Ocrotirea Penala a Patrimoniului Persoanei

CAPITOLUL I. CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE

Secțiunea I. Ocrotirea penala a patrimoniului persoanei

Din punct de vedere etimologic, noțiunea de patrimoniu apare încă din perioada Imperiului Roman, termenul latin „patrimonium” desemnând „totalitatea drepturilor, datoriilor și sarcinilor unei persoane, care sunt susceptibile de o valoare pecuniară.” În izvoarele scrise ale dreptului roman nu se regăsește o astfel de definiție, dar romanii au avut reprezentarea patrimoniului cu un sens foarte apropiat de cel modern.

În prezent, noțiunea de patrimoniu în sens juridic este definită în art. 31 Cod civil, astfel:

„(1) Orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu care include toate drepturile și datoriile ce pot fi evaluate în bani și aparțin acesteia.”

Protecția patrimoniului stârnește un mare interes, atât la nivel teoretic, cât și practic, exprimându-se prin preocuparea de timpuriu a societății de a găsi diverse soluții legislative pentru problemele ce au fost ridicate în practică.

Pentru a i se recunoaște importanța, ea a fost reglementată la nivel constituțional prin prevederile art. 136, conform cărora „proprietatea este publică sau privată”, orice bun mobil sau imobil putând, în principiu, constitui obiect al dreptului de proprietate publică sau privată . Cum dreptul de proprietate este inclus în cel de patrimoniu, fiind unul dintre cele mai importante drepturi patrimoniale ale unei persoane, rezultă că patrimoniul este un element esențial pentru societate, consfințit în legea fundamentală.

Ocrotirea relațiilor patrimoniale este realizată în principiu de alte ramuri de drept (dreptul civil, dreptul muncii, etc), ocrotirea penală având un caracter subsidiar, ceea ce înseamnă că: „legea penală acționează numai atunci când se dovedesc ineficiente celelalte mijloace juridice nepenale sau extrajudiciare; dar, în măsura în care este incidentă, ea constituie forma cea mai energică și mai eficientă de apărare a patrimoniului, iar în cazul formelor grave de atac la adresa acestor valori sociale, intervenția legii penale devine unica modalitate de combatere a unor asemenea fapte”.

Faptele săvârșite de persoane fizice/juridice care au ca scop prejudicierea patrimoniului sunt incriminate în Noul cod penal în Titlul II: Infracțiuni contra patrimoniului, ce cuprinde următoarele infracțiuni: Furtul, Tâlhăria și pirateria, Infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, Fraude comise prin sisteme informatice și prin mijloace de plată electronice, Distrugerea și tulburarea de posesie; acestea au ca obiect juridic generic relațiile sociale formate, dezvoltate și desfășurate pentru apărarea patrimoniului.

În Capitolul IV al Titlului II, Noul cod penal tratează prin art. 244 o infracțiune deosebit de importantă, actuală și de o gravitate semnificativă, înșelăciunea.

Secțiunea II: Despre Infracțiunea de înșelăciune și evoluția reglementării acesteia în legislația română

La origine, cuvântul a înșela provine din latinescul in-sellare, dar pentru definirea conceptului de înșelăciune, au fost utilizate și noțiuni în latină, precum: fallo, dolus, fraudatio, insidiae, toate cu aceeași semnificație (a înșela, a amăgi, înșelătorie, a întinde o cursă), desemnând fapta de a induce în eroare, de a abuza de buna credință a cuiva.

În afară de înșelăciune, în literatura de specialitate precum și în limbajul uzual, se folosește și cuvântul de escrocherie, acesta din urmă fiind derivat din limba franceză, din termenii escroquerie și escroc și utilizat și în Codul penal din 1864 în reglementarea infracțiunii de înșelăciune sau escrocherie.

Deși, în aparență, noțiunea de înșelăciune ar fi sinonimă cu cea de fraudă, care desemnează „fapta prin care urmărește să realizeze un profit material de pe urma încălcării legii”, ele sunt concepte distincte. În sistemul de drept românesc, frauda este considerată o denumire generică, aceasta având o largă aplicare, constând într-o multitudine de activități infracționale, înglobând atât înșelăciunea, cât și alte infracțiuni săvârșite prin fraudă, precum : frauda informatică, frauda la vot, evaziunea fiscală, dar existând și pe tărâmul dreptului civil prin încălcarea unei obligații legale sau contractuale; considerăm astfel că raportul dintre înșelăciune și fraudă este de la parte la întreg, deoarece inducerea în eroare a unei persoane poate îmbrăca nu numai forma infracțiunii de înșelăciune, ci și a altor infracțiuni săvârșite prin fraudă., precum cele exemplificate mai sus.

Analiza incriminării infracțiunii de înșelăciune de la începuturi până la ora actuală reprezintă un studiu foarte important în înțelegerea evoluției acestei infracțiuni adaptate conform schimbării perpetue a societății pe plan istoric, civil, politic, etc.

§ Istoricul incriminării infracțiunii de înșelăciune în dreptul penal românesc

Infracțiunea de înșelăciune își are originea în dreptul roman unde era cunoscută sub denumirea de stellionatus, având o accepțiune puțin diferită față de cea din ziua de azi prin prisma noțiunii de furt care îngloba și înșelăciunea, fiind definit astfel: „…dacă cineva a comis un furt, a luat prin jaf bunurile altuia, a pricinuit pagube sau a adus o injurie”, iar furtul există „nu numai când cineva sustrage un bun străin pentru a și-l însuși, ci, în general, când reține bunul altuia, fără voia proprietarului”.

Astfel, în dreptul roman exista o incriminare mai generală, fiind definite ca furt, fapte care astazi se regăsesc în alte incriminari distincte cum ar fi abuzul de încredere sau escrocheria(înșelăciunea).

Codul penal român de la 1864, deși copiat în mare parte după cel francez, cuprindea în capitolele referitoare la „Crime și delicte contra proprietății”, incriminări având ca sursă de inspirație Codul penal prusac privitoare la apărarea patrimoniului.

În Cartea a II-a, Titlul IV, Capitolul V, este reglementată infracțiunea de înșelăciune sau escrocherie, în art. 332: „Acela care, în vedere de-a împărtăși folos, face să nască o amăgire în paguba averei altuia, sau făcând să treacă de adevărate fapte minciunoase, sau prefăcând în minciunoase fapte adevărate, ori suprimându-le de tot, este culpabil de înșelăciune.” și art. 333: „Înșelăciunea, de nu va fi anume pedepsită de lege cu o pedeapsă specială, se va pedepsi îndeobște cu închisoarea dela o luna până la un an și cu amendă de la 26 până la 2000 lei.”

Un aspect pe care-l putem remarca în cadrul acestei legiferări inițiale, prin raportare la cea contemporană, este cel referitor la menținerea în timp a elementului material al infracțiunii, constând în esență în ,,prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate”, dar se remarcă și conturarea distinctă a elementului material constând în omisiunea de a releva faptele adevărate (,,suprimându-le de tot”) .

Codul penal român de la 1936, intitulat „Noul Cod penal Carol al II-lea”, cuprindea, în Cartea a II-a , Titlul XIV denumit „Crime și delicte contra patrimoniului”, iar Cap III al acestuia era dedicat infracțiunilor Delicte contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii,reglementând și infracțiunea de înșelăciune prin secțiunea VII. De remarcat că denumirea capitolului a fost preluată în actualul Cod penal , fiind înlocuită, desigur, noțiunea ,,delict” cu noțiunea ,,infracțiune”.

Codul penal din 1936 a restrâns, în limitele sale firești, toate infracțiunile contra patrimoniului, organizându-le pe grupe, în funcție de obiectul lor juridic.

În art. 549 este incriminată infracțiunea de înșelăciune astfel: „Acela care, în scopul de a obține pentru sine sau pentru altul un folos material injust face să se treacă drept adevărate fapte mincinoase, sau prezintă ca mincinoase fapte adevărate, și prin aceasta, cauzează o pagubă materială unei persoane, comite delictul de înșelăciune și se pedepsește cu închisoare corecțională dela 3 luni la 2 ani, amendă dela 2.000 la 10.000 lei și interdicție corecțională dela unu la 2 ani.”

Art. 550-554 reglementează formele agravante(art. 550), o modalitate distinctă(art.551) și formele asimilate(art. 553-555) ale infracțiunii de înșelăciune, referindu-se la infracțiunile săvârșite de către un funcționar public, avocat, mandatar sau funcționar privat, în exercițiul funcțiunii sau mandatului său, sau de o persoană care a simulat calitatea de funcționar public; incriminarea delictului de înșelăciune în convențiuni(pentru prima dată este incriminată ca o modalitate distinctă); delictul de înșelăciune în emigrațiune; înșelăciunea prin cecuri , ale cărei forme ale actului de executare erau inspirate din art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/1934 asupra cecului; înșelăciunea contra asigurătorului.

Reglementarea formei de bază a infracțiunii va fi păstrată aproape identic în legiferările ulterioare, în timp ce formele asimilate, distincte sau agravante vor fi abrogate sau reintroduse în funcție de anumite conjuncturi de politică penală.

Codul penal din 1936 a fost modificat de mai multe ori și republicat în 1948, dar această secțiune referitoare la înșelăciune a suferit schimbări numai cu privire la pedepse, aceasta datorită faptului că în legislația română s-a renunțat la pedepsele cumulative cu închisoare și amendă.

Codul penal din 1968, în vigoare până de curând, a consacrat mai departe ideea de ocrotire a patrimoniului (în funcție de avutul particular și avutul obștesc) și a preluat multe din infracțiunile din codurile anterioare, eliminând unele infracțiuni care nu priveau în principal relațiile de ordin patrimonial.

În ceea ce privește infracțiunea de înșelăciune, aceasta a fost condensată și reglementată într-un singur articol, 215, textul de lege fiind asemănător cu cel prevăzut în Codul penal din 1936, cu unele deosebiri: nu mai este incriminată fapta de practicare a ghicitului, prevăzută anterior la art. 549(2), deoarece o asemenea incriminare este inutilă, constituind o formă de amăgire și putând fi direct încadrată în infracțiunea de înșelăciune fără a fi necesară această particularitate.

„Acela care, în scopul arătat la art. 549, induce sau menține în eroare o persoană, asupra condițiilor de trai sau de muncă în țara de emigrare sau asupra foloaselor ce această țară oferă emigranților, și o determină să emigreze, sau o îndrumează către o altă țară decât aceea în care voia să meargă, cauzând acesteia sau alteia o pagubă materială.”

Înșelăciunea în convenții a fost preluată de la început în Codul penal din 1968, în timp ce înșelăciunea prin folosire de cecuri a fost introdusă mai târziu, ca formă distinctă. În sfârșit, înșelăciunea contra asigurătorului a fost abrogată odată cu intrarea în vigoare a Codului penal din 1968, și reintrodusă ca infracțiune distinctă în actualul Cod penal. Subliniem că nici dispariția acesteia din urmă din legislație nu echivalează cu o dezincriminare –cel puțin nu în totalitate –câtă vreme elementul material generic, scopul obținerii unui folos material injust și consecința producerii unei pagube materiale se regăsesc întotdeauna și în cazurile de fraudă contra asigurătorului.

Prin Codul penal din 1968 este introdusă o nouă agravantă, în alin. 5 al art.215: „înșelăciunea care a avut consecințe deosebit de grave se pedepsește cu închisoare de la 10 la 20 de ani și interzicerea unor drepturi.” Acest text trebuie corelat cu noțiunea de ,,consecințe deosebit de grave” definită în partea generală a Codului penal din 1968.

Sub raportul conținutului infracțiunii de înșelăciune în forma tip sau în prima formă agravată, nu există deosebiri semnificative, iar limitele infracțiunii sunt similare; nici în privința modalității înșelăciunii în convenții nu au intervenit schimbări.

Odată cu schimbarea sistemului economic din România după 1989, săvârșirea infracțiunii de înșelăciune în convenții, precum și înșelăciunea prin emitere de cecuri fără acoperire, au căpătat o amploare deosebită, făptuitorii profitând de lacunele legislației în materie; din aceste motive, în anul 1996, legiuitorul a inclus art. 215(4) Cod penal, care sancționează emiterea unui cec pentru valorificarea căruia nu există provizia sau acoperirea neceară, retragerea acestei provizii după emitere ori interdicția dată trasului de a plăti cecul înainte de expirarea termenului de prezentare în scopul arătat în art. 215(1) C.pen., adică în scopul de a obține pentru sine sau pentru altul un folos material injust, și dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului.

Prin Legea 286/2009 a fost adoptat un Nou Cod penal ce a intrat în vigoare la 1 februarie 2014, cod prin intermediul căruia s-a abrogat Codul penal de la 1968 și din perspectiva căruia va fi analizată infracțiunea de înșelăciune în prezenta lucrare.

CAPITOLUL II: CONȚINUTUL JURIDIC ȘI CARACTERIZAREA INFRACȚIUNII DE ÎNȘELĂCIUNE

Secțiunea I: Conținutul legal și caracterizarea infracțiunii potrivit Noului Cod Penal

Infracțiunea de înșelăciune, potrivit Noului Cod Penal, este reglementată în capitolul III – Infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, al Titlului II, în art. 244, cu următorul conținut:

„(1)Inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obține pentru sine sau pentru altul un folos patrimonial injust și dacă s-a pricinuit o pagubă, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

(2)Înșelăciunea săvârșită prin folosirea de nume sau de calități mincinoase ori de alte mijloace frauduloase, se pedesește cu închisoare de la 1 la 5 ani. Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuși o infracțiune, se aplică regulile privind concursul de infracțiuni.

(3)Împăcarea înlătură răspunderea penală.”

Pentru ca fapta să fie infracțiune, pe lângă îndeplinirea condițiilor arătate în conținutul juridic al infracțiunii, trebuie să fie îndeplinite și condițiile prevăzute de art. 15(1) NCP: „Infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție,„nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o.”

Cum această infracțiune are consecințe destul de grave și gradul de periculozitate este unul considerabil, este pedepsibilă și tentativa la o astfel de infracțiune, conform art. 252 NCP.

Fiind inclusă în Capitolul III, infracțiunea de înșelăciune are ca obiect juridic generic relațiile sociale cu caracter patrimonial care implică încrederea și buna credință a celor ce intră în aceste relații.

Persoana escrocată, spre deosebire de victima unui furt, execută în mod voluntar actul prin care are loc transferul bunului de la aceasta către infractor. De asemenea, în cazul infracțiunii de înșelăciune în formă consumată, legea cere producerea unei pagube efective, neadmițându-se producerea unei pagube eventuale, ca în alte legislații, iar cel care comite infracțiunea de înșelăciune urmărește în mod direct un folos patrimonial.

