiv administrativ (la instanțele de judecată administrative) – din prezent sunt rezultatul unei evoluții istorice, care s-a desfășurat în mod treptat sub influența necesităților specifice.De altminteri, însuși dreptul își are izvorul în nevoile reale ale societății, fiind reclamat de aceste nevoi (el este chemat să satisfacă aceste nevoi).

În România, o cale alternativă de soluționare și o instituție precum Consiliul erau și sunt pe deplin justificate, dacă nu chiar indispensabile, având în vedere beneficiile pe care le generează pentru operatorii economici și autoritățile contractante,decurgând din :

-specializarea pe domeniul achizițiilor publice;

-experiența membrilor Consiliului;

-termenul scurt de rezolvare a litigiilor;

-gratuitatea prcedurii de contestare;

-ușurința menținerii unui contact cu instituția Consiliului,pe durata soluționării

cauzei;

-transparența.

Instituția Consiliului este cu totul nouă pentru sistemul românesc, fiind reglementată normativ, constituită și organizată pentru prima oară abia în 2006.Ceea ce a facilitat , fără îndoială, extinderea rapidă a rolului Consiliului a fost sistemul de rezolvare a multiplelor probleme pe care operatorii economici le pot întâlni în mod curent în cadrul relațiilor lor cu autoritățile contractante, într-un mod riguros organizat, mai rapid, mai eficient și mai puțin costisitor decât cel clasic-garantat de fiecare stat prin căile de atac la organele justiției.

Din aceste considerente ,ar fi oportun un reglaj normativ în privința competenței Consiliului, coroborată cu detalierea corespunzătoare a competenței instanțelor de judecată, întrucât, actualmente, la îndemâna Consiliului, legiuitorul nu a prevăzut niciun mijloc de remedii în cazul contestațiilor postcontractuale ( chiar daca ele sunt întemeiate , Consiliul nu poate dispune nimic autorității contractante, fiind semnat deja contractul) , recent și subtil trecute în ograda sa prin Legea nr. 279/2011.

Achizițiile publice reprezintă una dintre cele mai sensibile activități desfășurate de autoritățile publice, nu doar prin faptul că sunt inerente asigurării serviciilor publice ale statului, ci mai ales prin aceea că implică cheltuirea unor sume impresionante din fondurile publice.Acestea sunt temeiuri suficient de puternice pentru o preocupare și o exigență sporită din partea legiuitorului, știut fiind faptul că în prezent, în orice stat, sunt puține activități care generează tentatii mai mari sau care oferă oportunități mai ridicate pentru corupție decât sectorul achizițiilor publice.

Dacă sunt folosite cu pricepere și cu răspundere, licitațiile pot sluji interesului național, dacă sunt puse în slujba unor interese particulare fiind organizate de elemente corupte, care le țin departe de ochiul opiniei publice, ele duc la înstrăinarea unora din cele mai importante active ale economiei naționale la prețuri de nimic, provocând daune irecuperabile de miliarde de dolari(…)

Practica jurisdicțională creată în jurul ordonanței și a normelor date în aplicarea ei au contribuit și contribuie semnificativ la cunoașterea, reglarea și disciplinarea mecanismului achizițiilor publice, astfel încat ar fi justificat și oportun un demers de sistematizare și expunere concentrată a ei.

Având în vedere rolul esențial pe care îl joacă achizițiile publice, aflate la confluența dintre economic și juridic, în soluționarea problemelor actuale, instrumentele și metodele specifice ar trebui modernizate, în vederea unei mai bune adaptări a acestora la contextul social și economic, în continuă schimbare.

În doctrină s-a semnalat lipsa de coerență, previzibilitate și securitate juridică indusă de modificările repetate ale legislației naționale care, de cele mai multe ori, nu țin cont de practica sau de jurisprudența în materie de achiziții publice.Astfel, deși scopul clamat al modificărilor îl reprezintă necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice în scopul cheltuirii eficiente a fondurilor alocate și al absorbției crescute a fondurilor europene, efectele obținute sunt adeseori nedorite…

O soluție ar putea fi reala consultare și implicare în procesul legislativ a actorilor din domeniul achizițiilor publice:autorități contractante, operatori economici, consultanți, instanțele de judecată, Consiliul Național de Soluținare a Contestațiilor, etc.