O trăsătura specifică a infracțiunii de înșelăciune este aceea că deposedarea victimei de bun și imposedarea injustă a făptuitorului sunt urmarea acțiunii de păcălire, de amăgire, de inducere în eroare, a acestuia din urmă.

În cazul infracțiunii de înșelăciune nu avem de-a face cu o situație preexistentă, înainte de comiterea acțiunii de inducere în eroare, nu există un raport juridic de care să depindă existența infracțiunii. Prin urmare, conținutul juridic al infracțiunii de înșelăciune se identifică cu conținutul său constitutiv, adica ceea ce trebuie să fie realizat de subiectul activ. Conținutul juridic al înșelăciunii este fixat de textul din art. 244 din Noul Cod Penal, care cuprinde fapta prevăzută de legea penală și de textul art. 16 din Noul Cod Penal, care indică forma și modalitatea de vinovăție cu care se poate săvârși aceasta.

Cât privește incriminarea infracțiunii de înșelăciune în Noul Cod Penal, textul infracțiunii este mult simplificat față de vechiul cod penal, dorindu-se a se renunța la unele alineate, mai precis ultimele 3 alineate, două reprezentând forme speciale ale infracțiunii: art 215. alin. (3) Cod Penal – înșelăciunea în convenții, art. 215 alin. (4) – înșelăciunea prin folosirea cecurilor și una constituind o variantă agravantă a acesteia,, art. 215 alin. (5) – înșelăciunea cu consecințe deosebit de grave.

În realitate, „nu este vorba depre o dezincriminare, cum greșit s-ar putea crede, ci despre o simplificare textului”, aceste trei variante de înșelăciune fiind incriminate în infracțiunea tip câtă vreme va exista o inducere în eroare și producerea unui prejudiciu, lăsându-se la aprecierea judecătorului individualizarea pedepsei.

„Mai mult, se poate afirma că sfera de incidență a incriminării în materie contractuală se lărgește, ținând cont de faptul că nu se mai cere ca inducerea în eroare să fi fost de așa manieră, încât să reprezinte un element determinant în încheierea sau executarea contractului.”

Secțiunea II: Condiții preexistente

Obiectul juridic al infracțiunii de înșelăciune

OBIECTUL JURIDIC GENERIC al infracțiunilor contra parimoniului este constituit din relațiile sociale ale căror formare, desfășurare și dezvoltare sunt asigurate prin apărarea patrimoniului, cu preponderență sub aspectul drepturilor reale privitoare la bunuri și implicit sub aspectul obligației de a menține poziția fizică a bunului în cadrul patrimoniului, acesta făcând parte din gajul general al creditorilor chirografari.

Patrimoniul ocrotit prin normele juridice din această incriminare are ca titular persoana fizică sau persoana juridică. Acesta nu este neapărat proprietarul bunurilor asupra cărora fapta se săvârșește. Legea nu ocrotește numai dreptul de proprietate, posesia fiind ocrotită în aceeași măsură, alături de detenția precară care se bucură de același regim de protecție. Sunt cazuri în care posesia sau detenția legitimă sunt ocrotite chiar împotriva proprietarului.

OBIECTUL JURIDIC SPECIAL al infracțiunii de înșelăciune îl formează relațiile sociale de ordin patrimonial apărate de norma penală și bazate pe bună credință și încredere reciprocă. Buna credință și încrederea celor două părți sunt necesare pentru formarea și desfășurarea unor relații patrimoniale normale, ele constituind atribute pentru valoarea socială a patrimoniului, fără de care această valoare nu mai poate genera relații sociale normale. Or, tocmai asigurarea acestor relații face obiectul de ocrotire al infracțiunii de la articolul 244 Noul Cod Penal.

Pe baza acestor atribute, care formează obiectul juridic special al infracțiunii de înșelăciune, se face deosebire între infracțiunile contra patrimoniului săvârșite prin sustragere și cele comise prin fraudă, iar, în cadrul infracțiunilor săvârșite prin fraudă, se face distincție între infracțiunea de înșelăciune și cea de abuz de încredere, în sensul că la înșelăciune încrederea este obținută prin amăgire, în timp ce la abuzul de încredere se încalcă, prin abuz, încrederea acordată.

Spre deosebire de obiectul juridic al infracțiunii, prin obiect material se înțelege entitatea materială asupra căreia se îndreaptă materialitatea actului de conduită, energia fizică a acestuia, amenințându-l cu un pericol de vătămare materială sau provocându-i efectiv o asemenea vătămare.

OBIECTUL MATERIAL în cazul infracțiunii de înșelăciune este constituit de bunurile materiale, mobile sau imobile, precum și de înscrisurile cu valoare patrimonială care atestă drepturi sau obligațiuni (obligațiune CEC, acțiune la o societate comercială, un bilet de loterie caștigător), având caracter patrimonial aflate în orice formă (dispoziție, posesie sau detenție) în momentul săvârșirii infracțiunii asupra victimei. Înscrisul în cauză poate privi atât un drept de creanță cât și un drept real. De asemenea, acesta poate privi și o obligație. Nu se face distincție între obiectul material în ceea ce privește infracțiunea de înșelaciune în dauna avutului privat si infracțiunea de înșelăciune în dauna avutului public, reglementările ce puneau accent pe infracțiunile contra avutului public fiind identificate în perioada comunistă.

Nu conteaza sub ce formă bunul, obiect material ajunge la făptuitor. Există infracțiunea de înșelăciune indiferent dacă bunul a fost achiziționat sau înstrăinat de persoana vătămată, remis făptuitorului sau primit de la acesta de către subiectul pasiv sau de către altă persoană indicată de cel amăgit.

În ceea ce privește acest obiect material al infracțiunii de înșelăciune, împărtășim punctul de vedere exprimat de majoritatea opiniilor doctrinare, potrivit cărora acesta trebuie să întrunească anumite trăsături. În primul rând trebuie să existe un bun material; acesta trebuie sa fie de regulă un bun mobil, deși în cazul infracțiunii de înșelăciune există posibilitatea ca și un bun imobil să fie obiect material al infracțiunii; bunurile care pot face obiectul material al infracțiunii trebuie să aibă un caracter patrimonial; aceste bunuri trebuie să se afle sub controlul victimei în momentul infracțiunii, indiferent de forma de apropriere a acestora (dispoziție, posesie sau detenție).

Identificarea obiectului material al infracțiunii de înșelăciune este importantă, pentru a putea încadra corect fapta, cu ajutorul obiectului material ajungându-se să se cunoască relațiile sociale care formează obiectul juridic. Vătămarea se produce asupra obiectului material, iar cercetarea ei permite să se stabilească gravitatea rezultatului și a prejudiciului cauzat..

Subiecții infracțiunii de înșelăciune

În cadrul infracțiunii de înșelăciune sunt prezente două persoane, o persoană care săvârșește actul de conduită interzis de art. 244 NCP și cea de-a doua persoană care este titulara valorii sociale împotriva căreia se îndreaptă actul de conduită interzis, denumite și subiect activ, respectiv subiect pasiv.

SUBIECTUL ACTIV al infracțiunii de înșelăciune poate fi orice persoană fizică sau persoană juridică, cu capacitate juridică penală, care săvârșește elementul material și anume acțiunea de inducere în eroare. Autorul infracțiunii nu este circumstanțiat de lege, dar nu poate fi decât cel care a efectuat inducerea în eroare a victimei în mod nemijlocit. Acesta poate comite infracțiunea, atât printr-o acțiune (comisiv), cât și printr-o inacțiune (omisiv).

Înșelăciunea poate fi săvârșită în orice formă de participație: autorat, coautorat, instigare sau complicitate. Organul judiciar va trebui să distingă între actele care au rolul de a amăgi victima și alte activități care doar au ajutat sau au determinat comiterea infracțiunii, pentru a se stabili calitatea fiecărui participant la această infracțiune.

Dacă făptuitorul este funcționar sau funcționar public și infracțiunea se comite în baza atribuțiilor de serviciu, fapta își va schimba încadrarea juridică, fiind incident art. 297 NCP- Abuzul în serviciu. Însă, în cazul în care autorul, având calitatea de funcționar public, induce victima în eroare, lăsând-o să creadă că se află în exercițiul funcției sale deși nu este, asta pentru a dobândi un folos material, ne aflăm în situația comiterii unei infracțiuni de înșelăciune și nu de abuz în serviciu.

În cazul formei agravante prevăzute la alin(2) al art. 244 NCP: „folosirea de nume sau calități mincinoase”, i se conferă subiectului activ o oarecare circumstanțiere, în sensul în care făptuitorul poate fi orice persoană fizică/juridică, însă cu condiția ca acesta să se folosească de un nume sau calitate mincinoasă. Astfel, prin calități mincinoase, legiuitorul se referă la orice fel de calitate, de orice natură, de care făptuitorul se poate folosi pentru a realiza inducerea în eroare a victimei. Nu contează natura sa, calitatea folosită putându-se referi la starea civilă, la o calitate ce ține de o anumită profesie, de calitatea dobândită de făptuitor în raport cu o anumită persoană, etc. Trăsătura esențială a calității respective este aceea de a fi mincinoasă, și anume de a prezenta un neadevăr, de a fi opusă realității.

Noțiunea de ,,proprietar” nu se circumscrie noțiunii de ,,calitate mincinoasă” cerută de prevederile art. 215 (actual 244, s.n.) alin. (2) Cod penal, ci constituie modul prin care inculpatul a indus în eroare partea vătămată, susținând că este proprietarul bunului pe care i-l vinde, respectiv a prezentat ca adevărat un fapt mincinos și i-a creat părții vătămate o falsă reprezentare a realității.

SUBIECTUL PASIV al infracțiunii de înșelăciune este orice persoană fizică sau juridică, necircumstanțiată de lege, al cărei patrimoniu a fost lezat, păgubit în mod nemijlocit prin săvârșirea infracțiunii.

Existența infracțiunii de înșelăciune nu este condiționată de producerea unei pagube în patrimoniul persoanei față de care s-a exercitat acțiunea de inducere în eroare, ci prejudiciul poate fi cauzat unei persoane distincte de cea care a fost indusă în eroare. În cazul în care nu există identitate între persoana prejudiciată și cea indusă în eroare, aceasta din urmă va fi subiectul pasiv secundar al infracțiunii (de exemplu, mandatarul indus în eroare cu prilejul întocmirii unui act juridic cu titlu oneros, prin care se produce un prejudiciu mandantului).

Subiectul pasiv poate fi plural, caz în care infracțiunea rămâne unică, dar de acest aspect se va ține seama la individualizarea judiciară a pedepsei. În ipoteza în care infracțiunea de înșelăciune este săvârșită în formă continuată, subiectul pasiv nu mai poate fi plural. Datorită art. 35 alin. 1 din Noul Cod Penal, în cazul mai multor subiecți pasivi avem de-a face cu un concurs real de infracțiuni.

Pentru existența infracțiunii, nu prezintă relevanță dacă subiectul pasiv s-a lăsat prea ușor convins, că a fost prea credul sau prea naiv, deoarece legea penală în acest caz are ca scop să-i apere tocmai pe cei imprudenți și încrezători, cei prudenți și diligenți protejându-se, de regulă, singuri; însă și o persoană vigilentă poate deveni victima unei înșelăciuni în fața unui infractor priceput, profesionist, astfel încât și aceasta din urmă trebuie să fie protejată.

În reglementarea anterioară a infracțiunii de înșelăciune se punea problema identificării subiectului pasiv al infracțiunii în modalitatea specială prevăzută în alin. (4) al art. 215 Cod penal, respectiv dacă acesta este primul sau ultimul posesor al cecului. Cum infracțiunea de înșelăciune în modalitatea emiterii de cecuri fără acoperire este o infracțiune instantanee, care se consumă în momentul emiterii cecului de către trăgător, subiectul pasiv principal ar fi beneficiarul cecului emis de trăgător, iar giratorul(ultimul posesor al cecului) ar putea deveni subiect pasiv secundar, dacă suferă o pagubă și îi este afectat patrimoniul. (Instituția bancară ar putea fi un exemplu de subiect pasiv secundar).

CAPITOLUL III: CONȚINUTUL CONSTITUTIV AL INFRACȚIUNII DE ÎNȘELĂCIUNE

Conținutul constitutiv al infracțiunii desemnează totalitatea condițiilor prevăzute de norma de incriminare cu privire la actul de conduită interzis, condiții pe care subiectul activ le înfăptuiește sau devin relevante prin săvârșirea acțiunii sau inacțiunii de către acesta.

Conduita infracțională fiind expresia unității a două laturi inseparabile: una obiectivă sau fizică –denumită și elementul material al infracțiunii sau latura obiectivă –și una interioară, subiectivă –denumită și elementul moral sau latura subiectivă a infracțiunii, ea nu poate fi nici concepută și nici nu poate exista în afara acestei structuri. Pe cale de consecință, elementele sau cerințele care se referă la condițiile de existență ale infracțiunii la nivelul laturilor sale fundamentale alcătuiesc conținutul constitutiv al infracțiunii, conținut necesar și obligatoriu pentru fiecare infracțiune, care le diferențiază unele de altele.

Secțiunea I: Latura obiectivă

Elementul material

Elementul material este principala componentă a laturii obiective, care constă în actul de conduită interzis de norma de incriminare. În cazul infracțiunii de înșelăciune, elementul material constă într-o acțiune de inducere în eroare a unei persoane căreia i se comunică în mod distorsionat o situație sau o împrejurare de fapt, fie prin prezentarea ca mincinoasă a unei fapte adevărate, fie prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase (cele două modalități ale inducerii în eroare sunt cu titlu exemplificativ, fiind suficientă formularea de „inducere în eroare” în conținutul constitutiv al infracțiunii)

Această acțiune de inducere în eroare reprezintă fapta subiectului activ de a încerca amăgirea sau surprinderea încrederii persoanei față de care se efectuează această acțiune.

A prezenta ca adevărată o faptă mincinoasă înseamnă a scorni, a inventa, făcând să se creadă că există o anumită situație, stare, lucru, persoană etc., care, de fapt, nu există, iar a prezenta ca mincinoasă o faptă adevărată înseamnă a disimula, a ascunde adevărul în așa fel încât să se creadă ca inexistent ceva care în realitate există. În acest fel se produce în mintea persoanei în cauză o falsă reprezentare a realității, adevărul fiind alterat.

Elementul material al infracțiunii de înșelăciune poate prezenta atât forma comisivă cât și forma omisivă, presupunând fie o acțiune (afirmarea sau prezentarea faptelor în mod eronat ), fie o omisiune (în situația în care făptuitorul avea datoria de a face o afirmație sau o acțiune).

Fapta poate fi realizată prin acte materiale (,,facta”), prin scris (,,scripta”) sau prin cuvinte (,,verbis”) adică, în general, prin orice mijloace și manopere folosite de autor, suficiente pentru a realiza inducerea în eroare a subiectului pasiv; în același timp, activitatea de inducere în eroare și mijloacele de realizare a înșelăciunii trebuie să fie apte de a conduce la scopul urmărit, iar victima trebuie să nu aibă cunoștință de neconcordanța dintre relatările făptuitorului și realitate. O infracțiune de înșelăciune în formă simplă poate fi realizată printr-un singur element obiectiv sau prin mai multe astfel de acțiuni, din care unele pot constitui o afirmare a unei fapte mincinoase iar altele o negare a uneia adevărate. Multitudinea actelor materiale la diferite intervale de timp nu conduce la reținerea unei infracțiuni continuate, dacă toate acestea vizează producerea unuia și aceluiași rezultat material și dacă subiectul pasiv al infracțiunii nu a fost indus în eroare în mod complet de la primele manopere dolosive.

Simpla minciună nu constituie un mijloc de inducere în eroare dacă nu se produce în strânsă legătură cu elemente suplimentare care îi conferă credibilitate; o simplă minciună (afirmație care nu se bazează pe dovezi) sau reticență (omisiunea de a releva) ar fi suficiente ca element material al înșelăciunii atunci când se produc în corelație cu împrejurări sau fapte ce ar conferi o aparență de veridicitate. Tot astfel, simpla minciună nu constituie elementul material al infracțiunii de înșelăciune dacă nu este aptă de a antrena producerea unui prejudiciu material, sau dacă nu a fost afirmată în legătură cu producerea unui prejudiciu material.

De asemenea, faptele și susținerile vădit mincinoase nu se pot încadra, de principiu, în elementul material al infracțiunii de înșelăciune. Credem că aprecierea trebuie totuși nuanțată în funcție de mai mulți factori concreți ai speței; astfel, dacă prezentarea distorsionată a realității este într-atât de vădită încât orice persoană și-ar da seama de aceasta, fapta nu poate constitui infracțiune deoarece ea echivalează cu o tentativă absolut improprie, neincriminată de legea penală. Este ca și cum făptuitorul ar încerca să cumpere un produs folosind o bancnotă falsificată grosolan. Dacă însă afirmațiile nereale, chiar având vădit acest caracter, au produs totuși un prejudiciu material, atunci trebuie verificat în ce măsură victima și-a creat paguba în propriul patrimoniu fiind indusă în eroare sau fiind în cunoștință de cauză, doar în această din urmă situație fiind înlăturate elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune, deoarece ar rezulta că subiectul pasiv nu se afla/nu a fost indus în eroare . Eroarea victimei datorită acțiunii făptuitorului asociată cu producerea pagubei materiale demonstrează existența laturii obiective a infracțiunii, indiferent de gradul de credulitate al persoanei înșelate.

Aptitudinea unui mijloc de a induce în eroare depinde nu numai de împrejurările concrete în care este folosit, ci și de persoana victimei, de gradul ei de cultură, de starea psihică în care se găsea la momentul săvârșirii faptei. Astfel se explică reținerea existenței infracțiunii de înșelăciune în cazul practicilor de vrăjitorie, chiar dacă este unanim admis că acestea nu pot fi credibile, și deci, teoretic, victima nu ar fi trebuit să poată fi înșelată.

Simpla neexecutare a unei obligații civile asumate în baza unui contract nu poate avea consecințe de natură penală, atâta timp cât nu s-au folosit mijloace frauduloase. Emiterea unui bilet la ordin pentru a cărui valorificare la data scadenței nu există acoperirea necesară nu constituie infracțiune în lipsa unor elemente subiective sau obiective corespunzătoare și nu întrunește conținutul constitutiv al faptei penale.

Unele forme speciale de săvârșire a infracțiunii de înșelăciune, care erau reglementate distinct în Codul penal din 1968 datorită frecvenței și gravității lor, nu mai sunt reglementate în mod expres în conținutul infracțiunii de înșelăciune prevăzută de noul cod penal; ele însă nu au fost abrogate, ci sunt incluse implicit în elementul material al infracțiunii prev. de art. 244 alin. (1) sau (2) NCP.

Astfel, art. 215 Cod penal din 1968 cuprindea alineate suplimentare, dând aparența unui element material mai larg față de codul în vigoare. Alin.(3) reglementa înșelăciunea în convenții după cum urmează: „Inducerea sau menținerea în eroare a unei persoane cu prilejul cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârșită în așa fel încât, fără această eroare, cel înșelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condițiile stipulate se sancționează cu pedeapsa prevazută în alineatele precedente, după distincțiile acolo arătate”, iar alin. (4) reglementa înșelăciunea prin emitere de cecuri fără acoperire: „Emiterea unui cec asupra unei instituții de credit sau unei persoane, știind că pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară, precum și fapta de a retrage, după emitere, provizia, în totul sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul arătat în alin(1), dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului, se sancționează cu pedeapsa prevăzută în alin(2)”.

Așadar, înșelăciunea potrivit noului Cod penal va putea fi comisă și cu prilejul încheierii sau executării unui contract, „nefiind însă necesar ca inducerea în eroare să fi fost determinantă pentru încheierea sau executarea contractului de persoana vătămată (o asemenea cerință era prevăzută explicit de vechiul Cod penal în cazul înșelăciunii în convenții); realitatea falsă creată trebuie să se refere la fapte sau împrejurări care puteau fi verificate la momentul încheierii ori executării contractului”.

Prin decizia în interesul legii nr 9 din 24 octombrie 2005 a Înaltei Curți de Casație și Justiție în Secții Unite, s-a nuanțat textul at. 215 alin. (4), statuându-se că ,,În cazul în care beneficiarul (cecului, s.n., L-M. Gh.) are cunoștință, în momentul emiterii, că nu există disponibilul necesar acoperirii cecului la tras, fapta nu mai poate constitui infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. (4) din Codul penal (din 1968, s.n. L-M. Gh.), deoarece îi lipsește un element constitutiv esențial, respectiv inducerea în eroare, condiție cerută fără echivoc prin alin. (1) al aceluiași articol”.

Infracțiunea de înșelăciune poate fi săvârșită și într-o variantă agravată, incriminată în art. 244 alin. (2), caz în care legea prevede o cerință suplimentară a elementului material, și anume aceea ca activitatea de inducere în eroare să fie realizată prin folosire de nume sau de calități mincinoase ori prin utilizarea altor mijloace frauduloase.

Întrucât, prin definiție, și înșelăciunea în formă simplă presupune folosirea unor mijloace apte de a induce în eroare, în practica judiciară și în literatura de specialitate s-a pus problema diferențierii mijloacelor ce intră în conținutul infracțiunii tip de cele care intră în conținutul infracțiunii în formă agravată. Deosebirea dintre cele două categorii de mijloace poate fi cantitativă sau de intensitate, iar un mijloc poate fi considerat fraudulos atunci când are aparența unui mijloc veridic, inspiră încredere și înlătură orice bănuială. De asemenea, s-a arătat că mijlocul fraudulos este acel mijloc de inducere în eroare care este folosit în strânsă corelație cu împrejurări de fapt care îi dau aparență de veridicitate, ceea ce presupune de multe ori o adevărată punere în scenă.

Prin folosirea unui nume mincinos se înțelege folosirea unui nume –real sau imaginar -care nu aparține făptuitorului. Calitățile mincinoase sunt acele calități, de orice natură, pe care făptuitorul nu le are în realitate; ele se pot referi la o falsă stare civilă, la o falsă calitate profesională, etc. De asemenea, sunt mijloace frauduloase toate acele mijloace de inducere în eroare care constituie prin ele însele infracțiuni (folosirea unui înscris fals, uzurparea de calități oficiale, portul nelegal de uniforme, exercitarea fără drept a unei profesii și altele). Emiterea de bilete la ordin ca instrumente de plată, în împrejurări ce dovedesc indubitabil intenția de inducere în eroare la încheierea sau pe parcursul executării contractului, în condițiile lipsei proviziei necesare acoperirii titlului, societatea aflându-se în interdicție bancară, reprezintă un mijloc fraudulos care, alături de alte elemente, realizează elementul material al infracțiunii de înșelăciune și demonstrează intenția de săvârșire a faptei. Mijloacele frauduloase folosite pentru inducerea în eroare pot consta în promisiunile că va fi achitată contravaloarea mărfurilor achiziționate, cu emiterea în acest sens a mai multor cecuri și bilete la ordin, fără a avea însă provizia necesară, inculpatul retrăgând eventual din bancă diverse sume de bani.

Nu orice prezentare ca adevărată a unei fapte mincinoase se încadrează în textul infracțiunii de înșelăciune, fapta putându-se încadra, în funcție de alte condiții, în conținutul constitutiv al multor altor infracțiuni ce se săvârșesc, generic, prin fraudă (precum abuz în serviciu, trafic de influență, fraudă electronică, unele forme ale traficului de persoane, etc). Potrivit art. 12 din Legea nr 678/2001, constituie trafic de persoane recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea sau primirea unei persoane, între altele, prin înșelăciune, abuz de autoritate sau profitând de imposibilitatea acelei persoane de a se apăra sau de a-și exprima voința, prin oferirea, darea, acceptarea sau primirea de bani ori alte foloase pentru obținerea consimțământului persoanei care are autoritate asupra victimei. Elementul material al acestei infracțiuni se realizează prin mai multe modalități alternative, care însă trebuie să urmărească un scop: exploatarea persoanei. Înșelăciunea este o infracțiune mijloc pentru săvârșirea infracțiunii scop, respectiv traficul de persoane prin exploatarea prin muncă.

Urmarea imediată a infracțiunii de înșelăciune

În afara actului de conduită interzis, latura obiectivă mai conține și un al doilea element obiectiv fără de care infracțiunea nu poate fi concepută, și anume o urmare socialmente vătămătoare imediată. Urmarea poate consta fie într-o ,,stare” (adică o situație nouă față de cea anterioară) fie într-un rezultat (adică o consecință substanțială, o creație fizică).

Înșelăciunea intră în categoria infracțiunilor pentru a căror existență legea cere producerea unui rezultat material, acest aspect rezultând din cerința ca să se pricinuiască o pagubă. Fiind o infracțiune de rezultat (modificare perceptibilă a realității), urmarea imediată este determinată nu de o stare de pericol, ci de o pagubă efectivă, pagubă ce se produce în patrimoniul victimei, deoarece legiuitorul, prin infracțiunile incriminate în Titlul II din NCP, urmărește să ocrotească patrimoniul persoanelor.

Urmarea imediată trebuie dovedită prin rezultatul nemijlocit ce aduce atingere relațiilor sociale cu caracter patrimonial care trebuie să se bazeze pe încredere și bună-credință. Pentru existența infracțiunii de înșelăciune în forma consumată/tipică, în cadrul urmării imediate, trebuie să se constate o pagubă materială efectivă, concretă și certă.

Dacă nu s-a produs efectiv o pagubă prin inducerea în eroare, dar sunt îndeplinite celelalte elemente constitutive iar fapta era aptă de a produce prejudiciu material (pagubă), atunci infracțiunea va rămâne în stadiul de tentativă. În plus, dacă inducerea în eroare se exercită în alt scop decât acela al obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos patrimonial injust, atunci nu ne aflăm în fața unei înșelăciuni conform art. 244 NCP.

Într-o decizie de speță, instanța judecătorească a statuat că ,,Faptul că inculpatul a garantat împrumutul cu o ipotecă asupra unui imobil nu înlătură caracterul penal al faptei de înșelăciune, garanția constituind doar un mijloc în sensul garantării recuperării creditului de către unitatea bancară, prejudiciul adus patrimoniului acesteia producându-se în momentul încheierii contractului de credit, prin inducerea în eroare a reprezentanților societății bancare, în sensul că debitorul realizează venituri constante în vederea restituirii împrumutului”.

Legătura de cauzalitate a infracțiunii de înșelăciune

În cazul tuturor infracțiunilor pentru a căror existență legea prevede cerința producerii unui rezultat material, latura obiectivă include, printre elementele sale constitutive, și relația de determinare care trebuie să existe între actul de conduită interzis și urmarea imediată, chiar dacă normele incriminatorii nu prevăd niciodată în mod explicit legătura cauzală ca un element constittiv al faptei penale.

Existența unui raport de cauzalitate între acțiune/inacțiune și rezultatul socialmente periculos este o condiție esențială a laturii obiective a infracțiunii, pentru infracțiunile de rezultat.

Asfel, în cazul infracțiunii de înșelăciune, trebuie cercetată și dovedită existența unei legături de cauzalitate între acțiunea de amăgire și paguba produsă pentru existența laturii obiective, legătura de cauzalitate fiind liantul între elementul material și urmarea imediată.

Într-o hotărâre de speță, instanța de recurs a decis că ,,Nu constituie infracțiunea de înșelăciune în convenții, nici sub aspectul laturii obiective, dar nici al laturii subiective, fapta inculpatului care a achiziționat marfa folosind tichete cadou care, fără știrea sa, fuseseră introduse fraudulos în circuitul civil. Prejudiciul suferit de societatea emitentă a tichetelor cadou ce figurau distruse (constând în decontarea acestora) este consecința sustragerii lor de către o altă persoană și a introducerii lor frauduloase în circuitul civil, iar nu a activității inculpatului, care le-a folosit cu bună-credință”. În ce ne privește, considerăm că se face confuzie între acțiunea penală îndreptată greșit împotriva inculpatului, și inexistența infracțiunii. Câtă vreme a existat o activitate de introducere ilicită pe piață a unor mijloace de plată scoase din circulație și prin folosirea acestora s-a creat o pagubă materială, infracțiunea de înșelăciune există, numai că ea trebuia reținută în sarcina celui ce a introdus tichetele cadou pe piață, evident, cu scopul de a obține un folos patrimonial, și nu în sarcina inculpatului. În situația de mai sus, fapta nu a produs paguba în patrimoniul primului beneficiar al tichetelor cadou (care era inculpatul) ci în patrimoniul unui terț, dar acest aspect nu are relevanță pentru reținerea infracțiunii de înșelăciune. Așadar, se poate afirma că nu a existat infracțiunea de înșelăciune săvârșită de inculpat, însă nu se poate afirma că nu a existat în general (obiectiv) infracțiunea de înșelăciune.