Dezvoltarea în continuare a legislației naționale în domeniu ar putea viza și unele aspecte importante care nu au fost abordate suficient: prevenirea și combaterea corupției specifice, a criminalității legate de achizițiile publice, privită ca și componentă patologică inerentă a sitemului economic global.

Investigarea infracțiunilor în domeniul economico-financiar, în general, și al achizițiilor publice, în special, se conturează ca fiind una din cele mai mari provocări adresate organelor judiciare, cu precădere celor aparținând statelor est-europene.

BIBLIOGRAFIE

I.TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII

Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, volumul II, Ediția 4, Editura All Beck , București , 2005

Ioan Alexandru, Administrația publică.Teorii.Realități.Perspective, Editura Lumina Lex, 2001

Ioan Alexandru, Mihaela Cărăușan, Sorin Bucur, Drept administrativ, Ediția a 2-a, București, Editura Lumina Lex, 2007

Dana Apostol Tofan , Drept administrativ , Volumul II , Ediția 2 , Editura C.H.Beck , București , 2009

Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Bogdan Nazat, Curs de drept civil.Drepturile reale principale, Editura Hamangiu, București, 2013

Gabriel Boroi, Liviu Stănciulescu, Instituții de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012

Lidia Barac, Management judiciar, Editura Hamangiu, București, 2009

Ion Corbeanu, Drept administrativ, Editura Lumina Lex, București, 2002

Bogdan Despescu, Criminalitatea în domeniul achizițiilor publice, teză de doctorat, Academia de Poliție “Alexandru Ioan Cuza București”, Facultatea de Drept, 2010

Ioan Leș, Instituții judiciare contemporane, Editura C.H.Beck, București, 2007

Dumitru Mazilu, Dreptul comerțului internațional.Partea specială, Editura Lumina Lex, București, 2000

Irinel Mădălin Niculeasa, Legislația achizițiilor publice.Comentarii și explicații, Editia 3, Editura C.H.Beck, București, 2012

Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, Editura Hamangiu, București, 2009

Constantin G. Rarincescu, Contenciosul administrativ român, ed. a II-a, Editura Alcalay, București, 1936

Cătălin-Silviu Săraru, Contractele administrative-Reglementare, doctrină, jurisprudență, Editura C.H. Beck, București, 2009

Cătălin-Silviu Săraru, Cartea de contracte administrative, Editura C.H.Beck, București, 2013

Dumitru-Daniel Șerban, Achizițiile publice.Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București, 2012, p.121

Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, Volumul III, Editura Hamangiu, București, 2012

Erast Diti Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “Glasul Bucovinei”, Cernăuți, 1944

Anibal Teodorescu, Tratat de drept administrativ, vol.I, Institutul de Arte Grafice “Eminescu”, București, 1929

Anton Trăilescu, Drept administrativ, Ediția 3, Editura C.H.Beck, București, 2008

Verginia Vedinaș, Drept administrativ și instituții politico-administrative, Editura Lumina Lex, București, 2002

Jèze apud Verginia Vedinaș, Drept administrativ, Ediția a 3-a, Editura Universul Juridic, București, 2007

Verginia Vedinaș, Drept administrativ, Curs ID anul II, Universitatea din București, Editura Credis, București, 2007

II. ARTICOLE, STUDII DE SPECIALITATE ȘI NOTE DE JURISPRUDENȚĂ

George Montagu Harris, Caracterele speciale ale administrației locale engleze, Revista de Drept Public , nr.3, 1927

Florin Irimia, Editorial, Revista de Achiziții Publice-Decembrie 2013

Ioan Lazăr, Contractul administrativ în activitatea administrației publice, Revista Transilvană de Științe Administrative 1 (25) /2010

Andreea Tabacu, Amelia Singh, Recentele modificări ale O.U.G. nr. 34/2006, un temei pentru reorientarea contractelor administrative spre libertatea contractuală?, Revista Transilvană de Științe Administrative nr.1(28)/2011

Cas.III, decizia nr.103/1929, în Pandectele Săptămânale, p.666; Cas.III, decizia nr.130/1929, în Pandectele Române, nr.2.