Secțiunea II: Latura subiectivă

Latura subiectivă, privită ca element component al conținutului constitutiv al infracțiunii, este formată din totalitatea condițiilor cerute de lege cu privire la starea conștiinței și a voinței infractorului față de faptă și urmările acesteia, pentru caracterizarea faptei ca infracțiune. Elementul subiectiv este, așadar, compus din doi factori: factorul intelectiv (actul de conștiință) și factorul volitiv (actul de voință).

Factorul intelectiv sau aptitudinea de a înțelege presupune reprezentarea deplină a conținutului, sensului și finalităților urmărite sau acceptate prin săvârșirea faptei, precum și prevederea întregii desfășurări cauzale a acesteia.

Principalul element al laturii subiective este reprezentat de vinovăție, trăsătură importantă pentru existența infracțiunii. Scopul și mobilul sunt alți doi factori importanți în cadrul procesului psihic, impunându-se o analiză și a acestora pentru stabilirea rolului lor în conduita infracțională.

Forma de vinovăție a infracțiunii de înșelăciune

Vinovăția reprezintă atitudinea psihică a persoanei față de fapta pe care a săvârșit-o și de urmările acesteia.

În art. 16, noul Cod penal reglementează formele vinovăției penale, precum și regulile după care poate fi determinată forma de vinovăție cu care se săvârșește o infracțiune anume. Potrivit alin. (6)„Fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”. Așadar, în ce privește infracțiunea de înșelăciune, câtă vreme textul legal nu incriminează expres faptele săvârșite din culpă, rezultă că forma de vinovăție cu care se săvârșesc acțiunile sau inacțiunile ce provoacă inducerea în eroare este, generic, intenția.

Aceasta, la rândul ei, cunoaște două modalități, și anume intenția directă și intenția indirectă, după cum făptuitorul, prevăzând rezultatul faptei sale, îl urmărește sau doar acceptă posibilitatea producerii lui.

În doctrina română, existența în conținutul constitutiv al infracțiunii, la nivel de bază sau la nivel circumstanțial, a unor cerințe privind un anumit mobil sau scop al acesteia conduce la calificarea intenției, deci la concluzia că făptuitorul urmărește în mod direct realizarea scopului ilicit incriminat.

Deși nu este prevăzută expres forma de vinovăție, din formularea textului art. 244, „Inducerea în eroare…în scopul de a obține…”, se deduce că, în cazul infracțiunii de înșelăciune, vinovăția este cerută sub forma intenției în modalitatea directă, calificată prin scop, acela de a obține pentru sine sau pentru altul un folos material injust, prefigurarea rezultatului având o legătură inevitabilă cu urmarea imediată a infracțiunii. „Este imposibil ca făptuitorul să urmărească obținerea unui folos necuvenit , fără să urmărească în același timp păgubirea patrimoniul vizat.”

În doctrină au existat și alte păreri, cum că infracțiunea de înșelăciune s-ar putea realiza sub ambele modalități ale intenției –intenție directă sau intenție indirectă. De asemenea, întâlnim acest punct de vedere și în unele hotărâri judecătorești, care rețin faptul că ,,Infracțiunea de înșelăciune se săvârșește cu intenție directă ori indirectă, ceea ce însemnă că făptuitorul își dă seama că desfășoară o activitate de inducere sau menținere în eroare și că prin aceasta pricinuiește o pagubă părții vătămate, rezultat a cărui producere o urmărește ori o acceptă, în scopul obținerii unui folos material injust, pentru sine sau pentru altul.”. În cazul acestei decizii, observăm că instanța a translatat scopul urmărit de făptuitor potrivit legii, de la ,,obținerea unui folos material injust” la ,,producerea unei pagube”. În realitate, legea nu cere ca făptuitorul să fi urmărit sau acceptat producerea unei pagube, ci doar ca acest rezultat să se producă. Ceea ce urmărește făptuitorul este numai obținerea unui folos material injust, pentru sine sau pentru altul. Astfel, este inexact a se afirma că înșelăciunea se săvârșește cu intenție directă sau indirectă pentru că subiectul activ ar putea urmări sau accepta producerea pagubei, pentru că vinovăția sub forma intenției nu se analizează în raport cu producerea pagubei, ci în raport cu scopul obținerii unui folos material injust.

Majoritatea a împărtășit prima opinie, întrucât scopul este atașat laturii obiective, prefigurând rezultatul, astfel încât să existe o identite între ceea ce umărește făptuitorul și rezultatul produs. Cu toate acestea, scopul infracțiunii de înșelăciune este analizat constant în cadrul secțiunii laturii subiective, și nu al celei privind latura obiectivă.

Pentru ca făptuitorului să i se rețină infracțiunea de înșelăciune, trebuie să se demonstreze că acesta a mințit, distorsionând adevărul cu intenția de a înșela. Dacă subiectul activ a avut o falsă reprezentare a realității, se consideră că se află în eroare, o cauză de neimputabilitate care înlătură caracterul penal al faptei. Nici fapta celui care, deși cunoaște realitatea, îl determină din neatenție (culpă simplă) pe celălalt să creadă un lucru fals nu ar constitui infracțiunea de înșelăciune chiar dacă se produce o pagubă, datorită lipsei intenției.

Făptuitorul conștientizează că săvârșește o acțiune de inducere în eroare și că prin intermediul acesteia urmărește obținerea unui folos material injust.

Prin folos material se ințelege orice profit, avantaj care poate fi evaluabil în bani și care, atunci când este realizat duce la creșterea sau consolidarea patrimoniului. Folosul este injust atunci când, cu privire la acesta, nu există nicio îndreptățire. În sfârșit, nu interesează dacă făptuitorul urmărește folosul pentru sine sau pentru altul. În ce privește rezultatul socialmente periculos, cerința legii este ca acesta ,,să se fi produs”, evident, ca urmare a acțiunii făptuitorului. Deși legea nu impune în mod explicit ca făptuitorul să urmărească și producerea pagubei, latura subiectivă trebuie să se manifeste sub forma intenției și în această privință, deoarece, de principiu, folosul material injust în beneficiul făptuitorului constituie, în același timp, o pagubă în dauna celui înșelat, lucru pe care făptuitorul îl conștientizează. Considerăm că poziția subiectivă a făptuitorului în ceea ce privește strict paguba produsă se poate manifesta atât sub forma intenției directe cât și sub forma intenției indirecte.

Doctrina a stabilit că, atunci când persoana care se pretinde înșelată a avut de fapt cunoștință de diferența dintre ceea ce îi este prezentat și realitate, nu se poate reține că persoana a fost indusă în eroare și a suferit un prejudiciu, și astfel nu mai sunt întrunite condițiile pentru a se realiza latura subiectivă a infracțiunii de înșelăciune. Considerăm că, mai precis, prejudiciul suferit (dacă există într-un astfel de caz) nu poate fi imputat făptuitorului, din moment ce victima îl putea evita.

Pentru existența infracțiunii de înșelăciune sub aspectul laturii subiective, nu este necesar ca folosul material injust să fie efectiv realizat, dar trebuie ca scopul să fi existat la momentul săvârșirii faptei.

§ Scopul infracțiunii de înșelăciune

Scopul urmărit prin infracțiune constă în finalitatea urmărită prin comiterea faptei prevăzută de legea penală.

În cazul infracțiunii de înșelăciune, scopul este o cerință esențială pentru existența acesteia, determinând forma de vinovăție a comiterii faptei.

Scopul imediat reprezintă obținerea unui folos material injust, cum ar fi sume de bani, bunuri, etc. și trebuie corelat cu scopul mai îndepărtat, care poate consta în plata unei datorii, etc. pentru a stabili ce cauze au determinat săvârșirea infracțiunii.

De regulă, scopul unei infracțiuni este luat în considerare pentru individualizarea pedepsei, însă, de această dată, acesta este esențial pentru existența infracțiunii de înșelăciune, în sensul că este necesar ca intenția de a amăgi, de a induce în eroare, să fie animată de scopul făptuitorului de a obține pentru sine sau pentru altul un folos material injust.

§ Mobilul infracțiunii de înșelăciune

Mobilul infracțiunii constă în impulsul ce l-a determinat pe făptuitor să comită infracțiunea.

În ceea ce privește infracțiunea de înșelăciune, mobilul acesteia nu este prevăzut în textul de lege, așa cum îl regăsim la alte infracțiuni (de exemplu omorul calificat săvârșit din interes material prevăzut de art. 175, alin. 1, lit. b Cod penal). Astfel, tragem concluzia că pentru existența infracțiunii, nu este important mobilul, înșelăciunea consumându-se indiferent de acesta.

Cunoașterea mobilului comiterii infracțiunii reprezintă un element care duce la cunoașterea actului de conduită și a periculozității infractorului pentru o corectă individualizare a pedepsei, ori chiar a discernământului acestuia, chiar dacă pentru existența infracțiunii de înșelăciune nu se cere, pentru întregirea laturii subiective, un anumit mobil.

CAPITOLUL IV: FORMELE, MODALITĂȚILE ȘI TRATAMENTUL SANCȚIONATOR AL INFRACȚIUNII DE ÎNȘELĂCIUNE

Infracțiunea de înșelăciune se realizează printr-o activitate infracțională cu desfășurare în timp și spațiu, desfășurare care poate fi uneori mai simplă, alteori mai amplă, și care poate parcurge mai multe momente sau faze succesive, ceea ce înseamnă că această infracțiune prezintă forme și modalități diferite care atrag o diferențiere a regimului sancționator. Prin formele infracțiunii se înțelege variațiunile privind aceeași activitate fizică (același fapt) dar care prezintă diferite momente din desfășurarea acesteia. Prin modalitățile normative ale infracțiunii se înțelege varianta tip și variantele de agravare sau de atenuare ale acesteia, reglementate legal.

Infracțiunea de înșelăciune cunoaște, ca majoritatea infracțiunilor intenționate, faza actelor preparatorii și faza actelor de săvârșire. Actele preparatorii nu sunt incriminate, cu excepția celor care constituie prin ele însele infracțiuni (spre exemplu, falsificarea unui înscris pentru a servi la inducerea în eroare a unei persoane) și cu excepția actelor de instigare sau complicitate anterioară, care se pedepsesc în măsura în care executarea ajunge cel puțin în faza tentativei.

În raport cu etapele pe care le poate realiza ,,iter criminis”, se disting, ca forme ale fazei de executare a infracțiunii de înșelăciune, forma tentativei, forma faptului consumat și, uneori, forma faptului epuizat.

Secțiunea I: Tentativa

Potrivit art. 32 alin. 1 NCP, ,,Tentativa constă în punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul”. Codul stipulează în continuare că tentativa se pedepsește numai când legea prevede în mod expres aceasta. În cazul infracțiunii de înșelăciune această din urmă condiție este îndeplinită, întrucât art. 248 NCP stabilește că tentativa la infracțiunea prevăzută (printre altele) în art. 244 –adică la infracțiunea de înșelăciune -se pedepsește. Această tentativă poate fi perfectă, atunci când elementul material s-a realizat, dar nu s-a produs paguba din motive neimputabile făptuitorului, dar și imperfectă, când acțiunea de amăgire a fost pusă în executare, dar a rămas fără rezultat întrucât nu s-a reușit inducerea în eroare a subiectului pasiv ori executarea a fost întreruptă.35 De asemenea, există tentativă și atunci când rezultatul nu s-a produs din cauza mijloacelor insuficiente sau defectuoase folosite de făptuitor, denumită în doctrină tentativă relativ-improprie.

Tentativa la infracțiunea de înșelăciune nu există în situația în care autorul infracțiunii folosește mijloace care nu au aptitudinea de a induce în eroare subiectul pasiv. Această situație, denumită în doctrină ,,tentativa absolut improprie” este reglementată de art. 32 alin. 2 NCP, stabilind că ,,nu există tentativă atunci când imposibilitatea de consumare a infracțiunii este consecința modului cum a fost concepută executarea.” Existența tentativei absolut improprii trebuie evaluată în funcție și de capacitatea concretă a persoanei vătămate de a-și da seama de actele dolosive.

Exemplu: „Fapta unei persoane de a se prezenta drept câștigătorul unui bilet loto, ale cărui cifre au fost modificate în așa fel încât falsul apare evident, nu constituie tentativă la infracțiunea de înșelăciune în paguba patrimoniului public, deoarece biletul, fiind alterat în asemenea mod era absolut impropriu de a induce în eroare pe angajații care aveau îndatorirea să primească și să verifice valabilitatea lui.”

Secțiunea a II-Înșelăciunea fapt consumat

Înșelăciunea este o infracțiune materială și de rezultat; materială, fiindcă amăgirile trebuie să aibă drept rezultat inducerea în eroare, pe baza căreia victima să ia o dispozițiune patrimonială; de daună (de rezultat) fiindcă victima trebuie să fi fost păgubită. Pentru ca infracțiunea de rezultat să se consume, nu este suficientă executarea completă, ci mai trebuie ca aceasta să fi produs rezultatul cerut de norma incriminatoare.

Astfel, consumarea infracțiunii de înșelăciune se realizează în momentul producerii urmării imediate, după ce s-a reușit inducerea în eroare a persoanei vătămate în scopul de a obține un folos injust și când s-a cauzat paguba de pe urma săvârșirii faptei. Nu este necesar obținerea bunului de către făptuitor. Este greșit să se considere că infracțiunea de înșelăciune se consumă în momentul realizării acțiunii de amăgire a victimei, deoarece consumarea se realizează în momentul în care avem de-a face cu producerea unei pagube efective .

Infracțiunea consumată absoarbe și actele preparatorii pentru executarea infracțiunii, pe baza unității de rezoluție infracțională, nefiind incriminate separat ca în cazul altor infracțiuni, nici asimilate tentativei. Astfel, dacă o persoană a executat mai multe acte materiale ale infracțiunii, ce au rămas în faza de tentativă, iar ulterior a reluat executarea aceleiași infracțiuni și a reușit să o consume, vom avea o infracțiune unică, și nu o infracțiune în formă continuată ori un concurs de infracțiuni.

Repararea prejudiciului după consumarea infracțiunii nu schimbă încadrarea juridică a faptei, ci poate constitui o circumstanță atenuantă judiciară, prevăzută în prezent la art. 75 alin. 2 lit. a) Cod penal.

Momentul consumării infracțiunii prezintă interes pentru soluționarea problemelor legate de aplicare alegii în timp, începerea termenului prescripției răspunderii penale, acordarea amnistiei, caracterizarea infractorului ca fiind recidivist ori nu, etc.