Dan Lupașcu, Curtea de Apel București, Culegere de practică judiciară în materie de contencios administrativ și fiscal 2007, Editura Wolters Kluwer România, București, 2009

Dumitru-Daniel Șerban, Sinteză a practicii judiciare în materia achizițiilor publice (II), în Pandectele Române nr.7/2008

III. SITE-URI INTERNET

www.mai.gov.ro

www.avocat-achizitii.com

BIBLIOGRAFIE

I.TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII

Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, volumul II, Ediția 4, Editura All Beck , București , 2005

Ioan Alexandru, Administrația publică.Teorii.Realități.Perspective, Editura Lumina Lex, 2001

Ioan Alexandru, Mihaela Cărăușan, Sorin Bucur, Drept administrativ, Ediția a 2-a, București, Editura Lumina Lex, 2007

Dana Apostol Tofan , Drept administrativ , Volumul II , Ediția 2 , Editura C.H.Beck , București , 2009

Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Bogdan Nazat, Curs de drept civil.Drepturile reale principale, Editura Hamangiu, București, 2013

Gabriel Boroi, Liviu Stănciulescu, Instituții de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, București, 2012

Lidia Barac, Management judiciar, Editura Hamangiu, București, 2009

Ion Corbeanu, Drept administrativ, Editura Lumina Lex, București, 2002

Bogdan Despescu, Criminalitatea în domeniul achizițiilor publice, teză de doctorat, Academia de Poliție “Alexandru Ioan Cuza București”, Facultatea de Drept, 2010

Ioan Leș, Instituții judiciare contemporane, Editura C.H.Beck, București, 2007

Dumitru Mazilu, Dreptul comerțului internațional.Partea specială, Editura Lumina Lex, București, 2000

Irinel Mădălin Niculeasa, Legislația achizițiilor publice.Comentarii și explicații, Editia 3, Editura C.H.Beck, București, 2012

Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, Editura Hamangiu, București, 2009

Constantin G. Rarincescu, Contenciosul administrativ român, ed. a II-a, Editura Alcalay, București, 1936

Cătălin-Silviu Săraru, Contractele administrative-Reglementare, doctrină, jurisprudență, Editura C.H. Beck, București, 2009

Cătălin-Silviu Săraru, Cartea de contracte administrative, Editura C.H.Beck, București, 2013

Dumitru-Daniel Șerban, Achizițiile publice.Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București, 2012, p.121

Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, Volumul III, Editura Hamangiu, București, 2012

Erast Diti Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “Glasul Bucovinei”, Cernăuți, 1944

Anibal Teodorescu, Tratat de drept administrativ, vol.I, Institutul de Arte Grafice “Eminescu”, București, 1929

Anton Trăilescu, Drept administrativ, Ediția 3, Editura C.H.Beck, București, 2008

Verginia Vedinaș, Drept administrativ și instituții politico-administrative, Editura Lumina Lex, București, 2002

Jèze apud Verginia Vedinaș, Drept administrativ, Ediția a 3-a, Editura Universul Juridic, București, 2007

Verginia Vedinaș, Drept administrativ, Curs ID anul II, Universitatea din București, Editura Credis, București, 2007

II. ARTICOLE, STUDII DE SPECIALITATE ȘI NOTE DE JURISPRUDENȚĂ

George Montagu Harris, Caracterele speciale ale administrației locale engleze, Revista de Drept Public , nr.3, 1927

Florin Irimia, Editorial, Revista de Achiziții Publice-Decembrie 2013

Ioan Lazăr, Contractul administrativ în activitatea administrației publice, Revista Transilvană de Științe Administrative 1 (25) /2010

Andreea Tabacu, Amelia Singh, Recentele modificări ale O.U.G. nr. 34/2006, un temei pentru reorientarea contractelor administrative spre libertatea contractuală?, Revista Transilvană de Științe Administrative nr.1(28)/2011

Cas.III, decizia nr.103/1929, în Pandectele Săptămânale, p.666; Cas.III, decizia nr.130/1929, în Pandectele Române, nr.2.

Dan Lupașcu, Curtea de Apel București, Culegere de practică judiciară în materie de contencios administrativ și fiscal 2007, Editura Wolters Kluwer România, București, 2009

Dumitru-Daniel Șerban, Sinteză a practicii judiciare în materia achizițiilor publice (II), în Pandectele Române nr.7/2008

III. SITE-URI INTERNET

www.mai.gov.ro

www.avocat-achizitii.com