La infracțiunea de înșelăciune, atât în forma tip cât și în forma agravată, împăcarea părților constituie o cauză de înlăturare a răspunderii penale (art. 244 alin. 3 Cod penal combinat cu art. 159 alin. 1 și 2 Cod penal).

Secțiunea a III-a –Înșelăciunea fapt epuizat

Situațiile în care se poate vorbi de epuizarea infracțiunii sunt cele în care, după momentul consumării, se amplifică rezultatul inițial, ori cele în care, după momentul consumării, se continuă actele materiale ale aceleiași infracțiuni.

Primul caz este cel ce caracterizează infracțiunea progresivă, care se agravează prin amplificarea calitativă a rezultatului inițial, sau prin suprapunerea altor urmări. Infracțiunea de înșelăciune poate constitui infracțiune progresivă în condițiile în care paguba inițială a produs la rândul ei altă pagubă subsecventă (spre exemplu, neplata prin înșelăciune a prețului unui contract a atras imposibilitatea celui înșelat de a achita propria datorie către un alt contractant)

Infracțiunea de înșelăciune poate fi săvârșită în formă continuată, prin acțiuni repetate de inducere în eroare a aceluiași subiect pasiv care, fiecare în parte, produc un prejudiciu, caz în care infracțiunea se epuizează la data efectuării ultimului act de executare.

STUDIU DE CAZ

Prin sentința penală nr 40 din 31 ianuarie 2011 a Tribunalului Constanța, menținută și definitivă prin decizia penală nr 1988 din 8 iunie 2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție (nepublicate) s-a soluționat o infracțiune de înșelăciune în formă continuată, analizându-se în drept, ca aspecte esențiale, încadrarea juridică a unui act material ca infracțiune de înșelăciune fapt consumat ori tentativă, dar și încadrarea juridică a întregii activități infracționale ca înșelăciune consumată în forma tip sau în forma care a produs consecințe deosebit de grave.

Astfel, prin rechizitoriul din 27 08 2010 al DNA-Serviciul Teritorial Constanța, înregistrat ca dosar nr X/118/2010, a fost trimis în judecată inculpatul T.M.A. pentru săvârșirea infracțiunilor de complicitate la înșelăciune cu consecințe deosebit de grave, prevăzută de art. 26 Cod penal raportat la art. 215 alin 1, 2 și 5 Cod penal, cu aplicarea art. 41 alin 2 Cod penal, și de fals privind identitatea, prevăzută de art. 293 alin 2 Cod penal .

S-a reținut în actul de sesizare a instanței că inculpatul T.M.A. i-a procurat făptuitoarei C.G. cartea de identitate falsificată seria RD nr. 000 având aplicată fotografia acesteia și datele aparținând numitei I.E., titulară a unui cont bancar deschis la Banca Y și apoi, la datele de 05.06.2008, 06.06.2008 și 10.06.2008, având cunoștință de existența mijlocului fraudulos, a condus-o pe C.G. la sucursalele „Moșilor”, „Pantelimon”, „Liviu Rebreanu” din municipiul București, și la sucursala din Constanța, toate aparținând Bancii Y., unde C.G., prezentându-se în mod mincinos sub numele I.E., și asistată de T.M.A., a solicitat reprezentanților băncii retragerea în numerar a unor sume în euro, fiindu-i eliberate succesiv sumele de 3.500 euro, 4.000 euro, 4.500 euro și în final 1.120.000 euro (la sucursala din Constanța), fapte comise în baza aceleiași rezoluții infracționale, unice, și care au produs o pagubă echivalentă cu sumele retrase .

După retragerea succesivă a sumelor de la sucursalele din București, cei doi s-au prezentat la sucursala din Constanța, C.G. solicitând retragerea sumei de 1.120.000 euro.

Martora C.R., funcționară bancară, i-a înmânat clientei legitimată ca fiind I.E. un document intitulat „Declarația privind identitatea beneficiarului real – Anexa nr.1”, document pe care aceasta l-a completat și semnat. Concomitent, funcționarii bancari au emis și chitanța de efectuare a plății pe care persoana de sex feminin a semnat-o . În același timp, în biroul directorului sucursalei a fost adusă și întreaga sumă de bani, compusă din bancnote conform monetarului înscris în chitanță.

Imediat după prezentarea monetarului, s-a declanșat numărarea banilor. Unele pachete fiind sigilate, cei doi au renunțat să numere personal bancnotele depuse în acestea, însă au solicitat să fie numărate, cu ajutorul mașinii din dotarea instituției, alte fișicuri care nu se aflau în pachete sigilate.

În timp ce în biroul directoarei se numărau banii și se întocmeau documentele ce atestau eliberarea sumei de 1.120.000 euro, casiera sucursalei, martora C.R., fiind în biroul său, a supus unui control cu lampa cu raze ultraviolete cartea de identitate prezentată pe numele I.E. . Chiar și la acest control sumar, declară martora, a constatat că documentul de identitate ce i-a fost prezentat este falsificat.

În timp ce se numărau ultimele fișicuri ce compuneau suma menționată, în încăperea directorului au intrat organele de poliție care, după ce s-au legitimat, le-au cerut celor doi să își declare identitatea.

Persoana de sex feminin a declarat că se numește I.E.; bărbatul și-a declarat identitatea , prezentând concomitent cartea de identitate pe care o avea asupra sa , rezultând că se numește T.M.A..

S-a constatat că actul de identitate cu care s-a legitimat C.G. este falsificat, în condițiile în care datele cărții de identitate și datele titularului înscris în actul de legitimare aparțineau numitei I.E., însă fotografia aplicată aparținea numitei C.G.

Numita C.G. a fost judecată și condamnată separat de inculpatul T.M.A, prin sentința penală nr. 468 din 12.11.2008 dată în dosarul nr. Z/118/2008 al Tribunalului Constanța, sentința penală fiind definitivă prin decizia penală nr. 1060/24.03.2009 pronunțată în dosarul nr. W/36/2008 al Î.C.C.J. În prezenta cauză autoarea infracțiunilor a fost audiată în calitate de martoră.

Cu privire la faptele inculpatului T.M.A., tribunalul a reținut că relatările martorilor lucrători bancari confirmă susținerile numitei C.G. potrivit cărora inculpatul este cel care o dirija în activitățile de retragere a sumelor de bani din contul bancar, acesta fiind pregătit pentru a da diverse explicații lucrătorilor bancari, încât să nu atragă bănuiala asupra lor , și totodată fiind pregătit pentru a conduce discuția astfel încât C.G. să obțină restituirea sumelor de bani solicitate.

În ce privește încadrarea juridică a faptei de complicitate la înșelăciune reținută în sarcina inculpatului T.M.A., tribunalul a reținut următoarele :

Cu privire la faptele repetate de înșelăciune în dauna Băncii Y, săvârșite de C.G. cu sprijinul anterior și concomitent al inculpatului , la datele de 05 06 2008, 06 06 2008 și 10 06 2008 (la sucursalele din București), rezultă pe de o parte că aportul personal al inculpatului la retragerea sumeor de bani din contul numitei I.E. întrunește condițiile participației sub forma complicității, iar pe de altă parte, că faptele repetate la intervale scurte de timp, având același conținut, împotriva aceleiași persoane juridice reprezentate prin diferite sucursale , din același cont bancar și urmărind același scop al devalizării contului bancar respectiv, întrunesc elementele infracțiunii în formă continuată .

Astfel, inculpatul a sprijinit autoarea faptelor de înșelăciune prin mai multe modalități : a procurat și a înmânat cartea de identitate falsificată fără de care numita C.G. nu putea pretinde că este titulara contului bancar din care a solicitat retragerile de bani ; a indicat numitei C.G. activitățile pe care trebuie să le desfășoare, solicitările pe care trebuie să le facă în fața lucrătorilor bancari, astfel încât acestea să conducă la obținerea pe nedrept a unor sume de bani în euro ; a oferit sprijin moral autoarei infracțiunii, însoțind-o de fiecare dată în incinta sucursalelor băncii; a oferit sprijin direct autoarei infracțiunii, intervenind în discuțiile purtate cu lucrătorii bancari astfel încât aceștia să nu sesizeze inadvertențe în comportamentul lui C.G.

Prin retragerea efectivă a sumelor de 3500 euro, 4000 euro și 4500 euro la datele de 05 06 2008 și 06 06 2008 de la sucursalele Moșilor, Liviu Rebreanu și Pantelimon , din București, în modalitatea expusă, s-a creat un prejudiciu efectiv de 12.000 euro în patrimoniul Băncii Y.

În ce privește retragerea sumei de 1.120.000 euro de la sucursala Constanța, tribunalul a reținut că această faptă a rămas în faza tentativei, și nu a produs rezultatul material, respectiv producerea pagubei echivalente sumei retrase .

Din probele dosarului a rezultat cu certitudine că funcționarii sucursalei Constanța cunoșteau , mai înainte de întocmirea actelor de restituire și de prezentarea banilor, despre faptul că persoana ce se va prezenta la data de 10 06 2008 să ridice suma de 1.120.000 euro din contul numitei IE, nu este titulara contului și se va legitima cu un act de identitate fals .

Martorul Z.C., având funcția de director la Banca Y -Structura Centrală a declarat că a fost sesizat de Sucursala ,,13 Septembrie”, anterior datei de 10 06 2008, că în contul numitei I.E. s-au realizat operațiuni de retragere a unor sume de bani, că a verificat și confirmat faptul că titulara contului și familia acesteia nu se află în România, ajungând la concluzia că există suspiciunea întemeiată că o altă persoană decât I.E. s-a legitimat cu datele acesteia; în aceste condiții, a prevenit telefonic personalul sucursalei Constanța a băncii cu privire la probabilitatea ca persoana care solicită retragerea cash a sumei de 1.120.000 euro să se legitimeze cu acte de identitate false. Prin urmare , lucrătorii bancari ai sucursalei Constanța nu se aflau în situația de a putea fi înșelați cu privire la autenticitatea cărții de identitate prezentate de C.G .

Apoi, prin procesul verbal de sesizare încheiat de organele de urmărire penală rezultă că la data de 10 06 2008, orele 12,45, reprezentanții Băncii Y- sucursala Constanța au sesizat organele în drept cu privire la faptul că după ora 13,30 urmează a se prezenta la sediul sucursalei o persoană de sex feminin ce intenționează a ridica o sumă mare de bani din contul unui client, folosind un act de identitate fals. Ori, din actele de urmărire penală efectuate ulterior, a rezultat că inculpatul T.M.A. și numita C.G. s-au prezentat la bancă în jurul orei 14,30 oră la care s-au și întocmit înscrisurile aferente restituirii sumei de bani, deci oră la care personalul bancar anunțase deja poliția și era pe deplin avizat că se va încerca retragerea sumei de euro folosindu-se un act de identitate falsificat .

Împrejurarea că s-au întocmit actele de restituire a sumei, pe care C.G. le-a semnat , și că au fost prezentați banii pentru a fi numărați, creându-se impresia că vor fi și predați, a reprezentat doar o activitate de constituire de probe care să dovedească fără dubiu intenția făptuitorilor, și nu a constituit o activitate de executare a atribuțiilor de serviciu a lucrătorilor bancari cu scopul de a restitui suma în euro, în condițiile în care aceștia s-ar fi aflat în eroare ca urmare a manoperelor făptuitorilor .

Astfel, pornind de la definiția infracțiunii de înșelăciune, s-a reținut în hotărâre că aceasta nu poate exista în forma consumată câtă vreme la momentul acțiunii de obținere a folosului material injust, persoana vătămată nu se afla în eroare cu privire la prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase de către făptuitor .

Această concluzie, dincolo de interpretarea literală a textului, este subliniată și prin decizia în interesul legii nr 9/2005 a Înaltei Curți de Casație și Justiție –Secțiile Unite, prin care se stipulează că ,,Dacă beneficiarul cecului are cunoștință, în momentul emiterii, că nu există disponibilul necesar acoperirii acestuia, la tras, fapta constituie infracțiunea prevăzută de art. 84 din Legea nr 59/1934” (deci cunoașterea situației reale exclude inducerea în eroare a subiectului pasiv, și implicit exclude înșelăciunea consumată).

Prin urmare, făcând abstracție de faptele petrecute la sucursalele din București, activitatea infracțională de la sucursala Constanța a rămas în faza de tentativă în forma executării care nu și-a produs efectul -înșelarea persoanei vătămate .

Tribunalul a constatat că, în cuprinsul aceleiași infracțiuni de înșelăciune în formă continuată, săvârșită în perioada 05 06 -10 06 2008, există două forme distincte ale acesteia, respectiv acte materiale ale unei înșelăciuni în formă consumată, prevăzută de art. 215 alin 1 și 2 Cod penal, și un act material al unei înșelăciuni cu consecințe deosebit de grave, în forma tentativei, prev de art. 20 Cod penal raportat la art. 215 alin 1, 2 și 5 Cod penal (având în vedere valoarea sumei ce se intenționa a fi retrasă de la Banca Y- sucursala Constanța, ce depășește 200.000 lei).

Astfel cum rezultă din textul art. 215 alin 5, forma deosebit de gravă a infracțiunii de înșelăciune poate fi reținută atunci când aceasta ,,a avut consecințe deosebit de grave” . Textul este imperativ, respectiv trebuie să se fi constatat efectiv producerea consecințelor deosebit de grave , și nu să se constate că s-a produs în parte un prejudiciu din totalul celui urmărit, dar care nu întrunește condițiile consecințelor deosebit de grave .

De altfel, același lucru rezultă și din cuantumul deosebit de mare al limitelor de pedeapsă fixate de lege, putându-se aplica o pedeapsă de până la 20 de ani închisoare dacă se reține înșelăciunea cu consecințe deosebit de grave . Ori, rezultă din intenția legiuitorului că o astfel de pedeapsă se aplică în considerarea producerii efective a rezultatului desebit de grav , și nu în considerarea posibilității producerii lui .

Față de această situație în fapt și în drept, tribunalul a reținut că încadrarea juridică a faptelor trebuie să urmeze principiile în materie, respectiv principiul potrivit căruia în cazul infracțiunii continuate nu există pluralitate de infracțiuni (art. 41 alin 1 Cod penal), principiul potrivit căruia tentativa este absorbită de infracțiunea consumată, și principiul potrivit căruia în cazul incidenței mai multor încadrări juridice, se stabilește încadrarea juridică ce atrage pedeapsa cea mai grea .

Astfel fiind, faptele inculpatului T.M.A. nu pot primi două încadrări juridice distincte, fiind evident că acesta a urmat o rezoluție infracțională unică, iar actele materiale întrunesc, fiecare în parte, elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la înșelăciune .

Faptele nu pot primi nici încadrarea de tentativă la înșelăciune cu consecințe deosebit de grave, câtă vreme trei dintre ele (2 în ziua de 05 06 2008 și una în 06 06 2008) s-au consumat și și-au atins scopul, respectiv înșelarea funcționarilor bancari, obținerea unui folos material injust și pricinuirea unei pagube totale și efective de 12.000 euro.

Infracțiunea de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin 2 Cod penal se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani, în timp ce tentativa la înșelăciune cu consecințe deosebit de grave se pedepsește cu închisoare de la 5 la 10 ani.

Dintre acestea, se constată că încadrarea juridică ce ar atrage o pedeapsă mai grea este cea prevăzută de art. 215 alin 1 și 2 Cod penal, dacă pedeapsa se va orienta către media sau limita maximă a pedepsei, sau cea prevăzută de art. 20 Cod penal –art. 215 alin 5 Cod penal dacă pedeapsa se va orienta către minimul special .

Tribunalul a apreciat, în raport de modul elaborat de realizare a faptelor, de perseverența infracțională relevată de repetabilitatea faptelor, de împrejurarea că atât infracțiunea continuată cât și starea de recidivă a inculpatului constituie cauze de agravare a pedepsei, că pedeapsa ce se impune a fi stabilită trebuie să fie într-un cuantum superior, orientat către media limitelor de pedeapsă . În aceste condiții, încadrarea juridică ce satisface principiile expuse anterior este cea prevăzută de art. 215 alin 1 și 2 Cod penal, cu aplicarea art. 41 alin 2 Cod penal , cu mențiunea că în această încadrare juridică este inclusă și tentativa la înșelăciune cu consecințe deosebit de grave, astfel încât se mențin pe deplin dispozițiile referitoare la competența de judecată a tribunalului .

Secțiunea a IV-a: Modalitățile normative ale infracțiunii de înșelăciune

Potrivit art. 244 din Noul Cod Penal legiuitorul a incriminat infracțiunea de înșelăciune într-o formă tip, în alin. (1) și într-o formă agravantă, prevăzută în alin. (2). Forma agravată constă în săvârșirea actelor materiale prin folosirea de nume sau calități mincinoase ori de alte mijloace frauduloase.

În cazul săvârșirii infracțiunii în formă agravată prin folosirea unui mijloc fraudulos, elementul material este condiționat de existența unui astfel de mijloc fraudulos care trebuie să contribuie la inducerea în eroare a persoanei vătămate. Mijloacele frauduloase se deosebesc de mijloacele „normale” de inducere în eroare regăsite în varianta tip a infracțiunii prin cantitate și intensitate. Un mijloc este considerat fraudulos atunci când este de natură să asigure mai ușor reușita acțiunii făptuitorului, atunci când are apartenența unui mijloc veridic adică atunci când inspiră încredere și înlătură orice bănuială, fără să mai fie nevoie de o activitate ulterioară de lămurire a victimei infracțiunii, cu privire la anumite aspecte ale înșelăciunii.

Forma agravantă care sancționa în vechiul cod penal infracțiunea de înșelăciune care a avut consecințe deosebit de grave este abrogată, lăsând judecătorul, în momentul individualizării pedepsei, să acorde o sancțiune pe măsură.

Cât privește formele speciale de săvârșire ale infracțiunii de înșelăciune, înșelăciunea în convenții și prin emitere de cecuri fără a avea provizia necesară, prevăzute în vechiul cod penal la alineate separate, aceastea intră acum în forma tip a infracțiunii; înșelăciunea la măsurătoare și înșelăciunea privind calitatea produselor intră, de asemenea, în conținutul constitutiv al infracțiunii de înșelăciune, iar infracțiunea de înșelăciune privind asigurările este prevăzută într-un text separat.

Secțiunea III: Regimul sancționator

Fapta de înșelăciune, în varianta tip, se pedepsește, în cazul persoanelor fizice, cu închisoare de la 6 luni la 3 ani, o sancțiune mult mai blândă decât cea din vechiul cod penal, care se pedepsea, tot în varianta tip, cu închisoare de la 6 luni la 12 ani.

Mai mult, diferența de sancțiuni este una considerabilă și în cazul variantelor agravate, respectiv , în NCP, închisoare de la unu la cinci ani, iar în vechiul cod, de la 3 la 15 ani ori de la 10 la 20 ani și interzicerea unor drepturi în cazul înșelăciunii ce a avut consecințe deosebit de grave.

În ceea ce privește sancționarea persoanei juridice, acesteia i se poate aplica o amendă între 120 și 240 de zile-amendă, potrivit art. 137 alin. (4) lit. b) din Noul Cod Penal, suma corespunzătoare unei zile-amendă fiind cuprinsă între 100 și 5000 lei.

Instanța stabilește numărul zilelor-amendă pe baza criteriilor generale de individualizare ale pedepsei. De asemenea se va ține seama de cifra de afaceri a persoanei juridice cu scop lucrativ în cauză, respectiv de valoarea activului patrimonial în cazul altor persoane juridice ce comit infracțiunea.

Există și o situație de majorare facultativă a limitelor de pedeapsă stabilite de lege atunci când persoana juridică a urmărit obținerea unui folos patrimonial. Astfel, în această situație, limitele speciale ale zilelor-amendă pot fi majorate cu o treime, însă fără a se putea depăși maximul general al pedepsei amenzii, iar la stabilirea amenzii se va ține seama de valoarea folosului patrimonial obținut sau urmărit.

De asemenea, în cazul infracțiunii de înșelăciune săvârșită în formă continuată de o persoană juridică, maximul pedepsei amenzii se poate majora cu cel mult o treime.

Regimul sancționator al tentativei la infracțiunea de înșelăciune este cel general, prevăzut la art. 33 alin. 2 Cod penal, tentativa pedepsindu-se cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea consumată, ale cărei limite se reduc la jumătate (atât în cazul pedepsei închisorii cât și în cazul pedepsei amenzii penale).

Secțiunea a V-a: Aspecte procesuale

Față de vechea reglementare a infracțiunii prevăzută în Codul Penal din 1968, care prevedea ca regulă punerea în mișcare a acțiunii penale din oficiu, în textul înfracțiunii de înșelăciune prevăzut în Noul Cod Penal, se prevede de asemenea ca punerea în mișcare a acțiunii penale se face din oficiu, dar de această dată, si prin intermediul alin. (3) al art. 244 din Noul Cod Penal, se prevede facultatea părților de a opri procesul penal prin instituția împăcării părților.

Tot în categoria aspectelor procesuale se poate încadra și situația prevăzută de art.13 alin (12) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcția Natională Anticorupție , adică competența acordată acestei structuri de parchet în locul competenței generale dată procurorilor parchetelor de pe langă judecătorii, în cazul în care paguba materială pricinuită prin înșelăciune este mai mare de 1.000.000 euro, în echivalentul acestora în lei.

De asemenea în situația când înșelăciunea a fost săvârșită prin mijloace frauduloase, care la rândul lor îndeplinesc condițiile de existență ale unor infracțiuni distincte, se vor aplica dispozițiile privind reunirea cauzelor, potrivit art. 43-45 din noul Cod de procedură penală.

CAPITOLUL V: CORELAREA INFRACȚIUNII DE ÎNȘELĂCIUNE CU ALTE INFRACȚIUNI

Secțiunea I: Înșelăciunea și alte forme ale fraudei incriminate în legislația penală

Înșelăciunea și Înșelăciunea privind asigurările

Prin incriminarea infracțiunii de înșelăciune privind asigurările, legiuitorul a pornit de la realitatea obiectivă a ultimilor ani și a decis să dea un răspuns ferm împotriva fraudelor produse în sistemul asigurărilor, fraude din ce în ce mai frecvente în ultimii ani datorită faptului că piața asigurărilor s-a dezvoltat foarte mult. „Este de fapt o preluare adaptată a delictului de înșelăciune contra asigurătorului prevăzut în Codul Carol al II-lea.”

Această formă specială a infracțiunii de înșelăciune este un element de noutate în actualul Cod penal, ea nefiind reglementată expres în Codul Penal de la 1968; modalitățile faptice ale înșelăciunii privind asigurările erau însă incluse implicit în alin. (3) al art. 215 din Codul Penal de la 1968, adică în înșelăciunea în convenții, deoarece asigurarea, din punct de vedere civil, este un contract.

În cadrul art. 245 din Noul Cod Penal sub aceeași denumire generală, Înșelăciunea privind asigurările, sunt incriminate două fapte diferite și anume una care se referă la asigurarea de bunuri iar a doua referitoare la asigurarea de persoane. Acestea apar ca infracțiuni distincte , fiecare cu propriul său conținut juridic.

Față de infracțiunea de înșelăciune în varianta tip, înșelăciunea privind asigurările ar putea fi considerată o agravantă prin sancțiunea mai mare pe care o prevede, gradul de pericol social fiind considerat a fi unul sporit.

Modurile de inducere în eroare în cazul înșelăciunii privind asigurările se realizează prin acțiuni specifice precum: distrugere, degradare, ascundere, înstrăinare, simulare sau autocauzare de vătămări corporale, etc.

Aceasta nu înseamnă însă că înșelăciunea privind asigurările are elemente constitutive total diferite de înșelăciunea tip, deoarece fiecare din actele materiale indicate de lege sunt săvârșite ca modalitate faptică de prezentare ca adevărată a unei fapte mincinoase ; textul art 245 are sensul că: se distruge sau degradează intenționat bunul asigurat cu scopul de a induce în eroare societatea de asigurări afirmând că bunul a fost distrus accidental și a se obține fraudulos despăgubirea; se ascunde sau înstrăinează bunul asigurat pentru a susține mincinos că a fost furat și a obține astfel fără drept despăgubirea, etc. Așadar, formularea generală ,,prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate” din cuprinsul art. 244 Cod penal acoperă și elementul material al infracțiunii de înșelăciune privind asigurările, iar în cazul în care art. 245 Cod penal ar fi abrogat, infracțiunea nu ar fi dezincriminată, ci ar fi sancționată de art. 244 Cod penal.

Înșelăciunea și Fraudele comise prin sisteme informatice și mijloace de plată electronice

În acord cu reglementările impuse de Convenția privind criminalitatea informatică, ratificată de România prin Legea nr 64/2004, faptele de criminalitate informatică au fost clasificate în trei mari categorii: fraude comise prin sisteme informatice și mijloace de plată electronice (Titlul II, capitolul IV), infracțiuni contra siguranței și integrității sistemelor și datelor informatice (titlul VII, capitolul VI din Codul penal), și pornografia infantilă prin sisteme informatice (art. 374 alin. 2 și 3 Cod penal).

Dintre acestea, cele care au elemente asemănătoare infracțiunii de înșelăciune sunt infracțiunile de fraudă comise prin sisteme informatice și mijloace de plată electronice (art. 249-Frauda informatică; art. 250-Efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos; art. 251 –Acceptarea operațiunilor financiare efectuate în mod fraudulos), deoarece presupun folosirea fraudei pentru obținerea unui beneficiu material și păgubirea unei persoane. Pentru infracțiunile de fraudă comise prin sisteme informatice, obiectul juridic special îl constituie atât relațiile sociale ce protejează integritatea datelor informatice și securitatea sistemelor informatice, cât și cele care pritejează patrimoniul unei persoane.

Forma de intenție cerută pentru frauda informatică este intenția directă, la fel ca și la înșelăciune, calificată prin scop, acela de a obține un beneficiu material, pentru sine sau pentru altul, însă, spre deosebire de înșelăciune, prejudiciul poate fi atât actual cât și eventual.

Se apreciază că diferența între cele două infracțiuni este dată de modalitatea de realizare a laturii obiective: spre deosebire de infracțiunea de înșelăciune al cărui element material a fost prezentat anterior, pentru a exista infracțiunea de fraudă informatică este necesar ca prejudiciul patrimonial să fie cauzat prin introducerea, modificarea sau ștergerea de date informatice, prin restricționarea accesului la aceste date ori prin împiedicarea în orice mod a funcționării unui sistem informatic. Dacă însă va fi analizat efectul operațiunilor de introduere, modificare sau ștergere de date informatice, etc, se va constata că acestea pot fi considerate modalități faptice ale inducerii în eroare a unei persoane, și anume a unei persoane juridice, respectiv a băncii în patrimoniul căreia se desfășoară operațiunile informatice frauduloase. Considerăm că sistemele informatice și operațiunile în domeniul informatic, inclusiv cele financiare, constituie, în sens larg, doar o modalitate de comunicare și o interfață specializată între persoana care accesează sistemul în vederea efectuării de operațiuni, și persoana (juridică) ce gestionează fondurile bănești accesabile, iar solicitarea utilizatorului de a accesa o sumă de bani dintr-un anumit cont bancar este comunicată într-o formă codificată băncii tot astfel cum cuvintele rostite la telefon sunt convertite într-un semnal electronic și decodate la terminalul ascultătorului. În aceste condiții, frauda informatică sau efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos nu sunt altceva decât fapte de inducere în eroare a băncii de către făptuitor, prin această modalitate tehnică, făptuitorul pretinzând (spre exemplu prin introducerea codului PIN al cardului bancar cunoscut fraudulos) că este adevăratul titular al contului bancar din care accesează o anumită sumă de bani, și determinând astfel banca (prin protocoalele informatice concepute în acest scop) să-i permită accesul la fondurile bănești ale altei persoane.

Înșelăciunea și Bancruta frauduloasă

Bancruta frauduloasă este o infracțiune specifică comercianților – societăți comerciale, care inițial a fost incriminată în Codul comercial (pentru persoane fizice) și ulterior incriminată în Legea 31/1990 privind societățile comerciale (pentru persoane juridice), iar prin Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței reglementarea infracțiunii de bancrută frauduloasă abrogă prevederile Legii 31/1990.

Având în vedere că Noul cod civil din 2011 a înglobat în cuprinsul ei majoritatea prevederilor codului comercial, în noua accepțiune comercianții devenind profesioniști, normele cu caracter penal din Codul penal au fost și ele preluate de noul Cod penal, fiind incriminată în Capitolul III: „Infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii.”

Bancruta frauduloasă, astfel cum este incriminată în codul penal actual are ca obiect juridic protejarea intereselor legitime ale creditorilor care, la săvârșirea acestei infracțiuni, sunt puși în situația de a nu-și mai putea recupera creanțele. Autorul infracțiunii poate fi atât o persoană fizică cât și o persoană juridică, iar fapta se poate comite în una dintre cele 3 modalități prevăzute în art.241 NCP: „falsifică, sustrage sau distruge evidențele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia”„înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară sume datorate”„întrăinează, în caz de insolvență a debitorului o parte din active”.

Ca și infracțiunea de înșelăciune, persoana vătămată este indusă în eroare printr-un mijloc fraudulos, exemplificat în latura obiectivă a infracțiunii, prin care se pricinuiește o pagubă creditorilor săi, cu scopul aproprierii unui folos material injust; acest folos ar fi trebuit să revină, legal, creditorilor.

Spre deosebire de înșelăciune, în cazul bancrutei frauduloase, trebuie să existe o situație premisă, aceea de existență a unei creanțe pe care autorul o datorează persoanei vătămate.

Secțiunea I: Asemănări și deosebiri dintre înșelăciune și alte infracțiuni

Înșelăciunea, furtul și abuzul de încredere

Deși atât infracțiunea de înșelăciune, cât și infracțiunea de furt au la bază protecția relațiilor care se nasc și se dezvoltă în legătură cu patrimoniul, o primă delimitare este aceea că înșelăciunea este caracterizată prin fraudă, presupunând o amăgire, pe când furtul implică o acțiune de sustragere, iar paguba nu se produce prin luarea fără consimțământ a bunului altuia, în scopul însușirii pe nedrept, ca în cazul furtului, ci este necesar ca bunul să fie obținut cu consimțământul victimei, printr-o activitate materială specifică ce implică inducerea în eroare a persoanei.

Atât la infracțiunea de furt, cât și la cea de înșelăciune, bunul iese din posesia sau detenția subiectului pasiv, dar în cazul furtului, la acest rezultat se ajunge prin luarea bunului de către făptuitor, în timp ce la înșelăciune făptuitorul ajunge la același rezultat prin determinarea victimei induse în eroare să ia o dispoziție patrimonială păgubitoare pentru ea.

Exemplu: Făptuitorul face unele cumpărături dintr-un magazin cu autoservire, solicită diferite produse la raionul la care marfa se cântărește (în speță carne), iar la momentul prezentării la casă, ascunde marfa cântărită și achită doar contravaloarea altor produse mai ieftine. „În această ipoteză, instanța a încadrat fapta ca înșelăciune, soluția fiind greșită. În speță se comite infracțiunea de furt, iar aceasta se consumă în momentul în care făptuitorul acunde produsele, scoțându-le din sfera de dispoziție a posesorului și trecându-le în propria stăpânire de fapt.”„Făptuitorul nu intră în posesie prin inducerea în eroare ci, în mod firesc, prin simpla lor solicitare”

Cât privește abuzul de încredere, bunul trece în detenția făptuitorului în mod licit în temeiul unui raport juridic, iar ulterior se transformă titlul în baza căruia se deține bunul, fiind trecut în sfera de stăpânire a făptuitorului (făptuitorul are bunul altuia în posesia sau detenția sa, cu o anumită destinație și cu obligația de a-l restitui, dar el își însușește pe nedrept acel bun ori refuză să-l restituie și transformă titlul de posesor sau detentor în cel de proprietar); infracțiunea de înșelăciune, pe baza unei activități de inducere în eroare, victima amăgită remite făptuitorului bunul sau ia o dispoziție patrimonial păgubitoare, diferența dintre cele două infracțiuni fiind modul în care a operat transferul patrimonial.

Înșelăciunea și delapidarea

Infracțiunea de delapidare este incriminată în art.295 NCP, fiind calificată ca infracțiune de serviciu, după ce anterior era încadrată tot în capitolul infracțiunilor contra patrimoniului, și constă în ,,Însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează”.

Spre deosebire de înșelăciune, infracțiunea de delapidare presupune existența unei situații premisă: preexistența unui raport în baza căruia subiectul activ are atribuții de gestionare sau de administrare. De asemenea, elementul material nu constă într-o modalitate de amăgire a persoanei vătămate, ci în acțiunea de „însușire”„folosire”„traficare” .

În ambele cazuri se urmărește obținerea unor avantaje în mod injust, în cazul delapidării fiind chiar detaliate: „bani”, „valori” sau „alte bunuri”, dar delapidarea nu este condiționată de existența vreunei pagube, urmarea imediată fiind nu numai scoaterea definitivă , ci și temporară a bunului din sfera patrimonială a persoanei vătămate. Astfel, este posibil ca persoana vătămată să nu sufere o pagubă ca urmare a scoaterii temporare a bunului din patrimoniul său, dar, cu toate acestea, infracțiunea de delapidare subzistă. În schimb, lipsa pagubei ar fi atras inexistența infracțiunii de înșelăciune.

Exemplu: „Fapta administratorului unei societăți comerciale, de a achiziționa marfă de calitate inferioară, scutită de taxe și accize, și de a vinde drept produse de calitate superioară, purtătoare de taxe și accize, și de a însuși valoarea acestor din urmă componente ale prețului constituie infracțiunea de înșelăciune săvârșită în dauna cumpărătorilor, iar nu infracțiunea de delapidare, deoarece societatea comercială comercială nu este prejudiciată prin fapta săvârșită, iar marfa nu a fost falsificată ori substituită.”. În ce ne privește, credem că sunt întrunite elementele constitutive ale ambelor infracțiuni, deoarece făptuitorul a acționat pe două planuri distincte și în două etape distincte: pe de o parte a săvârșit o acțiune de inducere în eroare a cumpărătorilor, cu scopul de a obține un folos material injust și producând o pagubă acestora reprezentată de diferența de preț plătită nejustificat, în această primă fază folosul material injust intrând în patrimoniul societății comerciale, și nu în patrimoniul propriu al făptuitorului; pe de altă parte, făptuitorul, în calitate de administrator, și-a însușit fără drept din patrimoniul societății diferența de valoare a bunurilor vândute; considerăm că societatea comercială a fost prejudiciată prin această a doua activitate, deoarece ea este ținută să răspundă material în fața cumpărătorilor pentru diferența de preț percepută nejustificat, iar însușirea acestei sume de către făptuitor o va pune în situația de a-și folosi propriul patrimoniu în acest scop. Afirmația că însușirea sumelor din patrimoniul societății nu este infracțiune pentru că aceasta nu a suferit un prejudiciu real este echivalentă cu afirmația că luarea unui bun mobil fără drept din posesia unei persoane care la rândul ei îl deținea fără drept nu ar constitui infracțiune de furt, ceea ce este eronat.

Înșelăciunea și traficul de influență

Infracțiunea de înșelăciune prezintă asemănări cu cea de trafic de influență în ipoteza în care subiectul activ îl induce în eroare pe cumpărătorul de influență susținând în mod fals că îl poate determina pe funcționarul public să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatorile sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri. Elementele de asemănare constau în manoperele dolosive de inducere în eroare și în scopul acestora de a obține un folos material injust. Uneori, când făptuitorul se folosește de un nume fictiv al funcționarului public, asemănarea constă și în folosirea de nume mincinoase.

În schimb, cele două infracțiuni pot fi deosebite printr-o serie de elemente rezultate din conținutul constitutiv al fiecăreia, după cum urmează:

-în cazul infracțiunii de trafic de influență elementul definitoriu de deosebire în raport cu înșelăciunea este acela că făptuitorul trebuie să aibă influență sau trebuie să lase să se creadă că are influență asupra unui funcționar public în legătură cu îndeplinirea îndatoririlor de serviciu ale acestuia; astfel, acest element plasează traficul de influență în sfera infracțiunilor în legătură cu serviciul, deoarece accentul pericolului social cade pe tulburarea bunului mers al relațiilor sociale legate de buna îndeplinire a atribuțiilor de serviciu, și nu pe afectarea încrederii în relațiile patrimoniale. Actul pentru care se promite intervenția trebuie să fie un act care intră, prin ipoteză, în mod real în atribuțiile de serviciu ale funcționarului –indiferent că acesta este indicat în mod explicit cu nume și funcție, ori că este indicat fictiv doar cu numele sau doar cu funcția. Dacă actul nu intră în atribuțiile de serviciu ale funcționarului invocat, fapta nu poate întruni elementele constitutive ale traficului de influență, deoarece nu este îndeplinită condiția legii ca acesta să fie posibil a fi determinat să facă un act ,,ce intră în îndatoririle sale de serviciu”. În această situație, deoarece prin afirmațiile false ale făptuitorului nu pot fi prejudiciate relațiile în legătură cu serviciul public, fapta constituie –în prezența și a celorlalte elemente caracteristice –infracțiunea de înșelăciune. Tot astfel, nu constituie infracțiunea de trafic de influență ci infracțiunea de înșelăciune acea faptă de pretindere a influențării funcționarului după ce acesta îndeplinise deja actul dorit de cumpărătorul de influență.

-la infracțiunea de înșelăciune, producerea unui prejudiciu material este esențială, în timp ce infracțiunea de trafic de influență nu este condiționată de cauzarea unei pagube; mai mult, se consideră că din moment ce cumpărătorul de influență a remis cu bună știință banii bunurile sau alte foloase urmărind în schimb printr-o cale ilicită un anumit interes, el nu se poate considera păgubit. Astfel, din punct de vedere al urmării imediate a celor două infracțiuni, înșelăciunea este o infracțiune de rezultat, în timp ce traficul de influență este o infracțiune de pericol.

Sub aspectul poziției subiective a persoanei înșelate, infracțiunea de înșelăciune există numai atunci când subiectul pasiv a fost indus în eroare și este de bună credință, în timp ce cumpărătorul de influență (considerat impropriu subiect pasiv) este în toate cazurile de rea- credință, chiar și când este indus în eroare cu privire la posibilitatea făptuitorului de a influența funcționarul, deoarece el este conștient că remite o valoare patrimonială pentru a obține pe o cale ilicită satisfacerea unui interes.

Înșelăciunea și infracțiunile de fals

În sfera faptelor prevăzute de legea penală prin care se denaturează sau se alterează adevărul și se prezintă situații neconforme cu realitatea este inclusă și categoria infracțiunilor de fals din Titlul VII. La infracțiunile de fals, alterarea adevărului se face prin „falsificarea unor entități cărora li se atribuie juridic insușirea de a se servi drept probă a adevărului”, evidențiindu-se: Falsificarea de monede sau valori, Falsificarea de valori străine, Infracțiunile de fals în înscrisuri, etc.

Relațiile sociale protejate prin incriminarea infracțiunilor de fals sunt diferite față de înșelăciune, ocrotind acele relații referitoare la încrederea publică privind autenticitatea acestor entități juridice.

Spre deosebire de infracțiunea de înșelăciune, alterarea adevărului se realizează prin produsul activității infracționale, fără a fi nevoie de o activitate de inducere în eroare ca în cazul înșelăciunii. Infracțiunile de fals sunt infracțiuni de pericol, și nu de rezultat, iar raportul lor cu infracțiunea de înșelăciune este un raport de la mijloc la scop. De cele mai multe ori, inducerea în eroare a victimei pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune se realizează prin comiterea infracțiunii de fals, cu precădere infracțiunea de fals în înscrisuri, iar potrivit art.244(2), teza a doua, „Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuși o infracțiune, se aplică regulile privind concursul de infracțiuni.” Rezultă că în cazul în care sunt îndeplinite condițiile pentru infracțiunea de înșelăciune și mijlocul fraudulos se concretizează printr-un fals, atunci se va reține concurs de infracțiuni între înșelăciune și falsuri.

Astfel, dacă o persoană falsifică monede sau alte valori prevăzute de lege, pune în circulație astfel de valori și, în același timp cu punerea în circulație, induce în eroare o persoană în scopul de a obține un folos material injust pentru sine sau pentru altul, pricinuind o pagubă persoanei înșelate, suntem în prezența a trei infracțiuni aflate în concurs: falsificarea de monede, punerea în circulație de valori falsificate și înșelăciune.

Înșelăciunea și evaziunea fiscală

Potrivit dispozițiilor art. 8 din Legea nr 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, constituie infracțiune ,,stabilirea cu rea-credință de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea, fără drept, a unor sume d ebani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidate ori compensări datorate bugetului general consolidat.” De asemenea, art. 9 alin. 1 lit a), b) și c) din Legea nr 241/2005 prevede ca infracțiuni de evaziune fiscal următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale: ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile; omisiunea, în tot sau în parte, a evidențierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate; evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive.

În doctrină s-a conturat opinia că aceste fapte constituie o variantă specială a infracțiunii de înșelăciune, deoarece obținerea nelegală a unor sume de la bugetul de stat ori ascunderea obligațiilor contribuabilului către acest buget presupun o acțiune de prezentare deformată, mincinoasă a realității în scopul de a obține un folos material injust –suma de bani datorată bugetului de stat –și producându-se în același timp o pagubă echivalentă acestui buget. În măsura în care faptele care au ca rezultat prejudicierea bugetului public sunt incriminate prin lege distinctă –ca în prezent –ele vor fi încadrate și sancționate în temeiul legii speciale, potrivit principiului ,,specialia generalibus derogant” , însă, în ipoteza în care legea combaterii evaziunii fiscale ar fi abrogată fără a fi înlocuită cu o lege similară, credem că faptele prevăzute de această lege nu ar fi dezincriminate, ci ar putea fi încadrate ca infracțiuni de înșelăciune. Este de remarcat că evaziunea fiscală se săvârșește, de regulă, prin intermediul falsului în înscrisuri, așa încât faptele prezintă elemente de similitudine și cu varianta agravată a înșelăciunii, prevăzută de art. 244 alin. 2 cod penal.

CAPITOLUL VI: ELEMENTE DE DREPT COMPARAT

Lacunele și neajunsurile existente în reglementările interne din Codul penal au dus de multe ori la o interpretare și aplicare defectuoasă a legii, astfel încât se impune ca, de fiecare dată când anumite norme nu sunt corect formulate sau sunt incomplete, să se elaboreze măsuri care să remedieze aceste probleme și să fie în pas cu evoluția economico-socială, dar și cu necesitățile identificate în jurisprudență și doctrină.

Pentru o mai bună reglementare, este necesar ca normele juridice de drept penal să fie în tendința curentelor de reglementare ale unor sisteme juridice de referință în dreptul penal internațional, precum și în alte legislații străine.

Un studiu aprofundat al celorlalte sisteme de drept în materie penală poate contribui la dezvoltarea și imbunătățirea reglementărilor proprii, fiind deci necesar a se analiza infracțiunea de înșelăciune astfel cum este sancționată în diferite legislații, precum și eventualele influențe care pot avea un efect pozitiv în legiferarea infracțiunii în dreptul intern.

Secțiunea 1. Infracțiunea de înșelăciune în legislația franceză

Codul penal francez, în cartea a III-a, „Crime și delicte contra bunurilor” clasifică infracțiunile contra proprietății în două mari categorii și anume:

Însușirea frauduloasă de bunuri (furtul, extorsiunea, înșelăciunea, deturnarea de fonduri);

Alte atingeri aduse bunurilor (tăinuire, distrugere, degradare, spălarea de bani.)

Conform prevederilor art. 313-1 Cod francez, infracțiunea de înșelăciune (escroquerie) este fapta săvârșită, fie prin utilizarea unui nume fals sau a unei calități false, fie prin abuzarea de o calitate reală, fie prin utilizarea de manevre frauduloase, prin care se înșală o persoană fizică sau juridică și prin care este determinată astfel, în prejudiciul său sau în prejudiciul unui terț, să remite bani,valori sau un bun,oricare ar fi acestea, să furnizeze un serviciu sau să consimtă la un act prin care își asumă o obligație sau renunță la un drept. Escrocheria se pedepsește cu cinci ani închisoare și cu amenda de 375000 euro.

Se observă că art 313-1 lărgește domeniul înșelăciunii prevăzut în codul penal român, distingând și alte scopuri ale amăgirii victimei și anume: remiterea de sume de bani, de valori sau alte bunuri, prestarea de servicii, consimțirea la un act care creează o obligație în patrimoniul victimei sau stinge un drept in detrimentul victimei și in profitul făptuitorului.

În art. 313-2 Cod francez, sunt reglementate elementele agravante ale infracțiunii de înșelăciune, constând în faptele săvârșite de o persoană care poartă o autoritate publică sau este însărcinată cu un serviciu public, aflată în serviciul funcției sau serviciului respectiv sau de către o persoană care își asumă în mod nelegal calitatea de persoană care poartă o autoritate publică sau este însărcinată cu un serviciu public ori de către o persoană care face apel la public pentru emiterea de titluri sau pentru colectarea publică de fonduri în scop de ajutor umanitar sau social, precum și în cazul săvârșirii faptei în prejuudiciul unei alte persoane a cărei vulnerabilitate specială datorate vârstei, unei boli, infirmități, deficiențe fizice sau psihice , sau sarcinii este evidentă sau cunoscută de autor.

Unele modalități normative pentru infracțiunea de înșelăciune în codul penal francez în formă agravantă nu se regăsesc în reglementarea română. În schimb, forma asimilată a infracțiunii de înșelăciune din Noul cod penal: înșelăciunea privind asigurările, nu se regăsește în codul penal francez.

În dreptul francez au existat, de-a lungul reglementărilor, schimbări cu privire la obiectul material al infracțiunii de înșelăciune, care, în virtutea codului francez anterior, era determinat printr- o enumerare limitativă în cod, fiind vorba numai de bunuri mobile; în ceea ce privește bunurile imobile, se putea comite infracțiunea de înșelăciune asupra acestor bunuri, dar numai în mod indirect.

Mai mult, în timp ce în dreptul român existența infracțiunii de înșelăciune este condiționată de producerea unei pagube efective, în dreptul francez, în legislația anterioara, se accepta atât producerea unei pagube efective, cât și a unei pagube eventuale, iar în legislația franceză actuală nu rezultă dacă legiuitorul a dorit să vizeze doar prejudiciul actual sau să includă și prejudiciul eventual.

Secțiunea II. Infracțiunea de înșelăciune în legislația italiană

Codul penal italian clasifică infracțiunile contra patrimoniului în două categorii: Infracțiuni contra patrimoniului prin violență împotriva bunurilor sau persoanelor și Infracțiuni contra patrimoniului prin înșelăciune, această clasificare bazându-se pe modul de săvârșire a faptei: dacă folosesc violența contra persoanei sau asupra lucrurilor ori au la bază frauda.

Penaliștii italieni au remarcat, însă, că această împărțire a infracțiunilor contra patrimoniului nu cuprinde toate infracțiunile, existând multiple infracțiuni care nu puteau fi situate în niciuna dintre aceste categorii, fapt ce a generat tendințele de a identifica alte clasificări ale infracțiunilor contra patrimoniului.

Un loc aparte îl ocupă în cadrul infracțiunilor de fraudă, în legea penală italiană: înșelăciunea, frauda în asigurările contra accidentelor, frauda cu privire la emigrație și insolvența frauduloasă.

Potrivit legii italiene, constituie infracțiunea de înșelăciune (art. 640) „fapta aceluia care, prin viclenie sau înșelătorie, inducând pe cineva în eroare, obține pentru sine sau pentru alții un folos nemeritat în dauna cuiva, și este pedepsit cu inchisoare de la 6 luni la 3 ani și cu amenda de la 100.000 la 2 milioane de lire italiene.”

Doctrina italiană subliniază că tendința legislației moderne este de a apropia înșelăciunea cu relevanță penală de cea civilă (care putea exista chiar prin simpla minciună a făptuitorului sau prin orice mijloc de a amăgi victima); instanțele italiene admit în prezent că există infracțiunea de înșelăciune chiar cu privire la orice acte de natură să inducă în eroare sau să surprindă buna-credință a altuia (nu se mai pretinde ca simpla minciună să fie însoțită de manevre frauduloase care să consolideze afirmațiile mincinoase), fiind suficientă simpla minciună înșelătoare sprijinită pe argumente adecvate. La fel ca în cazul reglementării române cu privire la infracțiunea de înșelăciune, se cere condiția producerii unei pagube, un act voluntar săvârșit de victima și urmărirea unui profit injust, și în cazul săvârșirii infracțiunii de înșelăciune din Codul penal italian, trebuie respectate aceleași cerințe.

Tăcerea sau omisiunea pot avea relevanță pentru infracțiunea de înșelăciune, dacă reprezintă încălcarea unei obligații de aducere la cunoștință a unor informații sau dacă implică nerespectarea principiului bunei-credințe.

Secțiunea III. Infracțiunea de înșelăciune în legislația germană

Doctrina penală germană are o metodă diferită de legiferare a infracțiunilor contra patrimoniului și le clasifică, astfel, în: infracțiuni contra proprietății (ex: furtul, tâlhăria), infracțiuni contra altor drepturi patrimoniale (ex: sustragerea de bunuri sechestrate), infracțiuni impotriva patrimoniului ca totalitate. În această a treia categorie regăsim, alături de șantaj sau spălarea banilor, și infracțiunea de înșelăciune și infracțiunile conexe ale acesteia, cum ar fi: înșelăciunea în activitatea de asigurări, înșelăciunea prin calculator, înșelăciunea în subvenții și credite.

În ceea ce privește infracțiunea de înșelăciune în legislația germană, aceasta este reglementată în Capitolul 22: „Frauda (înșelăciunea) și abuzul de încredere”, la art. 263 al Codului Penal German și are următorul text: „Comite infracțiunea de înșelăciune, persoana care, în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material ilicit, prejudiciază patrimoniul altei persoane, pe care o induce sau menține în eroare, prin crearea unor reprezentări false sau prin denaturarea sau suprimarea faptelor reale. Se pedepsește cu închisoarea de cel mult cinci ani sau amendă”. De asemenea, tentativa se pedepsește.

Se observă că dispozițiile privind inșelăciunea din codul german sunt similare celor din Codul penal român.

Alături de infracțiunea de înșelăciune prevăzută la art. 263 din Codul Penal German, în Cap. 22 mai regăsim și alte infracțiuni, forme ale înșelăciunii, cum ar fi: înșelăciunea prin intermediul computerului (art. 264), înșelăciunea privind subvențiile (art. 264), înșelăciunea privind investițiile de capital (art. 264a), înșelăciunea privind creditele (art. 265).

Infracțiunea are și elemente circumstanțiale agravante și anume: situația în care făptuitorul face parte dintr-un grup constituit în scopul săvârșirii infracțiunilor de înșelăciune în mod repetat, dacă acesta cauzează un prejudiciu material însemnat, dacă aduce o altă persoană în stare de dificultate sau criză financiară; În aceste situații, pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 10 ani.

Separat de varianta tip și de elementele circumstanțiale agravante, se incriminează infracțiunea de înșelăciune privind asigurările prevăzută în art. 265 Cod penal german care prevede cazul în care o persoană deteriorează, distruge, aduce în stare de neîntrebuințare, ascunde sau vinde unei alte persoane un bun asigurat împotriva ditrugerii, deteriorării, uzurii, pierderii sau furtului, cu scopul de a obține pentru sine sau pentru altul, indemnizația de asigurare.

CAPITOLUL VII. CONCLUZII. PROPUNERI DE LEGE FERENDA

Privită în ansamblu, infracțiunea de înșelăciune prezintă un grad ridicat de pericol social, iar prin incriminarea acestor fapte legiuitorul urmărește să asigure încrederea și buna-credință pe care trebuie să se întemeieze relațiile sociale cu carater patrimonial. Totuși, noul Cod penal instituie o reducere importantă a cuantumului pedepsei aplicabile înșelăciunii, de la maximul de 20 de ani închisoare prevăzut de art. 215 alin. 5 Cod penal din 1968 pentru înșelăciunea cu consecințe deosebit de grave, la maximul de 5 ani închisoare prevăzut de art. 244 alin. 2 Cod penal pentru înșelăciunea săvârșită prin mijloace frauduloase.

Noul Cod penal elimină trei variante normative distincte care erau prevăzute în codul penal anterior –înșelăciunea în convenții, înșelăciunea prin cecuri fără acoperire și înșelăciunea cu consecințe deosebit de grave – acestea nefiind însă dezincriminate ci devenind modalități faptice și intrând în întregime în conținutul normativ al infracțiunii de înșelăciune reglementată de art. 244.

Elementul material constând în ,,prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate”, ca și cerințele privind obținerea unui folos injust și privind pricinuirea unei pagube (materiale), prin generalitatea lor, au capacitatea de a se aplica la cvasitotalitatea faptelor infracționale generatoare de prejudicii materiale săvârșite prin fraudă în scopul obținerii unui profit ilicit. De aceea, considerăm că infracțiunea de înșelăciune este o infracțiune cu caracter subsidiar în raport cu alte infracțiuni reglementate distinct, ce au ca modalitate specifică de săvârșire inducerea în eroare a unei persoane sau a unei autorități. Enumerăm, în acest sens, cu tilu exemplificativ, abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor (art. 239 C.pen.), bancruta frauduloasă (art. 241 C.pen.), înșelăciunea privind asigurările (art. 245 C.pen.), frauda informatică (art. 249 C.pen.), obținerea ilegală de fonduri (art. 306 C.pen.), evaziunea fiscală (art. 8 și 9 din Legea nr 241/2005) . Astfel,în ipoteza abrogării unora din aceste texte, faptele nu ar fi dezincriminate ci, în măsura în care întrunesc aceste trei condiții esențiale: prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, urmărirea obținerii unui folos material injust prin această prezentare mincinoasă, și pricinuirea unei pagube ca și consecință cauzală a prezentării mincinoase, ele ar fi în continuare incriminate în textul de lege privind înșelăciunea.

Infracțiunea de înșelăciune astfel cum este reglementată în dreptul penal român are și anumite limite, în sensul că nu sancționează toate categoriile de fapte cu pericol social săvârșite prin inducerea în eroare a unei persoane. Sunt excluse formal din această sferă faptele de inducere în eroare a unei persoane care nu au ca scop obținerea unui beneficiu material, ci obținerea unui beneficiu de altă natură –spre exemplu, obținerea de servicii sexuale. De asemenea, sunt excluse formal din sfera faptelor de înșelăciune acele induceri în eroare care nu au ca scop obținerea unui folos patrimonial injust, ci numai pricinuirea unei pagube –spre exemplu, inducerea în eroare a unei persoane care face tranzacții la bursă, numai din răzbunare, cu scopul de a o face să piardă investiția, dar fără a urmări obținerea unui profit material propriu sau al altuia.

Considerăm că și astfel de fapte ar trebui să fie cuprinse în elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune ori să fie incriminate ca infracțiune distinctă, deoarece prezintă caracteristici de asemănare foarte apropiate cu înșelăciunea tip, iar modul de săvârșire a faptelor (prin acțiuni dolosive, specifice escrocheriei) și rezultatul produs (fie un prejudiciu material, fie un prejudiciu moral important) justifică încadrarea lor ca infracțiuni. Este de precizat că tipicitatea infracțiunii de înșelăciune a rămas neschimbată încă din perioada codului penal interbelic, însă concepția privind protecția împotriva prejudiciilor morale a evoluat, astfel că în prezent un prejudiciu moral este considerat pe picior de egalitate iar uneori chiar mai grav decât un prejudiciu material, prin urmare această egalitate de tratament juridic între protecția patrimoniului și protecția propriei imagini ar trebui să își găsească reflectarea corespunzătoare și în dreptul penal.

Un alt aspect pe care îl considerăm incert din punct de vedere al oprtunității lui este limita redusă a sancțiunii penale ce poate fi aplicată infracțiunii de înșelăciune potrivit actualului Cod penal român, indiferent de gravitatea ei, limită care nu poate depăși 5 ani, respectiv 8 ani dacă se reține infracțiunea continuată și se dă eficiență maximă sporului de pedeapsă lăsat opțional la dispoziția magistratului judecător. Pentru comparație, remarcăm pedepsele stabilite în legislațiile altor state pentru același gen de fapte : Codul penal francez prevede o pedeapsă maximă de 10 ani închisoare și amendă de 1.000.000 euro pentru cele mai grave fapte de înșelăciune; Codul penal german prevede pedeapsa de 10 ani închisoare pentru infracțiunea în formă agravată cu consecințe deosebit de grave (se recunoaște că pot exista înșelăciuni cu astfel de consecințe majore); Codul penal canadian sancționează cu până la 14 ani închisoare cele mai grave forme ale înșelăciunii; Codul penal portughez, deși mai blând, prevede și el o pedeapsă de până la 8 ani închisoare, în timp ce Codul penal elvețian, de asemenea sancționează înșelăciunea cu o pedeapsă maximă de 10 ani închisoare și amendă.

În considerarea acestor reglementări, dar și a reglementării anterioare a Codului penal român, credem că limita maximă a pedepsei pentru infracțiunea de înșelăciune ar trebui ridicată până la 10 ani închisoare, deoarece pot exista situații în care prejudiciul produs să fie într-atât de grav încât să justifice o astfel de pedeapsă, mai ales în situațiile în care paguba resepctivă nu mai poate fi recuperată.